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EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN EL

NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

EDUARDO ANTONIO SAMBRIZZI

Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires Ex Profesor
de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la UBA y de la UCA

© Eduardo Antonio Sambrizzi, 2015


© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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ISBN 978-987-03-2912-1
SAP 41836711
Argentina

Sambrizzi, Eduardo Antonio


El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo Código Civil y Comercial - 1a ed. - Ciudad
Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
736 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2912-1
1. Derecho Civil. 2. Matrimonio. I. Título
CDD 346.013

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A mis padres.

A mi mujer, Josefina de Estrada, y a mis hijos Josefina, Eduardo, Alejandro, Francisco, Juan Pablo, Ignacio
y María Victoria.

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Capítulo I
 Nociones generales
 Las nuevas tendencias relacionadas con el régimen de bienes en el matrimonio
 El nuevo Código Civil admite dos regímenes patrimoniales, de comunidad de ganancias y de separación de
bienes
Capítulo II
 Las convenciones matrimoniales
Capítulo III
 Disposiciones comunes a todos los regímenes Patrimoniales
 Deber de contribución
 Disposición de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables
 Inejecutabilidad de la vivienda familiar
 Proyectos de reforma y Derecho comparado
Capítulo IV
 Otras disposiciones comunes a todos los regímenes Mandato entre cónyuges
 Situación de ausencia o impedimento de uno de los cónyuges
 Responsabilidad solidaria de los esposos por determinadas deudas
Capítulo V
 Régimen de comunidad. Bienes propios
Capítulo VI
 Régimen de comunidad. Bienes gananciales
Capítulo VII
 Prueba sobre el carácter propio o ganancial de los bienes
Capítulo VIII
 Deudas de los cónyuges en el régimen de comunidad
Capítulo IX
 Gestión de los bienes en la comunidad
 Derecho comparado con respecto a la gestión de los bienes
Capítulo X
 Limitaciones a la administración y disposición de los bienes gananciales
 Análisis de los actos comprendidos en el artículo 470 del nuevo Código
 Proyecto de reformas del año 1998
 Derecho comparado
Capítulo XI
 Fraude entre cónyuges
Capítulo XII
 Extinción de la comunidad
 Análisis de las causas de extinción. La muerte comprobada o presunta de los cónyuges
 La anulación del matrimonio putativo
 Extinción de la comunidad en caso de divorcio
 Medidas provisionales en caso de divorcio y la atribución del uso de la vivienda familiar
 Las compensaciones económicas
Capítulo XIII
 Extinción de la comunidad (continuación) Separación judicial de bienes
 Mala administración
 Concurso o quiebra del otro cónyuge
 Separación de hecho sin voluntad de unirse
 Designación de curador de otra persona distinta al cónyuge
 Cuestiones varias relativas a la extinción de la comunidad
Capítulo XIV
 Indivisión postcomunitaria Nociones generales
 El uso de los bienes gananciales y el pasivo durante la indivisión postcomunitaria
Capítulo XV
 Liquidación de la comunidad
 Derecho a recompense
Capítulo XVI
 Partición de la comunidad
 Atribución preferencial de ciertos bienes
 Normas aplicables a la partición. Formas y procedimiento
 Impugnación por los esposos del convenio de partición, y derechos de los terceros acreedores
 Liquidación de dos o más comunidades y el supuesto de bigamia
Capítulo XVII
 El régimen de separación de bienes
CAPÍTULO I - NOCIONES GENERALES

I. EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO

La comunidad de vida que existe entre los esposos, que resulta del deber de
convivencia que surge del matrimonio, así como de los de fidelidad, asistencia y
alimentos que mutuamente se deben los mismos y que —salvo el primero de los nombrados,
reducido a un simple deber moral— se encuentran establecidos en forma expresa en los arts.
431 y 432 del nuevo Código Civil, se refleja en el aspecto patrimonial, que difícilmente pueda
estar divorciado de aquellos deberes, y que, como consecuencia, producen en el matrimonio
un cierto grado de comunidad de bienes(1), que en el Código recientemente sancionado podrá
ser mayor o menor, según el régimen que los esposos hubieran elegido. Zannoni afirma al
respecto que el vínculo conyugal necesariamente genera entre los esposos una comunidad de
intereses patrimoniales que limitan, de distintas maneras, la autonomía de la esfera de acción
de cada uno de ellos(2).

El régimen patrimonial del matrimonio constituye, sin duda, una cuestión relevante para un
adecuado funcionamiento de la institución matrimonial, habiéndose afirmado al
respecto que "la unidad de vida que ella presupone y exige se refleja también en las
adquisiciones, inversiones y deudas contraídas que permiten la subsistencia y el desarrollo del
grupo familiar. Un adecuado estatuto patrimonial de la relación conyugal favorece en una
mayor o menor medida, que el matrimonio pueda cumplir sus finalidades propias"(3).

La circunstancia apuntada ha hecho que, como no podía ser de otra manera, las distintas
legislaciones hayan debido contemplar con especial atención el aspecto patrimonial del
matrimonio, lo que ha dado lugar a la existencia de diversos tipos o variantes de regímenes
matrimoniales(4), que se han ocupado de legislar sobre las relaciones tanto entre los esposos
con respecto a los bienes adquiridos antes y después de la celebración del
matrimonio, como también las existentes entre ellos y los terceros.
Naturalmente que esos regímenes no han hecho más que reflejar la concepción que en cada
lugar o cultura se tiene del matrimonio, así como las diversas costumbres y la idiosincrasia de
los distintos pueblos, que se han ido formando a través del tiempo en sintonía con los
antecedentes jurídicos existentes en cada uno de ellos, que han incidido de manera decisiva
en las soluciones adoptadas.

En consecuencia, debe quedar en claro que, tal como ha sido puesto de relieve, la
normatividad que regule el régimen patrimonial del matrimonio ha de nacer de las verdaderas
necesidades nacionales, debiendo descartarse el método de reproducciones —abiertas o
disimuladas— de ordenamientos extranjeros, por más excelentes que a primera vista pudieran
parecer(5). Todo ello hace que esos regímenes presenten distintas variaciones a través de las
diferentes épocas o lugares, fundamentalmente, en cuanto a la mayor o menor libertad por
parte de los cónyuges para regular los efectos patrimoniales de la unión conyugal, en todo
lo cual ha tenido un papel esencial la evolución de la situación jurídica de la mujer, que, según
se ha dicho, ha constituido el principal motor de esa evolución(6).

Es importante asimismo destacar que aun en los países que admiten una cierta libertad en
lo que respecta, ya sea a la posibilidad de optar entre varios regímenes patrimoniales, o de
modificar determinadas disposiciones del régimen por el que se haya optado, existen reglas
de carácter imperativo y, por tanto, inmodificables por voluntad de los

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cónyuges, que podríamos denominar básicas, y que coinciden en los distintos regímenes en
sus aspectos esenciales, las que, en consecuencia, no pueden ser dejadas de lado por los
esposos. Los cuales, por tanto, no pueden determinar con amplitud y sin limitaciones las
normas que regirán sus relaciones patrimoniales, debido a la admitida conveniencia de que las
mismas no queden libradas por completo a la autonomía de la voluntad, sino al menos a
alguna regulación específica, que puede variar en alcance e intensidad(7). Dichas reglas se
orientan al amparo de la familia y de los terceros, ya que reglamentan la carga de los gastos
necesarios para el mantenimiento de la familia, la salud y educación de los hijos, la
responsabilidad que los esposos asumen frente a los terceros por las deudas contraídas, la
protección de la vivienda común y de los muebles que la adornan, etcétera.

Fanzolato señala que dichas normas de aplicación obligatoria "constituyen un régimen


patrimonial básico o primario, propio de cónyuges sin fortuna, cuya observancia, en general,
resulta imperativa e inderogable", así como que las mismas no constituyen un verdadero
régimen de bienes —por no regular la forma de distribuir la fortuna adquirida durante el
matrimonio—, sino que son efectos generales derivados del vínculo conyugal(8). A su vez,
Graciela Medina dice que "en la actualidad la institución matrimonial requiere en lo patrimonial
de normas solidaristas que protejan a la vivienda familiar y a los muebles que la
componen, como así también, de reglas claras, relativas a la responsabilidad de los cónyuges
en materia asistencial"(9). Por su parte, Fueyo Lanari afirma, además, que con relación al
régimen patrimonial del matrimonio siempre han de jugar en forma mancomunada y en
equilibrio recíproco, sin estorbarse ni agredirse entre ellos, los siguientes cuatro factores: la
unidad o comunidad de intereses, la familia como uno de los polos de interés, la personalidad
individual y el interés legítimo de los terceros(10).

II. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LOS REGÍMENES PATRIMONIALES

Se denominan regímenes patrimoniales del matrimonio al conjunto de normas que rigen las
relaciones de carácter patrimonial entre los esposos, y las de éstos con los terceros(11).
Las cuales, por tanto, tienden no sólo a establecer la forma en que deben regirse las
relaciones de los esposos con respecto a los bienes —tanto los que aportan al
matrimonio como los adquiridos con posterioridad—, sino también las contribuciones para
solventar las erogaciones que resultan de la vida matrimonial, y las relaciones patrimoniales
respecto de los terceros.

Ello sin perjuicio de reiterar lo más arriba expresado, en el sentido de que dichas
disposiciones pueden establecer un margen mayor o menor con relación a la posibilidad por
parte de los cónyuges de decidir por sí y de acuerdo a la autonomía de la voluntad, sobre
determinadas cuestiones atinentes a los bienes que componen la comunidad conyugal.

III. METODOLOGÍA DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL SOBRE EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL
MATRIMONIO

El Libro Segundo del nuevo Código Civil se ocupa de las "Relaciones de Familia". A su vez,
el Título II de ese Libro, que abarca los arts. 446 a 508, trata en tres Capítulos las cuestiones
relativas al "Régimen Patrimonial del Matrimonio", el primero de los cuales —"Disposiciones

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Generales"— se divide en tres Secciones, el segundo —"Régimen de Comunidad"—, en ocho,
mientras que el tercero y último se ocupa del "Régimen de separación de bienes".

LAS NUEVAS TENDENCIAS RELACIONADAS CON EL RÉGIMEN DE BIENES EN EL


MATRIMONIO

I. LA TENDENCIA CONTEMPORÁNEA ES A FAVOR DE LA ADMISIÓN DE REGÍMENES


CONVENCIONALES

En el Derecho comparado la tendencia es hacia la admisión de una mayor autonomía de la


voluntad, tanto en lo que se relaciona con la posibilidad de los esposos de optar entre distintos
regímenes, como a su mutabilidad posterior —ya sea del régimen en sí mismo, o mediante
modificaciones al elegido—, aunque, por lo general, esa mutabilidad sólo resulta factible luego
de transcurrido un cierto tiempo mínimo de la vigencia del régimen. Recordamos sobre lo
dicho que en el Convenio de La Haya sobre regímenes matrimoniales, del año 1978, cuyo
contenido constituye el derecho internacional privado de los países ratificantes de dicho
Convenio a partir de su entrada en vigor —y que no se limita a las relaciones entre los
Estados signatarios(12)—, se admitió que los esposos puedan expresar libremente su voluntad
con relación al régimen por el cual se iban a regir sus relaciones patrimoniales.

Asimismo, ya desde hace unos cuantos años la doctrina se viene manifestando —aunque
no en forma unánime— a favor de una mayor apertura hacia la autonomía de la voluntad de
los esposos. Lo que es así no sólo con respecto a la posibilidad de optar por más de un
régimen patrimonial, sino inclusive por la de poder mutar durante la vigencia del matrimonio el
régimen elegido al contraerlo, tratando de respetar los derechos de los terceros, a través de
un adecuado sistema de publicidad(13). Carlos María Corbo atribuye la admisión de un régimen
convencional al hecho de encontrarlo más compatible con la nueva estructura familiar, en
la que ambos cónyuges producen en el mercado laboral mediante tareas independientes por
las cuales aportan recursos al hogar(14).

II. LA CUESTIÓN EN NUESTRO PAÍS. EL RÉGIMEN DEL CÓDIGO DE VÉLEZ

A diferencia de lo que establecían los principales Códigos europeos de la época en que se


sancionó el Código Civil, tales como, por ejemplo, el francés y el italiano de 1865, el régimen
de bienes de los esposos que consagraba dicho Código era el de comunidad de bienes
gananciales, que, en líneas generales, son los adquiridos por los cónyuges luego de la
celebración del matrimonio por otra causa distinta que por herencia, legado o donación.
Aunque tal como se verá, en realidad, los bienes gananciales, que de alguna manera se
puede afirmar que son definidos en forma residual en el art. 1271 del anterior Código (similar a
la primera parte del art. 466 del nuevo Código) —que presume gananciales los bienes
existentes al tiempo de la disolución de la comunidad—, recién se hacen comunes a la

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disolución del régimen(15), pues, entretanto, pertenecen en propiedad al esposo que los
adquirió.

Cabe asimismo señalar que el régimen de comunidad establecido en el Código —de


comunidad restringida, por oposición a universal, ya que quedaban excluidos de la misma los
bienes propios (aunque el uso y goce de estos bienes era y es común)—, no puede ser
modificado por la voluntad de los cónyuges, de donde resulta que el mismo es de carácter
imperativo(16). Se ha resuelto en tal sentido que "el régimen patrimonial matrimonial argentino
es, por el momento, un estatuto legal, inmutable, forzoso, que encuadra en el sistema de
comunidad de gananciales, de administración separada con tendencia a la gestión conjunta,
separación de deudas en los términos del artículo 5° de la ley 11.357 y división entre los
cónyuges o sus herederos a la extinción del régimen"(17).

Y en cuanto a las convenciones matrimoniales, es de destacar que en el Código Civil fueron


reducidas a un mínimo (más aún, con la sanción de la ley 17.711), habiéndose establecido un
margen muy restringido de libertad, pues la mayor parte de sus disposiciones eran de orden
público, las que no podían ser modificadas por los cónyuges. Pero
no sólo por esa circunstancia tenía ese carácter imperativo, sino también por el hecho de ser
único y obligatorio, lo que hacía que los esposos no podían optar por otro régimen distinto.

También admitía el Código Civilque tanto la mujer como el varón podían ser propietarios de
bienes propios(18), que consistían en los que eran de propiedad de aquéllos al momento de la
celebración del matrimonio, y los adquiridos con posterioridad por herencia, legado o
donación, por subrogación real o por una causa anterior al matrimonio. Todos
los cuales, como regla general y salvo supuestos de excepción —a los que más adelante nos
referiremos—, podían ser administrados y dispuestos libremente por cada uno de los
cónyuges.

III. LA OPINIÓN DE LA DOCTRINA EN DISTINTAS JORNADAS Y CONGRESOS

Sin perjuicio de la opinión de la doctrina con relación al tema en análisis, comenzaremos


por recordar que los juristas presentes en las Terceras Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en la ciudad de Tucumán en el año 1967, consideraron conveniente continuar con
el régimen de comunidad, al aprobar por mayoría una ponencia según la cual "no es necesario
para la sociedad argentina, en la actualidad, la adopción de la separación de
bienes como régimen convencional"(19).

Pero con el correr de los años la situación registró un cambio, debiendo recordar al
respecto la recomendación aprobada en el II Congreso Hispanoamericano de Profesores de
Derecho de Familia, reunido en Salta en el mes de marzo de 1983, en el sentido de que "es
recomendable que la normación jurídica del régimen patrimonial del matrimonio de los
países que no lo tienen así regulado, atendiendo a sus propias particularidades, otorgue a
cada matrimonio un margen de libertad, para optar por uno de dos o más regímenes".

Por su parte, en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de


Buenos Aires en el año 1987, se aprobó por mayoría el siguiente despacho, de lege
ferenda: "Debe posibilitarse a los futuros cónyuges la adopción, mediante capitulaciones
matrimoniales, de regímenes patrimoniales alternativos que regulen sus relaciones y las
relaciones de los cónyuges con terceros. A falta de capitulaciones se aplicará un régimen legal

9
supletorio"(20). Al comentar el despacho, con el cual se muestra de acuerdo, Zannoni
afirma que "según fuere la posición de los futuros cónyuges, su actividad patrimonial y su
desenvolvimiento económico, puede convenirles más un régimen de separación de bienes,
por ejemplo, que sin perjuicio de preservar la adecuada contribución a las cargas del
matrimonio —atención de las necesidades del hogar y de los hijos—, les permita una
independencia patrimonial. Suele ser esa la expectativa de quienes, divorciados de nupcias
anteriores, contraen nuevo matrimonio y desean razonablemente no hacerlo mediante la
constitución de una sociedad de gananciales. También la separación de bienes puede
consultar un razonable interés de quienes contraen matrimonio con una posición económica
cimentada en actividades comerciales, industriales, etc., independientes y equivalentes"(21).

Asimismo, en las II Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho Civil, celebradas en la


ciudad de Buenos Aires en el año 1992, casi por unanimidad se concluyó que "es conveniente
propiciar una reforma integral del régimen patrimonial del matrimonio que, además de permitir
las convenciones, posibilite optar entre uno o más regímenes alternativos,
manteniendo como régimen supletorio el actualmente vigente". También en las Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal de 1994, los participantes se
pronunciaron a favor de la pluralidad de regímenes patrimoniales.

A su vez, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia, celebrado en la ciudad de


Mendoza en el mes de septiembre de 1998, por mayoría se resolvió lo siguiente: "1. El
principio de la autonomía de la voluntad, que se manifiesta en todo el campo del derecho,
debe ser también admitido dentro del régimen patrimonial del matrimonio, y los cónyuges
deben tener cierta libertad para pactar el régimen patrimonial de su matrimonio. 2. El
legislador deberá determinar si esa opción es libre o si sólo se puede optar entre regímenes
patrimoniales previamente establecidos. A falta de opción regirá supletoriamente el régimen
de comunidad de bienes, o el que prevea la ley... 7. La opción por el régimen patrimonial
convencional debe poder efectuarse en el acto de la celebración del matrimonio, antes del
mismo o durante su vigencia. 8. Las convenciones sobre el régimen de bienes en el
matrimonio deben ser formales y satisfacer las exigencias del régimen publicitario registral
para la protección de terceros".

Recordamos asimismo que en el X Congreso Mundial de Derecho de Familia se


recomendó que se establecieran "como limitaciones a la autonomía de la voluntad, en orden a
la libertad de pactar el régimen patrimonial matrimonial las siguientes: a) Deben ser
considerados nulos aquellos pactos que vulneren los derechos y deberes que comprenden el
régimen primario; esencialmente los que atentan contra la igualdad de derechos entre marido
y mujer. b) Debe prohibirse pactar una participación desigual, ya sea en los regímenes
comunitarios como en los de participación. c) Deben quedar excluidas las cláusulas que priven
a cualquiera de los cónyuges de la administración de sus bienes propios
y aquellas que confieran a uno de ellos la administración exclusiva y sin limitaciones de los
bienes gananciales".

IV. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1993

En el Proyecto de Código Civil del año 1993, redactado por la Comisión designada por el
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional nro. 468/1992, existieron dos posiciones, una de
las cuales se pronunció a favor de mantener el régimen de comunidad de bienes. La otra, en
cambio, proyectó establecer un régimen matrimonial de bienes de carácter opcional, pudiendo

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optarse por el régimen de separación de bienes, o por el de participación en las
ganancias. Si los cónyuges no efectuaban opción alguna, debía regir el régimen de comunidad
de bienes, debiendo hacerse uso de la opción mediante una escritura pública, que debía ser
otorgada antes de la celebración del matrimonio, y dejarse constancia de la misma en el acta
de matrimonio, para que pudiera producir efectos frente a terceros. Se estableció,
asimismo, que los menores de edad habilitados para casarse no podían ejercer la opción,
rigiendo para ellos el régimen de comunidad de bienes.

De acuerdo a la posición que permitía efectuar la opción, los esposos podían de común
acuerdo cambiar el régimen elegido —o el legalmente establecido para el supuesto de no
haber optado por ninguno—, por otro, lo que podían hacer luego del transcurso de un plazo
mínimo de dos años, mediante el otorgamiento de una escritura pública, que debía ser
homologada por el Tribunal correspondiente al domicilio de los cónyuges, siempre que el
interés familiar no estuviera comprometido. El cambio de régimen debía ser anotado al
margen del acta de matrimonio.

Ambas posiciones admitían la posibilidad de realizar un inventario y valuación de los


bienes que los contrayentes hubieran aportado al matrimonio, como también las donaciones
entre los mismos, y las de terceros por razón de matrimonio, que debía practicarse por
escritura pública, la que era irrevocable y se encontraba sometida a la condición de que el
matrimonio se celebrara antes del año, momento desde el cual la donación tenía efectos.

V. EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

A diferencia del régimen de bienes establecido en el Código Civil, cuyo principio era el de la
inmutabilidad, en el Proyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial del año 1998 (22)se
estableció un régimen patrimonial del matrimonio mutable, en el que los futuros esposos
podían optar —siempre que fueran mayores de edad (art. 442)(23)— por uno de los dos únicos
regímenes que se permitían, el de comunidad y el de separación de bienes, no
contemplándose la posibilidad —a diferencia del Proyecto del año 1993— de poder optar
también por otro régimen, como podría ser el de participación en las ganancias. Y si nada se
convenía al respecto, en el Proyecto se disponía que, en tal caso, regiría el régimen de
comunidad de bienes (art. 456). De la opción que se efectuara debía dejarse constancia en el
acta de matrimonio para que produjera efectos respecto de terceros (art. 440)(24).

Con relación a la posibilidad de optar por más de un régimen patrimonial, en la Exposición


de Motivos se expresó, entre otros conceptos, que la opción por uno u otro régimen de bienes
se encuentra consagrada con muy limitadas excepciones por el derecho extranjero,
así como que la posibilidad de poder ejercer una opción resultaba —a juicio de la Comisión—
el sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de la que los
mismos gozan, así como el más adaptado a la realidad socio-económica de las familias
actuales.

Pero aparte de la opción por el régimen patrimonial y de las restantes convenciones que en
forma taxativa se enumeraban en el art. 438 del Proyecto, no se permitía celebrar ninguna otra
convención sobre cualquier otro objeto relativo al matrimonio (art. 439). De acuerdo a lo
dispuesto en la primera parte del art. 440, la opción por el régimen matrimonial debía ser
practicada por escritura pública otorgada antes del matrimonio, la que sólo producía efectos a

11
partir de la celebración y siempre que el matrimonio no fuera invalidado. La escritura podía ser
modificada por otra escritura posterior también otorgada antes del matrimonio.

El régimen patrimonial que rigiera al matrimonio podía ser modificado por los esposos al
cabo de dos años de su aplicación, lo que debía ser practicado mediante escritura
pública, que debía ser judicialmente homologada(25), pudiendo el juez negar la
homologación, si la encontrara contraria al interés de la familia. Pero si el cambio de régimen
se requería judicialmente por sólo uno de los esposos (en los supuestos contemplados en el
art. 471(26)), parece claro que si los cónyuges hubieran optado, al contraer matrimonio, por el
régimen de separación de bienes, no podían luego optar por el de comunidad; Graciela
Medina afirma al respecto que "si los cónyuges pactaron un régimen de separación
voluntariamente establecieron una limitación del consorte en la participación de los
bienes que no puede ser modificada por una resolución judicial que los obligue ir más allá de
lo originariamente pactado, ya que el régimen de comunidad no sólo compromete las
relaciones entre las partes, sino también influye en el régimen sucesorio"(27).

Para que la modificación del régimen tuviera efectos contra terceros, debía hacerse constar
marginalmente en el acta de matrimonio, pudiendo los acreedores anteriores al cambio de
régimen que sufrieran perjuicios a raíz del cambio, hacerlo declarar inoponible a ellos en el
término de un año a contar desde que lo conocieron (art. 441)(28). De esta última disposición
resulta asimismo que el régimen matrimonial también podía cambiarse por sentencia judicial
en los casos de separación de bienes.

Asimismo, los arts. 446 al 455 del Proyecto contienen una serie de normas comunes,
aplicables a ambos regímenes de bienes, que tienen carácter imperativo y son inderogables y
de orden público, las cuales tienen su fundamento en la solidaridad que debe regir en la
familia, tanto entre los cónyuges como en la relación de éstos con los hijos. Las mismas están
referidas, fundamentalmente, al deber de contribución para el sostenimiento del hogar y el de
los hijos, con relación a lo cual los esposos responden en forma solidaria con todos sus
bienes; así como también a la protección de la vivienda familiar y la de los muebles
indispensables de la misma.

Además, por el hecho de permitir el Proyecto poder optar entre distintos regímenes,
Belluscio también ha criticado los fundamentos expresados al respecto por la Comisión
redactora del mismo, ya que, dice, no se comprende la razón en virtud de la cual se
afirma que la elección de regímenes se considera lo más adecuado a la igualdad y capacidad
de los esposos. Dice asimismo Belluscio que, en todo caso, la opción sólo interesa a una elite
de personas al menos maduras y acaudaladas, que no quieren confundir sus fortunas con las
de sus eventuales cónyuges, no pudiendo imaginarse a una pareja veinteañera sin un peso
o que sólo tiene lo imprescindible para iniciar la vida en común, optando por un régimen de
separación de bienes. Afirma además dicho autor que el de separación de bienes es el
régimen del más crudo egoísmo, y que si los futuros esposos no quieren compartir sus
ganancias, es mejor que no se casen, siendo a su juicio preferible una unión de hecho a un
matrimonio constituido sobre la base del egoísmo(29).

Mazzinghi, en cambio, se ha pronunciado a favor de la solución establecida en el Proyecto


de 1998, habiendo afirmado al respecto la inconveniencia —por considerarlo incongruente—
de que el régimen matrimonial del anterior Código Civil, en el que los esposos podían
divorciarse con una cierta facilidad, se integre con un sistema de bienes inamovible(30).

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda critican, a su vez, la posibilidad de que el régimen


patrimonial pueda ser modificado, lo que, a juicio de dichos autores, produce "inestabilidad,

12
confusión en la situación de los bienes e inseguridad para los terceros"(31). Borda, por su parte,
ha considerado un grave error la posibilidad establecida en el Proyecto de 1998 de poder los
esposos optar por un régimen de separación de bienes, lo cual, dice, va en contra de lo que es
el matrimonio, que consiste en un acto de amor, una entrega, un darse, por lo que no debe
convertírselo en un negocio patrimonial. Afirma Borda, entre otros conceptos, que la opción
proyectada se aparte de la tradición argentina y es injusta para la mujer, sobre todos en
países como el nuestro, en los que la mayor parte de la actividad económica está en manos
de los hombres(32). También Catalina Elsa Arias de Ronchietto se muestra en desacuerdo con
la opción establecida por el Proyecto de Reformas de 1998 con respecto al régimen
patrimonial del matrimonio(33).

VI. DERECHO COMPARADO

También en el Derecho comparado la tendencia es hacia la admisión de una mayor


autonomía de la voluntad, tanto en lo que se relaciona con la posibilidad de los esposos de
optar entre distintos regímenes, como a su mutabilidad posterior —ya sea del régimen
en sí mismo, o mediante modificaciones al elegido—, aunque, por lo
general, esa mutabilidad sólo resulta factible luego de transcurrido un cierto tiempo mínimo de
celebrado el matrimonio.

Aparte de lo que resulta del Convenio de La Haya sobre regímenes matrimoniales del año
1978, al que más arriba hemos recordado, en el XIV Congreso de la AADI y X° Congreso
Argentino de Derecho Internacional "Manuel Vieyra", se aprobaron por consenso las
siguientes recomendaciones y propuestas:

"1. Se recomienda atenuar el principio de la inmutabilidad del régimen patrimonial de bienes


del matrimonio bajo condiciones que otorguen seguridad y previsibilidad a los derechos de los
cónyuges y de terceros.

"2. Se recomienda admitir la autonomía de la voluntad en sentido material y conflictual en la


regulación del régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho Internacional Privado de
fuente interna y convencional bajo condiciones que otorguen seguridad y previsibilidad a los
derechos de los cónyuges y de terceros.

"3. La admisión de la autonomía de la voluntad en el ámbito matrimonial deberá ser


acompañada de adecuadas medidas de publicidad y registración que resguarden los derechos
de terceros.

"4. Las convenciones matrimoniales deberán adecuarse también para adquirir la debida
efectividad a las formalidades exigidas para la transmisión de los bienes por la ley del lugar de
situación"(34).

Los conceptos expresados se han ido imponiendo en mayor o menor medida en las
distintas legislaciones, en las cuales suele existir un régimen patrimonial común, aplicable en
el matrimonio en el supuesto de que los esposos no hubieran optado por otro distinto.

Seguidamente reseñaremos en forma sucinta las normas que rigen en las legislaciones de
otros países con relación a los regímenes patrimoniales.

13
1. Alemania

En el Derecho alemán se puede optar entre distintos regímenes matrimoniales, siendo el


régimen básico —que rige a falta de opción por otro— el de participación en las ganancias
(párr. 1363 del Código Civil), cuya extinción anticipada se permite (párr. 1386).

De acuerdo a dicho régimen, se debe realizar un inventario de los bienes que los esposos
tenían antes de contraer matrimonio (párr. 1377). No se efectúa distinción alguna entre bienes
propios y gananciales, debiendo cada uno de los esposos administrar libremente los
bienes que ya tenía, y los adquiridos luego de la celebración del matrimonio, aunque para
disponer de la vivienda habitual de la familia, se requiere la conformidad de ambos esposos, o
la autorización judicial supletoria.

Al igual que en la legislación española y en la francesa —como también en la nuestra (art.


1294 del anterior Código, y art. 477, inc. a] del nuevo)—, la mala administración por parte de
uno de los esposos permite al otro reclamar la disolución del régimen patrimonial del
matrimonio (párr. 1386). Ello también es así por otras causas a las que se refiere dicha norma.

El crédito que pudiera tener un cónyuge contra el otro derivado del régimen de participación
deberá ser abonado en un término máximo de cinco años, con intereses, debiendo otorgarse
garantías para el pago. Dicho crédito no es heredable, por tratarse de un derecho en
expectativa —no adquirido—, por lo que a los herederos sólo les corresponderán los
bienes que a la muerte del causante existieran en el patrimonio de este último(35).

Los esposos también pueden optar por el régimen de separación de bienes (párr. 1414), o
por el de comunidad de bienes (parágrafos 1415 y ss.), Y si bien se establece una amplia
libertad contractual, en el parágrafo 1409 se dispone que el régimen económico del
matrimonio no podrá regirse por remisión a un derecho derogado o extranjero.

2. España

De acuerdo al Código Civil español, los esposos pueden optar por un régimen de
separación de bienes, o por uno de participación en las ganancias(36), rigiendo, en el supuesto
de falta de opción, un régimen de comunidad de gananciales (art. 1316), que puede ser con
posterioridad modificado sin restricción alguna por alguno de los otros dos regímenes,
lo que no deberá en ningún caso perjudicar los derechos ya adquiridos por terceros (arts. 1317
y 1325).

La opción también puede ser ejercida por los cónyuges menores de edad, requiriéndose, al
efecto, en el supuesto de no estar emancipados, el concurso o consentimiento de sus
padres —y a falta de éstos, del tutor—, salvo que los menores se limiten a pactar el régimen
de separación o el de participación (art. 1329). Por aplicación de lo establecido en los arts.
1327 y 1333 del Código, tanto las convenciones matrimoniales —que pueden ser celebradas
antes o después del matrimonio— como sus modificaciones, deberán ser formalizadas por

14
escritura pública, y tomarse razón de las mismas en el Registro de la Propiedad, si afectaran a
bienes inmuebles.

En el régimen de comunidad y en el de participación en las ganancias, la legislación


española admite la transmisión mortis causa de los derechos y del crédito que pudiera resultar
de su aplicación. El legado del crédito de participación queda sujeto —como, por otra parte, no
podía ser de otra manera— a la efectiva existencia de ese crédito luego de efectuada la
correspondiente liquidación del régimen.

Por último, el régimen de separación de bienes existirá entre los cónyuges cuando así lo
hubieran convenido, cuando en capitulaciones matrimoniales los esposos hubieran
pactado que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin optar por otro régimen,
y cuando durante el matrimonio se extinga la sociedad de gananciales o el régimen de
participación, salvo que hubiera sido sustituido por un régimen distinto (art. 1435). En el
régimen de separación de bienes pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que después adquiera por cualquier título (art. 1437).

3. Francia

En el Derecho francés nunca se ha impuesto un sistema rígido con relación al régimen


patrimonial del matrimonio, habiéndose expresado en tal sentido, que "el derecho de los
regímenes matrimoniales es menos imperativo que el derecho del matrimonio"(37).

3.1. Régimen de comunidad

El Código Civil francés establece, como todas las legislaciones en las que se puede optar
por otro régimen patrimonial, un régimen básico, que es el de comunidad de adquisiciones,
aplicable a los cónyuges que no efectúan opción por otro régimen distinto permitido por la ley,
y que en la práctica rige para las cuatro quintas partes de los matrimonios(38). El cual puede
ser modificado en algunos aspectos, aunque ello está permitido siempre que dichas
modificaciones no sean contrarias a las buenas costumbres y al orden público (arts. 1387 y
1393).

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1497, los esposos pueden extender el régimen básico
a la comunidad de bienes muebles y ganancias, o a una comunidad universal (39), llegando
hasta a hacer comunes los bienes propios. Pueden, asimismo y entre otras opciones, ejercer
la facultad de detraer ciertos bienes a cambio de una indemnización, y a convenir tener partes
desiguales en la comunidad, todo lo cual se rige por las reglas establecidas en los arts. 1498 y
siguientes del Código.

Los esposos menores de edad también pueden practicar la opción por otro régimen
matrimonial, aunque en tal caso, sólo pueden hacerlo con la asistencia de quienes deben dar
la venia para la celebración del matrimonio (art. 1398)(40). También requiere asistencia
a esos efectos el mayor de edad sometido a tutela o curatela (art. 1399).

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3.2. Opción por otro régimen y modificación del vigente

La opción por uno de los regímenes admisibles debe ser hecha mediante capitulaciones
matrimoniales, que deberán ser otorgadas —como también las modificaciones— por escritura
celebrada ante notario antes de la celebración del matrimonio, surtiendo efectos desde el
mismo (arts. 1394 y 1395)(41).

El régimen económico matrimonial podrá ser modificado en interés de la familia luego de


transcurridos dos años de aplicación; la modificación deberá ser otorgada por escritura
pública, la cual estará sometida a la aprobación del Tribunal del domicilio de los esposos (art.
1397)(42). El cambio de régimen será eficaz entre las partes desde la fecha de la decisión o
acto que lo prevea y, respecto de terceros, tres meses después de que se hayan cumplido las
formalidades registrales previstas en la ley (art. 1397-6).

3.3. Régimen de separación de bienes

Otro de los regímenes por los que se puede optar es el de separación de bienes, en
el que cada uno de los cónyuges conserva la administración, el disfrute y la libre disposición
de sus bienes personales (art. 1536).

3.4. Régimen de participación en las ganancias

Pueden también los cónyuges elegir regirse por el régimen de participación en las
ganancias, introducido por la reforma del año 1965, en el que cada uno de los esposos
también tiene, al igual que en el régimen de separación, la libre administración y disposición
de sus bienes, tanto los anteriores al matrimonio, como los adquiridos con posterioridad a su
celebración. En líneas generales, a la disolución de este régimen se mide en cifras el
enriquecimiento de cada uno, se resta al patrimonio actual el que los esposos tenían al
comienzo del matrimonio, y se dividen por mitades entre ambos las ganancias que pudieran
existir.

Al optar por este régimen, los cónyuges podrán concertar cualquier clase de pactos que no
sean contrarios a lo establecido en los arts. 1387, 1388 y 1389 del Código Civil, pudiendo, en
particular, convenir un reparto desigual de las ganancias, o estipular que el sobreviviente, o
uno de ellos, si sobrevive, tenga derecho a la totalidad de las ganancias netas obtenidas por el
otro. Podrá asimismo convenirse que uno de los cónyuges tenga frente al otro, en el momento
de la liquidación del régimen, un crédito de participación, de resultas del cual pueda exigir la
dación en pago de ciertos bienes de su consorte, acreditando la existencia de un interés
cualificado para pedir su atribución (art. 1581).

Cabe asimismo señalar que, al igual que en la legislación española, el régimen francés
también admite la transmisión mortis causa de los derechos y del crédito que resultan de los
regímenes de comunidad y de participación.

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La disolución del régimen patrimonial de participación en las ganancias puede ser
reclamado en el caso de que el desorden de los negocios o la mala administración del otro
esposo hicieran temer que la continuación del régimen matrimonial comprometa los intereses
del cónyuge peticionante de la disolución. De admitirse la demanda, los esposos quedarán
sometidos al régimen de separación de bienes (art. 1580, CCiv.).

4. Japón

De conformidad a lo establecido por el Código Civil de Japón —que regula el régimen


patrimonial del matrimonio en sólo ocho artículos—, los cónyuges sólo pueden estipular
capitulaciones matrimoniales antes de la celebración del matrimonio, las que no podrán ser
modificadas con posterioridad. De no convenir ninguna capitulación, el régimen patrimonial se
regirá por las disposiciones del Código (arts. 755 y 758), que poco establece al respecto,
debiendo de todas maneras destacar que no es costumbre en Japón la celebración de
capitulación alguna.

A su vez, el art. 756 establece que las capitulaciones matrimoniales convenidas entre los
esposos que tengan un contenido distinto al del régimen económico legal, sólo producirán
efectos frente a los herederos y a los terceros cuando hubiesen sido registradas antes que el
matrimonio.

5. Brasil

En Brasil, los futuros esposos pueden convenir por escritura pública uno de los siguientes
regímenes patrimoniales, que el Código Civil legisla en los arts. 1653 y siguientes: de
comunidad parcial, comunidad universal, de participación en las ganancias y de separación de
bienes(43).

El pacto celebrado al respecto debe ser instrumentado en escritura pública, que debe ser
inscripta en el Registro de Bienes Inmuebles del domicilio de los esposos, a partir de
lo cual tiene efectos contra los terceros.

El régimen de bienes puede ser modificado mediante autorización judicial, a pedido


fundado de ambos cónyuges.

También los menores de edad pueden celebrar esos pactos, que en el caso de no ser el de
separación de bienes, debe ser aprobado por el representante legal de los mismos, salvo en
supuesto del régimen obligatorio de separación de bienes.

6. Colombia

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En este país existe un régimen de comunidad de bienes —sociedad conyugal—
, aplicable como regla general, salvo que, por excepción, corresponda la aplicación del
régimen de separación, que puede resultar de la existencia de una disposición expresa de la
ley —régimen legal(44)—, del acuerdo de voluntades entre los cónyuges expresado en forma
solemne, que presupone la disolución de la sociedad conyugal —es el llamado régimen
convencional—, o de sentencia judicial(45).

De acuerdo a lo dispuesto en el art. 21 del dec. 2820, la sentencia se puede


pronunciar: "1°) Por las mismas causas que autorizan la separación de cuerpos, y 2°) Por
haber incurrido el otro cónyuge en cesación de pagos, quiebra, oferta de cesión de bienes,
insolvencia o concurso de acreedores, disipación o juego habitual, administración fraudulenta
o notoriamente descuidada de su patrimonio en forma que menoscabe gravemente los
intereses del demandante en la sociedad conyugal".

Con respecto a la separación convencional, debemos destacar que de acuerdo a lo


dispuesto en la ley 1a. del año 1976, "los cónyuges responderán solidariamente ante los
acreedores con título anterior al registro de la escritura de disolución y liquidación de la
sociedad conyugal" (art. 25, inc. 5)(46).

Señalamos, asimismo, que en el régimen de separación de bienes, cada cónyuge


administra y dispone libremente de los bienes que llevó al matrimonio, y de los adquiridos con
posterioridad por cualquier título, debiendo cada uno de ellos hacerse cargo por su cuenta del
cumplimiento de las obligaciones que contrajeron. Lo cual no constituye un principio absoluto,
por cuanto ambos se encuentra obligados al cumplimiento de ciertas obligaciones de
contenido económico, como la de socorro y ayuda mutua que se deben los esposos entre sí, y
la de los alimentos que se deben a los hijos.

Cabe destacar que en el régimen de sociedad conyugal, tanto la mujer como el marido
pueden renunciar a los gananciales que resulten a la disolución de la sociedad conyugal, pero
ello es así siempre que esa renuncia no redunde en perjuicio de terceros (art. 61 del dec. 2820
del año 1974). Pero si el cónyuge —o, en su caso, los herederos— no fueran capaces, para la
renuncia se requiere autorización judicial (art. 64 del decreto cit.). La renuncia es irrevocable,
pudiendo no obstante dejarse sin efecto cuando el cónyuge o los herederos hubieran sido
inducidos a ella por error o por dolo.

7. Chile

En Chile se produjo una evolución, pues del régimen de comunidad del Código de Bello, en
el que se admitía una limitada separación parcial de bienes convenida mediante
capitulaciones prematrimoniales, se pasó, de acuerdo a leyes dictadas en los años 1926 y
1934, a la posibilidad de poder optar al contraer matrimonio, por la separación total o parcial
de bienes. En el año 1943 se permitió modificar el régimen durante el matrimonio, y
poco más de cuarenta años después, en 1994, mediante la ley 19.335 se amplió la posibilidad
de opción al régimen de participación en los bienes gananciales, con compensación de
beneficios (art. 1715, 2a parte).

Si los cónyuges no optaron por otro de los dos regímenes patrimoniales alternativos, regirá
el régimen de sociedad de bienes (art. 1718). El régimen inicial puede ser sustituido por otro,
pero por una sola vez, aunque en el supuesto de que el régimen previo haya sido el de

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separación de bienes o de participación en los gananciales el Código no admite la mutación
por un régimen de sociedad conyugal (art. 1723, 1a parte).

De acuerdo al régimen de participación en los gananciales, "los patrimonios del marido y de


la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone
libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de
los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en
el excedente" (art. 1792-2, 1a parte). En dicho régimen, ninguno de los cónyuges podrá otorgar
cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro, bajo pena de
nulidad relativa (arts. 1792-3 y 1792-4).

El art. 1792-6 dispone que se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el
patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge, así como que el patrimonio
originario de cada uno de los esposos es el existente al momento de optar por el régimen de
participación, y el patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen, menos las
obligaciones existentes en esa fecha. A su vez, los arts. 1792-7 y 1792-8 establecen que el
patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes al iniciarse el régimen,
las deudas existentes en ese momento, debiéndose agregar al patrimonio originario las
adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen (deducidas las
cargas con las que estuvieran gravadas); y que los bienes adquiridos durante la vigencia del
régimen de participación se agregarán al activo del patrimonio originario, cuando la causa o
título de adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes, lo que es así, aún cuando lo
haya sido a título oneroso.

Señala Hernán Corral Talciani que la ley no reconoce la posibilidad de que los cónyuges
puedan ejercer en cualquier tiempo medidas conservativas, como el Código acuerda a los
acreedores condicionales. Pero pueden, en cambio, ejercer determinadas acciones —entre
ellas, medidas precautorias—, además de una acción revocatoria especial, y asimismo,
contabilizar en el patrimonio final del cónyuge que ha realizado determinadas
enajenaciones —a las que dicho autor hace mención—, las disminuciones patrimoniales
resultantes de dichos actos, a los efectos de establecer el monto de los gananciales y fijar de
tal manera la cuantía del crédito que corresponda(47).

En los incisos siguientes del art. 1792 se legisla en forma minuciosa sobre la determinación
y la valoración tanto del patrimonio originario como del patrimonio final, así como del crédito
de participación a la finalización del régimen —que, salvo acuerdo entre los cónyuges, debe
ser pagado en dinero—, concluyendo el Título en que se legisla sobre el régimen de
participación, con las formas en que el mismo concluye: muerte y presunción de muerte de
uno de los cónyuges, nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio, separación judicial de los
cónyuges, sentencia que declara la separación de bienes y pacto de separación de bienes
(art. 1792-27).

8. Cuba

En este país hay un régimen patrimonial único del matrimonio, el de comunidad de


bienes, que existirá desde el momento en que se formalice el matrimonio o desde la fecha
en que se inicie la unión entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerlo
y que reúna los requisitos de singularidad y estabilidad.

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Desde que fuere reconocido por un tribunal competente, dicho régimen tendrá todos los
efectos del matrimonio formalizado en forma legal (arts. 18, 19 y 29 del Código de la Familia,
del año 1975).

9. México

El art. 178 del Código Civil para el Distrito Federal establece que el contrato de matrimonio
debe celebrarse bajo el régimen de sociedad conyugal o bajo el de separación de
bienes, que son los dos únicos regímenes patrimoniales que acepta dicho Código. La
separación de bienes comprende no sólo aquellos de los que sean dueños los consortes al
celebrar el matrimonio, sino también los que adquieran después, y la misma puede ser
absoluta o parcial, supuesto éste en el que los bienes no comprendidos en las capitulaciones
de la separación serán objeto de la sociedad conyugal que deben constituir los esposos (arts.
207 y 208).

La separación puede ser sustituida por el régimen de sociedad conyugal, debiendo


practicarse un inventario de los bienes de los que sea dueño cada esposo, y de las
deudas que tenga al practicarse la modificación (arts. 209 y 211).

10. Paraguay

De acuerdo a lo establecido en la ley 1/92 de Paraguay, los esposos pueden optar por el
régimen de separación de bienes —que debe ser inscripto en el Registro creado
a ese efecto— y por el de participación diferida; pero si no lo hacen, quedan sujetos al
régimen de comunidad (arts. 24, 60 y ss. y 72 de dicha ley), que comprende los bienes
gananciales, que son aquéllos adquiridos onerosamente por los cónyuges durante la vigencia
de la sociedad conyugal, de acuerdo a determinadas reglas que establece la ley(48).

Cabe asimismo señalar que el régimen de separación rige necesariamente con respecto a
los menores que se casan sin la autorización pertinente, así como también que a falta de
capitulaciones matrimoniales o si éstas fuesen nulas o anuladas, el régimen patrimonial será
el de la comunidad de gananciales bajo administración conjunta (arts. 21 y 24,
respectivamente, de la ley 1/92).

11. Perú

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el
régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, supuesto en
el cual deben otorgar, bajo sanción de nulidad, una escritura pública, que para que surta
efectos deberá ser inscripta en el registro personal. A falta de escritura pública, se
presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales (art.
295 del Código Civil).

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Durante el matrimonio los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro, lo que deberán
hacer por escritura pública e inscribirse la sustitución en el registro personal, comenzando la
vigencia del nuevo régimen desde la fecha de su inscripción (art. 296). Además, de acuerdo al
art. 297, en el caso de hallarse en vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera
de los cónyuges puede recurrir al juez para que dicho régimen se sustituya por el de
separación, en los casos a que se refiere el art. 329 que, entre otros supuestos,
dispone que "el régimen de separación es establecido por el juez, a pedido del cónyuge
agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le corresponden o actúa con dolo o
culpa". Establece asimismo esta última norma que el juez puede, de oficio o a pedido de parte,
dictar las providencias concernientes a la seguridad de los intereses del demandante,
debiendo tanto dichas medidas como la sentencia ser inscriptas en el registro personal,
para que surtan efectos frente a terceros. No obstante, entre los esposos la separación tiene
efectos desde la fecha de la notificación de la demanda.

Se dispone asimismo en el Código peruano que, al concluir la vigencia de un régimen


patrimonial, deberá procederse necesariamente a su liquidación (art. 298).

Contrariamente al régimen de gananciales, en el régimen de separación de patrimonios


cada cónyuge conserva en plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes
presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes, debiendo cada
uno responder de sus deudas con sus propios bienes (arts. 327 y ss.).

Señalamos, asimismo, que en el Perú la unión de hecho voluntariamente realizada y


mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos (art. 326, 1a parte).

12. Uruguay

De acuerdo al art. 130 del Código Civil, "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad
de bienes entre los cónyuges", lo que no impide que los esposos puedan, salvo ciertas
limitaciones, fijar las normas patrimoniales que lo rigen. En efecto, de acuerdo al art.
1938 del Código Civil, "antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer las
convenciones matrimoniales que juzguen convenientes, con tal que no se opongan a las
buenas costumbres y se conformen a las disposiciones establecidas en los artículos
siguientes. La ley, sólo a falta de convenciones especiales, rige la asociación conyugal
en cuanto a los bienes".

A su vez, el art. 1941 dispone que las reglas que para la sociedad conyugal establece el
Código se aplican "a falta de estipulaciones especiales que modifiquen la sociedad conyugal".

13. Venezuela

De acuerdo al Código Civil de este país, salvo la existencia de convención en contrario


celebrada antes del matrimonio por medio de las denominadas "capitulaciones matrimoniales",

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el régimen patrimonial que rige entre los esposos es el de comunidad de bienes,
el que excepto disposición especial se rige por las reglas del contrato de sociedad (arts. 148 y
ss.).

14. Costa Rica

En el supuesto de que no hubiera capitulaciones matrimoniales, cada uno de los cónyuges


es propietario y dispone libremente no sólo de los bienes que tenía al contraer
matrimonio, sino también de los que adquiera por cualquier título luego de la
celebración, como también de los frutos de unos y otros (art. 40 del Código de Familia).
Pero "al disolverse o declararse nulo el matrimonio, al declararse la separación judicial y al
celebrarse, después de las nupcias, capitulaciones matrimoniales, cada cónyuge adquiere el
derecho a participar en la mitad del valor neto de los bienes gananciales constatados en el
patrimonio del otro. Perderá ese derecho el cónyuge declarado culpable en juicio de divorcio o
de separación judicial" (art. 41, 1a parte, ref. por la ley 5895, del año 1976).

También los menores de edad podrán celebrar capitulaciones matrimoniales,


siempre que fueran hábiles para casarse.

EL NUEVO CÓDIGO CIVIL ADMITE DOS REGÍMENES PATRIMONIALES, DE


COMUNIDAD DE GANANCIAS Y DE SEPARACIÓN DE BIENES

I. EL NUEVO CÓDIGO SOMETE A LOS CÓNYUGES AL RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE


GANANCIAS, SALVO QUE OPTEN POR EL DE SEPARACIÓN DE BIENES

Entre las convenciones matrimoniales admitidas, el nuevo Código —que concede a los
cónyuges un mayor grado de autonomía que el Código de Vélez, aunque restringida(49)—
enumera en el inc. d) del art. 446 la opción que hagan los esposos por alguno de los
regímenes patrimoniales(50)previstos en este Código, que son el de comunidad de ganancias y
el de separación de bienes. No obstante, el ejercicio de dicha opción no es, estrictamente,
por alguno de los regímenes patrimoniales, como dispone dicha norma, sino únicamente por el
régimen de separación de bienes, ya que en el supuesto de no haberse hecho la opción por
dicho régimen, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias... (art. 463 del Código). Para encontrarse incurso en
el cual, no debe efectuarse opción alguna(51).

Todas las convenciones matrimoniales, inclusive la referida al régimen patrimonial del


matrimonio, deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio,
y sólo producen efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Y
para que la opción ejercida por el régimen de separación de bienes produzca efectos respecto
de terceros, debe ser anotada al margen del acta de matrimonio (art. 448).

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Adviértase que si bien la anotación al margen del acta no se puede hacer, como es obvio,
hasta que el matrimonio se celebre, la norma requiere que la opción por el régimen de
separación de bienes sea practicada antes de la celebración del matrimonio.
Naturalmente que lo mismo sería si la escritura fuera otorgada en el momento mismo de la
celebración, que es a lo que se hace mención en los Fundamentos nuevo Código
Civil, donde se afirma que la elección del régimen "se realiza por escritura pública antes de la
celebración del matrimonio o frente al funcionario del Estado Civil y Capacidad de las
Personas..." De más está señalar que esta última opción no resulta de la disposición
proyectada, donde debió haberse explicitado.

II. NO EN TODOS LOS CASOS SE PUEDE OPTAR POR EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES

En efecto, no siempre los futuros cónyuges pueden efectuar la opción por el régimen de
separación de los bienes conyugales, ya que de acuerdo al art. 450, las personas menores de
edad autorizadas judicialmente para casarse no pueden... ejercer la opción prevista en el art.
446, inciso d). Salvo, naturalmente, que no obstante haber sido autorizados para contraer
matrimonio siendo menores de edad, se hubieran casado luego de haber cumplido dieciocho
años.

Si bien nada se dispone para el supuesto de que, no obstante la prohibición que resulta de
la norma transcripta, los esposos hubieran optado por el régimen de separación de bienes; de
darse esa situación, la opción devendrá nula, de nulidad relativa, quedando los esposos, en
consecuencia, sujetos al régimen de comunidad, aunque pueden confirmar el acto al llegar los
esposos a la mayor edad(52).

Debemos recordar que en el art. 38 del Código de Familia de Costa Rica se permite a los
menores de edad celebrar capitulaciones matrimoniales, pero en tal caso asistido por su
representante y previa autorización judicial.

III. EL RÉGIMEN DE BIENES PUEDE SER MODIFICADO

Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial aplicable —sea el de


comunidad o el de separación de bienes— puede ser modificado por convención de los
esposos, pudiendo dicha modificación ser practicada sólo luego de transcurrido un año
o más de aplicación del régimen patrimonial convencional o legal, lo que debe hacerse por
escritura pública, que —al igual que la convención matrimonial de opción por el régimen de
separación de bienes—, para que produzca efectos respecto de terceros, debe ser inscripta
marginalmente en el acta de matrimonio (art. 449).

El año no se cuenta desde la opción efectuada en la convención matrimonial por el régimen


de separación de bienes, sino desde la celebración del matrimonio, ya que como resulta de la
norma recién referida, la modificación puede ser practicada luego de transcurrido un año
de aplicación del régimen de que se trate, que sólo comienza su vigencia a partir de celebrado
el matrimonio.

23
El art. 449 no pone un límite a la cantidad de veces que los esposos pueden modificar el
régimen patrimonial, por lo que lo pueden hacer cuantas veces quieran, ya que una solución
contraria hubiera requerido una disposición expresa al respecto, lo que no ocurre. Nos parece
cuestionable que no se haya establecido un cierto límite al respecto, dado la inseguridad
jurídica que ello puede acarrear, en especial con respecto a los terceros acreedores de los
cónyuges(53).

IV. LA MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN PUEDE SER CUESTIONADA POR LOS ACREEDORES

En efecto, ello resulta de la última parte del art. 449 del Código, que establece que los
acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicio por tal motivo pueden hacerlo
declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron. Por
lo que el hecho de la declaración de inoponibilidad no anula el cambio de régimen, que en tal
caso continuaría siendo válido tanto con respecto a los esposos como a los acreedores que no
lo cuestionaron. El cuestionamiento por parte de los acreedores puede producirse en el
supuesto del cambio del régimen de comunidad por el de separación, pero no al revés,
ya que en tal caso no podrían alegar perjuicio alguno.

Si bien nada dispone la norma recién referida, el conocimiento del cambio de régimen por
parte de los acreedores no sólo puede resultar del hecho de haber sido notificados al
respecto —cosa que los esposos pueden hacer—, o de cualquier otra circunstancia de
la que resulte haber llegado el cambio a conocimiento de aquéllos, sino también de la
inscripción de la modificación del régimen al margen del acta de matrimonio, que tiene efectos
contra terceros. Con respecto a la inscripción marginal, se ha afirmado que la misma "le da el
carácter de publicidad que hace a su garantía"(54). Según se ha dicho, la inoponibilidad a los
acreedores del cambio de régimen mientras el mismo no sea inscripto, sirve como protección
de la posible vulneración que tal cambio pudiera causarles(55).

Por nuestra parte, creemos que el sistema de publicidad que se establece en el Código
para tratar de proteger los derechos de los terceros, mediante la anotación marginal en el acta
de matrimonio, no parece el ideal, habiéndose hecho notar al respecto al comentar el Proyecto
de 1998 —cuyas normas son similares a las del nuevo Código—, que la presentación de dicha
acta no es requisito de la celebración de ningún acto jurídico(56). Sin embargo y para seguridad
de quienes contraten con personas casadas, para acreditar el régimen patrimonial que las
rige, estas últimas deberían acompañar un acta de matrimonio.

Por otra parte, el hecho de que de la norma resulte que el término de caducidad de un año
para que los acreedores puedan requerir la inoponibilidad de la modificación del régimen
comienza a contarse desde que lo conocieron, no contribuye, precisamente, a la seguridad
jurídica, que se mejoraría si se dispusiera en forma expresa que el conocimiento por parte de
los acreedores resulta de la anotación marginal en el acta de matrimonio, salvo que hubieran
conocido el cambio con anterioridad a la inscripción. Esto último es así, puesto que para los
cónyuges, la modificación del régimen comienza desde que así lo acordaron, aunque todavía
no hubieran practicado la anotación marginal en el acta; por lo que si en la celebración de un
acto con un tercero le hubieran informado a éste del cambio de régimen, el tercero no puede
alegar desconocimiento, aun cuando todavía no hubiera sido practicada la inscripción
marginal.

24
Con relación al tema, señala Florencia Nallar que "los sistemas de publicidad sólo pueden
funcionar eficazmente si las inscripciones en los registros son oponibles erga omnes desde el
momento en que ellas tienen lugar —o después de un plazo razonable y una adecuada
notificación a los terceros interesados—, pues no tendría sentido un registro en el cual los
plazos para impugnar las inscripciones comiencen a correr desde el día en que los
interesados tuvieron conocimiento de aquéllas, momento —de más está decirlo— totalmente
indeterminable y en muchos casos librado a la sola voluntad de quien pretende impugnar la
inscripción". Considera Nallar más adecuada la creación de un registro ad hoc, en donde la
inscripción de cualquier modificación del régimen económico conyugal produzca efectos frente
a terceros a partir de un determinado tiempo a partir de la inscripción, lo cual les permitiría
tomar conocimiento del cambio operado; ello sin perjuicio, agrega, de poder los terceros
impugnar la modificación cuando se acreditara fehacientemente que la misma fue efectuada
con el único fin de poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales
de esos terceros(57).

CAPÍTULO II - LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

I. QUÉ SON LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

El nuevo Código admite la celebración de convenciones matrimoniales, pero al igual que en


el anterior, los futuros esposos sólo pueden celebrar las convenciones que expresamente se
permiten, ya que el objeto de las mismas se encuentra limitado a las enumeradas en el art.
446.

Las convenciones matrimoniales consisten en los acuerdos que los futuros contrayentes
pueden formular ya sea con respecto al régimen patrimonial del matrimonio, o en cuanto a los
bienes que llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las donaciones que se hagan
entre ellos.

Zannoni afirma que las convenciones matrimoniales son "los pactos entre los cónyuges
relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones
patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen"(1). Por su
parte, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda sostienen que "se denomina convenciones
matrimoniales o capitulaciones matrimoniales a aquellos contratos que los cónyuges
celebran causa matrimonii destinados a regular el régimen de bienes"(2). Para María Josefa
Méndez Costa, "las convenciones matrimoniales (contratos de matrimonio, convenciones
nupciales o capitulaciones matrimoniales) son acuerdos entre futuros esposos con el objeto de
determinar el régimen patrimonial al que resuelven someterse durante su matrimonio o el de
reglar alguno o algunos aspectos de sus relaciones patrimoniales una vez contraído el
mismo"(3). Fanzolato afirma que la capitulación matrimonial es un negocio jurídico
bilateral que no configura propiamente un contrato, sino que es, dice, una convención, una

25
especie de pacto normativo, o de estatuto acordado, en el que los esposos convienen una
serie de cuestiones relacionadas con el régimen patrimonial del matrimonio(4).

Las convenciones matrimoniales pueden constituir un contrato —como en el caso de las


enumeradas en los incs. c) y d) del art. 446—, aunque ello no necesariamente es
así, como ocurre con las enumeradas en los incs. a) y b) de dicha norma, que en realidad
consisten, simplemente, en una declaración efectuada por los futuros esposos con respecto a
los bienes que cada uno de ellos lleva al matrimonio, o a las deudas que tuvieran.

II. LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES PERMITIDAS EN EL CÓDIGO

El art. 446 del Código dispone que antes de la celebración del matrimonio los futuros
cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:

1. La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio

La designación de los bienes que los esposos llevan al matrimonio puede constituir un
hecho de importancia, en especial como un medio de preconstitución de prueba con relación
al carácter de los bienes inventariados, constituyendo la celebración de una convención
en ese sentido, una manera de evitar cuestionamientos futuros sobre la calidad propia
de esos bienes, en especial, si se trata de bienes no registrables, tales como muebles, obras
de arte, joyas, dinero, etc(5). Ello tiene relevancia, si se advierte que de conformidad a lo
dispuesto por el art. 466, salvo prueba en contrario, se presumen gananciales los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad.

No obstante lo cual, nos parece que el supuesto contenido en el inc. a) del art. 446 —
similar al del inc. 1° del art. 1217 de la anterior normativa— no constituye una convención en
sentido estricto(6). Al analizar esta última disposición, Belluscio afirma que antes de la
supresión por la ley 17.711 del art. 1224 del Código(7), la contenida en el inc. 1° del art. 1217
constituía una verdadera convención matrimonial, pues el inventario de los bienes muebles
era una forma de optar por el régimen convencional de comunidad de ganancias, en lugar
del —a juicio de dicho autor— legal de comunidad de ganancias y muebles aportados, por
lo cual, sostenía Belluscio, la finalidad del inventario era la de evitar la presunción de
ganancialidad que dispone el anterior art. 1271 del Código(8). Pero como en el nuevo Código
no existe una norma similar al referido art. 1224, la precitada convención ha perdido parte de
la relevancia que tenía en el Código de Vélez.

2. La enunciación de las deudas

Al igual que en el supuesto que antecede, la enunciación de las deudas de los esposos
constituye una forma de acreditar su existencia, lo que puede derivar al tiempo de la extinción

26
de la comunidad, en un eventual derecho a recompensa a favor de la comunidad conyugal
contra el esposo titular de la deuda.

3. Las donaciones que se hagan entre ellos

3.1. Se aplican las normas del contrato de donación

Las donaciones que haga uno de los esposos al otro por medio de una convención
matrimonial, se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación, y sólo tienen
efecto si el matrimonio se celebra (art. 451). Este último agregado es ciertamente innecesario,
dado lo establecido en el art. 448, sobre que las convenciones matrimoniales sólo producen
efecto a partir de la celebración del matrimonio. Y curiosamente, en el art. 452 se vuelve a
reiterar dicha solución, al disponer que las donaciones hechas por uno de los novios al otro,
en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre
matrimonio válido.

En razón de las disposiciones proyectadas, si el matrimonio finalmente no se celebra, las


donaciones en cuestión deben ser consideradas, según se ha dicho, como pagos sin causa(9).

3.2. Plazo de validez de la oferta de donación

En el art. 453 del Código se contempla el plazo de validez de la oferta de donación que uno
de los futuros cónyuges haga al otro, que se fija en un año, tiempo al cabo del cual la misma
queda sin efecto, pudiendo dicha oferta revocarse antes de haber sido aceptada.

3.3. Las donaciones prenupciales eran, en la arquitectura del anterior Código, un


resabio de la donación nupcial del Derecho romano

Antes de la sanción de la ley 26.618, Azpiri afirmaba que estas donaciones no


eran más que un resabio de la donación nupcial del Derecho romano, que, a juicio de dicho
autor, se encontraban justificadas como una especie de complemento de la dote, que debía
ser restituida por el marido al fin del régimen matrimonial, lo que le permitía a la mujer
solventar sus necesidades luego del matrimonio(10).

Sobre lo cual podemos afirmar que, si bien ello podía ser así desde la primitiva redacción
del Código hasta la sanción de la ley 26.618, período durante el cual la convención
matrimonial consistía en las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, dejó de serlo al
ser dicha disposición modificada por el art. 24 de la ley 26.618,que al igual que el nuevo

27
Código, enunció como convención matrimonial las donaciones que un futuro cónyuge hiciere
al otro.

Antes de dicha reforma, por tanto, las donaciones permitidas sólo eran las que el esposo
hiciera a la esposa, pero no al revés, habiendo expresado el codificador en la nota al art. 1217
la razón por la cual no permitió la donación previa al matrimonio por parte de la esposa al
esposo(11), prohibición que, según ha sido señalado con razón, "no es discriminatoria contra la
mujer por lo que no afecta la igualdad de los sexos consagrada constitucionalmente"(12).

3.4. No todos los esposos pueden hacerse donaciones como convención matrimonial

En efecto, ello es así, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 450, "las personas
menores de edad autorizadas judicialmente para casarse, no pueden hacer donaciones en la
convención matrimonial...".

Como se advierte, la solución es distinta a la del anterior Código, que en el art. 1222
disponía que "el menor que con arreglo a las leyes pueda casarse, puede también hacer
convenciones matrimoniales sobre los objetos del art. 1217, concurriendo a su otorgamiento
las personas de cuyo previo consentimiento necesita para contraer matrimonio"(13). Dicha
disposición requería, por tanto, que al otorgamiento de las convenciones matrimoniales
celebradas por menores de edad debían concurrir las personas a las que se refería el art. 168
de ese Código, o sea, los padres o quien ejerciera la patria potestad, o el tutor,
los cuales debían prestar su asentimiento. La omisión del asentimiento por parte de dichas
personas, hacía nula la convención(14), pero por tratarse de un acto en resguardo del menor, la
nulidad era relativa, la que, por tanto, podía ser confirmada(15). Si por la falta o la negativa de
los padres, la autorización para contraer matrimonio fuera otorgada por el Juez, debía
concurrir un curador al otorgamiento de la convención, conforme resultaba de lo dispuesto por
el art. 1225. No obstante que la disposición del art. 1222 nada expresaba al respecto, también
se aplicaba a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito —aunque sí de otra
manera—, por su carácter de incapaces relativos de hecho, conforme resultaba del inc. 4° del
art. 54 del Código(16).

Y si bien nada se establecía tampoco en el art. 1222 ni en alguna otra norma, con respecto
a la concurrencia de los futuros cónyuges —sean menores o mayores de edad— al acto del
otorgamiento de las convenciones matrimoniales, parece claro que todo aquel que tenía
capacidad para contraer matrimonio, o, al menos, que se encontraba autorizado a ese efecto,
podía celebrar por sí mismo convenciones matrimoniales, por tratarse de contratos accesorios
a la celebración del matrimonio(17).

3.5. Las donaciones hechas por terceros en vista al matrimonio

Esta cuestión es contemplada en los arts. 452 y 453 del Código, habiendo dispuesto el
primero de ellos que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos... en
consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio
válido". Por lo que, en definitiva, si el matrimonio no se celebra, se debe restituir al tercero
donante el objeto de la donación.

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Por su parte, el art. 453 fija un plazo de validez a la oferta de donación hecha por terceros a
uno de los novios, o a ambos, al establecer que la misma "queda sin efecto si el matrimonio
no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada desde que el matrimonio se
celebra, si antes no ha sido revocada".

4. La opción que los futuros esposos hagan por alguno de los regímenes patrimoniales
previstos en este Código

Sobre esta especie de convención nos hemos ocupado en el capítulo que antecede, por
lo que remitimos a lo allí dicho al respecto.

III. NULIDAD DE OTROS ACUERDOS DISTINTOS A LOS PERMITIDOS

Siguiendo la pauta establecida en el art. 1218 de la anterior normativa, el art. 447 del
Código dispone que toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto
relativo a su patrimonio(18)es de ningún valor.

En virtud de dicha norma, si los futuros esposos realizan alguna convención sobre otro
objeto relativo a su matrimonio, distinta a las autorizadas en el art. 446, será nula, aunque de
nulidad relativa, por aplicación no sólo de la disposición recién transcripta, sino también de los
arts. 279 —según el cual el objeto del acto jurídico no debe ser prohibido por la ley—, 386 y
388, ya que la sanción impuesta lo es en protección del interés de los esposos, y no, en
cambio, del orden público, la moral o las buenas costumbres.

La solución es igual que la del anterior art. 1218, según el cual toda otra convención distinta
a las permitidas que los esposos hubieran hecho sobre cualquier otro objeto relativo a su
matrimonio, o toda renuncia por parte de uno de los cónyuges en favor del otro, o del derecho
a los gananciales de la sociedad conyugal, era de ningún valor. Por lo cual, si se violaba dicha
norma, el acto era nulo por estar prohibido su objeto, lo cual era así por aplicación de los arts.
953 y 1044.

IV. FORMA, COMIENZO DE LOS EFECTOS Y MODIFICACIÓN DE LAS CONVENCIONES


MATRIMONIALES

Tal como señalamos en el capítulo que antecede, el art. 448 del Código dispone en sus dos
primeros párrafos que "las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir
de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del
matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública".

29
1. Las convenciones matrimoniales deben ser otorgadas por escritura pública

Se sigue, de tal manera, la solución establecida por el anterior art. 1184, inc. 4° del
Código —reiterada en el art. 1223—, debiendo la escritura pública contener, según establece
el art. 305 del nuevo Código, entre otras constancias, además de la firma de las partes, del
Escribano y de los testigos, si los hubiera: "a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera
de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el
instrumento; b) los nombres, apellido, documento de identidad, domicilio real y especial si lo
hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas
casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre
del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto...; c) la naturaleza del
acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto...".

Roveda ha cuestionado que la única forma de otorgar las convenciones sea por escritura
pública, ya que, a su juicio, debió también haberse dado la opción de realizarlas por
instrumento privado sujeto a homologación judicial, siguiendo de tal manera los Proyectos de
1993 y 1998(19).

Debemos asimismo señalar que, aunque nada se establece en la Sección sobre las
convenciones matrimoniales, de no ser las mismas otorgadas por escritura pública, la
sanción que cabe es a nuestro juicio la nulidad, que entendemos que es relativa,
ya que dichos actos se celebran en protección del interés de los cónyuges (arg. art. 386,
2a parte del nuevo Código).

2. Comienzo de los efectos de las convenciones matrimoniales

En el primer párrafo del más arriba transcripto art. 448 del Código se establece que las
convenciones matrimoniales sólo producen efectos a partir de esa celebración (del
matrimonio) y en tanto el matrimonio no sea anulado. En efecto, como dichas convenciones
son para regir en el matrimonio, no pueden sino surtir efectos a partir de su
celebración, como se dispone en la norma.

No estamos de acuerdo, en cambio, con lo dispuesto en el sentido de que las convenciones


matrimoniales sólo produzcan efectos si el matrimonio no es anulado, ya que de conformidad
a lo establecido en los arts. 428 y 429, en el caso de que los esposos fueran de buena fe, el
matrimonio anulado produce todos los efectos del matrimonio válido con respecto al cónyuge
de buena fe, hasta el día en que se declare su nulidad. Por lo que el o los cónyuges de buena
fe pueden alegar la existencia y validez de las convenciones que hubieran sido convenidas en
vistas a la celebración del matrimonio. Llama la atención el error incurrido, si se advierte el
contenido de los arts. 1238 a 1240 del anterior Código, que se ocupaban de dejar a salvo los
derechos del esposo de buena fe en el matrimonio putativo.

3. Modificación de las convenciones matrimoniales

30
Las convenciones matrimoniales pueden ser modificadas, siempre que la modificación sea
hecha antes de la celebración del matrimonio, debiendo la misma ser también otorgada por
escritura pública (art. 448, 2° párrafo).

Claro que ello es así con la salvedad de la modificación del régimen matrimonial vigente
entre los esposos que, tal como resulta del art. 449, puede ser modificado cuantas veces
quieran los cónyuges, en las condiciones y requisitos que exige dicha disposición.

4. Las convenciones matrimoniales pueden ser dejadas sin efecto

Si bien nada se establece al respecto en el nuevo Código, no parece caber


duda que, contrariamente a lo establecido en el art. 1240 del anterior, según el cual las
donaciones matrimoniales son irrevocables(20), en aquél no se impide que los futuros esposos
puedan dejarlas sin efecto por un acto posterior al acuerdo por el cual se convinieron, rigiendo
al respecto el principio de autonomía de la voluntad.

5. Las convenciones matrimoniales pueden estar sujetas a una condición, y la del régimen
de separación de bienes, a un plazo

5.1. En cuanto a la sujeción a una condición

En efecto, además de estar las convenciones matrimoniales sujetas a la celebración del


matrimonio, que constituye una condición —puesto que se trata de un hecho futuro e
incierto que puede o no ocurrir—, también pueden los futuros esposos establecer otras
condiciones distintas, siempre que no sean prohibidas, lo que ocurriría en el supuesto
de que se tratara de un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres,
prohibido por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del
obligado, como resulta del art. 344 del Código. Ello sin perjuicio de señalar que, de acuerdo a
la última parte de dicho artículo, deben tenerse "por no escritas las condiciones que afectan de
modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre
su estado civil".

Resulta por demás evidente que las condiciones a las que pueden estar sujetas las
convenciones matrimoniales son de carácter suspensivo, cosa que, en cambio, no quedaba
claro en el contexto de la anterior normativa, por cuanto, si bien nos atenemos al contenido del
art. 1238 debía concluirse que la condición era suspensiva, por aplicación del art. 1240, bien
podría llegarse a la conclusión de que la misma era de carácter resolutorio. Por nuestra parte,
oportunamente nos hemos inclinado por el carácter suspensivo de la condición del art.
1240(21), ya que como bien ha señalado Méndez Costa, el propósito del legislador al redactar
dicha norma parecería haber sido el de enunciar los casos del cese de efecto de las
donaciones por causa de matrimonio(22).

31
Fanzolato afirma que si bien la convención caduca si el matrimonio no es celebrado, la
capitulación no es, a su juicio, un pacto sujeto a una condición, en el sentido
jurídico que configura una convención accesoria al matrimonio(23).

5.2. En lo que respecta al plazo

En cuanto al plazo, los esposos pueden acordar sujetar, ya sea el régimen de


comunidad como el de separación de bienes, a un plazo que no podrá ser menor al de un
año, que como hemos visto, es el término mínimo de vigencia de cualquiera
de esos regímenes (conf., art. 449).

En tal sentido, al analizar el anterior Código, Graciela Medina afirmaba la factibilidad de


mutar el régimen patrimonial del matrimonio, supuesto en el cual, señalaba, podría
convenirse que un determinado régimen de bienes —como podría ser, por ejemplo, el de
separación— rija a partir de una determinada fecha y luego de la homologación judicial, hasta
la cual regirá el de comunidad(24).

V. LEY QUE RIGE LAS CONVENCIONES MATRIMONIALES

Según resulta de la primera parte del art. 2625 del Código Civil, las convenciones
celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio
conyugal, con lo que se sigue, en parte, lo normado en el anterior art. 163 del
Código, que agregaba que ello es así en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real,
no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes.

Si bien un agregado similar sólo figura al final de la segunda parte del art. 2625 —
que contempla únicamente el supuesto de la inexistencia de convenciones matrimoniales—, lo
cierto es que dado la forma en que comienza la frase referida a la excepción de la aplicación
de la ley del primer domicilio conyugal —"todo ello"—, entendemos que la excepción también
debe aplicarse a la primera parte del artículo. O sea que la inaplicabilidad del derecho del
primer domicilio conyugal también comprende a las convenciones matrimoniales en todo
lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los
bienes; lo que se ve hasta cierto punto reforzado por el art. 2600, que establece que "las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a
soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el
ordenamiento jurídico argentino".

Cabe señalar que la técnica empleada en el art. 2625 del Código, es a nuestro juicio
observable, ya que la norma comienza por afirmar que "las convenciones matrimoniales rigen
las relaciones de los esposos respecto de los bienes" (lo que no necesariamente es así), para
continuar con la determinación del derecho aplicable a las convenciones celebradas antes del
matrimonio (el del primer domicilio conyugal), y luego, con la del derecho que se aplica a las
convenciones entre los esposos posteriores al connubio (también el del domicilio conyugal al
tiempo de su celebración). Para, en la segunda parte del artículo, ocuparse del supuesto de la
inexistencia de convenciones matrimoniales, en que también se dispone la aplicación del
derecho del primer domicilio conyugal. A continuación de lo cual se establece que "todo ello,

32
excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de
situación de los bienes", lo que no debió haberse explicitado al final de la segunda parte de la
norma, sino, en todo caso, en un párrafo aparte, ya que como más arriba señalamos, la
excepción no sólo comprende el supuesto de la inexistencia de convenciones
matrimoniales, sino también el caso de que alguna o varias de ellas hubieran sido acordadas,
e igualmente, el de las convenciones posteriores a la celebración del matrimonio.

Por último, ponemos de relieve que, si bien el contenido de las convenciones matrimoniales
se rige —en principio y siempre que no se viole el orden público internacional— por la ley del
primer domicilio conyugal, para su validez formal debe aplicarse la ley del lugar del
otorgamiento del acto (lex loci regit actum), por tratarse de un acto jurídico.

VI. PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL DE 1998

De acuerdo al art. 438 de este Proyecto, que constituye la fuente del nuevo art. 446, antes
de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer las siguientes
convenciones, que son enumeradas en forma taxativa: a) la designación y avalúo de los
bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación de las deudas, si las hay; c) las
donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes
matrimoniales previstos en el Proyecto. Cualquier otra convención sobre cualquier otro objeto
relativo al matrimonio, es de ningún valor (art. 439).

Con respecto a las donaciones por razón de matrimonio, los arts. 443, 444 y 445 del
Proyecto de 1998 establecen que las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales
se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación, y sólo tienen efecto si el
matrimonio se celebra. Si son hechas por terceros a uno o a ambos novios, o por uno
de éstos al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la condición de que se
celebre un matrimonio válido. Si la promesa de donación es hecha por terceros a uno de los
novios o a ambos, es irrevocable y sólo puede ser probada por escritura pública, pero queda
sin efecto si el matrimonio no es contraído dentro del plazo de un año; si se celebra antes
de ese plazo, la donación se presume aceptada.

Se dispone, asimismo, que los menores de edad habilitados para casarse no pueden hacer
donaciones en la convención matrimonial, ni ejercer la opción prevista en el inc. d) del art. 438.

Por otra parte y tal como recordamos al ocuparnos en el capítulo que antecede de los
regímenes patrimoniales del matrimonio admitidos por el Proyecto de 1998, las convenciones
matrimoniales —y sus eventuales modificaciones— deben ser hechas por escritura pública, y
las mismas sólo producen efectos a partir de la celebración del matrimonio y siempre que el
mismo no sea invalidado (art. 440). Además y conforme lo que resulta de los arts. 419 y 502
del Proyecto, las convenciones prematrimoniales no son válidas si el matrimonio fuera
inexistente.

VII. DERECHO COMPARADO

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En el derecho comparado existen distintos sistemas en cuanto a la posibilidad de otorgar
convenciones matrimoniales, desde aquellos muy restrictivos, pasando
por aquellos más amplios, pero que sólo permiten convenirlas al tiempo de la celebración del
matrimonio, o los que también admiten que puedan ser celebradas con posterioridad, e
inclusive modificarlas ya sea antes o luego del matrimonio.

1. España

En este país las convenciones o capitulaciones matrimoniales —que para su validez, deben
constar en escritura pública— pueden ser otorgadas tanto antes como con posterioridad a la
celebración del matrimonio, quedando sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de
un año (arts. 1326, 1327 y 1334).

Las capitulaciones matrimoniales deberán hacerse constar en la inscripción del


matrimonio, como también los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen
el régimen económico del matrimonio; y si afectaren inmuebles, deberá tomarse razón en el
Registro de la Propiedad (art. 1333).

Los menores no emancipados que puedan casarse necesitan, para otorgar capitulaciones
matrimoniales, el concurso o consentimiento de sus padres o tutor, salvo para pactar el
régimen de separación o de participación en las ganancias. Los incapaces necesitan el
consentimiento de sus padres, tutor o curador (arts. 1229 y 1230).

2. Costa Rica

También en este país se admiten las capitulaciones matrimoniales, que pueden ser
celebradas antes del matrimonio o durante su existencia, pudiendo ser modificadas luego de
celebrado. Las capitulaciones deben ser otorgadas por escritura pública e inscribirse en el
Registro Público. También el menor de edad hábil para casarse puede otorgar capitulaciones
matrimoniales, pero la escritura deberá ser otorgada por su representante mediando
autorización motivada del Tribunal, que también debe autorizar las modificaciones; éstas no
perjudicarán a terceros sino después de la publicación de un extracto de la escritura y su
inscripción en el Registro Público (arts. 37, 38 y 39 del Código de Familia).

Si no se otorgaran capitulaciones matrimoniales, cada uno de los cónyuges puede disponer


libremente de los bienes que tenía al contraer matrimonio, así como de los que adquiera
después, y de sus frutos (art. 40).

3. Chile

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En Chile, en cambio, las capitulaciones o convenciones matrimoniales de carácter
patrimonial sólo pueden ser celebradas antes o en el acto de la celebración del matrimonio, no
siendo las mismas susceptibles de condición, plazo o modo alguno (arts. 1715 y 1723, in fine).

Las mismas deben ser otorgadas por escritura pública, y sólo valdrán tanto entre las
partes como con relación a terceros desde el día de la celebración del matrimonio,
siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de
efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes (art. 1723).

El menor hábil para contraer matrimonio requerirá para hacer capitulaciones matrimoniales
la aprobación de las personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio. Pero
para renunciar a los gananciales, enajenar bienes raíces o gravarlos con hipotecas o censos o
servidumbres, necesitará autorización judicial (art. 1721).

Durante el matrimonio, las capitulaciones sólo podrán ser alteradas por los cónyuges
mayores de edad con el objeto de sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de
participación en los gananciales o por el separación total, pudiendo también
sustituir este último régimen por el de participación en los gananciales; pero lo convenido
en esos sentidos no podrá luego ser dejado sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges (arts. 1716 in fine y 1723).

4. México

Mediante las capitulaciones matrimoniales los esposos pueden determinar el régimen


patrimonial que va a regir sus relaciones patrimoniales, ya sea en cuanto a los bienes
adquiridos antes del matrimonio, o los que se vayan a adquirir con posterioridad, pudiendo las
mismas celebrarse con anterioridad a su celebración, o durante el mismo (arts. 179 y ss.
del Código Civil para el Distrito Federal). Los menores pueden, asimismo,
celebrar esas convenciones, pero al igual que en otras legislaciones, también en México
deben concurrir las personas cuyo consentimiento es necesario para la celebración del
matrimonio (art. 181).

Las capitulaciones matrimoniales que constituyan la sociedad conyugal deberán ser


otorgadas por escritura pública cuando los esposos convengan en hacerse copartícipes o
transferirse la propiedad de bienes que requieran la escritura pública, debiendo también la
modificación de esas convenciones otorgarse por escritura pública, y para producir efectos
contra terceros, inscribirse en el Protocolo donde se hicieron las primitivas capitulaciones y en
el Registro de la Propiedad (arts. 185 y 186).

Además, las capitulaciones matrimoniales en que se establezca la sociedad conyugal (en


lugar del régimen de separación de bienes), deben contener para su validez una serie de
requisitos, que son enumerados en el art. 189.

5. Paraguay

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El Código Civil de Paraguay, reformado por la ley 1/92, dispone que los futuros esposos
podrán realizar capitulaciones matrimoniales, aunque no aclara cuáles pueden realizar,
lo que ha llevado a Moreno Ruffinelli a afirmar que, dado lo que resulta de dicha ley, podría
llegar a sostenerse la existencia de un amplio margen para celebrar convenciones previas al
matrimonio que se ocupen de distintos aspectos patrimoniales(25).

La precitada ley 1/92 derogó el art. 203 del Código Civil, que disponía que las convenciones
matrimoniales únicamente podían tener los siguientes fines: a) optar por el régimen de
separación de bienes; b) determinar los bienes que cada uno de los futuros esposos aporte,
con expresión de su valor y gravámenes; c) establecer una relación circunstanciada de las
deudas de los futuros contrayentes; d) consignar las donaciones del hombre a la mujer; e)
determinar los bienes propios de la mujer cuya administración se reserva. Los menores
casados podrán celebrar las convenciones referidas en los incs. a) a c), con la conformidad de
sus representantes legales (art. 203).

A su vez y de acuerdo a los arts. 204 y 205 del Código Civil, después de celebrado el
matrimonio los esposos podían convenir únicamente sobre lo siguiente: a) optar por el
régimen de separación de bienes, o adoptar el de comunidad; b) reservar bienes propios de la
esposa a su administración o someter bienes reservados a la administración del marido; c)
otorgarse recíprocamente mandato; d) permutar bienes de igual valor; y e) constituir
sociedades con limitación de responsabilidad. Pero para la realización de los actos referidos
en los dos últimos incisos, los esposos debían requerir, previa autorización judicial,
la que sólo sería otorgada si el contrato contemplara el interés de la familia y el de ambos
cónyuges por igual.

El art. 26 de la ley 1/92 dispone que las capitulaciones matrimoniales deben ser hechas
exclusivamente por escritura pública, cuya copia debe presentarse al oficial público al tiempo
de la celebración del matrimonio(26). Asimismo, lo convenido al respecto por los esposos
puede ser modificado con posterioridad, lo que requiere el consentimiento de ambos cónyuges
y la homologación judicial, además de su inscripción en el registro correspondiente, para su
oponibilidad a los terceros (art. 27).

6. Uruguay

De acuerdo a lo establecido en el Código Civil del Uruguay, los esposos pueden celebrar
convenciones matrimoniales, lo que deberán hacer antes de la celebración del matrimonio,
bajo pena de nulidad, quedando irrevocablemente otorgadas desde el día de su celebración
(arts. 1938, 1942 y 1944). Si las mismas exceden del valor indicado en el Código, deberán ser
hechas en escritura pública, también bajo la pena recién referida. En todos los
casos, sólo tendrán efectos contra terceros desde su inscripción en el correspondiente
Registro (art. 1943, in fine).

También los menores de edad hábiles para contraer matrimonio pueden otorgar
convenciones matrimoniales, pero deberán hacerlo asistidos por aquellas personas cuyo
consentimiento es necesario para casarse (art. 1946).

36
7. Venezuela

Tanto las capitulaciones matrimoniales como sus eventuales modificaciones sólo podrán
ser otorgadas antes de la celebración del matrimonio, debiendo las mismas ser inscriptas en
un Registro especial, bajo pena de nulidad (arts. 143 y 144).

También los menores de edad que estén habilitados para casarse pueden otorgar
capitulaciones matrimoniales, pero deberán hacerlo con la asistencia y aprobación de la
persona cuyo consentimiento es necesario para la celebración del matrimonio (art. 146).

8. Colombia

Las capitulaciones matrimoniales son convenciones condicionales que, de conformidad a lo


establecido por el art. 1771 del Código Civil de Colombia, pueden ser celebradas antes del
matrimonio.

Las mismas se circunscriben a aspectos económicos del matrimonio, pudiendo versar


sobre los siguientes aspectos: sobre aportación de bienes, sobre donaciones, y sobre ciertas
concesiones que se quieran hacer los cónyuges entre sí, sea de presente o de futuro(27).

CAPÍTULO III - DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES PATRIMONIALES

I. LAS DISPOSICIONES COMUNES SON APLICABLES A TODOS LOS REGÍMENES, Y SON


INDEROGABLES

En efecto, tal como dispone el art. 454 del Código Civil, las normas establecidas en la
Sección 3a denominada "Disposiciones comunes a todos los regímenes", que integra el
Capítulo 1° del Régimen Patrimonial del Matrimonio, resultan aplicables a los dos regímenes
de bienes que allí se admiten, o sea al régimen de comunidad y al de separación de bienes,
siendo dichas disposiciones inderogables por convención de los cónyuges, ya sea anterior o
posterior a la celebración del matrimonio. Lo que es así con la salvedad —se agrega— de una
norma expresa en contrario.

Dicha Sección 3a. se ocupa del deber de contribución de los esposos a su sostenimiento,
así como el del hogar y de los hijos; al de la protección de la vivienda familiar y de los muebles
indispensables, por medio del asentimiento que deben prestar los mismos para la realización
de ciertos actos, así como al de su eventual inejecutabilidad; al mandato entre los esposos; a

37
la situación de ausencia o impedimento de uno de los cónyuges; a su responsabilidad solidaria
por ciertas obligaciones; y a los actos de administración y disposición a título oneroso de
cosas muebles no registrables de propiedad de los cónyuges.

En los Fundamentos del Código se afirma que dichas normas, conocidas bajo el nombre
de "régimen primario", existen en la mayoría de las leyes del derecho comparado, y se
encuentran destinadas a la protección de los intereses familiares comprometidos. Son, según
se ha dicho, demostrativas de la solidaridad familiar(1). En tal sentido, Roberto Campos
afirma que "este tipo de regulación primaria, que preserva el principio de solidaridad familiar,
es común en todas las legislaciones que consagran este sistema como así también su
carácter de derecho necesario e inderogable por voluntad de las partes"(2).

DEBER DE CONTRIBUCIÓN

I. LOS CÓNYUGES DEBEN CONTRIBUIR A SU PROPIO SOSTENIMIENTO, EL DEL HOGAR Y EL


DE LOS HIJOS

De acuerdo a lo establecido en el art. 455, "los cónyuges deben contribuir a su propio


sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus
recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, o con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El
cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente
para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es
computable como contribución a las cargas". La última parte de la norma —relativa al trabajo
en el hogar— no figuraba en el Proyecto, habiéndose fundamentado el agregado en que la
incorporación "consagra una condición que, con la evolución social y la valoración que se fue
reconociendo en el campo del derecho, necesitaba también quedar plasmada en la obra
codificada..."

Eduardo Roveda considera innecesaria la norma, en razón de que el sostenimiento, tanto


del hogar como de los hijos —inclusive de los hijos de solo uno de los cónyuges—, se
encuentra contenido en el deber de asistencia recíproca de los arts. 431 y 432, así como en la
responsabilidad por los alimentos y en las reglas previstas en los arts. 672 y ss. del Código(3).

La fuente de la disposición proyectada es el art. 447 del Proyecto de


1998, que dispone que "los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar
y el de los hijos, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades
de los hijos incapaces de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge que no da
cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo
haga"(4).

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II. ALCANCE DEL DEBER DE CONTRIBUCIÓN DE LOS ESPOSOS A SU PROPIO SOSTENIMIENTO
Y A LOS GASTOS DEL HOGAR Y EL DE LOS HIJOS COMUNES

El deber de sostenimiento entre los esposos a que alude el art. 455 y que reitera el deber
alimentario consagrado en el art. 432, deriva de la obligación de asistencia que, de acuerdo al
art. 431, los esposos deben prestarse en forma recíproca. Esto era también así de acuerdo a
la normativa antes vigente, habiéndose resuelto al respecto que "la procedencia del derecho a
recibir alimentos se funda en el principio de asistencia mutua debida recíprocamente entre
cónyuges"(5).

El deber que consagra el art. 455 se extiende a los gastos del hogar, como también al
sostenimiento de los hijos comunes, aunque esto último es así, como regla general, hasta los
veintiún años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658 del nuevo Código). No
obstante, la obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente (art. 663). La fuente de esta última disposición es el art. 447
del Proyecto de 1998.

Al analizar esta última norma, que también constituye la fuente del art. 455 del nuevo
Código, Graciela Medina afirma que el hogar con el que deben contribuir los esposos puede
ser el normal o el transitorio (por razones de estudio o de enfermedad), y señala que el mismo
es la sede de la familia, que puede ser en una vivienda propia o no, pudiendo no tratarse de
un inmueble, como ocurriría en el caso de que la familia viviera en un circo ambulante o en
una caravana(6).

Además y como se advierte, diversamente al Proyecto de 1998 —que nada aclaraba al


respecto, por lo que comprendía tanto a los hijos comunes como a los de uno de los
esposos(7)—, de la primera parte del art. 455 resulta que el deber de los cónyuges relativo al
sostenimiento de sus hijos sólo lo es con relación a los hijos comunes, convivan o no con
ellos, ya que la norma no distingue(8). En cambio para que la obligación se extienda a los hijos
menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad de uno de los esposos, los
hijos deben convivir con éstos.

Debe quedar en claro que el deber de sostenimiento no comprende únicamente lo


necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición
del que la recibe, así como lo que se requiere para la asistencia médica —incluyendo gastos
tanto de carácter ordinario como extraordinario—, sino que también abarca otros rubros
tales como, por ejemplo y entre otros, lo necesario para las necesidades culturales en general,
e inclusive para el descanso y el esparcimiento, además de la educación(9).

Por otra parte, al ser mutuo el deber de sostenimiento entre los esposos, ambos se deben
alimentos, sea el varón a la mujer, o ésta a aquél, lo cual no sólo es así mientras
conviven, sino también tanto en el caso de la separación de hecho, como en el supuesto de
haberse decretado el divorcio, conforme resulta del art. 432. Basta que durante el matrimonio
uno de los esposos tenga una necesidad alimentaria, para que el otro se encuentre obligado a
acudir en su ayuda(10), habiendo afirmado al respecto Fanzolato al analizar la anterior
normativa, que resultaría incoherente exigir al cónyuge que solicita ayuda alimentaria, la
prueba de la necesidad y de la impotencia para cubrir sus requerimientos(11). En igual sentido,
Vidal Taquini sostiene que los cónyuges no deben probar la necesidad para reclamarse
alimentos, no surgiendo de la ley tal demostración; y agrega que deberá ser el

39
demandado quien podrá demostrar no serle necesaria(12). No obstante, en el
proyecto que elaboró la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la
Nación, aprobado por esa Cámara en el mes de noviembre de 1993, se propuso
agregar, como art. 198 bis, una norma que establecía que "si durante la convivencia, uno de
los esposos requiriese judicialmente alimentos al otro, deberá probar la falta de medios
propios y el incumplimiento por parte de su cónyuge"(13).

III. DEBER DE SOSTENIMIENTO DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD, CON CAPACIDAD


RESTRINGIDA O CON DISCAPACIDAD DE UNO DE LOS CÓNYUGES

Recién recordamos que el deber de sostenimiento de los hijos no concluye al llegar los
mismos a la mayoría de edad, a la que se accede a los dieciocho años (art. 25 del Código
Civil), sino que se extiende hasta los veintiún años (art. 658), e inclusive hasta los veinticinco
(art. 663). El art. 658 comprende a los hijos que lo sean de ambos padres; en
cambio, cuando el art. 455 menciona la obligación de uno de los esposos con respecto a los
hijos del otro, no sólo limita dicho deber —salvo lo que enseguida diremos— hasta la mayoría
de edad (y no, en cambio, hasta los 21 años), sino que también establece como límite el
hecho de que los menores vivan con ellos. De no ser esto último así, la obligación pesa
únicamente sobre quienes sean los padres del menor.

Ese deber de sostenimiento con respecto a los hijos de uno solo de los padres que vivan
con los esposos, también comprende a los hijos con capacidad restringida o con discapacidad,
con respecto a los cuales no se establece límite de edad. Sobre lo cual cabe observar que el
art. 455 omite contemplar el supuesto del hijo cuya incapacidad haya sido judicialmente
declarada, lo que puede ocurrir cuando la persona se encuentra absolutamente imposibilitada
de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato
adecuado y el sistema de apoyo resulte ineficaz... (art. 32 in fine del Código). Se puede, en
cambio, decretar la capacidad restringida de la persona mayor de trece años de
edad que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de
suficiente gravedad, siempre que (el juez) estime que del ejercicio de su plena capacidad
puede resultar un daño a su persona o a sus bienes (art. 32, primera parte).

De más está señalar que la incapacidad que contempla el art. 32 y que es omitida en el art.
455, es distinta a la discapacidad a que se refiere esta última norma —que también
comprende a personas que no tienen incapacidad mental alguna—, no obstante lo cual, no
dudamos que el deber de sostenimiento al que alude esa disposición, también alcanza a los
hijos de uno solo de los cónyuges que vivan con ambos y cuya incapacidad haya sido
judicialmente declarada, ya que la razón del deber de sostenimiento es igual en ambos
supuestos.

IV. PROPORCIÓN EN LA QUE LOS CÓNYUGES SE ENCUENTRAN OBLIGADOS AL DEBER DE


CONTRIBUCIÓN

El art. 455 del nuevo Código Civil dispone que el deber alimentario entre los cónyuges debe
ser cumplido en proporción a los recursos de cada uno de los esposos, lo que no resultaba
explícitamente consagrado en la anterior normativa, donde no se efectuaba aclaración alguna

40
al respecto. Lo cual llevó a que un autor como Mazzinghi haya criticado dicha igualdad
legislativamente establecida, con fundamento en el hecho de que, no obstante la difusión del
trabajo femenino que se ha producido en los últimos años, en la mayoría de los casos
continúa siendo el marido quien sigue aportando al hogar la parte substancial de los ingresos,
mientras que los aportes de la mujer son, por lo general, meramente complementarios, no
justificándose —según manifiesta— que se endilgue a ésta una responsabilidad como la de
contribuir al sostenimiento del marido, que antes no tenía(14).

Debemos señalar que a pesar de la exactitud de lo expresado por Mazzinghi,


en cuanto a que suele ser el esposo el que continúa contribuyendo en mayor medida al
sostenimiento del hogar, no coincidimos con la crítica efectuada por dicho autor a la normativa
actualmente derogada, pues el hecho de que ambos cónyuges se deban mutuamente
alimentos no significa que deban siempre ambos contribuir al mantenimiento del hogar,
o que deban hacerlo en la misma medida, sino que únicamente se hallan obligados a ello de
acuerdo a sus posibilidades y a la forma en que hayan organizado sus actividades y el
régimen económico de la familia, por lo que si la mujer se ocupa únicamente del cuidado de la
casa y de los hijos, o si obtiene menores ingresos que su esposo, no deberá contribuir
económicamente a las necesidades del hogar, o deberá hacerlo en menor medida que su
cónyuge(15).

En un fallo de la sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, el Tribunal


estableció, en el sentido indicado, que "las distintas funciones que los cónyuges se hubieran
atribuido durante la convivencia deciden el modo de aplicación del art. 198 del Código Civil.
Así, si la esposa trabajó en el hogar dedicándose a su cuidado y conservación, en tanto el
esposo era el único que efectuaba aportes económicos necesarios para el desenvolvimiento
del matrimonio, deberá éste, luego de producida la ruptura, contribuir al mantenimiento de su
cónyuge..."(16). Recordamos asimismo un fallo de la sala K de ese mismo Tribunal, donde se
dijo que "si bien actualmente rige el principio de igualdad jurídica de los cónyuges pues ambos
deben contribuir a la satisfacción de sus necesidades, ello no significa privar a la mujer de
asistencia, pues la ley debe aplicarse en cada caso particular de acuerdo a las circunstancias.
A tal efecto, debe tenerse en cuenta en forma primordial que los deberes mencionados están
vinculados a la distribución de los roles en cada pareja y a las posibilidades de cada esposo
para desarrollar tareas remuneradas"(17).

Tal como sostuvo Bossert, la reforma del anterior art. 198 por la ley 23.515 no debía ser
interpretada como un agravamiento de la situación de la mujer casada, constituyendo la
misma una derivación, en materia alimentaria, del principio de igualdad entre el hombre y la
mujer, que se halla en la base de las últimas reformas legislativas producidas sobre el tema
no sólo a nivel nacional, sino también internacional(18). Señaló Bossert que la disposición
establecida por el art. 198 "no significa que, indistintamente, pueda el marido o la mujer exigir
por vía judicial aportes económicos del otro para su sostenimiento y el mantenimiento del
hogar común, sino que la pretensión será evaluada a la luz de las
tareas que hasta ese momento viene desarrollando o está en condiciones de desarrollar cada
cónyuge". Afirmó asimismo dicho autor que el desarrollo de tareas domésticas por parte de la
mujer implica una inversión de tiempo que merece una evaluación económica, tal como ha
sido reconocido expresamente en distintas legislaciones —a las que hace referencia—, entre
las cuales recordó lo expresado en la exposición de motivos de la ley de 1976 de la República
Federal Alemana, donde se deja en claro que la atención de los hijos y de las tareas
domésticas no representan una colaboración suplementaria, lo que hace que no quepa exigir,
al cónyuge que las realiza, la ejecución de otra actividad remunerada(19).

41
V. CON RESPECTO A LA LEGITIMACIÓN PARA RECLAMAR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO

El primer párrafo de la segunda parte del art. 455 dispone que el cónyuge que no cumpla
con las obligaciones que resultan de dicha norma, puede ser demandado judicialmente por el
otro para que lo haga.

Con lo cual la norma parece limitar al legitimado activamente para reclamar la asistencia,
lo que en realidad no puede ser entendido de esa forma. En efecto, no siempre quienes son
los beneficiarios del deber de sostenimiento son incapaces para iniciar por sí mismos las
acciones judiciales pertinentes, pudiendo ocurrir, por el contrario, que los mismos se
encuentren capacitados para demandar al obligado, como ocurre en los casos del hijo mayor
de edad —discapacitado o no—, o con capacidad restringida cuya capacidad para demandar
no se encuentre restringida por disposición judicial.

DISPOSICIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR Y LOS MUEBLES


INDISPENSABLES

I. NINGUNO DE LOS CÓNYUGES PUEDE, SIN EL ASENTIMIENTO DEL OTRO, DISPONER DE LOS
DERECHOS SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR NI DE LOS MUEBLES INDISPENSABLES, NI
TRANSPORTARLOS FUERA DE ELLA

De conformidad a lo establecido en la primera parte del art. 456, ninguno de los cónyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de
los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El fundamento del artículo
radica en la protección del interés familiar, o, según señala Bossert, de "los intereses
individuales no patrimoniales de los miembros de la familia"(20). Graciela Medina afirma, a su
vez, que una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la
vivienda habitual de la familia como base física del hogar, así como de los muebles de uso
ordinario de la familia, que constituyen elementos esenciales para la satisfacción de sus
necesidades más elementales; y ello, agrega, con independencia de que su titularidad le
corresponda a uno de ellos o a un tercero, lo que lleva al legislador a dictar reglas imperativas
al respecto, cualquiera sea el régimen patrimonial de los cónyuges(21).

Cabe por de pronto poner de relieve que la norma transcripta no se refiere únicamente a la
disposición sobre la vivienda familiar, sino de los derechos sobre la misma, que es un
término más amplio(22), encontrándose comprendida la disposición sobre bienes que si bien
pueden no estar inscriptos en el respectivo Registro a nombre de los esposos, ni ser de
propiedad de éstos, los cónyuges pueden tener un determinado derecho sobre los
mismos, como puede ser el derecho a escriturar un bien inmueble, o un derecho a ocupar el
bien con motivo de un contrato de locación o arrendamiento. Asimismo,
entendemos que también se encuentran comprendidos derechos tales como el de usufructo o
de comodato, o cualquier otro, como el de uso o habitación. Graciela Medina afirma que la
fórmula disponer de los derechos sobre la vivienda común "tiende a englobar todos los
derechos reales y personales, de modo que quedan comprendidas la venta, permuta,
donación, constitución de derechos reales de garantía o que impliquen desmembramiento del

42
dominio, como también la locación, y la disposición de la locación de la que el cónyuge es
titular"(23).

Además y como se advierte, la norma no hace distinción sobre si se trata o no de un


inmueble —puesto que la vivienda puede estar constituida en un bien mueble, como puede
ser, por ejemplo, un barco o una casa rodante(24)—, ni si la misma es de carácter propio o
ganancial. Aparte de lo cual, la disposición proyectada amplía la protección del esposo no
titular del bien contenida en el anterior art. 1277, no sólo al incorporar a los bienes muebles
indispensables a la vivienda, sino también al suprimir la necesidad —en el caso de ser el
inmueble propio del esposo que quiere disponer del mismo— de que en el mismo hubiere
hijos menores o incapaces.

El art. 456 es similar al establecido para los convivientes que viven en unión convivencial,
según resulta de la primera parte del art. 522, aunque esta norma requiere que la unión haya
sido inscripta. Y si bien el art. 513 dispone que lo normado en el art. 522 también es aplicable
a quienes, no obstante convivir, han pactado por escrito su voluntad en el sentido de que no
se les apliquen las disposiciones del Título sobre las uniones convivenciales, lo cierto es que a
dichos convivientes no se les puede aplicar la protección del art. 522, por la sencilla razón
de que no pudieron haber inscripto —requisito indispensable para la protección— una unión
cuyas normas no han querido aceptar.

Aunque no resulta del artículo, quien debe prestar el asentimiento para disponer de los
bienes en cuestión no es el titular de la vivienda ni de los muebles indispensables de la
misma, ya que si ello fuera así, no debería asentir con la disposición del bien de que se
trate, sino codisponer de esos bienes.

Y en cuanto a los bienes muebles a los que se refiere el art. 456, se trata de los muebles
indispensables del hogar que se requieren para el desarrollo de la vida conyugal y con los
hijos, si los hubiera. Capparelli señala que para la determinación de cuáles son los bienes
muebles a que se refiere el artículo, habría que aplicar el criterio adoptado por la
jurisprudencia en cuanto a los bienes que se hallan en la vivienda que pueden o no ser
embargados. Y agrega que quedarían fuera de la restricción las obras de arte, la biblioteca
personal de uno de los cónyuges, un instrumento musical de uno de ellos y otros bienes de
uso exclusivo que no tienen un destino común(25).

Sin perjuicio de lo hasta aquí dicho, quizás no esté de más señalar la dificultad que existe
en la práctica para la efectiva protección de los bienes muebles, ya que el tercer adquirente no
tiene por qué conocer si se trata o no de muebles indispensables del hogar.

II. LA VOLUNTAD DEL ESPOSO NO TITULAR DEL BIEN SÓLO CONSTITUYE UN ASENTIMIENTO,
Y NO, EN CAMBIO, UN CONSENTIMIENTO PARA EL ACTO

En efecto, la voluntad del esposo no titular del bien no se encuentra dirigida a consentir el
acto, sino a asentir lo actuado por su cónyuge, lo que es distinto. En cambio, el art. 1277 del
Código anterior hacía mención al consentimiento de ambos esposos, lo que era erróneo (se
ha dicho que la expresión consentimiento es técnicamente impropia(26)), ya que el único
consentimiento que se requería para disponer o gravar el inmueble de que se tratara, era el
del esposo administrador, titular del bien, que es el único que puede disponer del mismo
y que, en consecuencia, pasará a ser deudor y/o acreedor de las obligaciones que resulten del

43
acto jurídico a practicar, además de que percibirá el precio y tendrá derecho a disponer del
mismo(27). Se ha resuelto al respecto que "no obstante el texto del artículo 1277 del Código
Civil, lo que se pretende del otro cónyuge no titular no es el consentimiento respecto del acto
de disposición que se va a celebrar, sino simplemente el asentimiento. Esto tiene
importancia, porque el asentimiento sólo implica una declaración de conformidad con un acto
jurídico ajeno, es decir, concluido por otro"(28). Entre muchos otros fallos, también se ha
decidido que "el cónyuge que autoriza al corredor para intervenir en la venta de un bien
inmueble ganancial no necesita el acuerdo del otro cónyuge, pues éste sólo debe dar su
asentimiento, que no es requisito de validez para conformar la autorización de venta"(29).
La Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto, siempre siguiendo las mismas
pautas, que "el carácter propio o ganancial de un bien no afecta la propiedad exclusiva de su
dueño mientras subsista la sociedad conyugal salvo en cuanto hace a la limitación establecida
por el artículo 1277 de Código Civil, sin que ello convierta al cónyuge del propietario en parte
en el acto de disposición ya que no deja de ser un tercero por más que se exija su
asentimiento"(30).

Al tratarse de un asentimiento, no interesa que el esposo que deba prestarlo se encuentre o


no inhibido para disponer de sus bienes inmuebles, ni que alguna otra medida cautelar de
cualquier naturaleza pudiera impedirle efectuar actos de disposición de los mismos, ya que el
bien a disponer no le pertenece a él, sino al esposo a cuyo nombre se encuentra inscripto en
el pertinente Registro(31).

El asentimiento no constituye, por tanto, un acto de codisposición(32), pues quien dispone es


el cónyuge titular del bien, limitándose el otro esposo, como recién señalamos, a prestar su
asentimiento al acto, el cual constituye una condición para su validez, pues integra el
negocio(33), o el acto de disposición. Pero si bien ello es así —lo que hace que el acto no se
pueda oponer al esposo no titular del bien—, el asentimiento no integra, en cambio, la
voluntad del cónyuge disponente, que por sí sola resulta suficiente para disponer del bien(34).
Tan cierto es que el asentimiento del cónyuge no titular no constituye un acto de
codisposición, que el art. 1277 del anterior Código también exigía el "consentimiento" en el
supuesto de que se tratara de disponer del inmueble propio de uno de los esposos en
el que estuviera radicado el hogar conyugal y hubiera hijos menores o incapaces, supuesto en
el cual resultaba evidente que no podía hablarse de un consentimiento ajeno para disponer de
un bien de carácter propio de uno de los esposos, sobre el cual el cónyuge que debía prestar
el asentimiento no tiene derecho alguno.

III. EL ESPOSO QUE ASIENTE NO ASUME RESPONSABILIDADES

Es por lo hasta aquí dicho que el esposo no titular del bien no asume responsabilidad
respecto del otro contratante, no puede ser demandado por incumplimiento(35), no responde
por evicción(36), ni por el pago de los gastos que origine el acto, ni debe requerirse certificado
de inhibición por él para la transferencia de un inmueble(37).

Lo que es así por cuanto el esposo que presta el asentimiento no es parte en el acto
jurídico para el cual dicha manifestación de voluntad es requerida, por lo que no le alcanzan
sus efectos, ni asume responsabilidad alguna con motivo de su celebración(38).

44
IV. CAPACIDAD PARA PRESTAR EL ASENTIMIENTO

El esposo no titular del bien debe tener capacidad jurídica para prestar el
asentimiento que requieren los arts. 456 y 470 del Código, debiendo señalar al
respecto que por tratarse de un negocio jurídico ajeno que recae sobre bienes que no le
pertenecen, el asentimiento puede ser prestado además de —como recién señalamos—
por quien se encuentra inhibido para disponer de sus bienes, también por quien hubiera sido
condenado a prisión o reclusión por más de tres años (art. 12 del Cód. Penal), así como por el
concursado o el fallido. Y en el caso de una persona con capacidad restringida,
habría que estar a lo resuelto en la sentencia, sobre si le fue o no prohibido un acto
de esa naturaleza.

Si el esposo no administrador hubiera sido declarado incapaz, el


asentimiento que requieren las disposiciones antes citadas debe ser en todo caso suplido por
la autorización judicial, no bastando, a nuestro juicio, la intervención al respecto del
representante del incapaz, por tratarse de un acto destinado a permitir la disposición de la
sede del hogar familiar o de los muebles indispensables. En sentido coincidente, Méndez
Costa señala que, si bien debe ser oído, en general el curador del incapaz es inhábil para
prestar el asentimiento, aun cuando haya sido designado curador un tercero distinto al
cónyuge(39). También Borda afirma que si el esposo no administrador está interdicto o ha sido
declarado inhábil, el asentimiento no podrá ser suplido por el del curador designado, por
lo que en esos casos, dice, se requiere necesariamente la autorización judicial(40).

En el supuesto de manifiesta incapacidad y de no tener el cónyuge no titular del bien un


representante designado, debe nombrarse un Defensor ad hoc para que actúe en su nombre
en el juicio, por el que se requiere la autorización judicial supletoria, sin perjuicio, tanto
en este caso como en cualquiera en el que sea parte un incapaz, de la necesaria intervención
del Defensor de Menores e Incapaces.

V. REQUISITOS Y FORMAS PARA EXPRESAR EL ASENTIMIENTO

El art. 457 del Código Civil establece que en todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el
acto en sí y sus elementos constitutivos. O sea que no sólo se debe prestar el asentimiento
con relación, por ejemplo, a la transferencia o gravamen de la vivienda familiar, o para
contraer deudas, sino que también debe serlo con referencia al contenido de la operación
en sí misma, o sea el tipo de operación de que se trata y las condiciones de la misma,
tales como el precio, la forma y plazo de pago, etcétera.

Nada dice la ley sobre la forma de expresar el asentimiento, por lo que al no requerirse
alguna forma especial, parecería que el mismo puede ser prestado por las formas que el
interesado considerare convenientes, tal como dispone el art. 284; por lo cual, de acuerdo
a ese razonamiento, puede ser exteriorizado ya sea en instrumento público o privado, o
inclusive verbalmente o por signos inequívocos(41). Belluscio, por ejemplo, afirma que el
asentimiento conyugal también puede ser prestado en forma verbal, pero aclara —al referirse
al Código de Vélez— que si el objeto del acto es una cantidad que supere los cien pesos, la
prestación del asentimiento no puede ser probada sino por escrito(42). Mazzinghi afirma al
respecto que cuando no sea exigible la escritura pública para el acto principal, para dar por

45
cumplido el requisito basta, a su juicio, una carta del cónyuge no titular o un telegrama enviado
por éste(43).

Además, el asentimiento puede ser prestado en forma expresa o tácita, pues al


igual que resultaba del art. 1277, el art. 470 del nuevo Código no requiere una expresión
positiva de la voluntad(44). Cichero dice que los actos o actitudes del esposo no administrador
de los cuales se induzca una voluntad tácita de prestar el asentimiento, "han de ser de tal
naturaleza que permitan conocer con certidumbre la existencia de aquella conformidad"(45).
Mazzinghi ejemplifica el asentimiento practicado en forma tácita, con el supuesto del esposo
titular de un bien inmueble que da poder a su cónyuge para transmitirlo, debiendo en tal caso
entenderse que el mandatario que procede sin objeciones al cumplimiento del mandato, ha
prestado de tal forma el asentimiento que la ley requiere, por cuanto, dice con razón dicho
autor, "sería absurdo establecer una dicotomía entre cónyuge y mandatario"(46). Borda también
trae a colación el mismo ejemplo, y agrega que igual solución debe aceptarse si la esposa
recibía a las personas que iban a ver el inmueble ofrecido en venta y lo mostraba(47). Por su
parte, Belluscio afirma que habría asentimiento tácito si, por ejemplo, el otro cónyuge libra
pagarés prendarios correspondientes a la prenda constituida por el propietario de un bien
mueble registrable, o si procede al cobro de las sumas de dinero adeudadas por el saldo de
precio de una compraventa a la que no se prestó el asentimiento, no obstante que lo
requería(48).

Aunque lo cierto es que no puede dudarse sobre la conveniencia —así como, según el caso
y tal como más adelante se verá, la necesidad— de que el asentimiento conste de una
manera tal, que se pueda fácilmente acreditar en todo momento. Luis María Games
considera que la defensa del patrimonio de la sociedad conyugal, que es el
objetivo que subyace en la norma, "no condice con expresiones tácitas de voluntad
desde que se introduciría además una permanente incertidumbre en la actividad negocial".
Dice además Games que "la manifestación de voluntad debe ser positiva, clara, concreta,
precisa y especial para cada caso de disposición. Y agrega: "Descarto, por tanto, las
expresiones genéricas, indeterminadas, comprensivas de varios o distintos actos no
identificados, o ilimitadas en el tiempo; este tipo de manifestaciones de voluntad constituirían
precisamente el medio de burlar los fines protectores perseguidos por la norma"(49).

Pero no obstante lo hasta aquí expresado, lo cierto es que cuando el asentimiento


requerido es para, por ejemplo, enajenar o gravar los bienes registrables o las acciones
nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta
pública (art. 470, incs. a y b), la expresión de dicho asentimiento conyugal debe hacerse
constar en los respectivos Registros, por lo que el mismo debe resultar del instrumento a ser
inscripto, o de un documento que lo complete. Debemos al respecto recordar que dado lo
establecido en el art. 1017 del anterior Código, que dispone que deben ser otorgados por
escritura pública... c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en
escritura pública, cuando el acto principal debe ser otorgado en escritura pública, también el
asentimiento debe ser prestado de esa forma(50).

Por todo lo cual y además para seguridad tanto del cónyuge disponente como de los
terceros, el asentimiento conyugal, que en un primer momento pudo haber sido prestado en
forma verbal o tácita, a los efectos de la inscripción del acto debe prestarse en forma
fehaciente(51). Los mismos autores que consideran suficiente la forma verbal, no dejan de
advertir que de ser el asentimiento expresado verbalmente o por instrumento privado, puede
plantearse un problema registral, al no constar el mismo en forma fehaciente en el instrumento
a ser inscripto, lo cual obliga, dicen, a la incorporación del asentimiento en la misma forma
requerida para el acto principal, esto es, por escritura pública, si se tratara de un acto de
disposición de un inmueble. A pesar de lo cual, agregan que "en una perspectiva

46
substancial, si se cuestionara ante la justicia la validez de la venta de un inmueble porque el
asentimiento conyugal se dio por instrumento privado y no fue parte de la escritura pública, la
demanda debería ser rechazada porque el asentimiento existió, en forma eficaz"(52). Pero lo
cierto es que de no constar en el instrumento que debe ser inscripto el asentimiento conyugal,
el Registro no procederá a la inscripción del acto, por lo cual la adquisición o transmisión de
derechos reales sobre el inmueble no se juzgará perfeccionada con respecto a terceros,
a quienes el acto no les será oponible (art. 1893 del Código), con los evidentes inconvenientes
de distinto tipo que ello trae aparejados, fundamentalmente a las partes del acto.

En los restantes casos, en cambio, al no requerirse alguna forma especial, el asentimiento


puede ser prestado por las formas que los interesados consideraren convenientes, ya sea en
instrumento público o privado, o inclusive verbalmente o por signos inequívocos, en forma
expresa o tácita(53).

VI. EL ASENTIMIENTO CONSTITUYE UN ACTO JURÍDICO UNILATERAL, QUE TAMBIÉN DEBE


SER PRESTADO EN CASO DE SEPARACIÓN DE HECHO

El asentimiento por parte del esposo no titular del bien consiste en un acto jurídico
unilateral(54), por cuanto es un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición
por parte del titular del bien, del derecho de disponer del mismo (conf., art. 259 del CCiv.).
Disposición que, en caso de concretarse, constituye un acto jurídico complejo(55). Como se
advierte, son dos actos jurídicos distintos, aunque necesarios ambos para la disposición de un
bien o la realización del restante acto contemplado en el art. 456.

Por otra parte, cabe señalar que no resulta óbice a la necesidad de la prestación del
asentimiento, la circunstancia de que los cónyuges estén separados de hecho(56). En el trabajo
recién citado en la nota que antecede, Loyarte y Rotonda fundamentan la solución de la
necesidad del requerimiento conyugal en dicho supuesto, en el hecho de que aún no se
encuentran determinadas ni la fecha exacta de la separación de hecho y/o la disolución de la
sociedad conyugal, ni la culpabilidad —si la hubo— por parte de alguno de los esposos, ni si la
fecha de adquisición del bien es posterior al cese de la convivencia, y por último, si ha
mediado o no reconciliación de los cónyuges.

Aunque, según manifiesta Vidal Taquini, en el supuesto de la separación de hecho se


advierte una cierta flexibilidad ante la oposición al acto por el cónyuge no titular del bien (57),
debiendo por nuestra parte afirmar que aunque los esposos se hallen separados de hecho, no
por ello disminuye el derecho en expectativa que tienen los mismos a los bienes gananciales,
subordinado a la liquidación de la comunidad, por lo que la oposición del esposo no
administrador para la realización por parte del cónyuge titular de uno de los actos
comprendidos en el art. 470, no debe ser interpretada como un simple producto del
distanciamiento, sino como la defensa de su derecho sobre la parte que le corresponde sobre
los bienes gananciales.

VII. EL ASENTIMIENTO NO PUEDE SER PRESTADO DE FORMA GENERAL E INDISCRIMINADA


EN FORMA ANTICIPADA

47
En virtud del contenido del art. 457 del Código, al que recién nos hemos referido, podemos
concluir que no es factible la prestación anticipada de un asentimiento general e
indiscriminado(58), que, por otra parte, ha sido cuestionada por la mayor parte de la doctrina al
analizar el anterior art. 1277 del Código.

No obstante, creemos de interés recordar las dos posiciones que existían en la doctrina con
fundamento en las normas derogadas, con respecto a la posibilidad de otorgar un
asentimiento de ese tipo.

1. Doctrina que admitía el asentimiento general prestado en forma anticipada

Una parte de la doctrina se mostró conforme con esa tesitura, con fundamento en la
afirmación de que si cualquiera de los esposos puede otorgar al otro un poder de carácter
general para disponer de sus propios bienes, no podría cuestionarse que preste en forma
anticipada y con relación a todos los bienes gananciales de administración del otro cónyuge, el
asentimiento conyugal que requiere dicha norma.

Al analizar la anterior normativa, Mazzinghi(59)afirmó que el mandato podía tener un objeto


especial, como podía ser el de vender, hipotecar, etc., comprendido en una
enumeración que debe mencionar en forma expresa esas facultades, pero no necesariamente
debía estar —dijo— referido a un negocio determinado concreto, ni instrumentado en un poder
especial conferido para un acto determinado(60). Prohibir su otorgamiento en salvaguarda de
los intereses del cónyuge mandante, agregaba, hubiera sido afectar injustificadamente su
capacidad.

Al igual que Mazzinghi, también Néstor Cichero consideró válido el otorgamiento de un


mandato general de un cónyuge al otro para disponer o gravar los bienes gananciales. Entre
otros conceptos, sostuvo dicho autor que dicho asentimiento no entrañaba los riesgos que se
le atribuyen, no pudiendo, por de pronto y a su juicio, ser equiparado a una renuncia de
derechos, sino que, dijo, por el contrario, constituía la afirmación de un derecho que la ley
acuerda al esposo no administrador, cual es el de oponerse a los actos de oposición o
autorizarlos. Y agregó: "Sería llevar muy lejos la protección que el artículo 1277 dispensa
a estas personas capaces, impedirles realizar actos que la ley no prohíbe, cuando no ofrecen
indicios de ser el resultado de una voluntad viciada. Tanto más, cuanto que ese precepto
prevé situaciones de excepción e importa una limitación al principio general del artículo 1276,
de modo que su interpretación debe hacerse con criterio restrictivo, evitando
generalizaciones que pueden ser perturbadoras de la armonía familiar"(61).

Por nuestra parte, no creemos acertados dichos fundamentos, que omiten tener en
cuenta que de poder otorgarse un mandato general en forma indiscriminada para todos los
actos para los cuales se requiere el asentimiento conyugal, se alteraría groseramente el
régimen de disposición de los bienes conyugales que resulta de los arts. 456 y ss., 469 y 470
del Código, que por tener carácter imperativo, es irrenunciable(62). Debe sobre ello
advertirse que, en la práctica, si se admitiera el otorgamiento de un mandato
de esa naturaleza, obtenido no siempre con la necesaria libertad que debería regir al respecto,
se tendría indirectamente por no escritas a las normas que requieren el asentimiento del
cónyuge(63).

48
Además y sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá al analizar la doctrina que niega la
validez del asentimiento general anticipado, de acuerdo a lo que disponía el anterior art.
1880 del Código Civil, el mandato concebido en términos generales, no
comprende más que los actos de administración..., habiendo a su vez el art. 1892
prohibido que el mandato se otorgue en interés exclusivo del mandatario; y un asentimiento
para realizar los actos contenidos en el art. 1277, prestado en forma general e indiscriminada,
bien puede afirmarse que se presta en interés del mandatario. Zannoni afirma al
respecto que el asentimiento general anticipado vendría a asimilarse a un poder dispositivo
pleno conferido por uno de los esposos al otro, y en exclusivo interés de este último(64).

2. Doctrina que niega la validez del asentimiento general anticipado

La mayor parte de la doctrina se opone a la posibilidad del otorgamiento de un poder


general e indiscriminado, aunque cabe a todo evento aclarar que una cosa es un asentimiento
prestado de tal forma, y otra distinta, el otorgamiento de un poder en el que se presta el
asentimiento a cierta cantidad de actos determinados —con más sus elementos
constitutivos—, ya que este último constituye un poder especial no conferido en términos
generales, por lo cual, a nuestro juicio, el mismo es plenamente válido.

Quienes se oponen al poder general e indiscriminado, siguen al respecto la doctrina


aprobada en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Rosario
en el año 1971, donde por mayoría se concluyó que "no es válido el asentimiento general y
anticipado dado por uno de los cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el artículo
1277 del Código Civil y, por tanto, tampoco lo es ningún otro acto que bajo cualquier forma,
incluida la del mandato en favor del otro cónyuge o de un tercero, equivalga a dicho
asentimiento general anticipado".

En apoyo de dicha conclusión, Vidal Taquini ha señalado que la posibilidad de otorgar un


mandato general anticipado puede significar la trampa que derrumbe toda la estructura del
régimen de protección de los esposos, creado por la ley 17.711, pudiendo la admisión de un
mandato general para disposición, conducir directamente a la supresión de la intervención del
cónyuge en la realización de los actos contenidos en el anterior art. 1277 del Código. Por
lo cual, agrega, "para que no quede burlada la confianza que un cónyuge pueda brindar al
otro, se torna imprescindible que el asentimiento se dé para cada acto y en el momento de su
realización"(65). En otro trabajo al recién citado en nota, Vidal Taquini señala que entre
cónyuges no podrá estipularse la irrevocabilidad del mandato, aun no mediando justa causa,
pues, a su juicio, la revocabilidad es esencial para la validez de los mandatos entre
esposos(66).

Azpiri afirma sobre el tema que al tender el asentimiento a resguardar los derechos del
cónyuge no propietario, si se admitiera una autorización general anticipada, se estaría
desnaturalizando ese derecho de control, ya que aquél podría no saber con
seguridad qué bien se ha dispuesto, en qué condiciones y a qué precio, todo lo cual, dice, son
todos elementos indispensables para tomar una decisión sobre la conveniencia de la
prestación del asentimiento(67). Siguiendo esas pautas, José Ignacio Cafferata
manifiesta que el asentimiento debe ser prestado "respecto de cada acto que se pretenda
ejecutar, o para un conjunto de actos que tiene que hacérsele conocer en forma individual",
por lo que no considera válido el prestado de modo general y anticipado, por no ser ésa la
manera, dice, en la que debe ser ejercida la potestad de la que está investido el cónyuge no

49
administrador, ya que de esa forma se encuentra imposibilitado de hacer el juicio que la ley
impone para determinar la conveniencia o no, de actos cuya naturaleza y contenido ignora(68).

También Borda considera inválida —además de insuficiente— una autorización general


para disponer de bienes gananciales, debido a que, dice dicho autor, si se la admitiera se
frustraría el propósito tuitivo de la ley y se facilitaría el despojo que se ha tratado de evitar con
la modificación del anterior art. 1277(69). En igual sentido, Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda
afirman que la cuestión no puede ser enfocada a partir de las reglas del mandato,
ya que integra una estructura imperativa con respecto a los bienes del matrimonio,
insusceptible de ser alterada en forma convencional. Y agregan que la exigencia del
asentimiento conyugal, pensado para todos los actos de disposición del art. 1277, forma parte
de dicho sistema, por lo que su admisión genérica e indiscriminada implicaría una convención
matrimonial prohibida, que alteraría el régimen legal(70).

Estando vigente el Código de Vélez, Belluscio enumeró las siguientes razones que, a su
juicio, invalidaban la prestación en forma general y anticipada del asentimiento conyugal
requerido por la ley: a) Viola la prohibición de los arts. 1218 y 1219, al implicar una convención
matrimonial, pues modifica el régimen patrimonial del matrimonio, al tener igual efecto
práctico que la supresión del asentimiento requerido por el art. 1277; b) el espíritu de la ley es
el de requerir el asentimiento con cada acto en particular, y de acuerdo a las condiciones de
cada acto, instando a la actuación común de los esposos; c) el art. 1892 prohíbe en su última
parte otorgar un mandato en el interés exclusivo del mandatario, que es a lo que equivaldría el
asentimiento prestado de forma general y anticipada; y d) la posibilidad de que uno de los
cónyuges dé un mandato general al otro para que disponga de todos sus bienes, no
implica que también deba aceptarse el asentimiento general para la disposición de los del
segundo, pues en el primer caso, el mandatario debe rendir cuentas, quedando obligado a
entregar al mandante lo obtenido como contraprestación por los actos de disposición,
mientras que en el segundo caso, el esposo que ha obtenido el asentimiento general y
anticipado de su consorte, puede sustraer en forma definitiva del patrimonio conyugal lo
obtenido, pues como propietario no debe rendir cuentas y puede seguir administrando y
disponiendo libremente del precio que recibió(71).

Siguiendo esas pautas, Crespi ha sostenido al respecto que por aplicación analógica del
anterior art. 1977 del Código (similar a los arts. 1330, 1a parte, y 380 inciso c) sería factible el
otorgamiento de un mandato para disponer, pero siempre que ello sea "para negocio o
negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los
contrayentes o de un tercero"; pero no, en cambio, si el mandato fuera general e irrevocable
de disposición, lo cual, afirma, aparecería en abierta pugna con el contenido del anterior art.
1277, pues facilitaría la burla del sistema legal y destruiría su vigencia, dando posibilidad a los
abusos que se quisieron evitar con dicha disposición(72). En similar sentido, De Ambrosi
afirmó que los mandatos generales para otorgar el asentimiento conyugal constituyen, al
menos, una convención entre cónyuges que, a juicio de dicho autor, viola las finalidades de la
ley; no se trata, dice dicho autor al cuestionar el argumento de la inexistencia de
normas que prohíban la prestación del asentimiento general anticipado, o que lo declaren
nulo, de buscar un recurso de técnica formal para emerger sobre la exigencia del anterior art.
1277 del Código, pudiendo el asentimiento prestado de esa forma implicar, en los hechos, una
renuncia a la protección efectiva que dicha norma pretende brindar al esposo no titular del
dominio de los bienes mencionados en la misma(73). También Luis María Games cuestionó la
validez del mandato general anticipado, y agregó que el mandato debe ser otorgado a otra
persona que el cónyuge, por cuanto, dijo, "se presume que si el artículo exige un
consentimiento especial, es porque puede haber o intereses encontrados, o latente posibilidad
de una oposición justificada"; agregó no obstante Games que en el caso de las personas que,
por ejemplo, hacen de la compraventa de inmuebles su ocupación habitual —

50
lo que haría que dichos actos no fueran de disposición sino de administración—, sería factible
otorgar autorizaciones o apoderamientos genéricos, indiscriminados, que, a su juicio,
suavizarían el requisito del asentimiento, que considera excesivo, además de agilizar la
realización de los actos sin mengua de la seguridad y seriedad respecto de terceros(74).

VIII. MOMENTO EN QUE SE DEBE EXPRESAR EL ASENTIMIENTO

El asentimiento del esposo no titular del bien puede haber sido prestado antes del acto, en
el momento del mismo, o con posterioridad(75), siendo su alcance el de facultar a su cónyuge
para la disposición de un bien que se encuentra a nombre de este último y
del cual sólo éste dispone, no siendo requerido dicho asentimiento cuando se trata de la
disposición de bienes no incluidos en los arts. 456 y 470 del Código Civil, aunque fueran de
carácter ganancial.

Si el asentimiento del cónyuge no administrador es prestado en fecha posterior al acto


realizado, el mismo implica confirmación de ese acto, que por la omisión incurrida estaba
sujeto —tal como más adelante veremos— a una acción de nulidad, aunque de carácter
relativo, por estar la nulidad establecida en interés del cónyuge cuyo asentimiento se omitió(76).

Se ha resuelto al respecto que "la conformidad prevista por el artículo 1277 del Código
Civil puede ser prestada en forma expresa o implícita; antes, simultánea o posteriormente al
acto; en forma personal o por mandatario general o especial"(77).

IX. UNO DE LOS ESPOSOS NO PUEDE OTORGARSE A SÍ MISMO EL ASENTIMIENTO QUE


REQUIERE LA LEY

En efecto, no obstante que uno de los cónyuges pueda tener un poder muy amplio otorgado
a su favor por el otro esposo, el mismo no podrá, con fundamento en ese poder, otorgarse
a sí mismo el asentimiento que requiere el art. 456 del Código.

Lo que es así aun cuando estuviera expresamente autorizado en el poder, ya que ello se
encuentra prohibido por el art. 459, que dispone que uno de los cónyuges puede dar poder al
otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye,
pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456.
Capparelli critica dicha limitación, que, a su juicio, vulnera la autonomía de la voluntad y la
lógica confianza que un cónyuge debe tener en el otro; y agrega como fundamento de la
crítica, que "un cónyuge puede otorgar al otro un mandato para disponer de los bienes que le
pertenecen sin ningún tipo de limitación, que no es otra cosa que poner el propio patrimonio
en manos del otro, pero no puede confiar en su cónyuge para que sea su apoderado aunque
en el poder se exprese el acto para el cual otorga el asentimiento y sus elementos
constitutivos"(78).

51
X. EL ASENTIMIENTO PUEDE SER OTORGADO POR MANDATARIO Y BAJO LAS MODALIDADES
DE LA CONDICIÓN Y DEL PLAZO

Además, el asentimiento también puede ser prestado por un tercero a cuyo nombre se
otorgó un mandato a ese efecto.

Asimismo, no existe obstáculo legal alguno para que el asentimiento sea otorgado bajo las
modalidades de la condición y del plazo(79), o sea, condicionado a la ocurrencia de un hecho
futuro e incierto, que puede o no ocurrir, o sujeto a un plazo determinado, a partir del cual el
otro cónyuge puede realizar el acto para el cual fue otorgado.

XI. REVOCACIÓN DEL ASENTIMIENTO

Más arriba sostuvimos que el asentimiento por parte del esposo no titular del bien que se
quiere disponer o gravar, que requieren los arts. 456 y 470 para los actos que allí se
contemplan, puede ser prestado antes del acto, en el momento de su otorgamiento, o con
posterioridad. Pues bien, parece claro que la revocación de ese asentimiento sólo puede ser
practicada cuando el mismo haya sido prestado antes de la realización del acto,
salvo que hubiera sido conferido con carácter irrevocable y no existiera una justa causa de
revocación(80).

Y si bien el asentimiento conyugal no constituye un mandato(81), debemos recordar al


respecto que el mandato puede ser irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente
determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo... (art. 380, inc. c)
del Código), criterios que parecen válidos para ser aplicados al asentimiento del cónyuge. Y
en cuanto a la justa causa que permite su revocación, dice Guastavino que la misma se puede
producir "cuando se produce modificación en la capacidad del representante o
comportamiento de éste que altere la confianza, o sea, cuando promedien
razones que demuestren objetivamente la pérdida de la confianza por parte del mandante,
quedando incluido el caso de negligencia en el desempeño del cometido, aunque no advenga
perjuicio concreto al mandante"(82).

Además, el autor recién citado sostiene, creemos que con razón, que tanto el asentimiento
contemporáneo al acto como el posterior —al que denomina aprobación—, son
irrevocables, porque, de otra manera, se lesionarían los derechos del tercero que contrató con
el cónyuge disponente; lo cual —aclara— no debe ser confundido con la posibilidad de
impugnarlo por vicios que llevan a su nulidad. Pero, en cambio, el asentimiento prestado en
forma anticipada es susceptible de ser revocado, lo que es así, afirma, por constituir una
declaración de voluntad unilateral y recepticia —sabido es que los negocios
unilaterales que otorgan una facultad, por lo general son revocables—, que más que una parte
integrante del negocio de disposición al que accede, constituye un requisito de eficacia del
mismo, susceptible de prestarse en forma tácita; sí, en cambio, agrega, el asentimiento fuera
una parte integrante e intrínseca del consentimiento mismo de ese negocio, quedaría inmerso
en el mismo y atado a su perduración, por lo que no podría ser revocado(83).

Lo anterior, sin perjuicio de señalar que en el supuesto de que el asentimiento sea


revocado, y esa revocación sea intempestiva, o se produce cuando el negocio está muy
avanzado, el esposo que ha procedido de esa manera podría tener que indemnizar los

52
perjuicios ocasionados, dependiendo de las circunstancias existentes en cada caso, en
especial, del motivo de la revocación(84).

XII. INAPLICABILIDAD DE LA NORMA

El asentimiento no es necesario en caso de ejecución forzada del inmueble, expropiación, o


debido al ejercicio de un pacto de retroventa(85).

Ello es así, debido a que en ninguno de esos casos se trata de la venta voluntaria de un
bien, por lo que, como bien señala Borda, el cónyuge titular del bien ganancial se encuentra
legalmente obligado a desprenderse del mismo, por lo que la eventual oposición del esposo
no administrador no tendría efecto alguno(86).

XIII. LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR EL ACTO POR OMISIÓN DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

El art. 456 del nuevo Código sólo le otorga en forma expresa acción al esposo cuyo
asentimiento fue omitido, habiéndose dispuesto al respecto que el que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad(87)del acto o la restitución de los muebles... Pero
nada más, no obstante lo cual, ello no implica que los herederos de ese esposo no tengan
acción para demandar la nulidad del acto, sino por el contrario, desde el momento que ellos
son continuadores de la persona del causante.

Bajo la vigencia del anterior Código Civil, la cuestión había sido controvertida, habiendo
afirmado una parte de la doctrina que las únicas personas que podían impugnar el acto eran,
además del cónyuge no titular del bien cuyo asentimiento fue omitido —y, por supuesto, sus
herederos—, los hijos menores o incapaces, en el supuesto de que se tratara de la disposición
del inmueble en el que se hallaba radicado el hogar conyugal. Lo cual era así, se dijo, pues
era el derecho de todos ellos el que el anterior art. 1277 trataba de proteger(88). Por lo que ni el
enajenante o constituyente del derecho, ni los terceros en general, tenían el poder de
desconocer el acto jurídico relativamente ineficaz.

Guastavino, en cambio, afirmaba que además del cónyuge disidente u omitido y sus
herederos, también sus acreedores podían impugnar el acto en que se había omitido el
asentimiento conyugal, y ello, cualquiera que fuera el efecto que haya tenido esa omisión, por
lo que, agregaba, tanto si se entendía que en tal caso el acto era nulo de nulidad absoluta o
relativa, o si era inoponible, en todos los supuestos, dichos acreedores se encontraban
legitimados al efecto. Fundamentaba Guastavino su opinión en la circunstancia del derecho
del acreedor para promover la acción con miras a la conservación o el aseguramiento del
patrimonio de su deudor al disolverse la sociedad conyugal, a efectos de garantizar el
cumplimiento de las recompensas o de las indemnizaciones que pudieran corresponder(89).

Por nuestra parte, coincidimos con quienes entendían que el esposo cuyo asentimiento fue
omitido y sus herederos —entre los cuales se cuentan los hijos—, se encontraban legitimados
para impugnar el acto practicado sin el necesario asentimiento conyugal. Pero, en cambio,
creemos que otorgar la acción a los acreedores del cónyuge omitido era y es ir demasiado

53
lejos, no siendo los mismos los que la ley trataba de proteger con el requerimiento del
asentimiento conyugal; en otras palabras, considerábamos que dichos terceros no tenían un
interés jurídicamente protegido.

XIV. EFECTOS DE LA FALTA DE ASENTIMIENTO

1. Lo establecido en el nuevo Código

La falta del asentimiento requerido por el art. 456 da lugar, según recién señalamos, a la
nulidad del acto o la restitución de los muebles, habiéndose fijado un plazo de caducidad para
la acción, de seis meses contados a partir del momento de haberse conocido el acto, pero
no más allá de los seis meses de la extinción del régimen matrimonial. Como se
advierte, como, salvo en el supuesto de la extinción del régimen matrimonial, el plazo se
computa desde que el cónyuge que reclama la anulación del acto lo conoció, el mismo puede
extenderse por un tiempo mucho mayor que el que prevé la norma.

La nulidad del acto es de carácter relativo, ya que la misma se dicta en protección del
interés del cónyuge cuyo asentimiento fue omitido (conf., art. 386 del Código), por lo que el
acto podrá ser confirmado (art. 393)(90).

Nos parece errónea la solución proyectada en el sentido de poder el otro esposo


reclamar la nulidad del acto o la restitución de los muebles, ya que dicha restitución sólo sería
factible en el supuesto de decretarse la nulidad del acto (conf. art. 390), no constituyendo la
restitución una alternativa a su accionar, sino únicamente un efecto de la nulidad decretada.

El artículo es claro en cuanto del mismo resulta que el plazo para peticionar la nulidad del
acto caduca no más allá de los seis meses de extinguido el régimen matrimonial. No obstante,
Levy y Bacigalupo de Girard entienden —dejando de lado la letra de la norma— que dicho
plazo se computa desde que el esposo que no prestó su asentimiento conoció el
acto, aun cuando ya hubieran transcurrido los seis meses desde la extinción del régimen
matrimonial(91).

A su vez, en el art. 462 del Código Civil se dispone que los actos de administración y
disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe son
válidos, excepto que se trate de muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados
al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro
cónyuge puede demandar la nulidad(92)dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber
conocido el acto y no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
Consideramos criticable la posibilidad que resulta de dicha norma, de poder decretarse la
nulidad de ciertos actos celebrados a título oneroso con terceros de buena fe, cuyo derecho
de propiedad se vería de tal manera conculcado. El artículo transcripto no se limita a los actos
de disposición, sino que también comprende a los de administración. Mientras que el art. 456
se refiere únicamente a los actos de disposición de los bienes muebles indispensables de la

54
vivienda familiar (así como a los derechos sobre ésta), además de al transporte
de esos bienes fuera de la vivienda.

Por otra parte, tal como se advierte, el art. 462 no sólo se refiere a los muebles
indispensables del hogar —como dispone el art. 456—, sino también a otros bienes muebles
no registrables, siendo evidente la inseguridad jurídica que resulta de dichas normas con
relación a los terceros de buena fe y a título oneroso. El art. 462 establece el mismo plazo de
caducidad que el dispuesto en el art. 456, con respecto a la posibilidad de requerir la nulidad
del acto.

La disposición o el alquiler de cosas muebles se verán de tal manera limitados y serán


altamente riesgosos para el adquirente, que, salvo en los supuestos en que dichos actos se
practiquen por ambos esposos, o que el otro cónyuge preste el asentimiento, el comprador se
verá sujeto a una acción de nulidad cuyo término de caducidad de seis meses, en la práctica,
puede ser muy extenso —tal como recién sostuvimos con relación al contenido del art. 456—
, ya que su comienzo recién se computa desde el conocimiento del acto por parte del cónyuge
legitimado para la acción, aunque no más allá de los seis meses de producida la extinción del
régimen matrimonial. Fácil es de imaginar las complicaciones que de todo ello puede resultar.

2. La cuestión en el anterior Código

A diferencia del nuevo Código, que, como recién vimos, dispone la nulidad del acto, tres
fueron las doctrinas que durante la vigencia del anterior se han disputado el alcance de la
sanción en el supuesto de haberse realizado el acto omitiendo la prestación del asentimiento
conyugal por parte del esposo no administrador —o la supletoria del juez—, resultando la
causa de la discrepancia del hecho de no haber el Código establecido una sanción específica
al respecto. A esas doctrinas haremos seguidamente referencia.

2.1. Doctrina que sostenía la nulidad del acto

2.1.1. Fundamento

La doctrina mayoritaria —con la que coincidimos— entendía que la omisión aludida


tenía como efecto la nulidad del acto, existiera o no, se dijo, el consilium fraudis(93). Sostenía
Mosset Iturraspe que, de ordinario, la disposición de un bien sin el necesario asentimiento de
su consorte no será el resultado de una maniobra dolosa de ambos esposos, sino de un acto
fraudulento de uno de los cónyuges en perjuicio del otro, no teniendo por qué el esposo
inocente tener que soportar la validez del acto. Y agregaba que los arts. 1042 y 1043 del
anterior Código no dejaban lugar a dudas acerca de que la dependencia de una autorización o
representación, acarrean una nulidad, como también conduce a ella el otorgamiento del acto
por una persona a la que le está prohibido practicarlo(94).

55
Se ha afirmado asimismo que la necesidad que establecía el anterior art. 1277, en el
sentido de que ambos esposos prestasen la conformidad —sea por medio del consentimiento
o del asentimiento— para la realización de los actos allí comprendidos, debía ser entendida en
el sentido de prohibir al cónyuge titular del bien practicar el acto de que se tratare sin la
voluntad coincidente de su consorte —o sin la autorización judicial supletoria—, que integra el
acto dispositivo. Lo que llevaba a la aplicación del art. 1043 de la anterior
normativa, que disponía que son igualmente nulos los actos otorgados por personas,
a quienes por este Código se prohíbe el ejercicio del acto de que se tratare. También Borda,
entre otros autores, se inclinaba por la tesis que consideraba nulo el acto otorgado en
violación de lo dispuesto por el art. 1277(95).

Recordamos que en el sentido de la tesis de la nulidad, se ha decidido que "la omisión del
asentimiento conyugal en los casos en que es requerido sólo legitima a peticionar la nulidad o
anulación del acto al cónyuge cuya conformidad fue omitida o a los hijos menores o incapaces
para cuya protección se impuso el requisito, por cuanto la violación de lo dispuesto por
el artículo 1277 del Código Civil, acarrea la nulidad relativa del acto
celebrado"(96). Más recientemente, la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
resolvió que "cabe declarar la nulidad de la escritura pública que constituyó un gravamen
hipotecario sobre el inmueble ganancial de propiedad del marido, si ha quedado demostrada
la falsedad de la firma atribuida a la esposa por cuanto el hecho de que ésta no haya prestado
su conformidad en los términos del artículo 1277 del Código Civil torna nulo el acto, y si bien
tal nulidad es relativa, ya que no se encuentra comprometido el orden público sino el interés
patrimonial del otro cónyuge, la acción de redargución de falsedad incoada por aquélla pone
de manifiesto su voluntad contraria a la afectación del inmueble por una hipoteca"(97).

2.1.2. Alcance de la nulidad

No parece haber duda de que la nulidad era de carácter relativo, puesto que estaba
establecida en interés del esposo no administrador(98), por lo que el acto podía ser confirmado
(art. 1058, Código Civil)(99)—o más exactamente, ratificado por dicho cónyuge—, lo que podía
ocurrir en forma expresa o tácita, pudiendo la confirmación producirse de esta última manera
por medio de hechos que implicaran la conformidad con el acto sujeto a nulidad, por parte del
esposo cuyo asentimiento fuera omitido. Se ha resuelto al respecto, en fallo citado en la
nota que antecede, que "la nulidad del contrato derivada de la falta de asentimiento del
cónyuge en la transferencia de acciones nominativas de sociedades anónimas tiene carácter
relativo, razón por la cual puede subsanarse por confirmación o prestación de tal asentimiento,
por renuncia del beneficiario de la acción, por convalidación o autorización judicial posterior y
por prescripción decenal, la cual sólo puede ser opuesta por el cónyuge cuya voluntad se
omite"(100).

Lo cierto es que la omisión de prestar el asentimiento por parte del cónyuge no


administrador no afectaba ni afecta en absoluto los intereses generales de la
comunidad, sino únicamente y en todo caso, un interés particular. Por lo cual, la ineficacia del
acto deja de existir si desaparece la causa que le dio origen, o sea, si el cónyuge cuyo
asentimiento se omitió, lo presta con posterioridad, supuesto en el cual el vicio del acto queda
subsanado. Y esa prestación posterior del asentimiento, más que una confirmación —que se
refiere a un acto propio o el de un representante—, constituye más propiamente una
ratificación(101), que puede ser expresa o tácita (aunque según el art. 1184, inc. 10) del anterior

56
Código, debía ajustarse a la forma del acto principal) y cuyos efectos son, como resulta de lo
expresado, impedir una posible posterior impugnación del acto.

2.1.3. Con relación al adquirente de buena fe y a título oneroso

Naturalmente que de declararse la nulidad, ésta no alcanzaba al adquirente de buena fe y a


título oneroso, por aplicación del art. 1051 del anterior Código, pero sí, en cambio, de haber
sido el acto a título gratuito, o de haber el adquirente actuado de mala fe, supuestos en
los cuales el bien debía volver al patrimonio del esposo que dispuso del mismo(102).

2.2. Doctrina que sostenía que el acto era anulable

Mazzinghi, en cambio, consideraba que la omisión del asentimiento conyugal no daba lugar
a un acto nulo, sino a uno anulable, puesto que la invalidez del acto, sostuvo, no proviene de
los arts. 1042 y 1043 —ya que no media en el caso incapacidad por parte del cónyuge
disponente—, sino del art. 18, que disponía que los actos prohibidos por las leyes son de
ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención(103).
En ese sentido, se ha resuelto que "la venta del inmueble que constituye el hogar conyugal sin
el consentimiento de uno de los cónyuges es anulable de nulidad relativa conforme a lo
dispuesto en los arts. 1045 y 1048 del Cód. Civil"(104).

A lo expresado podía replicarse que, en realidad, las normas que, como ocurría en el caso
con los supuestos contemplados en el art. 1277, disponían que para la realización de un
determinado acto se requiere el consentimiento —o más bien, el asentimiento— de otra
persona, estrictamente no prohíben la realización del acto, sino que se limitan a exigir un
requisito —el del asentimiento— para que el acto en cuestión quede perfeccionado. En igual
sentido, Cichero afirmaba que el art. 1277 no era una norma prohibitiva, sino dispositiva,
en cuanto creaba un requisito para la perfección de un negocio jurídico(105). Malaspina
señalaba, a su vez, con relación al tema, que "en el caso del artículo 1277, la ley prescribe un
comportamiento, lo que es propio de la norma dispositiva y no de la prohibitiva"(106).

2.3. Doctrina que sostenía la validez del acto, pero su inoponibilidad al esposo no
administrador

Una doctrina minoritaria, en cambio, consideraba que la omisión del asentimiento conyugal
tenía como efecto la posibilidad de declarar la inoponibilidad del acto entre los esposos, pero
manteniendo su validez entre las partes del mismo; con lo cual, según sostuvo Borda en su
crítica, la protección del art. 1277 quedaba totalmente desvirtuada(107). Llambías ha dicho con
relación al acto inoponible, que "mientras el acto inválido, es decir, sujeto a una sanción de
nulidad, carece de efectos respecto de las partes, si bien accidentalmente puede derivar
efectos a favor de terceros, lo contrario ocurre con el acto inoponible, que siendo válido entre
las partes no produce efectos respecto de determinadas personas ajenas a él, las que pueden
comportarse como si el acto no existiese"(108).

57
Néstor Cichero sostuvo a su vez, con respecto a la cuestión en análisis, que al
tener que interpretarse el contenido del art. 1277 en forma restrictiva, no se justificaba asignar
proyecciones excesivas —como sería la sanción de nulidad— al supuesto de haberse omitido
el asentimiento conyugal que exigía dicha norma, con las consecuencias nocivas que conlleva
la invalidez para la seguridad de las transacciones; y que los problemas que derivan de la
enajenación de un bien ganancial sin el asentimiento del cónyuge, "deben resolverse
mediante la aplicación de los requisitos legales relativos al fraude en los actos jurídicos, sin
necesidad de recurrir al sistema de las nulidades. Pero los requisitos de la acción pauliana
enunciados en los artículos 962 y siguientes, deben adecuarse, tratándose de la defraudación
entre esposos, a la especial naturaleza de la relación patrimonial que los vincula"(109).

En sentido concordante con la doctrina de la inoponibilidad, se ha resuelto que "la falta de


asentimiento de uno de los cónyuges no afecta la validez del acto, sino sólo su inoponibilidad
a aquel cuyo consentimiento se ha preterido"(110). También la Suprema Corte de Justicia de
Buenos Aires ha decidido que la omisión del asentimiento conyugal en la transferencia de un
bien inmueble, hace que el acto sea inoponible al esposo cuyo asentimiento fue omitido; dicho
Tribunal decidió al respecto, que "en el caso del acto de disposición o gravamen de bienes
gananciales registrables, la falta de consentimiento de uno de los cónyuges en el otorgamiento
del acto hace que éste le sea inoponible —esto es, que los efectos no le pueden ser
opuestos—, pero dicha falta o renuncia no determina la invalidez del acto ya que el déficit
puede ser salvado por el Juez si no existe justa causa en la negativa (art. 1277, Cód. Civil y su
doctrina)"(111). Recordamos, asimismo, una sentencia de la Sala III de la Cámara Civil y
Comercial de la ciudad de La Plata dictada con fecha 3 de febrero de 1998, en un juicio en
el que se había demandado la nulidad de un mutuo hipotecario constituido por el marido sobre
un bien inmueble que había sido previamente adquirido haciéndose pasar por soltero, estado
civil que también alegó para gravar el bien. En el fallo el acto se declaró inoponible respecto
de la esposa(112).

Al comentar el fallo de la Corte Suprema de Tucumán más arriba citado en nota, Mazzinghi
(h) afirma que, por lo común, la efectiva protección del patrimonio ganancial requiere la
declaración de nulidad de la operación y la consiguiente restitución del inmueble enajenado al
patrimonio ganancial. Y agrega que contrariamente a lo resuelto en dicho fallo, la nulidad es la
respuesta más segura y equilibrada, ya que permite que el derecho del cónyuge omitido se
concrete y haga realidad respecto del bien indebidamente sustraído a su control. La Corte de
Tucumán, afirma Mazzinghi, "traiciona en los hechos la protección que el derecho proclama
desde el texto de la ley", introduciendo un germen de inseguridad jurídica, ya que, dice, el
concepto de inoponibilidad es claramente insuficiente. En ese mismo sentido, Azpiri
señalaba que de aceptarse que la violación de lo normado en el art. 1277 del anterior Código
tenía como sanción la inoponibilidad del acto en lugar de su nulidad, dicha sanción sería
aleatoria y futura, desvirtuándose de tal manera el objetivo perseguido por dicha
norma, que era la de mantener bajo el control del cónyuge no propietario los actos de
disposiciones de bienes que realizara el otro esposo, ya que esa interpretación no resguarda
el fin proteccional dispuesto por el art. 1277; y agregaba que como en tal caso no podría
accionarse por inoponibilidad hasta que no se produjera la disolución del régimen de la
sociedad conyugal, el esposo no titular podía resultar perjudicado de una manera insalvable,
dado el tiempo transcurrido entre el acto practicado sin el asentimiento y la disolución del
régimen(113).

3. No siempre la falta de asentimiento lleva a la nulidad del acto

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Se ha planteado la cuestión de si el cónyuge que ha dispuesto de un inmueble ganancial
sin haber obtenido el asentimiento de su consorte, puede evitar la nulidad del
acto que este último demanda fundado en esa omisión, mediante la prueba de la inexistencia
de una justa causa de oposición.

Mazzinghi afirma que en el supuesto de la inexistencia de una justa causa con fundamento
en la cual el esposo no titular del bien podía haberse opuesto al acto, resultaría
incongruente que pudiera obtener su nulidad basada únicamente en la falta del asentimiento
requerido por la ley. Por lo cual, dice, cuando la intervención del juez es posterior al acto, y se
produce ante el reclamo de nulidad por la omisión del asentimiento para su realización, el
magistrado debe sopesar los motivos que el cónyuge pudo haber esgrimido para negar su
asentimiento, debiendo rechazar la nulidad si los motivos no existen, o son baladíes; y
señala que en dicho supuesto, la actitud del juez no debería ser distinta a la que hubiera
tenido si su intervención hubiera sido anterior al acto practicado sin el
asentimiento que requiere la ley(114). Belluscio coincide con el criterio expresado, por
considerarlo más justo y adecuado a los textos legales, además de atender debidamente los
intereses en juego(115).

Dicha doctrina ha sido admitida por un fallo de la Sala F de la Cámara Nacional de


Apelaciones en lo Civil, en el cual se afirmó que "no es exacto que la falta del asentimiento
previsto en el artículo 1277 del Código Civil traiga, de por sí, aparejada la nulidad del acto,
y que la misma deba ser declarada, porque ello no surge de la letra ni del espíritu de dicha
norma. La circunstancia de que el tema importe un supuesto de nulidad
relativa, que sólo pueda ser alegada por el cónyuge de cuyo asentimiento se prescindió, no
modifica lo expuesto, desde que siempre cabría la posibilidad, ante la falta de justa causa,
de que el juez supla la negativa, previa audiencia de las partes"(116).

Coincidimos con ese enfoque. En efecto, si el asentimiento del esposo no administrador se


requiere con una finalidad de control, para tratar de evitar que los bienes que se quieren
transferir sean sustraídos fraudulentamente de la división de los bienes gananciales al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal, y al juzgar la nulidad del acto el juez llega a la
conclusión de la inexistencia de una justa causa de oposición, resultaría absurdo que se
decretara su nulidad, puesto que en tal supuesto no se habría visto conculcado el interés del
cónyuge que se ha opuesto sin motivo a la prestación del asentimiento. Por lo que en una
situación de esa naturaleza, al ser la nulidad de carácter relativo y no existir un interés
jurídicamente lesionado, corresponde que el juez convalide el acto al cual le ha faltado el
asentimiento requerido por la ley. Es que, como bien señala Zannoni, la nulidad no habrá de
pronunciarse por la nulidad misma, debiendo, ante la falta de perjuicio, mantenerse la eficacia
del acto en virtud del principio de conservación del negocio jurídico; el juez hace, al resolver —
agrega dicho autor— una declaración correctiva y afirmativa(117).

Si bien nuestra doctrina se inclina por la solución indicada, debemos recordar que al
analizar una disposición análoga del derecho español, Eduardo Serrano Alonso
expresa que no obstante considerar a la cuestión "discutible", cuando el acto sea anulable, no
es a su juicio posible una autorización judicial a posteriori del acto de disposición viciado por la
falta de consentimiento conyugal, que permita sanarlo, ya que, dice, lo que se desea
es que se cuente con una autorización judicial previa por el esposo que no prestó su
consentimiento; salvo, agrega, la confirmación del acto por parte de ese esposo(118).

59
XV. AUTORIZACIÓN JUDICIAL PARA EL SUPUESTO DE LA FALTA DEL ASENTIMIENTO

1. La norma establecida en el nuevo Código

Puede ocurrir que el esposo que debe prestar el asentimiento, se niegue a hacerlo,
o que no pueda prestarlo por encontrarse ausente o por algún otro motivo. Dicha situación se
encuentra prevista en el art. 458, que establece lo siguiente: "Uno de los cónyuges puede ser
autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si este está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su
negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización
judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva
ninguna obligación personal a su cargo".

En consecuencia, existe la posibilidad, en los supuestos enumerados, de requerir y obtener


una autorización judicial para realizar el acto, que suple la falta del asentimiento
conyugal; como también para convalidar un acto ya realizado, en el que se omitió el
asentimiento conyugal requerido.

La ausencia a que se refiere la norma, de quien debe prestar el asentimiento, comprende


tanto el supuesto de que se supiera adónde está el esposo ausente como si ello fuera
ignorado, ya que la ley no hace distinción alguna al respecto. Como se advierte, del texto se
eliminó el supuesto de la persona con capacidad restringida, que se encontraba incluida en el
Proyecto, no obstante lo cual, en ese caso la autorización judicial sólo es necesaria si en virtud
de esa restricción el esposo no pudiera prestar el asentimiento, lo que no siempre es así,
puesto que la restricción podría estar referida a otros aspectos distintos a la posibilidad de
asentir la realización de alguno o de todos los actos referidos en el art. 456. Podría, por
ejemplo, no haberse restringido la posibilidad de poder asentir sobre la disposición de los
bienes muebles indispensables de la vivienda familiar, o sobre su traslado fuera de la misma.

2. El juez puede autorizar el acto si no fuera contrario al interés familiar

En los supuestos contemplados en el art. 458, el juez puede otorgar la autorización para la
realización del acto, lo que es así siempre que éste no fuera contrario al interés familiar, para
determinar lo cual, el esposo que requiere la autorización debe informar sobre las condiciones
del acto. En efecto, sin perjuicio de que la prueba de la existencia de una justa causa de
oposición al acto corresponde al esposo que se opone a su realización, el esposo titular del
bien debe informar suficientemente sobre las condiciones del acto, como para que el juez
pueda resolver con conocimiento de causa. En tal sentido, se ha resuelto que el
esposo que requiere la autorización del juez debe "precisar la operación, requisito que no se
cumple con la manifestación de que se quiere vender, ya que ignorándose las modalidades de
la proyectada operación, no es posible estimar su razonabilidad y los
alcances que eventualmente pudiera tener"(119).

En el mismo sentido, se ha requerido la necesidad de "precisar los elementos básicos de la


operación. Debe hacerse referencia a un negocio jurídico determinado, en concreto, para

60
el cual se requiere el asentimiento integrador"(120). Ocampo señala, en forma
concordante, que se deben explicitar en forma detallada las condiciones de la operación a
realizar(121).

Bossert manifiesta al respecto que el hecho de no ser el esposo que pretende disponer del
bien el que debe probar la inexistencia de una justa causa de oposición, no significa,
dice, que dicho cónyuge pueda limitarse a solicitar la autorización judicial supletoria, pues el
mismo deberá dar razones de su pedido, señalando las condiciones en que se realizará la
operación, para que el juez pueda valorar el acto(122); y si bien, agrega Bossert, no
tendrá que informar el destino del dinero que se obtenga, resulta conveniente que lo haga,
pues de tal manera, dice, su argumentación se robustece(123). En un trabajo distinto, dicho
autor afirma que para el otorgamiento de la autorización, el juez merituará tanto la
razonabilidad de la operación en sí misma —el precio, las condiciones de venta, las
condiciones del gravamen a constituir—, como también la situación de conflicto
conyugal que pudiera existir entre los esposos(124). Nora Lloveras, por su parte, dice que el
juez "deberá analizar la naturaleza del acto que se cuestiona por el esposo no titular, las
razones que aducen uno y otro, las condiciones de celebración del negocio jurídico, la
razonabibilidad y conveniencia del acto, y el interés familiar"(125).

3. Motivos por los que puede considerarse justa la oposición

Son innumerables los motivos por los cuales se puede llegar a considerar que es justa la
oposición del cónyuge que debe prestar el asentimiento, a la realización del acto para
el cual el esposo titular del bien solicita la autorización del juez. Lo cual hace virtualmente
imposible enumerarlas, no obstante lo cual, creemos positivo hacer referencia a algunas
situaciones que han sido resueltas al respecto.

Recordamos en tal sentido que, con relación a la existencia de una justa causa, se ha
decidido que la alegación por el esposo que niega el asentimiento de que el precio de la
operación es vil, constituye un fundamento que debe ser analizado, pues el mismo puede
tornar admisible su oposición al perfeccionamiento del acto(126). Asimismo, se ha
decidido que "cabe juzgar razonable la oposición de la cónyuge —en el caso, respecto del
asentimiento en la donación de la nuda propiedad de un inmueble a favor de los hijos
menores—, pues el accionado no sólo donó un bien de naturaleza ganancial, sino que se
reservó para sí el usufructo, excluyendo a la accionante"(127).

La Sala B de la Cámara Nacional en lo Civil ha expresado, con relación al tema, que el


criterio que debe presidir la decisión de autorizar supletoriamente la operación "es la
razonabilidad y conveniencia del acto teniendo en cuenta el interés familiar"(128). Por aplicación
de dicha pauta se ha decidido que "la invocación del precio vil es justa causa de oposición en
los términos del artículo 1277 del Código Civil", habiéndose agregado en ese mismo
fallo que "corresponde a quien solicita la venia judicial supletoria, demostrar la razonabilidad
de la operación, por aplicación de los principios generales que rigen en materia
probatoria"(129). Asimismo, entre otras muchas decisiones, se ha resuelto que "el
marido que ha reconocido que vive separado de hecho, no puede trabar una
enajenación que intenta realizar el cónyuge a quien compete las facultades de administración
y disposición del bien (se trataba de un inmueble adquirido por la esposa después de la
separación), o negar la conformidad contemplada en el nuevo artículo 1277 del Código
Civil en una actitud negativa, desprovista de causa que se sustente en el interés

61
familiar, que es el contemplado en el precepto legal"(130). Se ha señalado, asimismo, que la
negativa a prestar el asentimiento conyugal sin fundamento alguno, constituiría un abuso de
derecho(131).

La oposición podría ser considerada justa, por ejemplo, si el acto para el que se requiere
autorización pudiera provocar perjuicio a la comunidad conyugal, lo cual parece
difícil que pueda ocurrir cuando, por ejemplo, se constituye un gravamen sobre un
determinado bien en garantía del pago del saldo de precio de la adquisición de ese mismo
bien. Se ha resuelto, en tal sentido, que "para autorizar la constitución de una prenda
simultáneamente con la adquisición de un automotor y como garantía del saldo de precio, los
jueces deben determinar si el gravamen provoca un desequilibrio en la situación económica de
la sociedad conyugal, considerando al mismo tiempo que prohibir tales operaciones sin
razones muy fundadas, importa limitar injustificadamente las facultades de
disposición que acuerda el artículo 1276 del Código Civil"(132).

Vidal Taquini afirma al respecto que durante el juicio de divorcio o de separación personal
el juez, en principio, se debe abstener de otorgar la autorización judicial para cualquiera de los
actos comprendidos en el anterior art. 1277 porque, a su juicio, es suficiente causa de
oposición el hecho de querer que no se produzca ninguna alteración en la composición de los
bienes gananciales, debiendo la cuestión diferirse para el momento de la liquidación de la
sociedad conyugal, no siendo óbice a ello el hecho de que el cónyuge no propietario no haya
requerido la traba de medidas cautelares sobre los bienes. No obstante, dicho autor deja a
salvo el supuesto de la existencia de necesidades imperiosas o graves que puedan llevar a la
conveniencia del otorgamiento de la autorización, supuesto en el cual, agrega, deben tomarse
recaudos sobre el precio obtenido, con la finalidad de evitar una disminución de la masa de
bienes a partir, cuya incolumidad se debe preservar(133).

Claro que la disposición de un bien ganancial no siempre tiene que ser por un acto oneroso,
ya que también podría tratarse de uno gratuito, como ocurriría en el caso de que el cónyuge
titular de un bien ganancial quisiera donarlo. Si bien en principio parece difícil que la
autorización judicial supletoria sea en ese caso otorgada, lo cierto es que no necesariamente
debe ser así, pudiendo por ejemplo ocurrir que los bienes gananciales sean cuantiosos, y uno
de los esposos quisiera donar un bien inmueble de poco valor a sus padres, que se hallan
necesitados por carecer de bienes y tener magros ingresos para su sustentación(134), o quiera
realizar una donación que, en razón de existir un patrimonio suficiente, no cause perjuicio al
cónyuge no propietario(135).

INEJECUTABILIDAD DE LA VIVIENDA FAMILIAR

I. PARA PODER SER EJECUTADA LA VIVIENDA FAMILIAR, AMBOS CÓNYUGES DEBEN HABER
CONTRAÍDO LA DEUDA, O HABER SIDO CONTRAÍDA POR UNO CON EL CONSENTIMIENTO DEL
OTRO

La última parte del art. 456 del Código Civil establece que "la vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del

62
otro". La fuente de dicha norma es el art. 448 del Proyecto de 1998, siendo la razón de la
norma la de evitar que el endeudamiento de uno de los esposos, sin el consentimiento del
otro, lleve a la pérdida de la vivienda en la que habita la familia.

La protección que resulta del art. 456 es una novedad del nuevo Código, pues ello no
resulta de la legislación anterior. Y al igual que con respecto a la primera parte de dicha
disposición, la inejecutabilidad por deudas protege asimismo a la vivienda familiar
de quienes se encuentran unidos en una unión convivencial inscripta, conforme surge de la
última parte del art. 522.

Como se advierte, la disposición transcripta no efectúa distinción alguna en lo relativo al


carácter de la deuda que uno de los cónyuges ha contraído; ni siquiera —lo que es
ciertamente criticable— en el caso de que la deuda en cuestión provenga de construcciones o
mejoras introducidas en el inmueble, que constituía uno de los supuestos contenidos en el art.
38 de la ley 14.394como excepción a la inejecutabilidad del inmueble constituido como bien de
familia. Lo que no quita que una deuda de esas características es posible que haya sido
contraída por ambos esposos.

Cabe por otra parte señalar que el artículo sólo se refiere a las deudas contraídas, pero no,
en cambio, a otras deudas cuya asunción no depende de la voluntad de uno de los
cónyuges, como podrían ser las derivadas de impuestos y tasas sobre el inmueble, o
las que resultan, por ejemplo, de las expensas en el régimen de la propiedad horizontal, con
fundamento en las cuales el inmueble podrá ser ejecutado. Que deudas como las recién
referidas, como también las derivadas de construcciones o mejoras en la vivienda familiar, son
ejecutables aun cuando no hubieran sido contraídas por ambos cónyuges, es fundamentado
por Graciela Medina en la aplicación analógica de lo normado por el art. 249 del
Código, que exceptúa de la afectación contemplada en los arts. 245 y ss. —que reemplaza
al bien de familia legislado en la ley 14.394—, entre otros, los casos de obligaciones por
expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al
inmueble; obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la
vivienda; y obligaciones alimentarias a cargo del titular de la vivienda a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida(136).

PROYECTOS DE REFORMA Y DERECHO COMPARADO

I. PROYECTO DE REFORMA DEL AÑO 1993

En el primer párrafo del art. 506 del Proyecto de Reformas al Código Civil redactado por la
Comisión creada por el dec. 468/1992 se establece, con carácter imperativo, con relación a la
vivienda que habitan los cónyuges, que "ninguno de los esposos puede, sin el asentimiento
del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los muebles de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El que no haya dado su asentimiento puede demandar la
anulación del acto dentro del plazo de caducidad de un año de haberlo conocido, pero
no más allá de un año de la disolución del régimen matrimonial"(137). Como se advierte, la
norma es similar a la de la primera parte del nuevo art. 456 del Código.

63
Además, en caso de ausencia del esposo no titular del bien, incapacidad o negativa
injustificada del mismo con respecto al interés de la familia, el otro esposo puede requerir
autorización judicial, para la realización de los actos a los que se refiere la norma.

Por otra parte y con la finalidad de evitar la simulación de la existencia de deudas con
las cuales se pueda ejecutar el inmueble, en el 2° párrafo del art. 506 se establece que la
vivienda común no puede ser embargada por deudas contraídas después del matrimonio,
salvo que lo hayan sido por ambos esposos conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro.

II. PROYECTO DEL AÑO 1998

En el art. 448 se proyectó una modificación similar a la del Proyecto de 1993 y, por tanto, a
la del art. 456 del vigente Código Civil, al establecerse que ninguno de los cónyuges puede,
sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda común, ni de los
muebles indispensables de ésta(138), ni transportarlos fuera de la vivienda(139). El que no ha
dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de
un (1) año de haberlo conocido, pero no más allá de un (1) año de la extinción del régimen
matrimonial. La vivienda común no puede ser ejecutada por deudas contraídas después del
matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con el asentimiento del otro. Dicha norma es inderogable por disposición de los cónyuges, ya
sea anterior o posterior a la celebración del matrimonio (art. 446, 2a parte).

Como se advierte, el Proyecto elimina el requisito de la existencia de hijos menores o


incapaces, como, en cambio, requería la segunda parte del art. 1277. Es de hacer notar,
asimismo, que el artículo se refiere a la vivienda común, lo cual puede dar lugar a
interpretaciones encontradas, pues si bien del contexto parece resultar que se está refiriendo
al hogar conyugal —María Josefa Méndez Costa entiende que se trata de la vivienda en
la cual conviven los cónyuges(140)—, de la redacción podría no obstante llegar a entenderse —
aunque no coincidimos con esa interpretación— que se trata de un inmueble de propiedad de
ambos esposos.

III. DERECHO COMPARADO

1. España

De conformidad a lo establecido en el art. 1320 del Código Civil español —incluido en el


capítulo sobre "Disposiciones Generales", aplicables a todo régimen económico matrimonial,
y que Eduardo Serrano Alonso denomina, siguiendo la doctrina francesa, "régimen
matrimonial primario"(141)—, "para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial". Se

64
agrega en dicha norma que la manifestación falsa o errónea del disponente sobre el carácter
de la vivienda, no perjudicará al adquirente de buena fe.

Por su parte, el art. 1322 establece la sanción de nulidad con respecto a los actos de
administración o de disposición que realice uno de los cónyuges sin el consentimiento que se
requiere del otro, que no hayan sido expresa o tácitamente confirmados por éste.
Tanto este último como sus herederos son quienes se encuentran legitimados para pedir la
nulidad.

También se establece la nulidad de los actos a título gratuito sobre bienes comunes
realizados sin el consentimiento del otro cónyuge.

2. Chile

De acuerdo a lo dispuesto en los arts. 141 y siguientes del Código Civil de Chile, el
inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la
familia(142), y los muebles que la guarnecen(143), podrán ser declarados bienes familiares,
cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio, y cualquiera que sea su valor(144).
Para dicha declaración, el juez deberá citar a los interesados a una audiencia preparatoria,
debiendo decidir en la audiencia, en el supuesto de falta de oposición; de lo contrario, o si el
juez entendiera que faltan antecedentes para resolver, deberá citar a la audiencia de juicio.

Lo expresado también se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges tengan en
sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia, no
requiriéndose un porcentaje mínimo de acciones y derechos(145). En tal supuesto, se requerirá
la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la
sociedad que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges, debiendo anotarse al margen de la inscripción
social —en las sociedades de personas—, o en el registro de accionistas, tratándose de una
sociedad anónima.

Dichos bienes no pueden ser enajenados o gravados sino con la autorización del cónyuge
no propietario; igual limitación rige para la celebración de contratos de arrendamiento,
comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre
algún bien familiar. La autorización para dichos actos deberá ser específica y otorgada por
escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa solemnidad, como también podrá ser
otorgado un mandato especial a ese efecto, que conste por escrito o por escritura pública.

El cónyuge no propietario cuya conformidad se haya omitido podrá pedir la rescisión del
acto, considerándose a los adquirentes del inmueble que sea un bien familiar, de mala fe, a
los efectos de la obligación de restituir que resulte de la nulidad del acto, que es de carácter
relativo; lo que es así, naturalmente, siempre que la afectación conste en el registro
pertinente, si se tratara de un inmueble, y en el caso de los bienes muebles, si el adquirente
conocía o podía conocer la afectación(146).

La voluntad del esposo no propietario del bien podrá ser suplida judicialmente en caso de
imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia, debiendo el juez resolver
previa audiencia, a la que deberá ser citado el cónyuge que niega la realización del acto.

65
Lo hasta aquí expresado también se aplica a los derechos o acciones que los cónyuges
tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia,
no requiriéndose un porcentaje mínimo de acciones y derechos(147). En tal supuesto, se
requerirá la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista
de la sociedad que tenga relación con el bien familiar. La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges, debiendo anotarse al margen de la inscripción
social —en las sociedades de personas—, o en el registro de accionistas, tratándose de una
sociedad anónima.

Asimismo, durante el matrimonio el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del


cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares,
para lo cual deberá tener especialmente en cuenta el interés de los hijos —cuando los haya—
y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, pudiendo asimismo fijar otras obligaciones o
modalidades, si le pareciera equitativo. Es importante destacar que la constitución de los
derechos referidos no perjudicará a los acreedores que el esposo propietario tuviera a la fecha
de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviera en
cualquier momento.

Se considera nula cualquier estipulación en contrario de las disposiciones que hemos


reseñado, siendo esa nulidad de carácter relativo, pues se encuentra establecida en interés de
la familia.

3. Costa Rica

En el art. 42 del Código de Familia de Costa Rica, reformado por la ley 7142 de 1990, se
establece una limitación con relación a la enajenación y gravamen del "inmueble destinado a
habitación familiar, al disponerse que cuando así conste en el Registro Público, no podrá ser
enajenado ni gravado sino con el consentimiento de ambos cónyuges, si el propietario
estuviere ligado en matrimonio, o por disposición judicial, a solicitud del propietario, previa
demostración, en este último caso, de la utilidad y la necesidad del acto".

Agrega dicha norma que "tampoco podrá ser perseguido por acreedores personales del
propietario, salvo en caso de cobro de deudas contraídas por ambos cónyuges, o por el
propietario con anterioridad a la inscripción a que se refiere el artículo siguiente", que hace
referencia a la inscripción "en el Registro correspondiente".

El art. 47 de dicho Código dispone que la afectación del inmueble cesará por mutuo
acuerdo de los cónyuges o convivientes en unión de hecho; por muerte o mayoridad de los
beneficiarios; por separación judicial declarada o por divorcio, pudiendo no obstante
en ese caso disponerse la continuación del régimen mientras haya beneficiarios con derecho;
por disposición judicial, a solicitud del propietario, una vez comprobada la utilidad o la
necesidad de la desafectación; y cuando de hecho el bien dejare de servir para habitación
familiar o pequeña explotación, previa comprobación ante el Tribunal mediante trámite
sumario.

4. Perú

66
Los arts. 488 a 501 del Código Civil de ese país se ocupan del patrimonio familiar,
del que puede ser objeto la casa habitación de la familia, así como también un predio
destinado a la agricultura, la artesanía, la industria o el comercio. La última parte del art. 489
dispone que "el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el
sustento de los beneficiarios".

La constitución del patrimonio familiar no transfiere la propiedad de los bienes que lo


constituyen a sus beneficiarios(148)—que tienen el derecho de disfrutar de esos bienes—
, los que son inembargables, inalienables y transmisibles por herencia, pudiendo los mismos
ser arrendados sólo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con autorización
del juez. Los frutos pueden ser embargados hasta las dos terceras partes, pero únicamente
para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y
de las pensiones alimenticias.

El Código establece, asimismo, los requisitos de la constitución, su administración, y la


pérdida del beneficio, así como su extinción, y la inscripción de esta última (arts. 496 y ss.).

CAPÍTULO IV - OTRAS DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS REGÍMENES

MANDATO ENTRE CÓNYUGES

I. EL NUEVO CÓDIGO ADMITE EN FORMA EXPRESA EL CONTRATO DE MANDATO ENTRE


CÓNYUGES PARA EJERCER LAS FACULTADES MATRIMONIALES

Siguiendo la pauta de la última parte del art. 1276 del anterior Código Civil, que permitía la
celebración del contrato de mandato entre cónyuges, el art. 459 del nuevo Código
establece que "uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio
de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el
asentimiento en los casos en que se aplica el art. 456. La facultad de revocar el poder no
puede ser objeto de limitaciones". Para concluir en el sentido de que "excepto convención en
contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
Naturalmente que los cónyuges también podrán otorgar mandato a favor de terceros para la
administración de sus bienes.

67
II. EL MANDATO PUEDE SER TANTO PARA ACTOS DE ADMINISTRACIÓN COMO DE
DISPOSICIÓN, PUDIENDO SER OTORGADO EN FORMA EXPRESA O TÁCITA

Contrariamente al anterior art. 1276 del Código, que sólo se refería al otorgamiento de
mandato para la realización de actos de administración —aunque ello no excluía la posibilidad
de que el mandato también se otorgara para actos de disposición(1)—, el hecho de hacer
mención el art. 459 al ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, debe
ser interpretado en el sentido de que el nuevo Código admite que el poder también puede ser
otorgado por uno de los esposos al otro para actos de disposición.

Al no estar designada una forma determinada para la exteriorización de la voluntad para el


otorgamiento de un mandato, los cónyuges pueden utilizar la que estimen conveniente (art.
284), pudiendo el mandato ser conferido y aceptado en forma expresa o tácitamente,
debiendo al respecto recordar lo normado en la segunda parte del art. 1319, donde se
dispone que "si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo
impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente mandato". También en la
última parte del art. 460 se admite la posibilidad de la aplicación de las normas del mandato
tácito.

Una situación de esa naturaleza podría darse por actos del mandatario practicados con
conocimiento del otro cónyuge que nada objeta al respecto, lo que podría ocurrir, por ejemplo,
en el supuesto de que uno de los esposos se ocupara de administrar un bien que se
encuentra a nombre del otro, que no se opone a pesar de conocer la actuación de su
consorte(2). En un caso en que la esposa había hecho presupuestar los costos de las
reparaciones de un bien de administración reservada a su cónyuge, con conocimiento y sin
oposición de éste, se resolvió que aquélla se encontraba legitimada para reclamar a un tercero
por los perjuicios que la cosa había experimentado con motivo de esas reparaciones, por
entenderse que en el caso había existido un mandato tácito a favor de la misma por parte del
marido(3). Lo que no puede ocurrir es la existencia de un mandato tácito para actos de
disposición, por cuanto para dichos actos son necesarias facultades expresas (conf., art. 375,
inc. e); se sigue, de tal forma, lo normado en el art. 1881, incs. 7° y 15° del anterior Código.

Pero del hecho de la existencia de un mandato tácito para la realización de uno


o más actos determinados, no puede inferirse que ese mandato haya sido otorgado
para que el esposo mandatario pueda intervenir en todos los negocios de su cónyuge,
ya que las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva (art. 375,
1a parte), por lo que el mandato general debe ser otorgado en forma expresa(4). El mandato
puede, en efecto, siguiendo las reglas de la representación aplicables al caso, ser otorgado en
términos generales, supuesto en el cual el mandatario no puede practicar los actos para
los cuales —conforme establece el art. 375— se requieren facultades expresas, o ser
otorgado únicamente para realizar uno o más actos; aunque un poder concebido en términos
generales, puede comprender la realización de actos para los cuales son necesarias
facultades expresas.

III. CON RESPECTO A LA REMUNERACIÓN DEL CÓNYUGE MANDATARIO

Si bien el art. 459 nada dispone sobre la remuneración del esposo mandatario, el art. 1322
del Código establece que el mandato se presume oneroso, por lo que, salvo acuerdo en

68
contrario, el mandatario puede reclamar a su cónyuge una remuneración por los trabajos
efectuados en cumplimiento del mismo.

La solución es, por tanto y a nuestro juicio, distinta a la que resultaba del anterior Código,
según el cual entendemos que, en principio y salvo supuestos de excepción, el esposo
mandatario carecía del derecho a una retribución. Recordamos al respecto lo normado en el
art. 1871 de ese Código, que establecía que "el mandato puede ser gratuito y oneroso.
Presúmese que es gratuito, cuando no se hubiere convenido que el mandatario perciba una
retribución por su trabajo. Presúmese que es oneroso cuando consista en atribuciones o
funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la
profesión lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir".

Al comentar dicho artículo, Guastavino sostiene la inaplicabilidad entre esposos de las


presunciones de onerosidad allí referidas, y afirma que no es razonable que un cónyuge
ejerza profesión lucrativa respecto del otro, corroborando la gratuidad el deber de asistencia
recíproca que existe entre ambos. Agrega dicho autor que si la gestión de uno solo de los
esposos con relación a la administración de un bien de titularidad conjunta se encuadrara en
la figura de la gestión de negocios —en lugar de la del mandato—, tampoco surgiría la
obligación de pagar una retribución, por aplicación de lo normado en el anterior art. 2300(5).
Con relación a la anterior normativa, Mazzinghi entiende que un acuerdo oneroso entre los
esposos para desempeñar un mandato, contrastaría con los principios que rigen la institución
matrimonial. Afirma al respecto dicho autor que pueden darse dos supuestos: que el negocio a
practicar fuera oneroso, caso en el cual los frutos serían gananciales, por lo que el mandatario
tendría derecho a participar de los mismos al disolverse la sociedad conyugal; o que no tuviera
un significado lucrativo, por lo que en tal caso se trataría de un servicio prestado por uno de
los esposos al otro, encuadrándose esa actitud en el deber genérico de asistencia que liga a
ambos cónyuges, que constituye uno de los fines esenciales del matrimonio(6). También
Méndez Costa piensa que la especial situación de marido y mujer impone la gratuidad, aunque
dicha autora reconoce la inexistencia de obstáculos legales para que el mandato fuera
oneroso(7).

Creemos que lo expresado por dichos autores no podría ser aplicado para todos los
supuestos, ya que de tal forma se haría inaplicable el contenido del precitado art. 1871,
además de que la aplicación indiscriminada de dicha doctrina podría llevar a situaciones
sumamente injustas. Pongamos como ejemplo el caso de que uno de los
cónyuges, como puede ser la esposa, sea propietaria de grandes extensiones de campo de
carácter propio, que mediante un mandato administra su cónyuge, el que utiliza para ello la
totalidad de su tiempo libre, prestándole un excelente servicio al respecto; con lo cual, aparte
de la confianza que supone la intervención de su cónyuge, le permite a la esposa el ahorro de
la remuneración que le hubiera tenido que pagar a un administrador que, de otra manera,
tendría que contratar y controlar. No parece justo, sino por el contrario, que en ese supuesto el
marido careciera de derecho a cobrar una justa remuneración por su trabajo,
teniendo que vivir —de no tener bienes propios— de la caridad de su mujer, en lugar de
poderlo hacer con lo obtenido honestamente por su trabajo.

La Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió, en un caso en que la


esposa había otorgado a su marido un poder general para juicios, que los trabajos realizados
por éste como abogado de la matrícula en representación de su cónyuge debían ser
remunerados, por tratarse de trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su
modo de vivir(8).

69
IV. LA EXIMICIÓN DE RENDIR CUENTAS DE LOS FRUTOS Y RENTAS PERCIBIDOS

La eximición por parte del esposo mandatario —excepto convención en contrario— de


rendir cuentas que se establece en la última parte del art. 459, constituye una excepción al
principio general establecido en el inc. f) del art. 1324, teniendo aquella norma su fundamento
en la especial relación que existe entre los esposos, ya que el cónyuge no es un mandatario
común.

La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha afirmado que "la situación


particular del mandato entre cónyuges (art. 1276, Cód. Civil) difiere fundamentalmente de
la que corrientemente se origina en las demás situaciones, lo que explica que el mandante
carezca de atribuciones para requerirle cuentas a su cónyuge mientras no se dé una situación
de orden excepcional que obligue una solución distinta"(9).

Borda justifica la solución legal en razón de que la confianza recíproca que supone el
matrimonio haría absurda e impracticable la exigencia de llevar una contabilidad perfecta, con
todos los gastos y comprobantes(10). Perrino, por su parte, la fundamenta en el carácter ético
de las relaciones jurídicas familiares, en particular, dice, de quienes, como los esposos,
constituyen una permanente comunidad de vida y de amor(11). En sentido similar, Méndez
Costa afirma que la causa de la eximición de rendir cuentas "reside en el particularísimo
lazo que une a mandante y mandatario, evita enojosos conflictos entre un cónyuge y los
herederos del otro y concuerda con la concepción que incluye los frutos de todos los bienes,
propios y gananciales, entre estos últimos, destinados al sostén económico de la familia",
así como también, que "el cónyuge obra en el interés común y se confía tan plenamente en
él que resulta ilógico y, tal vez impracticable, la exigencia de minucioso control"(12).

1. Excepciones a la eximición de rendir cuentas

Si bien la eximición de rendir cuentas parece hacer inaplicable lo normado en el art. 1324
del Código, que en sus incs. e) y g) establece que el mandatario está obligado a dar aviso al
mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y ponerlo a disposición
de aquél; y a entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio, el art. 459 sólo se
refiere a los frutos y rentas percibidos, lo que deja afuera de lo normado la necesidad de rendir
cuentas con respecto a los actos de disposición. En virtud de lo cual el cónyuge que, por
ejemplo, vendió un bien del otro, tiene la obligación de rendirle cuentas y de entregarle el
producido de la venta, por tratarse de un acto de disposición que, como hemos señalado, no
se encuentra contemplado en el precitado art. 459.

Con fundamento en la normativa anteriormente vigente, se ha resuelto que la eximición del


deber de rendir cuentas prevista en el art. 1276 del Código Civil está referida sólo a los actos
de administración, no así a los de disposición(13). De otra manera, dicen Fleitas Ortiz de Rozas
y Roveda, el mandato podría convertirse en una vía indirecta para efectuar una transferencia
prohibida entre los esposos(14). Belluscio afirma, por su parte, que el hecho de aceptar que no
se deban rendir cuentas de los actos de disposición, implicaría que el mandatario pudiera
hacer suyo el producto de la enajenación de los bienes de propiedad del mandante, aparte

70
de que por vía del mandato para disponer se podría violar la prohibición de celebrar entre
esposos el contrato de donación(15).

Cabe asimismo recordar con respecto a la eximición de rendir cuentas, que se ha


decidido que la solución legal se refiere a cónyuges en convivencia normal que supone la
confianza recíproca entre los integrantes del matrimonio, pero no puede subsistir si se ha
promovido juicio de divorcio y separación de bienes(16). Con mayor razón, queda sin efecto la
exención de rendir cuentas en el supuesto de que se hubiera producido el divorcio de los
esposos, como también si se hubiera disuelto la comunidad por algún otro de los supuestos
por los cuales ello puede ocurrir. En ese aspecto, se ha resuelto que "la sentencia de divorcio
opera un desapoderamiento con efectos retroactivos y en cierto modo automático que autoriza
a la esposa a pedir rendición de cuentas sobre la gestión que interesa a los bienes
gananciales durante el lapso comprendido entre la notificación de la demanda o fecha de
presentación conjunta y el dictado de la sentencia o eventualmente el de la aprobación de la
partición"(17).

Borda sostiene que la obligación de rendir cuentas existe en el supuesto de la gestión de


negocios, pero ello es así, agrega, si la gestión no fuera ratificada por el otro esposo, pues de
haber ello ocurrido se aplicarían las reglas del mandato, con la excepción de la necesidad de
rendir cuentas. Dicho autor afirma, además, que cuando la conducta del cónyuge no obligado
a rendir cuentas es notoriamente sospechosa, cuando de acuerdo a las circunstancias del
caso resulta la existencia de maniobras destinadas a perjudicar al otro cónyuge o a sus
herederos, los jueces pueden obligarlo a rendirlas, aunque no fuera posible configurar el
fraude(18). Con respecto a esto último, Vidal Taquini dice que el relevo de rendir cuentas no
exime al cónyuge mandatario de los cargos que contra él acredite el mandante, ni de las
consecuencias de un mandato que el mandatario ejecuta no obstante ser el mismo
manifiestamente dañoso para el mandante, ni tampoco de las pérdidas e
intereses que resultaren de la inejecución total o parcial del mandato, o del hecho de darle
preeminencia a sus intereses por encima de los del mandante(19). Es que, de no entenderse
de esa manera, podría configurarse un supuesto de abuso del derecho por parte del esposo
mandatario, por lo que, como se ha sostenido, "ante una conducción sospechosa de ánimo
doloso, las cuentas pueden pedirse como medio de comprobar el abuso y hacer efectiva la
responsabilidad emergente"(20).

2. Sobre la posibilidad de pactar que se deban rendir las cuentas

Contrariamente a la omisión en que al respecto incurre el anterior Código —que no


establece la posibilidad de convenir que se deben rendir las cuentas—, en la última parte del
art. 459 del nuevo Código se deja a salvo la posibilidad de celebrar una convención en tal
sentido. Sin perjuicio de lo cual, y no obstante el silencio de la anterior normativa, la doctrina
admitía la posibilidad de pactar entre los esposos que el cónyuge mandatario debe rendir
cuentas de su gestión a su mandante, ya sea al finalizar la gestión del negocio de que se trata,
o con una determinada regularidad, puesto que en ello no se puede decir que se encuentre
interesado el orden público(21).

Se trataría, dice Zannoni, de una derogación convencional de la norma general establecida


en el anterior art. 1276 del anterior Código que, agrega dicho autor, como recién se señaló,
en este aspecto no era de orden público(22). Belluscio también estaba de acuerdo con la
posibilidad de poder dejar sin efecto la eximición de rendir cuentas, y, entre otros conceptos,

71
señalaba que, de lo contrario, el cónyuge podía verse forzado a optar por dar mandato a un
extraño, en lugar de al otro cónyuge y perder los frutos, lo que no constituía una solución
razonable, pues para la armonía conyugal resulta más beneficioso que se favorezca la
posibilidad del mandato entre cónyuges; además, dice, es lógico que quien pueda abstenerse
de dar un mandato, pueda también otorgarlo restringiendo las consecuencias legales del
mismo(23).

El hecho de que, de no poderse convenir el tener que rendir cuentas entre los esposos
puede forzar al cónyuge a optar por dar mandato a un tercero, también constituía un
argumento aludido por María Josefa Méndez Costa, quien, además, fundamentaba la
solución que entendemos correcta en argumentos tanto lógicos (si el cónyuge puede
abstenerse de conferir un mandato, puede hacerlo con restricciones) como jurídicos, pues
decía que en el ámbito de la libertad contractual, para no poder convenir la rendición de
cuentas, debía de haber existido una norma prohibitiva en tal sentido(24).

En cambio, Borda entendía que la norma que eximía de la obligación de rendir cuentas era
de orden público, por lo que, a su juicio, no podía convenirse que debía rendirlas, y
agregaba que lo que debía hacer el esposo que de alguna manera no tiene suficiente
confianza en el otro para que le administre sus bienes, es administrarlos él mismo, o darle
poder a un tercero. Agrega Borda que "sería anárquico, destructor de la unidad familiar, un
verdadero escándalo jurídico, que uno de los cónyuges, sin separarse del otro, lo demande
por rendición de cuentas"(25). Nosotros creemos que peor todavía sería que uno de los
esposos tuviera que designar a un tercero para que le administre sus bienes, debido al hecho
de no poder convenir con su cónyuge que le rinda cuenta de esa administración.

En el Proyecto de Código Civil del año 1993 se establecía expresamente que, si bien el
mandatario no se hallaba obligado a rendir cuentas de las rentas y frutos
percibidos (de donde resulta que dicha eximición no se halla referida a los actos de
disposición), se hacía excepción a la circunstancia de que en el poder se lo hubiera obligado
en forma expresa a dicha rendición (art. 527)(26). En cambio, en el Proyecto de 1998 nada se
decía sobre esto último (conf. art. 467), lo que ha sido criticado por Belluscio, que considera
inadmisible el hecho de que se exima al mandatario tácito o al gestor de la obligación de rendir
cuentas(27).

V. EL DEBER DE RESTITUIR LO RECIBIDO EN VIRTUD DEL MANDATO

No obstante la eximición de rendir cuentas que dispone la última parte del art. 459, ello no
implica, a nuestro juicio, que el mandatario no deba entregar al mandante lo recibido en virtud
del mandato (arg. art. 1324, incisos e] y g]).

Mazzinghi entiende que si se tratara de un mandato general para administrar, que supone
un conjunto de actos jurídicos diversos, un conjunto complejo de negocios insusceptibles de
una consideración individual, que puede ser conocido en sus resultados únicamente a través
de una rendición de cuentas, resultará muy difícil determinar lo que debería devolverse al
mandante. Y agrega que en ese supuesto de mandato general (no aclara, en cambio, si el
mandato tuviera carácter especial), los frutos percibidos por el mandatario con motivo del
mandato y gastados en obligaciones contraídas por él para el sostenimiento de la familia,
educación de los hijos o conservación de los bienes comunes, estarán exentos de la
obligación de reintegro(28). En igual sentido, Capparelli afirma que, a su juicio, se debió haber

72
liberado de la obligación de restituir, cuando lo percibido por el esposo administrador del bien
se hubiera aplicado al cumplimiento del deber de sostenimiento de las cargas del matrimonio,
en la parte que corresponde al mandante(29).

Nosotros creemos, en cambio, que el esposo mandatario no puede disponer por su cuenta
y sin autorización de su cónyuge de frutos que no le pertenecen, obtenidos con motivo del
mandato ejecutado.

VI. LA RESPONSABILIDAD DEL CÓNYUGE MANDATARIO

El hecho de que el esposo mandatario no deba rendir cuentas de su gestión, no lo exime de


tener que responder por los daños causados a su cónyuge con motivo del dolo en
el que hubiera incurrido en el ejercicio del mandato.

Pero, a nuestro juicio, no responde de los daños resultantes de la culpa. En efecto,


tal como hemos afirmado en otra oportunidad(30), no debe al respecto dejarse de lado en el
análisis que las soluciones a adoptar en materia de reclamo de daños en los que se halla
involucrada la familia no son sencillas, fundamentalmente, porque la relación se presenta
entre personas que tienen vínculos ya sea paterno-filiales o conyugales, que dentro de lo
posible conviene preservar —o por lo menos, no ahondar la discrepancia existente— en
beneficio de la familia toda, y como consecuencia, de la sociedad en su conjunto,
circunstancia que hasta hace poco tiempo llevó a ser muy restrictivos en cuanto a la
procedencia de las acciones indemnizatorias entre miembros de una misma familia. Se ha
dicho al respecto que la solución jurídica en esta especie de reclamos indemnizatorios no
debe perder de vista que debe estar sometida a criterios básicos de validez, entre
los cuales se halla el axiológico, que impone tener en cuenta el peso relativo de los valores en
juego, como el de los intereses individuales del damnificado, los intereses generales de la
familia y de su estabilidad, y el sentimiento general de la comunidad, cuyo sentido de justicia
debe ser orientativo. Ello ha llevado a afirmar la razonabilidad de la discusión sobre los límites
de la responsabilidad civil en materia de Derecho de familia, y a enfocar la cuestión de la
reparación de los daños producidos entre miembros de una misma familia, bajo una óptica
especial, distinta, por cierto, a la de los daños que se producen entre personas extrañas
entre sí. Lo cual, siguiendo autorizada doctrina, fue receptado en el Proyecto de Reformas
al Código Civil de 1998, en el que se admitió que no es absoluto el principio según
el cual quien por culpa causa un daño injusto debe repararlo, y teniendo en la mira encontrar
un punto de equilibrio entre los principios del Derecho de familia y los del Derecho de daños,
se niega en determinados supuestos la acción resarcitoria en el ámbito de las relaciones de
familia, se exige un factor de atribución especial —tal como el dolo o la culpa grave—, se
modula el de culpa, o se pondera el daño con referencia individualizada a los sujetos de la
relación. Por todo lo cual reiteramos lo más arriba expresado, en el sentido de que el esposo
mandatario no debe responder ante su cónyuge por los daños resultantes de la culpa incurrida
en la ejecución del mandato que se le confiriera.

En sentido coincidente, Mazzinghi entiende que, si bien el cónyuge mandatario debe


responder del dolo en la ejecución del mandato —pues el mismo es insusceptible de ser
dispensado al contraerse la obligación (art. 507 del anterior Código)—, agrega que ello no es
así en cuanto a la culpa, de la que, a su juicio, no responde. Y si bien manifiesta que dicho
criterio se encuentra huérfano de apoyo legal, afirma que el mismo constituye, a su juicio, una
aplicación analógica legítima del principio que lo exime de rendir cuentas de su gestión,

73
pareciéndole incongruente que el mandatario dispensado de rendir cuentas deba responder
por una negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones(31).

VII. NO SE PERMITE LIMITAR LA FACULTAD DE REVOCAR EL MANDATO

En efecto, el art. 459 del Código establece que la facultad de revocar el poder no puede ser
objeto de limitaciones, lo que significa que no se encuentra permitido convenir un mandato
irrevocable.

No podemos sino estar de acuerdo con la normado al respecto, puesto que, de otra
manera, el esposo mandatario tendría derecho a continuar ejerciendo con fundamento en el
poder otorgado y no obstante la voluntad contraria del otro esposo, las facultades que el
régimen matrimonial atribuye a ambos y cada uno de los cónyuges. Lo que no parece
saludable en la relación entre esposos.

SITUACIÓN DE AUSENCIA O IMPEDIMENTO DE UNO DE LOS CÓNYUGES

I. UNO DE LOS ESPOSOS PUEDE SER JUDICIALMENTE AUTORIZADO PARA REPRESENTAR AL


OTRO

Dentro de las disposiciones comunes a todos los regímenes, el art. 460 del nuevo Código
contempla los supuestos de la ausencia o impedimento transitorio de expresar su voluntad por
parte de uno de los cónyuges, casos en los cuales se establece que "el otro puede ser
judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en
particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial, en la extensión
fijada por el juez". Y agrega que "a falta de mandato expreso o de autorización judicial, a los
actos otorgados por uno en representación del otro se les aplican las normas del mandato
tácito o de la gestión de negocios, según sea el caso". La norma parte de la hipótesis de la
inexistencia de mandato para realizar los actos para los cuales se pide la autorización.

II. LA NORMA ESTABLECIDA

1. Supuesto de la autorización judicial para representar al esposo

74
Como resulta del artículo recién transcripto, en los supuestos contemplados en el mismo —
ausencia o impedimento de uno de los esposos—, el otro cónyuge puede requerir una
autorización judicial para representarlo en el ejercicio de las facultades resultantes del régimen
matrimonial, sea de modo general —con la salvedad de los actos contemplados en el art. 375,
para los cuales son necesarias facultades expresas—, o para ciertos actos en particular; pero
en todos los casos, en la extensión fijada por el juez, que, naturalmente, puede facultar en
forma expresa al cónyuge para realizar los actos enumerados en esta última disposición.

Si bien nada expresa el art. 460, la autorización judicial puede ser dada tanto con relación a
los bienes propios como a los gananciales de titularidad exclusiva del esposo ausente o
transitoriamente impedido.

La norma en cuestión se refiere a la ausencia, sin otra aclaración, debiendo a nuestro juicio
entenderse que comprende tanto a la ausencia simple legislada en los arts. 79 y ss. del nuevo
Código, como a la ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 85 y ss.), aunque con
relación a esta última la autorización al otro cónyuge de que trata el art. 460 sólo tiene
vigencia hasta tanto el juez designe —en el supuesto de que no hubiera un mandatario con
poderes suficientes—, el curador a los bienes referido en el art. 88.

2. Aplicación de las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios

La última parte del art. 460 contempla el supuesto de que el cónyuge no ausente ni
impedido no tuviera un poder expreso otorgado a su favor por el otro esposo en virtud
del cual pudiera realizar los actos que se requieran, ni tampoco un juez los hubiera autorizado,
caso en el cual dispone que se deben aplicar las normas sobre mandato tácito y sobre gestión
de negocios.

La aplicación de las normas del mandato (arts. 1319 y ss. del Código) corresponderá en el
supuesto de que se considerara que ha existido un mandato tácito. En cambio, ante la
inexistencia de un mandato tácito y de haber uno de los esposos asumido oficiosamente la
gestión de un negocio de su cónyuge por un motivo razonable, sin encontrarse autorizado ni
obligado y sin intención de hacer una liberalidad, se habrá producido una gestión de negocios.

En efecto, el hecho de ser cónyuges no impide que uno de los esposos pueda
actuar como gestor de negocios del otro, en los términos de los arts. 1781 y siguientes del
nuevo Código, análogos a los arts. 2288 y ss. del anterior(32), estando posiblemente los
esposos incluidos entre las personas más interesadas en la realización de actos relacionados
con la gestión de un negocio que atañe al patrimonio del otro cónyuge.

3. Otros supuestos de incapacidad o capacidad restringida

Para los restantes supuestos de incapacidad o capacidad restringida, se aplican las normas
establecidas al respecto en el nuevo Código, o en otras normas especiales, de manera que los
representantes designados puedan actuar a nombre de quien no se encuentra capacitado
para el acto de que se trate.

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Un supuesto especial es el de los condenados a pena de prisión o reclusión por más de
tres años, a los que el art. 12 del Cód. Penal considera incapaces de hecho, correspondiendo
en tal caso que se le designe un curador, que actuará en su representación para los
actos que el condenado no pueda realizar por sí mismo, debiendo la designación, si el
condenado fuera casado, recaer en su cónyuge.

Cabe señalar que tanto en el supuesto aquí considerado, como en los anteriores, que bien
pueden ser calificados como extraordinarios, corresponde que el cónyuge que administra los
bienes rinda cuentas de su gestión, por cuanto esos casos son distintos al contemplado en el
art. 459, que se produce cuando uno de los esposos confiere mandato al otro para administrar
sus bienes propios o los gananciales de su titularidad, en que existe la voluntad del mandante
para ser representado. En los supuestos aquí contemplados, en cambio, esa voluntad está
sustituida por la autorización judicial, o por las disposiciones legales que permiten que un
cónyuge represente al otro, pudiendo asimismo la administración por el otro esposo
practicarse hasta inclusive contra la voluntad del administrado. Por lo cual, como señala
Borda, es justo en tales casos hacer recaer el deber de rendir cuentas
en quien celebró esos actos, lo que es propio de todo mandatario(33).

4. El Proyecto de 1998

En el Proyecto de reforma del año 1998 se contemplan los supuestos de ausencia de uno
de los esposos, impedimento transitorio de expresar su voluntad, el hecho de poner en peligro
los intereses de la familia dejando deteriorados sus bienes propios o disipando o malversando
sus rentas, como también el de administrar los bienes de una manera tal que revele ineptitud o
fraude, casos en los cuales el otro cónyuge puede solicitar que se prive a su consorte total o
parcialmente de la gestión de sus bienes y que le sea atribuida a él.

Se dispone, asimismo, que el cónyuge administrador tendrá las mismas facultades del
sustituido, necesitando no obstante autorización judicial para el otorgamiento de
actos que requieren asentimiento conyugal.

Además, en esa misma norma se establece que "el cónyuge sustituido puede solicitar en
todo tiempo la restitución de sus facultades si demuestra que los fundamentos de la medida
han desaparecido".

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ESPOSOS POR DETERMINADAS DEUDAS

I. LA RESPONSABILIDAD SE EXTIENDE A LAS OBLIGACIONES ORIGINADAS EN LAS


NECESIDADES ORDINARIAS DEL HOGAR Y EN EL SOSTENIMIENTO Y EDUCACIÓN DE LOS
HIJOS

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Como es sabido, la responsabilidad solidaria no se presume y debe surgir inequívocamente
de la ley o del título constitutivo de la obligación (art. 828 del nuevo Código). En el caso de los
cónyuges, el art. 461 establece que los mismos "responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias(34)del hogar
o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el art. 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial, ninguno de
los cónyuges responde por las obligaciones del otro".

La fuente del art. 461 es el art. 453 del Proyecto de 1998, que dispone que "los cónyuges
responden solidariamente(35)por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las
necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos a que se
refiere el art. 447(36). Fuera de esos casos, y salvo disposición en contrario del régimen
matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro". Al analizar el
Proyecto de 1998, aclara Méndez Costa que la solidaridad que contempla hace a la relación
con los acreedores, mientras que el deber de contribución al que aluden los arts. 447 de dicho
Proyecto y 455 del nuevo Código (contribución que se determina en proporción a los recursos
de los esposos), hace a la relación de éstos entre sí(37).

Como se advierte, las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y la educación


de los hijos a las que alude el art. 461 del Código, son las únicas obligaciones por
las que ambos cónyuges deben responder en forma solidaria, no obstante haber sido
contraídas por sólo uno de los esposos. El art. 455, que antes hemos analizado,
dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, como también al del
hogar y al de los hijos a los que dicha norma se refiere; mientras que el art. 461 —que también
hace referencia a la educación de los hijos—, establece la responsabilidad solidaria de los
esposos con relación a dichas deudas. Solidaridad con la que, en cambio, los cónyuges no
deben responder con respecto a otras deudas distintas.

El fundamento del art. 461 en cuanto a los rubros por los cuales ambos esposos deben
responder frente a los terceros, consiste en la obligatoriedad conyugal de cumplir con el deber
de asistencia de la familia, contemplado en el art. 431, tanto con respecto a las obligaciones
ordinarias del hogar, como también con relación a los hijos.

Fuera de los supuestos enumerados en los arts. 455 y 461 —así como del contemplado en
la segunda parte del art. 467—, que son de carácter limitativo(38), con respecto a los demás
gastos sólo debe responder el cónyuge que contrajo la deuda, conforme resulta de la primera
parte de esta última disposición. Cabe señalar que por el hecho de
tratarse aquellos supuestos de casos de excepción, en caso de duda deben ser interpretados
en forma restrictiva(39), siendo la enumeración efectuada en dicha norma, de carácter
taxativo(40). Mazzinghi afirma que si bien ello es así, la interpretación debe ser practicada en
forma flexible(41), debiendo al respecto destacar que el rubro necesidades del hogar es
suficientemente amplio como para comprender una cantidad considerable de supuestos, por
lo que debe quedar reservado a la apreciación judicial el alcance de los casos en que deben
responder solidariamente ambos esposos por las deudas contraídas por uno de ellos.

Pero antes de analizar los dos supuestos comprendidos en el art. 461, queremos
señalar que los acreedores por causa de alguno de ellos, no tienen preferencia alguna para el
cobro, por sobre los acreedores por deudas de la comunidad conyugal, ni tampoco sobre los
acreedores cuyo crédito resultare de una deuda estrictamente personal del cónyuge
deudor(42). Lo cual es así, obviamente, sin perjuicio de la preferencia o privilegio que las leyes
hubieran establecido —o las partes de la relación jurídica hubieran acordado al respecto—
para el caso particular de ciertas y determinadas deudas; pero no con motivo de ser
acreedores por deudas comunes o particulares de los esposos.

77
Asimismo, creemos que la responsabilidad solidaria del esposo que no contrajo la deuda
existe, en tanto y cuanto los gastos que se realicen con relación a los rubros comprendidos en
el art. 461, no sean manifiestamente irrazonables, para determinar lo cual deberá tenerse en
cuenta la situación patrimonial de los cónyuges(43).

II. LA ATENCIÓN DE LAS NECESIDADES ORDINARIAS DEL HOGAR

No obstante lo recién expresado sobre la interpretación restrictiva de los supuestos


contemplados en el precitado art. 461, lo cierto es que la cuestión no siempre se presenta en
forma sencilla, pues el rubro atención de las necesidades ordinarias del
hogar constituye, como más arriba hemos señalado, un supuesto suficientemente
amplio como para causar problemas interpretativos con relación a las deudas que deben
considerarse comprendidas en el mismo.

No cabe duda de que las deudas contraídas para la alimentación de la familia, o el alquiler
y demás gastos comunes de la vivienda que constituye el hogar conyugal —impuestos,
expensas, reparaciones, amoblamiento, etc.—, la vestimenta, la asistencia médica y
odontológica, los gastos de farmacia y similares, son necesarios para la atención de las
necesidades ordinarias del hogar(44), estando esas necesidades "en relación directa con las
condiciones socioeconómicas de cada familia"(45). Puede, en cambio, disentirse con respecto
a si dentro de dicho concepto debe o no comprenderse, por ejemplo, lo adeudado por la
adquisición de un inmueble para las vacaciones familiares(46)o para que uno o ambos esposos
desarrollen una actividad lucrativa(47), o por los gastos de un viaje fuera del país, etc. Pero lo
cierto es que de responderse en forma afirmativa a esos interrogantes, o similares, se corre el
peligro de que la excepción se convierta, de hecho, en la regla general.

Hay otros supuestos en los que ninguna duda puede caber en el sentido de que no se trata
de gastos para las necesidades del hogar, como puede ser el relativo a la compra de cuadros
o muebles de colección de elevado valor, o supuestos similares(48). Perrino sostiene al
respecto que no se consideran comprendidos dentro de este inciso los gastos innecesarios o
superfluos, ni tampoco aquellos que por su monto superen las posibilidades económicas de
los cónyuges(49).

Mazzinghi afirma, a su vez, que la deuda que se hubiera contraído por el precio de la
compra de la casa habitación de la familia, no constituye un supuesto que pueda considerarse
comprendido dentro de las necesidades del hogar, aún cuando, agrega, se tratara de una
familia de un nivel económico desahogado. Dice también dicho autor que debe distinguirse el
gasto —cuya característica es el consumo de los bienes adquiridos mediante la asunción de la
deuda— de la inversión, que supone la incorporación de un bien que permanece en el
patrimonio del adquirente, y recuerda al respecto un fallo de la Cámara Comercial de la
Capital, en el que se decidió que "la obligación contraída por el marido para adquirir máquinas,
no está incluida en el artículo 6° de la ley 11.357, por lo que los frutos de los bienes propios de
la esposa no responden por ella"(50).

1. Qué entienden los jueces que se encuentra comprendido dentro de las necesidades del
hogar

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Yendo a algunos casos prácticos que han llegado a los estrados judiciales y que son
aplicables a la norma proyectada, recordamos que se ha entendido, y así se resolvió, que las
deudas originadas por la asistencia médica contraídas por el marido durante su última
enfermedad, se encuentran comprendidas dentro de la responsabilidad legislada en el art.
6° de la ley 11.357, siendo por tanto responsable de su pago la mujer con el dinero ganado
por su desempeño profesional o laboral(51).

También se ha resuelto que "no sólo deben considerarse deudas contraídas para atender
las necesidades del hogar (art. 6°, ley 11.357) las contraídas para la adquisición de
comestibles, de muebles para el hogar, de ropas para los hijos, para la asistencia médica y
odontológica de los cónyuges y sus hijos, para pagos de alquileres(52), etc., sino también las
contraídas para adquirir ropas para sí, siempre que no se trate de gastos desmesurados o
lujos excesivos, y aún los gastos de vacaciones, que pueden considerarse ahora como una
exigencia normal de la familia argentina"(53).

Asimismo, se han considerado obligaciones contraídas para atender las necesidades del
hogar los gastos efectuados por la esposa para vivir en un país extranjero, adonde había ido a
visitar a sus padres y en donde residía temporalmente con autorización de su
esposo, como también los gastos para su regreso al hogar(54). También se ha
resuelto, que "los arreglos efectuados en el inmueble donde habitan los cónyuges, contratados
por uno de ellos, benefician a los dos y son cargas de la sociedad conyugal, por lo que es
responsable también el otro con los frutos de sus bienes propios y gananciales"(55).

Igualmente, con fundamento en el art. 6° de la ley 11.357, se decidió que "la cónyuge del
locatario debe reintegrar al fiador con los frutos de sus bienes propios y de los
gananciales que se encuentren bajo su administración, los cánones locativos devengados
hasta el momento en el cual ella y sus hijos menores de edad se retiraron del hogar conyugal,
sin que obste a ello el hecho de que la sociedad conyugal haya sido resuelta con efecto
retroactivo, toda vez que la cuestión no consiste en una carga de la sociedad conyugal en los
términos del artículo 1275 del Código Civil, sino que se trata de la responsabilidad que tiene la
cónyuge frente a la deuda contraída por el marido para atender a las necesidades del hogar
conyugal"(56).

2. Personas cuyos gastos están comprendidos dentro de las obligaciones contraídas para
atender las necesidades del hogar

Nada resulta del art. 461 en cuanto a cuáles son las personas cuyos gastos necesarios se
encuentran comprendidos dentro de las obligaciones contraídas para atender las necesidades
del hogar. No obstante lo cual, podemos afirmar que, si bien no cabe duda de que dentro del
concepto deben considerarse alcanzados los cónyuges y los hijos —del mismo o de otro
matrimonio— matrimoniales y extramatrimoniales que habitan en el hogar(57), inclusive los
adoptivos, a nuestro juicio también lo están las demás personas que conviven con ellos,
tengan o no con los mismos vinculación familiar, como pueden ser los abuelos u otros
parientes cercanos, así como las personas de servicio(58).

Por tanto, de manera general se puede afirmar que para que se considere una deuda
comprendida en la norma de que se trata, los cónyuges deben solventar las necesidades
ordinarias del hogar de las personas que convivan con el matrimonio en el inmueble(59). Se ha
resuelto al respecto —lo que es válido como antecedente para interpretar el art. 461—

79
que "el artículo 6° de la ley 11.357 en cuanto hace excepción a la irresponsabilidad de la
mujer por las deudas contraídas por el marido, si bien alude a las obligaciones asumidas para
atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos o la conservación de los bienes
comunes, no involucra las deudas por alimentos debidos al hijo del marido que no convivió
con la demandada, pues los hijos comprendidos en la norma analizada son los comunes y los
de uno solo de los cónyuges que convivan con éstos"(60). Siguiendo esa pauta, también se ha
decidido que "el crédito por alimentos —pedido por el hermano que no vive con los esposos—
no encuadra en ninguno de los supuestos de excepción previstos en el artículo 6° de la ley
11.357"(61). Como tampoco, sostiene Belluscio, los alimentos a favor de los ascendientes de
uno de los cónyuges, si los mismos no conviven con el matrimonio(62).

Adviértase que el supuesto es distinto al contemplado en el inc. 1° del art. 1275 del anterior
Código, por cuanto éste, a diferencia del art. 6° de la ley 11.357, no limitaba los gastos u
obligaciones a las necesidades "del hogar".

III. EL SOSTENIMIENTO Y LA EDUCACIÓN DE LOS HIJOS

1. Hijos que se encuentran comprendidos en la norma

Al remitir el art. 461 a lo dispuesto en el art. 455, la responsabilidad solidaria que resulta del
contenido de aquella norma referida a los gastos de sostenimiento y educación de los hijos,
comprende a los que efectúe cualquiera de los cónyuges con relación tanto a los hijos
comunes, como a los de uno de los cónyuges que convivan con éstos, sea que se trate de
hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad.

La remisión al art. 455 fue obra del Ministerio de Justicia, lo que fue incluido en el
Dictamen que posteriormente fue aprobado, y finalmente convertido en ley. El Proyecto, en
cambio, establecía que la responsabilidad solidaria que contempla el art. 461, existía
únicamente con respecto a los hijos comunes, pero no, en cambio, a los de sólo uno de los
esposos.

La disposición en análisis tampoco aclara si comprende únicamente a los hijos


hasta que cumplan veintiún años de edad (que es hasta donde, como norma general, se
extiende la obligación alimentaria), y si bien todo hace suponer una respuesta afirmativa, la
jurisprudencia ha concordado en que en ciertos supuestos de excepción, la obligación
alimentaria de los padres continúa vigente más allá(63), lo que ha sido receptado en el nuevo
Código. De darse esos supuestos de excepción, entendemos que los esposos continúan
respondiendo en forma solidaria por el sostenimiento y educación de esos hijos. Mazzinghi
afirma al analizar la normativa reformada, que llegados los hijos a la mayoría de edad, las
deudas pesarán sobre los propios hijos, por lo que "en principio" —agrega— no funcionará el
supuesto contemplado en el referido art. 6°(64).

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2. Gastos que deben considerarse comprendidos

Las obligaciones contraídas por uno de los esposos para el sostenimiento y la educación de
los hijos a que se refiere el art. 461, comprenden no sólo los gastos
alimentarios, sino también, particularizadamente, los de las cuotas y rematriculación de los
colegios y universidades, los costos de los profesores particulares o estudios especiales,
así como todos los elementos que se requieren para el desarrollo de la actividad educativa —
libros y útiles, vestimentas, etc.—, inclusive los gastos de viaje y eventos
especiales que suelen ser programados por los colegios, muchos de los cuales son
considerados viajes de estudio.

También deben considerarse incluidos en el art. 461 los gastos devengados por los
estudios cuando, para realizarlos, los hijos deban residir fuera del hogar, mediante el traslado,
por ejemplo, a otro país(65).

IV. AL ESTABLECER LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA, EL ART. 461 SE APARTA DE LA


NORMA ANTES VIGENTE

En efecto, de acuerdo al art. 6° de la ley 11.357, "un cónyuge sólo responde con los frutos
de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las
obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del
hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes
comunes". Como se advierte, la disposición transcripta no establecía la responsabilidad
solidaria de los esposos por las obligaciones contraídas por uno de ellos para atender los
gastos que allí se enumeran; pero tampoco aclaraba si la misma era mancomunada, accesoria
o concurrente, no habiéndose puesto la doctrina de acuerdo —durante la vigencia del anterior
Código— en el carácter de la responsabilidad del otro cónyuge.

En su momento afirmamos que la responsabilidad contemplada en la norma referida, no


podía ser considerada como mancomunada —supuesto en el cual la deuda se dividiría entre
los esposos (art. 691 del anterior Código)—, dado que el precitado art. 6° disponía que el
cónyuge no deudor debía responder, en los casos allí comprendidos, por las obligaciones
contraídas por el otro, lo que no da precisamente una idea de que sólo debía hacerse cargo
de una parte de la deuda, sino más bien por el todo. Perrino señala como inconveniente
de esta tesis, que en el supuesto de insolvencia del esposo que contrajo la obligación, el
acreedor sólo podría reclamar al otro cónyuge únicamente la mitad de su acreencia(66).
Tampoco nos convencía la alternativa de que la responsabilidad
fuera accesoria o subsidiaria(67), lo que, aparte de no resultar de la norma, parecía
inconveniente, pues hubiera obligado al acreedor a excutir primero los bienes del
cónyuge que contrajo la deuda, no obstante que ésta se asumió para satisfacer necesidades
indispensables de la familia, con respecto a las cuales debían responder ambos esposos.
En ese sentido, se resolvió que "la responsabilidad de uno de los esposos por las
deudas que hubiera contraído el otro para la conservación de los bienes comunes no es
subsidiaria sino indistinta, puesto que el artículo 6° de la ley 11.357 no establece ninguna
condición para que el acreedor demande a cualquiera de los cónyuges"(68).

Adviértase que las deudas de que se trata constituían supuestos de excepción al principio
general de la irresponsabilidad de uno de los esposos por las deudas contraídas por el
otro, que el legislador consideró que debían ser abonadas por los dos cónyuges, lo que hacía

81
razonable interpretar el art. 6° de la ley 11.357 en el sentido de que ambos debían hacerse
cargo del pago de la totalidad de las mismas. Pero como resultaba legalmente imposible
considerar que la responsabilidad de los cónyuges era de carácter solidario —ello, en virtud
del art. 699 del anterior Código, que al igual que el recientemente aprobado, disponía que la
solidaridad resulta del título constitutivo de la obligación o de una disposición de la ley(69)—, la
solución más adecuada resultaba ser, a nuestro juicio y siguiendo en esto a la generalidad de
la doctrina, considerar que la misma era de carácter concurrente, cuyo alcance consiste
en que se puede reclamar a cada uno de los esposos el pago de la totalidad de la deuda, pero
no en forma solidaria(70). Sabido es que si bien las obligaciones concurrentes tienen —al
igual que las solidarias— objeto único, reconocen, en cambio, causas diferentes,
lo cual hace que tengan distintos efectos que estas últimas, fundamentalmente, en cuanto a la
transmisión entre los obligados de una serie de circunstancias tales como la prescripción, la
mora y la culpa, que, en cambio, se transmiten entre los distintos obligados solidarios.

V. SOBRE EL REEMBOLSO DEL PAGO EFECTUADO POR UNO DE LOS CÓNYUGES, DE LAS
DEUDAS REFERIDAS EN EL ART. 461

Se presenta la cuestión referente a si, cuando uno de los esposos abona una determinada
deuda nacida con motivo de las obligaciones a que alude el art. 461, contraída ya sea por él
mismo o por el otro cónyuge, puede o no requerir a este último que contribuya a su pago, ya
sea antes o al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.

El art. 840 —incluido en la Sección que se ocupa de las obligaciones de sujeto plural—
establece la solución, al disponer en su primera parte que "el deudor que efectúa el pago
puede repetirlo de los demás codeudores según la participación que cada uno tiene en la
deuda".

CAPÍTULO V - RÉGIMEN DE COMUNIDAD. BIENES PROPIOS

I. INTRODUCCIÓN

Salvo que los esposos efectúen como convención matrimonial una opción por el régimen de
separación de bienes, a los mismos se les aplica en forma obligatoria el régimen de
comunidad, que comenzaremos a analizar en este capítulo, para continuar en los siguientes.

De acuerdo al art. 463, el régimen de comunidad comienza desde la celebración del


matrimonio, no pudiendo estipularse que comience antes o después. Lo que es así, con la

82
excepción del cambio de régimen matrimonial que autoriza el art. 449, supuesto en el cual el
régimen comienza para los esposos desde la suscripción de la escritura pública en la que se
acordó el cambio.

Además de los bienes propios, en el régimen de comunidad cada uno de los esposos
puede administrar y disponer de los bienes que haya adquirido con posterioridad a la
celebración del matrimonio, con las limitaciones que se establecen en el Código, teniendo el
otro esposo sobre los bienes comunes un derecho eventual al cincuenta por ciento de los
mismos, sujeto a la disolución de la comunidad, aunque entretanto puede realizar los actos
necesarios para protegerlos, en caso de fraude por parte de su cónyuge.

Comenzaremos el análisis por el art. 464, que efectúa una larga enumeración de los bienes
de carácter propio de los cónyuges, para luego continuar con la determinación de cuáles son
gananciales, así como con el estudio de las restantes disposiciones que se ocupan del
régimen de comunidad de ganancias.

II. LOS BIENES DE LOS CUALES LOS CÓNYUGES TIENEN LA PROPIEDAD, OTRO DERECHO
REAL O LA POSESIÓN AL TIEMPO DE LA INICIACIÓN DE LA COMUNIDAD

Los bienes que los esposos poseen o de los que son propietarios con anterioridad al
comienzo de la comunidad, sea que la vigencia de ésta se produzca a partir de la celebración
del matrimonio o con posterioridad —por modificación del régimen de separación de bienes
por el que hubieran optado por convención matrimonial—, son bienes propios de cada uno de
los cónyuges, sea que se trate de cosas o de derechos.

III. LOS BIENES ADQUIRIDOS POR HERENCIA, LEGADO O DONACIÓN

El inciso b) del art. 464 establece que son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

— Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.

— Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por
mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de
los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

La primera parte del inciso es clara, en el sentido de que son bienes de carácter propio los
adquiridos por título gratuito. La solución es enteramente lógica, puesto que se trata de
bienes que han sido adquiridos por un título ajeno a la comunidad existente entre marido y
mujer, habiendo en ese sentido afirmado Belluscio que el motivo por el cual se excluye la

83
ganancialidad de lo adquirido por título gratuito, radica en la circunstancia de que el ingreso
patrimonial así obtenido no se debe al esfuerzo común de los esposos, ni a la colaboración o
apoyo moral de uno en la actividad productiva del otro(1).

Los bienes adquiridos de la forma referida no dejan de ser de carácter propio de uno o de
ambos cónyuges —según el caso—, aún cuando el bien de que se trate hubiera estado
gravado y el gravamen hubiera sido levantado con fondos de carácter ganancial. Se ha
resuelto en tal sentido, que "constituye un bien propio del cónyuge, el inmueble
transmitido como anticipo de herencia, sin que obste a ello la circunstancia de que las
hipotecas que lo gravaban se hubiesen levantado con fondos de la sociedad conyugal, que,
por ese motivo, tiene un crédito por su importe"(2).

Si el bien hubiera sido transmitido a ambos esposos por cualquiera de las causas antes
indicadas —herencia, legado o donación— sin haberse determinado la proporción de cada
uno, el mismo corresponderá a los dos cónyuges por partes iguales, como bien propio. Y de
conformidad a lo dispuesto por el art. 1983 del nuevo Código, si se tratare de una cosa, la
misma estará en condominio entre los esposos.

Borda considera que el bien es ganancial en el supuesto de que el autor de la liberalidad le


atribuyera ese carácter(3), solución con la cual no podemos concordar, puesto que el carácter
propio o ganancial de un bien depende de lo que la ley haya dispuesto al respecto, y no de la
voluntad de los esposos, ni tampoco de la de los terceros, ya que el contenido del régimen
patrimonial de comunidad en lo que respecta al carácter de los bienes, no puede ser
modificado por los cónyuges.

Seguidamente analizaremos el contenido de la disposición transcripta al comienzo


de este punto.

1. Las dos primeras partes del inciso

El comienzo del primer párrafo del inciso sigue lo normado al respecto en la primera parte
del art. 1272 del anterior Código. El agregado de la adquisición conjunta por parte de los
esposos es innecesario, pues aun cuando nada se hubiera dispuesto al respecto, los bienes
así adquiridos lo mismo serían propios de ambos cónyuges, en la proporción en que los
hubieran adquirido.

También resulta innecesaria la última parte de ese primer párrafo, lo que afirmamos con
fundamento en el principio contenido en la primera parte del art. 491, que establece que la
comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio
propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad. Dicha disposición resulta suficiente para concluir en la solución admitida,
puesto que si la comunidad ha soportado el cumplimiento de los cargos que resultan de la
herencia, legado o donación efectuada a uno o ambos esposos, éstos se han beneficiado en
detrimento de aquélla, lo que da lugar a la recompensa.

Lo expresado en el segundo párrafo del inciso en análisis constituye un


principio que también resulta consagrado en alguna otra norma, como la que resulta de la
última parte del art. 1983, del condominio, que establece que las partes de los condóminos se
presumen iguales, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción.

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2. Los bienes recibidos por donaciones remuneratorias

La última parte del inc. b) del art. 464 contempla el caso de las donaciones
remuneratorias, que de acuerdo al art. 1561 del Código, son "las realizadas en recompensa de
servicios prestados al donante por el donatario, apreciables en dinero y por los cuales el
segundo podría exigir judicialmente el pago". A su vez, el art. 1564 dispone que "las
donaciones remuneratorias o con cargo se consideran como actos a título oneroso en la
medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista
equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les
aplican las normas de las donaciones".

De acuerdo a la disposición proyectada en la última parte del inc. b) del precitado art. 464,
los bienes recibidos en virtud de una donación remuneratoria no son propios sino gananciales,
salvo en el caso de que los servicios hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad, caso en el cual serían de carácter propio. Y aunque nada se
aclara, si en este último supuesto el valor de lo que se donó excediera de los
servicios que fueron prestados, el excedente también sería propio del donatario.

En el final del inciso se parte de la hipótesis de que los servicios hubieran sido prestados
luego del comienzo de la comunidad, lo que hace que lo donado sea ganancial. Allí se
contempla el supuesto de que el valor de lo donado excediera de una equitativa remuneración
de los servicios recibidos, caso en el cual se dispone que la comunidad debe recompensa al
donatario por el exceso. Lo que se contradice con la última parte del art. 1564, de acuerdo
al cual, al tener que aplicárseles al excedente las normas de las donaciones, dicho excedente
debió haber sido considerado de carácter propio, por aplicación de la primera parte del inc. a)
del art. 464.

Como se advierte, el recién referido inc. a) omite considerar el supuesto de que los
servicios prestados no dieran acción contra el donante, lo que se encontraba contemplado por
el art. 1274 del anterior Código, que establecía que "las donaciones remuneratorias hechas a
uno de los cónyuges, o a ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no
corresponden al haber social, pero las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción
contra el donante, corresponden a la sociedad, salvo que dichos servicios se hubieran
prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la donación remuneratoria no
corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio". Entendemos, siguiendo
lo que establecía la disposición recién transcripta, que lo donado en concepto de
remuneración de servicios que no dan acción contra el donante es de carácter propio del
donatario porque, en tal supuesto, quien entrega el bien lo hace con animus donandi, dado la
falta de acción de quien prestó el servicio(4).

3. Excepción al principio del carácter propio de los bienes adquiridos por herencia, legado
o donación

Del inc. n) del art. 465 del nuevo Código Civil resulta una excepción al principio de que los
bienes adquiridos por herencia, legado o donación, son de carácter propio. En efecto,

85
tal como más adelante volveremos a ver, dicha norma establece el carácter ganancial de las
partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad...

Por lo que si uno de los esposos recibió a título gratuito, luego de extinguida la comunidad,
una parte indivisa de un bien del que durante la vigencia de la comunidad hubiera adquirido
otra parte indivisa con dinero ganancial, la parte indivisa adquirida luego de dicha extinción
también tendrá carácter ganancial. Lo que es así, sin perjuicio del derecho a recompensa.

4. Con relación a las donaciones hechas con motivo del matrimonio

Si bien el nuevo Código no las contempla en forma expresa, dichas donaciones son de
carácter propio del o de los donatarios. Por su parte, según el art. 1248 del anterior
Código, las donaciones prometidas o hechas a la mujer por razón de matrimonio, o como dote,
son regidas por las disposiciones relativas a los títulos gratuitos...

5. Con respecto a los bienes adquiridos como consecuencia de un cargo impuesto a una
donación, a una institución hereditaria o a un legado

Dichos bienes también son de carácter propio, lo cual constituye una lógica consecuencia
del hecho de ser de carácter propio los bienes que se adquieren por herencia, legado o
donación, pues al igual que en estos tres casos, los bienes adquiridos como consecuencia de
un cargo impuesto a una donación, a una institución hereditaria o a un legado, también lo son
a título gratuito, por lo que resulta aplicable el principio general más arriba referido.

Borda coincide con lo expresado, aunque agrega que "si el autor de la liberalidad
expresamente le atribuye carácter ganancial, debe considerárselo tal, pues no hay razón para
no convalidar la modalidad de la liberalidad, pudiendo también su autor designar cuál de los
cónyuges es el administrador"(5). No estamos de acuerdo con lo recién expresado,
ya que como antes hemos sostenido, la calificación de los bienes en propios y gananciales es
de orden público, como también tiene ese carácter la calificación que hace la ley en lo
referente a cuáles son bienes propios, y cuáles, gananciales; por lo cual nada de ello depende
de la voluntad de los cónyuges —ni, quizás con mayor razón, tampoco de los terceros—
, que nada pueden modificar al respecto.

IV. LOS BIENES ADQUIRIDOS POR SUBROGACIÓN REAL

De conformidad al inc. c) del art. 464, son bienes propios de cada uno de los cónyuges "los
adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida
a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta".

86
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario.

1. La cuestión que resuelve el artículo

Los bienes que los esposos hubieran adquirido por permuta con un bien propio, con dinero
de carácter propio o que hubieran obtenido por la venta o por la expropiación de
bienes que les pertenecían como propios, revisten ese mismo carácter, solución que es de
simple sentido común y que no requiere de ninguna justificación adicional, pues
en ese supuesto, el nuevo bien entra en el patrimonio de ese cónyuge en reemplazo ya sea
del dinero, o del bien permutado o que, luego de vendido, fue reemplazado por el nuevo bien
adquirido; es que lo que la ley quiere es que los patrimonios conserven el carácter que tenían
al contraer matrimonio, ya que no ingresa en la comunidad lo que se posee al tiempo de
casarse.

Durante la vigencia del anterior Código, se ha resuelto al respecto que "de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 1266 del Código Civil, los bienes que se adquieren por permuta con
otro de alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos,
pertenecen al cónyuge permutante o de quien era el dinero, estableciéndose así con carácter
general la subrogación real, en virtud de la cual los bienes que entran en reemplazo de bienes
propios, conservan este carácter"(6). Así como también, que "debe reputarse propio el bien
adquirido con dinero proveniente de la venta de otro inmueble en perfecto encadenamiento de
fechas y existiendo proximidad entre ambas operaciones"(7). En una sentencia de la Sala E de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, se resolvió que "para establecer el carácter
propio de un bien, resulta relevante acreditar que poco tiempo antes de la adquisición del
mismo, el cónyuge efectuó la venta de un bien propio por una cantidad similar a la que costó
el nuevo bien, lo que permitirá presumir que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en la
compra, sin perjuicio de que al otro cónyuge le queda la posibilidad de probar que el crédito
propio ya fue anteriormente utilizado por su titular para la adquisición de otro bien propio o el
pago de una deuda propia"(8).

Vidal Taquini afirma al respecto que si bien no se requiere una igualdad matemática de los
actos ejecutados, sí se exige que exista una forzosa correlación y encadenamiento entre
ambos actos(9). Esa correlación ha sido remarcada en un fallo de la Sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en que se resolvió que "para que opere la previsión legal
del artículo 1266 del Código Civil, es preciso demostrar la correlación existente entre la venta
de un bien de carácter propio y la compra de otro, esto es, el nexo o continuidad propio de la
subrogación, lo cual no significa que los importes empleados para la adquisición sean
materialmente los mismos que ingresaron y tampoco importa que se hayan confundido con la
masa común, pues para realizar el nuevo empleo, basta el crédito que nace para el cónyuge
de ese aporte de fondos y que se aplica a la nueva compra"(10).

En otras palabras, en todos los casos referidos, un bien es reemplazado por otro, o por
dinero, o este último es reemplazado por un bien, manteniéndose de tal manera incólume el
patrimonio del cónyuge. Lo cual se encuentra explícitamente consagrado por el inc. c) del art.
464 del nuevo Código, que sigue, de tal manera, la doctrina que resultaba del art. 1266 del
anterior Código, que disponía que "los bienes que se adquieren por permuta con otro de
alguno de los cónyuges, o el inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos...
pertenecen al cónyuge permutante, o de quien era el dinero...", debiendo entenderse que el

87
dinero y los bienes a que se refería esta última norma, debían ser de carácter propio del
cónyuge adquirente o del que permuta un bien por otro, para que el bien que entra en su
reemplazo también sea propio(11).

2. Es innecesario que los valores de ambos bienes sean iguales

Para que se produzca la subrogación real no es necesario que los valores de ambos bienes
sean iguales(12), pudiendo utilizarse para completar la contraprestación —ya sea, por ejemplo,
para la permuta o para la compra—, otros bienes propios o inclusive, gananciales.

3. Supuesto de que el saldo adquirido con dinero ganancial es superior al aporte propio

En caso de que en la operación se hubieran invertido bienes gananciales, en la última parte


del inc. c) del art. 464 se hace una distinción en el siguiente sentido: si el monto de los bienes
gananciales utilizados es superior al de los bienes propios, se dispone que el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida por la comunidad al cónyuge
propietario que adquirió el bien; caso contrario, o sea, de ser de menor entidad los bienes
gananciales invertidos, se considera que el bien es propio del esposo adquirente, que debe
recompensa a la comunidad al procederse a su liquidación, por el valor de los gananciales.

Nada se aclara, en cambio, para el supuesto de que el monto de bienes propios invertidos
sea igual al de los bienes gananciales, caso en el cual entendemos que el bien será en parte
propio y en parte ganancial, en partes iguales.

4. Derecho comparado

Seguidamente recordaremos las soluciones establecidas en distintas legislaciones con


respecto a la cuestión en análisis.

4.1. Francia

En la segunda parte del art. 1406 del Código Civil francés se afirma que son "bienes
privativos, por subrogación real, los créditos e indemnizaciones que reemplacen a los bienes
privativos, así como los bienes adquiridos como inversión o reinversión, conforma a los
artículos 1434 y 1435".

También es privativo el bien adquirido por permuta de un bien privativo de uno de los
cónyuges.

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4.2. Chile

Asimismo, al igual que en nuestro derecho, en el inc. 1° del art. 1727 del Código
Civil chileno se considera como bien propio "el inmueble que fuere debidamente subrogado a
otro inmueble propio de alguno de los cónyuges".

No obstante, el art. 1733 establece en su primera parte como requisito para que se
considere haberse practicado una subrogación real, que "en la escritura de permuta o en las
escrituras de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar".

4.3. Perú

Recordamos asimismo el art. 311 del Código Civil del Perú, que en su inc. 2°
dispone que "los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de
los que sustituyeron o subrogaron"(13).

A su vez, el inc. 3° de dicho artículo establece que "si vendidos algunos bienes, cuyo precio
no consta haberse invertido, se compran después otros equivalentes, se presume, mientras no
se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación
anterior".

4.4. Uruguay

También el Código Civil uruguayo, entre muchos otros, establece la


calificación como propio del inmueble subrogado a otro de ese mismo carácter de alguno de
los cónyuges, siendo necesario a ese efecto, que el segundo se haya permutado por el
primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el
primero, además de que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra
se exprese el ánimo de subrogar.

Lo mismo es cuando la subrogación se produce con relación a valores propios de uno de


los cónyuges que no consistan en bienes raíces, pero para que, en este caso, se admita la
subrogación, dichos valores deben haber sido destinados a ello en las capitulaciones
matrimoniales o en la donación efectuada a uno de los cónyuges, debiendo en la escritura de
compra hacerse constar la inversión de los mismos y el ánimo de subrogar (arts. 1957 y
1958).

El artículo siguiente aclara, con relación al supuesto de que el precio de compra no


coincidiera con el de venta, que "no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor
o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe,
la cual pertenecerá entonces al haber social". En ese supuesto, el cónyuge conservará el
derecho de llevar a efectos la subrogación, comprando otra finca.

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4.5. Paraguay

El mismo principio de la subrogación es admitido por el art. 31 inc. 4) de la ley 1/92 de


Paraguay, que, no obstante, dispone que "para que el bien subrogado siga siendo propio,
deberá hacerse constar, en este caso, la procedencia del dinero, que la compra es para sí,
y que el otro cónyuge suscriba el instrumento respectivo".

4.6. Colombia, Venezuela y Cuba

También el Código Civil de Colombia admite el principio de la subrogación real, resultando


de los arts. 1783, 1789 y 1790, que la misma puede ser tanto de inmueble por
inmueble, como de valores por inmueble(14).

Por su parte, en el art. 152 del Código Civil de Venezuela se establece, en los incs. 1° y
6°, que son bienes propios del respectivo cónyuge los adquiridos durante el matrimonio por
permuta con otros bienes propios del cónyuge, y por compra hecha con dinero proveniente de
la enajenación de otros bienes propios del cónyuge adquirente.

Recordamos, asimismo, que de acuerdo al art. 32 del Código de la Familia de Cuba, "son
bienes propios de cada uno de los cónyuges:... 2) los adquiridos durante el matrimonio por
cada uno de los cónyuges... por permuta o sustitución de un bien propio".

V. LOS CRÉDITOS O INDEMNIZACIONES QUE SUBROGAN EN EL PATRIMONIO DE UNO DE LOS


CÓNYUGES A OTRO BIEN PROPIO

Dichos créditos o indemnizaciones también son de carácter propio, tal como resulta del
inciso d) del art. 464.

La subrogación a que se alude en dicho inciso, no sólo se produce cuando un bien propio
entra en reemplazo de otro, o cuando se cambia dinero propio por un bien, o a la
inversa, sino que también ocurre cuando se trata del reemplazo de un derecho o de un crédito
de carácter propio, por otro bien de igual naturaleza, o cuando una indemnización ingresa en
el patrimonio de uno de los esposos con motivo de los daños causados por una persona en un
bien de carácter propio de uno de los esposos(15).

VI. LOS PRODUCTOS DE LOS BIENES PROPIOS, CON EXCEPCIÓN DE LAS CANTERAS Y MINAS

90
Si bien de acuerdo a lo prescripto por el inc. c) del art. 465 del Código, los frutos naturales,
industriales o civiles de los bienes propios o gananciales devengados durante la comunidad,
son de este último carácter, los productos de bienes propios, en cambio, quedan excluidos
de esa solución por el inc. e) del art. 464, por lo que los mismos son propios, rigiendo al
respecto el principio establecido en el art. 1945 del nuevo Código, de que lo accesorio sigue a
lo principal. Lo cual es así, con excepción de los productos obtenidos de las minas y de las
canteras —dado que estas últimas se asemejan a las minas—, pues de conformidad a lo
dispuesto por el art. 344 del Código de Minería, "los productos de las minas particulares de
cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad". Esto es también así en el Código
Civil chileno (art. 1730).

Señala Zannoni al respecto una relevante razón para arribar a la solución que establece la
calidad de propios de los productos, que consiste en que, a diferencia de los
frutos, aquéllos disminuyen la sustancia del bien del cual se los extrae, por lo que es
razonable que si provienen de bienes propios de uno de los esposos, éste conserve la
propiedad de ellos con ese mismo carácter(16).

Cabe sobre el tema poner de relieve que de acuerdo al art. 1786 del Código Civil de
Colombia, ya no sólo los productos de las minas sino éstas mismas, denunciadas por uno de
los cónyuges o por ambos, ingresan al haber de la sociedad.

VII. CON RELACIÓN A LAS CABEZAS DE GANADO

El inc. f) del art. 464 del nuevo Código Civil establece como principio general, que son de
carácter propio "las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa". No obstante, se agrega que "si se ha mejorado la
calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado". La solución sigue
textualmente el art. 457, inc. f) del Proyecto de Reformas del año 1998.

El principio establecido en la primera parte del inc. f) del art. 464, se aparta de lo dispuesto
en el inc. c) del art. 465, que considera gananciales los frutos naturales de los bienes
propios, como en el caso del ganado del que uno de los esposos era propietario al tiempo de
la celebración del matrimonio. Es que si se admitiera esta última tesitura, como al cabo de un
cierto tiempo de matrimonio el ganado que existía al tiempo de la celebración del matrimonio
habría ido siendo reemplazado por distintas causas por las crías, la totalidad del mismo se
consideraría ganancial, habiéndose resuelto en tal sentido, que "las crías de ganado que son
frutos de bienes propios tienen carácter ganancial con fundamento en dicha norma (art.
1272, Cód. Civil), ya que si su parición se ha producido durante el período de ganancialidad,
aunque hayan sido concebidos con anterioridad, su condición de frutos es incontrovertible"(17).

Como se advierte, la cuestión presenta ciertas aristas especiales, lo que hace que en
doctrina se haya discutido sobre la calidad propia o ganancial de las crías, existiendo
asimismo al respecto fallos contradictorios al respecto. Seguidamente recordaremos las
distintas doctrinas suscitadas con relación al tema.

91
1. Doctrina mayoritaria

La mayor parte de los autores ha llegado a la lógica conclusión —con


la que concordamos— de que las nuevas crías reemplazan como propio al ganado que ya no
está más, siendo, en cambio, ganancial, la diferencia en más de la cantidad de ganado.

Dicha solución está avalada por la ley (doctrina del art. 1266 del anterior Código Civil, y 464
inciso c] del nuevo), y la doctrina y jurisprudencia imperantes al respecto. Llambías afirma al
respecto que "el capital de cada cónyuge comprende
no sólo todos aquellos bienes que aportan al matrimonio y los que reciban con posterioridad
por herencia, legado o donación, sino también los que adquieran como propios por
subrogación real...", agregando dicho autor más adelante que "la aplicación de este principio
tiene por finalidad mantener incólume el patrimonio que tenían los cónyuges a la época del
matrimonio"(18).

Siguiendo esas pautas, se ha resuelto que "el artículo 1266 establece con carácter general
la subrogación real; por tanto, los bienes que entraron en reemplazo de bienes propios,
conservan este carácter"(19). Se trata, de esa manera, de que los patrimonios propios de los
cónyuges se conserven así durante todo el transcurso de la existencia de la sociedad
conyugal(20). Como también se ha decidido que "si bien las crías de los semovientes son frutos
naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios, carácter ganancial, debe hacerse
una excepción con las crías que sustituyen a los animales que forman el respectivo plantel o
capital pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y adquieren la
calidad de los bienes de capital que subrogan"(21). En el fallo recién citado de la Sala E de la
Cámara Civil se resolvió, asimismo, que "sólo tienen carácter de ganancial las crías de
haciendas propias en cuanto exceden a los animales recibidos por herencia"(22).

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda coinciden con dicha solución y, entre otros argumentos,
hacen aplicación analógica del anterior art. 2902 del Código, que en su primera parte
establecía que "si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a
reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que faltan
por cualquier causa"(23). Eduardo L. Gregorini Clusellas y Leonardo Rafael Gregorini, en
cambio, rechazaban la aplicación al caso de la norma recién transcripta, por cuanto, decían, el
régimen patrimonial matrimonial, que es de imposición legal, nada tiene que ver con el
derecho real de usufructo, pues en el matrimonio ninguno de los esposos tiene un derecho
real sobre los bienes del otro, ni en su régimen se alude a ese derecho real, ni tampoco se
autoriza a considerar la remisión al mismo, ni aun implícita(24).

En una importante sentencia de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Civil(25)se sostuvo que el dinero proveniente de la venta de los animales entra por subrogación
real en el "stock" del negocio, y que si las crías no se compensaran con el valor de los que ya
han cumplido su ciclo en la reproducción, el capital inicial se iría extinguiendo, y el
cónyuge que lo aportó como propio, terminaría por perder el aporte. Afirmó también el
Tribunal que el ganado, cualquiera sea su número, sigue siendo propio del cónyuge aportante,
sin perjuicio de que las ganancias que suponen el crecimiento del capital, por el aumento del
volumen de la hacienda, deba ser recompensado a la sociedad conyugal. "Cabe concluir
entonces —se dijo—, que sólo pueden considerarse gananciales las cabezas que excedan a
las aportadas...". En el voto del Dr. Montes de Oca, al que adhirieron los restantes jueces del
Tribunal, y que transcribo en parte, por considerarlo de interés, también se sostuvo lo
siguiente: "Es necesario generalizar el concepto de la subrogación real que sustenta el artículo
1266 por el aumento material que acrece a cualquier especie de uno de los cónyuges
formando un mismo cuerpo con ella, cualquiera sea su causa, por lo que pertenece
a quien correspondía la especie principal. En síntesis, conserva el carácter de propio

92
todo aquel bien que entra en el patrimonio de uno de los cónyuges por subrogación real de
otro bien propio. En este sentido, es particularmente útil la idea de la universitas facti, el
agrupamiento económico de cosas materialmente distintas entre sí, pero unidas por un nexo
teleológico, que como en toda empresa determina, a su vez, la consideración unitaria de
relaciones jurídicas, definitivamente agrupadas en una universalidad patrimonial. Bajo tales
premisas, la conclusión de los autores citados resulta particularmente acertada: el ganado
forma una universalidad de hecho, integrando una mayor, compuesta por todos los otros
bienes que constituyen la empresa... La más moderna interpretación en esta materia recuerda
la razón de ser del sistema: que los patrimonios propios de los cónyuges
conserven ese carácter a través de los bienes originarios o de los que entraron en su
reemplazo (Borda, 'Tratado de Derecho Civil. Familia', Buenos Aires, 1993, 9a ed., p. 235)..."

2. Doctrina minoritaria

Contrariamente a la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias a las que recién aludimos,


Eduardo L. Gregorini Clusellas y Leonardo Rafael Gregorini afirmaban, durante la vigencia del
anterior Código Civil, que los supuestos de pérdida o muerte del ganado constituye un riesgo a
cargo del cónyuge titular, por aplicación del principio res perit domino, por lo que los animales
desaparecidos por cualquier causa disminuyen el acervo, no siendo los mismos sustituidos por
las crías que nacen gananciales, y permanecen con ese carácter, con prescindencia del
carácter propio o ganancial de sus progenitores y de la suerte que éstos hubieran corrido.
Lo cual no es así, agregaban, si el ganado propio se vendiera y con su producido se adquiriera
un mayor número de cabezas que luego de engordar se volvieran a vender y a adquirir otros
animales, y así sucesivamente, supuesto en el cual los nuevos animales continuarían teniendo
el mismo carácter de propios que tenían los originales, por subrogación real(26).

En similar sentido, Carlomagno consideraba que las crías de ganado propio son
gananciales, por aplicación de lo normado en el anterior art. 1272, inc. 3°, y el principio
general establecido por el art. 1271 del mismo(27).

3. Con respecto a la solución admitida en el nuevo Código

Por las razones recién recordadas, expresadas por la doctrina mayoritaria, coincidimos con
la solución que resulta de la primera parte del inc. f) del art. 464. Pero no, en cambio, con el
agregado final, según el cual, si ha mejorado la calidad del ganado originario, se
considera que las crías son gananciales, y la comunidad debe al propietario originario
recompensa por el valor del ganado propio aportado; con lo que concuerda
Azpiri, quien fundamenta la solución admitida en que, de alguna manera, se ha modificado la
naturaleza del bien, debiéndose en ese supuesto —agrega— recompensa al
cónyuge que aportó el ganado propio(28).

Nuestro desacuerdo con el agregado final del inciso en análisis, se basa en que el mismo
no sólo viola el principio de subrogación real, sino que, además, introduce un seguro motivo
de discrepancia, ciertamente innecesario, al tiempo de la disolución y liquidación de la
comunidad. Más lógico parece ser, en todo caso, que el cónyuge no titular del ganado tenga
un derecho a recompensa por el mayor valor de la hacienda en razón de su superior

93
calidad(29). Debe además advertirse que, por lo general, el propietario original del ganado
también es dueño de un campo en el que el ganado se cría, por lo que de considerarse al
ganado de carácter ganancial por haber sido mejorada su calidad, el otro cónyuge —
que puede no poseer un campo— tendría derecho a vender su mitad, dejando en parte
despoblado el campo de quien era propietario del ganado al tiempo de la celebración del
matrimonio.

Lo cierto es que el mejoramiento cualitativo del ganado no es cuestión que influya en la


ganancialidad pretendida, habiéndose afirmado en el fallo más arriba citado de la Sala G de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que si algo puede tener influencia en la
ganancialidad, "es el número y no la calidad, pues esta se encuentra implícita en todo
emprendimiento ganadero con repercusión en un mayor beneficio..."(30).

4. Derecho comparado

En algunos códigos extranjeros se ha contemplado la cuestión del ganado, debiendo al


respecto recordar el Código Civil español, que en su art. 1350 dispone, en igual sentido que la
doctrina y jurisprudencia mayoritaria de nuestro país, que "se reputarán gananciales las
cabezas de ganado que al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno
de los cónyuges con carácter privativo".

Similares son las disposiciones del art. 1187 del Código Civil de Panamá, así como del art.
1963 del Código Civil uruguayo, habiendo dispuesto este último que "cuando el capital propio
de cada uno de los cónyuges se componga, en todo o en parte, de ganados que existan al
tiempo de la disolución de la sociedad, se reputarán gananciales las cabezas que excedan de
las aportadas al matrimonio".

Esa es, también, la solución admitida por el art. 34 de la ley 1/92 de Paraguay.

VIII. BIENES ADQUIRIDOS COMO RESULTADO DE UNA CAUSA ANTERIOR A LA CELEBRACIÓN


DEL MATRIMONIO

1. El principio consagrado en el nuevo Código Civil

De conformidad a lo dispuesto por el art. 464 inc. g) de dicho Código, son bienes
propios los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación. El principio que resulta del
inciso transcripto es, como se advierte, igual que el que resulta del contenido del inc. j) del art.
465, al que más adelante nos referiremos al ocuparnos de los bienes gananciales.

En el fondo, la solución es similar a la admitida para la subrogación real (31), la cual no


varía —ya que nada se dispone al respecto—, aún cuando haya habido un saldo de precio

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abonado luego del matrimonio con dinero ganancial, debiendo señalar que de haber ello
ocurrido, por el monto de dicho saldo la sociedad conyugal tiene un crédito contra el esposo
dueño del bien. Se ha resuelto al respecto que "... de lo que se trata es de que, en el momento
de la celebración del matrimonio, el cónyuge ya tenga un derecho —por lo menos eventual—
de adquirir la cosa, derecho que constituya un bien propio. Por lo tanto, no
existe más que una variante de la subrogación real, caracterizada porque en lugar de
sustituirse —en el patrimonio propio de uno de los cónyuges— una cosa por otra, se sustituye
un derecho por una cosa, asumiendo ésta el mismo carácter que aquél, es decir, propia"(32).

Como se advierte, la solución admitida por el Código en este inciso g), se aparta de la
consagrada en la segunda parte del inc. c) del mismo art. 464 (aun cuando éste se ocupa de
las adquisiciones realizadas durante el matrimonio), que considera con relación a los bienes
adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, que si el saldo del precio del bien es
superior al aporte propio y se paga con dinero ganancial, el bien se considera de este último
carácter, sin perjuicio de la recompensa al cónyuge propietario.

El inciso en análisis también se aparta de lo dispuesto en un supuesto análogo por el art.


1267 del anterior Código, que establecía que "la cosa adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de
adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los
cónyuges"(33). Esta última parte de la norma ha concitado una serie de problemas de
interpretación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, entre los cuales señalamos la
mención a la causa o título de adquisición, o el requisito de haber sido el bien pagado con
bienes de uno de los cónyuges(34).

2. Otras aplicaciones del principio proyectado

Por aplicación del principio consagrado en el art. 1627 del anterior Código, análogo al
proyectado por el 464 inc. g), se ha resuelto que la inscripción registral de la compra del
automotor, efectuada con posterioridad a contraer matrimonio, no le da carácter ganancial
pese a ser constitutiva, si su causa es anterior a las nupcias; entendiéndose por tal la
obligación que ha generado el deber de transmitir(35).

Otro caso puede consistir en el de la usucapión de un inmueble cuya posesión comenzó


antes de la celebración del matrimonio, pero cuyo plazo de prescripción hubiese transcurrido
durante el mismo, debiendo aquí recordarse que la prescripción adquisitiva tiene efecto
retroactivo(36). Bajo la vigencia del Código de Vélez se ha decidido al respecto que el
bien que tiene el cónyuge antes del matrimonio en carácter de poseedor animus
domini (derecho posesorio) es un bien propio (aunque no tenga el plazo prescriptivo),
desde que la naturaleza de la posesión continúa conforme su régimen (art. 2353), no pudiendo
dos posesiones iguales y de la misma naturaleza concurrir sobre la misma cosa (art. 2401), y,
por consiguiente, la consolidación de ese título nuevo por el transcurso del tiempo, reconocido
y publicitado mediante la sentencia meramente declarativa que cierre el correspondiente
proceso de usucapión, mantiene dicho carácter(37). Recordamos asimismo un caso resuelto
por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en que la posesión treintañal (vigente
en ese entonces) se había iniciado antes de la vigencia de la primera sociedad conyugal,
continuado durante la vigencia de la segunda sociedad conyugal, y consolidado luego de la

95
disolución de ambas sociedades, el Tribunal resolvió que el bien era propio de quien había
comenzado a prescribir siendo soltero(38).

Señala Mazzinghi que, entre otros supuestos, el principio de que se trata también se aplica
al caso de que uno de los esposos transija sobre derechos litigiosos anteriores a la
celebración del matrimonio(39). E igualmente, según se ha sostenido, a los casos del bien
adquirido antes del matrimonio bajo condición suspensiva cumplida luego de su celebración; o
del que vuelve al patrimonio por el cumplimiento de un pacto de retroventa; o de los salarios,
sueldos u honorarios devengados antes del matrimonio y cobrados con posterioridad al
mismo(40).

Otro supuesto puede consistir en el de los frutos devengados antes de la celebración del
matrimonio y percibidos con posterioridad al mismo(41).

3. Derecho comparado

3.1. Francia

En virtud de la reforma practicada por la ley 65-570 al art. 1404 del Código Civil francés, la
solución admitida por esta norma se acerca a la establecida en el art. 464, inc. g) de
nuestro Código Civil.

3.2. España

En el Código Civil español la cuestión ha sido resuelta en forma clara, al disponerse, en el


art. 1357, que "los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la
sociedad tendrán siempre carácter privativo, aún cuando la totalidad o parte del precio
aplazado se satisfaga con dinero ganancial. Se exceptúa la vivienda y ajuar familiares
respecto de los cuales se aplicará el artículo 1354", de acuerdo al cual, los bienes tendrán el
carácter de propio o de ganancial, en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

3.3. Perú

De acuerdo al art. 302, inc. 2. del Código Civil peruano, se consideran bienes propios, entre
otros, a los adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cuando la causa de adquisición
ha precedido a su celebración. No obstante, Max Arias Schreiber Pezet afirma que "si para la
adquisición se emplearon fondos sociales, total o parcialmente, no prevalece la causa anterior
al matrimonio para determinar así el carácter propio del bien. En estos casos, y conforme a un

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elemental principio de derecho, el origen de los fondos utilizados para la adquisición
establecerá si el bien es propio, social o dual"(42).

3.4. Cuba

El art. 32, inc. 4) del Código de la Familia de Cuba establece que "son bienes propios de
cada uno de los cónyuges: ... 4) las sumas que cobre cada uno de los cónyuges en los plazos
vencidos, durante el matrimonio, que correspondan a una cantidad o crédito constituido a su
favor con anterioridad al matrimonio y pagadero en cierto número de plazos".

3.5. Venezuela y Paraguay

Lo normado en el art. 464, inc. g) del Código Civil de nuestro país, ha sido también la
solución admitida tanto en el art. 152, inc. 4° del Código Civil de Venezuela, como en el inc. 3°
del art. 31 de la ley 1/92 de Paraguay, que, siguiendo lo establecido en el derogado art. 193
del Código civil de 1985, señala como bienes propios de los esposos a "los que adquieran
durante la unión a título oneroso si la causa o título de adquisición fuese anterior a la unión".

3.6. Uruguay

Lo mismo es en el Código Civil uruguayo, que, además, también contempla el supuesto de


los bienes que debieron adquirirse por uno de los cónyuges y que, de hecho, no se
adquirieron sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido noticias de ellos o por
haberse embarazado injustamente su adquisición o goce, caso en el cual se los reputará
adquiridos durante el matrimonio (arts. 1961 y 1962).

3.7. Chile

Similar es la disposición establecida en el art. 1736 del Código Civil chileno, que enumera a
los siguientes supuestos de bienes adquiridos durante la sociedad conyugal: 1° las
especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la
prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella; 2° los bienes que se poseía antes de la sociedad por un título vicioso,
pero cuyo vicio se haya purgado durante la misma; 3° los bienes que vuelven a uno de los
cónyuges por la nulidad o la resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación;
4° los bienes litigiosos y aquellos cuya posesión pacífica ha adquirido uno de los cónyuges
durante la sociedad; 5° el derecho de usufructo que se consolida con la
propiedad que pertenece al mismo cónyuge; 6° lo que se paga a cualquiera de los cónyuges
por capitales de crédito constituidos antes del matrimonio, y los intereses por uno de los

97
cónyuges antes del matrimonio y pagados después; y 7° los bienes que uno de los cónyuges
adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere
prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste en instrumento público, o en
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros.

Cabe no obstante señalar que en la última parte del art. 1736 se establece que "si los
bienes a que se refieren los artículos anteriores son muebles, entrarán al haber de la
sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".

3.8. Colombia

El art. 1792 del Código Civil de Colombia efectúa una enumeración de bienes adquiridos a
título oneroso durante la sociedad, pero que, no obstante, no pertenecen a ella, en razón de
haberle precedido la causa o título de adquisición. Ellos son los siguientes: 1) las
especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la
prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o
verifique durante ella; 2) los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero
cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificación, o por otro remedio legal; 3) los
bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación; 4) los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha
adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica; 5) el derecho de usufructo que se
consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge: los frutos sólo pertenecerán a la
sociedad; y 6) lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de crédito
constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a
los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio, y pagados
después(43).

IX. BIENES ADQUIRIDOS ANTES DEL COMIENZO DE LA COMUNIDAD, POR UN TÍTULO VICIOSO
PURGADO LUEGO DE INICIADA LA MISMA

El inc. h) del art. 464 comprende un supuesto —análogo al del art. 1268 del anterior
Código— en el que se hace aplicación del inciso que antecede, al disponer que son bienes
propios los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,
confirmado durante ella.

Como se advierte, el elemento común del inc. h) con el g), resulta del hecho de ser el título
de adquisición anterior al inicio de la comunidad, pero cuyo dominio se perfecciona luego de
iniciada, dándose preferencia en ambos supuestos al origen de la adquisición por sobre el
momento en que el bien se incorpora al patrimonio del adquirente. Se requiere que la nulidad
sea relativa, por cuanto de ser absoluta no podría sanearse ni por la confirmación del acto ni
por la prescripción (art. 387).

Méndez Costa pone los ejemplos del bien adquirido a un incapaz de obrar, que al recuperar
la capacidad confirma el acto, hecho ocurrido después de que el adquirente celebrara el
matrimonio; o la compra efectuada siendo soltero a quien no era dueño de la cosa vendida,

98
habiendo el propietario de la misma ratificado la venta con posterioridad al casamiento del
adquirente (art. 1330 del anterior Código)(44).

X. BIENES ORIGINARIAMENTE PROPIOS QUE VUELVEN AL PATRIMONIO DE UN CÓNYUGE POR


NULIDAD, RESOLUCIÓN, ETC., DE UN ACTO JURÍDICO

Siguiendo similares pautas que las del anterior art. 1629, el inciso i) del art. 464 del Código
establece que son bienes propios los originariamente propios que vuelven al patrimonio del
cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico. Al igual que el
anterior, también este inciso tiene como elemento común con el inc. g), el hecho de haber sido
el bien que vuelve al patrimonio de uno de los esposos, propiedad del mismo desde antes de
la iniciación del régimen de comunidad.

XI. BIENES INCORPORADOS POR ACCESIÓN A LAS COSAS PROPIAS

Del inc. j) del art. 464 del Código resulta que son bienes propios los incorporados por
accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad por el
valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella.

1. El principio es similar al admitido por la doctrina mayoritaria en el análisis de la anterior


normativa

En efecto, aunque simplificado, el principio es similar al contenido en la última parte del


anterior art. 1266 del Código. Además, el nuevo Código no contiene una disposición como la
del 7° párrafo del anterior art. 1272, según el cual son bienes gananciales las
mejoras que durante el matrimonio, hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno
de los cónyuges; como se advierte, la letra de esta última norma se contradice con lo
establecido en el precitado art. 1266, que disponía que "...los aumentos
materiales que acrecen a cualquier especie de alguno de los cónyuges, formando un mismo
cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación, u otra cualquier causa, pertenecen al
cónyuge... a quien correspondía la especie principal". Lo cual ha dado lugar a distintas
interpretaciones con relación al carácter propio o ganancial de las mejoras introducidas en un
bien propio de uno de los esposos, siendo doctrina mayoritaria —con la que coincidimos—
que debía privar lo normado en el art. 1266, lo que haría que las mejoras fueran propias, sin
perjuicio de la existencia de un crédito por parte de la sociedad conyugal por el valor de las
mismas(45).

Ésta ha sido la doctrina admitida en el Código recientemente sancionado, de acuerdo


al cual, si las mejoras realizadas en un bien propio de uno de los cónyuges se hicieran con
bienes de carácter ganancial, la comunidad tendrá un derecho a recompensa contra el dueño
del bien sobre el cual se realizó la mejora. Se ha resuelto al respecto que "si en un bien propio
se han hecho mejoras con dinero ganancial, el cónyuge no propietario es acreedor a la mitad

99
del valor de la mejora, puesto que los gananciales deben partirse por mitades. De esa suerte,
tal cónyuge tiene un crédito con relación al valor de la mejora, pero por el hecho de haberse
incorporado ese valor a un bien propio del otro esposo no significa que aquél sea titular de la
mitad de dicho ganancial"(46). En similar sentido, se ha decidido que "la edificación o las
mejoras efectuadas en el terreno particular de uno de los cónyuges durante la existencia de la
sociedad conyugal, como accesorio del inmueble, son propiedad del dueño del suelo,
ya que se rigen por el principio accesio cedit principali, debiendo entenderse el artículo
1272 del Código Civilcomo que se refiere únicamente al valor de esas mejoras"(47).

2. Derecho comparado

2.1. España

En la primera parte del art. 1359 del Código Civil español se establece que "las
edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen en los bienes
gananciales y en los privativos tendrán el carácter correspondiente a los bienes que afecten,
sin perjuicio del reembolso del valor satisfecho".

2.2. Chile

Análogamente, en su inc. 3°, el art. 1727 del Código Civil chileno considera como bien
propio "todos los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de los
cónyuges formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación o cualquier
otra causa".

2.3. Uruguay

Por su parte, el inc. 6° del art. 1955 del Código Civil del Uruguay
considera como ganancial "el aumento de valor en los bienes propios de cualquiera de los
cónyuges por anticipaciones de la sociedad o por la industria del marido o de la mujer".

2.4. Perú

En lo que respecta a la edificación, la solución es distinta en el Código Civil del


Perú, que dispone que "tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa
del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose a éste el valor del

100
suelo al momento del reembolso" (art. 310, 2a parte). Se ha explicado la solución
establecida —contraria al principio que rige la accesión—, en razón del mayor valor que tiene
la edificación respecto del terreno donde ella se levanta, y del afán de promover las
construcciones sin perder las expectativas de inversión, debiendo en tales casos, se
agrega, "reembolsarse el valor del suelo al momento de la liquidación de la sociedad de
gananciales"(48).

2.5. Paraguay

El art. 31 inc. 7° de la ley 1/91 establece que son bienes propios "los aumentos
materiales que acrecieren un bien propio formando un solo cuerpo con él".

A su vez, el inc. 11° de ese mismo artículo dispone que "el aumento del valor de un bien
propio por mejoras hechas durante la vigencia de la comunidad y con bienes gananciales", es
un bien propio, sin perjuicio del derecho al resarcimiento para el que no fuere titular del bien.

2.6. Venezuela

De conformidad a lo dispuesto en el art. 151 del Código Civil de Venezuela, se consideran


bienes propios de los cónyuges "los derivados de las acciones naturales y la plusvalía de
dichos bienes".

Recordamos asimismo el contenido del art. 163, que dispone que "el aumento de valor por
mejoras hechas en los bienes propios de los cónyuges, con dinero de la comunidad, o por
industrias de los cónyuges, pertenece a la comunidad".

2.7. Colombia

Según resulta del inc. 3° del art. 1783 del Código Civil de Colombia, se
consideran propios del esposo dueño de una cosa, "todos los aumentos
materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges, formando un mismo
cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquier otra causa".

No obstante, hay que distinguir si el aumento que experimenta el bien ha sido por causa
exclusiva de la naturaleza, supuesto en el cual el esposo nada deberá a la sociedad (art.
1827, inc. 2°), o si, por el contrario, el mismo se ha debido a la industria del hombre, como en
el caso de una edificación, en que si se hizo con dinero ganancial, el cónyuge
al que aprovechó la mejora debe una recompensa a la sociedad por el valor de la edificación
(art. 1802, CCiv.).

101
XII. LAS PARTES INDIVISAS DE UN BIEN ADQUIRIDO DURANTE LA COMUNIDAD, POR EL
CÓNYUGE QUE YA ERA PROPIETARIO DE OTRA PARTE INDIVISA DEL BIEN, DE CARÁCTER
PROPIO

1. El nuevo Código limita la posibilidad de la existencia de los denominados bienes mixtos

En efecto, el inc. k) del art. 464 dispone que son bienes propios "las partes indivisas
adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de
un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia,
así como los valores nuevos y otros acrecentamientos de los valores mobiliarios propios"(49),
sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes
de ésta para la adquisición.

De esta manera se limita la posibilidad de la existencia de los denominados bienes mixtos,


cuestión que durante la vigencia del anterior Código se discutía. En efecto, la doctrina no se
encontraba de acuerdo en lo relativo a si por aplicación de la normativa anterior, resultaba
legalmente posible que en cabeza de un mismo esposo, una parte de un determinado bien
fuera propio, y el resto u otra parte indivisa, de carácter ganancial, o si debía prevalecer uno
de esos caracteres, y en este caso, cuál era la pauta que debía tenerse en cuenta al respecto.

Y decimos que la norma transcripta limita esa posibilidad, ya que no la elimina,


puesto que nada se dispone para el supuesto de que, por ejemplo, siendo uno de los
cónyuges propietario de una parte indivisa de un bien de carácter ganancial, adquiere luego
durante la vigencia de la comunidad, el resto de ese bien —u otra parte indivisa del mismo—
por un título que le da el carácter de bien propio, por ejemplo, por herencia. Caso en el cual, a
nuestro juicio, una parte del bien es de carácter propio, y la otra parte, ganancial.

2. Interés del tema

La cuestión presenta interés no sólo con respecto al asentimiento conyugal en los actos de
enajenación o gravamen del bien (en los supuestos contemplados en el art. 470 del nuevo
Código), sino también al tiempo de la liquidación de la comunidad, ya que al haberse
establecido que en el supuesto de haber sido uno de los esposos copropietario de un bien al
comenzar la comunidad, la totalidad del mismo es de carácter propio
de ese cónyuge, aun cuando con posterioridad hubiera adquirido otra parte (inclusive la mayor
parte) con dinero ganancial, teniendo en tal caso la comunidad únicamente un derecho a
recompensa contra ese cónyuge. Pero si, en cambio, en ese mismo supuesto se hubiera
establecido que la parte del bien adquirido con dinero ganancial tuviera ese carácter, el
esposo no propietario tendría derecho a una parte indivisa del bien, pudiendo requerir la
adjudicación de una parte del mismo en el supuesto de ser divisible, como podría ser, por
ejemplo, en el caso de una fracción de campo.

Hasta ahora y con fundamento en lo normado por el anterior Código, la doctrina no se


había puesto de acuerdo con relación al tema, siendo dos las corrientes que se disputaban la
solución que correspondía aplicar de acuerdo a dicha normativa, a las que, por considerarlo

102
de interés, seguidamente haremos referencia, como también a la solución consagrada en
otras legislaciones.

3. Tesis de la unidad

Una parte de la doctrina consideraba, durante la vigencia del Código de Vélez, que los
bienes que se encontraban en cabeza de una sola persona, debían responder a una sola
calificación, debiendo los mismos ser, ya sea propios, o, en cambio, gananciales. Dicha
solución, sostuvo Belluscio, no tenía un claro apoyo legal, pero, a su juicio, se justificaba a fin
de evitar los inconvenientes que, según afirmaba dicho autor, representaba la calificación dual,
es decir, considerar que el bien era en parte propio y en parte ganancial(50).

Mazzinghi se enrolaba en esta doctrina, lo que hacía con fundamento en lo dispuesto por
los arts. 1266, 1270 y 1272 de la anterior normativa —este último, en cuanto lo allí expresado
sobre las mejoras ha sido interpretado como referido al valor de las mismas, y no a su
materialidad—, los que revelaban, según afirmaba dicho autor, que si bien el criterio de
calificación unitaria no se encontraba expresamente sancionado por el Código, el mismo
surgía en forma congruente de sus disposiciones. Y agregaba que el sistema de
recompensas, que tiende a mantener el equilibrio entre el patrimonio propio de ambos
esposos y la masa de gananciales, resuelve en forma equitativa y satisfactoria los
problemas que se intentaban salvar por aplicación de la calificación dual. También ponía dicho
autor de manifiesto la relevancia del tema en la práctica, en especial con posterioridad a la
reforma del art. 1277 del anterior Código por la ley 17.711, ya que de ser el inmueble de
carácter propio, no se requeriría —como regla general— el asentimiento del otro cónyuge para
disponer del mismo, lo que sí ocurriría en el supuesto de que fuera ganancial, aunque sea en
una parte muy pequeña(51).

También Guastavino consideraba preferible la calificación única del bien,


lo que fundamentaba en las dificultades prácticas que, a su juicio, se presentaban —y a
las cuales dicho autor hace mención— cuando el bien era en parte propio y en parte
ganancial; aunque afirmaba que dicha solución era preferible "siempre que legalmente, y en
los hechos, sea posible". Agregaba Guastavino que en apoyo de la calificación única del bien,
determinada por la cantidad mayor del precio abonado, debía actuar el principio de la
subrogación real, como también el de la accesión a favor de la especie principal, ambos
consagrados por el anterior art. 1266; aunque más adelante afirmaba, al considerar el
supuesto de que uno de los cónyuges hubiera adquirido un bien con la misma cantidad de
dinero ganancial que propia, que ante la insuficiencia de los hechos para caracterizar lo
principal y lo accesorio, y no pudiendo invocarse la presunción in dubio pro comunitate —
porque su aplicación se limita a la ausencia de prueba—, "por mera aplicación de la idea de
subrogación real las circunstancias fácticas conducirían a la calificación dual, considerando al
bien en parte propio y en parte ganancial"(52). Belluscio afirmaba al
respecto que en esa situación no parecía haber una razón suficiente para imponer uno u otro
carácter(53). Mientras que Vidal Taquini consideraba que en tal caso "operará el principio
de que en la duda es ganancial"(54), lo que no se entiende, pues si la hipótesis contemplada
por dicho autor consiste en que el bien es adquirido con la misma cantidad de dinero
propio que ganancial, no se advierte en dónde estaría la duda.

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda se inclinaban, asimismo, por la


interpretación que consideraba como preferible la calificación única del bien, debiendo

103
prevalecer para determinar el carácter de propio o ganancial, decían dichos autores, el mayor
aporte de fondos de uno u otro carácter (y no, en cambio, el título originario de adquisición),
lo que es así, decían, por aplicación de los principios de subrogación real y el de accesión
previstos en el anterior art. 1266 del Código, a lo que se unía el argumento del art. 2334 de
dicha normativa, que establecía la regla del mayor valor para tener por principal a la cosa. Por
otra parte —agregaban—, con esa solución se resolvía mejor la cuestión de la gestión de los
bienes, evitándose además la necesidad —para la transferencia o la constitución de un
gravamen sobre el bien— de un asentimiento delimitado por la porción ganancial del mismo
(art. 1277). Y con relación a la situación que se producía cuando el porcentaje de bienes
propios y gananciales era igual, concluían, el bien debía ser considerado ganancial, por la
presunción establecida por el art. 1271(55). Mazzinghi coincidía con esta última solución, pero
únicamente cuando la adquisición del bien por uno de los cónyuges se produjera mediante el
aporte simultáneo de fondos propios y gananciales; pero cuando los aportes eran sucesivos,
decía, la calificación del bien debía resultar del título originario: si del mismo surgía o luego se
acreditaba el carácter propio de los bienes aportados, el bien
tendría ese carácter, aún cuando más tarde se integrara el precio con aportes gananciales de
mayor valor. Lo que fundamentaba en la doctrina que resultaba del anterior art. 1267 del
Código(56).

A su vez, para sostener la calificación única del bien adquirido por uno de los cónyuges en
parte con dinero propio y en el resto con plata ganancial, Méndez Costa subrayaba la
importancia de la época en la que se había producido la causa o título de la adquisición (art.
1267), la subrogación real y la accesión (art. 1266), la admisión de recompensas entre
cónyuges (arts. 1259, 1260, 1316 bis), importando asimismo, señalaba, la distinción entre
cosas principales y accesorias (arts. 2327, 2328 y 2334), así como, decía, la conveniencia del
empleo de fondos propios y gananciales(57).

Borda afirmaba que cuando un bien se adquiría en parte con dinero propio de uno de los
esposos, y en parte con gananciales, el mismo debía considerarse como de carácter
propio si era mayor la cantidad abonada con dinero de ese carácter, y ganancial en caso
contrario(58), y que cuando un bien era en parte propio de un esposo que adquiría el resto con
dinero ganancial, el bien debía considerarse como propio. Y aclaraba que lo dicho lo era sin
perjuicio del crédito que le correspondía ya sea a uno de los esposos o a la sociedad
conyugal, según el caso, por la parte de dinero propio invertida, cuando el bien era
considerado ganancial, y viceversa(59).

También Zannoni se inclinaba por la tesis de la unidad. Contemplaba asimismo dicho autor
el caso de que se tratase de una permuta con pago de un saldo en dinero por igual
importe que el valor del bien permutado, supuesto en el cual, decía, debía prevalecer la
permuta por aplicación del art. 1485 del anterior Código y su nota (en realidad, debía resultar
aplicable el art. 1356), por lo cual, a juicio de dicho autor, el nuevo bien debía ser del mismo
carácter que el inmueble permutado. Y si se tratase de adquisición de un bien con igual
cantidad de dinero propio y ganancial, el mismo —decía Zannoni— debía tener este último
carácter, porque la presunción in dubio pro comunitate obliga a calificar al bien de
ganancial(60).

La jurisprudencia se ha inclinado por la aceptación de la tesis de la unidad, habiéndose


resuelto al respecto que "cuando se adquieren bienes, entregando como contraprestación
dinero en parte propio y en parte ganancial, se le reconoce el carácter correspondiente a la
entrega mayor, y si la inversión ganancial es menor, debe existir una recompensa a favor de la
sociedad conyugal, ya que nuestro sistema legal no acepta la calificación dual de los
bienes"(61). En similar sentido, se decidió que "el sistema de calificación unitaria (en el caso de
los bienes de los cónyuges) no está sancionado expresamente por el Código, sin embargo es

104
el que surge congruentemente de sus diversas disposiciones. El artículo 1266 del Código Civil,
en cuanto determina que los aumentos materiales que acrecen a cualquier especie de uno de
los cónyuges pertenecen a quien correspondía la especie principal. El artículo 1270 del
Código citado que da carácter propio al usufructo consolidado con el dominio de un bien
propio durante el matrimonio; y el artículo 1272 en su inciso sobre mejoras, que ha sido
interpretado como referido al valor de dichas mejoras, y no a su materialidad"(62). Debemos
asimismo recordar al respecto un fallo de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil, del 6 de junio de 1979, que resolvió que "un bien sería propio de uno de los
cónyuges, si los fondos propios con que se lo adquirió fueran mayores, y gananciales en caso
contrario. Paralelamente nacerá a título de compensación —se agregó—, un crédito en favor
ya de la sociedad conyugal, ya del aportante de los bienes propios. Ese crédito compensatorio
es conocido como recompensa"(63). Asimismo, en una sentencia del 7 de marzo de 1995, la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió en igual sentido, habiéndose
agregado en ese fallo que para efectuar la valuación de la recompensa debía aplicarse la
regla del anterior art. 1316 bis del Código Civil, de manera de hacer que ésta sea igual a la
proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la disolución de la sociedad corresponde a
lo invertido por la sociedad conyugal al tiempo de la adquisición(64).

En cambio, a los efectos de determinar el carácter único propio o ganancial del bien, en un
fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 15 de julio de 1992, se le
dio relevancia al origen de la adquisición, aunque se trataba de un supuesto de compras
sucesivas de partes indivisas con bienes de distinto carácter. Allí se resolvió que "reviste
carácter propio la totalidad del bien, cuando el cónyuge que tenía porciones indivisas
de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la
sociedad conyugal"(65). El origen de la adquisición también se tuvo en cuenta, entre otros, en
un fallo del año 1989 de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al
decidir que "si el inmueble comenzó a pagarse durante la vigencia de la sociedad conyugal, es
evidente su carácter ganancial, sin que importe que el demandado haya continuado pagando
las cuotas después del fallecimiento de su esposa; pues, en este supuesto tendrá a su favor
un crédito contra la sucesión por el importe de dicho saldo"(66).

4. Tesis de la dualidad

Nosotros, por el contrario, considerábamos preferible la doctrina de la dualidad de la


calificación(67), lo que afirmábamos con fundamento principal en la inexistencia durante la
vigencia del anterior Código, de una norma que dispusiera, para un supuesto como el
contemplado, la inaplicabilidad de las disposiciones que consideraban a un bien como propio o
ganancial, lo que constituye una cuestión de orden público.

Debe además tenerse en cuenta que tampoco existía disposición alguna que estableciera,
para dicho supuesto, que el bien debía tener una calificación única. Más aún, se encontraba (y
se encuentra) plenamente aceptado —como no podía ser de otra manera— el condominio
entre cónyuges, uno por una parte propia, y el otro, ganancial, por lo que no se advertía la
imposibilidad de la existencia del supuesto de ambas calificaciones en cabeza de uno solo de
los esposos, lo cual no iba contra ningún principio fundamental. Tampoco se dudaba sobre la
calificación dual del bien en cabeza de un mismo esposo, cuando éste adquiría un inmueble
en condominio —utilizando para ello dinero ganancial— con otra persona a la cual luego
heredaba, supuesto en el cual el bien que heredaba era de carácter propio(68).

105
Por lo demás, no creemos que con las recompensas que de aceptarse la tesis de la
dualidad se debían adeudar, se obtenía necesariamente un adecuado régimen de
restituciones del o de los aportes empleados, por cuanto para la valuación del monto de las
recompensas el anterior Código establecía en el art. 1316 bis un criterio que además
de amplio, no podía sino ser calificado de impreciso. Asimismo, tampoco estamos de acuerdo
con la afirmación efectuada en el sentido de que la doble calificación del bien —propio y
ganancial— hubiera traído aparejadas "tremendas dificultades" en todo lo referente al régimen
de gestión patrimonial(69), debiendo señalar al respecto que, en todo caso, iguales o parecidas
dificultades se hubieran presentado en el supuesto de que los titulares del bien no fueran
uno sino ambos esposos (a uno de los cuales le perteneciera como bien propio, y al
otro como ganancial)(70), o cuando se diera el caso de un bien en condominio en que uno de
los esposos fuera titular de una parte indivisa ganancial, y un tercero, del resto, como propio o
ganancial. Y resultaba indiscutible la posibilidad de la existencia de esos supuestos.

Guaglianone participaba de esta doctrina, habiendo afirmado al respecto que la regla de la


accesión que seguía el art. 1266 del anterior Código no jugaba en la hipótesis de
adquisiciones sucesivas de partes alícuotas de un mismo bien. Y agregaba que "el hecho
de que inicialmente se haya adquirido una cuota por título propio o ganancial, no torna
respectivamente propia o ganancial la totalidad del bien, aunque las adquisiciones posteriores
del saldo restante se hagan, inversamente, con fondos gananciales o propios"(71). Decía
asimismo Guaglianone que en el Código Civil francés la regla de la condición única de la cosa
es por sí misma excepcional, por lo que debe ser interpretada en forma restrictiva, y partiendo
del supuesto de que uno de los esposos que fuera propietario de una parte propia indivisa de
un determinado bien, hubiera adquirido el resto indiviso de ese mismo bien, pero con dinero
ganancial, afirmaba que no reconocerle este último carácter, implicaría hacer excepción a la
regla general de la ganancialidad de las adquisiciones, establecida en los párrafos 1° y 2° del
art. 1272 de la anterior normativa, sin que, a diferencia del Código francés, existiera una
norma expresa que consagrara esa solución(72).

Ese mismo era el argumento expresado por Viano Carlomagno para adherir a la tesis
dualista. Decía dicha autora que la tesis unitaria dejaba de lado el hecho de que el de la
sociedad conyugal constituye un régimen autónomo y de orden público, que no puede ser
alterado por la realización de interpretaciones extensivas por medio de las cuales se admitan
principios que le son extraños, ya que la calificación de los bienes está prescripta por la ley,
por lo que no puede ser modificada por medio de una interpretación que se aleja de lo
normado en el Código. Y de acuerdo a la doctrina admitida en el mismo, el bien debe ser
calificado de conformidad a los fondos empleados en su adquisición(73).

5. Derecho comparado

5.1. Chile

Cabe por de pronto destacar que una de las fuentes de nuestro Código, como lo fue el
Código chileno, ha admitido la tesis de la dualidad, al establecer en su art. 1729, que "la
propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y
de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá

106
proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al
primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".

5.2. Uruguay y España

Similar es la disposición del art. 1956 del Código Civil uruguayo(74), así como la del art.
1354 del Código Civil español, que dispone que "los bienes adquiridos mediante precio o
contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderá proindiviso a la
sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones
respectivas".

5.3. Colombia

Asimismo, conforme resulta del art. 1785 del Código Civil de Colombia, la propiedad de las
cosas que cada uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y que durante el
matrimonio se hiciere dueño, por cualquier título oneroso, pertenecerá a dicho cónyuge y a la
sociedad, a prorrata de la cuota que pertenecía al primero, y lo que haya costado la
adquisición del resto.

5.4. Francia

En cambio, la tesis de la unidad ha sido admitida en el Código Civil francés, que en su art.
1407 —con la reforma de la ley 65-570— establece, en caso de permuta, el derecho a
recompensa, ya sea a favor de uno de los cónyuges o de la comunidad, de acuerdo a si el
mayor valor del bien adquirido lo ha sido con fondos de esta última o de aquél,
respectivamente.

A su vez, en el art. 1408 de dicho Código se dispone que "la adquisición hecha durante el
matrimonio, a título de licitación o por otra causa, de una porción del inmueble del cual uno de
los cónyuges era condómino, no constituye un bien ganancial, salvo la recompensa debida a
la comunidad por la suma que ha suministrado para esa adquisición".

XIII. BIENES CUYA NUDA PROPIEDAD SE ADQUIRIÓ ANTES DEL INICIO DE LA COMUNIDAD, SI
EL USUFRUCTO SE EXTINGUE DURANTE ELLA, O GRAVADOS CON DERECHOS REALES
EXTINGUIDOS DURANTE LA COMUNIDAD

A esos bienes se refiere el inc. l) del art. 464 del Código Civil, al disponer que son bienes
propios aquellos cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la comunidad, si el
usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros derechos

107
reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para
extinguir el usufructo o los otros derechos reales, se emplean bienes gananciales. Dicha
disposición sigue lo dispuesto en parte en el art. 1270 del anterior Código, de cuya primera
parte resultaba que no formaba parte de la sociedad conyugal el derecho de usufructo, que se
consolida con la propiedad durante el matrimonio(75).

El inc. l) del art. 464 tiene como elemento común con el g), el hecho de ser el título de
adquisición anterior al inicio de la comunidad, circunstancia a la que se da preferencia para
determinar el carácter del bien. Naturalmente que si para extinguir el usufructo u otros
derechos reales que gravan el bien se emplean bienes gananciales, la comunidad tiene un
derecho a recompensa contra el propietario del bien. Lo que no ocurre si la extinción resulta
de la muerte o de la renuncia gratuita del usufructuario, como también de la renuncia del titular
de otros derechos reales que pudieran gravar el bien. Señala Borda al respecto que cuando el
usufructo no se ha extinguido por la muerte o por la renuncia gratuita del
usufructuario, sino por rescate a título oneroso y con bienes gananciales, sin perjuicio del
carácter propio del bien, se abre un crédito a favor de la sociedad conyugal por el importe del
rescate(76).

XIV. LAS ROPAS Y OBJETOS DE USO PERSONAL DE UNO DE LOS CÓNYUGES Y LOS BIENES
NECESARIOS PARA EL TRABAJO O PROFESIÓN

El inc. m) del art. 464 dispone que son bienes propios "las ropas y los objetos de uso
personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son
de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su
trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos
con bienes gananciales".

1. Las ropas y objetos de uso personal

El nuevo Código determina en forma expresa el carácter propio de las ropas y objetos de
uso personal, que son todos aquellos destinados al uso particular de cada uno de los esposos.
No obstante, si esos bienes son de gran valor, se debe una recompensa a la comunidad si se
adquirieron con bienes de ella.

Si bien nada se establecía al respecto en la anterior normativa —lo que fue criticado(77)—,
tanto la doctrina como la jurisprudencia han concluido en la razonabilidad de considerar a
dichos bienes como propios de cada uno de los esposos, aun cuando hayan sido adquiridos
con bienes gananciales(78). Salvo —se ha sostenido— que sean de importante valor y hayan
sido comprados con dinero de esa especie con posterioridad a la celebración del
matrimonio(79), excepción que también establece el nuevo Código.

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda coinciden con esa solución, y manifiestan que la calidad de
ganancial de los bienes de uso personal también dependerá del patrimonio total de los
cónyuges, y su relación con el valor de aquellos bienes(80). Zannoni afirma al respecto que, en
rigor, no se puede generalizar, aunque coincide con lo hasta aquí expresado; y con relación a
los bienes de uso personal que supongan importantes erogaciones o impliquen valores

108
patrimoniales de consideración, señala que corresponde resolver en cada caso, de acuerdo al
valor de los bienes y al patrimonio de los esposos(81).

No resulta enteramente sencillo hacer una enumeración con visos de cierta exactitud de los
bienes que se consideran de uso personal, no obstante lo cual, no parece caber dudas
en cuanto a que las ropas que utiliza cada uno de los cónyuges deben ser consideradas
bienes de esa especie, como también los papeles personales, cartas, títulos, premios,
condecoraciones, manuscritos producidos por uno de los esposos, libros, recuerdos de familia
tales como retratos, documentos familiares, etc., que tienen una relación muy estrecha con la
persona en sí misma, y que, por lo general, suelen provenir de herencia o donación. También,
los presentes de uso que uno de los esposos obsequia al otro deben ser considerados de
carácter propio, aunque ello es así siempre que no sean de importante valor en relación al
patrimonio de los cónyuges.

Se ha resuelto al respecto que "cuando se trata de papeles personales, cartas, títulos


diplomas, condecoraciones y demás elementos que guardan una estrecha relación con la
persona que los posee, no se está en presencia de bienes comunes que redunden en un
aspecto predominantemente patrimonial a los fines de la participación de la sociedad
conyugal, sino esencialmente personales, por lo que los mismos deben ser atribuidos al
cónyuge al que pertenecen"(82). Asimismo, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil ha decidido con relación al tema, que "el régimen de las pertenencias personales
resulta excepcional respecto del principio general según el cual son gananciales los bienes
adquiridos durante el matrimonio a título oneroso. Por lo tanto —se dijo— el juez tiene, en el
caso concreto, la facultad de calificar dichos bienes como de uso personal, sustrayéndolos al
principio antes recordado, pero tiene, complementariamente, la de incluirlos en la masa de
gananciales cuando las circunstancias del caso así lo justifiquen"(83).

2. Los bienes necesarios para el trabajo o profesión

De la misma manera, dichos bienes también han sido considerados por el nuevo
Código como bienes propios. Pero contrariamente a lo dispuesto con relación a las ropas y
objetos de uso personal de los esposos, en todos los casos —sean o no de importante valor—
, si los bienes necesarios para el trabajo o profesión fueron adquiridos con bienes gananciales,
se debe recompensa a la comunidad.

El anterior Código nada establecía con relación a los bienes en cuestión, aunque en
general se los consideraba de carácter propio, no obstante lo cual, entendemos que ello debía
ser así con la excepción de que tuvieran un valor relevante, lo que debía ser analizado en
cada caso particular, en el contexto del patrimonio de los esposos.

Borda afirmaba, en cambio, que los instrumentos de trabajo, tales como consultorio médico,
escritorio, biblioteca, máquinas de escribir o de computación, etc., debían ser considerados
gananciales, si habían sido adquiridos con el producto del trabajo personal(84). Por su parte y
luego de hacer un análisis de distintas especies de bienes, Mazzinghi sostuvo, con relación a
los útiles de trabajo, que "la calificación de propios o gananciales dependerá de que los bienes
de que se trate puedan ser asimilados o no a pertenencias personales"(85).

109
3. Derecho comparado

3.1. Francia

El Código Civil francés dispone que "son privativos por naturaleza, aun cuando hubieran
sido adquiridos durante el matrimonio, las ropas de uso personal de cada uno de los
cónyuges... y, en general, cualquier bien que tenga carácter personal, y todos los derechos
inherentes a la persona. Son igualmente privativos por naturaleza, pero con derecho a
reembolso, si hubiere lugar, los instrumentos de trabajo necesario para la profesión de cada
uno de los cónyuges, a menos que sean accesorios a un establecimiento mercantil o a una
explotación que forme parte de la comunidad" (art. 1404).

3.2. España

De acuerdo al art. 1346 inc. 7° del Código Civil, son bienes privativos de cada uno de los
cónyuges las ropas y objetos de uso personal que no sean de extraordinario valor.

3.3. Venezuela y Cuba

El art. 151 del Código Civil de Venezuela considera de carácter propio a "los vestidos, joyas
y otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido". Similar es el
contenido del art. 32 inc. 5) del Código cubano de la Familia.

3.4. Perú

Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones,
correspondencia y recuerdos de familia son bienes de carácter propio de cada cónyuge (art.
302, inc. 9°, Código Civil).

De conformidad a lo dispuesto por los arts. 318, 320 y 321, cuando la sociedad de
gananciales concluye por declaración de ausencia o muerte de uno de los esposos, no debe
incluirse en el inventario de los bienes gananciales —debido a que se
considera que corresponde al cónyuge del ausente o sobreviviente— lo que el Código
denomina "menaje ordinario del hogar", dentro del cual se dispone que no están
comprendidos los siguientes bienes: los vestidos y objetos de uso personal, el dinero, los
títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial, las joyas, las medallas,
condecoraciones, diplomas y otras distinciones, las armas, los instrumentos de uso profesional
u ocupacional, las colecciones científicas o artísticas, los bienes culturales-históricos, los

110
libros, archivos y sus contenedores, los vehículos motorizados y, en general, los
objetos que no son de uso doméstico.

3.5. Paraguay

A su vez, el inc. 9) del art. 31 de la ley 1/92 de Paraguay, considera como propios "los
efectos personales y recuerdos de familia, ropas, libros e instrumentos de trabajo necesarios
para el ejercicio de una profesión".

Al comentar dicha norma, Moreno Ruffinelli afirma que debe hacerse una interpretación
extensiva de la misma, siempre que no se desnaturalice el principio que surge de ella,
tendiente fundamentalmente a proteger ciertos bienes de valor afectivo; en virtud de lo cual,
considera que también deben considerarse comprendidos en el inciso las cartas recibidas por
uno de los esposos, cuando correspondieren al destinatario, y los manuscritos del mismo,
siguiendo de tal manera lo que disponía en forma expresa el derogado art. 193 inc. i)
del Código Civil(86).

3.6. Colombia

La cuestión también se encuentra contemplada en el art. 1795 del Código


Civil colombiano, que si bien considera de carácter propio los vestidos y todos los muebles de
uso personal necesario de la mujer, la doctrina ha extendido en forma unánime dicha
disposición a los bienes de uso personal del marido(87).

3.7. Chile

Por aplicación de lo normado en el art. 1792-12 del Código Civil de Chile, agregado por
la ley 19.335, se considera que los bienes de uso personal de los esposos son de carácter
propio de cada uno de ellos.

3.8. México

El lecho, los vestidos ordinarios y los objetos de uso personal de los consortes son
considerados en el art. 203 del Código Civil para el Distrito Federal de México, como de
propiedad exclusiva de cada uno de ellos.

111
XV. LAS INDEMNIZACIONES POR CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES Y POR DAÑO FÍSICO
CAUSADO A LA PERSONA DEL CÓNYUGE

Según el inc. n) del art. 464 del nuevo Código Civil, son bienes propios las indemnizaciones
por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la persona del cónyuge,
excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales.

En el Ministerio de Justicia se modificó el Proyecto de la Comisión de Reformas, al cambiar


en el artículo en análisis la expresión "daño moral", utilizada en otras disposiciones del
Código, por la de "consecuencias no patrimoniales", lo que se hizo, según se afirmó, para dar
mayor precisión al artículo. No estamos de acuerdo con la modificación, ya que además de ser
comprensiva de conceptos tales como, por ejemplo, "daño psicológico", la expresión "daño
moral" ha sido ampliamente aceptada en nuestro derecho, no habiendo creado confusión
alguna con respecto a lo que con ella se quiere significar.

Sin perjuicio de lo cual, debemos señalar que con la disposición proyectada se aclara una
cuestión que se encontraba controvertida con relación al carácter propio o ganancial de las
indemnizaciones de que se trata, no obstante que la mayor parte de la doctrina se hallaba de
acuerdo con la solución del inciso transcripto.

Como se advierte, la norma contempla el supuesto de las indemnizaciones por daños


causados a la persona del cónyuge, y no, en cambio, al patrimonio de titularidad de los
esposos, la que, por efecto de la subrogación, tendrá el mismo carácter propio o
ganancial que el bien dañado.

1. Indemnización por daño moral

No podemos sino coincidir en que la indemnización por el daño moral sufrido por uno de los
cónyuges, le pertenece al mismo en todos los casos como bien propio, puesto que la lesión en
los sentimientos, o que haya provocado una alteración o perturbación de la tranquilidad
anímica o psíquica de la persona, no puede sino ser considerada como un bien propio
de quien sufrió el daño, dado la estrecha relación de dichos daños con la personalidad del
individuo(88).

2. Indemnización por daños físicos

Con respecto a la indemnización por daños físicos, el nuevo Código hace una distinción,
ya que la suma cobrada al respecto será de carácter propio del esposo que sufrió el daño,
salvo la parte de la misma que haya tenido como causa un lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales; si esto último ocurrió, la indemnización será ganancial.

Durante la vigencia del anterior Código, la doctrina efectuaba un análisis similar. En efecto,
siguiendo a Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda(89), hemos sostenido que cuando se trataba de la
indemnización por daños físicos producidos en la persona de uno de los esposos, debía
distinguirse si el daño sufrido era de carácter transitorio, o, en cambio, permanente —sea total

112
o parcial—, pues en el primer supuesto la indemnización vendría a reemplazar, como una
especie de subrogación, a los frutos provenientes del trabajo personal, que de acuerdo a lo
normado en el anterior art. 1272, eran de carácter ganancial, lo que llevaba a considerar a la
indemnización también de ese carácter(90). Si el daño fuera permanente, en cambio, la
indemnización reemplazaría la pérdida de la capacidad del individuo, no sólo para
trabajar, sino también para desenvolverse en las distintas actividades de la vida diaria, todo
lo cual es de carácter estrictamente personal, lo que nos llevaba a considerar que, en tal caso,
la indemnización era de carácter propio(91). Es la estrecha vinculación que tiene con la
persona, lo que llevaba a que la indemnización sufrida con motivo de la pérdida por parte del
individuo de la capacidad a la que recién aludimos, ingresara en su patrimonio como bien
propio y no, en cambio, como ganancial. No obstante, contrariamente a lo expresado, durante
la vigencia del anterior Código se ha resuelto que los créditos por indemnización derivada de
incapacidad absoluta para el trabajo y seguro obligatorio por invalidez total, tienen carácter
ganancial (art. 1272)(92).

Borda, en cambio, no efectuaba distinción entre los supuestos de daño permanente o


transitorio, con respecto al carácter propio o ganancial del dinero
recibido como indemnización, porque, según sostuvo, "toda lesión a la integridad física se
vincula tan estrechamente con la personalidad del afectado que haría injusta toda
solución que no considere propia tal reparación"(93); aclaraba dicho autor que los intereses del
capital pagado por la indemnización es, siguiendo los principios generales, de carácter
ganancial.

3. Proyectos de Código Civil de 1993 y 1998

Además de calificarse como de carácter propio a la indemnización sufrida por la muerte del
cónyuge, en el Proyecto de Código Civil del año 1993 se dispone que son bienes propios de
los esposos las indemnizaciones por daño moral y por daño físico causado a la persona del
cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido
gananciales (art. 515, inc. 14°).

El art. 457 inc. n) del Proyecto de Reformas del año 1998, dispone que son bienes
propios las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge,
excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales.
Además de criticar la sustitución en dicha norma del concepto de daño moral por el de daño
extrapatrimonial —por considerarlo una designación por exclusión y sin sustancia
conceptual—, Belluscio señala que la redacción del precepto es errónea, puesto que al ser el
lucro cesante un daño patrimonial, no se comprende cómo podría constituir una excepción al
carácter propio del daño extrapatrimonial(94).

4. Derecho comparado

En el art. 1404 del Código Civil francés, no se hace ninguna distinción entre las
indemnizaciones por daño corporal y moral, todas las cuales se consideran que son bienes
privativos.

113
Tampoco se hace distinción alguna en el Código Civil de Perú con respecto al carácter
de "la indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de
enfermedades", las cuales son en todos los casos consideradas como bienes propios de cada
cónyuge, "deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad" (art. 302, inc. 4)(95).

Igual a la del Código de Perú, es la norma establecida en el art. 152 inc. 5° del Código Civil
de Venezuela.

Asimismo, en el inc. 5) del art. 31 de la ley 1/92 de Paraguay, se considera como bien
propio la indemnización por accidentes, o por seguros de enfermedades, daños personales o
vida, deduciendo las primas si ellas hubiesen sido pagadas con bienes comunes.

XVI. INDEMNIZACIÓN POR MUERTE

En lugar de enumerarse en el art. 464 del Código entre los bienes que son de carácter
propio de cada uno de los esposos, en la última parte del art. 465, en forma aislada se
dispone que "no son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro
cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta".

1. Muerte del cónyuge por un acto ilícito de un tercero

Con fundamento en el anterior Código, también la indemnización que persigue uno de los
cónyuges derivada de la muerte de su consorte con motivo de un acto ilícito se considera en la
nueva normativa de carácter propio, sea que se trate de daño material o moral(96),
dado que en ambos normativas la muerte constituye una de las causas de disolución del
matrimonio, lo que hace que a partir de ese hecho ya no se devengan más bienes
gananciales(97).

2. Indemnización por muerte de un tercero

En cambio, el nuevo Código no contempla el supuesto de que un tercero muy próximo a los
esposos, como puede ser, por ejemplo, un padre o un hijo, muera en un accidente por culpa
de un tercero, supuesto en el cual uno o ambos cónyuges —según el caso— se encuentran
legitimados para reclamar una indemnización. Con relación al carácter de ésta, parece claro,
por de pronto, que si el monto fijado lo ha sido para el reembolso de gastos efectuados con
motivo del hecho, por aplicación del principio de subrogación real, la indemnización tendrá
igual carácter que el que tenían los fondos utilizados a ese efecto.

Si la indemnización se fijó para cubrir las sumas que los cónyuges dejaron de percibir del
fallecido, que los mantenía, ya sea en todo o en parte, la misma tendrá carácter
ganancial, porque se encuentra destinada a satisfacer gastos comunes de los esposos.

114
Pero si, en cambio, el monto por el que se condena al responsable de la muerte es por daño
moral, el mismo tiene carácter propio, dado el carácter personalísimo de esa especie de
daño(98).

Hay quienes, no obstante, no efectúan las distinciones recién apuntadas, y afirman que la
indemnización por la muerte de un tercero es de carácter propio(99), lo que Azpiri dice que es
así debido a que la sociedad conyugal no ha incidido en nada en la generación
de ese ingreso(100). Méndez Costa participa de esa opinión, aunque aclara que si se tratara de
la reparación de gastos hechos, la indemnización tendrá el mismo carácter que los bienes
empleados para la realización de los gastos(101).

3. Monto abonado al esposo beneficiario de un seguro de vida con motivo de la muerte


del otro cónyuge

El nuevo Código considera de carácter propio la suma abonada a uno de los esposos con
motivo de un contrato de seguro de vida por la muerte de su cónyuge, lo que ha sido afirmado
por la doctrina con fundamento en la anterior normativa(102). Ello es así, sin perjuicio —según
se establece en la parte final del art. 465— del derecho a recompensa por las primas
pagadas, que son gananciales si se han pagado con bienes de ese carácter, con respecto a
lo cual se ha resuelto que "habiéndose constituido un seguro de vida a favor de uno de los
cónyuges, la sociedad conyugal será siempre acreedora de ese cónyuge, por el importe de las
primas pagadas"(103).

Debemos recordar que el inc. 16° del art. 515 del Proyecto de Código Civil de
1993 enumeró, entre los bienes propios, la indemnización y el seguro de vida percibidos por la
muerte del otro cónyuge, sin perjuicio, en el segundo caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta. Nada, en cambio, se proyectó al
respecto en el Proyecto del año 1998.

4. Indemnización proveniente de un seguro de vida por la muerte de un tercero

La doctrina discrepa, en cambio, con relación al carácter propio o ganancial de la


indemnización proveniente de un seguro de vida recibida por uno de los esposos en su
carácter de beneficiario, con motivo de la muerte de un tercero. La duda resulta del hecho
de que el tercer párrafo del anterior art. 1272 del Código —similar al nuevo art. 465 inc. b)—
establecía en su tercer párrafo que son gananciales los bienes adquiridos por hechos
fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc., siendo el juego y la apuesta contratos aleatorios
(art. 2051 y ss.). Por lo cual podría llegarse a la conclusión de que al ser el contrato de seguro,
al igual que los recién referidos, de carácter aleatorio, debería aplicarse a la indemnización
recibida igual solución, esto es, que la misma también es de carácter ganancial. En
especial, cuando la designación de beneficiario es efectuada a título oneroso, conforme
dispone el art. 143 de la ley 17.418, de seguros.

Pero, por otra parte y como sostiene Mazzinghi, "quien asegura su propia vida
instituyendo como beneficiario a un tercero —hijo, pariente, amigo— está en una posición
similar a la de quien efectúa un legado. La institución de beneficiario es un acto de última

115
voluntad, ya que es esencialmente revocable por parte del asegurado". Y agrega que,
además, el pago del premio del seguro constituye una liberalidad sujeta a las acciones de
colación y reducción, conforme al art. 144 de la ley 17.418(104). Por lo cual dicho autor llega a
la conclusión de que el capital asegurado pertenece al beneficiario casado a título propio,
salvo cuando el mismo haya sido instituido en ese carácter en forma onerosa, o es el propio
beneficiario quien paga los premios del seguro, supuestos en los cuales, dice, el capital
recibido con motivo de la muerte del tercero, debe ser considerado de carácter ganancial.

Por nuestra parte, por los fundamentos expresados por Mazzinghi, coincidimos con el
carácter de bien propio de la indemnización, pero no con las excepciones recién referidas que,
a nuestro juicio, sólo hacen nacer un derecho a recompensa, en el caso de que los premios
del seguro hubieran sido abonados con dinero ganancial, o el seguro instituido en forma
onerosa.

XVII. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO Y POR RETIRO VOLUNTARIO. EL PROGRAMA DE


PROPIEDAD PARTICIPADA

Señalamos, por de pronto, que el nuevo Código no contempla el carácter propio o


ganancial de las indemnizaciones por despido y por retiro voluntario, ni tampoco el carácter
del dinero cobrado con motivo del programa de propiedad participada, lo que seguidamente
analizaremos.

1. Indemnización por despido

El carácter propio o ganancial de la indemnización por despido —incluida la abonada por


falta de preaviso— se encuentra controvertido, pues puede generarse o ser abonada (lo que,
obviamente, no es lo mismo) estando o no vigente la comunidad.

Si bien nada se establece al respecto en el nuevo Código, ni tampoco en el anterior o en


otras leyes, no puede desconocerse la existencia de razones que llevan a diferentes
soluciones, debido a que la indemnización por despido tiende a paliar el perjuicio sufrido por lo
injustificado del despido, además de compensar el tiempo previsible que transcurrirá
hasta que el trabajador encuentre un nuevo empleo. A nuestro juicio, nos parece razonable
considerar a dicha indemnización como ganancial o propia, según que en el momento
en que se produce el despido se encuentre o no vigente la comunidad; lo que no varía en el
supuesto de que el pago de la indemnización se practique con posterioridad a su
disolución(105).

Se ha resuelto en tal sentido, que "constituye un bien propio la indemnización percibida por
uno de los cónyuges a raíz de su despido si el distracto tuvo lugar con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal, puesto que la falta de pago perjudica exclusivamente al
cónyuge despedido"(106); así como también, que es ganancial la indemnización por despido
injustificado acaecido estando vigente la sociedad conyugal(107). También fueron admitidas
dichas pautas en una sentencia del año 1974 de la Sala C de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en la cual se sostuvo que la indemnización es ganancial si el despido
se produjo durante la vigencia de la sociedad conyugal, y propia si, en cambio, se produjo una

116
vez disuelta la misma (o en fecha inmediatamente anterior a la disolución, esto último, por
razones de equidad), y ello, con independencia de si hubo o no salarios que se percibieron en
momentos anteriores(108). Cabe asimismo señalar que la separación de hecho ha sido
asimilada a la disolución de la sociedad conyugal, a los efectos de la determinación del
carácter propio o ganancial de la indemnización por despido(109).

Como se advierte, con la solución que resulta de dichos fallos se dejan de lado ciertas
pautas que podrían ser tomadas en cuenta para resolver la cuestión, tales como, por
ejemplo, si la relación laboral comenzó antes o después de celebrado el matrimonio, o de otra
manera, computando el tiempo proporcional durante el cual se prestó la fuerza laboral
transcurrido durante la vigencia de la sociedad conyugal, en comparación con
el que transcurrió no estando la misma vigente.

Azpiri coincide con la solución admitida en los fallos reseñados, y agrega que ella debe
también ser aplicada cuando la ruptura laboral se produce con posterioridad a la notificación
de la demanda de separación personal o de divorcio, o de la presentación conjunta de los
esposos a esos efectos, como también, estando los cónyuges separados de hecho, salvo,
en este último supuesto, que el otro esposo haya sido inocente en el juicio con motivo
del cual se disolvió la sociedad conyugal(110).

Borda, en cambio, no efectúa las distinciones que resultan de los fallos recordados, al
considerar siempre ganancial a la indemnización por despido(111).

2. Indemnización por retiro voluntario

Y en cuanto a la indemnización por retiro voluntario, se ha resuelto que "tiene carácter


ganancial —conforme lo previsto por el artículo 1272 del Código Civil— el monto recibido por
el cónyuge supérstite por acta acuerdo de retiro voluntario suscripta con su empleador, toda
vez que los servicios laborales que dieron origen al acuerdo se prestaron durante el
matrimonio"(112). Como se advierte, la solución admitida en dicho fallo es distinta a la de los
fallos referidos en el inciso a) que antecede.

3. Programa de propiedad participada

Con relación a los bienes que ingresan al patrimonio de un trabajador por el programa de
propiedad participada en la privatización de una empresa del Estado (leyes 23.696 y 24.145, y
normas complementarias(113)), se ha decidido que las acciones correspondientes a un
trabajador por dicha circunstancia "deben ser consideradas como bienes propios si su
incorporación al programa de propiedad participada fue posterior a la disolución de la sociedad
conyugal"(114).

Eso mismo fue resuelto por la Sala 1a de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza con
fecha 2 de octubre de 2003(115), habiéndose sostenido en este fallo que el supuesto era similar
al de una indemnización por despido, y que lo que importaba a los efectos de la determinación
del carácter de los bienes adquiridos con motivo del programa de propiedad participada, no es
la fecha de la ley en la que el programa fue instaurado, puesto que la incorporación al mismo

117
no era automática, sino que requería un acto de voluntad del empleado, debiendo
considerarse incorporado el derecho al patrimonio de éste, al efectivizar su voluntad en
sentido afirmativo. En su comentario al fallo, Roveda y Fillia afirman que la indemnización por
despido pretende asegurar la subsistencia de la persona que ha perdido su trabajo, y que la
antigüedad que se tiene en cuenta es sólo a los efectos de calcular el monto indemnizatorio,
pero no como su causa o fundamento, tendiendo a reparar el perjuicio sufrido por el despido
injustificado y la falta de preaviso, así como también servir de paliativo hasta que el trabajador
consiga un nuevo empleo, lo que hace que resulte lógico, dicen dichos autores,
calificarla como propia o ganancial, en función del momento del despido, y no de sus
antecedentes.

XVIII. INDEMNIZACIÓN DISPUESTA POR LA LEY 24.043

Se ha resuelto que la indemnización dispuesta por la ley 24.043 a favor de quien estuvo
detenido a disposición del Poder Ejecutivo durante el régimen de facto, a título de
compensación por los daños derivados de la detención y privación de la libertad ordenada por
dicho Poder, tiene carácter propio(116).

Mizrahi fundamenta esa solución en el hecho de que las sumas percibidas por uno de los
cónyuges con fundamento en dicha ley, tienen su causa concreta en la privación de la libertad
padecida, por lo que se trata de un hecho que afecta en forma personal al esposo que lo sufre,
debiendo aplicarse, dice, igual solución que la que corresponde cuando se trata de las
indemnizaciones emergentes del delito de lesiones, en que, a su juicio, se halla excluida toda
idea de ganancialidad(117).

XIX. EL DERECHO A LA JUBILACIÓN O PENSIÓN

1. La solución admitida en el nuevo Código y su crítica

El derecho a la jubilación o a la pensión es de carácter propio, lo que así dispone el inc. ñ)


del art. 464 del Código Civil. Con respecto a lo cual señalamos que si bien de acuerdo al art.
14 inc. a) de la ley 24.241, las prestaciones que se acuerden por el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones son personalísimas, y sólo corresponden a sus titulares, debe
distinguirse entre el derecho personalísimo a percibir la jubilación o pensión (que impide la
transmisión a terceros, ya sea por actos entre vivos o mortis causa), y el carácter propio o
ganancial tanto de los aportes como de las prestaciones percibidas.

Por nuestra parte, con fundamento en el hecho de que los distintos aportes que va
haciendo el trabajador en relación de dependencia durante la vigencia de la comunidad
consisten en una parte del sueldo, y que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 465 inc. d) del
Código, los frutos civiles del trabajo de los esposos son de carácter ganancial,
entendemos que los aportes efectuados en ese período también tienen igual carácter; lo

118
mismo es en el caso de los aportes a los seguros de retiro(118). Si, en cambio, el trabajador no
estuviera en relación de dependencia, los aportes que se efectuaron en concepto de
jubilaciones tendrán el mismo carácter que el que tuviera el dinero con el que se hicieron los
pagos.

Y en cuanto al carácter de las mensualidades percibidas en concepto de jubilación,


consideramos que es proporcional al carácter de los aportes efectuados antes y después de la
celebración del matrimonio, por lo que, a modo de ejemplo, si el cónyuge aportó durante diez
años antes del inicio de la comunidad, y durante treinta años estando vigente la misma,
pensamos que la cuarta parte es de carácter propio, y el resto, ganancial. Mazzinghi, en
cambio, no hace distinción alguna, y afirma que las sumas percibidas por jubilaciones tienen
carácter ganancial, por constituir frutos del trabajo personal, de percepción
diferida(119). Ésa también es la opinión de Borda(120), de Zannoni(121), así como también de
Belluscio(122), y de Azpiri(123), entre otros autores.

Con respecto a las pensiones, cuando uno de los esposos la percibe con motivo de la
muerte del otro, al haber cesado, por hipótesis, la comunidad, ya no cabe hablar del carácter
propio o ganancial del monto recibido por la pensión.

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, por su parte, afirman que "en todos los casos las
jubilaciones y pensiones que se perciban durante la vigencia de la sociedad conyugal serán de
carácter ganancial"(124), mientras que Méndez Costa las considera de carácter propio, por ser,
dice, un derecho personalísimo(125).

2. Derecho comparado

De acuerdo al art. 1349 del Código Civil español, "el derecho de usufructo o de pensión,
perteneciente a uno de los cónyuges, formará parte de sus bienes propios; pero los frutos,
pensiones o intereses devengados durante el matrimonio serán gananciales".

Los créditos y pensiones no transmisibles son considerados en el Código Civil francés, de


carácter privativo (art. 1404).

La ley 1/92 Civil de Paraguay considera como bienes de carácter propio a las jubilaciones,
pensiones y rentas vitalicias a favor de uno de los cónyuges anteriores al matrimonio (art. 31
inc. 8).

En el Código Civil de Venezuela se hace una distinción relacionada con los años
transcurridos de matrimonio, al disponerse que el derecho de pensión es de carácter propio
del cónyuge a quien pertenece, "pero las pensiones y frutos correspondientes a los primeros
veinte años del matrimonio, corresponden a la comunidad en los cuatro quintos. De los veinte
años en adelante todos los frutos y pensiones corresponden a la comunidad" (art. 158).

En cambio, de acuerdo al art. 30 inc. 1) del Código de la Familia de Cuba, las jubilaciones y
pensiones —entre otras clases de ingresos— se consideran bienes comunes.

Finalmente, el art. 1725 del Código Civil chileno establece en el inc. 2° que el haber de la
sociedad conyugal se compone, entre otros ingresos, de las pensiones que se devenguen
durante el matrimonio.

119
XX. EL DERECHO A ALIMENTOS

De acuerdo a lo dispuesto por el inc. ñ) del art. 464 del Código Civil, el derecho a alimentos
es de carácter propio, sin perjuicio —se agrega— del carácter ganancial de las cuotas
devengadas durante la comunidad.

La disposición proyectada no distingue entre los alimentos que un esposo debe al otro, o
los que uno de ellos puede reclamar a un tercero. No obstante, a nuestro juicio, la última parte
de la norma sólo se explica con relación a los alimentos que un esposo reclama a un tercero,
ya que resultaría inadmisible que los alimentos reclamados por uno de los esposos al otro,
devengados durante la comunidad, se consideraran de carácter ganancial.

XXI. LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA

La última parte del precitado inc. ñ) dispone que, en general, todos los derechos inherentes
a la persona son propios de esa persona.

XXII. LA PROPIEDAD INTELECTUAL, ARTÍSTICA O INDUSTRIAL

La calidad propia o ganancial de la propiedad intelectual, artística o industrial, se encuentra


establecida en el inc. o) del art. 464, que dispone que tiene carácter propio "la propiedad
intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por
primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han
sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la
obra intelectual es siempre personal del autor". La primera parte de dicha disposición es casi
igual a la contenida en el art. 457 inc. o) del Proyecto de Código Civil del año 1998.

1. Contenido del derecho intelectual

Antes de entrar al análisis de la norma proyectada, creemos conveniente hacer un muy


breve análisis del contenido del derecho intelectual. Sabido es que dicha derecho se
encuentra constituido por el derecho moral del autor, y por el patrimonial, siendo aquél un
derecho personalísimo, que se encuentra fuera del comercio, por su carácter de
extrapatrimonial.

Se ha dicho al respecto que al autor le corresponde amparar la paternidad de su obra,


impedir su destrucción o plagio y retirarla del comercio, así como mantenerla inédita y
exigir que se mantenga su integridad, ejerciendo, de tal manera, un derecho absoluto,

120
intransferible y perpetuo. El aspecto patrimonial, en cambio, contempla el derecho a la
reproducción, la edición, representación, exposición, disposición total o parcial, traducción,
adaptación, siendo dichos derechos transmisibles y embargables, puesto que se hallan dentro
del comercio, así como también, susceptibles de apreciación económica(126).

En igual sentido, aparte del contenido patrimonial, Borda pone de relieve el contenido moral
del derecho intelectual, lo cual hace que el autor puede modificar su obra primitiva,
así como negarse a su publicación, todo lo cual difícilmente puede conciliarse con la
participación de terceros en el derecho intelectual. Y recuerda a
Bibiloni cuando éste decía que el derecho de autor es mucho más que un capital: es la
persona misma del autor, su pensamiento, su alma creadora; no puede ser de otro la
obra que creó solo(127).

2. En materia de derecho patrimonial, el nuevo Código establece una solución distinta a la


que resulta del anterior

En efecto, tal como resulta de la disposición más arriba transcripta, para el nuevo Código
Civil, el derecho patrimonial derivado de la propiedad intelectual, artística o industrial sólo es
propio si la obra intelectual ha sido publicada o interpretada por primera vez, la obra artística
ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o
registrados antes del comienzo de la comunidad; pero no es así, en cambio, si esos actos
fueron posteriores al inicio de la comunidad.

Dicha distinción no resultaba del contenido de la última parte del art. 1272 del anterior
Código, agregado por la ley 17.711,que disponía que los derechos intelectuales, patentes de
invención o diseños industriales son bienes propios del autor o inventor; es decir, que en todos
los casos eran bienes propios, y no sólo en los supuestos referidos en el nuevo Código. Dicha
norma agregaba que el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad conyugal es
ganancial.

3. Evaluación de la solución legal

Si bien el nuevo Código siguió en esto los lineamientos del Proyecto de 1998, por lo general
la doctrina ha recibido con beneplácito la solución incorporada por la ley 17.711 al art. 1272,
de calificar como bien propio en todos los casos —y no solamente en los supuestos
contemplados en la norma reformada—, a los derechos intelectuales, patentes de invención y
diseños industriales, solución que también ha sido acogida en el Código Civil del Perú, en
el que los derechos de autor e inventor son considerados bienes de carácter propio, aunque
no las rentas obtenidas por esos derechos, que se consideran gananciales (arts. 302, inc. 5, y
310).

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, siguiendo a Fassi y Bossert, coinciden con la solución
dispuesta en el art. 1272, lo que es así con fundamento en la afirmación de que "la naturaleza
personalísima del acto de creación que configura el derecho del autor o inventor, donde el
elemento decisivo para su reconocimiento es la originalidad, ...justifica su carácter de bien
propio", como también tiene ese carácter el precio obtenido por su venta, por aplicación del

121
principio de subrogación establecido en el anterior art. 1266 del Código(128). Pero no, en
cambio, con respecto a la persona que adquiera esos derechos —si fuera casado—
, salvo que la adquisición sea realizada con bienes propios.

No obstante, una parte relevante de la doctrina ha cuestionado el carácter


de propio que establecía la última parte del art. 1272 para los derechos intelectuales, patentes
de invención o diseños industriales, que, a juicio de Mazzinghi, ha plasmado una
solución que no es ajena a cierto factor emotivo(129). Llambías ha cuestionado dicha
disposición debido a que, según ha afirmado, darle a esos bienes un tratamiento análogo al de
los recibidos por herencia, legado o donación, constituye una dualidad de tratamiento injusta
para el otro esposo, que deja de lado el principio de participación igualitaria de los esposos en
los bienes obtenidos durante el matrimonio por cualquiera de ellos, salvo los supuestos recién
referidos de herencia, legado o donación. Agrega dicho autor que "la sociedad conyugal
implica una asociación de intereses, en las buenas y en las malas, que beneficia a uno de los
consortes —partícipe en la misma suerte— con los bienes ganados por el otro, a mérito
de esa distribución de funciones que ha permitido a un esposo concentrar sus energías en
cierta actividad productiva por la colaboración que indirectamente le ha prestado el otro al
asumir tareas, que, de otro modo, habrían debido ser atendidas por aquellas mismas energías
creadoras con la frustración del resultado que por su efectiva aplicación lograron: justo es,
pues, que ese resultado sea compartido por ambos esposos"(130).

4. Alcance de la ganancialidad con respecto al producido de los derechos intelectuales

Si bien nada se dispone en forma particularizada en el nuevo Código Civil con relación al
producido de los derechos intelectuales, resulta de aplicación el inc. c) del art.
465, que establece que son bienes gananciales los frutos naturales, industriales o civiles de
los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad.

No obstante, con relación a la última parte del art. 1272 del anterior Código se
cuestionaba —lo que es aplicable a las disposiciones proyectadas— la
interpretación que debía darse a la parte de la norma que disponía la ganancialidad durante la
vigencia de la sociedad conyugal, del producido de los derechos que enumera, ya que no
resultaba claro si lo ganancial era únicamente el rendimiento que periódicamente se obtiene
de la obra —lo cual es indudable, por tratarse de frutos (art. 2330 del anterior Código)—, o, en
cambio, si también lo era el precio obtenido por su enajenación, habiendo afirmado Borda (en
el contexto de la anterior normativa) que "el precio por la enajenación total de los derechos de
autor tiene carácter propio, tal como lo proyectara Bibiloni (art. 678)(131). Aquí ya no se trata de
los frutos de un bien propio, sino del precio de su enajenación total. Ese precio debe ocupar el
lugar del bien enajenado, produciéndose una subrogación real"(132). Recordamos que, en igual
sentido, en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en el año 1989, se aprobó
lo siguiente: "Sería conveniente que el último párrafo del artículo 1272 del Código
Civil estableciese expresamente que son bienes propios del autor los derechos intelectuales,
patentes de invención o diseño, así como, por subrogación, el producto de su enajenación.
Son sin embargo gananciales los frutos percibidos como consecuencia de su uso o
explotación durante la vigencia de la sociedad conyugal".

No obstante, hay autores, como Mazzinghi(133), que afirman que la distinción efectuada por
Borda no se acomoda a todos los casos, lo que por ejemplo ocurre, señala, en el supuesto de
un escultor o un pintor, con relación a los cuales la explotación económica de su trabajo se

122
realiza, por lo general, a través de la venta de las cosas creadas, por lo que de acuerdo a la
distinción de Borda, el precio que se obtenga por la venta de los cuadros o de las esculturas,
será de carácter propio. Lo cual, agrega Mazzinghi, si bien se ajusta a la letra del anterior art.
1272 del Código, choca con el sistema que informa el régimen de bienes del matrimonio,
por cuanto los frutos del trabajo son un bien típicamente ganancial(134). Sin embargo, afirma
dicho autor que si se aceptara que el término producido comprendiera todo ingreso originado
por el derecho intelectual, sin efectuar la distinción entre frutos y enajenación total, la primera
parte de la disposición en análisis quedaría vacía de contenido, lo que, en definitiva, lo lleva a
coincidir con Llambías en la fórmula que este autor proponía para modificar el artículo,
y que consistía, además de disponer el carácter ganancial del derecho intelectual, en
establecer lo siguiente: "Al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, el derecho
intelectual se imputaría a la parte del respectivo autor o inventor, acordándose al otro cónyuge
o a sus sucesores, una compensación pecuniaria equivalente a la mitad del valor de tasación
actual de aquel derecho".

Zannoni afirmaba que si el autor cede su derecho, lo pierde, lo enajena, y, por tanto, el
precio obtenido se subroga en el mismo carácter que tenía el derecho que se transmitió(135).
En tal sentido, se ha resuelto que "la transferencia de una patente de invención no puede
asimilarse al producido de ella, ya que se trata de la modificación total del titular, más que de
la obtención de frutos, productos o ganancias obtenidos con la titularidad o pertenencia... (por
lo que) el precio de ella por causa de la enajenación total de los derechos de autor tiene
carácter propio al ocupar el lugar del derecho enajenado lo que produce una subrogación
real"(136).

Por su parte, Azpiri entiende que cuando el autor cede totalmente su derecho a cambio de
un precio, éste debería ser considerado como ganancial, por constituir una forma de obtener
un ingreso generado en razón de la colaboración moral y material de ambos cónyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal; agrega dicho autor que, en todo caso, debería pensarse
en la posibilidad de que el cónyuge no autor de la obra, reclame una recompensa por su
contribución de la creación de la obra intelectual(137).

Nosotros creemos que en la interpretación de la última parte del art. 1272 debía hacerse
una distinción, en virtud de la cual, tanto los derechos intelectuales como las patentes de
invención y los diseños industriales —o sea, dicho de otra manera, de las cosas creadas con
la prioritaria y fundamental intervención del intelecto—, como también el producido de su
enajenación, son de carácter propio, salvo cuando la explotación económica del trabajo se
realiza mediante la enajenación de esos bienes, como es en el ejemplo del pintor o del
escultor, en que el resultado de la enajenación debe ser considerada ganancial,
carácter que también reviste el producido de esos derechos que no implique la transmisión de
los mismos.

5. Con relación a las marcas de fábrica, de agricultura y de comercio

De acuerdo al inc. o) del art. 464 del Código Civil, a la marca se le aplica igual
solución que al invento o al diseño industrial, esto es, tiene calidad de bien propio si fue
patentada o registrada antes del comienzo de la comunidad, por lo que de no haber sido así,
tiene el carácter de bien ganancial.

123
En cambio, el anterior Código no hacía mención de la marca, habiendo afirmado Fleitas
Ortiz de Rozas y Roveda, con quienes coincidimos, que las marcas de fábrica, de agricultura y
de comercio, contempladas en la ley 22.362, y que no se hallaban enumeradas en el art. 1272
del Código, tenían carácter ganancial, "porque el valor de la marca no tiene que ver con la
originalidad de su creación, sino con otros elementos de difusión comercial cuya naturaleza es
distinta a los derechos intelectuales"(138). Belluscio afirmaba al respecto que las marcas no
tienen una existencia independiente, pues, a su juicio, son accesorias de un establecimiento
industrial, comercial o agropecuario, de modo que tienen igual carácter que el del
establecimiento al cual acceden(139).

XXIII. BIENES PROPIOS EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1998

Además de lo ya expresado con relación a dicho Proyecto, recordamos que en el art. 457
del mismo se establece que son bienes propios de cada uno de los cónyuges(140):

a) Los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión
al tiempo de la iniciación de la comunidad.

b) Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y salvo la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación, se reputan propios por mitades,
salvo que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, salvo que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración
de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

c) Los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, salvo la recompensa debida a la
comunidad si hay un saldo soportado por ésta.

Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial,
salvo la recompensa debida al cónyuge propietario.

d) Los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a


otro bien propio.

e) Los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas.

f) Las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías
son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del
ganado propio aportado.

124
g) Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación.

h) Los adquiridos antes del comienzo de la comunidad por título inválido saneado durante ella
o en virtud de un acto anterior de la comunidad viciado de nulidad relativa, confirmado
durante ella.

i) Los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico.

j) Los incorporados por accesión a las cosas propias, salvo la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella.

k) Las nuevas alícuotas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una alícuota de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores
mobiliarios propios, salvo la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse
invertido bienes de ésta para la adquisición.

l) La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, salvo el derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derecho reales se emplean bienes
gananciales.

m) Las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, salvo la recompensa
debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y los
necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, salvo la recompensa debido a la
comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales.

n) Las indemnizaciones por daño extrapatrimonial causado a la persona del cónyuge, excepto
la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales.

ñ) El derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter


ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad, y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona.

o) La propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o


interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el
diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad.

CAPÍTULO VI - RÉGIMEN DE COMUNIDAD. BIENES GANANCIALES

125
I. INTRODUCCIÓN

Al entrar en el análisis de los bienes de carácter ganancial, categoría que sólo existe en
el régimen de comunidad, conviene de entrada señalar, para evitar cualquier equívoco, que el
hecho de que un bien tenga ese carácter, no puede ser entendido en el sentido de que el
mismo sea de propiedad de la comunidad —que al carecer de personalidad jurídica, no puede
ser titular de bienes—, o de los dos esposos como condóminos (lo cual no significa, por
cierto, que los cónyuges no puedan ser cotitulares de bienes gananciales). Dicha calificación
implica, en cambio, que cada uno de los esposos tiene un derecho actual a los bienes
gananciales de los que cada uno de ellos es titular, y además, un derecho eventual sobre el
cincuenta por ciento del total de los bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del otro
cónyuge, derecho que se hará efectivo al tiempo de la disolución de la comunidad, si el mismo
todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los esposos; o sobre el producido de su
transferencia a terceros, o sobre el bien que haya ingresado en su reemplazo.

Pero entretanto y mientras no se llegue a la disolución y a la consiguiente liquidación de la


comunidad, el bien pertenece a aquel de los esposos que figure como su titular; lo cual es así,
en razón de que de acuerdo a la primera parte del art. 470 del Código Civil y sin perjuicio de la
eventual necesidad del asentimiento del otro esposo o la supletoria autorización judicial para
la realización de ciertos actos, la administración y disposición de los bienes gananciales
corresponde al cónyuge que los ha adquirido.

No obstante lo hasta aquí dicho, cabe aclarar que, tal como veremos a lo largo
de este trabajo, el hecho de que cada uno de los cónyuges tenga un derecho eventual sobre
los bienes de los que el otro esposo es titular, no implica que carezca de toda acción
relacionada con dichos bienes, pues dependiendo de las circunstancias, tiene derecho a
iniciar las acciones legales necesarias para garantizar la intangibilidad de la comunidad
conyugal, con miras al momento de su disolución(1).

II. FUNDAMENTO DE LA GANANCIALIDAD

El fundamento de la ganancialidad reside en la existencia de una presunción sobre la


concurrencia de ambos cónyuges en un esfuerzo solidario para llevar adelante los fines del
matrimonio. Ello es así, con prescindencia de cuál de los esposos obtuvo los ingresos
monetarios o de otra especie para la adquisición de los bienes de que se trata,
suponiéndose, si fue uno solo el que los consiguió, que el otro realizó en el hogar las tareas
necesarias para el desarrollo en familia de la vida diaria —incluyendo el cuidado de los
hijos, si los hubiera—, aún cuando dichas tareas no hubieran tenido una significación
económica, en el sentido de no haber sido remuneradas.

Y esa presunción no admite prueba en contra, por lo que ni aún acreditándose


fehacientemente que uno de los cónyuges no contribuyó en absoluto a las necesidades del
hogar —sea por medio de una contribución económica o mediante la atención de la casa y de
los hijos—, cesan los efectos de la ganancialidad, los que en el régimen de comunidad se
producen en forma imperativa, por mandato de la ley y con independencia de la voluntad de
los esposos.

126
III. PRINCIPIO GENERAL Y ENUNCIACIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES

Aclarados los aspectos que anteceden, cabe por de pronto señalar que de conformidad a lo
establecido en el inc. a) del art. 465, "son bienes gananciales: a) los creados, adquiridos por
título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o
por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enunciación del art.
464", que, como hemos visto, enumera a los bienes propios. Bien puede afirmarse que dicha
disposición constituye el principio general de lo que deben ser considerados como bienes
gananciales, el que es desarrollado a lo largo del resto de la mencionada norma, en una
enumeración que no reviste un carácter limitativo(2).

María Josefa Méndez Costa define los bienes gananciales por exclusión de los de carácter
propio, al afirmar que "el concepto de bienes gananciales es el de bienes incorporados al
patrimonio de los esposos vigente el régimen patrimonial matrimonial, por causa distinta de la
herencia, legado o donación (en términos generales, onerosamente) pero siempre que no
corresponda calificarlos como propios, presumiéndose la calidad de gananciales en todos los
bienes existentes al terminar el régimen"(3). Se ha dicho, asimismo, como concepto
general, que "llámanse gananciales los bienes adquiridos durante la vida en común por el
esfuerzo de cualquiera de los cónyuges, por el juego o el azar o con el producido de las rentas
y frutos de los propios y comunes"(4).

IV. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO O COMENZADOS A POSEER DURANTE LA


COMUNIDAD

Tal como resulta de la enumeración del transcripto inc. a) del art. 465, son gananciales los
bienes adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno u
otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto.

1. Adquiridos a título oneroso

La afirmación de que los bienes adquiridos a título oneroso durante la comunidad son
gananciales, es inexacta, por cuanto no todos los bienes adquiridos onerosamente durante la
vigencia de dicho régimen revisten ese carácter, tal como ocurre, por ejemplo y entre otros
supuestos, con los que lo fueron con fondos propios —los cuales revisten el carácter de
bienes propios(5)—, o los adquiridos durante la vigencia de la comunidad, pero cuya causa o
título de su adquisición fueron anteriores al matrimonio (art. 464, incs. c) y g). En definitiva, lo
expresado en la primera parte del inc. a) del art. 465, reviste el carácter de una regla
general, que tiene excepciones.

Desde ya que la norma proyectada no se limita a la adquisición de cosas, puesto que la


misma se refiere a los bienes, por lo que quedan comprendidos los créditos adquiridos a título

127
oneroso, como también los derechos ingresados al patrimonio de los esposos durante la
vigencia de la comunidad, o por una causa anterior a su disolución.

2. Bienes comenzados a poseer durante la comunidad

Dichos bienes también son gananciales, sea que hayan sido comenzados a poseer por uno
de los cónyuges o por ambos en conjunto, aclarando el inciso que ello es así siempre que no
se hallen incluidos en la enunciación del art. 464, que enumera los bienes propios.

Aquí se aplica el principio que resulta tanto del inc. j) del art. 465(6), como del inc. g) del art.
464, que da preeminencia para la determinación del carácter del bien, a la época
en que existió el derecho a incorporar dicho bien al patrimonio.

V. BIENES ADQUIRIDOS POR HECHOS DE AZAR, COMO LOTERÍA, JUEGO, APUESTA O


HALLAZGO DE TESORO

De acuerdo al inc. b) del art. 465, son gananciales los bienes adquiridos durante la
comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro.

1. Juegos de azar

La primera parte del inciso considera como bienes gananciales a los adquiridos mediante la
intervención del azar(7). A lo que no obsta que la fuente de la adquisición haya sido lícita o
no(8), ni tampoco que el dinero invertido en el juego o con el que se adquirió el billete de lotería
o se hizo la apuesta, haya sido propio de uno de los esposos, supuesto en el cual éste tendrá,
en todo caso, un derecho a recompensa contra la comunidad por el monto invertido o
pagado(9). Lo que en realidad interesa para considerar a dichos bienes como gananciales,
es que el hecho fortuito se haya producido estando vigente la comunidad.

Zannoni afirma que dentro del contenido de la norma transcripta quedan también
comprendidos los premios en programas de radio o televisión de preguntas y respuestas en
las que hayan intervenido factores aleatorios en la obtención del premio, así como, entre otros,
los obtenidos en concursos culturales(10).

Mazzinghi contempla el especial supuesto del billete de lotería adquirido antes del
matrimonio, y sorteado y premiado con posterioridad a su celebración. Considera dicho
autor que, en tal caso, el premio es de carácter ganancial, lo que afirma con fundamento
en que el hecho más relevante y singular lo constituye el hecho fortuito producido luego del
matrimonio(11). En virtud de lo cual, dicho autor deja expresamente de lado la disposición del
art. 1267 del anterior Código —análogo al inc. j) del art. 465 del nuevo—, que establece que la
cosa adquirida durante la sociedad conyugal no pertenece a ella cuando la causa o título de
adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges. En igual

128
sentido, Azpiri señala que no puede argumentarse para sostener el carácter propio de los
bienes adquiridos por hechos como lotería, juego, apuesta, etc., el hecho de, por ejemplo,
haber sido el billete de lotería donado a uno de los cónyuges, porque lo relevante en el caso
es el azar que determina la adquisición; sin perjuicio, agrega, del derecho a recompensa por el
valor del billete(12).

VI. HALLAZGO DE UN TESORO

Según resulta de la última parte del inciso b) del art. 465, el tesoro hallado durante la
vigencia del régimen de comunidad entre los esposos, es de carácter ganancial.

En cuanto a lo que se entiende por tesoro, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto por
el art. 1951, es tesoro toda cosa mueble de valor, sin dueño conocido, oculta en otra cosa
mueble o inmueble. No lo es la cosa de dominio público, ni la que se encuentra en una
sepultura de restos humanos mientras subsiste esa afectación. La siguiente norma
dispone que descubridor del tesoro es el primero que lo hace visible, aunque no sepa que es
un tesoro. Y agrega que el hallazgo debe ser casual, y que sólo tienen derecho a buscar
tesoro en objeto ajeno los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, con
excepción de la prenda.

Sin perjuicio del carácter ganancial del tesoro, de acuerdo al art. 1953, si el mismo es
descubierto en una cosa propia, le pertenece en su totalidad al descubridor; pero si la cosa es
parcialmente propia, la mitad del mismo le pertenece como descubridor, y sobre la otra mitad,
en la proporción en que es dueño de la cosa. Si, en cambio, es descubierto casualmente en
una cosa ajena, pertenece por mitades al descubridor y al dueño de la cosa. Los derechos del
descubridor no pueden invocarse por la persona a la que el dueño de la cosa le encarga
buscar un tesoro determinado, ni por quien busca sin autorización; pero sí pueden ser
invocados, si al hallador simplemente se le advierte sobre la mera posibilidad de encontrar un
tesoro.

Por último, el art. 1954 establece que cuando alguien pretende tener un tesoro que dice
haber guardado en predio ajeno y quiere buscarlo, puede hacerlo sin consentimiento del
dueño del predio, debiendo designar el lugar en que se encuentra y garantizar la
indemnización de todo daño al propietario. Si prueba su propiedad, le pertenece; en caso
contrario, pertenece íntegramente al dueño del inmueble.

La solución de repartirse la mitad del tesoro hallado en terreno ajeno entre quien lo
encuentra y el dueño del terreno, también resulta del art. 2556 del Código de Vélez, siendo el
tesoro de carácter ganancial, por tratarse de un bien adquirido durante el matrimonio(13). Borda
afirma que el fundamento de considerar al bien como ganancial, resulta de la circunstancia de
haber sido la mitad que corresponde al descubridor del tesoro, adquirida por un hecho
fortuito(14). Para el caso de que, en cambio, el tesoro hubiera sido descubierto en un terreno
propio de uno de los cónyuges, el art. 2560 del anterior Código establece igual solución —
lo que es criticado por Mazzinghi(15)—, al disponer, siguiendo similares
pautas que las que resultan del tercer párrafo del art. 1272 de dicho Código, que el tesoro
encontrado por el marido o la mujer en predio de uno o de otro, o la parte que correspondiese
al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio del marido o de la mujer, corresponde
a ambos como ganancial.

129
VII. FRUTOS NATURALES, INDUSTRIALES Y CIVILES DE LOS BIENES PROPIOS Y
GANANCIALES

Tales frutos, devengados durante la comunidad, son gananciales, conforme dispone el art.
465, inc. c). Como resulta del contenido de la norma, a los fines de la calificación
de gananciales con respecto a los frutos devengados durante la vigencia del régimen
patrimonial matrimonial, no interesa el hecho de que los bienes que los produjeron sean de
carácter propio o ganancial, pues en ambos supuestos los frutos serán gananciales(16).

1. La solución del nuevo Código es similar a la que resultaba del anterior

En efecto, la norma es similar a la que resulta del cuarto párrafo del art. 1272 del anterior
Código, que si bien, a diferencia del vigente, no hace mención de los frutos industriales,
resulta indudable que éstos deben seguir igual solución que con respecto a los naturales y
civiles, puesto que no hay razón para considerarlos excluidos(17).

2. Qué se entiende por frutos de los bienes y diferencia con los productos

Ante todo y con relación a qué es lo que se entiende por frutos de los bienes, el art. 233
dispone —siguiendo iguales pautas que el art. 2424 del anterior Código— que "frutos son los
objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia(18). Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza. Frutos
industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Frutos
civiles son las rentas que la cosa produce...". Con fundamento en lo dispuesto en el recién
citado art. 2424, se ha resuelto que "dentro de los frutos se incluyen las cosechas, las crías de
ganado, los intereses de capital, los alquileres y arrendamientos, los dividendos de acciones,
etc."(19).

La diferencia que resulta de la ley con relación a los productos —que, como norma general,
son de carácter propio del esposo dueño del bien propio del cual se hayan extraído—, resulta
del hecho de que contrariamente a los mismos, los frutos son producidos por la cosa sin
disminuir su valor o su integridad.

3. La madera obtenida de los bosques

Con relación a la madera obtenida por el corte de los árboles de un bosque, cabe distinguir
entre la tala y la poda de los árboles, puesto que la primera implica la eliminación de los
mismos, por lo que lo que se obtenga de la tala debe ser considerado un producto, que será

130
propio, si el inmueble es de ese carácter, y ganancial, en caso de que el inmueble también lo
sea.

En cambio, en el caso de la poda, lo obtenido de la misma será siempre, y en todos los


supuestos, considerado como ganancial, por el hecho de ser un fruto(20).

4. Con respecto a que los frutos deben haber sido devengados durante la comunidad

Además, en el art. 465 inc. c) se hace mención a los frutos devengados durante la
comunidad, que es lo que importa para considerarlos de carácter ganancial, pues si se
hubieran devengado antes y percibido después, los mismos serán de carácter propio, por
haber sido la causa de la adquisición anterior al matrimonio (arg. art. 464, inc. g). Por igual
motivo, los frutos percibidos después de la disolución de la comunidad, pero devengados
durante su vigencia, son gananciales (arg. art. 465, inc. j)(21).

Sin embargo, también puede ocurrir con relación a los frutos naturales, que estén en plena
etapa de crecimiento y desarrollo al tiempo de la disolución de la comunidad, caso en
el cual parecería razonable —aunque ello no resulta de la norma— prorratear su carácter de
ganancial y propio, de acuerdo al tiempo transcurrido desde la siembra hasta el tiempo de la
cosecha, en comparación con la fecha de la disolución de la comunidad; a modo de
ejemplo, si desde la siembra hasta dicha disolución transcurrieron cuarenta días de los cien
necesarios en total para ser cosechados, el 40 % de esos frutos será ganancial, y el resto,
propio. Igual solución resultaría equitativa aplicar cuando los frutos hubieran sido producidos,
en parte, con anterioridad a la celebración del matrimonio(22).

5. Dividendos de acciones propias

5.1. La solución legal

Resulta claro que dichos dividendos son frutos civiles (art. 233 del
Código), cualesquiera sea el carácter de las acciones, y aunque los mismos sean pagados en
dinero o en acciones, por lo cual corresponde en todos los casos la aplicación de la regla
general del art. 465, inc. c)(23). En tal sentido, se ha decidido que "las acciones recibidas por
dividendo a partir de la celebración del matrimonio tienen carácter ganancial"(24).

No obstante, la antedicha solución ha sido cuestionada, habiéndose resuelto, al


respecto, que "los dividendos en acciones de acciones propias, son propias, a su
vez, porque en realidad han dejado de ser dividendos"(25). Consideramos observable dicha
doctrina, por cuanto resulta inadmisible que mediante el arbitrio de distribuir como dividendo
acciones en lugar de dinero, pueda modificarse la calidad de las utilidades, que constituyen
frutos civiles y, en consecuencia, son de carácter ganancial. A lo cual no obstaría que el
cónyuge no propietario de las acciones de carácter propio en virtud de las cuales se emitieron

131
las acciones en pago del dividendo, tuviera —en caso de no considerárselas gananciales— un
derecho a recompensa por el valor de las acciones emitidas(26).

Creemos importante remarcar que para que los dividendos sean considerados de carácter
ganancial, los mismos deben corresponder a utilidades de la sociedad devengadas durante la
vigencia de la comunidad. Es que, como resulta de lo más arriba señalado, si dichas utilidades
se hubieran devengado antes y percibido después del comienzo de la vigencia de la misma,
los dividendos serán de carácter propio, por haber sido anterior al matrimonio la causa de su
adquisición (conf., art. 464, inc. g).

5.2. Acciones emitidas en concepto de revalúo

Distinto es el supuesto de que las acciones hayan sido emitidas en concepto de revalúo,
supuesto en el cual, si son propias, las emitidas por dicho concepto también serán
de ese carácter, porque, en tal caso, el revalúo representa el mayor valor de acciones
propias(27).

Expresamente se admite esta solución en el art. 302, inc. 7° del Código Civil de Perú.

5.3. Ganancias de la sociedad que se llevan a reservas o se capitalizan

Si las ganancias de una sociedad de la que uno de los esposos posee acciones de carácter
propio se llevan a reservas o se capitalizan, no por ello esa reserva o esas nuevas acciones
provenientes de la capitalización son propias, pues si bien técnicamente no pueden ser
calificadas como dividendos, lo cierto es que se trata de utilidades. En igual sentido, Borda
sostiene que desde el momento en que los dividendos no distribuidos se han devengado,
quedan calificados ministerio legis como gananciales, por cuanto la resolución de la asamblea
de accionistas de llevarlos a reserva o capitalizarlos, no puede alterar una calificación
legal que es de orden público. Por lo demás, agrega, una solución contraria facilita el fraude
en perjuicio del otro esposo. Señala asimismo dicho autor que de no ser así, bastaría que el
cónyuge que controla una sociedad anónima resolviera capitalizar todo el producido de la
sociedad, para privar al otro de su legítimo derecho a esos bienes(28).

No obstante, ésa no es la solución admitida por la última parte del art. 491 del
Código, que establece que "si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en
una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la
comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad". En similar sentido, Zannoni
afirma que el mayor valor que durante la vigencia de la comunidad conyugal han adquirido
acciones propias de uno de los esposos, puede deberse al empleo de utilidades devengadas
en ejercicios cerrados durante ese tiempo, que la sociedad hubiera reinvertido en bienes de
capital que valorizaron el patrimonio de la sociedad; supuesto en el cual, agrega, tales
reinversiones han implicado sustraer las utilidades de la distribución de dividendos, que nunca
han ingresado al patrimonio del socio, constituyendo el mayor valor del patrimonio social
debido a la reinversión de utilidades no distribuidas como dividendos, bienes de carácter
propio, al no provenir del empleo de fondos gananciales. También Perrino sostiene que las

132
ganancias que se han pasado a reservas o con respecto a las cuales se ha postergado el
reparto del dividendo, no pueden ser calificadas de gananciales(29).

5.4. Acciones adquiridas con dinero ganancial, en ejercicio de un derecho de preferencia


resultante de la posesión de acciones propias

Por último, señalamos que si uno de los esposos es propietario de acciones propias en
virtud de las cuales le asiste el derecho a ejercer un derecho de preferencia para la
adquisición de otras acciones, las que se adquieren con dinero ganancial en razón del
ejercicio de ese derecho, tienen este mismo carácter, pero el esposo que aportó las acciones
tiene un derecho a recompensa contra la sociedad conyugal, por el valor que tenía en la Bolsa
el derecho de preferencia en el momento de la suscripción(30).

María Josefa Méndez Costa afirma, por su parte, que el derecho de preferencia de
acciones propias es propio(31), con lo cual coinciden Azpiri(32)y Perrino(33).

5.5. Utilidades de un fondo de comercio

También son gananciales las utilidades de un fondo de comercio de carácter propio de uno
de los esposos, por tratarse de frutos civiles o rentas del capital propio (art. 465, inc. c)(34).

Pero si con las utilidades obtenidas de la explotación de ese fondo de comercio de carácter
propio, el comerciante va agrandando su negocio o el inmueble en el que el mismo funciona,
adquiere mercaderías, equipos, etc., se presenta la cuestión de si ese mayor valor resultante
de la reinversión de utilidades es de carácter propio o ganancial. Si bien, a nuestro juicio, al
constituir el fondo de comercio una universalidad, el mismo continúa siendo de carácter propio
del comerciante, el otro esposo tiene un derecho a recompensa contra su cónyuge, por el
monto del mayor valor adquirido por el fondo de comercio por la reinversión de las
utilidades(35). Ésa es la solución que expresamente resulta de la última parte del art. 491.

Borda afirma que en el caso de que el negocio hubiera sufrido una transformación
profunda, fundiéndose con otros comercios o industrias que lo absorben, este nuevo fondo de
comercio debe ser considerado ganancial, lo que es así, dice, sin perjuicio del derecho del
esposo que aportó el primitivo fondo de comercio, de ser compensado por el valor
de ese negocio(36).

VIII. FRUTOS CIVILES DE LA PROFESIÓN, TRABAJO, COMERCIO O INDUSTRIA

De acuerdo al inc. d) del art. 465, son gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo,
comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante la comunidad. Si bien la
norma proyectada es clara, la misma presenta ciertas particularidades, a
las que seguidamente haremos referencia.

133
1. El producido de la profesión o trabajo es propio o ganancial, según el momento en el
que fue realizado

En efecto, lo verdaderamente determinante para concluir en que el producido de la


profesión o trabajo es propio o ganancial, es el momento en el que han sido realizados(37). Por
lo cual, si esos trabajos hubieran sido comenzados y concluidos antes del inicio de la
comunidad y cobrados después, lo percibido será de carácter propio, por aplicación del
principio establecido en el art. 464, inc. g). Por igual razón, los frutos del trabajo
personal que fueron devengados durante la vigencia de la comunidad, son
gananciales, aún cuando hubieran sido cobrados con posterioridad a la disolución de dicho
régimen(38).

En igual sentido, Mazzinghi afirma, al analizar la anterior normativa, que corresponde tomar
en cuenta el momento en el cual se devengan los frutos del trabajo, siendo gananciales, dice,
los que se originan en una actividad cumplida durante la vigencia de la sociedad conyugal, y
propios, los realizados antes del matrimonio o con posterioridad a la disolución de la sociedad
conyugal(39).

2. Trabajos realizados antes del matrimonio y concluidos después, o viceversa

Distinto sería si los trabajos comenzados antes del inicio de la comunidad hubieran
concluido con posterioridad, supuesto en el cual Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda
consideran que el producido obtenido será de carácter propio, debido a que "la causa se
encuentra en el momento que el trabajo principió", aunque aclaran que cabe admitir una
recompensa proporcional a la parte devengada luego del matrimonio(40).

Azpiri entiende que si la actividad es indivisible, la retribución de un trabajo comenzado


antes del matrimonio y continuado después, será propio, sin perjuicio del derecho a
recompensa del otro esposo; y viceversa, el trabajo comenzado durante la vigencia de la
sociedad conyugal y concluido después, es, según dicho autor, de carácter ganancial,
teniendo el cónyuge que lo realizó un derecho a recompensa contra la sociedad conyugal por
la parte del trabajo efectuado luego de la disolución del régimen patrimonial del matrimonio(41).

Con fundamento en el inciso en análisis, según el cual los trabajos realizados durante la
comunidad son gananciales, entendemos que los frutos derivados de la profesión, trabajo,
etc., realizados luego de su inicio, son de carácter ganancial. Por lo cual, lo abonado
por ese concepto debe ser considerado propio o ganancial, en forma proporcional a la
cantidad de tiempo trabajado antes y después de comenzada la comunidad(42).

3. Con relación a las propinas

134
Y con respecto a las propinas, consideramos que las mismas revisten el mismo carácter de
gananciales que los frutos del trabajo, pues, como señala Borda, deben considerarse una
parte integrante del salario(43).

IX. LO DEVENGADO POR EL USUFRUCTO DE CARÁCTER PROPIO

Son bienes gananciales lo devengado durante la comunidad como consecuencia del


derecho de usufructo de carácter propio (art. 465, inc. e).

La disposición nos parece innecesaria, por cuanto la solución referida en el inciso, ya se


encuentra establecida en el principio que resulta del inc. c) del mismo artículo, que también
abarca los frutos devengados por el usufructo.

X. BIENES ADQUIRIDOS CON BIENES GANANCIALES DESPUÉS DE LA EXTINCIÓN DE LA


COMUNIDAD

De acuerdo a lo dispuesto en el inc. f) del art. 465 son gananciales "los bienes adquiridos
después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la
inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales,
sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio
propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es
propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad".

Como se advierte, el principio es el mismo que el establecido en el inc. c) del art. 464, pero
aplicado al revés, ya que se consideran gananciales los bienes adquiridos por permuta de un
bien ganancial o con dinero de ese carácter, con la salvedad de que la mayor parte del precio
sea abonado con dinero propio. Aparte de que dicho inc. c) se refiere al supuesto de los
bienes adquiridos durante la comunidad, mientras que el inc. f) del art. 465 se ocupa de los
adquiridos después de la extinción de la comunidad.

Señalamos, por último, que la disposición en cuestión no contempla el caso de que el saldo
abonado con dinero propio sea igual al pagado con dinero ganancial. De darse ese supuesto,
creemos que el bien debe ser considerado en un cincuenta por ciento ganancial, y en el resto,
de carácter propio.

En un sentido similar al de la norma en análisis (aunque sin referirse a la última parte de la


misma), se ha resuelto que "es ganancial el bien adquirido con fondos gananciales después
de la disolución de la sociedad conyugal, ya sea que esos fondos existieran como tales antes
de la disolución, hayan sido obtenidos en reemplazo de un bien ganancial, o hayan ingresado
a la masa por una causa anterior a la disolución"(44).

XI. CRÉDITOS O INDEMNIZACIONES QUE SUBROGAN A OTRO BIEN GANANCIAL

135
Según resulta del inc. g) del art. 465 del Código, dichos bienes también son gananciales,
lo que es así por aplicación del principio de subrogación real, según el cual los
bienes que ingresan en reemplazo de otros —en el caso, de bienes gananciales—
, revisten ese mismo carácter.

El inciso es la "contrapartida" —por así decirlo— de la disposición proyectada en el inciso d)


del art. 464.

XII. PRODUCTOS DE LOS BIENES GANANCIALES, Y LOS DE LAS CANTERAS Y MINAS PROPIAS

El inc. h) del art. 465 establece la ganancialidad de los productos de los bienes
gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad.

Al disponerse que los productos de las minas propias —a las que se agrega las canteras—
son gananciales, se sigue, además de lo dispuesto en la última parte del inc. e) del art. 464, la
solución consagrada por el art. 344 del Código de Minería, que dispone que los productos de
las minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad. Lo proyectado
constituye una excepción al principio de que los productos de los bienes propios son
de ese mismo carácter, lo que resulta lógico, si se atiende al hecho de que su extracción
disminuye el valor de la cosa principal de la cual se extraen.

Borda justifica la excepción con la afirmación de que la explotación de una mina —lo mismo
es con respecto a las canteras— requiere trabajo e inversiones importantes, siendo a su juicio
justo que el producto de la misma sea asimilado al de cualquier otra explotación industrial(45).
Mientras que, según Zannoni, los minerales extraídos de una mina se asimilan a los frutos
naturales o civiles de la explotación a tenor del anterior art. 1272 del Código, debido a que son
el único resultado de esa explotación(46).

Recordamos asimismo que el art. 345 del Código de Minería establece que todos los
minerales arrancados y extraídos después de la disolución de la sociedad conyugal,
pertenecen exclusivamente al dueño de la mina.

XIII. LAS CRÍAS DE LOS GANADOS

De acuerdo al inc. i) del art. 465, son bienes gananciales las crías de los ganados
gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las
crías de los ganados propios que exceden el plantel original.

Con relación a dicha disposición puede afirmarse que las crías de los ganados gananciales
son siempre de ese mismo carácter, reemplacen o no a los animales que falten por cualquier
causa.

Coincidimos con el resto de la norma, en cuanto de ella resulta que son gananciales las
crías de los ganados propios que exceden el plantel original. Y si bien las que no exceden
dicho plantel original también son frutos —por lo que resultaría aplicable el principio contenido

136
en el inc. c) del art. 465—, a las mismas se les aplica lo normado en la primera parte del inc. f)
del art. 464, dado que ellas reemplazan a los animales de carácter propio de uno de los
esposos; es que, de no ser así, el esposo que tenía animales propios vería disminuido su
número con el correr de los años, en que esos animales van siendo reemplazados por otros.
Lo expresado es sin perjuicio de la aplicación de la segunda parte del precitado inc. f) del art.
464.

XIV. BIENES ADQUIRIDOS DESPUÉS DE LA EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD, EN VIRTUD DE


UNA CAUSA ANTERIOR A SU DISOLUCIÓN

Conforme resulta del inc. j) del art. 465, son gananciales los bienes adquiridos después de
la extinción de la comunidad, si el derecho a incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella. Tal como antes hemos visto, el principio que resulta de dicha
norma también se aplica a los bienes propios adquiridos durante la comunidad, cuando el
derecho de incorporarlos al patrimonio de uno de los cónyuges ya existía al tiempo de su
iniciación (art. 464, inc. g).

De lo normado en el art. 465 inc. j) resulta que para determinar la ganancialidad


de esos bienes se da preeminencia al momento en el que se produce la causa de la
adquisición, aunque ello no es enteramente definitorio al respecto, puesto que el bien no será
ganancial sino propio, cuando su adquisición se hubiera producido con dinero propio del
esposo adquirente. Si, en cambio, el precio pagado durante la vigencia de la comunidad
hubiera sido abonado con fondos gananciales, el bien tendrá ese carácter, no
obstante que con posterioridad a la disolución de la misma los pagos hubieran sido hechos
con fondos propios, supuesto en el cual, como es natural, el titular de esos fondos tendrá un
crédito contra la comunidad por el monto abonado(47). Como se advierte, a diferencia de la
segunda parte del inc. f) del art. 465, en el caso del inc. j) en análisis, no interesa si lo pagado
después de la disolución de la comunidad lo fue con fondos propios y en qué proporción.

La fuente de la disposición proyectada es el art. 1273 del anterior Código, que a su vez lo
tomó del art. 1737 del Código Civil chileno. Debemos señalar que si bien el principio que se
consagra en el citado art. 1273(48)parece limitarse a los dos casos allí contemplados, lo cierto
es que corresponde que el mismo se aplique a cualquier otro similar(49), por ser iguales las
razones existentes al respecto. Lo que realmente importa es que la causa de la adquisición de
los bienes en cuestión se haya producido durante la vigencia de la comunidad(50); en efecto,
pueden darse otros supuestos de muy variada índole, en los cuales inclusive no se requiera el
pago de precio alguno, como en el caso de un bien que haya comenzado a usucapirse antes
de la disolución de la comunidad, y cumplido el término de la prescripción luego de haberse
disuelto.

Siguiendo las pautas indicadas, durante la vigencia del anterior Código se ha


resuelto que "es un bien ganancial el inmueble cuyo boleto de compraventa se firmó vigente la
sociedad conyugal, aunque se escriturara después de su disolución, por muerte de uno de los
cónyuges"(51). También es ganancial el bien cuya compra comenzó a pagarse durante la
vigencia de la sociedad conyugal, y que continuó pagándose con posterioridad a su disolución,
sin perjuicio del derecho a recompensa del esposo por los pagos que hizo durante su
viudez(52). En otro fallo, en este caso de la Cámara 1a de Apelaciones de Bahía Blanca, se
resolvió, por aplicación del art. 1273, que "debe reputarse como ganancial el bien adquirido
por el marido en un concurso de adjudicación de departamentos en propiedad horizontal en un

137
edificio construido por una entidad gremial con financiación estatal, si el sorteo para la
adjudicación se hizo mucho antes de la disolución de la sociedad conyugal, lo mismo que los
primeros pagos a título de la parte proporcional del terreno, aunque la escritura se otorgara
después de la notificación de la demanda de divorcio en cuyo juicio se dictó sentencia por
culpa de la mujer"(53). Recordamos, asimismo, siempre siguiendo las pautas señaladas, un
fallo en que se decidió que "si al momento de la disolución de la sociedad conyugal existía
derecho de obtener la incorporación al haber ganancial de uno u otro cónyuge de determinado
bien, lo que ingresa después de disuelto tiene el carácter de ganancial"(54).

XV. BIENES ADQUIRIDOS A TÍTULO ONEROSO DURANTE LA COMUNIDAD EN VIRTUD DE UN


ACTO VICIADO DE NULIDAD RELATIVA

Siguiendo igual pauta que la establecida en el inc. h) del art. 464 y por aplicación del
principio contenido en el inc. j) del art. 465, el inc. k) de esta última norma dispone que son
bienes gananciales los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla.

Como se advierte, el elemento común del inc. k) con el j), resulta del hecho de ser el título
de adquisición anterior a la disolución de la comunidad, pero cuyo dominio se perfecciona con
posterioridad, dándose preferencia en ambos supuestos al origen de la adquisición por sobre
el momento en que el bien se incorpora al patrimonio del adquirente. Se requiere que la
nulidad sea relativa, por cuanto de ser absoluta no podría sanearse ni por la confirmación del
acto ni por la prescripción (art. 387 del Código).

Más arriba recordamos los ejemplos del bien adquirido durante la comunidad a un incapaz
de obrar, que al recuperar la capacidad confirma el acto; y la compra efectuada también
durante la vigencia de la comunidad a quien no era dueño de la cosa vendida, habiendo el
propietario de la misma ratificado la venta con posterioridad a su disolución(55).

XVI. BIENES ORIGINARIAMENTE GANANCIALES QUE VUELVEN AL PATRIMONIO DE UN


CÓNYUGE POR NULIDAD, RESOLUCIÓN, ETC., DE UN ACTO JURÍDICO

Siguiendo similares pautas que las del inc. i) del art. 464, el inc. l) del art. 465
establece que son bienes gananciales los originariamente gananciales que vuelven al
patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto
jurídico.

Al igual que el anterior inciso, también éste tiene como elemento común con el inc. j), el
hecho de tratarse de un bien que vuelve al patrimonio ganancial del esposo que lo adquirió
onerosamente con bienes gananciales durante la vigencia del régimen de comunidad.

XVII. BIENES INCORPORADOS POR ACCESIÓN A LAS COSAS GANANCIALES

138
Del inc. m) del art. 465 resulta que son bienes gananciales los incorporados por accesión a
las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las
mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios.

Se sigue, de tal manera, similar disposición que la del inc. j) del art. 464.
Naturalmente que si las mejoras o adquisiciones que se incorporaron por accesión a las cosas
gananciales fueron hechas con bienes de carácter propio de uno de los esposos, éste tiene un
derecho a recompensa contra la comunidad.

XVIII. LAS PARTES INDIVISAS DE UN BIEN ADQUIRIDO LUEGO DE DISUELTA LA COMUNIDAD,


POR EL CÓNYUGE QUE YA ERA PROPIETARIO COMO GANANCIAL, DE OTRA PARTE INDIVISA
DEL BIEN

Siguiendo análogo principio que el consagrado en el inc. k) del art. 464, el inc. n) del art.
465 establece que son de carácter ganancial "las partes indivisas adquiridas por cualquier
título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un
bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de
haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición". De lo que resulta que si uno de
los esposos hubiera adquirido una parte indivisa de un bien con dinero ganancial, y luego de
extinguida la comunidad adquirió el resto del bien u otra parte indivisa del mismo a título
gratuito —por ejemplo, por herencia—, esta última parte también será de carácter ganancial.
La disposición en análisis también establece el derecho a recompensa que le corresponde a
uno de los esposos, en el supuesto de haber abonado una parte indivisa del bien, con bienes
de carácter propio.

Como señalamos al analizar el precitado inc. k) del art. 464, el nuevo Código ha limitado la
posibilidad de la existencia de los denominados bienes mixtos, en los cuales un cónyuge es
propietario a la vez de una parte indivisa propia y otra ganancial. Aunque cabe
aclarar que, tal como resulta de la norma recién transcripta, la misma sólo contempla el
supuesto de que la posterior parte indivisa haya sido adquirido luego de extinguida la
comunidad, por lo que no resuelve el caso de que esa segunda o posterior parte indivisa haya
sido adquirida con dinero propio durante la vigencia de la comunidad;
creemos que en este último supuesto, el bien será en parte propio y en otra parte ganancial.

XIX. BIENES CUYA NUDA PROPIEDAD SE ADQUIRIÓ A TÍTULO ONEROSO DURANTE LA


COMUNIDAD SI EL USUFRUCTO SE CONSOLIDA DESPUÉS DE LA EXTINCIÓN, O GRAVADOS
CON DERECHOS REALES EXTINGUIDOS LUEGO DE DISUELTA

El inc. ñ) del art. 465 dispone que son gananciales "la plena propiedad de bienes cuya nuda
propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida
después de su extinción, así como la de los bienes gravados con derechos reales que se
extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el
usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios".

139
El inciso recién transcripto —cuya contrapartida es el inc. l) del art. 464, que se ocupa de
los bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del inicio de la comunidad, o gravados con
derechos reales extinguidos durante su vigencia—, tiene como elemento común con el inc. j)
del art. 465, el hecho de haber sido el título adquirido durante la vigencia de la comunidad,
circunstancia a la que se da preferencia para determinar el carácter del bien.

Agrega la norma que si para extinguir el usufructo u otros derechos reales que gravan el
bien se emplean bienes propios, el titular de esos bienes tiene un derecho a recompensa
contra el propietario del bien; lo que no ocurre si la extinción resulta de la muerte o de la
renuncia gratuita del usufructuario, como también de la renuncia del titular de otros derechos
reales que pudieran gravar el bien.

XX. BIENES GANANCIALES EN EL PROYECTO DE REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1998

En el art. 458 de dicho Proyecto se enumeran los bienes de carácter ganancial, al


disponer que son bienes gananciales(56):

a) Los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad
por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos
en la enunciación del artículo anterior. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre
personal del autor.

b) Los adquiridos durante la comunidad por hechos al azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro.

c) Los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad, salvo lo dispuesto por el inc. k) del artículo anterior.

d) Los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad.

e) Lo devengado durante la comunidad en virtud del derecho de usufructo de carácter propio.

f) Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la
venta de bienes gananciales, salvo la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo
soportado por su patrimonio personal. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del
aporte ganancial, el nuevo bien es personal, salvo la recompensa debida a la comunidad.

g) Los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.

h) Los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad.

i) Las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa.

140
j) Los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al
patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.

k) Los adquiridos onerosamente durante la comunidad por título inválido saneado después de
su extinción.

l) Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico.

m) Los incorporados por accesión a las cosas gananciales, salvo la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras, o adquisiciones hechas con sus bienes personales.

n) Las nuevas alícuotas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario
de una alícuota de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, salvo la
recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes personales
de éste para la adquisición.

ñ) La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, salvo el derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
personales.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso
las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa
debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

XXI. DERECHO COMPARADO

Además de las normas de otros países a las que hemos ido haciendo referencia al analizar
distintas cuestiones puntuales relacionadas con la calificación de los bienes en el matrimonio,
reseñaremos a continuación otras disposiciones también de leyes extranjeras que se ocupan
de los bienes propios y gananciales de los cónyuges, y que consideramos de interés.

1. España

En los arts. 1346 a 1361 del Código Civil español se tratan distintas cuestiones
relacionadas con la calificación de los bienes en propios (privativos) y gananciales.

Debemos poner de relieve la presunción de ganancialidad dispuesta en el art. 1361


(análoga a las de los arts. 466 del nuevo Código Civil, y 1271 del anterior), así como el
contenido del art. 1355, que establece que "podrán los cónyuges, de común acuerdo, atribuir
la condición de gananciales a los bienes que adquieran a título oneroso durante el matrimonio,
cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se
satisfaga. Si la adquisición se hiciere en forma conjunta y sin atribución de cuotas, se

141
presumirá su voluntad favorable al carácter ganancial de tales bienes". Eduardo Serrano
Alonso critica dicha norma, que califica como peligrosa, por cuanto afirma que la misma se
presta a la realización de acuerdos entre los esposos que pueden implicar una disminución de
la garantía de los acreedores de la sociedad matrimonial(57).

Cabe además destacar que si bien el Código considera como bienes privativos los
instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio, ello es así
salvo cuando éstos sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o explotación
de carácter común; no obstante, cuando su adquisición se realizó con fondos comunes, la
sociedad será acreedora del cónyuge propietario por el valor satisfecho.

Asimismo y entre otros supuestos, serán bienes privativos "las nuevas acciones u otros
títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros
privativos... También lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a
suscribir" (art. 1352). En dicha norma se agrega que "si para el pago de la suscripción se
utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se
reembolsará el valor satisfecho".

De acuerdo al art. 1351 del Código Civil, son gananciales las ganancias obtenidas por
cualquiera de los esposos en el juego.

Contrariamente a nuestro Código, "los bienes donados o dejados en testamento a los


cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se
entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuere aceptada por ambos y el donante o
testador no hubiere dispuesto lo contrario" (art. 1353).

2. Francia

El régimen de comunidad, que rige si los esposos no hubieran optado por alguno de los
otros dos admitidos en el Código Civil francés, se compone activamente de las ganancias
obtenidas por los cónyuges, conjunta o separadamente, durante el matrimonio,
y que provengan tanto de su trabajo como de los frutos y rentas de sus bienes privativos (art.
1401), reputándose ganancial cualquier bien ya sea mueble o inmueble, mientras no se
pruebe que pertenece a uno de los esposos, lo que podrá acreditarse inclusive por testigos o
presunciones, en el supuesto de comprobarse que a uno de los cónyuges le ha sido
imposible —material o moralmente— obtener un documento (art. 1402).

Además, se dispone que conservan su carácter privativo los bienes cuya propiedad o
posesión tenían los cónyuges al tiempo de la celebración del matrimonio, o que adquirieran
durante éste por herencia, legado o donación (art. 1405).

3. Japón

Con relación al carácter de los bienes, el art. 762 del Código Civil de
Japón sólo dispone que "son bienes privativos de los cónyuges tanto aquellos que les

142
pertenecían con anterioridad al matrimonio como los que adquieran durante el matrimonio en
nombre propio". Además, dicha norma presume comunes aquellos bienes del marido o de la
mujer de procedencia incierta.

4. Colombia

Al existir un régimen de sociedad de bienes sociales, el Código Civil y la ley 28 de este país
reconocen la existencia de bienes propios y gananciales, estando compuesto el haber de la
sociedad conyugal, según resulta del art. 1781 del Código Civil, de los siguientes bienes: "1°
De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio; 2° De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera
naturaleza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno
de los cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio; 3° Del dinero que cualquiera de
los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, obligándose la sociedad a la
restitución de igual suma; 4° De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los
cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la Sociedad a
restituir su valor según el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisición. Pero podrán
los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas
en las capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos domiciliados en el
territorio; 5° De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el
matrimonio a título oneroso; 6° De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio,
apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expresara así en las
capitulaciones matrimoniales o en otro instrumento público otorgado al tiempo del aporte,
designándose el valor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes
raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, puede restituirse en dinero a
elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones
alternativas".

5. Costa Rica

Del art. 42 del Código de Familia de Costa Rica resulta que todos los bienes no
enumerados en dicha norma como de carácter propio de los esposos, se consideran
gananciales.

6. Cuba

El art. 30 del Código de la Familia de este país hace una enumeración de los bienes que se
consideran comunes, estableciendo a su vez el artículo siguiente, que "se presumirán
comunes los bienes de los cónyuges mientras no se pruebe que son propios de uno solo de
ellos". Por su parte, el art. 32 practica una enumeración de los bienes que se consideran
propios.

143
7. Chile

De conformidad a lo establecido en los arts. 1719 y 1721 del Código Civil chileno, si la
mujer fuera mayor de edad puede, no obstante la vigencia entre los esposos del régimen
patrimonial de sociedad conyugal, renunciar a los gananciales que resulten de la
administración del marido, lo que se admite "con tal que haga esta renuncia antes del
matrimonio o después de la disolución de la sociedad" (arts. 1719 y 1721).

Asimismo, ponemos de relieve que en la segunda parte del art. 1726 se dispone que "si el
bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o
cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa".

Queremos también recordar lo establecido en la última parte del art.


1739, que dispone que "se presume que todo bien adquirido por título oneroso por cualquiera
de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha
adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la
sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola
actividad personal".

8. Paraguay

Los bienes gananciales son, en líneas generales, todos los adquiridos en forma onerosa
durante la vigencia de la comunidad, habiendo el art. 32 de la ley 1/92 efectuado una
enumeración de los mismos.

Por su parte, en igual sentido que el art. 192 del Código Civil, el art. 36 de dicha ley,
dispuso la presunción de ganancialidad —salvo prueba en contrario— de los bienes existentes
a la conclusión de la comunidad.

9. Perú

En el art. 302 del Código Civil se efectúa una enumeración de bienes propios de cada
cónyuge, disponiendo a su vez el art. 310 que bienes sociales (o gananciales) son todos los
no comprendidos en el art. 302.

Debemos asimismo señalar que de acuerdo al inc. 1° del art. 311, "todos los bienes se
presumen sociales, salvo prueba en contrario".

10. Uruguay

144
En los arts. 1951 y ss., el Código Civil de Uruguay se ocupa de la determinación de los
bienes propios y gananciales, concluyendo el art. 1964 que "se reputarán gananciales todos
los bienes existentes en poder de cualquiera de los cónyuges al tiempo de disolverse la
sociedad, si no se prueba que pertenecían privativamente al marido o a la mujer, a la
celebración del matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado o donación".

11. Venezuela

En los arts. 151 y siguientes del Código Civil de Venezuela se enumeran los bienes propios
y gananciales de los cónyuges, estableciendo a su vez el art. 164, que "se
presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se
pruebe que son propios de alguno de los cónyuges".

CAPÍTULO VII - PRUEBA SOBRE EL CARÁCTER PROPIO O GANANCIAL DE LOS BIENES

I. PRINCIPIO GENERAL DE PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD

Como al tiempo de la disolución de la comunidad conyugal, puede llegar a cuestionarse el


carácter de determinados bienes, la ley establece como principio una presunción de
ganancialidad —in dubio pro communitate—, la cual, además, también comprende los
supuestos en los que existieran dudas al respecto. En tal sentido, la primera parte del art.
466 del Código Civil dispone que "se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad.
Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio la confesión de los
cónyuges".

Como hemos visto en el capítulo que antecede, dicha presunción también se encuentra
consagrada en numerosos Códigos de otros países, y la misma también fue admitida por el
Proyecto de Reformas del Código Civil del año 1998, como también por el de 1993, que,
además, agrega la presunción de la cotitularidad por mitades tanto de los bienes
propios como de los gananciales, cuando no fuera posible acreditar una situación distinta.

Mediante la presunción establecida en el art. 466, análoga a la del art. 1271 del anterior
Código —que, según se ha dicho al analizar esta última norma, opera eficazmente cuando la
prueba no es susceptible de llevarse a cabo a pesar de las previsiones legales y de su
extensión analógica(1)—, se simplifican las cuestiones de determinación del carácter de los
bienes, en especial, de los bienes muebles. Y si bien la presunción no se encuentra
establecida sólo para los bienes con respecto a los cuales puedan caber dudas sobre su
carácter de propio o ganancial, sino para todos, lo cierto es que, en la práctica, dicha

145
disposición sólo tiene relevancia para aquellos bienes que, por las circunstancias del caso,
sean de difícil calificación en cuanto a su carácter. Por otra parte, va de suyo que la
acreditación del carácter propio de un bien no se agota con la prueba de los adquiridos antes
del inicio de la comunidad, sino que, como hemos visto en capítulos anteriores, puede haber
otros bienes de ese mismo carácter, resultantes de otras causas, lo que puede ser acreditado
por el esposo que alegue una situación de esa naturaleza.

Cabe además señalar que no obstante que la dificultad para determinar la propiedad de los
bienes se produce con mayor frecuencia cuando se trata de bienes muebles no registrables,
no se encuentran exentos de esa dificultad los bienes inmuebles, ni tampoco los bienes
muebles registrables, lo que se advierte si se tiene en cuenta que estas especies de
bienes, aún adquiridos durante la vigencia de la comunidad, pueden pertenecer a uno de los
esposos como propios, por ejemplo, por haberse producido una subrogación real. La recién
aludida dificultad con relación a la calificación de propios o gananciales de los bienes muebles
no registrables, se suele presentar por el hecho de que, por lo general, no existe
documentación como para acreditar el carácter propio de los bienes muebles que los esposos
llevan al matrimonio y que, por lo tanto, les pertenecen en ese carácter. Lo cual, naturalmente,
no traería aparejado inconveniente alguno si entre los futuros esposos se hubiera celebrado la
convención matrimonial que permite el inc. 1° del art. 446, de designar los bienes que cada
uno lleva al matrimonio, lo que facilitaría enormemente la prueba del carácter de los mismos;
pero lo cierto es que ello no constituye una costumbre en nuestro país.

Esa omisión de no celebrar dicha convención matrimonial trajo, desde la primitiva sanción
del Código Civil y durante muchos años, el inconveniente —al que antes hemos hecho
mención— derivado de la interpretación que hicieron algunos tribunales del art. 1224 del
anterior Código Civil(2)—derogado por la ley 17.711—, en el sentido de que dicha disposición
no contenía una simple presunción iuris tantum, sino que imponía una solución, consistente en
hacerse comunes los bienes muebles, cualquiera sea su naturaleza o importancia(3). Aunque
la mayor parte de los fallos se inclinaron en el sentido de que el art. 1271, que establecía una
presunción de ganancialidad, prevalecía sobre el 1224, pudiendo, en consecuencia,
acreditarse en todos los casos, mediante instrumento público o privado, e inclusive por
testigos y presunciones, el carácter de los bienes muebles.

Debe además quedar en claro que la presunción que establece el nuevo art. 466
no sólo resulta aplicable al tiempo de la disolución de la comunidad, sino también durante su
vigencia, cuando se trata de actos celebrados en esa época, lo que se advierte cuando resulta
necesario determinar la calificación de uno o más bienes(4).

II. LA PRESUNCIÓN DEL ART. 466 ADMITE PRUEBA EN CONTRARIO

Tal como resulta de dicha disposición, la presunción que la misma establece admite prueba
en contrario, por lo que el esposo que afirma que un determinado bien es propio en lugar de
ganancial, debe acreditarlo(5), no resultando eximido de hacerlo por el hecho de invocar la
separación de hecho existente entre los cónyuges(6).

Se ha resuelto al respecto que "la presunción legal de ganancialidad de los bienes


existentes al tiempo de la disolución de la sociedad es sólo iuris tantum y, por ende,
susceptible de revisión si se comprueba lo contrario..."(7). Como también, que la
interpretación que tiende a sustraer bienes a la ganancialidad, debe ser restrictiva(8).

146
III. MEDIOS DE PRUEBA

1. En nuestro derecho

La posibilidad de probar que un determinado bien no es ganancial sino propio, no sólo la


tiene cualquiera de los esposos, sino también los terceros interesados, pudiendo con respecto
a aquéllos acudirse a cualquier clase de medios probatorios, incluidos indicios y
presunciones(9). Sobre lo cual se ha decidido que "la prescripción de la ley, según la cual son
gananciales los bienes existentes al disolverse la sociedad conyugal, admite prueba en
contrario, y a ese fin puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de presunciones;
pero es menester que esos medios sean lo suficientemente idóneos para destruir la
presunción legal"(10). Recordamos, asimismo, un fallo de la Suprema Corte de Santa Fe,
en que se decidió que "la compra durante el matrimonio con recursos que es
inverosímil que se hayan producido durante su transcurso, permite calificar como propios los
fondos aplicados a la compra, y consiguientemente al bien adquirido"(11).

Con relación al reconocimiento por parte de uno de los esposos del carácter propio o
ganancial de un determinado bien, debemos señalar que, en principio y sin perjuicio del
derecho de los terceros, el mismo resulta válido entre ellos —inclusive se ha dicho que la
prueba confesional reviste singular valor(12)—, no pudiendo el que lo formuló impugnarlo con
posterioridad, salvo, naturalmente, que alegue que el reconocimiento fue hecho sin
discernimiento, intención o libertad, elementos propios del acto voluntario (art. 260 del nuevo
Código)(13); o cuando con posterioridad a ese reconocimiento llegaren a conocimiento de los
esposos hechos o documentación de los cuales resultare que el reconocimiento fue erróneo, o
inclusive, cuando por desconocimiento de la ley —que en esta especie de cuestiones es de
orden público— uno o ambos esposos le hubieran dado al o a los bienes de que se tratare una
calificación distinta a la que legalmente hubiera correspondido.

Guaglianone afirma sobre el tema que aunque el acto por el cual los cónyuges efectúan
una calificación de los bienes "sea inválido por su objeto, las declaraciones de
voluntad que contiene trascienden esa invalidez y se tornan irrevocables,
en cuanto signifiquen reconocimientos de propiedad que por sí mismos puedan subsistir
independientemente del convenio y, además, no ofendan al orden público"(14). Recordamos
asimismo que ha sido resuelto que, si bien los cónyuges no pueden hacerse donaciones
entre sí, por lo que no valdría el acto jurídico que las encubriera, haciendo pasar por propio un
bien ganancial o viceversa, "no carece de trascendencia jurídica la manifestación de voluntad
de uno de los cónyuges, reconociendo el carácter de propio de un bien adquirido por el otro
durante el matrimonio; quien realiza tal manifestación no podrá luego impugnarla,
salvo que fuera formulada sin discernimiento, intención o libertad"(15).

2. Derecho comparado

147
De acuerdo al art. 1324 del Código Civil español, "para probar entre
cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión
del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante,
ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges". También el art.
1964 admite la posibilidad de probar en contra de la presunción de ganancialidad que dicha
norma establece con respecto a los bienes existentes en poder de cualquiera de los esposos
al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal, pero nada dispone con relación a los
medios de prueba que son válidos a tal efecto.

Más arriba recordamos la posibilidad establecida en el art. 1939 del Código Civil chileno de
probar, por parte de los esposos, que los bienes adquiridos por cualquiera de ellos después de
disuelta la sociedad conyugal —que dicha norma presume adquirido con bienes sociales—, lo
ha sido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal.

También recordamos que, de conformidad a lo dispuesto por el art. 311 inc. 1° del Código
Civil del Perú, se admite prueba en contra de la presunción como sociales, que dicha norma
establece con respecto a todos los bienes existentes. Al no aclararse por qué medios se
puede producir la prueba, entendemos que no existe limitación al respecto, salvo con relación
a terceros, en que no resulta suficiente la declaración de uno de los cónyuges de que el bien
es propio del otro esposo(16).

Similar es la disposición del art. 36 de la ley 1/92 de Paraguay, que establece que con
respecto a los acreedores de la comunidad o de cualquiera de los cónyuges, no resulta válida,
para probar que los bienes no son gananciales, la sola confesión de los esposos.

IV. LA OPONIBILIDAD ENTRE LAS PARTES Y CON RELACIÓN A LOS TERCEROS DEL CARÁCTER
PROPIO DE LOS BIENES REGISTRABLES

Seguidamente analizaremos la cuestión de la oponibilidad entre las partes y con relación a


terceros del carácter propio de los bienes registrables, lo que haremos tanto en el anterior
Código, como en el recientemente sancionado, además de recordar las normas establecidas
en los Proyectos de 1993 y 1998.

1. La cuestión en el anterior Código Civil

1.1. Las normas legales vigentes en el Código de Vélez

Los arts. 1246 y 1247 de dicho Código, que se aplicaban tanto a la mujer como al
hombre(17)y cuyos requerimientos, según se ha puntualizado, tienen carácter de orden
público(18), disponían que "los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de
la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los
adquiera, expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero

148
pertenece a la mujer (art. 1246)(19), y que corresponde también a la mujer lo que con su
consentimiento se cambiare con sus bienes propios, expresándose también el origen de los
bienes que ella diere en cambio" (art. 1247).

La razón de la sanción de una norma como la del art. 1246 obedeció a impedir que los
cónyuges violen concertadamente la disposición que prohíbe toda transmisión de bienes entre
ellos luego de la celebración del matrimonio (arts. 1218 y 1219)(20). Bossert ha señalado, a su
vez, que además de evitar que los cónyuges eludan la prohibición de contratar entre ellos,
así como de proteger los derechos de los terceros que contratan o tienen relaciones
obligacionales con los esposos, el fin perseguido por el art. 1246 consistía en el
establecimiento de una pauta para resolver los problemas que se podían plantear en el seno
de la sociedad conyugal —como también durante el período de liquidación—, en torno a un
inmueble que la mujer pretende como propio, pauta que, agrega, ha creado una excepción al
principio de ganancialidad establecido en los arts. 1271 y 1272, al ser dicho principio
reemplazado por la presunción de ser el bien propio cuando se cumplen los requisitos de
dicha norma(21).

Como se advierte, el primero de los dos artículos más arriba transcriptos hacía referencia
únicamente a la compra de bienes inmuebles, mientras que el 1247, que contemplaba el
supuesto de la permuta, era más amplio, pues no se limitaba a los
inmuebles, sino que también comprendía a los bienes muebles. No obstante, Borda
afirma que "el art. 1246 no sólo se aplicaba a los bienes inmuebles, sino también a los bienes
muebles registrables, con respecto a los cuales el hecho de practicar una manifestación con
respecto a la calidad de propio del bien —dice— tenía la ventaja que permitirá a su titular
disponer del mismo sin la necesidad del asentimiento conyugal que requería el art. 1277 del
Código"(22). Zannoni considera, en cambio, que "cuando el artículo 1246 establece los
requisitos para que la adquisición por compra para la mujer a título propio sea oponible a
terceros en ese carácter, se refiere exclusivamente a inmuebles", y
agrega que "pareciera que los muebles han quedado fuera de la previsión normativa y no
pueden ser objeto de reinversión"; aunque luego afirma que "no resulta aventurado
considerar que los muebles también están comprendidos en la norma y preceptiva del artículo
1246, cuando en el acto de su adquisición se exprese el origen propio de los fondos
con que se realiza. Claro está que la exigencia no se verá normalmente satisfecha
dado que para la adquisición de muebles basta la tradición (art. 2412) y no es menester
perfeccionarla mediante la publicidad que hace oponible a los terceros el acto. Quizá,
tratándose de muebles registrables sea factible insertar la cláusula de reinversión en el
instrumento de compra respectivo que es público por naturaleza y oponible a partir del
registro"(23). Cabe asimismo recordar la opinión de María Josefa Méndez Costa, que, con
relación al art. 1246, afirma que se entiende que el mismo hacía únicamente referencia a los
bienes inmuebles, debido a que las cosas muebles se adquieren por tradición, sin que se exija
el instrumento público o privado(24).

Respecto al recién mencionado art. 1246, se ha sostenido por la Sala F de la Cámara


Nacional de Apelaciones en lo Civil, que dicha norma "procura evitar todo posible concierto de
los esposos en perjuicio de terceros o cualquier violación de lo dispuesto en el artículo 1219
del mismo Código, que prohíbe todo contrato posterior al matrimonio o la modificación de
los que anteriormente hubieran celebrado. En este sentido, se entiende por terceros
no sólo los acreedores, sino los propios herederos forzosos que mediante una declaración
cualquiera del marido podrían ser perjudicados en sus legítimas"; en ese mismo fallo también
se resolvió que "si la cónyuge en oportunidad de celebrar el acto de compraventa del
inmueble, omite formular la manifestación del caso respecto del origen de los fondos,
consiente su incorporación al patrimonio de la sociedad conyugal como bien ganancial"(25).

149
Al procederse de conformidad con lo que disponían las normas transcriptas, se establecía
una presunción que podía ser destruida por prueba en contrario(26), ya que la manifestación
del adquirente no implicaba una calificación definitiva del bien, sino un elemento que debía ser
tenido en cuenta para la determinación del carácter del mismo, pero no en forma decisiva ni
definitiva(27). Se ha resuelto al respecto que "la constancia en la escritura traslativa de dominio,
de que la compra del inmueble se hizo con dinero de uno de los cónyuges, y la mención del
origen del mismo, crean, en las relaciones entre los esposos, la presunción iuris
tantum de que el bien es propio del adquirente. La fuerza de esta presunción disminuye si el
otro cónyuge no compareció al acto"(28). También se ha decidido que la ausencia de uno de
los esposos al acto por el cual el otro adquirió un inmueble y declaró en la escritura que lo
hacía con fondos propios, no puede ser interpretada como que el bien es de carácter
ganancial(29).

Parece claro, por otra parte, que la presunción que resultaba del art. 1246, prevalece sobre
la presunción de ganancialidad establecida en el art. 1271, habiéndose resuelto al
respecto que esta última disposición es una norma general que cede ante lo estatuido para un
supuesto especial por el art. 1246(30).

Por otra parte, quizás no esté de más aclarar que la manifestación que la mujer hacía de
acuerdo a las normas recién transcriptas, lo era a los efectos de considerar al bien de que se
tratara como de carácter propio de la misma —sin perjuicio, naturalmente, del
cuestionamiento que al respecto podían formular tanto el esposo y sus herederos, como los
terceros acreedores—, pero el hecho de que se omitieran dichas manifestaciones
hacía que en lugar de propio, el bien era ganancial, aunque, en ambos casos, de
administración de la mujer(31), pudiendo a nuestro juicio la mencionada omisión ser luego
enmendada, como más adelante veremos con mayor detalle. Se ha resuelto, con relación a lo
dicho, que la exigencia de tener la esposa que mencionar el origen de los fondos
gananciales que emplea en la adquisición de un bien para que el mismo entre en el ámbito de
su gestión (requisito que no se exigiría al marido a ese mismo efecto), viola lo dispuesto en
el art. 19 de la CN(32). También se ha decidido, en fallo que Borda ha criticado, con
razón, que el hecho de que en la escritura de compra de un bien inmueble por parte de la
mujer no se haya hecho constar el origen de los fondos con los que abonó la parte de contado
(se convino un saldo de precio), hace que los acreedores del marido puedan ejecutarlo(33).

1.2. Contenido de la manifestación que debía hacerse en la escritura

Este aspecto era ciertamente relevante y es el que solía traer mayores dificultades para la
determinación del cumplimiento de las exigencias establecidas en el art. 1246 del Código.
Debemos recordar que dicha norma exigía, para que —salvo prueba en contrario— se
reconociera que los bienes comprados por la mujer eran de propiedad de ella, que en la
escritura se expresara que la compra se había hecho con dinero de la mujer (se
entiende que se trata de dinero de carácter propio), debiendo además designarse cómo le
pertenecía el dinero.

Como resultaba de la citada disposición, no era suficiente con la simple afirmación


de que el dinero era de carácter propio, ya sea de la mujer o del marido, sino que debía
explicarse el origen o la forma en la que el mismo se había obtenido, lo que debía ser hecho
en forma circunstanciada, como podría ser, por ejemplo, mediante la afirmación de que se
había conseguido por la venta de un bien propio, debiendo explicarse los detalles

150
de esa venta, el precio obtenido, etc., o que el mismo se había recibido por sucesión,
informando sobre los detalles del expediente sucesorio(34), etc., etc. Bossert pone de relieve la
innecesariedad de que se agregaran al protocolo del Escribano, o se transcribieran
documentos o elementos probatorios de las manifestaciones que se formulaban en
cumplimiento del requisito en cuestión, aunque aclara que "tampoco se conforma con una
fórmula vaga, genérica, que aluda imprecisamente al origen de los fondos". Y
agrega que lo que el artículo requería era la suficiente individualización del origen de los
fondos, lo que implicaba la necesidad de informar sobre datos concretos y precisos como para
permitir a las personas legítimamente interesadas individualizar las operaciones, los bienes o
los hechos que se señalaban como origen de los fondos propios(35).

Por su parte, Díaz de Guijarro afirmaba que no basta la mera designación de que el dinero
pertenece a la mujer, sino que era menester la prueba legal de tal afirmación, lo que debía
entenderse, agrega, como la "constancia concreta e individualización precisa del origen del
dinero, por cualquier medio fehaciente y que no deje lugar a ninguna duda, verbigracia:
demostración de que se trata de bienes aportados al matrimonio... mención de los
instrumentos públicos que justifiquen el origen de los bienes... indicación de los autos
sucesorios en los que la mujer fue declarada heredera o legataria, con constancia del juzgado
en que tramitó" (aunque, dice, esto último era remediable en el momento de venderse el bien
adquirido con el dinero que se dijo que provenía de la herencia), etcétera(36).

Mazzinghi, a su vez, pone de relieve que la opinión prevaleciente exigía la mayor precisión
con respecto al suministro de datos de la forma en que se obtuvo el dinero, no pudiendo caber
duda, dice, que la debilidad resultante de una mera manifestación de parte podía de alguna
manera ser apuntalada por una precisa reseña de antecedentes que aportaran cierta
convicción. Lo cual, agrega, era especialmente aplicable a los efectos que podía producir la
calificación del bien con respecto a los terceros(37).

Algunos fallos exigieron la prueba de la afirmación hecha al respecto en la escritura sobre


el origen del dinero(38); en tal sentido, se ha decidido que el requisito legal del art.
1246 del Código Civil no está suficientemente cumplido si no se prueba el origen del dinero en
forma precisa, pues no basta la mera manifestación de que el dinero pertenece a la mujer(39).
Así como también, que no basta con expresar que el origen del dinero resulta
de "documentos que obran en su poder, lo que en caso necesario podrá justificar"(40).

Pero lo cierto es que esa prueba no constituía en realidad un requisito exigido por la ley,
habiéndose resuelto al respecto que "las constancias de la escritura en la que se consigna el
carácter propio del dinero con el que se adquiere un inmueble estando vigente la sociedad
conyugal, deben ser consideradas como suficientes a los efectos previstos en el artículo
1246 del Código Civil, pues dichas manifestaciones crean una presunción iuris
tantum de que el bien es propio del adquirente"(41). Así como también que la exigencia del art.
1246 "respecto a la designación acerca de cómo el dinero pertenece a la mujer, se cumple
con la sola manifestación en tal sentido, pues ninguna norma legal impone su acreditación" (42).
Pero ello no significaba admitir que se podían expresar generalidades de las que no resultaran
con claridad la forma en la que se obtuvo el dinero con el cual se había adquirido el bien(43).

1.3. La mención del origen del dinero en una escritura posterior o mediante anotación
marginal en la escritura originaria

151
El hecho de que el art. 1246 del anterior Código hiciera mención de que en la escritura de
compra se debía expresar el origen del dinero, no podía ser interpretado en el sentido
de que los esposos no podían válidamente hacerlo —salvo los derechos de los terceros— en
una escritura posterior, lo que, a nuestro juicio, tenía igual efecto que si se hiciera en dicha
escritura; ni tampoco podía significar que dicho origen no podía ser acreditado por otros
medios.

Naturalmente que de ser otorgada una escritura aclaratoria, ésta debía ser inscripta en el
Registro de la Propiedad Inmueble, el cual, no estando el bien embargado ni los esposos
inhibidos para disponer de sus bienes, debía proceder a la inscripción, sin exigir que los
cónyuges recurran a la vía judicial.

El expresado es, por otra parte, el criterio que prevalecía en la doctrina, debiendo, entre
muchos otros autores, recordar la opinión de Capparelli, quien sostenía que el
esposo que omitió en la escritura de adquisición del bien hacer constar que fue adquirido con
fondos propios, podía luego hacerlo mediante una escritura complementaria, sin necesidad de
la comparecencia de su cónyuge(44). Aunque en un dictamen del año 1983 el Colegio de
Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires se expidió en sentido contrario.

También la jurisprudencia prácticamente se unificó en ese sentido(45), debiendo recordar al


respecto, aparte de los fallos recién citados en nota, una sentencia de la Sala B de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en que se decidió que "no obstante que al celebrarse la
escritura del inmueble no se dejara constancia acerca del origen de los fondos utilizados en la
compra, ni la proporción en que cada uno de los cónyuges concurría en la adquisición, ello no
impide que, entre las partes, con posterioridad se pueda efectuar el deslinde del caso"(46).

En un conocido caso resuelto por la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Civil, dicho Tribunal rechazó el recurso interpuesto contra la resolución del Registro de la
Propiedad Inmueble, que se había negado —alegando que ello debía ser ordenado
judicialmente— a inscribir la escritura por medio de la cual se aclaraba por los
cónyuges que el dinero con el que ambos habían adquirido un inmueble, era de carácter
propio de la esposa. El Tribunal fundamentó su decisión en la afirmación de que en el caso no
se trataba de la aplicación del art. 1246 del Código —respecto a que la porción indivisa del
inmueble adquirida por la esposa lo había sido con dinero propio y no ganancial—, sino que, a
través de la escritura complementaria se quería desplazar de la titularidad del dominio a su
esposo coadquirente, y que el requerimiento configuraba una convención entre los esposos
sobre un bien que pertenecía al acervo matrimonial, rigiendo al respecto la prohibición del art.
1218 —de carácter estricto y obligatorio—, en cuanto dispone que "toda otra convención entre
los esposos cobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del
uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es
de ningún valor"(47). En su comentario al fallo, Gowland afirma que al menos con respecto al
50 % del inmueble que aparece a nombre de la esposa como bien ganancial, sí se trataba de
la aplicación del art. 1246, por lo que el acto era válido al respecto, ya que en el caso no había
afectación de derechos de terceros; y que en cuanto al restante 50 % que se hallaba a nombre
del marido, tras la apariencia de impedir el desplazamiento del mismo como cotitular del
dominio, lo que en realidad se hizo fue convalidar un desplazamiento anterior, que implica una
donación de la esposa a su cónyuge, claramente violatoria del art. 1218 del Código Civil.

Asimismo, Borda criticó la solución de dicho fallo, habiendo expresado al


respecto que si los esposos se viesen obligados a seguir un juicio entre ellos para obtener una
sentencia que rectifique el asiento erróneo, bastaría —al estar ambos de acuerdo— el
allanamiento del demandado, con lo cual la sentencia no podría sino admitir la rectificación,
importando todo ello un absurdo dispendio jurisdiccional(48). También Ferrari Ceretti criticó la

152
decisión del Tribunal, pues consideró que los esposos podían por una escritura posterior
rectificar o aclarar lo expresado u omitido en una anterior (art. 996, Código Civil); afirmó dicho
autor que la doctrina del art. 1246 sólo regía las relaciones de la sociedad conyugal con los
terceros, pero no jugaba en las relaciones de los cónyuges entre sí, o con respecto a los
herederos del marido, pudiendo la mujer contra todos ellos, hacer uso de todo género de
pruebas para justificar que el bien era de su propiedad, debiendo las mismas, cuando no se
han llenado las condiciones del art. 1246, ser concluyentes e inobjetables(49).

En cambio y contrariamente a los autores recién mencionados y aunque sin hacer una
referencia expresa al fallo referido, Méndez Costa se pronunció de conformidad con la doctrina
admitida en el mismo(50).

Recordamos asimismo otro fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro,
en el que se resolvió que "corresponde rechazar el pedido de calificación de un bien inmueble
efectuado por el esposo que considera que se trata de un condominio en parte propio y en
parte ganancial —en el caso, el bien fue sede del hogar conyugal—, si en el título de
adquisición se estableció la existencia de un condominio en partes iguales gananciales entre
ambos cónyuges, toda vez que pudiendo éstos constituir un condominio con porcentajes
propios y gananciales no lo hicieron, y sin perjuicio del derecho de recompensa"(51).

Pero aparte de la posibilidad del otorgamiento de una escritura posterior aclarando el origen
del dinero, creemos que también se podía, con la finalidad de aclararse la circunstancia de
haber sido el bien adquirido con fondos propios, haberse practicado una anotación marginal
en la escritura originaria, para haberse permitido de tal modo al adquirente su libre disposición.
Para lo cual habría bastado la conformidad del otro esposo, o una resolución judicial
en ese sentido; pero si el otro cónyuge no hubiera intervenido, hubiera podido posteriormente
cuestionar el carácter del bien, resultando indiscutible el interés legítimo que le asistía al
respecto(52).

1.4. Alcance entre los esposos y los herederos de la omisión en la escritura de la


manifestación sobre el origen de los fondos

El hecho de que nada se hubiera dicho con respecto al origen de los fondos en la escritura
de adquisición del bien no constituía entre los cónyuges un requisito necesario para que el
esposo que lo había adquirido, sin dejar constancia del carácter propio del bien, pudiera
probarlo frente al otro, habiendo podido valerse de cualquier medio de prueba(53). La carga de
la prueba recaía, como es natural, sobre el esposo que no obstante la omisión en la escritura
del carácter propio del bien, pretendía demostrar dicha circunstancia. Se resolvió al
respecto que "la circunstancia de que el marido no haya dejado constancia en el acto de
adquisición del inmueble sobre el origen de los fondos con los cuales realizó la operación —en
el caso, con dinero proveniente de la venta de un inmueble propio—, recaudo exigible y
también aplicable al marido por el artículo 1246 del Código Civil, no impide que éste, al no
gozar de la presunción iuris tantum prevista en esta norma, acredite la calidad de propio de
tales inmuebles, ya que la falta de prueba llevará a reputarlo como ganancial, no pudiendo
en ese supuesto enajenarlo sin el consentimiento de su mujer"(54). En igual sentido, se
decidió que la omisión de las constancias prescriptas por el art. 1246 del Código Civil"no obsta
a que cualquiera de los cónyuges pueda demostrar a través de algún medio el origen de los
fondos con los que se efectuó la operación inmobiliaria, o sea, la existencia de una
subrogación real"(55). Siguiendo las mismas pautas, también se ha resuelto que, en las

153
relaciones entre los esposos, el cónyuge que no hizo manifestación alguna con relación al
origen del dinero, tiene derecho a probar que el bien es de carácter propio, por haberle sido
donado por su padre(56).

El criterio admitido resultaba desde todo punto de vista razonable, pues de lo que se trataba
era de lograr que los patrimonios propios de ambos cónyuges conservaran esa calidad —
que no podía ser alterada por voluntad de los esposos—, y ello, por encima de cualquier
omisión en la que los mismos hubieran incurrido, debiendo la presunción que resultaba del art.
1246, prevalecer por sobre la establecida en el art. 1271(57).

Debemos además señalar que si bien la posibilidad por parte de los esposos de poder
probar el origen de los fondos cuando ello no se había hecho constar en la escritura, era
también así frente a sus herederos, parecía razonable exigir que esa prueba fuera categórica
y concluyente(58). Asimismo, los herederos podían impugnar la manifestación efectuada en la
escritura con relación al origen de los fondos, habiéndose resuelto al
respecto que "aun cuando se admitiera que el esposo otorgó autorización para que su esposa
adquiriera un inmueble dejando constancia que lo hacía con dinero propio, dicha
autorización sólo implica que aquél no puede impugnar el origen de los fondos que se hizo
constar en la escritura, pero no impide a sus herederos hacerlo cuando la falsedad ha tenido
por objeto perjudicarlos en sus derechos"(59).

La acreditación por parte de uno de los cónyuges del carácter propio de un bien no era
necesaria entre los esposos —sí, en cambio, con relación a sus herederos—, si el cónyuge del
adquirente había comparecido a la escritura y nada había dicho en contrario con respecto a la
manifestación de este último sobre el carácter de propio del bien, aun cuando no se hubiera
cumplimentado el requisito de especificar el origen de los fondos con los que se adquiría(60).

1.5. Efectos frente a los terceros de la omisión en la escritura de la manifestación sobre el


origen de los fondos

Con respecto a los terceros resultaba indispensable que en la escritura de compra se


dejara constancia de la calidad del bien, debiendo asimismo aclararse en forma
circunstanciada el origen de los fondos. Ello, ha dicho Vidal Taquini, obedece a una razón de
orden público, debido a que "los terceros no pueden ni deben quedar expuestos a la
confabulación, mala fe, ignorancia o mutables intereses de los cónyuges que pretendan alterar
el carácter propio o ganancial de los bienes, en contra de lo que surge del título de dominio y
en desmedro de la garantía que el título exterioriza"(61).

En una obra posterior a la recién citada en nota, Vidal Taquini ha reiterado que, frente a
terceros, no es válida la constancia que los esposos hayan dejado en una escritura posterior,
de las manifestaciones que resultaban de la última parte del art. 1246, y afirma que la falta de
indicación al respecto en la escritura de adquisición, no podía ser suplida por una
demostración posterior, ni tampoco podía ser salvada por una nueva escritura,
lo que hacía que, a juicio de dicho autor, la omisión incurrida llevaba a considerar el
bien como de carácter ganancial; sin perjuicio —agrega— de la acción de la mujer contra el
marido como acreedora (art. 1260)(62). En sentido concordante, Zannoni
afirmaba que "respecto de terceros el cumplimiento de los requisitos del artículo 1246, Código
Civil, es de orden público"(63).

154
Recordamos un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, de fecha
14 de julio de 1972, en el que se resolvió que "después de la reforma del Código Civil por
la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carácter propio a un bien inmueble
adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la
manifestación que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a
la mujer"(64). Antes de ello, la mayor parte de los fallos habían llegado a esa misma conclusión,
debiendo, entre otros, recordar uno de la Sala E de la Cámara recién referida, donde se
decidió que "la falta de mención expresa del carácter de propio y del origen del dinero en las
escrituras de transferencia de dominio de bienes inmuebles que figuran a nombre de la
esposa, no puede ser suplida, respecto de terceros, con la demostración posterior
de ese carácter que venga, entonces, a hacer de un bien aparentemente ganancial un bien
propio"(65).

Mazzinghi entendía, en cambio, que con respecto a los terceros, el cumplimiento de los
recaudos del art. 1246 sólo revestía interés luego de la disolución de la sociedad conyugal —
en que los terceros podían tener un legítimo interés en impugnar la calificación de propia o
ganancial de un bien(66)—, por cuanto antes de que se produjera dicha situación, decía dicho
autor, cada uno de los esposos respondía frente a ellos por las deudas que hubieran
contraído, con los bienes propios y los gananciales de su titularidad, por lo que, a su juicio,
resultaba indiferente que el bien que figuraba a su nombre tuviera carácter propio o
ganancial(67). Sin embargo, la calificación de propio o ganancial de un determinado bien
también revestía interés para los terceros con anterioridad a la disolución de la sociedad
conyugal, en cuanto para la adquisición de un bien propio de uno de los esposos, no se
requería —en principio— el asentimiento del cónyuge del transmitente, contemplado en el
anterior art. 1277, que sí se requería, en cambio, de ser el bien ganancial.

1.6. Impugnación de las manifestaciones hechas en la escritura con relación al carácter de


los fondos empleados

Podía también darse el supuesto de que en la escritura de adquisición —a la que no


hubiera comparecido el otro esposo—, el cónyuge adquirente hubiera manifestado
falsamente que compraba el bien con fondos de origen propio —e inclusive, hubiera indicado
en forma circunstanciada el origen de los fondos—, cuando los mismos eran, en realidad,
gananciales. En tal supuesto, el esposo no titular del bien tenía el derecho de requerir
judicialmente que se procediera a la rectificación del título en cuanto a la manifestación sobre
el origen de los bienes, pudiendo dicha acción tramitarse tanto durante la vigencia de la
sociedad conyugal, como con posterioridad(68). Pero si el esposo no titular hubiera
comparecido a la escritura y prestado conformidad con la manifestación efectuada al respecto
por su cónyuge, no podía luego impugnar el carácter propio del bien(69), salvo la invocación de
un vicio del consentimiento o una simulación(70). Aunque sus herederos sí podían impugnar la
manifestación, en el supuesto de que la falsedad hubiera tenido por objeto perjudicarlos en
sus derechos(71).

Debe a todo evento quedar en claro que en el supuesto contemplado al comienzo


de este punto, del adquirente de un bien que hubiera manifestado falsamente que compraba
con dinero propio —cuando en realidad era ganancial—, que esa circunstancia no le impedía
transferir el bien a un tercero sin el asentimiento de su cónyuge, siendo la adquisición
inatacable por el otro esposo en el supuesto de que el tercero fuera de buena fe y hubiera
adquirido el bien a título oneroso, ya que no podría alegar la ganancialidad del bien y, en

155
consecuencia, la necesidad de su asentimiento conforme al art. 1277. Pero tanto el
esposo que no compareció a la escritura, como también sus herederos (que podían ver
perjudicada su legítima) y los terceros, podían impugnar la manifestación efectuada en la
escritura de compra sobre la calidad propia de los fondos con los que se había adquirido el
bien, debiendo los mismos acreditar la falsedad de dicha manifestación(72), lo que podían
hacer por cualquier medio de prueba, ya que se trataba de la prueba de hechos; salvo, decía
Bossert, con relación a la confesión del marido, que cuando la mujer litigaba con
terceros, sólo tendría el alcance que fija el art. 1229 del anterior Código(73). No obstante, no
debía dejarse de lado que también podía encontrarse obligado a producir prueba —por
aplicación de la doctrina de la carga dinámica de las pruebas— el esposo que hubiera
falseado el carácter del bien, si se encontrara en mejores condiciones para producirla(74). La
prueba podía ser practicada tanto por vía de acción como de excepción.

Además, tanto el cónyuge, como también sus herederos, tenían derecho a reclamar al
esposo que mintió sobre el carácter del bien, la compensación que pudiera corresponder al
tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.

2. El nuevo Código Civil

Si efectivamente nos hemos extendido un tanto en el análisis de las normas antes vigentes,
ello ha sido porque nos ha parecido que de tal manera se facilita el conocimiento del alcance
de la norma proyectada, que en la segunda parte del art. 466 establece las
formalidades que los cónyuges deben practicar para que sea oponible a los terceros el
carácter propio de los bienes registrables adquiridos por los esposos durante la comunidad.

En dicha disposición —que Roberto Campos califica de "pautas y exigencias claras y


concretas(75)— se establece que "para que sea oponible a terceros el carácter propio de los
bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes
propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia,
determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela
obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter
propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el
título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de
haberse omitido la constancia en el acto de adquisición".

La norma se refiere a los bienes registrables, por lo que no sólo comprende a los bienes
inmuebles, sino también a los bienes muebles o acciones o derechos que deban inscribirse en
algún registro, sea la inscripción de carácter constitutivo, o no. Con lo que se da término a la
discusión doctrinaria que actualmente existe, respecto a si se encuentran o no incluidos, en la
nueva normativa de que se trata, los bienes muebles cuyo registro sea obligatorio.

Por otra parte, si bien el artículo se refiere únicamente a la oponibilidad a terceros del
carácter propio de los bienes registrables adquiridos por los esposos, no parece caber duda
de que en el supuesto de procederse de la manera que resulta de la norma, la oponibilidad del
carácter propio del bien también tiene efectos entre los cónyuges. Además, se establece en
forma expresa la posibilidad de que, con posterioridad al acto de adquisición, se deje
constancia del hecho de haber sido los bienes adquiridos con bienes propios, de la que se
debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición.

156
Debemos asimismo hacer notar que para que el reconocimiento del carácter propio de los
bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes
propios sea oponible a los terceros, contrariamente a lo que resultaba de los arts. 1246 y
1247 —que admitían la sola manifestación del adquirente del bien—, el art. 466 requiere la
conformidad de ambos esposos, quienes deberán además determinar el origen de los bienes
con los que se realiza la adquisición. Y si el adquirente no pudiera obtener la conformidad de
su cónyuge, se dispone que puede requerir una declaración judicial de la que se debe tomar
nota marginal en el instrumento del que resulta la adquisición; declaración que también se
puede requerir en el supuesto de haberse omitido en el acto de adquisición la conformidad del
cónyuge.

Nada se establece, en cambio, acerca de la posibilidad por parte de los terceros —de cuya
viabilidad, por cierto, no puede caber duda alguna— de poder impugnar esa manifestación
dual, correspondiendo dicha prueba, en principio, al impugnante. Cabe señalar que cuando se
trata de la relación de uno o de ambos cónyuges con los terceros, no todos los medios de
prueba son válidos para acreditar la calidad del bien, al menos, si los mismos no son
corroborados por otras pruebas. Y así si bien, como más arriba señalamos, la prueba de
confesión es válida entre los esposos, ella no puede ser invocada contra los terceros para
acreditar el carácter propio de un bien (art. 466, 1a parte in fine)(76), cuyo fundamento resulta
del hecho de que aquéllos pueden ponerse de acuerdo en desmedro del derecho
de esos terceros.

Por otra parte, la disposición en análisis no hace referencia a la permuta de bienes propios,
ya que sólo menciona la "inversión o reinversión de bienes propios", no obstante
lo cual resulta indudable que en ese supuesto también corresponde la aplicación de la
normativa proyectada.

3. Proyectos de Reforma de los años 1993 y 1998

3.1. Proyecto de 1993

En el Proyecto de Reformas del año 1993 se proyectó una norma similar a la de la segunda
parte del art. 466, al disponerse que para el supuesto de bienes adquiridos invirtiendo o
reinvirtiendo bienes propios, es necesario que tal circunstancia conste en el acto de
adquisición, donde se deberá determinar el origen de los fondos, con la conformidad del otro
esposo; en caso de imposibilidad de obtenerla o de negativa a prestar esa conformidad, se
faculta al adquirente para requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de
la que se tomará nota al margen del instrumento del cual resulta el título de adquisición(77). Y
al igual que en la normativa recientemente sancionada, también en el Proyecto de 1993 no se
admitió con relación a terceros la confesión de los cónyuges para determinar la calidad de un
bien.

3.2. Proyecto de 1998

157
Por su parte, en el art. 459 del Proyecto de Reformas del año 1998 se dispone que "se
presume, salvo prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes a la
extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carácter propio
la confesión de los cónyuges. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de bienes
registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su
origen, con conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de
negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien,
de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de
adquisición. También puede pedir el adquirente esa declaración judicial en caso de haber
omitido la constancia en el acto de adquisición".

Recordamos asimismo el contenido del art. 465, según el cual pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede
justificar la propiedad exclusiva.

V. OPORTUNIDAD PARA ACREDITAR EL CARÁCTER DEL BIEN

Si bien el momento más adecuado para la producción de las pruebas sobre el carácter de
los bienes es al tiempo de la liquidación de la comunidad, y ello es, por otra parte,
lo que habitualmente ocurre, lo cierto es que nada se opone a que los interesados —sea el
otro cónyuge o los terceros acreedores— la practiquen inclusive antes de la disolución de la
misma; aunque, naturalmente, debe existir un interés legítimo al respecto.

Al analizar el anterior Código Civil, Mazzinghi afirma en tal sentido que puede ocurrir que al
pretender uno de los esposos, con fundamento en lo dispuesto por el art. 1277, oponerse
a que el otro transfiera un bien que este último considera de carácter propio, se discuta dicha
cuestión durante la vigencia de la sociedad conyugal, produciéndose las pruebas
pertinentes(78). Un tercero también puede estar interesado en acreditar el carácter propio de un
bien por parte del esposo que se lo transfirió sin el necesario asentimiento del otro cónyuge y,
por tanto, sujeto a una acción de nulidad(79).

Guastavino coincide con la posibilidad de la procedencia de una acción para determinar


previamente a la disolución de la sociedad conyugal, el carácter propio o ganancial de un bien,
señalando, entre otros supuestos, el del esposo que quiere disponer, sin necesidad del
asentimiento conyugal o de la autorización judicial supletoria, de un
bien que aparece como ganancial, por considerar que es propio; o en casos relacionados con
embargos y sus levantamientos, tercerías de dominio, perfeccionamiento de títulos, etc.,
procediendo estas acciones, afirma, tanto si la promueven los esposos como los terceros con
un interés legítimo y actual(80).

Se ha resuelto en tal sentido que "ninguna disposición expresa prohíbe a los cónyuges
demandarse recíprocamente, aún subsistiendo la sociedad conyugal, para que judicialmente
se declare la calidad de propio o de ganancial del inmueble, cuando el título de dominio no
refleja la verdad de los hechos"(81). Y no existiendo otro medio para dilucidar la cuestión de la
calificación del bien, señala Zannoni(82)que la cuestión deberá tramitar como acción
declarativa, disponiendo al respecto el art. 322 del CPCCN, que "podrá deducirse la
acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado
de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica,

158
siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no
dispusiere de otro medio legal para ponerle término inmediatamente".

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda afirman, en cambio, que la calificación de la calidad de los
bienes debe debatirse "a la liquidación de la sociedad conyugal, ya que en ese momento los
cónyuges actualizan su interés en la participación en los bienes gananciales"(83).

CAPÍTULO VIII - DEUDAS DE LOS CÓNYUGES EN EL RÉGIMEN DE COMUNIDAD

I. RESPONSABILIDAD DE LOS CÓNYUGES FRENTE A SUS ACREEDORES

La responsabilidad de los esposos frente a sus acreedores en el régimen de comunidad se


encuentra contemplada en los arts. 461 y 467 del Código, al primero de los cuales ya hemos
hecho referencia en el capítulo IV, al ocuparnos de las disposiciones comunes a todos los
regímenes, por lo que remitimos a lo allí expresado al respecto. Y en cuanto al art. 467, que se
encuentra en la Sección 3a del Capítulo II del Título II —que se ocupa de las "Deudas de los
cónyuges"—, dicha norma dispone que "cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. Por los gastos
de conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales"(1).

Al analizar el art. 460 del Proyecto de 1998, similar a la disposición recién transcripta,
Carlos Alberto Arianna considera equitativa la solución establecida, debido que, dice, la misma
amplía el universo de bienes con el que debe responder el esposo no contratante por los
gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales, lo que justifica con la
afirmación de que si el mismo se beneficia con la mejor conservación de un bien ganancial,
resulta justo que responda con bienes de igual naturaleza que se hallan en su patrimonio(2).
Sin embargo y contrariamente al nuevo Código, que nada dispone al respecto, en el Proyecto
de 1998 se excluye a los ingresos provenientes del trabajo personal, de los bienes
gananciales con los que el esposo que no contrajo la deuda debe responder por los gastos de
conservación y reparación de los bienes comunes, lo que Arianna considera atinado, en razón
de que los gastos de mantenimiento de bienes gananciales podrían resultar excesivos en
relación con sus ingresos(3).

1. La primera parte del art. 467 es similar al art. 5° de la ley 11.357

Ello es en efecto así, resultando, por tanto, como principio general, la separación de la
responsabilidad de ambos cónyuges por las deudas contraídas por cada uno de ellos; lo
relevante para establecer la responsabilidad por las deudas, es, pues, la adquisición de los
bienes a nombre de cada uno de los esposos, no resultando necesario explicitar en el
instrumento pertinente el origen de los fondos empleados en su adquisición. Si el bien fue
adquirido conjuntamente por los esposos, cada uno de ellos responde con dicho bien por la

159
parte indivisa que le corresponde; y si ninguno puede justificar la propiedad exclusiva de un
bien determinado, al reputarse que el mismo pertenece a ambos por igual (art. 472 del
Código), cada uno de los cónyuges debe responder con la mitad indivisa de ese bien.

2. En cuanto a la responsabilidad por los gastos de conservación y reparación de los


bienes gananciales

En la última parte del art. 467 se establece una excepción al principio que resulta de la
primera parte del mismo —según el cual cada esposo responde frente a sus acreedores con
sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos—, al disponer que "por los gastos de
conservación y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no
contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales".

Dentro de esos gastos pueden computarse, entre otros, los correspondientes a impuestos,
primas de seguros contra incendio, reparaciones, pintura, etc. También quedan comprendidos
en la norma todos los gastos necesarios para el mantenimiento en buen estado de los
mismos, además de los efectuados para mantener su integridad(4). En tal sentido, se ha
resuelto que "la actividad desplegada por el marido defendiendo los intereses de la sociedad
conyugal, en relación a uno de sus bienes gananciales, importa, sin duda, un acto de
conservación de bienes comunes, que da ocasión a la extensión recíproca de la
responsabilidad de los cónyuges, de conformidad al artículo 6° de la ley 11.357"(5). Por
lo que dentro del concepto de conservación y reparación, deben descartarse los gastos o
inversiones que se efectúen para darles a esos bienes mayor valor, siendo aquí necesario
poner el acento en que, al tratarse de supuestos de excepción, no pueden ser interpretados en
forma amplia sino, por el contrario, restrictiva.

En lugar de referirse a los bienes gananciales, el art. 6° de la ley 11.357 hacía mención a
los bienes comunes, debiendo a nuestro juicio entenderse por tales los de carácter ganancial,
cualquiera que sea el cónyuge que ostente la titularidad(6). Perrino, en cambio,
considera que bienes comunes son tanto los bienes gananciales, como también los que los
esposos tuvieran en condominio, aún cuando, en este último caso, se tratara de bienes
propios(7). Mazzinghi afirma que la disposición del art. 6° de la ley 11.357 se refería a "los
bienes propios, gananciales o comunes de los esposos", y si bien admite que dicha
interpretación se encuentra alejada de la significación gramatical de las palabras empleadas,
cabe penetrar —dice— en el sentido lógico de la norma, debido a que, a su juicio, si los frutos
producidos por los bienes propios tienen carácter ganancial, las deudas contraídas para la
conservación de esos bienes, deben estar respaldados por la responsabilidad de ambos
esposos. Y cita como precedente a favor de su interpretación, lo normado en el inc. 2° del art.
1275 del anterior Código(8), que, no obstante, consideraba derogado(9). Al igual que Mazzinghi,
Borda también entiende que la norma comprendía tanto a los bienes gananciales como a los
propios, lo que al igual que Mazzinghi fundamenta en el hecho de que los frutos de los bienes
propios son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce, además de ser equitativo,
según afirma, que los gastos de conservación pesen sobre ambos esposos(10).

II. EL NUEVO CÓDIGO SE APARTA EN PARTE DE LA ANTERIOR NORMATIVA EN CUANTO A LA


RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS

160
El nuevo Código Civil se aparta de ciertas disposiciones que se establecían ya sea en el
anterior Código o en la ley 11.357,que regulaban las responsabilidades por parte de los
cónyuges ya sea hacia terceros o entre ellos. A lo cual seguidamente haremos referencia.

1. En la enumeración de las cargas de la comunidad, el nuevo Código modifica en parte el


art. 1275 del anterior

En efecto, el nuevo Código ha modificado una disposición como la del anterior art.
1275, que de acuerdo a la mayor parte de la doctrina(11), a la que también adhirió la
jurisprudencia mayoritaria, no había sido derogado por la ley 11.357 —por lo que continuaba
subsistente—, el cual se relacionaba con la soportabilidad de las deudas en lo que respecta a
las relaciones internas entre los esposos. Era la llamada por la doctrina la cuestión de
la contribución (entre los esposos), o del pasivo interno, por contraposición a la cuestión de
la obligación (hacia los terceros), o del pasivo externo, legislado en el art. 6° de la ley 11.357.

Dicha modificación resulta del art. 489 —incluido en la Sección 7a, que se ocupa de la
liquidación de la comunidad—, que establece las deudas o cargas de la
comunidad que corresponde que sean abonadas con los bienes gananciales. Por
lo que si alguno de los esposos hubiera efectuado pagos de esas deudas con bienes de
carácter propio —sea que ello haya sido por propia voluntad o por haber sido ejecutado por un
tercero para obtener el cobro de la deuda—, el mismo tiene derecho a una recompensa por
las cantidades abonadas que, por tanto, deben serles reembolsadas al tiempo de la
liquidación de la sociedad conyugal, con el activo ganancial que pudiera existir
en ese momento. Si, en cambio, esos pagos hubieran sido efectuados con bienes
gananciales, el esposo que los hizo nada podrá reclamar al respecto, aun cuando los hubiera
abonado con bienes gananciales suyos de libre administración y disposición.

Arson de Glinberg señala, con respecto a la enumeración de las deudas comprendidas en


el art. 1275 de la anterior normativa —reemplazado por el art. 489—, que la misma demuestra
la injusticia que se cometería de no hacerse pesar dichas deudas sobre los bienes
gananciales, ya que se trata de obligaciones nacidas de la vida de familia, o por corresponder
a ventajas o beneficios a favor de ambos esposos, y ello, agrega, con independencia
de que en su relación con terceros esas deudas puedan no ser comunes(12).

Pues bien, antes de entrar al análisis particularizado del contenido de los distintos incisos
del art. 489, cabe poner de relieve que en lugar de enumerar, como hace dicha norma, una
serie de supuestos de deudas que deben o debieron haber sido pagadas con los bienes
gananciales, posiblemente hubiera sido mejor, y desde ya, más abarcativo, haber afirmado de
una manera general que es a cargo de la comunidad el pago de todas las deudas realizadas
en beneficio de esta última. Veamos seguidamente las obligaciones que resultan de los
distintos incisos del art. 489, que dicha norma establece que son a cargo de la comunidad:

1.1. Las obligaciones contraídas durante la comunidad, no previstas en el art. 490

El art. 490 enumera como obligaciones personales de los esposos, las contraídas antes del
comienzo de la comunidad; las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por

161
uno de los cónyuges; las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; las resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas
derive beneficio para el patrimonio ganancial; y las derivadas de la responsabilidad
extracontractual y de sanciones legales. Por lo que a estar al inciso en análisis, salvo las
recién transcriptas, las restantes obligaciones contraídas por los esposos durante la
comunidad, se consideran a cargo de ésta.

Del contenido del inc. a) del art. 489, cuya fuente parece ser el inc. 3° del art. 1275 del
anterior Código —que, según se ha afirmado, contiene la mención de las "cargas por
excelencia"(13)—, resulta, como principio, que las deudas contraídas por los esposos luego de
la celebración del matrimonio constituyen cargas de la comunidad, por
lo que corresponde que en algún momento —en último término, a la disolución y liquidación de
la misma— sean asumidas con los bienes gananciales. Se ha afirmado al respecto que si el
precitado inc. 3° no tuviera vigencia, ocurriría que al tiempo de la disolución de la sociedad
conyugal, por las deudas contraídas por uno de los cónyuges debería responder
únicamente éste, mientras que los bienes deberían repartirse por partes iguales(14).

Pero sin perjuicio de la existencia de supuestos puntuales, como los enumerados en el art.
490, que enumera las obligaciones personales de los cónyuges, el inc. 3° del art. 1275 ha sido
interpretado por la jurisprudencia en forma amplia, tan es así que se ha resuelto al
respecto que dicha disposición "pone a cargo de la sociedad conyugal las deudas y
obligaciones contraídas durante el matrimonio por cualquiera de los esposos, sin
distinguir si han sido o no adquiridas en interés de la familia, de manera que cualquier
erogación afrontada con dinero propio estaría a cargo de la comunidad. Por lo tanto,
dado que lo normal es que los gastos hechos durante el matrimonio estén a cargo de aquélla,
y lo excepcional, que deban ser soportados por uno de los cónyuges, no parece razonable
exigir al esposo vendedor de un bien propio la prueba de que el dinero se insumió en beneficio
de la sociedad conyugal, máxime cuando no es habitual que se tome la precaución de
documentar cada una de las erogaciones efectuadas a favor del grupo familiar"(15).

En sentido análogo, se ha decidido que el esposo que se opone a que se ponga a cargo de
la comunidad el precio obtenido por la venta de un bien propio, debe acreditar que dicho
monto fue gastado en obligaciones personales del vendedor, o destinado a gastos extraños a
la comunidad, como donaciones o legados(16). Claro que también se han dictado fallos en
sentido contrario, debiendo recordar uno de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Morón, que resolvió que "no habiéndose justificado que, con los fondos
provenientes de un préstamo obtenido por uno de los cónyuges durante la vigencia de la
sociedad conyugal se hayan construido o mejorado los bienes de ésta, las deudas deben ser
consideradas, en las relaciones entre los cónyuges, como deudas personales
de quien contrajo el préstamo"(17).

Cabe señalar, ya en forma particularizada, que se ha resuelto que constituye una


deuda que debe ser abonada con bienes gananciales, las asumidas por gastos de última
enfermedad, por lo que si fue pagada con dinero de carácter ganancial, no existe ningún
derecho de recompensa al momento de la liquidación de la sociedad
conyugal(18). Como también, que la sociedad conyugal debe asumir como carga, los
honorarios de los profesionales que patrocinaron a uno de los esposos en el juicio de
divorcio que los cónyuges desistieron(19), así como los de los juicios seguidos contra
cualquiera de los cónyuges por cobro compulsivo de deudas contraídas durante el régimen
patrimonial, y los intereses de las deudas, pero no los punitorios, que deben pesar sobre el
deudor de ellos(20). Un supuesto especial, como el que resulta de haberse efectuado el
gasto cuando los esposos se encontraban separados de hecho y en trámite de divorciarse,
también ha sido resuelto de forma especial, al decidirse que en tal caso, si no se ha justificado

162
en forma suficiente la existencia de la deuda, no corresponde presumir que se abonó, y mucho
menos, en interés común(21).

Guastavino ha afirmado con relación al inc. 3° del art. 1275, que hay deudas de origen
contractual que, no obstante encontrarse comprendidas dentro del contenido de ese inciso,
dan lugar a recompensas, por lo que las mismas constituyen, en realidad, excepciones a la
solución que afirma que las deudas que resultan de la enumeración de dicho artículo
constituyen deudas comunes en las relaciones internas de los esposos. Entre las cuales,
dicho autor enumera los siguientes supuestos, que, estrictamente, se encuentran
contemplados en el art. 490 del nuevo Código entre las obligaciones personales de los
esposos: "mejoras en bienes propios, redención de servidumbres que lo gravaban (art. 1272),
adquisición o recuperación de bienes propios, rentas vitalicias o seguros de vida a favor del
sobreviviente de los cónyuges, donación onerosa aceptada por un cónyuge en el curso de la
sociedad conyugal (art. 1265), cuando la respectiva ventaja o pago de las pertinentes cargas
se realizó utilizando, siquiera parcialmente, bienes gananciales"(22).

1.2. El sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno está obligado a dar

Si bien las deudas derivadas de dichos aspectos se consideran cargas de la comunidad, no


debemos olvidar el deber de contribución de los esposos a que se refiere el art.
455, que alude al propio sostenimiento de ellos, el del hogar y el de los hijos
comunes, como también las necesidades de los hijos menores de edad o con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.

Como se advierte, en la primera parte del inciso se comprende a los gastos de


sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, matrimoniales o
extramatrimoniales(23), sea de un anterior matrimonio, o hijos extramatrimoniales que uno o
ambos cónyuges hubieran tenido, ya sea antes o después de celebrado el matrimonio,
ya que no corresponde efectuar distinción alguna entre los hijos nacidos dentro o fuera del
matrimonio, dada la igualdad que legalmente se encuentra establecida entre los
mismos. Como también quedan comprendidos los hijos adoptivos —por adopción simple o
plena—, por cuanto ninguna distinción efectúa la norma al respecto(24).

Resulta innecesario que los hijos comunes convivan con sus padres para que los gastos de
manutención de los mismos sean considerados a cargo de la comunidad(25), por cuanto la
norma no lo requiere, aparte de la justicia que resulta de dicha circunstancia. Al analizar el inc.
1° del art. 1275 del anterior Código, Vidal Taquini sostiene que para que se encuentren
incluidos en dicha norma, resulta necesario que los hijos extramatrimoniales de uno de los
esposos convivan con ellos. Lidia Hernández coincide con Vidal Taquini, pero, además,
considera que también se encuentran excluidos del inciso los gastos de manutención de los
hijos de un matrimonio anterior de uno solo de los cónyuges que no convivan
con éstos(26). Como se advierte, la interpretación de dichos autores coinciden con el contenido
del art. 455 del nuevo Código, que también requiere para que uno de los esposos deba
contribuir con el sostenimiento de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con
discapacidad del otro, que los mismos convivan con ellos.

La última parte del inc. b) del art. 489 incluye entre las cargas de la comunidad a los
alimentos que cada uno de los esposos está obligado a dar. Pero a diferencia del anterior art.

163
1275, que en su inc. 1° comprendía únicamente a los alimentos que uno de los esposos
estaba obligado a dar a sus ascendientes, el art. 489 no establece dicha limitación, por
lo que comprende cualquier obligación alimentaria, se trate o no de los ascendientes.

El término sostenimiento tanto del hogar como de los hijos, a que se refiere el inciso en
análisis, no debe ser entendido en sentido restrictivo, o sea, limitado sólo a los gastos
necesarios para vivir, debiendo al respecto recordar que de conformidad a lo dispuesto por el
art. 541, "la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, correspondiente a la condición del que la recibe, en la medida
de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es
una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación". Creemos,
asimismo, que también están comprendidos los gastos de carácter suntuario, aunque ello a
nuestro juicio es así, siempre que los mismos hubieran sido adecuados, de conformidad al
nivel de vida de los cónyuges(27). En un caso se consideró que los gastos que había
demandado la educación de un hijo en el extranjero no era una deuda común a ambos
esposos dado su onerosidad, el hecho de no haber sido una erogación habitual, y haber sido
en el caso decidido unilateralmente por uno de los progenitores, habiéndose
estimado como una liberalidad por parte del mismo(28).

1.3. Las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes
propios si están destinados a su establecimiento o colocación

Al igual que lo que ocurría con el inc. 4° del art. 1275 del anterior Código, el lenguaje
empleado en el inc. c) del art. 489, también ha quedado desactualizado, al referirse el mismo a
la colocación de los hijos del matrimonio, con lo cual se quieren expresar los gastos
efectuados por los esposos para que los hijos puedan desarrollar una profesión u oficio,
lo que contrariamente a lo dispuesto por el art. 270 del anterior Código, se encuentra
contemplado en el art. 659 del nuevo, dentro de lo que se entiende por obligación de alimentar
a los hijos.

El inciso en análisis tiene su fuente en el inc. 4° del art. 1275 antes citado, que aunque no
hace referencia expresa a la utilización de bienes propios para los fines que allí se
contemplan, al no descartarlo, debe entenderse que se encuentran comprendidos. Cabe
además señalar que en el supuesto de que se utilizaran esos bienes para el establecimiento o
colocación de los hijos comunes, debe en tal caso la comunidad reintegrar al esposo lo
gastado por ese concepto.

1.4. Los gastos de conservación y reparación de los bienes propios y gananciales

Como se advierte, a los gastos de conservación y reparación de los bienes propios de los
esposos, enumerados en el inc. 2° del art. 1275 entre las cargas de la sociedad conyugal, el
inciso en análisis del nuevo Código agrega los gastos efectuados en bienes gananciales.
Sostiene Lidia Hernández que también se encontraban comprendidos en el recién
mencionado inc. 2°, las deudas derivadas de la conservación jurídica
de esos bienes, como los honorarios de abogados abonados con motivo de acciones
posesorias, o por demandas promovidas por acreedores por el cobro de reparaciones

164
efectuadas en los bienes(29). Asimismo, se ha resuelto al respecto que "los tributos que gravan
los bienes gananciales, corresponden a la sociedad, aunque uno de los cónyuges usufructúe
los bienes"(30). En sentido similar, también se ha decidido que "los gastos de conservación de
los inmuebles gananciales que integraron el activo de la indivisión postcomunitaria, forman
parte del pasivo de esta última, en tanto hayan debido efectuarse con anterioridad, criterio
igualmente aplicable a los servicios prestados con relación a los mismos inmuebles" (31). Las
mejoras, en cambio, no se encuentran incluidas(32).

El inciso tiene su fundamento en el hecho de que tanto los bienes propios como los
gananciales son de uso común de los cónyuges, así como también porque los frutos de los
mismos pertenecen a la comunidad como bienes gananciales (art. 465, inc. c),
lo que hace que, como señala Belluscio, como contrapartida los gastos de reparación
de esos bienes deben ser a cargo de la comunidad(33).

En el supuesto de que los gastos de conservación y reparación efectuados hubieran sido


hechos con bienes propios, existirá un derecho a recompensa a favor del esposo que con sus
bienes de ese carácter realizó esa especie de gastos(34); salvo, naturalmente, que los gastos
sobre bienes propios hubieran sido hechos por el cónyuge propietario de esos bienes, también
con bienes propios. Y si uno de los esposos realizó con bienes propios, gastos de
conservación y reparación de bienes propios de su cónyuge, tal circunstancia es ajena al
régimen patrimonial del matrimonio.

2. El nuevo Código regula en forma distinta la responsabilidad que establecía el art. 6° de


la ley 11.357

También se aparta el Código recientemente sancionado en los aspectos que seguidamente


reseñaremos, del art. 6° de la ley 11.357,que disponía que "un cónyuge sólo responde con los
frutos de sus bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las
obligaciones contraídas por el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del
hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes".

2.1. En cuanto al alcance de la responsabilidad

Con relación a dicho aspecto, antes hemos recordado que la responsabilidad de los
esposos por las obligaciones enumeradas en el art. 6° de la ley 11.357, era de
carácter concurrente.

En cambio, en cuanto a la nueva normativa, debe hacerse una distinción entre las
obligaciones contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento
y educación de los hijos, en que la responsabilidad es solidaria (conf., art. 461, 1a parte)(35), y
las contraídas en el régimen de comunidad para la conservación y la reparación de los bienes
gananciales (art. 467, 2a parte), en que al no haberse establecido la solidaridad, la
responsabilidad debe ser considerada de carácter concurrente, por las razones antes
expresadas al analizar el art. 6° de la ley 11.357(36).

165
2.2. Con qué bienes se responde por los gastos derivados de las necesidades del hogar, del
sostenimiento y educación de los hijos, y de la conservación y reparación de los bienes
gananciales

Los arts. 461 y 467 hacen una distinción entre los gastos derivados de las necesidades del
hogar y del sostenimiento y educación de los hijos comunes, por los cuales ambos responden
en forma solidaria con todos sus bienes, y los gastos que resultan de la conservación y
reparación de los bienes gananciales, en que a diferencia del esposo que contrajo la deuda —
que responde con todos sus bienes—, la responsabilidad del esposo que no la contrajo se
limita a los bienes gananciales de su titularidad.

En cambio, el art. 6° de la ley 11.357 no efectuaba distinción alguna con respecto a los tres
rubros recién referidos, por todos los cuales, a diferencia del esposo que contrajo la deuda —
que al igual que en el nuevo Código, debe responder con todos sus bienes—, el
cónyuge que no la contrajo sólo debía contribuir a su pago "con los frutos de sus bienes
propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones
contraídas por el otro"(37). Mazzinghi considera que la responsabilidad por las deudas
contraídas por el otro esposo en los supuestos contenidos en el art. 6°, no se debería haber
limitado, en el caso de los gananciales, a los frutos, sino que debería haber comprendido
también a esos bienes, ya que dicha limitación, sostiene, no encuentra sustento suficiente, no
justificándose, a su juicio, que si, por ejemplo, la mujer contrajo deudas para satisfacer una
necesidad del hogar, el marido sólo deba responder —aparte de con los frutos de sus bienes
propios, solución con la cual tampoco coincide(38)—, sólo con los frutos de los gananciales de
su titularidad. Dice además Mazzinghi que al ser inequitativa la limitación de
responsabilidad que establecía esa disposición, la jurisprudencia debió forzar el concepto de
dicho artículo, haciendo aparecer los sueldos del cónyuge no deudor como fruto de un bien
ganancial(39), cuando en realidad —afirma— la retribución laboral es un bien ganancial
en sí mismo, y no fruto de un bien de esa calidad(40).

La crítica doctrinaria que se ha hecho con relación a la limitación de


responsabilidad sólo con los frutos de los bienes propios y gananciales por parte del
esposo que no contrajo la deuda, llevó a que en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil,
celebradas en el año 1987, se haya aprobado que en "el régimen patrimonial vigente, en todos
los casos del artículo 6° de la ley 11.357, ambos cónyuges debieran responder con todos sus
bienes propios y gananciales"(41). Beatriz Bíscaro ha señalado al respecto que las
propuestas que llevaron a dicha conclusión tenían como base común el concepto de que con
el matrimonio nace la solidaridad conyugal, que lleva a la existencia de un deber amplio de
asistencia y colaboración entre los cónyuges, todo lo cual debe extenderse al aspecto
patrimonial, entre otros aspectos, por medio de la ampliación, de ser necesario, del deber de
contribución del cónyuge que no asumió ciertas obligaciones, cuando éstas hayan sido
contraídas en virtud de los onera matrimonii. Y agrega que si bien la limitación establecida por
el art. 6° de la ley 11.357 aparecía como razonable al tiempo de la sanción de esa ley, con
posterioridad no fue así, dada la plena capacidad civil de la mujer y el régimen legal del
matrimonio de la ley 17.711, lo que la lleva a concluir que por las deudas contempladas en
dicha disposición debieron ambos esposos responder, no sólo con los frutos de los bienes
propios y de los gananciales, sino también con la totalidad de los gananciales administrados
por el esposo que no contrajo la deuda(42).

Y en cuanto a los frutos del trabajo personal —tales como honorarios, remuneraciones,
etc.— de los esposos, a los que recién hicimos referencia, si bien creemos que no pueden ser

166
considerados frutos de los bienes propios, ni tampoco frutos de los gananciales (con
los que, como disponía el art. 6° de la ley 11.357, debía responder el esposo que no contrajo
deudas como las referidas en la mencionada disposición), creemos que para hacer frente a las
mismas, dicho esposo debía responder con esos bienes, por cuanto de no ser ello admitido,
podría llegarse a resultados sumamente disvaliosos, como ocurriría cuando el único ingreso
de ese esposo fuera el de su trabajo o profesión(43). Spota manifiesta al respecto que una
interpretación contraria "violaría el sentido y el alcance de la reforma: jamás pudo caber en la
mente del legislador que un cónyuge podría sustraer su emolumento, su salario, en pocas
palabras, los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria (art. 1272, Cód. Civil), a las
consecuencias de las obligaciones contraídas por el otro cónyuge con el fin de satisfacer las
cargas del matrimonio que enuncia el referido artículo 6° de la ley 11.357..."(44). Ninguna duda
cabe, en cambio, en cuanto a que sí se debía responder con los frutos que se obtuvieran
de esos honorarios o remuneraciones, o sea, con el interés que los mismos produjeran.

Otra cuestión que se ha planteado y que creemos de interés traer a colación en el análisis
del art. 6° de la ley 11.357, es la relativa al supuesto de que los frutos a los que se alude en
dicha norma hubieran sido invertidos, por ejemplo, en la adquisición de otros bienes, caso en
el cual se ha sostenido que éstos no responderían por las deudas contraídas por el otro
cónyuge, ni siquiera alegando una suerte de subrogación por la cual los bienes adquiridos
ocuparan el lugar de los frutos, por cuanto de otra manera, se ha dicho, se tornaría ilusoria la
limitación de la responsabilidad de dicha norma, ya que ello haría que la misma se extendiera
prácticamente a todos o a casi todos los bienes gananciales(45). En igual sentido, María Josefa
Méndez Costa afirma que los frutos capitalizados "dejan de ser auténticos frutos y no son
ejecutables por las deudas comunes contraídas por el cónyuge del propietario"(46). Por nuestra
parte, no coincidimos con lo expresado, ya que consideramos injustificado que el
esposo que no contrajo la deuda pero que legalmente se encuentra obligado —junto con su
cónyuge— a abonarla, pueda eludir su pago por medio de la adquisición de bienes con los
frutos con los que debió haber hecho frente a esa deuda, pero que, en cambio, utilizó para
otra finalidad, pudiendo de esa manera, en la práctica, dificultar —sino impedir
absolutamente— el cobro por parte del acreedor(47).

2.3. En cuanto a cuáles son los hijos por cuyo sostenimiento y educación deben responder
ambos cónyuges

Si bien tanto el art. 6° de la ley 11.357,como el art. 461 del nuevo Código, no hacen
distinción con relación a cuáles son los hijos que se encuentran comprendidos en ellas —por
lo que ambas disposiciones deben ser entendidas en el sentido de que comprende a todos, o
sea tanto a los hijos comunes de ambos esposos, como a los de un matrimonio anterior o
extramatrimoniales de cualquiera de los cónyuges, así como a los adoptivos(48)—, cabe
señalar en cuanto al precitado art. 461, que de acuerdo a la norma proyectada por la Comisión
redactora del Proyecto —luego modificada por el Senado—, la responsabilidad solidaria a
la que alude esta última disposición, lo era sólo con respecto a los hijos comunes, no a los de
uno de los esposos.

III. DERECHO COMPARADO

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1. España

Al igual que en nuestro derecho, el Código Civil español efectúa una distinción entre las
cargas de la comunidad y la responsabilidad de los cónyuges frente a terceros.

1.1. Deudas a cargo de la sociedad de gananciales

En cuanto a las deudas a cargo de la sociedad de gananciales, en el art. 1362 se


establece que ellas están constituidas por los gastos que se originen por alguna de las
siguientes causas: "1° El sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos
comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la
familia. La alimentación y educación de los hijos de uno solo de los cónyuges correrá a cargo
de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En caso contrario, los
gastos derivados de estos conceptos serán sufragados por la sociedad de gananciales, pero
darán lugar a reintegro en el momento de la liquidación. 2° La adquisición, tenencia y disfrute
de los bienes comunes. 3° La administración ordinaria de los bienes privativos de cualquiera
de los cónyuges. 4° La explotación regular de los negocios o el desempeño de la profesión,
arte u oficio de cada cónyuge".

También son a cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por ambos
cónyuges de común acuerdo, salvo que hubieran pactado que debían ser sufragadas con los
bienes privativos de uno de ellos, en todo o en parte (art. 1363).

Por su parte, el art. 1318, incluido en el capítulo sobre disposiciones generales, aplicable a
todos los regímenes patrimoniales, dispone que "los bienes de los cónyuges están sujetos al
levantamiento de las cargas del matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere su
deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el juez, a instancia del otro, dictará las
medidas cautelares que estime conveniente a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos
necesarios o proveer a las necesidades futuras".

Con relación al régimen de separación de bienes, en el art. 1438 se establece que los
cónyuges deberán contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio, lo que deberán
hacer, a falta de convenio, proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos,
computándose el trabajo para la casa como contribución a las cargas, el cual dará derecho a
obtener una compensación que, a falta de acuerdo, el juez fijará a la extinción del régimen de
separación.

1.2. Responsabilidad frente a los terceros

Y con relación a la responsabilidad frente a los terceros, el art. 1365, que se encuentra
dentro del capítulo en que se legisla sobre el régimen patrimonial de gananciales,
dispone que los bienes gananciales responderán directamente frente a un acreedor, de las

168
deudas contraídas por un cónyuge en los siguientes casos: "1° En el ejercicio de la potestad
doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le
corresponda. 2° En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración
ordinaria de los propios bienes".

Asimismo, la sociedad de gananciales responderá por las obligaciones extracontractuales


de uno de los cónyuges como consecuencia de su actuación en beneficio de la sociedad
conyugal o en el ámbito de la administración de los bienes, salvo si fuesen debidos a dolo o
culpa grave del cónyuge deudor (art. 1366). El art. 1367 dispone que "los bienes gananciales
responderán en todo caso de las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente
o por uno de ellos con el consentimiento expreso del otro". En caso de separación de hecho,
también responderán los bienes gananciales, por las obligaciones contraídas por uno solo de
los esposos para atender los gastos de sostenimiento, previsión y educación de los hijos (art.
1368).

Por su parte, el art. 1369 establece la solidaridad del patrimonio ganancial, con respecto a
las deudas de un cónyuge que sean, además, deudas de la sociedad, disponiendo el art. 1373
en su primera parte, que "cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas
propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor
podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro
cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la
parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo
llevará consigo la disolución de aquélla".

En el art. 1440, ubicado en el capítulo que se ocupa del régimen de la separación de


bienes, se establece que "las obligaciones contraídas por cada cónyuge serán de su exclusiva
responsabilidad. En cuanto a las obligaciones contraídas en el ejercicio de la potestad
doméstica ordinaria responderán ambos cónyuges en la forma determinada en los artículos
1319 y 1438 de este Código".

Más arriba hemos recordado el art. 1438. Y en cuanto al art. 1319, incluido dentro del
capítulo sobre disposiciones generales del régimen económico matrimonial,
dispone que "cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos encaminados a atender las
necesidades ordinarias de la familia, encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y
a las circunstancias de la misma. De las deudas contraídas en el ejercicio de esta potestad
responderán solidariamente los bienes comunes y los del cónyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cónyuge". Se agrega en dicha norma que el que hubiera
aportado bienes propios para esos pagos, tendrá derecho a su reintegro de conformidad con
su régimen matrimonial.

2. Francia

En los arts. 1409 a 1418 el Código Civil francés se ocupa del pasivo de la comunidad
conyugal, considerándose tal, por de pronto, los alimentos debidos por los esposos y las
deudas contraídas por éstos para el sostenimiento de la familia y la educación de los
hijos, como también "las demás deudas nacidas constante la comunidad" (art. 1409).

Como regla general, las deudas de carácter privativo sólo podrán ser perseguidas por los
acreedores sobre los bienes propios y rentas de su deudor. En cambio, con respecto a las

169
deudas contraídas por los esposos por cualquier otra causa que sea, constante la comunidad,
podrán ser cobradas sobre los bienes comunes, a menos que hubiera existido fraude del
cónyuge deudor y mala fe del acreedor (art. 1413).

De acuerdo a lo establecido en el art. 1418, "cuando una deuda sea de cargo de la


comunidad por la actuación de uno solo de los cónyuges, no responderán los bienes privativos
del otro. Si hubiera solidaridad, la deuda se reputará de la comunidad por actuación de ambos
esposos".

Asimismo, el art. 1414 dispone en su primera parte que "las ganancias y salarios de un
cónyuge sólo podrán embargarse por los acreedores de su consorte si la obligación se hubiera
contraído para el sostenimiento del hogar o la educación de los hijos..." Por otra parte,
ninguno de los cónyuges puede obligar por fianza o por préstamo más que sus bienes
privativos y sus ingresos, salvo consentimiento expreso de su consorte (art. 1415)(49).

Si los cónyuges hubieran optado por el régimen de separación de bienes, cada uno de ellos
será el único responsable de las deudas por él contraídas antes o después del matrimonio,
con excepción de las deudas del sostenimiento de la familia o la educación de los hijos, con
respecto a las cuales se encuentran obligados en forma solidaria (arts. 1536 y 220). Además,
los esposos deberán contribuir a las cargas del matrimonio según los pactos contenidos en
sus capitulaciones; y si no las hubiere, en proporción a los medios de que dispongan (arts.
1537 y 214).

Recordamos, asimismo, que de acuerdo a lo establecido en el art. 220, las deudas


resultantes del mantenimiento del hogar y de la educación de los hijos deben ser solventadas
por ambos cónyuges en forma solidaria, lo que es así aun cuando los mismos hubieran optado
por el régimen de separación de bienes.

3. Japón

En el art. 760 del Código Civil de Japón se establece que "los cónyuges participarán en las
cargas matrimoniales en la medida de su patrimonio, de sus ingresos y otras circunstancias",
aunque no se especifica cuáles pueden ser éstas.

A su vez, el artículo siguiente dispone que "los cónyuges responderán solidariamente de los
negocios domésticos de carácter ordinario que cada uno de ellos haya realizado, a no
ser que el que no actuó hubiere comunicado previamente al tercero su intención de no
obligarse".

4. Colombia

De acuerdo a lo dispuesto por la ley 28 del año 1932, que reformó en el aspecto en análisis
el Código Civil de Colombia, frente a terceros cada cónyuge es independiente del otro, y, por
tanto, responsable de su gestión. El patrimonio de cada uno de los esposos y los bienes
sociales se confunden frente a terceros. Si la obligación contraída redunda en beneficio

170
exclusivo de uno de los cónyuges, la sociedad tendrá derecho a exigir la recompensa
respectiva.

Los cónyuges asumen una obligación solidaria con relación a las deudas asumidas con la
finalidad de satisfacer las necesidades ordinarias domésticas o de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, pero, en la relación existente entre ellos, deberán
responder en forma proporcional (art. 2°, ley 28)(50).

Asimismo, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1796 del Código Civil, "la sociedad es
obligada al pago: 1) De todas las pensiones e intereses que corra, sea contra la sociedad, sea
contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad; 2) De las deudas
y obligaciones contraídas durante su existencia por el marido o la mujer, y que no fueren
personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajeren por el establecimiento de
los hijos de un matrimonio anterior. La sociedad, por consiguiente, es obligada con la misma
limitación, al gasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por cualquiera de los
cónyuges (ref. por el art. 62 del decreto 2820/1974); 3) De todas las deudas personales de
cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad
lo que ésta invierta en ello; 4) De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes
sociales de cada cónyuge; 5) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes, y de toda otra carga de familia.
Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado
a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá
el juez o prefecto moderar este gasto, si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber
del cónyuge. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se
le entregue por una vez o periódicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su
arbitrio, será de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones
matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido".

5. Cuba

El art. 33 del Código de la Familia de Cuba enumera en cuatro incisos las cargas y
obligaciones que se han puesto a cargo de la comunidad matrimonial de bienes, entre
los cuales cabe destacar que quedan incluidos dentro de las mismas los gastos en que se
incurra en la educación y formación no sólo de los hijos comunes, sino también de
los que sean de uno solo de los cónyuges, no requiriéndose en ninguno
de esos casos, que los mismos convivan con sus padres.

6. Chile

Debemos recordar con relación a las cargas y deudas de la sociedad conyugal, que de
acuerdo a lo normado en el art. 1740 del Código Civil chileno, la sociedad está obligada al
pago de todas las pensiones e intereses que corran contra la sociedad y contra cualquiera de
los cónyuges, que se devenguen durante la misma; de las deudas y obligaciones contraídas
durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido —o del juez, en
subsidio—, y que no sean personales de los mismos, como lo serían las contraídas para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior; de las deudas personales de los

171
cónyuges, supuesto en el cual éstos deben recompensa a la sociedad; de todas las cargas y
reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge; y del mantenimiento
tanto de los cónyuges, como de la educación y establecimiento de los descendientes
comunes, y de toda otra carga de familia, entre las cuales se mencionan los
alimentos que uno de los cónyuges está obligado por ley a dar a sus ascendientes o
descendientes, sean o no de ambos esposos, aunque el juez podrá moderar este gasto si le
pareciera excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge.

Por otra parte y al ser el marido el administrador de los bienes sociales y de los de su mujer
(art. 1749), los acreedores del mismo podrán perseguir tanto los bienes de éste como los
bienes sociales, lo que es así sin perjuicio de las compensaciones que como consecuencia de
ello deba el marido a la sociedad, o ésta a aquél (art. 1750, 1a parte). Cabe asimismo
señalar que aun cuando un contrato fuera firmado por ambos esposos, o inclusive en el
supuesto de obligarse la mujer en forma solidaria o subsidiaria con el marido, los acreedores
no pueden ir contra los bienes propios de la mujer, salvo que la misma contratara a su propio
nombre, o en los supuestos de que se tratara de deudas derivadas del desempeño por ésta de
algún empleo, profesión, oficio o industria (art. 1751, in fine). Es que "la mujer por sí sola no
tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad...", salvo en el supuesto
de que los cónyuges, de común acuerdo, hubieran desafectado de la sociedad un bien familiar
(arts. 1752 y 145, Cód. Civil).

Señalamos, asimismo, que "la mujer no es responsable de las deudas de la


sociedad, sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales" (art. 1777, 1a parte), y que de
acuerdo al art. 1778, "el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, salvo
su acción contra la mujer por el reintegro de la mitad de esas deudas, según el artículo
precedente".

A su vez, con relación a los actos o contratos que celebrare la mujer en la administración
separada contemplada en el art. 150 del Código Civil—a la que en un capítulo anterior hemos
hecho referencia—, sólo estarán obligados los bienes comprendidos en dicha administración y
los que aquélla administre recibidos por herencia o que se haya reservado administrar en las
capitulaciones matrimoniales. Por otra parte, dichos bienes no responderán por las
obligaciones contraídas por el marido (arts. 150, 166 y 167, Cód. Civil).

7. Paraguay

Dentro del contexto de la ley 1/92,que reformó el Código Civil, en el régimen de comunidad
se distingue entre, por una parte, cuál de los esposos, en sus relaciones internas, debe
responder por las deudas y con qué bienes, y por la otra, el derecho de persecución de los
acreedores. Pues bien, el art. 50 de dicha ley considera cargas comunes —por oposición a
personales— el sostenimiento de la familia y de los hijos menores comunes y la alimentación y
educación de los hijos menores de uno solo de los cónyuges que conviva en el hogar
familiar, si éstos no tuvieren recursos propios; los alimentos que cualquiera de los cónyuges
deba dar a sus ascendientes o descendientes, siempre que no pudiera hacerlo con sus bienes
propios; los gastos de administración de la comunidad; el importe de lo donado o prometido
por ambos cónyuges a sus hijos comunes; y las mejoras necesarias y los gastos de
conservación de los bienes propios y de los gananciales, así como los tributos que afecten a
ambas clases de bienes.

172
Y en cuanto —dentro del régimen de comunidad— a las relaciones de los cónyuges con los
terceros con respecto a la responsabilidad por las obligaciones contraídas por aquéllos, el art.
51 de la precitada ley 1/92 dispone que "los bienes gananciales o comunes responderán por
las obligaciones contraídas por los dos cónyuges conjuntamente, o por uno de ellos con el
consentimiento expreso del otro tanto para atender negocios de la comunidad como para las
necesidades del hogar". Y en lo referente a las deudas propias, siguiendo el principio
introducido por el Código Civil de 1985, el art. 52 de dicha ley establece que "cada cónyuge
responde con sus bienes propios de las deudas propias. Si ellos no fueren suficientes para
abonarlas el acreedor podrá pedir el embargo de la porción respectiva de gananciales para
efectivizar el cobro de su crédito".

En lo que respecta al régimen de separación de bienes, de acuerdo a lo normado en el art.


73 de la ley 1/92,"las obligaciones contraídas por uno y otro de los cónyuges para satisfacer
necesidades corrientes del hogar obligan a ambos en proporción a sus ingresos",
regla ésta que, como bien afirma Moreno Ruffinelli, es de muy difícil aplicación en la práctica.

8. Perú

De acuerdo a lo establecido por el art. 317 del Código Civil de ese país, "los bienes sociales
y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, responden a prorrata de
las deudas que son a cargo de la sociedad". A su vez, en el art. 316 se practica una
enumeración de dichas deudas.

9. Uruguay

Las cargas y obligaciones de la sociedad conyugal se encuentran enumeradas en el art.


1965 del Código Civil, debiendo destacar que a diferencia de lo establecido en nuestro
Código, que no practica ninguna distinción al considerar como cargas de la sociedad conyugal
a "los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la
mujer", en el Código uruguayo se dispone que son de cargo de la sociedad conyugal los
reparos menores o de simple conservación ejecutados durante el matrimonio en los bienes
propios del marido o de la mujer. Y se agrega que los reparos mayores no son de cargo de la
sociedad (art. 1965, inc. 3°).

Por su parte, el art. 1976 dispone que salvo el supuesto de la administración extraordinaria
de la sociedad conyugal, "ninguno de los cónyuges puede obligar los bienes gananciales cuya
administración le corresponda al otro, sin el consentimiento de éste".

Recordamos, asimismo, lo establecido por el art. 2016, incluido en la Sección que se ocupa
de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, según el cual, "cada cónyuge es
responsable del total de las deudas de la sociedad contraídas por él, salvo su acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo
precedente", que en su primera parte dispone que "ninguno de los cónyuges es responsable
de las deudas de la sociedad contraídas por el otro sino hasta la concurrencia de su mitad de
gananciales".

173
10. Venezuela

En la primera parte del art. 139 del Código Civil de Venezuela se establece que "el marido y
la mujer están obligados a contribuir en la medida de los recursos de cada uno, al cuidado y
mantenimiento del hogar común, y a las cargas y demás gastos matrimoniales",
mientras que en los arts. 165 y 166 se enumeran las cargas que son a cargo de la comunidad.

A su vez, en el art. 140 se dispone que la responsabilidad por los delitos y cuasidelitos es
personal del esposo que incurrió en ellos, debiendo responder con sus bienes.

CAPÍTULO IX - GESTIÓN DE LOS BIENES EN LA COMUNIDAD

I. CADA ESPOSO PUEDE ADMINISTRAR Y DISPONER DE SUS BIENES PROPIOS Y DE LOS


GANANCIALES QUE ADQUIRIÓ

Ello resulta del art. 469 y de la primera parte del art. 470 del CCiv., el primero de
los cuales establece que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el art. 456, al que más arriba ya hemos
analizado, y que en su primera parte dispone que ninguno de los cónyuges puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. A su vez, según la primera parte del art.
470, la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los
ha adquirido, lo que es así con las limitaciones que a continuación resultan de dicha
disposición, que más adelante analizaremos.

Quizás no esté de más volver a recordar que el hecho de que un bien sea ganancial, no
significa que pertenezca a la denominada comunidad, sino que el bien o parte del mismo
pertenece ya sea a uno de los esposos, o a ambos conjuntamente, sea en partes iguales o en
distinta proporción. No obstante, el carácter de ganancial de un bien le da derecho a ambos
cónyuges —o a uno de ellos y a los sucesores del otro— a participar en la adjudicación o en el
valor de ese bien al momento de la liquidación de la sociedad conyugal.

Se ha decidido al respecto que "mientras subsista la comunidad, el cónyuge no titular de un


bien ganancial adquirido por el otro, no tiene un dominio sobre dicho bien, sino tan solo,
para cuando aquélla se disuelva un derecho al 50%, aparte de su contralor sobre los actos de
disposición de determinados bienes"(1). Lo que ha llevado a resolver que "no corresponde
reservar la mitad del producido de un inmueble ganancial vendido con autorización judicial por
ausencia de la esposa, porque la sociedad conyugal subsiste, y el acto está incluido dentro de
la administración de ella"(2); aunque también se ha dicho —contrariando el sistema de
administración dual que con fuerza de orden público resulta tanto del nuevo Código como del
anterior— que "prestado la autorización judicial supletoria (art. 1277, CCiv.) para que un
cónyuge disponga de un bien ganancial, no existe impedimento legal para que los esposos se

174
distribuyan el importe obtenido en la venta por partes iguales, lo que no habrá de constituir
una liquidación disimulada de la sociedad conyugal"(3).

De las normas transcriptas al comienzo de este punto resulta que, al igual que lo normado
en el anterior Código, quien tiene derecho a administrar un determinado bien, inclusive si es
de carácter ganancial, es el cónyuge que lo ha adquirido, aunque ese derecho no es de
carácter absoluto, sino que, como antes señalamos, tiene limitaciones. Es que el derecho a
administrar un bien de carácter ganancial depende de lo establecido por la ley, siendo ajeno a
ello el hecho de que el régimen de bienes sea el de comunidad, como ocurría en todos los
casos en el anterior Código y resulta optativo en el nuevo, pues esta circunstancia no obsta
a que la administración sea practicada por sólo uno de los esposos, o por ambos, si los dos
son titulares del bien. Como se advierte, siguiendo los lineamientos del anterior Código, del
nuevo resulta la existencia de dos masas de administración, una en cabeza de cada uno de
los esposos y en la cual entran bienes tanto propios como gananciales.

Por otra parte, para que el esposo titular de un bien tenga derecho a administrarlo, resulta
indiferente que en el título de su adquisición no se haya mencionado el origen de los fondos
con los cuales se lo adquirió(4). Como bien señala Zannoni, "si cada cónyuge tiene la libre
administración y disposición de los gananciales que adquiere por cualquier título, la mención
del origen de los fondos que se invierten en la adquisición es sobreabundante y, por
ello, superflua. Porque cualquiera sea el origen de los fondos empleados, la gestión compete
a quien, con ellos, adquiere el bien(5). En tal sentido, se ha resuelto que "la condición de
adquirente de uno de los cónyuges resulta suficiente para considerarlo administrador del bien
respectivo, sin necesidad de prueba alguna en cuanto al título de adquisición o al origen de los
fondos"(6). Es que el propietario del bien —sea de carácter propio o ganancial— es el esposo a
cuyo nombre figura el mismo, habiéndose decidido al respecto que "los bienes gananciales
adquiridos por uno solo de los cónyuges, no son de propiedad común y no hay
codisposición: sólo dispone el titular. Como también, siguiendo esas pautas, que "basta la
inscripción del inmueble a nombre de uno de los cónyuges para presumir que se trata de un
bien ganancial cuya administración le está reservada..."(7).

Cada uno de los cónyuges no sólo se encuentra legitimado para disponer y administrar los
bienes propios de su titularidad (con la excepción, en el caso de disposición, del art. 456),
así como de los gananciales adquiridos por él (con las limitaciones del art.
470), sino que también lo está para disponer y administrar el producido obtenido por la
enajenación de esos bienes, habiéndose decidido al respecto que "el precio del bien cuya
venta se autoriza judicialmente no se divide entre los cónyuges por partes iguales,
ya que ese precio, aunque esencialmente pueda considerarse como ganancial, cae bajo la
administración y disposición exclusiva del enajenante, y el dinero en virtud de una subrogación
real, sustituye al bien enajenado"(8). Por lo cual resulta improcedente que el esposo no titular
del bien que se ha transferido, pretenda que se le entregue el 50% del precio obtenido,
puesto que ello significaría una liquidación anticipada de la comunidad, lo que no corresponde,
ya que su disolución no depende de la voluntad de las partes, correspondiendo en todo
caso esa entrega únicamente en el supuesto de liquidación de la Comunidad(9). Se ha resuelto
al respecto que "durante la vigencia de la sociedad conyugal, quien efectivamente dispone de
los bienes es el cónyuge titular: el percibir el precio y asumir todas las responsabilidades
derivadas del negocio, garantía de evicción, etc. El cónyuge no titular no asume
responsabilidad alguna, no debe presentar certificado de inhibiciones, ni tiene derecho a la
mitad del precio"(10).

Queremos asimismo señalar que la separación de hecho de los esposos no constituye una
causa por la cual varíen los principios establecidos con respecto a la administración de los
bienes gananciales, puesto que no existe norma alguna que permita esa interpretación(11). Es

175
por ello que si uno de los esposos transfiere un bien ganancial de su titularidad estando
separados de hecho, aún sin voluntad de unirse, el mismo continúa administrando la totalidad
de su producido, conforme resulta del contenido de los arts. 469 y 470, puesto que se produce
una subrogación real: el dinero entra en lugar del bien que se transfiere. Con relación a
lo cual se ha resuelto con fundamento en la normativa derogada —análoga en esto a las
nuevas disposiciones—, que "el esposo separado de hecho, que obtuvo el consentimiento de
su cónyuge (art. 1277, Cód. Civil) para vender un inmueble ganancial, no está obligado a
entregarle a la esposa el 50% del precio..."(12).

Pero si bien la ganancialidad no incide en nuestro Derecho para decidir sobre la


administración de un determinado bien, sí tiene relevancia, en cambio, a otros efectos,
tales como el de resultar necesario —aparte del consentimiento del esposo titular del bien— el
asentimiento del otro o la autorización supletoria del juez para enajenar o gravar el mismo en
los supuestos contemplados en el art. 470; como también el de formar parte ese bien de la
masa partible al tiempo de la liquidación de la comunidad. Asimismo, no por el hecho de ser
ganancial, el bien adquirido por uno de los esposos responde por las deudas del otro
cónyuge, sino por el contrario, salvo en los supuestos contenidos en los arts. 461 y 467,
2a parte.

II. BIENES ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE

Dicha situación se encuentra contemplada en el art. 471 del Código, que establece que "la
administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges
corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto
puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458. A las partes
indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores. A las cosas se aplican las
normas del condominio en todo lo no previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges
solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés
familiar".

1. Con respecto a la administración y disposición en forma conjunta por ambos cónyuges

Cabe por de pronto afirmar que tal como resulta de la norma recién transcripta, en el
supuesto de que, ya sea la totalidad o una parte indivisa de un bien, haya sido adquirida en
forma conjunta por ambos esposos, sea con bienes propios o gananciales, tanto la
administración como la disposición corresponde en conjunto a ambos cónyuges(13), careciendo
de relevancia al respecto que uno de los esposos sea copropietario de una parte indivisa
mayor que la del otro.

Creemos cuestionable la solución admitida por el art. 471 con respecto a la administración
conjunta, por cuanto al requerirse para todos los actos de esa especie el consentimiento de
ambos esposos, la negativa o imposibilidad de prestarlo por parte de uno de ellos inhabilita la
realización del acto, salvo la existencia de autorización judicial, con las demoras e
inconvenientes de distinto tipo que ello implica en la práctica. A nuestro juicio, hubiera
sido más práctico la aplicación en el supuesto considerado, se trate o no de cosas, de la

176
solución establecida en el art. 1994 para la administración del condominio, que da
preeminencia a lo que resuelva la mayoría absoluta computada según el valor de las partes
indivisas, debiendo, en caso de empate, decidir la suerte.

Queremos también traer a colación con respecto a la administración conjunta de un bien, el


caso de la reforma practicada por la ley 25.781 a la segunda parte del art. 1276 del anterior
Código, con respecto a la cual se ha sostenido que hubiera sido más atinado establecer la
administración indistinta(14), con lo que también han concordado Roveda(15)y Zannoni.

Asimismo, quizás no esté de más señalar que, cuando se trata de la transferencia de un


bien adquirido en forma conjunta por los esposos, no se requiere asentimiento alguno, ya que,
por hipótesis, ambos están transfiriendo el bien, habiéndose resuelto al
respecto que ese asentimiento sólo es requerido cuando sólo uno de los cónyuges quisiera
transferir su parte indivisa, pero no cuando ambos quieran hacerlo(16).

2. En cuanto a la aplicación de las normas del condominio

De acuerdo a la última parte del art. 471, cuando los bienes a los que se refiere dicha
disposición son cosas, deben aplicarse las normas sobre condominio en todo lo allí no
previsto. El artículo agrega que si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio,
el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar. Varias son, como se verá, las
cuestiones que resultan de la disposición proyectada, a las que seguidamente haremos
referencia.

2.1. Las normas sobre condominio

Mientras que el anterior Código nada disponía al respecto, el art. 471 del nuevo establece
en forma expresa que cuando el bien de titularidad conjunta consista en una cosa —sea
mueble o inmueble—, corresponde la aplicación de las normas del condominio (arts. 1983 y
ss.). También Mazzinghi(17)y Abel Fleitas Ortiz de Rozas y Eduardo G. Roveda, entre otros
autores, afirmaron, durante la vigencia del anterior Código, la aplicabilidad de las reglas del
condominio, habiendo estos últimos calificado de incoherente la postura de quienes, en
cambio, pensaban que debían ser aplicadas las normas de la sociedad civil. La incoherencia
resultaría, según manifiestan, del hecho de que al ocuparse los mismos de la responsabilidad
de los esposos frente a los acreedores de uno de los cónyuges, se apartan de las reglas de la
sociedad, y sostienen que sólo pueden hacer efectivo su derecho sobre la parte indivisa del
esposo deudor(18).

Recordamos asimismo que en las Primeras Jornadas de Derecho Civil realizadas en la


ciudad de Mendoza se produjo un despacho en el siguiente sentido: "La administración y
disposición de la cosa común se rige por las normas aplicables al condominio (art. 2699 y
concs., Cód. Civil). Al poder dispositivo de cada cónyuge sobre su parte indivisa se aplican las
disposiciones relativas al régimen matrimonial (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil)"(19). Al respecto,
se ha resuelto que "tratándose de un inmueble adquirido en forma conjunta por los cónyuges,
corresponde aplicar, por vía analógica, lo prescripto en el Código Civil para el condominio de

177
bienes inmuebles, con las salvedades que el régimen de la institución matrimonial haga
necesaria"(20).

Por aplicación de las reglas del condominio, cabe señalar que, aparte del derecho de cada
uno de los esposos al uso y goce de la cosa común sin alterar su destino y sin que puedan
deteriorarla en su propio interés u obstaculizar el ejercicio de iguales facultades de los
restantes condóminos (art. 1986 del Código), pueden convenir el uso y goce alternado de la
cosa común o que se ejercite de manera exclusiva y excluyentes sobre determinadas partes
materiales (art. 1987). Asimismo, deben pagar los gastos de conservación y reparación de la
cosa y las mejoras necesarias, no pudiendo librarse de esas obligaciones por la renuncia a su
derecho (art. 1991). Pero, en cambio, al tener que administrar y disponer de la cosa en forma
conjunta, como establece el art. 471, cada uno de los cónyuges no puede enajenar y gravar la
cosa en la medida de su parte indivisa, como, en cambio, puede hacerlo cualquier
condómino que no se encuentre casado con otro de los copropietarios sobre la misma cosa
(conf. art. 1989).

Naturalmente que de transferirse el bien a un tercero, el precio será dividido entre los
cónyuges de acuerdo al porcentaje que cada uno tenía en el bien, rigiendo aquí el principio de
la subrogación real(21). Y si el acreedor de uno de los esposos quisiera ejecutar el
bien, sólo podrá hacerlo con respecto a la parte indivisa de ese cónyuge, debiendo no
obstante el otro responder con el alcance establecido en los arts. 461 y 467, en el supuesto
de que el crédito ejecutado tuviera como causa alguna de las cuestiones contenidas en dichas
disposiciones.

Pero si en lugar de cosas se tratara de créditos, corresponderá la aplicación de las reglas


contempladas en los arts. 825 y ss., referentes a las obligaciones de sujeto plural(22).

2.2. El nuevo Código ha desechado la doctrina según la cual la administración es conjunta


sólo si los aportes de ambos cónyuges han sido iguales

Hay autores, como Borda, que al analizar el anterior Código sólo admitía la administración
conjunta de la cosa en condominio por parte de los esposos, cuando los aportes de ambos a
la compra del bien hubiera sido en igual medida; pero de no ser así, decía, la administración
debía recaer sobre el cónyuge cuyo aporte a la adquisición haya sido mayor,
lo que fundamentaba en la jurisprudencia que le atribuye carácter propio o ganancial a un
bien, según sea mayor una parte u otra(23). Con lo cual no coincidimos, ya que el anterior art.
1276 era claro en cuanto disponía que la administración —como también la disposición— de
los bienes tanto propios como gananciales adquiridos por ambos cónyuges, le corresponde a
los dos, y ello, con independencia de que los aportes de los esposos hayan sido iguales, o no.

También Guastavino ha cuestionado la posición de Borda, al afirmar, entre otros


conceptos, que el hecho de —a su juicio— no poder el esposo que aportó la menor parte del
dinero ganancial solicitar la división del bien antes de la disolución de la sociedad conyugal
(arts. 1291 y concordantes, y nota al art. 1264 del anterior Código), hacía que de aceptarse la
solución que consideraba que su administración correspondía al cónyuge que aportó la mayor
parte del dinero, llevaba a aquél a quedar sometido, en cuanto a la administración, a la
voluntad de este último durante un tiempo que podía ser prolongado. Tal solución, decía
Guastavino, era inadmisible en el contexto del Código antes vigente, porque privaba a cada
cónyuge de la posibilidad de administrar la cuota de los gananciales que aportó para la

178
adquisición del bien, que les confería el art. 1276 de ese Código. También desechaba dicho
autor la tesis que sostenía que los bienes de titularidad conjunta debían ser administrados por
el marido(24), como igualmente, la que consideraba la existencia de un mandato presumido "a
favor del cónyuge que administra los bienes gananciales adquiridos conjuntamente",
por cuanto si bien en la última parte del citado art. 1276 se admitía la posibilidad de la
existencia de un mandato expreso o tácito, de ninguna disposición resultaba durante la
vigencia de la anterior normativa —a diferencia de lo que surgía de la primitiva redacción de
la ley 11.357— una presunción legal de mandato. En definitiva, Guastavino se inclinaba por la
tesis que entendía que, en el supuesto contemplado, la administración debía ser conjunta de
ambos esposos, lo que era así —dice— no obstante que, a su juicio, una administración
de esas características puede resultar poco conveniente y hasta contraproducente, por su
complicación y las vacilaciones propias de tal tipo de gestión, con las consecuentes
dificultades para los terceros que contratan con los esposos. Lo cual —agregaba— podía
quedar morigerado por la existencia de un mandato expreso o tácito por parte de un esposo al
otro, así como por la aplicación de las normas sobre gestión de negocios(25).

2.3. También ha desechado el nuevo Código la aplicación de las reglas de la sociedad civil
en cuanto no se opongan a las normas de la comunidad

Contrariamente a lo hasta aquí expresado, durante la vigencia del anterior Código, Fassi y
Bossert sostuvieron que la solución a la administración de los bienes gananciales de
titularidad conjunta debía buscarse dentro del mismo título de la Sociedad Conyugal, cuyo art.
1262 remitía a las reglas del contrato de sociedad, en cuanto no se opusieran a lo
expresamente determinado en el título de la sociedad conyugal. Como consecuencia de
lo cual, decían, la administración podía ser conferida a uno solo de los esposos, por aplicación
del art. 1676, debiendo el esposo que realizó actos de administración sin haber ejercido un
mandato expreso o tácito de su cónyuge, rendir cuentas a éste, pues es lo que corresponde
entre socios(26).

En el supuesto de bienes gananciales de titularidad conjunta, en algunos fallos se han


aplicado las reglas de la sociedad civil a efectos de determinar la administración
de esos bienes. En tal sentido, se ha decidido que "no existe motivo valedero para aplicar las
reglas del condominio en el caso del bien registrado a nombre de ambos cónyuges, y
descartar las consagradas expresamente por la ley en el artículo 1262 del Código Civil.
Por más que la modificación formulada por la ley de reformas haya alterado sustancialmente
lo concerniente a la administración de los bienes, en estos casos parece más adecuado
interpretar la existencia de una sociedad que de un condominio"(27).

2.4. Con respecto a la posibilidad de poder requerirse la división del condominio

El nuevo Código ha resuelto en forma afirmativa, asimismo, el interrogante consistente


en si, estando una cosa en condominio de ambos esposos, uno de ellos podía requerir su
división, cuestión que se presenta cuando uno de ellos se opone a la división de la cosa
común.

179
Bajo la vigencia del anterior Código la cuestión se encontraba controvertida, puesto que se
discutía si uno de los esposos podía obligar al otro a dividir el condominio de la cosa de
titularidad de ambos, o si, en cambio, debía esperar hasta la disolución de la sociedad
conyugal, para evitar que pudiera entenderse dicho acto como una disolución anticipada
parcial de la misma. Belluscio —con quien coincidimos en cuanto a la posibilidad de dividir el
condominio antes de la disolución de la comunidad— se mostraba de acuerdo con la
posibilidad de poder uno de los cónyuges exigir al otro la división del condominio,
lo que afirmaba con fundamento en lo normado en los arts. 2692 (que autorizaba a cada uno
de los condóminos a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, salvo que se
encontrare sometida a una indivisión forzosa), 2698, 3475 bis, y el 2° párr. del art. 2326(28),
todos ellos también del anterior Código. Para lo cual, a su juicio y de conformidad a lo
dispuesto por el art. 1277 de ese Código, se requería la autorización del juez, puesto que, por
hipótesis, el otro cónyuge había negado su asentimiento, debiendo el juez para resolver tener
en cuenta tanto las razones expresadas por el requirente como, asimismo, las causas de la
oposición(29). Agregaba Belluscio que esa solución "no implica disolución anticipada de la
comunidad, sino materialización de la parte indivisa ganancial de cada cónyuge, en especie o
en dinero", continuando siendo ganancial la cosa o el dinero que se obtuviera de la venta(30),
puesto que —señalaba— la sociedad conyugal no se disuelve. Decía asimismo dicho
autor que si se partiera de la base del condominio, la postergación de la división de la cosa
hasta la disolución de la sociedad conyugal, a más de violar lo dispuesto por el art. 2693,
implicaría la admisión de haber los cónyuges renunciado de una manera indefinida (en el
caso, hasta la disolución de la sociedad conyugal) a pedir la división de la cosa(31).

En igual sentido, Zannoni afirmaba que nada impedía que aun durante la vigencia de la
sociedad conyugal cualquiera de los esposos demandara la división del condominio, e
inclusive pidiera la venta de la cosa, de no haber sido susceptible de ser dividida
materialmente; así como que en ese supuesto no habría existido una partición anticipada de la
sociedad conyugal, sino la materialización en especie o en dinero —según el caso— de la
parte que pertenecía a cada esposo(32).

También Azpiri coincidía con dicha solución, y señalaba que la única peculiaridad
era que en la división de condominio no existe razón válida para oponerse a la división,
mientras que cuando se trata de cónyuges, corresponde que el juez valore las
razones que tiene uno de los esposos para negarse al respecto, por cuanto, si la disposición
de la parte indivisa exige el asentimiento del otro esposo, la división del condominio también lo
exige(33). Esa ha sido, asimismo, la conclusión aprobada en las citadas Primeras Jornadas de
Derecho Civil de Mendoza, en donde se dijo: "Los cónyuges condóminos pueden promover la
acción de división del condominio sin tener que aguardar a que se disuelva la sociedad
conyugal. En el proceso de división de condominio el cónyuge demandado podrá hacer valer
los motivos de su oposición, los cuales deberán ser apreciados por el juez al sentenciar.
Dividido el condominio, lo que cada uno de los cónyuges reciba está sujeto a su
administración y disposición en los términos de los artículos 1276 y 1277 del Código Civil". Y
es también la solución establecida en la última parte del art. 471, al disponer que si alguno de
los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta
el interés familiar.

Queremos asimismo recordar que, si bien en la sentencia de la Sala B de la Cámara


Nacional de Apelaciones en lo Civil —que comenta Belluscio en la nota a la que más arriba
nos hemos referido—, dicho Tribunal admitió la posibilidad de la existencia de un condominio
entre cónyuges sobre bienes gananciales, en la misma se resolvió, contrariamente a la
doctrina expresada por el autor recién citado, que "el régimen patrimonial del matrimonio es de
orden público por lo cual no puede ser dejado de lado por medio de una acción de división de
condominio entre esposos de algunos bienes entre los cuales se encuentra el asiento del

180
hogar conyugal"(34). Sostuvo asimismo el Tribunal, entre otras afirmaciones, que "con base en
la separación de hecho por voluntad unilateral de uno de los miembros de la sociedad
conyugal, que mantiene en condominio bienes inmuebles que integran el régimen de la
sociedad conyugal del matrimonio de las partes, uno de los cónyuges no puede pretender a su
arbitrio disolver anticipadamente parcial o totalmente la sociedad conyugal fuera de los casos
establecidos en el art. 1291 del Código Civil". Aparte de lo más arriba recordado, en su amplio
y bien fundamentado comentario al fallo, Belluscio afirma que, en el caso, el Tribunal
confundió "división del condominio con disolución anticipada, total o parcial, de la sociedad
conyugal. Si de disolución de la sociedad conyugal se tratase —agregó—, lo que cada uno de
los cónyuges obtuviera en la liquidación serían bienes personales suyos, ajenos a una
comunidad ya extinguida. En cambio, si se dividen condominios singulares existentes, la parte
obtenida por cada uno de los cónyuges —en especie o en dinero— es ganancial, y son
también gananciales los nuevos bienes adquiridos con ese dinero. No hay, pues, tal disolución
anticipada de la sociedad conyugal". Pocos días después de dictada dicha sentencia, la sala C
del mismo Tribunal también se inclinó —en un fallo del 13 de agosto de 1981— por no hacer
lugar a la división del condominio entre esposos de un bien ganancial, al decidir que "aunque
se trate de un condominio entre esposos, como las respectivas porciones forman parte de los
bienes sometidos al régimen de la sociedad conyugal, la exigencia de la división del
condominio es, en principio, improcedente hasta que se disuelva dicha sociedad integrada por
los mismos cónyuges"(35).

3. Bienes con respecto a los cuales ninguno de los cónyuges puede justificar la propiedad
exclusiva

De darse esa situación, el art. 472 del Código establece que el bien se
reputa que pertenece a los dos cónyuges por mitades indivisas.

Queda en claro que cuando la norma se refiere a la propiedad exclusiva, no se está


precisamente refiriendo al carácter propio del bien, sino a que el mismo no sea de propiedad
de uno de los esposos en una determinada parte indivisa. Porque de haberse acreditado esto
último, ésa será la parte que le corresponde a ese cónyuge, y el resto al otro, que puede o no
ser del cincuenta por ciento.

4. Administración sin mandato expreso

Puede sin duda ocurrir que uno de los esposos administre los bienes del otro sin mandato
expreso, situación que resuelve el art. 474, en el sentido de que en tal caso se aplican las
normas del mandato o de la gestión de negocios, según el caso.

Si bien la solución es similar a la establecida en la última parte del art. 460, que ya hemos
analizado en un capítulo anterior, la situación es distinta, puesto que dicha norma resulta
aplicable a los supuestos de que uno de los cónyuges estuviera ausente o impedido
transitoriamente de expresar su voluntad, mientras que el art. 474 se aplica en todos los
casos. De todas maneras, remitimos al comentario efectuado al analizar el precitado art. 460.

181
5. Contratos entre cónyuges

5.1. Breve reseña y fundamentos de las restricciones a contratar entre los esposos

Diremos muy brevemente que salvo las practicadas antes de la celebración del matrimonio,
ya en el derecho romano no se aceptaban las donaciones entre esposos, lo que era así con la
finalidad de evitar la transmisión de bienes de una línea familiar a la otra. Aunque sí podían
celebrarse entre ellos contratos onerosos, los que con posterioridad también fueron
prohibidos, para impedir que de esa forma se encubriera una liberalidad por medio de la
simulación de, por ejemplo, una compraventa.

Esas prohibiciones pasaron luego a otros Derechos, entre otros, al antiguo Derecho
francés, mientras que en el Derecho español no existían, salvo en las Partidas con relación a
ciertas donaciones, siendo luego admitidas en el Código Civil de ese país, sobre la base del
proyecto español del año 1851.

Desde la Edad Media la razón de ser de prohibir la contratación entre los cónyuges fue la
de tratar de garantizar que los bienes no salieran de la familia(36). Más adelante, dichas
incapacidades fueron establecidas en razón de la dependencia —actualmente inexistente—
que antes tenía por ley la mujer con respecto del marido(37); se quiso evitar que mediante el
aprovechamiento de la situación de inferioridad jurídica en la que se hallaba la mujer, el
marido la indujera a transferirle bienes(38), o que ante la amenaza del divorcio, la donación
fuese el precio de la paz matrimonial(39).

Aparte de la razón recién expresada, en el Código de Vélez las restricciones se


mantuvieron con el objeto principal de impedir que la celebración de contratos entre los
cónyuges pudiera causar perjuicios a terceros acreedores de uno de los esposos(40).
Lo que era así aun con relación a los esposos con respecto a los cuales se hubiera dictado
una sentencia de separación personal(41), ya que tal circunstancia no disolvía el vínculo
matrimonial (art. 201 del anterior Código Civil). Pero, en cambio, quedaban sin efecto en el
supuesto de que se hubiera decretado el divorcio vincular.

Jorge Mosset Iturraspe afirmaba al respecto que "se trata de prevenir un posible concierto
fraudulento, tanto más probable cuanto que se trata de dos personas ligadas por una relación
afectiva que las ha llevado al matrimonio y a la integración de la sociedad conyugal,
compartiendo autoridad, derechos, deberes y responsabilidades"(42). Además, las restricciones
para contratar tenían también por objeto evitar que pueda alterarse el régimen patrimonial
imperativo —imbuido de orden público— establecido en el Código Civil entre los esposos,
prohibiéndose, entre otros acuerdos, todo pacto que pudiera significar una renuncia con
relación a los derechos sobre los bienes gananciales. En tal sentido, luego de enumerar en el
art. 1217 las convenciones matrimoniales que los esposos podían pactar antes de la
celebración del matrimonio, en los dos artículos siguientes se disponía que "toda convención
entre los esposos sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del
uno que resulte a favor del otro, o del derecho a los gananciales de la sociedad conyugal, es
de ningún valor, y que ningún contrato de matrimonio podrá hacerse, so pena de nulidad,
después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes, podrá ser
revocado, alterado o modificado" (arts. 1218 y 1219). Esta última norma se refería a los

182
contratos posteriores al matrimonio, mientras que los arts. 1217 y 1218 contemplaban el
supuesto de los convenios entre esposos antes de su celebración.

Aparte de lo cual se entendía que si los cónyuges pudieran transmitirse entre ellos con
absoluta libertad bienes de su propiedad, podría llevar a "defraudar" a sus
herederos, como ocurriría —en el ejemplo puesto por María Josefa Méndez Costa— con
respecto a los hijos extramatrimoniales o de un matrimonio anterior del marido
difunto que hubiera donado sus bienes a su segunda esposa, en la sucesión de la cual no
recibirían bien alguno; aunque como aclara dicha autora, dichos hijos estarían protegidos en
su legítima por la acción de reducción(43).

Por otra parte, como fundamento de las restricciones en cuestión se ha remarcado el


conflicto de intereses ínsito en todo negocio jurídico, que implica la posibilidad, al estar los
esposos colocados en situación de deudor y acreedor, de tener que enfrentarse en acciones
judiciales de carácter patrimonial, lo cual es altamente inconveniente con respecto tanto al
régimen patrimonial del matrimonio, como también con la idea de familia, en la que debe
reinar la unidad y la complementariedad entre sus integrantes(44).

Debemos sin embargo puntualizar que en razón de que al no haber Vélez establecido una
norma general prohibitiva de los contratos entre los esposos, los cónyuges se encontraban
autorizados para concluir aquellos contratos que no se hallaban expresamente prohibidos,
lo cual era así en razón de que, además de que las incapacidades de derecho deben ser
expresas, las mismas deben ser interpretadas en forma restrictiva, por restringir la capacidad y
la libertad de las personas(45). Con respecto a lo cual se resolvió que "si no existe una
prohibición expresa o si el fundamento del contrato no repugna a los principios legales
en que se funda el régimen patrimonial, no es posible hacer pesar sobre los cónyuges una
verdadera incapacidad de derecho, como es la de no poder contratar entre ellos"(46). Fleitas
Ortiz de Rozas y Roveda afirmaban con relación al tema que la regla general es que los
esposos pueden celebrar contratos entre sí, con ciertas limitaciones:
a) aquellos contratos que se encuentren expresamente prohibidos; b) aquellos que, por su
naturaleza, impliquen una alteración del régimen patrimonial del matrimonio, o del carácter
propio o ganancial de los bienes; y c) los contratos de los que resulten derechos u
obligaciones incompatibles con las características personales de la relación matrimonial(47).

Cabe asimismo señalar con relación a las prohibiciones establecidas por la anterior
normativa que, de violarse la prohibición de contratar, el acto era nulo por aplicación de lo
normado en el art. 1044 del Código Civil, que disponía que son nulos los actos
jurídicos... cuando fuese prohibido el objeto principal del acto, no resultando de dicha
norma si la nulidad allí establecida es de carácter absoluto o relativo. Y si bien relevante
doctrina sostenía que la violación de la prohibición establecida de celebrar determinados
contratos entre los esposos que pudiera alterar el sistema básico del régimen patrimonial del
matrimonio que la ley estatuye llevaba a una nulidad absoluta(48), a nuestro juicio no era
posible dar una solución única a este problema, debiendo en cada caso concreto el juez
apreciar si está interesada en la invalidez una razón de orden público o si, por el
contrario, sólo se ha pretendido proteger el interés de los particulares; de acuerdo a lo cual,
resolverá que la nulidad es absoluta o relativa, respectivamente.

Pero no obstante lo hasta aquí dicho, Azpiri afirmaba antes de la reforma, con fundamento
en la plena capacidad jurídica de que actualmente goza la mujer casada, que la prohibición de
celebrar ciertos contratos entre los esposos que establecía el Código de Vélez, era algo
anacrónico, aparte de provocar —según decía dicho autor— no pocas dificultades
interpretativas(49).

183
5.2. Derecho comparado

Se puede afirmar que en la legislación comparada existen tres sistemas relacionados con la
posibilidad de realizar contratos entre los esposos, consistiendo uno de ellos en prohibirlos en
forma absoluta, mientras que de acuerdo a otro sistema, se prohíben sólo algunos contratos
en particular, permitiéndose los restantes. Por último, en legislaciones que han equiparado la
situación jurídica del hombre y la mujer, en general han sido dejadas sin efecto las
prohibiciones para contratar entre cónyuges.

5.2.1. Alemania

El Código Civil alemán no establece límite alguno para las capitulaciones matrimoniales,
interpretándose de sus normas la inexistencia de limitación para celebrar contratos entre
esposos, los cuales, sin embargo, deberán ser celebrados en presencia de ambos cónyuges y
bajo acta notarial (párr. 1410).

5.2.2. España

Desde la sanción de la ley del 13 de mayo de 1981, que modificó, entre otros, el art.
1323 del Código Civil, al que más arriba hemos hecho referencia, los cónyuges tienen la
posibilidad de celebrar sin restricciones contratos entre ellos, determinando al respecto dicha
norma que "el marido y la mujer podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y
celebrar entre sí toda clase de contratos".

A su vez y ya particularmente, el art. 1458 establece que "el marido y la mujer podrán
venderse bienes recíprocamente".

5.2.3. Francia

Lo mismo es en el Código Civil francés, donde expresamente se permite la celebración


entre los esposos del contrato de donación, el cual, no obstante, queda sujeto a revocación
(arts. 1096 y ss., ref. por la ley 72-3 del 3/1/1972).

5.2.4. Suiza

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La legislación suiza también permite que los esposos celebren contratos entre ellos,
tal como resulta del art. 177 del Código Civil.

5.2.5. Japón

El contrato celebrado entre cónyuges puede ser anulado por cualquiera de ellos, mientras
dure el matrimonio, siempre que no se perjudiquen los derechos de terceros (art. 754, Código
Civil).

5.2.6. Países latinoamericanos

En el art. 242 del Anteproyecto de Código Civil boliviano redactado por Ángel Ossorio,
también se prohibían los contratos entre cónyuges, los que tampoco podían hacerlo hasta seis
años después de su divorcio o su separación; se admitía no obstante que celebraran contratos
entre ellos, previa autorización judicial y siempre que no perjudicaran a terceros. Por su parte,
el art. 591 del Código Civil boliviano de 1951 dejó sin efecto la prohibición de celebrar el
contrato de compraventa cuando los esposos estuvieran separados en virtud de sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada.

También en el Código Civil peruano del año 1984 se han mantenido ciertas prohibiciones
para contratar entre los cónyuges, lo que ha ocurrido con la intención de eliminar el excesivo
influjo que uno de los cónyuges podría ejercer sobre el otro, a pesar, según se ha dicho,
de que el principio de igualdad jurídica entre esposos elimina el fundamento de la prohibición
legal(50).

Por aplicación del art. 3° de la ley 28, de Colombia, "son nulos absolutamente entre
cónyuges las donaciones irrevocables y los contratos relativos a inmuebles, salvo el mandato
general o especial". El art. 102 del Código de Comercio de ese país dispuso la validez de la
sociedad entre esposos, aunque sean los únicos asociados, habiendo dicha norma
agregado "que los cónyuges, conjunta o separadamente, podrán aportar toda clase de bienes
a la sociedad que formen entre sí o con otras personas".

Los cónyuges no pueden en Chile celebrar válidamente entre ellos contratos de


compraventa (art. 1796, Cód. Civil) ni de permuta (art. 1899, 2a parte), pero sí pueden hacerlo
luego del divorcio. En cambio, pueden celebrar el contrato de donación.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 174 del Código Civil para el Distrito Federal, salvo para
el contrato de mandato, en México es exigida la previa autorización judicial para la celebración
de contratos entre cónyuges. Además, el art. 232 establece que "los consortes pueden
hacerse donaciones, con tal de que no sean contrarias a las capitulaciones matrimoniales, ni
perjudiquen el derecho de los ascendientes o descendientes a recibir alimentos"; dichas
donaciones no se anularán por la superveniencia de hijos, pero se reducirán cuando sean
inoficiosas, en los mismos términos que las donaciones comunes (art. 234).

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En Paraguay la ley 1/92 estableció al respecto que "los esposos no pueden contratar
entre sí, respecto a los bienes propios y de la comunidad, no obstante lo cual, los mismos
pueden constituir o integrar sociedades con limitación de responsabilidad" (art. 44)(51).
Asimismo, los cónyuges pueden otorgarse mandatos, conforme resulta del art. 38 de dicha
ley.

En Uruguay continúa vigente la prohibición que establece el art. 1675 del Código Civil de
celebrar los esposos entre sí el contrato de compraventa, la que queda sin efecto en los
supuestos de divorcio y de separación de cuerpos. Tampoco pueden los cónyuges celebrar
los contratos de donación y de permuta (arts. 1657 y 1775, respectivamente), encontrándose
cuestionada por la doctrina la posibilidad de celebrar los contratos de mutuo, arrendamiento,
renta vitalicia, sociedad y contrato de trabajo(52).

Recordamos, por último, que en el art. 1167 del Código Civil de Panamá se eliminaron las
prohibiciones que existían para contratar entre cónyuges.

5.3. Proyecto de Reformas del Código Civil de 1998

Dicho proyecto suprime las prohibiciones de contratar entre cónyuges(53), aunque mantiene
la norma establecida en el art. 27 de la ley de sociedades 19.550, agregándole un párrafo
mediante el cual se permite la constitución entre cónyuges de sociedades de tipo distinto a los
expresamente previstos por la ley, con tal que de las mismas no surja responsabilidad
solidaria ya sea entre los cónyuges o con la sociedad.

Recordamos, asimismo, que el Proyecto conserva la suspensión del curso de la


prescripción entre cónyuges durante el matrimonio (art. 2479, inc. a), lo que ha sido criticado
por Méndez Costa, por ser dicha suspensión, afirma, inarmónica con la libertad de contratar
entre sí que el Proyecto permite a los esposos, e inclusive, agrega, porque el mismo admite en
distintas normas (arts. 448, 454, 455) la trascendencia del transcurso del tiempo y la inacción
del interesado, por lo que dichas disposiciones operan —según considera, no obstante
tratarse de plazos de caducidad— como excepciones a la prescripción(54).

5.4. Lo dispuesto en el nuevo Código

Contrariamente a lo dispuesto en las legislaciones más modernas, como también en el


Proyecto de Reformas del año 1998, el art. 1002 del nuevo Código Civil establece que no
pueden contratar en interés propio... d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Por lo que sí pueden hacerlo los esposos que opten por el régimen de separación de bienes.

Como se advierte, contrariamente al Código de Vélez, de acuerdo al cual, en principio, los


contratos que los esposos no podían celebrar entre ellos eran únicamente
los que expresamente les estaban vedados, la disposición transcripta establece una norma de
carácter general, prohibitiva de la celebración de contratar entre los cónyuges, salvo la
existencia de una norma especial que lo permita, como sucede en el caso del mandato (conf.,
art. 474).

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El referido inc. d) fue agregado por el Senado, pues en el primitivo proyecto, del año 2012,
no se establecían limitaciones para contratar entre los cónyuges, sea que éstos se encuentren
o no regidos por el régimen de comunidad(55). Sin embargo, al comentar el Proyecto, Carlos
María Corbo afirmaba que "en un régimen de comunidad, al calificarse los bienes en propios y
gananciales, los cónyuges no pueden alterar la naturaleza de dichos bienes mediante
convenciones particulares ya que las mismas son violatorias de la ley y el orden
público; como tampoco por ejemplo, pueden celebrar entre sí los contratos de compraventa y
donación en todas sus formas, ya sea permuta, cesión de derechos, etc."(56).

Por nuestra parte, pensamos que dada la absoluta igualdad actualmente existente en
nuestra legislación entre el hombre y la mujer, no existen motivos valederos para prohibir la
contratación entre esposos. Y si no obstante, los cónyuges contrataran entre ellos en fraude
de los derechos de terceros, éstos tienen el derecho de impugnar el acto.

DERECHO COMPARADO CON RESPECTO A LA GESTIÓN DE LOS BIENES

I. SISTEMAS QUE RIGEN EN DISTINTOS PAÍSES

Varios son los sistemas que rigen en otros países respecto de la administración de los
bienes de los esposos, a los cuales nos referiremos seguidamente al reseñar en forma sucinta
la legislación vigente en varios de ellos.

1. Alemania

En el régimen básico de participación en las ganancias —aplicable a falta de opción por los
cónyuges por alguno de los otros admitidos—, se establece como principio general una
administración independiente de cada esposo con relación a su patrimonio (párr. 1364).

Si en lugar del régimen de separación de bienes, los esposos hubieran optado por el de
comunidad, los mismos deberán, en tal caso, "determinar, en el contrato matrimonial por
el que se establezca la comunidad de bienes, si será el marido la mujer o ambos de forma
conjunta quienes administrarán el patrimonio común. En caso de no disponer nada en el
contrato matrimonial, ambos cónyuges lo administrarán conjuntamente" (párr. 1421). En los
parágrafos siguientes se legisla sobre los distintos aspectos relacionados con la
administración del patrimonio común ya sea por el hombre o por la mujer, estableciéndose
ciertas limitaciones para el esposo administrador, que quedará obligado por los
actos que realice (párrs. 1422 a 1449), y sobre la administración conjunta de ese patrimonio
(párrs. 1450 a 1470).

187
2. España

En los arts. 1344 y ss. del Código Civil español se legisla sobre el régimen patrimonial de
gananciales, que comenzará al momento de la celebración del matrimonio, o posteriormente,
al tiempo de pactarse en capitulaciones.

En la Sección Cuarta —arts. 1375 a 1391— el Código legisla sobre la administración de la


sociedad de gananciales, disponiendo la primera de dichas normas que, en defecto de pacto
de capitulaciones, esa administración corresponde en forma conjunta a los cónyuges(57),
lo que es así sin perjuicio de las limitaciones que se dispone en los artículos siguientes. El art.
1384 establece que "serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición
de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder
se encuentren". A su vez, en el art. 1376 se establece que cuando en los actos de
administración fuera necesario el consentimiento de uno de los cónyuges y éste se negare o
se hallare impedido para prestarlo, el juez podrá suplirlo si encontrare fundada la petición.

En cambio, en el régimen de participación, "a cada cónyuge le corresponde la


administración, el disfrute y la libre disposición tanto de los bienes que le pertenecían en el
momento de contraer matrimonio como de los que pueda adquirir después por cualquier
título" (art. 1412), debiendo en todo lo no previsto aplicarse las normas relativas al régimen de
separación de bienes (art. 1413). Lo mismo es en el régimen de separación de bienes (art.
1437).

3. Francia

3.1. La administración en el régimen de comunidad

En el régimen de comunidad, que, como antes hemos recordado, resulta aplicable a los
cónyuges en caso de falta de opción por alguno de los otros dos admitidos, los bienes
conyugales deben ser administrados en forma indistinta por ambos cónyuges, estando, en
consecuencia, cada uno de los esposos, autorizado para administrarlos por sí solo (art.
1421, Código Civil francés).

Lo cual, según dispone dicha norma, tiene excepciones importantes: cuando uno de los
esposos ejerce una profesión o tiene una ocupación laboral distinta a la de su cónyuge, sólo él
se encuentra autorizado para cumplir los actos necesarios relacionados con la
actividad que desarrolla, tal como, por ejemplo, venta de mercaderías, emisión y cobro de
facturas, etc. Y cuando se trata de lo que la ley considera actos graves (donación, venta de
inmuebles o de fondo de comercio, constitución de hipotecas, etc.: arts. 1422 a 1425), dichos
actos deben ser realizados con el consentimiento de ambos cónyuges.

También pueden convenir la administración conjunta de la comunidad, supuesto en el cual,


salvo los actos de mera conservación —que podrán realizarse individualmente por cada uno
de los cónyuges—, los actos de administración y de disposición de los bienes comunes
requieren de la firma conjunta de los dos esposos y suponen automáticamente
responsabilidad solidaria (art. 1503).

188
Si uno de los cónyuges se encontrara impedido, con carácter permanente, para prestar su
consentimiento para los actos que lo requirieran, o si su gestión de la comunidad revelara
ineptitud o fraude, el otro esposo podrá solicitar judicialmente sustituirlo en el ejercicio de sus
facultades (art. 1426, 1a parte).

Con respecto a los bienes privativos, cada cónyuge tiene la libre administración de los
mismos, y puede disponer de ellos libremente. No obstante, si uno de los esposos se
encontrara impedido de manera permanente para prestar su consentimiento, o si pusiere en
peligro el interés de la familia al dejar perecer sus bienes privativos o al dilapidar o malversar
las rentas que obtuviere de ellos, podrá ser privado, a petición de su consorte, de los derechos
de administración y disfrute (arts. 1428 y 1429).

Debemos asimismo recordar la disposición contenida en el art. 1431, que si bien establece
la eximición de rendir cuentas por parte del esposo que recibió del otro cónyuge el encargo de
administrar sus bienes privativos, se aclara que ello es así "siempre que el encargo no le
obligue a ello expresamente". El artículo siguiente contempla la gestión por uno de los
esposos de los bienes del otro, con conocimiento de éste y sin su oposición, supuesto en
el cual se considerará que aquél ha recibido un mandato tácito, que comprende los actos de
administración y de disfrute, pero no los de disposición, debiendo responder frente al
otro como un mandatario. Sin embargo, continúa la norma, sólo rendirá cuentas de los frutos
existentes; los que hubiera dejado de percibir o hubiera consumido fraudulentamente no se le
podrán reclamar sino con el límite de los últimos cinco años. Contempla también el artículo el
supuesto de que uno de los esposos se inmiscuyera en la gestión de los bienes privativos del
otro, contra la oposición del mismo. Una norma similar se encuentra establecida para el
régimen de separación de bienes (conf., art. 1540).

3.2. El régimen de separación de bienes

En el régimen de separación de bienes, cada esposo es propietario de los


bienes que adquiere, los que administra y dispone libremente (art. 1536). Si uno de los
esposos otorga mandato a otro para la administración de sus bienes, salvo convención en
contrario, el mandatario no estará dispensado de rendir cuentas de los frutos de la
administración.

3.3. El régimen de participación en las ganancias

En el régimen de participación en las ganancias, durante el matrimonio los esposos


administran y disponen de sus bienes personales y de los que adquieren durante la vigencia
del connubio ya sea a título oneroso, o por herencia o liberalidad, como si el régimen fuera el
de separación (art. 1569).

4. Japón

189
Nada se establece en forma expresa en el Código de Japón con relación a cuál de los
esposos debe administrar el patrimonio conyugal, no obstante lo cual, en el inc. 2. del art. 758
se dispone que "si un cónyuge administra el patrimonio del otro de forma tal que, por su mala
gestión, se pone en peligro el patrimonio, podrá el cónyuge afectado solicitar autorización del
Juzgado de familia para administrar él mismo su propio patrimonio".

Asimismo, del art. 759 resulta que se podrá cambiar el administrador, conforme a las
capitulaciones matrimoniales, pero ello sólo producirá efectos frente a los herederos de los
cónyuges y a terceros desde su inscripción registral (art. 759).

5. Colombia

De acuerdo a la normativa establecida por la ley 28, cada uno de los cónyuges tiene la
facultad de administrar y disponer de los bienes sociales con respecto a
los cuales figuren como titulares, habiendo dispuesto al respecto el art. 1° de dicha
ley, que "durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y
disposición tanto de los bienes que le pertenezcan al momento de contraerse el matrimonio
o que hubiere aportado a él como de los demás que por cualquier causa hubiere adquirido o
adquiera...".

Existe, por tanto, una administración dual, disponiendo como consecuencia el art. 2° de la
referida ley, que "cada uno de los cónyuges será responsable de las
deudas que personalmente contraiga, salvo las concernientes a satisfacer las ordinarias
necesidades domésticas o de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes,
respecto de los cuales responderán solidariamente ante terceros, y proporcionalmente
entre sí, conforme al Código Civil". El cual, en el art. 257 establece que "los gastos de crianza,
educación y establecimiento de los hijos legítimos pertenecen a la sociedad conyugal...".

Por su parte, el art. 62 del dec. 2820/1974 dispone en su inc. 2° que la sociedad conyugal
se encuentra obligada al pago "de las deudas y obligaciones contraídas durante su existencia
por el marido o la mujer, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían
las que se contrajeron por el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior".

6. Cuba

El Código de la Familia de Cuba dispone, en el art. 35, que los cónyuges son los
administradores de los bienes de la comunidad matrimonial, pudiendo cualquiera de ellos
realizar en forma indistinta actos de administración, y adquirir los bienes que por su naturaleza
estén destinados al uso o al consumo ordinario de la familia.

7. Chile

190
Distinto es el sistema de administración de los bienes de la comunidad conyugal
en este país, en donde, de acuerdo a lo dispuesto en la primera parte del art. 135 del Código
Civil, "por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma
el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título
De la sociedad conyugal". A su vez, en el art. 1749, ubicado en dicho título, se dispone que el
marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal, administrador de los bienes sociales y de
los de su esposa(58), aunque el mismo se encuentra sujeto a distintas obligaciones y
limitaciones, entre otras, las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.

La citada norma y las siguientes establecen, entre otras cuestiones, la necesidad de la


autorización de la mujer para poder el marido disponer por actos entre vivos de los bienes
sociales, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales por más de cinco
años, o los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas; lo mismo es para obligar los
bienes sociales por medio de aval, o para constituirse en codeudor solidario, fiador, u otorgar
cualquier otra caución. La autorización de la mujer debe ser específica y otorgada por escrito o
por escritura pública, si el acto lo exigiere, e inclusive por mandato especial. La negativa de la
mujer sin justo motivo o en caso de impedimento de la misma, podrá ser suplida por el juez.
La violación de la prohibición da lugar a la nulidad relativa del acto (o en el caso de los
arriendos, su limitación al tiempo que la ley permite), que también pueden hacer valer los
herederos o cesionarios de la mujer; la declaración de nulidad no podrá pedirse pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato.

Por su parte, la mujer casada podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio,
profesión o industria, considerándose separada de bienes respecto de esas actividades y de
lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en contrario; pero si fuere menor
de diez y ocho años, necesitará autorización judicial para gravar y enajenar los bienes raíces
(art. 150, Código Civil).

8. Paraguay

8.1. Las disposiciones del Código Civil

De acuerdo a lo que establecía el Código Civil de Paraguay, el marido era el administrador


de la sociedad conyugal (art. 195), aunque dicha administración no se extendía a los bienes
reservados de la esposa, que de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 200 y 201, eran los
siguientes: a) las cosas destinadas exclusivamente a su uso personal y especialmente sus
vestidos, alhajas, joyas e instrumentos de trabajo; b) los que adquiera después de su
matrimonio, por herencia, legado o donación, siempre que el testador o donante lo hubiera
dispuesto así; c) los adquiridos en ejercicio de un derecho inherente a sus bienes reservados
o por vía de indemnización de daños y perjuicios sufridos en ellos, o en virtud de un acto
jurídico que a dichos bienes se refiera; y d) los que obtenga del usufructo legal de los bienes
de sus hijos menores habidos de un matrimonio anterior. Actualmente el art. 75 de la ley
1/92 hace una enumeración en cinco incisos de los bienes reservados, entre los cuales incluye
a los bienes propios de cada cónyuge, los cuales, como se puede advertir, no resultaban de la
enumeración que de esos bienes hacía el Código Civil.

191
No obstante su carácter de administrador, de conformidad al Código Civil el marido no
podía sin la conformidad expresa de la esposa enajenar los bienes propios de ella o de la
comunidad que deban ser inscriptos en registros públicos, o constituir derechos reales sobre
los mismos, prestar fianza comprometiendo bienes propios de la esposa o de la comunidad; y
hacer donaciones, salvo que sean de escaso valor o remuneratorias de servicios a cargo de la
comunidad. La negativa por parte de la esposa a la conformidad requerida, podía ser suplida
por la autorización judicial, si así lo requiriera el interés de la familia (art. 197).

8.2. La ley 1/92

la ley 1/92 cambió el esquema, disponiendo que "corresponde a ambos cónyuges conjunta
o indistintamente a cada uno de ellos la gestión y administración de los bienes gananciales
(art. 40)(59). Agrega dicha norma que cuando para la realización de un acto de administración
de los mismos uno de los cónyuges no pudiera prestar su consentimiento o se negase
injustificadamente a hacerlo el otro podrá requerir autorización al juez, quien la concederá
previa justificación de la necesidad del acto".

A su vez, el art. 42 establece que "los actos de disposición a título oneroso sobre los bienes
gananciales corresponden a ambos cónyuges conjuntamente; empero cualquiera de ellos
puede ejercer tal facultad con poder especial del otro. Para los actos de disposición a título
gratuito de los gananciales se requiere bajo pena de nulidad el consentimiento de ambos,
excepto los pequeños presentes de uso".

Existen no obstante supuestos en los que uno solo de los cónyuges puede asumir
por sí solo la administración de los bienes gananciales; tales son los casos de interdicción, de
la declaración judicial de ausencia, y de abandono del hogar por parte del otro esposo (art.
43, ley 1/92).

9. Perú

De acuerdo al art. 303 del Código Civil de este país, incluido en el capítulo que legisla sobre
el régimen patrimonial de sociedad de gananciales, cada cónyuge conserva la libre
administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos y gravarlos. Aunque si uno de
los esposos no contribuye con los frutos de esos bienes al sostenimiento del hogar, el otro
puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte, debiendo constituir una
garantía a favor de aquél, en la forma que determina el Código (art. 305).

En el art. 308 se dispone que los bienes propios de uno de los cónyuges no responden por
las deudas personales del otro, a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la
familia. Y en el artículo siguiente, que ninguno de los esposos responde con sus bienes
propios ni con los gananciales que le corresponderían en caso de liquidación de la sociedad,
por la responsabilidad extracontractual incurrida por el otro esposo.

Y en cuanto a los bienes gananciales, su administración corresponde a ambos cónyuges,


pero si uno de ellos ha abandonado el hogar, la administración corresponderá al otro. En los
supuestos de impedimento de uno de los esposos por interdicción u otra causa, o si se

192
ignorara el paradero del mismo, o éste se encontrara en un lugar remoto, corresponde al otro
no sólo la administración de los bienes gananciales, sino también de los propios
de aquél (arts. 294, incs. 1 y 2, 313 y 314).

Para disponer o gravar los bienes sociales se requiere la intervención de ambos cónyuges,
salvo que uno de ellos tenga poder especial otorgado por el otro a ese efecto (art. 315).

10. México

Con respecto a la administración de la sociedad, la misma será ejercida por quien los
cónyuges hubieran designado en las capitulaciones matrimoniales, lo que podrá ser
modificado en ese aspecto sin expresión de causa, debiendo en caso de desacuerdo entre los
esposos resolver el juez lo conducente (art. 194 del Código Civil para el Distrito Federal).

Y con respecto a los bienes que los cónyuges adquieran en común por donación, herencia,
legado, por cualquier otro título gratuito o por don de la fortuna, entretanto se hace la división,
serán administrados por ambos esposos o por uno de ellos con el acuerdo del otro, supuesto
en el cual el cónyuge administrador será considerado como un mandatario (art. 215).

11. Uruguay

De acuerdo a lo establecido en el art. 1970 del Código Civil del Uruguay, "cada cónyuge
tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, de sus frutos, del producto de
sus actividades y de los bienes que pueda adquirir", lo que es así, sin perjuicio de las
limitaciones que se establecen en los artículos siguientes. En el art. 1971 se
establece que "los inmuebles de carácter ganancial adquiridos a nombre de uno de los
cónyuges o de la comunidad, no podrán ser enajenados ni afectados por derechos reales sin
la conformidad expresa de ambos cónyuges. Esta misma conformidad deberá
expresarse cuando se trate de enajenar una casa de comercio, un establecimiento agrícola o
ganadero, o una explotación industrial o fabril, de carácter ganancial". Y en la parte final de
dicha norma se agrega que "cuando esa facultad se otorgue por mandatario, éste deberá
actuar con facultad expresa para ese género de operaciones".

Recordamos, asimismo, el art. 1972, que dispone que cualquiera de los esposos puede
disponer de los bienes gananciales que administra para la colocación de los hijos del
matrimonio, pudiendo además hacer donaciones módicas para objetos de piedad o de
beneficencia. Aparte de lo cual, ninguno de los cónyuges puede disponer por
testamento sino de su mitad de gananciales (art. 1973).

Se ocupa asimismo el Código de lo que denomina "administración extraordinaria de la


sociedad conyugal", la que se produce en el caso de que a uno de los esposos se lo designe
curador del otro, cuando uno de ellos se oponga a la declaración de ausencia de su cónyuge
según lo dispuesto en el art. 62, o cuando hallándose uno de los esposos absolutamente
impedido, el mismo no hubiere proveído sobre la administración de los bienes propios y
gananciales que le correspondan (arts. 1979 y 1980). A su vez, en los artículos siguientes se
legisla sobre el alcance de esa administración.

193
12. Venezuela

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 154 del Código Civil de este país, "cada cónyuge tiene
la libre administración y disposición de sus propios bienes: pero no podrá disponer de ellos a
título gratuito, ni renunciar herencia o legados, sin el consentimiento del otro", agregando el
siguiente artículo que "los actos de administración que uno de los cónyuges ejecute por el
otro, con la tolerancia de éste, son válidos".

El art. 168 del Código Civil venezolano dispone en su primera parte que "cada uno de los
cónyuges podrá administrar por sí solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con
su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". No obstante, se requiere del
consentimiento de ambos esposos "para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los
bienes gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a
régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio,
así como aportes de dichos bienes a sociedades". Sin embargo, se podrá requerir autorización
judicial a esos efectos, cuando el esposo no disponente "se encuentre imposibilitado para
manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y la familia así lo impongan. Igualmente
el juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro
fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan". Y se
agrega que "en estos casos el juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del
otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la
inversión que haya de darse a los fondos proveniente de dichos actos".

Ahora bien, de acuerdo al art. 171, "en el caso de que alguno de ellos se exceda de los
límites de una administración regular o arriesgue con imprudencia de los bienes
comunes que está administrando, el juez podrá a solicitud del otro cónyuge, dictar las
providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, previo conocimiento de
causa" (art. 171). Agrega dicha norma que si las medidas tomadas no bastaran, el cónyuge
perjudicado podrá pedir separación de bienes.

CAPÍTULO X - LIMITACIONES A LA ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES

I. LA NORMA ESTABLECIDA EN EL NUEVO CÓDIGO

En el capítulo anterior recordamos que de conformidad a lo dispuesto en el art. 470 del


nuevo Código, la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al
cónyuge que los ha adquirido. No obstante, dicha disposición agrega que "es necesario el
asentimiento del otro cónyuge para enajenar o gravar: a) los bienes registrables; b) las
acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas
para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824; c) las participaciones en
sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos

194
comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas
de los arts. 456 a 459".

Como se advierte, el artículo ya no utiliza el término disponer a que se refería el art. 1277
del anterior Código Civil, en lugar del cual, se menciona el término enajenar.

II. FUNDAMENTOS DEL ART. 470

Aparte de lo dispuesto en el art. 456 con relación a la vivienda familiar y a los bienes
muebles indispensables de ésta, así como del art. 462, el art. 470 constituye la
limitación más importante al principio de administración dual establecido en su primera parte,
siendo el evidente fundamento del artículo la protección del eventual derecho del esposo no
administrador de determinados bienes gananciales, sobre el cincuenta por ciento de los
mismos —o de su valor—, que le corresponderá al tiempo de la disolución de la comunidad,
en el supuesto de que esos bienes continuaran existiendo en dicha oportunidad. En otras
palabras, con el asentimiento del cónyuge no administrador —o la supletoria autorización
judicial contenida en el art. 458— se tiende a asegurar que los bienes gananciales de la
titularidad del otro esposo no sean sustraídos fraudulentamente de la posibilidad de la división
de esos bienes al tiempo de la disolución de la comunidad. De más está decir que de no
requerirse el asentimiento conyugal, el derecho del esposo no titular de los bienes gananciales
podría tornarse ilusorio, debido a que, en tal supuesto, el cónyuge a cuyo nombre se
encuentran los mismos podría disponer de ellos sin la anuencia y en desmedro de su
consorte(1).

Las limitaciones establecidas en el art. 470 tienen su fuente en los arts. 462 y 463 del
Proyecto de Reformas del año 1998, cuyo antecedente es, a su vez, el art. 1277 del Código de
Vélez, modificado por la ley 17.711, uno de cuyos redactores, el Dr. Roberto Martínez Ruiz, ha
manifestado que las razones por las que la Comisión optó por reforma dicha disposición,
consistió en la necesidad de proteger el núcleo familiar, y en especial a la mujer, que si bien
tenía un título jurídico para obtener la mitad de los bienes gananciales, cada vez se
producían más inquietantes casos de burla a su derecho, con motivo de maniobras de su
cónyuge. La solución adoptada, dijo en su momento Martínez Ruiz, "significa una protección a
la familia y el efectivo reconocimiento de un derecho a los bienes gananciales que en casos
demasiado repetidos se estaba convirtiendo en ilusorio"(2).

Si bien los arts. 469 y 470 establecen un relativamente amplio poder de administración y
disposición de los bienes propios y gananciales adquiridos por cada uno de los cónyuges,
protege a la vez al esposo no administrador de la disipación de los bienes gananciales por
parte del otro cónyuge, otorgándole al respecto un determinado poder de control sobre ciertos
actos de su consorte que podrían llegar a perjudicarlo. Santiago Carlos Fassi afirma, al
referirse al art. 1277, que aparte de la prevención del fraude por parte de uno de los esposos,
el requerimiento del "consentimiento" que requería dicha norma se justificaba por la
preservación del patrimonio común, del emprobrecimiento que podría derivarse de la mala fe,
la ligereza o la imprevisión por parte del cónyuge administrador(3).

Se ha resuelto al respecto que "la finalidad del artículo 1277 del Código Civil está orientada
a prevenir el abuso o el fraude de uno de los esposos, y además preservar el patrimonio
común del empobrecimiento que pueda derivarse por ligereza, mala fe o imprevisión del
cónyuge administrador"(4). Como también, que "la restricción al poder de disposición de

195
bienes que establece el artículo 1277 1a parte del Código Civil tiene por finalidad evitar que la
libre administración establecida en el artículo 1276 del mismo ordenamiento se convierta en
un instrumento de fraude en detrimento del otro, privándolo de la mitad que le pudiera
corresponder al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal"(5). En razón de lo cual, decía
Cichero que el art. 1277 coincide de alguna manera con el art. 1298, que autoriza a la mujer
a argüir de fraude cualquier acto o contrato del marido, anterior a la demanda de separación
de bienes, en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude a los
acreedores; aunque difieren en que aquél establecía una medida preventiva contra posibles
fraudes, mientras que el art. 1298 proporcionaba al cónyuge los medios de reparar el fraude
ya consumado(6).

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA LIMITACIÓN ESTABLECIDA POR EL ART. 470

Con relación a la naturaleza jurídica de la limitación establecida por el art. 470, resulta
plenamente aplicable lo expresado al respecto por la doctrina con relación al anterior art.
1277, por constituir éste una disposición similar, por lo que seguidamente recordaremos las
opiniones doctrinarias existentes sobre la naturaleza jurídica de esta última norma. Existen al
respecto distintos enfoques, que van desde que la misma establecía una incapacidad de
derecho, o una de hecho, o una restricción al dominio, hasta, simplemente, una limitación a la
capacidad de disponer por parte de los esposos.

1. Tesis de la incapacidad de derecho

Entre otros autores, Guastavino sostiene que la limitación en cuestión establecía una
incapacidad de derecho. Afirma dicho autor que de los arts. 1276 y 1277 se deduce que un
cónyuge no tiene la libre disposición de los bienes comprendidos en la última de dichas
normas, por lo que al coartarse la libre disposición de los mismos, resulta —si bien no de una
forma sacramental— una prohibición legal susceptible de encuadrarse como determinante de
una incapacidad de derecho, entendiendo ésta de una manera amplia, comprensiva
no sólo de la falta de aptitud de ser titular de derechos, sino, además, de la existencia de una
prohibición de ejercer un derecho, ya sea por sí o por otro. Señalaba asimismo
Guastavino, que el asentimiento conyugal o la autorización judicial supletoria no corrigen ni
subsanan la incapacidad(7).

Contrariamente a lo expresado, nosotros creemos que no se puede afirmar la existencia de


una incapacidad de derecho(8), ya que no hay otras incapacidades de ese tipo que las
expresamente declaradas. Además de lo cual, en el caso no existe una prohibición legal de
transferir o gravar determinados bienes, ya que, por el contrario, dichos actos pueden
practicarse, pero con el asentimiento o la autorización supletoria correspondiente, debido
a que la ley le reconoce al otro esposo la facultad de oponerse a la realización del acto.
Y si, como efectivamente ocurre, los actos contemplados en el art. 1277 pueden ser
practicados por el esposo titular del bien, ninguna duda puede caber sobre la inexistencia de
una incapacidad de derecho, pues quien carece de esa capacidad para la realización de un
acto, directamente no puede realizarlo, lo que no es el caso.

196
Como señala Zannoni, "el cónyuge titular de la gestión, no es un incapaz para disponer del
bien inmueble o mueble cuyo registro han impuesto obligatoriamente las leyes en los casos
previstos por el art. 1277 del Código, sino que carece del poder de obrar, sin el asentimiento
de su cónyuge, el acto de disposición o gravamen"(9). En igual sentido, Juan Carlos Venini
afirma que si bien el esposo titular del bien no puede disponer del mismo sin el asentimiento
de su consorte, ello no es porque sea incapaz de hacerlo, sino porque su cónyuge tiene
reconocido por ley el derecho de disentir con la operación a realizar, por motivos
razonables, que ponen un límite al derecho subjetivo del titular del bien a disponer libremente
del mismo. Y agrega que se dan situaciones en las que una persona no puede ejercer con
plenitud un derecho, pudiendo ello ocurrir —como en el caso de que se trata— porque se está
reconociendo a otra una prerrogativa que actúa como un límite o dique de contención al
ámbito del derecho de aquélla(10).

No obstante, en algunos fallos se ha resuelto lo contrario; en tal sentido, la Sala A de la


Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha sostenido que "la prohibición que establece
el artículo 1277 del Código Civil, para cualquiera de los cónyuges de realizar los actos de
disposición allí contemplados sin la anuencia o asentimiento de su consorte, configura una
incapacidad de derecho"(11).

2. Tesis de la incapacidad de derecho relativa

En tal sentido, Perrino afirma que la limitación establecida en el art. 1277 constituye una
incapacidad de derecho relativa, "pues el cónyuge no tiene la posibilidad de disponer de los
bienes porque media prohibición legal que le impide obrar". A lo cual no obsta, agrega dicho
autor, que la negativa del esposo no administrador pueda ser suplida con la autorización
judicial, dado que, a su juicio, la misma no viene a suplir la incapacidad, sino que la ratifica,
por cuanto el titular del bien no puede disponer del mismo sin el asentimiento del otro esposo,
supliendo el juez la negativa —si ello fuera procedente—, aunque sin actuar en representación
de aquél(12).

Tampoco coincidimos con esta tesis, y ello, por iguales fundamentos que los recién
expresados, a los que remitimos.

3. Tesis de la incapacidad de hecho

Tampoco es factible sostener que existe una incapacidad de hecho por parte del dueño del
bien, debido a que la aptitud para la realización del acto no se encuentra trabada por una
insuficiencia relacionada con la inmadurez de la persona, no siendo por otra parte
factible que esa inexistente incapacidad pueda ser suplida por la actuación de un
representante legal o convencional suyo; además de que la cuestión no se encuentra
enderezada a la protección del patrimonio de una persona considerada incapaz, sino a la del
cónyuge no titular del bien(13).

Guastavino rechaza la tesis de la existencia de una incapacidad de hecho, la cual, dice, no


es exacta "por no ajustarse a la finalidad ni a las características de dicha incapacidad". Entre
otros conceptos, señala dicho autor que la finalidad de la norma no es la protección de los

197
intereses del supuesto incapaz, sino la de impedir las incorrecciones en las que el esposo
titular del bien podría incurrir, a fin de evitar el fraude o despojo que podrían resultar de una
gestión unipersonal de ciertos bienes en perjuicio del otro cónyuge, o de los hijos menores o
incapaces, en el caso del hogar conyugal(14). Por su parte, Jorge Mosset Iturraspe
afirma que el hecho de no poder uno de los esposos, en los supuestos contemplados en el art.
1277, disponer de un bien sin el asentimiento de su cónyuge, no constituye una hipótesis de
incapacidad relativa que requiera un representante legal o necesario para suplirla, sino una de
capacidad disminuida, que se supera con el asentimiento o, en su caso, con la autorización
judicial supletoria(15).

Entre otros conceptos, Martínez Ruiz considera excesivo e infundado afirmar que el art.
1277 consagra una incapacidad para las personas casadas, y afirma que "más bien podría
decirse, volviendo el argumento por pasiva, que el desconocerle toda participación a uno de
los cónyuges en el otorgamiento de actos de disposición de bienes de una sociedad
conyugal que él integra, eso sí realmente importa una subestimación injusta, en época
en que la mujer asume responsabilidades cada vez más importantes por las dificultades
crecientes que la familia debe afrontar"(16).

Recordamos, por último, que se ha resuelto al respecto que "la restricción legal introducida
por la reforma de 1968, mediante el nuevo texto del artículo 1277 del Código Civil, no crea una
incapacidad similar a la de los menores emancipados en la hipótesis del artículo 135"(17).

4. Tesis de la existencia de una restricción al dominio

Asimismo, entendemos que no resulta posible considerar que la limitación expresada en el


art. 1277, ni tampoco la contenida en el actual art. 470, constituye una restricción al
dominio, porque esa especie de restricciones afecta al bien en sí mismo, lo que no parece
ocurrir con la limitación establecida por dichas disposiciones, supuesto en el cual, en todo
caso, la restricción no está enfocada sobre el bien, sino sobre su titular.

5. Nuestra opinión

Por nuestra parte, nos parece claro que el requisito que establecía el art. 1277 —
como también lo normado en el art. 470 del nuevo Código— constituye, simplemente, una
limitación a la capacidad de disponer (o en el caso del art. 470, de enajenar o gravar) por parte
de los esposos(18), por cuanto, como medida de protección al cónyuge no titular del bien, o a la
familia —según el caso—, de lo que precisamente se trata es de limitar la posibilidad de
disponer por parte de su titular, salvo el asentimiento de su consorte, o la autorización
supletoria del juez. En igual sentido, De Ambrosi ha sostenido que "el asentimiento implica
una limitación al poder de disposición que el artículo 1276 del Código Civil atribuye a cada
cónyuge sobre sus bienes propios y sobre los gananciales que administre"(19).

Cabe sobre el tema recordar lo expresado por Mazzinghi, en el sentido de que la


autorización judicial supletoria no constituye un modo de complementar o integrar la capacidad
del esposo, sino que está orientada a resolver una controversia entre el titular del dominio —

198
que quiere enajenar el bien—, y el titular de la facultad de asentir o no con respecto a dicha
enajenación(20).

Queremos asimismo recordar que con respecto a los derechos del esposo titular del bien,
se ha resuelto que "la propiedad de los bienes gananciales y el consiguiente derecho de
administrar y disponer de ellos corresponde al cónyuge en cuyo nombre o por el cual los
bienes son adquiridos, porque el carácter propio o ganancial de los bienes, no afecta la
propiedad exclusiva de su dueño, sino que sólo la hace menos plena, en virtud del artículo
1277 del Código Civil"(21).

IV. DISTINTAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL ASENTIMIENTO CONYUGAL

En el capítulo III nos hemos referido a distintos aspectos referidos al asentimiento


conyugal que la ley requiere para la realización de los actos contemplados en el art. 456 por el
otro esposo, que resultan aplicables al asentimiento requerido por el art. 470, por
lo que remitimos a lo allí dicho al respecto. No obstante, antes de entrar de lleno al análisis de
los actos comprendidos en este última norma, para los cuales, como hemos visto, también se
requiere el previo asentimiento del esposo no titular del bien, creemos conveniente referirnos a
distintos aspectos relacionados con el tema, con la finalidad de deslindar el alcance del
artículo. Para lo cual, comenzamos por aclarar que corresponde una interpretación restrictiva
del contenido de la referida disposición, lo que es así debido a que en la primera parte de la
misma se establece como norma general la libre administración y disposición, por parte de
cada uno de los cónyuges, de los bienes gananciales adquiridos por cada uno de ellos;
lo que hace que las limitaciones que resultan del art. 470 constituyan supuestos de
excepción que, por ser tales, deben ser interpretados restrictivamente(22). Hay también otros
aspectos, que seguidamente analizaremos.

1. En principio, debe tratarse de bienes gananciales

En efecto, salvo el supuesto de la vivienda familiar o de ciertos bienes muebles,


contemplados en los arts. 456 y 462 del nuevo Código —en que puede tratarse de un bien de
carácter propio de uno de los esposos—, el art. 470 comprende únicamente a la realización de
actos de enajenación o constitución de gravámenes sobre los bienes gananciales.

2. No se encuentran comprendidos los bienes muebles no registrables

Debemos además señalar que las limitaciones dispuestas en el art. 470 no comprenden a
los bienes muebles no registrables, no obstante que pueden ser de un enorme valor —
piénsese, simplemente, en cuadros de artistas reconocidos, alhajas valiosas o muebles de
colección, entre otros objetos—, lo que posiblemente ocurre por la evidente dificultad de
proceder a un control efectivo con relación a la transferencia o gravamen de esos bienes.

199
Sostiene en tal sentido Mazzinghi que los bienes que se enuncian en el art. 1277 del
anterior Código —de cierta analogía con el precitado art. 470— no lo están sólo debido a su
mayor valor económico, sino por la posibilidad de hacer efectivo el control que dicha
disposición establece, mediante la necesidad del asentimiento conyugal(23).

3. Debe tratarse de actos entre vivos

Y aunque nada se diga en el art. 470, va de suyo que el asentimiento que dicha disposición
requiere —como también el exigido por el art. 456—, es para la realización de actos entre
vivos(24), puesto que ningún asentimiento se le puede requerir al otro cónyuge cuando la
disposición de un bien se realiza mediante el otorgamiento de un testamento, ya que el
carácter personalísimo de dicho acto excluye la posibilidad de que se le deba solicitar al otro
esposo su asentimiento al respecto(25).

Se ha resuelto en tal sentido (lo que también se aplica a los supuestos contemplados en el
art. 470), que "el art. 1277 del Código Civil es aplicable cuando la disposición es por actos
entre vivos, y no cuando lo es por actos de última voluntad"(26).

4. La norma limita la necesidad del asentimiento a los actos de enajenación, así como a la
constitución de gravámenes, pero no a los actos de administración

Es importante asimismo remarcar que el art. 470 limita la necesidad del asentimiento
conyugal a la realización de actos de enajenación o constitución de gravámenes sobre los
bienes a los que se refiere. Pero no con respecto a los actos de administración, que cada
esposo puede realizar libremente con relación a los bienes que forman la masa que a cada
uno de ellos le corresponde administrar. Como más arriba puntualizamos, la norma se aparta
del art. 1277, al referirse a actos de enajenación, en lugar de disposición, como resulta
de este último artículo, estando la enajenación en una relación de especie a género con
relación a la disposición.

No obstante que, como surge de lo que se dirá, no siempre resulta sencillo hacer una
diferenciación precisa entre actos de enajenación y actos de administración, dado la enorme
cantidad de situaciones que pueden presentarse, creemos que, en principio y de una manera
general, se puede afirmar que actos de enajenación con respecto a un bien o a un derecho
son aquellos mediante los cuales se los transfiere total o parcialmente por cualquier título —
venta, permuta, donación, dación en pago, renuncia, transacción—, provocando una alteración
relevante o sustancial en el patrimonio(27). Claro que, valga la aclaración, no siempre es así,
pues no toda transferencia de un bien se puede considerar como un acto de enajenación (en
el sentido y con el alcance que le da el art. 470), dependiendo fundamentalmente de la
actividad a la que habitualmente se dedica la persona, por cuanto si la misma consiste, por
ejemplo, en la venta de frutos y productos, o en la compraventa de cosas, no podría afirmarse
con total seguridad que ese accionar constituya actos de esa especie(28). María Josefa
Méndez Costa afirma al respecto, que "la enajenación de inmuebles o muebles registrables
por el cónyuge titular del dominio será un acto de administración si su actividad profesional
consiste en compraventa de inmuebles o muebles, porque esos actos recaen sobre bienes de
capital circulante"(29).

200
No obstante, al solo efecto del análisis consideraremos a los actos de enajenación como de
disposición, y trataremos de distinguirlos de los actos de administración. Un autor que ha
hecho escuela con respecto a la distinción entre ambas especie de actos ha sido Alfredo
Orgaz, que ha expresado al respecto que constituye un acto de administración el que,
importando o no una enajenación, tiene por fin hacer producir una renta normal al patrimonio.
En cambio, dice Orgaz, es acto de disposición el que, asimismo importando o no una
enajenación, altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el capital, o bien
compromete su porvenir por largo tiempo(30).

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda destacan la dificultad de establecer con precisión la


distinción entre ambos tipos de actos, aunque afirman, no obstante, que en general todos los
actos de transmisión o modificación de derechos reales sobre inmuebles o muebles
registrables, requerirán el asentimiento conyugal, a pesar de que pudiera tratarse de actos de
administración, como ocurriría en el supuesto de la persona casada que se dedicara a la
compraventa de cosas registrables, como en el caso de lotes de terreno, automotores,
embarcaciones, etc.(31). Es que como antes hemos señalado, si no consta ese asentimiento,
los pertinentes Registros de la Propiedad no inscribirán la transferencia o el gravamen del
bien, salvo que este último haya sido constituido para garantizar el pago del saldo de precio de
la adquisición del bien sobre el cual se constituye el mismo; es por esa razón que carece de
relevancia la afirmación de que la compraventa de bienes inmuebles, cuando se hace de ello
profesión habitual, constituye un acto de administración y no de disposición(32), pues
tratándose de bienes registrables, también en esa circunstancia se requiere el asentimiento
del esposo no titular del bien, aunque más no sea por una entendible protección de los
derechos de los terceros.

Llambías considera como actos de disposición aquellos que producen una modificación
sustancial en el patrimonio, ya sea porque causan el desplazamiento de un valor integrante de
la masa, o porque la gestión patrimonial es realizada por modos anormales, que establecen
algún riesgo para el mantenimiento del capital de la sociedad conyugal (33). Belluscio, por su
parte, afirma que actos de disposición "son los que disminuyen o modifican sustancialmente
los elementos que forman el capital del patrimonio o comprometen su porvenir por largo
tiempo, tales como la enajenación, constitución de derechos reales o arrendamiento por
muchos años de inmuebles"; mientras que actos de administración son, a juicio de dicho
autor, "los que tienen por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente
puede obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino"(34). Zannoni
manifiesta que "actos de administración —o de administración ordinaria— son los que tienen
por finalidad la conservación del capital de un patrimonio, o la obtención de rentas, utilidades o
productos que correspondan de acuerdo con su destino económico"(35).

José W. Tobías ha hecho un estudio relevante sobre el tema, donde hace referencia a
distintas pautas que se han tomado en cuenta para distinguir los actos de disposición de los
de administración, e inclusive de los de conservación, que considera una subespecie del acto
de administración. Afirma dicho autor que la base de la distinción entre ambos tipos de actos
se debe sustentar en el riesgo, y no obstante algunas críticas que a ello se le pueden formular,
dice que esa distinción está dada por la idea del mantenimiento de la integridad del
patrimonio —en un sentido económico—, lo que supone "la manutención de su potencialidad
económica, con total independencia de la subsistencia o cambio de los bienes singulares o
individuales que lo componen. La permanencia de la integridad patrimonial, por lo tanto, no
resulta de la subsistencia inalterada de bienes individuales que componen el
patrimonio, sino de la subsistencia de su potencialidad económica, es decir, de su aptitud para
conservar su productividad y capacidad funcional"(36).

201
Naturalmente que existen una serie de situaciones que se prestan a discusión y que, en
consecuencia, dan lugar a interpretaciones encontradas, como la que se presenta en el caso
de la locación de cosas, que, en principio, se puede afirmar que constituye un acto de
administración, lo que no sería así en el caso de que la locación fuera por un tiempo muy
prolongado(37). Va de suyo que lo ideal sería establecer con seguridad y en forma anticipada al
acto, si éste constituye un acto de disposición o de administración, para el que no se requiere
el asentimiento del cónyuge; pero, como hemos visto, la cuestión no parece sencilla, dado el
inmenso universo de actos posibles de realizar —muchos de los cuales pueden ser de
disposición o de administración, según el caso particular—, por lo que en realidad no se puede
dar una seguridad con respecto a esta cuestión, sino ciertas pautas más o menos generales.

5. El art. 470 no resulta aplicable en caso de ejecución forzada, expropiación, o debido al


ejercicio de un pacto de retroventa

Como antes hemos sostenido y al igual que lo que ocurre en el supuesto contemplado en el
art. 456, en los casos referidos en el acápite no se requiere el asentimiento del cónyuge. En
efecto, tal como ha sido resuelto (lo que resulta válido como interpretación del art. 470), "la
norma del artículo 1277, párrafo 1°, del Código Civilque exige el consentimiento de ambos
cónyuges para realizar actos de disposición o gravamen sobre bienes inmuebles de
naturaleza ganancial no es aplicable cuando se trata de la ejecución forzada de un inmueble
ganancial, o de una expropiación"(38). Es que en tal caso no sólo no interesa el asentimiento
del esposo no titular del bien, sino tampoco el del propietario del mismo.

De igual manera, tampoco es necesario el asentimiento del cónyuge para transferir un


inmueble ganancial, si la otra parte ha ejercido el derecho de retroventa, o con motivo de una
expropiación, ni para disponer del dinero obtenido como consecuencia
de esa transferencia(39).

Lo cual es así, debido a que en ninguno de los casos referidos en este inciso se trata de la
venta voluntaria de un bien, por lo que, como señala Borda, el cónyuge titular del bien
ganancial se encuentra legalmente obligado a desprenderse del mismo, por lo que la eventual
oposición del esposo no administrador no tendría efecto alguno(40).

ANÁLISIS DE LOS ACTOS COMPRENDIDOS EN EL ARTÍCULO 470 DEL NUEVO


CÓDIGO

I. EL ART. 470 REQUIERE EL ASENTIMIENTO CONYUGAL PARA ENAJENAR O GRAVAR LOS


BIENES REGISTRABLES

En efecto, dicha limitación resulta del inc. a) del art. 470, quedando por analizar cuáles son
los bienes registrables que requieren del asentimiento del cónyuge no propietario para poder
ser enajenados o gravados. Sobre lo cual debe por de pronto afirmarse que puede

202
comprender —aunque no necesariamente— tanto a los bienes inmuebles, como asimismo a
los bienes muebles y a los derechos.

1. Con respecto a los bienes inmuebles

A diferencia del anterior Código, en la nueva normativa sólo se consideran cosas inmuebles
a los inmuebles por su naturaleza(41)y por accesión(42), pero no, en cambio, a las cosas
afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario (art. 226,
2a parte). Como se advierte, si bien la mayor parte de los inmuebles son bienes registrables, no
todos lo son, por lo que, en consecuencia, para estos últimos no se requiere el asentimiento
del cónyuge no propietario para su enajenación o gravamen; en efecto, si bien los frutos y
cosechas pendientes constituyen inmuebles por naturaleza, desde el momento que se
encuentran incorporadas al suelo de una manera orgánica (art. 225), no constituyen un bien
registrable.

El anterior Código Civil se encargaba de establecer el concepto de cosas inmuebles en los


arts. 2313 y ss., donde se aclaraba que los mismos podían ser inmuebles tanto por su
naturaleza(43), como por accesión(44), por su destino —también denominados inmuebles por
accesión moral—(45)o por su carácter representativo(46). De lo que resultaba que al igual que el
nuevo Código, no todos los bienes inmuebles que aquella normativa admitía como tales, eran
bienes registrables, por lo que no siempre su disposición o gravamen requerían del
asentimiento conyugal. También aquí es válido el ejemplo de los frutos y cosechas
pendientes —que al estar incorporados al suelo de una manera orgánica, forman un todo con
la cosa (conf., art. 2329 del anterior Código)—, pero cuya transferencia no constituye un acto
de disposición sino de administración, pues constituyen el modo normal de explotación del
inmueble(47). Y si bien en cuanto a los inmuebles por accesión la necesidad del asentimiento
conyugal resulta clara(48), por cuanto las cosas adheridas al suelo con carácter
de perpetuidad —como decía la anterior normativa— tienen el mismo carácter que el inmueble
al que se encuentran adheridas, ello no es así con respecto a la transferencia o gravamen de
lo que el anterior Código consideraba inmuebles por su destino, como pueden ser los útiles de
labranza de un campo, para disponer de los cuales resultaba sencillamente absurdo exigir el
asentimiento conyugal, no sólo por su normalmente escasa relevancia
económica, sino también por la prácticamente imposibilidad de control, trabando la exigencia
de ese asentimiento en forma innecesaria, la libre administración del inmueble por parte del
cónyuge titular del mismo(49).

La necesidad del asentimiento del esposo no titular del bien también es exigible cuando el
titular lo embarga voluntariamente para garantizar el pago de una deuda,
o como contracautela de la traba de una medida cautelar(50), habiéndose resuelto al
respecto que "si se ofrece como contracautela un inmueble ganancial, es necesario el
consentimiento de ambos cónyuges (art. 1277, Cód. Civil)"(51). Cabe a todo evento señalar con
relación a los gravámenes, que los mismos consisten en derechos reales de garantía
constituidos a favor de un acreedor sobre bienes de su deudor, para garantizar el pago de su
crédito, pudiendo esos bienes, según el tipo de gravamen, quedar en poder del deudor —
como en el caso de la hipoteca (art. 2205 del nuevo Código)—, o ser la posesión del bien
entregada al acreedor, como en el anticresis (art. 2212). La prenda, en cambio, se puede
constituir sobre bienes muebles o sobre créditos, los que deberán ser entregados al acreedor,
o quedar en poder del deudor, como es en el supuesto de la prenda con registro (arts. 2219 y
2220).

203
2. Derechos o bienes muebles registrables

Debemos por de pronto señalar que dentro de los derechos registrables se encuentran
incluidos la constitución de derechos reales, tales como el usufructo, las servidumbres,
hipoteca, anticresis, prenda con registro.

Además, existen una cantidad de leyes que establecen la necesidad del registro de ciertos
derechos o bienes muebles, aunque no resulta claro si la norma del art. 470 comprende en su
contenido a todos los derechos y bienes muebles que de alguna manera deben ser
registrados —cualquiera que sea el alcance de esa registración—, o si, en cambio, sólo se
refiere a aquellos cuyo registro es indispensable a los efectos ya sea de perfeccionar el
derecho real objeto del acto jurídico, o el derecho a escriturar —u obtener el reconocimiento
de otros derechos— a favor de la persona a cuyo nombre se practica el registro,
así como también, de reconocer en cabeza de un tercero la existencia de un derecho real de
garantía constituido a su favor. Nosotros creemos que dicha norma debe ser aplicada en
todos estos últimos supuestos, pues es precisamente en ellos que la ley quiere que el
cónyuge no administrador pueda controlar y deba prestar su asentimiento al respecto, de
manera de lograr la protección del patrimonio conyugal, que, como hemos señalado, es la
finalidad de la norma.

Por otra parte, cuando el art. 470 hace referencia a los bienes registrables, resulta a
nuestro juicio suficiente la existencia de una ley que imponga el registro obligatorio de los
derechos o bienes muebles, no interesando a los efectos de la necesidad del asentimiento
conyugal, si ese Registro es de carácter público o privado(52), pues ninguna distinción se hace
en dicha norma, pareciendo de todas maneras razonable exigir que los Registros privados
deban ser reconocidos por el Estado. Por ello es que, de acuerdo a lo que más adelante se
dirá, el asentimiento conyugal debe ser prestado, por ejemplo, cuando se trata de la venta de
caballos de pura sangre de carrera, cuya propiedad y su transmisión deben ser inscriptos en
un registro genealógico, que, en el caso, no es público sino privado, y que se encuentra
reconocido por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, tal como resulta del contenido de
la ley 20.378(53).

Aunque también creemos que no es suficiente la sola existencia de una ley —ya sea en
sentido material o formal— que imponga el registro obligatorio recién aludido, sino que la
disposición legal de que se trate debe ser de carácter nacional, por cuanto, de otra manera, se
estarían imponiendo requisitos a determinados actos que de conformidad a lo dispuesto por el
art. 75 inc. 12 de la CN, deben ser legislados por el Congreso de la Nación(54).

Seguidamente nos referiremos a distintos supuestos con relación a


los cuales analizaremos si para su transmisión o gravamen resulta o no necesario el
asentimiento del cónyuge no titular del bien.

2.1. Automotores, aeronaves y buques

204
Corresponde el asentimiento conyugal que requiere el art. 470, cuando se trata de disponer
o gravar automotores (decreto-ley 6582/58, ratificado por la ley 14.457, decreto-ley
5120/63, y leyes 20.167 y 22.977), debiendo ser entendido dicho término en un sentido
comprensivo de un amplio espectro de vehículos(55), como también aeronaves (arts.
49 y 50 de la ley 17.285) y buques y artefactos navales (arts. 50, 154 y 159 de la ley 20.094).

2.2. Lotes previamente fraccionados y vendidos a plazos, y ley de prehorizontalidad

También es necesario el asentimiento conyugal en el caso de la transmisión de derechos


constituidos sobre lotes previamente fraccionados y vendidos a plazos (ley 14.005), o con
motivo de la ley 19.724 de prehorizontalidad(56).

2.3. Marcas de fábrica, comercio y agricultura

Como la propiedad y el derecho de uso exclusivo de las marcas de fábrica, comercio y


agricultura se obtiene con su registro (art. 4° de la ley 22.362), de ser bienes gananciales, su
enajenación o gravamen requieren del asentimiento conyugal(57).

2.4. Semovientes

En lo que respecta a los semovientes, los mismos constituyen cosas muebles no


registrables, que se encuentran sujetos —de poseerse— a la presunción de propiedad
establecida en los arts. 1939, 1a parte y 1895 del nuevo Código, pues lo que se registra es la
marca, y no los animales, por lo que su transmisión o gravamen no exigen el asentimiento
conyugal. Lo mismo es en el caso de los animales de pedigree, por cuanto no existe una
disposición legal que exija el registro de los mismos, que se realiza en una entidad privada
al solo efecto de acreditar la genealogía de los animales(58).

Debe además tenerse presente en el análisis que, por lo general, la venta de animales
constituye un acto de administración y no de disposición(59), por cuanto un acto
de esa naturaleza suele formar parte del giro comercial de la empresa agropecuaria; por otra
parte y tal como más arriba hemos señalado, los actos comprendidos en el art. 470 deben ser
interpretados en forma restrictiva, por tratarse de supuestos de excepción.

Zannoni en cambio afirma, con relación al ganado, que se requiere el asentimiento


conyugal para su transferencia en los casos en que —como ocurre de acuerdo a los códigos
rurales de distintas provincias—, la reglamentación exige el registro de las marcas de
ganadería para gozar de la presunción de propiedad del ganado(60). Con lo que discrepamos,
debiendo tenerse en cuenta al respecto que las disposiciones legales de carácter
provincial que establecen esa presunción de propiedad, son claramente inconstitucionales, por
el hecho de inmiscuirse en materias propias del Código Civil, que deben ser dictadas
únicamente por el Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12, CN). Sin perjuicio de lo cual, no

205
podemos dejar de señalar que, en la práctica, que tengamos conocimiento, en ninguna
provincia se requiere el asentimiento conyugal para la transferencia de ganado.

Distinto es el caso de los caballos de carrera, cuya transmisión de dominio, de acuerdo a lo


dispuesto en el art. 2° de la ley 20.378,sólo se perfeccionará entre las partes y respecto de
terceros, mediante la inscripción en los Registros Genealógicos reconocidos por el Ministerio
de Agricultura y Ganadería, por lo cual, para su disposición o gravamen se requiere el
asentimiento conyugal(61).

2.5. Debentures nominativos, warrants y derechos mineros de exploración y cateo

Los debentures nominativos, legislados en el art. 335 de la ley 19.550 de sociedades, los
warrants (art. 8°, ley 9643(62)), y los derechos mineros de exploración y cateo, también
constituyen derechos registrables, por lo que para su disposición requieren del asentimiento
conyugal por parte del esposo no titular de los mismos(63).

II. ACCIONES NOMINATIVAS NO ENDOSABLES Y LAS NO CARTULARES

1. La disposición proyectada

De conformidad al inc. b) del art. 470, para la enajenación o el gravamen de las acciones
nominativas no endosables y las no cartulares —denominadas escriturales (conf., art. 215, ley
19.550)—, se requiere el asentimiento conyugal. No obstante, se hace una excepción con
relación a las acciones autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art.
1824.

En virtud de lo dispuesto por la ley 24.587, las acciones representadas en


títulos sólo pueden ser emitidas en forma nominativa no endosable, por lo que de acuerdo al
nuevo Código, para la enajenación o gravamen de todas las acciones representadas en títulos
(denominadas cartulares), se requiere el asentimiento conyugal. Y en cuanto a las
acciones que el art. 470 denomina no cartulares (o escriturales), que son aquellas que surgen
de inscripciones en cuentas llevadas a nombre de sus titulares por la sociedad emisora (o por
bancos comerciales o de inversión o cajas de valores autorizadas) en un registro de acciones
escriturales al que se aplica en lo pertinente la disposición establecida en el art. 213 de la ley
19.550, para su enajenación o gravamen también se requiere el asentimiento del esposo no
titular de las acciones.

No dejamos de advertir que la necesidad del asentimiento conyugal para la transferencia de


las acciones de que se trata, puede traer aparejadas ciertas dificultades prácticas para
determinar el verdadero estado civil del vendedor, tanto para el comprador de las
acciones, como para la sociedad que debe registrar la transferencia a nombre del mismo(64).
La crítica en contra de la necesidad del asentimiento del cónyuge ha puesto además el acento

206
en la informalidad de los actos de comercio, y en que dicho requisito demoraría en forma
injustificada la celeridad que en ocasiones requiere la transferencia de las acciones, lo que ha
sido criticado por Nissen, que afirma que ese argumento se ha convertido en una de las tantas
muletillas o dogmas que se repiten desde hace tiempo y que, a juicio de dicho autor, no
constituyen valores que deben ser tomados en cuenta para concluir en la necesidad o no de
dicho asentimiento. Dice Nissen que ni la celeridad ni la informalidad pueden prevalecer sobre
la seguridad jurídica o la tranquilidad familiar, y que dichas supuestas características de las
operaciones comerciales sólo se justifican en determinados ámbitos, como el bursátil, para
lo cual el asentimiento conyugal podría quedar suplido por un apoderamiento genérico
otorgado en forma anticipada por el esposo no administrador. Pero con relación a la
transferencia de participaciones en sociedades anónimas que no hacen oferta pública de sus
acciones, así como en los restantes tipos sociales, agrega, no se requiere una celeridad
especial, ni tampoco beneficia a nadie prescindir de su necesaria instrumentación,
demostrando la experiencia —dice— que no son pocos los casos en que el patrimonio
conyugal se encuentra incluido dentro del patrimonio de sociedades anónimas de
las cuales los cónyuges son los titulares del paquete accionario de control, pudiendo
ocurrir que pretender prescindir del asentimiento del esposo no administrador, lleve a que el
cónyuge titular disponga inconsultamente de tales patrimonios, lo que podría conducir a la
consumación de actos fraudulentos o simulados(65).

Como más arriba señalamos, en el inciso en análisis se hace excepción con respecto a la
necesidad del asentimiento conyugal para la enajenación o gravamen de las
acciones autorizadas para la oferta pública(66), con lo cual se sigue lo establecido en el art. 34
del dec. 659/1974, que dispone la innecesariedad del asentimiento para la transferencia o
prenda de títulos nominativos depositados en la Caja de Valores.

Señalamos, asimismo, que en la última parte del inc. b) del art. 470 se dispone que ello es
así sin perjuicio de la aplicación del art. 1824, que establece que el incumplimiento del
requisito previsto en el art. 470, inciso b) en los títulos nominativos no endosables o no
cartulares, no es oponible a terceros portadores de buena fe. Al efecto previsto
por este artículo, se considera de buena fe al adquirente de un título valor incorporado al
régimen de oferta pública. Con lo cual se crea una razonable duda, por cuanto si los títulos
valores incorporados a la oferta pública constituyen una excepción a la necesidad del
asentimiento conyugal para su enajenación o gravamen, no se advierte la razón de la
aplicación con respecto a los mismos del art. 1824.

2. La normativa anterior

Tal como resulta de lo hasta aquí dicho, bien se puede afirmar que el nuevo Código
confirma la normativa antes vigente con relación a la necesidad del asentimiento conyugal
para la transferencia de acciones, todas las cuales —con la salvedad de las autorizadas para
la oferta pública—, debían ser inscriptas a nombre del adquirente en el Registro de
acciones que debe llevar cada sociedad (conf. leyes 23.299(67)y 24.587)(68), y en
consecuencia, requerían de dicho asentimiento conyugal para su enajenación o gravamen.

A esa conclusión se había arribado sin importar el hecho de que el Registro no fuera
llevado por una dependencia oficial(69). Recordamos, asimismo, que en las XI Jornadas
Nacionales de Derecho Civil se aprobó que "la disposición de acciones nominativas o

207
escriturales de sociedades por acciones exige el asentimiento del artículo 1277 del Código
Civil...".

III. EL ASENTIMIENTO PARA ENAJENAR O GRAVAR LAS PARTICIPACIONES EN SOCIEDADES


NO EXCEPTUADAS EN EL INC. B) DEL ART. 470

El inc. c) del art. 470 del Código establece la necesidad del asentimiento conyugal para
enajenar o gravar las participaciones en sociedades que no estuvieran exceptuadas en el inc.
b), o sea, de las participaciones en sociedades que no coticen en el Mercado de Valores,
ya que las que cotizan se encuentran expresamente exceptuadas de requerir el asentimiento
del cónyuge no titular de las mismas. Como se advierte, el inciso comprende a la
participación que uno de los cónyuges tuviera en cualesquiera sociedades distintas a
las que coticen en el Mercado de Valores, para cuya transferencia o gravamen se requiere el
asentimiento del esposo no titular de esas participaciones.

Con respecto a la anterior normativa, recordamos la opinión de


Mazzinghi, quien afirma que el asentimiento conyugal se requiere para la transferencia o
gravamen de las cuotas sociales del socio de una sociedad comercial, debido a que los
contratos de sociedades comerciales deben ser inscriptos en un Registro —en el caso, de
carácter público—, conforme resultaba de los arts. 36, inc. 3°, y 39 del CCom., así como de
los arts. 5 y 7 de la ley 19.550(70).

Un caso especial lo constituye el de las sociedades de responsabilidad limitada, en


las cuales las cuotas constituyen derechos de los socios que deben ser registradas en un
registro público, conforme resulta de los arts. 5° y 7° de la ley 19.550, por lo que, a nuestro
juicio, el supuesto también se encuentra comprendido dentro del contenido del inc. a) del art.
470, que hace mención al consentimiento de ambos cónyuges para enajenar o gravar los
bienes registrables(71). De acuerdo a dicha conclusión, se ha resuelto la necesidad del
asentimiento conyugal requerido por el anterior art. 1277 del Código, si se solicita la venta de
cuotas sociales de una sociedad de responsabilidad limitada(72).

IV. LA ENAJENACIÓN O GRAVAMEN DE ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES, INDUSTRIALES O


AGROPECUARIOS

El nuevo Código también requiere el asentimiento del cónyuge no titular para enajenar o
gravar establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios (inc. d] del art. 470). Se
trata de establecimientos no constituidos como sociedades, por cuanto tanto la enajenación y
el gravamen de las acciones de éstos, como de las participaciones en otra especie de
sociedades, ya están contemplados en los incs. b) y c) de dicho artículo.

Dentro del inciso en análisis se encuentran comprendidos los fondos de comercio, con
respecto a los cuales antes de la reforma la doctrina se encontraba dividida con respecto a la
necesidad del asentimiento conyugal en el supuesto de su transferencia, habiendo establecido
la ley 11.687 un régimen de publicidad en virtud del cual la transferencia debe ser inscripta en
la Inspección General de Justicia para que produzca efectos contra terceros. Mazzinghi —

208
con quien coincidimos— afirmó que para la transferencia de un fondo de comercio era
necesario el asentimiento del esposo no titular, lo que sostuvo con fundamento en que si bien
según la ley 11.867, la inscripción de la transferencia no hace a la validez del contrato entre
las partes, pues sólo lo hace oponible a terceros, al ser la misma de registro obligatorio, el
asentimiento conyugal era a su juicio exigible(73). Borda también coincidía con la necesidad del
asentimiento conyugal, por la razón recién expresada sobre que la registración de la
transferencia del fondo resulta obligatoria (art. 7°, ley 11.687), y además, porque cualquier
duda al respecto debía, a su juicio, resolverse de acuerdo al espíritu de la ley, que era —
y es— el de requerir ese asentimiento para la disposición de los bienes
gananciales más importantes, siendo el fondo de comercio uno de ellos(74).

Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda, en cambio, afirmaban la innecesariedad del asentimiento


conyugal para la transferencia de un fondo de comercio, lo que fundamentaban en la
afirmación de no tratarse de un bien mueble o derecho cuyo registro haya sido impuesto por la
ley, ya que, decían, la titularidad no es objeto de registro, sino únicamente su transferencia, y
ello, sólo para ser oponible a los terceros, pues entre las partes constituyen requisitos
suficientes el acuerdo de las mismas y la tradición(75). También Vidal Taquini consideraba
innecesario el asentimiento conyugal para la transferencia de un fondo de comercio, aunque
aclaraba que al no tener el mismo una personalidad jurídica, sino, en todo caso, constituir el
fondo una universalidad de hecho, para la transferencia de los elementos que lo componen —
que conservan su individualidad—, deben observarse en cada caso las formalidades
prescriptas por la ley; por lo que, por ejemplo, de transferirse un inmueble que forma parte del
fondo de comercio, se requerirá el asentimiento del cónyuge(76).

V. LAS PROMESAS DE LOS ACTOS COMPRENDIDOS EN LOS INCS. A) A D) INCLUSIVE, DEL


ART. 470

1. La solución establecida

Por último, el art. 470 también requiere el asentimiento conyugal para la realización de los
actos mediante los cuales se promete la enajenación o la constitución de un gravamen sobre
los bienes comprendidos en los distintos incisos que contiene dicha norma.

Dentro de las promesas a que se refiere la disposición en análisis, se encuentra


contemplado un supuesto de relevancia y que ha suscitado variadas controversias tanto
doctrinarias como jurisprudenciales, consistente en la necesidad del asentimiento conyugal en
el acto de la suscripción de una promesa de venta de un inmueble mediante el denominado
boleto de compraventa. Si bien el nuevo Código despeja toda duda al respecto en cuanto a la
necesidad del asentimiento, creemos de interés recordar la controversia que existió al
respecto.

2. La cuestión de acuerdo a las normas del anterior Código Civil

209
En la inmensa mayoría de los casos, cuando se suscribe un boleto de compraventa de un
inmueble de carácter ganancial, en la práctica el comprador requiere, además de la firma del
vendedor, el asentimiento de su cónyuge, no titular del bien, para, de tal manera, evitar una
futura oposición al acto por parte del mismo. Pero lo cierto es que no siempre ocurre así,
lo que llevó durante la vigencia del anterior Código a la discrepancia apuntada. Existían al
respecto distintas opiniones, que reseñaremos a continuación.

2.1. Doctrina según la cual el asentimiento sólo era necesario en el otorgamiento de la


escritura traslativa de dominio

Había autores que afirmaban —con los cuales coincidimos— que en razón
de que como consecuencia inmediata de la suscripción de un boleto de compraventa de un
inmueble no se produce la transferencia de dominio del bien, no resultaba
necesario que constara en el mismo el asentimiento del cónyuge no titular requerido por el
anterior art. 1277 del Código, por cuanto en dicho instrumento el promitente sólo se obliga a
entregar la posesión del bien y a otorgar la escritura pública traslativa de dominio (arts. 577,
1184, inc. 1° y 1185), no constituyendo de por sí el boleto un acto de disposición sobre la
cosa. Por lo cual, el asentimiento del cónyuge no administrador sólo era necesario en el acto
del otorgamiento de la escritura(77), asumiendo el vendedor en el boleto, como una obligación
implícita, conseguir ese asentimiento en el acto del otorgamiento de la escritura.

Lo que hacía que la omisión del asentimiento por parte del esposo no titular del bien en el
boleto de compraventa, no llevaba a la nulidad del acto. Cichero coincidía con lo expresado, y,
entre otros argumentos, recordaba que incluso tratándose de la venta de cosas parcialmente
ajenas, en la que no se requiere sólo el asentimiento del condómino, sino un consentimiento
del mismo, la nulidad del acto —relativa— queda cubierta en el supuesto de que el
comunero que no intervino en el acto, lo ratificara, o por devenir el vendedor sucesor particular
o universal de aquél (conf., arts. 1329, 1330, 1331, 2504 y 2683, del anterior Código)(78).

En el fallo de la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, antes citado en


nota, se dijo que "la suscripción de un boleto de compraventa sin el asentimiento conyugal
previsto por el artículo 1277 del Código Civil debe ser entendida en el sentido de que el
firmante asumió el compromiso de obtenerlo para la oportunidad de formalizar la escritura
traslativa de dominio, obligándose a resarcir al adquirente los perjuicios derivados de la
frustración de ese negocio"(79). Y aunque no se trata de inmuebles, con respecto a la cesión de
las cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada recordamos que se ha
decidido que si la misma ha sido practicada sin cumplimentar las formalidades legales y
sin que se haya dado el asentimiento conyugal requerido —en el caso, en instrumento privado
sin firma certificada—, la misma "obliga válidamente al cónyuge otorgante, quien deberá en
oportunidad de transferir el dominio otorgar el título suficiente con asentimiento conyugal. Ello
así, pues resulta innecesario el asentimiento conyugal en un contrato en el que las partes se
están obligando a otorgar otro pacto con las formas legales"(80).

Desde ya que si las partes del negocio jurídico subordinaron la validez del acto a la
obtención del necesario asentimiento conyugal, pero sin que el vendedor se hubiera obligado
a obtenerlo, en el caso de que el asentimiento no se obtuviera sin culpa de este último, el acto
quedará sin efecto, sin responsabilidad por parte del vendedor (conf., art. 888 del CCiv.)(81).

210
Debemos no obstante señalar con respecto a la conclusión arribada sobre la
innecesariedad del asentimiento conyugal en el boleto de compraventa, que un mínimo de
prudencia indicaba la conveniencia de que en ese instrumento constara la conformidad del
esposo no titular del bien, de manera de evitar ulterioridades resultantes del hecho de
negarse este último a otorgar el asentimiento en la escritura traslativa de dominio.

2.2. Doctrina que afirmaba la necesidad del asentimiento conyugal en el boleto de


compraventa

Otra parte de la doctrina(82), en cambio, entendía que si bien para la transmisión del dominio
de un inmueble resulta necesario —entre las partes del acto— la escritura pública y la entrega
de la posesión (arts. 577, 1184, inc. 1° y 1185), la obligación asumida en el boleto de
compraventa de otorgar la escritura pública, implica un acto de disposición, dado el derecho
de que se le confiere al comprador de ejecutar el boleto y lograr, de esa manera, la
transferencia a su favor del dominio del inmueble, que para tener efectos contra terceros, debe
inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.

María Josefa Méndez Costa se inclina por considerar al boleto un acto de disposición —
lo que sostiene no obstante afirmar que el acto no exterioriza un negocio de enajenación—
, debido al riesgo que acompaña al negocio, ya que si bien —dice— el acto debe ser
formalizado en escritura pública, ello va acompañado de ciertos efectos sustitutivos de
definida trascendencia sobre el patrimonio del esposo titular del bien, tales como el de poder
el juez otorgar la escritura si aquél se rehúsa a hacerlo, o de resolverse el negocio en la
satisfacción de los daños y perjuicios causados al adquirente(83). En el trabajo publicado en
Jurisprudencia Argentina recién citado en nota, no obstante expresar sus dudas al respecto,
Méndez Costa afirma que el asentimiento expresado por el esposo no titular del bien en el
boleto de compraventa, "exime de la necesidad de repetirlo en la escrituración porque no está
establecida la formalidad del instrumento público para el asentimiento, sin perjuicio del
derecho del comprador a reclamar que se preste en él para evitar observaciones a su título".

En el sentido de la necesidad del asentimiento conyugal en el boleto de compraventa se ha


resuelto que "la concertación del boleto de compraventa sobre un inmueble ganancial reviste
el carácter de acto de disposición en los términos del artículo 1277 del Código Civil"(84).

2.3. Doctrina que afirmaba que el asentimiento conyugal sólo era necesario en el boleto de
compraventa, cuando éste deba ser inscripto en un registro público

También había quienes, en una posición distinta a las dos que anteceden, entendían que el
asentimiento conyugal debía ser prestado en el boleto de compraventa, únicamente en los
supuestos en los que la ley dispone que el mismo debe ser obligatoriamente registrado. Tal lo
establecido en las leyes 14.005 (venta de inmueble fraccionados en lotes y pagadero a plazos)
y 19.724, de prehorizontalidad(85).

211
3. La relevancia de la solución en la práctica

La cuestión en análisis era relevante, sobre todo en la práctica, pues la falta de


asentimiento por parte del esposo no titular del bien podía causar serios problemas tanto al
promitente de la venta, por la responsabilidad por los daños y perjuicios causados al
comprador, derivados del incumplimiento incurrido —ya que ante la omisión del asentimiento,
el Registro de la Propiedad no inscribirá el acto—, como también, naturalmente, al
comprador, que para adquirir el inmueble debía iniciar una acción judicial por escrituración,
con un resultado incierto, puesto que la autorización judicial supletoria que en ese supuesto
debía ser requerida, dependía de la existencia o no de justa causa de oposición por parte del
cónyuge no administrador. Si el juez consideraba viable la oposición de este último, no debía
hacer lugar a la autorización que se le requería, debiendo en tal caso el vendedor resarcir los
perjuicios causados al comprador por el no cumplimiento de las obligaciones que asumió en el
boleto(86).

Santiago Carlos Fassi afirmaba que si el esposo titular del bien no ocultó su estado civil, no
era responsable por la falta de otorgamiento del acto derivada de la negativa de su cónyuge
de prestar el "consentimiento" para escriturar. Por lo cual, decía dicho autor que el
mismo sólo respondía si había obrado de mala fe declarando ser soltero o viudo, siendo la
falta de determinación del estado civil o la ausencia del consentimiento del cónyuge,
imputables a la negligencia del adquirente, que debió haber exigido una manifestación al
respecto y la concurrencia al acto por parte del esposo no administrador. Y
agregaba que nadie puede ampararse en su propia torpeza, pues el adquirente debía
saber que para la validez del acto era necesaria esa concurrencia, debiendo, por tanto,
someterse a las consecuencias de su imprevisión(87).

VI. CASOS NO CONTEMPLADOS QUE HAN SUSCITADO DIVERGENCIAS INTERPRETATIVAS

Ciertos actos han suscitado divergencias en cuanto a la necesidad del asentimiento


conyugal. A dos de los cuales nos referiremos seguidamente.

1. La cesión de un boleto de compraventa

Se cuestiona, en efecto, la necesidad del asentimiento con respecto al acto de cesión de un


boleto de compraventa de un inmueble ganancial, practicado por el esposo que previamente
lo "adquirió" por boleto. Si bien, salvo supuestos de excepción(88), la cesión de los
derechos que resultan de un boleto de compraventa no constituye un acto que deba inscribirse
en un Registro, como exige el art. 470 del Código (o el 1277 del anterior),
hay quienes afirman que debido a que actos de esa naturaleza "alteran substancialmente los
valores productores del patrimonio que forman su capital", se requiere el asentimiento
conyugal, ya que significan la disposición de un inmueble(89). También Borda considera que el
asentimiento conyugal es necesario, por tratarse la cesión de un boleto de compraventa de un
acto de disposición de un inmueble(90).

Por nuestra parte y no obstante no desconocer que la cesión de un boleto de compraventa


constituye un acto de disposición, como también de enajenación, creemos que por la

212
circunstancia de no tratarse de un acto que deba ser inscripto en un Registro, no resulta
necesario el asentimiento conyugal que requiere dicha norma(91). Con fundamento en el hecho
de tratarse de un acto de disposición de derechos no registrables, Belluscio coincide
con esa solución —salvo en los supuestos de la venta de tierras en lotes y a plazos, o de la
ley de prehorizontalidad—, aun cuando ello, dice, pudiera parecer incoherente, pues
económicamente no existe diferencia con la enajenación de un inmueble, en
especial cuando hay posesión(92).

Distinto es el caso si se tratara de la cesión de un boleto de compraventa de un inmueble


en el cual se hubiera instalado la vivienda familiar, puesto que en tal supuesto, resultaría
aplicable el art. 456.

Sobre la cuestión en análisis se ha resuelto que "la cesión de un boleto de compraventa no


requiere el asentimiento conyugal (art. 1277, Cód. Civil), por tratarse de una cesión de
derechos y acciones emergentes del instrumento privado que delimitaba y daba contenido al
acto, pues tales transferencias están legalmente permitidas, del mismo modo en que lo
estaría, por ejemplo el endoso de un pagaré, la venta de cosas muebles no registrables, o la
adquisición o ulterior venta de derechos posesorios, transferencias de locaciones, etc. No se
trata de transferir el dominio (art. 2503 mismo Código) sino del ejercicio de las facultades de
administración del titular respecto de bienes gananciales"(93).

2. La situación del fiduciante en el fideicomiso

De acuerdo a lo que resulta del art. 1666 del Código, como también del art. 1° de la ley
24.441, existe fideicomiso cuando una persona, que es denominada fiduciante, transmite a
otra —fiduciario— la propiedad de ciertos bienes determinados, para que este último —en
cuyo patrimonio permanecen, pero separados de sus bienes personales— los administre en
beneficio de un tercero —beneficiario—, que se designa en el contrato, obligándose asimismo
a transmitir la propiedad de esos bienes al fideicomisario, al transcurrir un plazo u ocurrir una
condición.

Cuando esos bienes que se transmiten al fiduciario están constituidos por inmuebles,
derechos o bienes muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, el
cónyuge del fiduciante debe prestar su asentimiento, por aplicación del art. 470, inc. a)(94). La
cuestión es clara, ya que se trata de un acto de enajenación, por lo que no admite
interpretaciones divergentes.

VII. APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DE LOS ARTS. 456 A 459 AL ASENTIMIENTO Y A LA


OMISIÓN

La última parte del art. 470 del CCiv. establece que al asentimiento y a su omisión se
aplican las normas de los arts. 456 a 459. En un capítulo anterior ya nos hemos referidos a
dichas normas, por lo que remitimos a lo allí expresado al respecto.

213
PROYECTO DE REFORMAS DEL AÑO 1998

El nuevo Código siguió los lineamientos del Proyecto de Reformas del año 1998, en
el cual se estableció que cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios, como también de los gananciales que adquirió (arts. 462 y 463). No
obstante, en esta última norma(95)se dispone que "...es necesario el asentimiento del otro
(cónyuge) para enajenar o gravar: a) Los bienes registrables; en materia de títulos
valores sólo se incluyen las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública y sin perjuicio de la aplicación del art.
1756. b) Los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. c) Las
participaciones en sociedades no exceptuadas en el inc. a). d) Las promesas de los actos
comprendidos en los incisos anteriores. Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas
de los arts. 448 a 451".

El asentimiento requerido por el art. 463 debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos (art. 449), estableciendo a su vez el art. 451 que el poder otorgado para prestar el
asentimiento debe cumplir con lo dispuesto en el art. 449, de todo lo cual resulta la prohibición
de que el mismo sea prestado con anticipación en forma indiscriminada(96). Además, el art.
451 también dispone que la facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.

Por su parte, en el art. 450 se contempla el supuesto de que el cónyuge no titular del bien
esté ausente, sea incapaz, esté transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o su
negativa no esté justificada por el interés de la familia, supuestos en los cuales —señala la
norma— el esposo titular puede ser autorizado judicialmente a otorgar el acto, el cual, se
agrega, es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva
ninguna obligación personal a su cargo. Si bien no resulta de la redacción del artículo, parece
claro que en todos los supuestos contemplados, la autorización debe ser otorgada
siempre que el acto a realizar sea en interés de la familia.

A su vez, si uno de los esposos pone en peligro los intereses de la familia dejando
deteriorados sus bienes propios o disipando o malversando sus
rentas, como también si administrara los bienes de una manera tal que revele ineptitud o
fraude, el otro cónyuge puede solicitar que se prive a su consorte total o parcialmente de la
gestión de sus bienes y que le sea atribuida a él. En ese caso, se dispone que el cónyuge
administrador tendrá las mismas facultades del sustituido, necesitando no obstante
autorización judicial para el otorgamiento de actos que requieren asentimiento conyugal.
Además, en esa misma norma se establece que el cónyuge sustituido puede solicitar en todo
tiempo la restitución de sus facultades si demuestra que los fundamentos de la medida han
desaparecido.

Se dispone asimismo en el Proyecto, que la administración y disposición de los bienes


adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos,
cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso
entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en
los términos del art. 450. En todo lo no previsto en este artículo rigen, para las cosas, las
normas del condominio. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el
tribunal de la causa puede negarla si afecta el interés familiar (art. 464) .También se
dispone que en el caso de la administración por uno de los cónyuges de los bienes del otro sin
mandato expreso, se deben aplicar las normas del mandato o de la gestión de negocios,
según el caso, no teniendo aquél obligación de rendir cuentas (art. 467).

214
DERECHO COMPARADO

Sin perjuicio de lo ya expresado en el capítulo que antecede al reseñar las normas


existentes en el Derecho de otros países relacionadas con la administración de los bienes
conyugales, donde también nos hemos referidos a las limitaciones en la administración y
disposición de esos bienes por parte de los esposos —por lo que remitimos a lo allí dicho al
respecto—, seguidamente recordaremos únicamente ciertos aspectos puntuales
de esas limitaciones, existentes en distintas legislaciones.

1. Francia

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1427 del Código Civil francés, "si uno de los cónyuges
realizase un acto sobre bienes comunes, excediéndose de sus facultades, podrá el otro pedir
su anulación, a menos que lo haya ratificado". Dicha norma dispone, asimismo, que la acción
de nulidad corresponde al cónyuge durante dos años a partir del día en que hubiera tenido
conocimiento del acto, no pudiendo dicho plazo exceder de los dos años desde la disolución
de la comunidad.

2. Alemania

En el Código Civil alemán se establecen distintas limitaciones para la disposición de los


bienes, pudiendo no obstante los esposos convenir en el régimen de comunidad, que la
disposición del patrimonio en su conjunto sólo puede ser hecha con el consentimiento del otro
cónyuge, el que podrá ser suplido por el Tribunal en el caso de que dicho cónyuge lo deniegue
sin causa suficientemente justificada, o se encuentre impedido por enfermedad o ausencia y la
demora en la prestación del consentimiento supusiera un peligro (párr. 1365).

En el parágrafo 1368 se considera inválido el negocio jurídico cuando, no obstante


requerirse para su celebración el consentimiento del otro esposo, el mismo ha sido omitido.

Asimismo, el parágrafo 1369 establece que "el cónyuge sólo podrá disponer de los
elementos del hogar conyugal pertenecientes a él y obligarse a tal disposición cuando el otro
cónyuge lo consienta, pudiendo el Tribunal tutelar suplir el consentimiento del otro cónyuge en
caso de que éste lo denegara sin causa justificada, o no pudiera prestarlo debido a
enfermedad o ausencia".

3. España

215
En el art. 1377 del Código Civil español se dispone que para los actos de disposición de
bienes a título oneroso se requerirá el consentimiento de ambos esposos, que puede ser
suplido por el juez cuando lo considere de interés para la familia. También para los actos a
título gratuito debe concurrir, bajo pena de nulidad, el consentimiento de ambos esposos, sin
perjuicio de las liberalidades de uso que cada uno de los cónyuges puede realizar con los
bienes gananciales (art. 1378), pudiendo asimismo cada esposo disponer por testamento de la
mitad de los bienes gananciales (art. 1379).

Es importante destacar el contenido del art. 1322, que dispone que "cuando la ley requiera
para un acto de administración o de disposición que uno de los cónyuges actúe con el
consentimiento del otro, los realizados sin él y que no hayan sido expresa o tácitamente
confirmados podrán ser anulados a instancias del cónyuge cuyo consentimiento se haya
omitido o sus herederos. No obstante, serán nulos los actos a título gratuito sobre bienes
comunes si falta, en tales casos, el consentimiento del otro cónyuge"(97).

4. Chile

En los arts. 1749 y ss. del Código Civil chileno se requiere la autorización de la mujer para
poder el marido disponer por actos entre vivos de los bienes sociales, dar en arriendo o ceder
la tenencia de los bienes raíces sociales por más de cinco años, o los rústicos por más de
ocho, incluidas las prórrogas; lo mismo es para obligar los bienes sociales por medio de aval,
o para constituirse en codeudor solidario, fiador, u otorgar cualquier otra caución. La
autorización debe ser específica y otorgada por escrito o por escritura pública, si el acto lo
exigiere, e inclusive por mandato especial. La negativa de la mujer sin justo motivo o en caso
de impedimento de la misma, podrá ser suplida por el juez.

La violación de la prohibición da lugar a la nulidad relativa del acto (o en el caso de los


arriendos, su limitación al tiempo que la ley permite), que también pueden hacer valer los
herederos o cesionarios de la mujer; la declaración de nulidad no podrá pedirse pasados diez
años desde la celebración del acto o contrato.

5. Uruguay

En el Código Civil de Uruguay se establece que "los inmuebles de carácter ganancial


adquiridos a nombre de uno de los cónyuges o de la comunidad, no podrán ser enajenados ni
afectados por derechos reales sin la conformidad expresa de ambos cónyuges. Esta misma
conformidad deberá expresarse cuando se trate de enajenar una casa de comercio, un
establecimiento agrícola o ganadero, o una explotación industrial o fabril, de carácter
ganancial" (art. 1971). Y en la parte final de dicha norma se agrega que "cuando esa facultad
se otorgue por mandatario, éste deberá actuar con facultad expresa para ese género de
operaciones".

Además, el art. 1974 establece que "toda enajenación o convenio que sobre bienes
gananciales haga cualquiera de los cónyuges en contravención de la ley o en fraude del otro,
no perjudicará a éste ni a sus herederos". Pero nada establece dicha norma con respecto a la
validez del acto.

216
6. Venezuela

De acuerdo al art. 168 del Código Civil de Venezuela, se requiere del consentimiento de
ambos esposos "para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes
gananciales, cuando se trata de inmuebles, derechos o bienes muebles sometidos a régimen
de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio,
así como aportes de dichos bienes a sociedades". No obstante, se podrá requerir autorización
judicial a esos efectos, cuando el esposo no disponente "se encuentre imposibilitado para
manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y la familia así lo impongan. Igualmente
el juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro
fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan". Y se
agrega que "en estos casos el juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del
otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la
inversión que haya de darse a los fondos proveniente de dichos actos".

A su vez, en el art. 170 se establece que "los actos cumplidos por el cónyuge sin el
necesario consentimiento del otro y no convalidados por éste son
anulables cuando quien haya participado en algún acto de disposición con el cónyuge
actuante tuviere motivo para conocer que los bienes afectados por dichos actos pertenecía a
la comunidad conyugal", quedando a salvo "los derechos de los terceros de buena fe que no
habiendo participado en el acto realizado con el cónyuge hubiesen registrado su título con
anterioridad al registro de la demanda de nulidad".

La acción, que es transmisible a los herederos, caduca a los cinco años de la inscripción
del acto en los registros correspondientes. Dispone por último dicha norma que cuando la
nulidad no resulta procedente, el cónyuge afectado sólo tendrá acción contra el otro por los
daños y perjuicios que le hubiere causado, caducando la acción al año de tener conocimiento
del acto, y, en todo caso, al año de la disolución de la comunidad conyugal.

7. Paraguay

De los arts. 40 y 42 de la ley 1/92 resulta que, salvo en el caso de los pequeños presentes
de uso, los actos de disposición a título oneroso o gratuito sobre bienes gananciales deben ser
practicados en forma conjunta por ambos esposos, bajo pena de nulidad; aunque pueden
otorgarse poder especial al efecto. Si uno de los cónyuges no pudiera prestar su
consentimiento o se negare injustificadamente a hacerlo, el otro podrá pedir autorización al
juez, quien la concederá previa justificación de la necesidad del acto.

8. Cuba

De conformidad a lo dispuesto por el art. 36 del Código de la Familia de Cuba, "ninguno de


los cónyuges podrá realizar actos de dominio en relación con los bienes de la comunidad

217
matrimonial sin el previo consentimiento del otro, excepto los de reivindicación para la
comunidad".

CAPÍTULO XI - FRAUDE ENTRE CÓNYUGES

I. FRAUDE EN LA GESTIÓN DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD

1. La norma establecida en el nuevo Código y su finalidad

El Código Civil ha dispuesto en el art. 473, que son inoponibles al otro cónyuge los actos
otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de
defraudarlo. La norma es igual a la proyectada en el art. 466 del Proyecto de Reformas del
año 1998, donde, además, se agrega que "quedan a salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso".

Como se advierte, a diferencia de la disposición recién transcripta, según la cual el acto


fraudulento practicado por uno de los esposos es inoponible al otro, en el art. 1298 del anterior
Código nada se establecía con respecto al alcance de la sanción, como tampoco se hacía
referencia a que el acto fraudulento debía encontrarse dentro de las facultades
de quien defrauda; otra diferencia resulta de la circunstancia de no hacer mención la norma
proyectada al hecho de ser el acto anterior a la demanda de separación de bienes. No
obstante, de ambas disposiciones surge con claridad que resultan atacable los actos que uno
de los esposos practique en fraude de su cónyuge.

Para la realización del fraude se pueden emplear distintas formas, entre ellas —aunque no
la única—, la simulación(1), que es lo que usualmente suele utilizarse para la realización del
acto fraudulento(2). Por otra parte, el artículo es suficientemente amplio como para poder
afirmar que no sólo contempla el supuesto de fraude a los derechos de participación por parte
de uno de los cónyuges en los gananciales del otro, sino también la protección de su carácter
de acreedor, resultante del derecho que pudiera tener, por ejemplo, como acreedor por
alimentos, o para el cobro de las recompensas a las que pudiera tener derecho.

Con la disposición del art. 473 se trata de evitar —al igual que con lo normado en el anterior
art. 1298—, cualquier acto que uno de los esposos haya puesto en práctica con la finalidad de
perjudicar al otro ya sea en la división de los bienes gananciales, o en el ejercicio de sus
derechos, en general. Aunque cabe aclarar que tanto después de la reforma de la ley
17.711 (en especial, en virtud de lo normado en el art. 1277 del Código), como también de
acuerdo al contenido de las distintas disposiciones de la nueva normativa —entre ellas, de su
art. 470— las posibilidades de defraudar al cónyuge con actos de esa especie se han reducido
en forma considerable, aunque no eliminado totalmente, ni mucho menos(3).

218
Lo cual no significa, valga la aclaración, que el asentimiento prestado por el esposo no
titular del bien para realizar alguno de los actos que se enumeran en el art. 470, le impida al
mismo impugnar con posterioridad con fundamento en el fraude, el acto para el cual prestó el
asentimiento, pues bien pudo no haber advertido en su momento el alcance del acto en
cuestión que, entre otros supuestos, pudo haber consistido en una transferencia simulada a un
tercero de un bien —simulación absoluta— con la finalidad de eliminarlo del patrimonio
conyugal a fin de no dividirlo con su cónyuge al tiempo de la liquidación de la sociedad
conyugal; ello sin perjuicio, naturalmente, de atacar el asentimiento prestado para el acto con
fundamento en el error, el dolo o la violencia(4).

Desde ya que la acción de fraude no se reduce a los actos contemplados en el precitado


art. 470, sino que también abarca muchos otros supuestos, siendo también de aplicación, por
ejemplo, cuando se trata de disposición de bienes y derechos no registrables, actos
simulados, etc., aun realizados con posterioridad a la disolución de la comunidad.
Recordamos al respecto un fallo de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, que resolvió que "si el cónyuge, al proceder a la venta de las acciones con posterioridad
a la disolución de la sociedad conyugal no hizo sino traspasarlas a una sociedad que casi
íntegramente le pertenece y cuyo directorio preside, se ha configurado un abuso que autoriza
a allanar la personalidad por más que la entidad se haya constituido anteriormente, porque al
haber dispuesto de esa forma acciones gananciales en perjuicio de la esposa se configura el
supuesto que de mantenerse, consagraría una injusticia, un fraude, una solución contraria a la
buena fe"(5).

2. La acción de fraude es autónoma. Sus requisitos

Se ha discutido en doctrina si una acción como la de fraude consiste en una simple


aplicación particular de la denominada acción pauliana, o si, por el contrario, la misma
contiene un principio propio que se basta a sí mismo, y al que sólo le resultan aplicables las
disposiciones referentes al fraude en los actos jurídicos (arts. 339 y ss. del Código), en tanto
y cuanto éstas resulten compatibles con los intereses que se trata de proteger, consistente en
el patrimonio común de los esposos.

La mayor parte de los autores(6)considera que la acción del art. 1298 del anterior Código —
o lo que es lo mismo, la contenida en el art. 473 del nuevo— constituye una acción de carácter
genérico, que se diferencia de las normas que legislan sobre el fraude en los actos jurídicos,
las que sólo le son aplicables en parte. Y así, se sostiene que no constituye un requisito el
hecho de que el deudor se halle en estado de insolvencia(7), o que el crédito sea de fecha
anterior al acto del deudor (art. 339, incs. a y b)(8), ni tampoco que el objeto de la acción deba
tener como límite el "importe de sus respectivos créditos", tal como resulta del art. 342. Se ha
expresado al respecto, entre otros conceptos, que el requerimiento de la existencia de
un crédito anterior resulta equívoco en su aplicación al régimen patrimonial del matrimonio, en
el cual el crédito de los esposos a la mitad de los bienes de carácter común es de carácter
eventual o potencial, y sólo se actualiza a partir de la disolución de la sociedad conyugal,
siendo frecuente que los actos fraudulentos de los esposos sean anteriores al momento
en que se produce dicha disolución, que da pie a un crédito actual sobre la mitad de los bienes
gananciales(9). Así como también, que sea cual fuera la solvencia del cónyuge que realiza el
acto en fraude del otro esposo como partícipe en los gananciales, es ese acto el que perjudica
la integridad del patrimonio común, y en consecuencia, sus expectativas de participación; de
nada valdría que el marido tuviera una cuantiosa fortuna personal, si oculta fraudulentamente

219
el único bien ganancial que deberá compartir con su esposa(10). Es que tal como se ha
dicho, "en el fraude pauliano —o fraude a los acreedores— éstos se ven afectados por la
insolvencia del deudor, pues la misma desbarata la solvencia del crédito, debiendo dicho
crédito ser anterior al acto, pues el patrimonio del deudor ha sido tenido en cuenta por el
acreedor para otorgarlo; lo cual no ocurre en el caso del acto fraudulento entre cónyuges,
en que de lo que se trata es de mantener la integridad de los bienes gananciales, por lo cual la
insolvencia del cónyuge que comete el acto perjudicial no tiene la relevancia que ostenta en el
caso del fraude a los acreedores"(11).

Siguiendo esas pautas, también se ha resuelto que "si bien el artículo 1298 del Código
Civil remite a los principios generales, esta disposición no puede tomarse al pie de la letra,
pues cuando se trata del cónyuge, el ejercicio de la acción de fraude ofrece particularidades
propias. La exclusión del requisito previsto por el artículo 962, inciso 3° del Código
Civilque impone tanto la aplicación extensiva del artículo 963, como el texto mismo del artículo
1298, y desde otro ángulo la particular inteligencia que en esta hipótesis debe darse al
término insolvencia, robustecen esta interpretación en cuanto a la relatividad de la asimilación
aludida"(12).

En el fallo recién citado en nota de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Civil, se afirmó, entre otros conceptos, que "al que acciona por fraude contra la sociedad
conyugal le basta, para que su pretensión sea reconocida, invocar la realización de un acto
jurídico real, que ese acto jurídico disminuya el haber ganancial administrado por el otro
cónyuge y que el acto hubiese sido realizado con intención de defraudar; y sólo si el acto era a
título oneroso, que el adquirente también hubiera obrado de mala fe". Recordamos asimismo
una sentencia de la Sala I de la Cámara Primera Civil y Comercial de San Isidro, en la que se
sostuvo que "el artículo 1298 del Código Civil aludiría al fraude genérico y no al específico,
tendiente a perjudicar a los acreedores, por lo que las normas de la acción pauliana no se
aplican literalmente", así como también, que "exigir en todos los casos que se cumplan los
extremos de la acción pauliana, dejaría vacío de contenido al artículo 1298 del Código Civil,
ya que los cónyuges no tienen —generalmente— contra el esposo un crédito en virtud
del cual intentar la acción de una fecha anterior al acto del deudor"(13). Asimismo, en un fallo
de la Sala V de la Cámara civil y Comercial de Salta, se resolvió que "la procedencia de la
acción de fraude contemplada en el artículo 1298 del Código Civil debe ser examinada a la luz
de los requisitos de procedencia exigida por los artículos 961 a 972 del Código citado para el
supuesto de fraude a los acreedores, más su interpretación deberá considerar de un modo
inexcusable la especial relación del vínculo existente entre esposos"(14).

Por otra parte, para que el acto pueda ser considerado como fraudulento, debe ser
realizado con dolo, habiéndose resuelto al respecto que "el acto del esposo debe exhibir un
elemento intencional, representado por el dolo manifiesto de perjudicar a la mujer o sus
herederos, volatilizando su participación en los bienes de la sociedad"(15).

Perrino enumera a los siguientes como requisitos del fraude a la ley, y en particular, al
fraude entre esposos: 1) la existencia de una norma obigatoria de la cual pretende escabullirse
el defraudador; 2) la intención de defraudar consistente en mala fe, la voluntad dirigida en
forma intencionada a provocar un ilícito; y 3) la utilización de un camino jurídico distinto, para
no cumplir la norma legal obligatoria(16).

Al analizar las normas del anterior Código, Mazzinghi afirma que el fraude entre esposos
está regido por los principios establecidos en los arts. 961 y ss., adaptados a la
relación que existe entre los cónyuges, con la excepción de no resultar aplicable el inc. 3° del
art. 962. Dicho autor considera indispensable que el acto impugnado determine o agrave la
insolvencia de su autor, debiendo ésta ser valorada según permanezcan o no en el patrimonio

220
del cónyuge disponente, bienes suficientes como para desinteresar al otro esposo de la
mitad que le corresponde recibir como gananciales al disolverse la sociedad conyugal. Y
agrega que para que la acción pueda prosperar, se requiere la mala fe del tercero interviniente
en el acto(17).

También Guaglianone afirma la aplicabilidad entre los cónyuges de los requisitos exigidos
por los arts. 961 y ss. del Código de Vélez ("Del fraude en los actos jurídicos"), aunque
aclara que ello es así con ciertas particularidades que la especialidad del caso impone. Dice
dicho autor que la interpretación limitativa que se hace, que considera la inaplicabilidad de
distintas normas del capítulo sobre el fraude en los actos jurídicos, desnaturaliza el concepto
de fraude, por lo que más bien parece, señala, que por vía de la modificación de las
condiciones del remedio pauliano, se creara un instituto nuevo. Y agrega, entre otros
conceptos, que el esposo perjudicado no puede pretender compartir los bienes que el otro
administra, ya que sólo posee un derecho en expectativa para recibir al tiempo de la disolución
de la sociedad conyugal, una porción de los bienes comunes que en ese momento existan.
Pero no obstante ello, a continuación admite que si no coincide la insolvencia del esposo
administrador con la existencia de un derecho actual a los bienes por parte del otro cónyuge,
debe haber algún medio para evitar que la legítima expectativa de este último quede
asegurada, no resultando posible —dice— "restar importancia al hecho de que el
administrador se desprenda dolosamente de los bienes gananciales durante la sociedad
conyugal, para exhibirse insolvente en el momento de la disolución". Y por si ello no bastara
para concluir que el pensamiento de Guaglianone se halla muy próximo, en el fondo, a la
doctrina que hace inaplicables distintas normas del capítulo sobre el fraude en los actos
jurídicos, dicho autor agrega que no cabe contentarse con la afirmación de que el otro
esposo sólo tiene un derecho a la mitad de lo que haya en el patrimonio ganancial al tiempo
de la disolución de la sociedad conyugal (y a nada, si nada hubiera), así como que tampoco
resulta posible admitir fríamente que la fecha del título del esposo no administrador sea la de
dicha disolución, posterior a la de la celebración de los actos objetivamente fraudulentos.
Afirma también que si al efectuar los actos cuestionados, el administrador tuvo en mira una
próxima disolución de la sociedad conyugal para hallarse entonces insolvente y perjudicar a su
cónyuge, la situación sería semejante a la prevista en el art. 963(18). Por lo cual,
concluye, "resulta lógico y fundado en ley que, en ese caso, el cónyuge perjudicado compute
en el haber a partir los bienes así distraídos, con descuento de los nuevos valores que hayan
entrado en su sustitución. Y si la mitad que le corresponde en la masa constituida
de esa manera, no es cubierta con lo que ha restado y también con el patrimonio propio del
administrador, le será posible en la eventualidad accionar por fraude contra los
actos más recientes, elevándose luego hacia los más lejanos, hasta que su hijuela quede
paga..."(19).

Distinta es la situación con relación al carácter autónomo de la acción de que se


trata, cuando en lugar de la acción iniciada por uno de los esposos contra el otro en defensa
de la parte que le corresponde en los bienes gananciales, se tratara de un crédito que tiene
una causa distinta, como podría ser la resultante de un préstamo de uno de los esposos al
otro, y éste realizara un acto fraudulento para insolventarse y no pagar. En tal caso
correspondería la aplicación lisa y llana de los artículos correspondientes al fraude en los
actos jurídicos, pues no existiría allí razón alguna para considerarla una acción autónoma (20).
Es que, en ese supuesto, la relación entre los esposos es distinta, ya que ambos actúan en
calidad de deudor-acreedor, y no, en cambio, como esposos, en que corresponde la aplicación
de las normas del régimen patrimonial del matrimonio, ya que actúan como partícipes de la
comunidad conyugal, pudiendo en este último caso sus acciones ser calificadas dentro del
género fraude genérico —o fraude a la ley, según la tesis que se admita—, en lugar de
pauliano, que sólo constituye una especie dentro del género fraude.

221
3. Alcance de la acción del art. 473 del Código

3.1. El artículo se aplica tanto a los actos anteriores como a los posteriores a la acción de
separación de bienes

Como más arriba señalamos, el art. 473 no menciona que el acto fraudulento deba ser
anterior a la demanda de separación de bienes, como sí lo hace, en cambio, el anterior art.
1298, no obstante lo cual esta última norma también resultaba aplicable para atacar actos
fraudulentos que hubieran sido realizados con posterioridad a la iniciación de la acción de
separación de bienes, pues la razón de la procedencia de la acción de fraude es idéntica en
ambos supuestos(21), debiendo recordar al respecto que el art. 1297 contemplaba la
realización de un acto fraudulento posterior a la iniciación de dicha acción. Es que, por la
misma o quizás con mayor razón aún que los actos anteriores, también los posteriores a la
acción de separación de bienes pueden ser actos realizados dolosamente en perjuicio del otro
esposo, ya que precisamente en ese supuesto resulta fácil suponer la existencia de una
relación personal deteriorada entre los cónyuges.

En definitiva, el hecho de que el anterior art. 1298 del Código haya contemplado un
supuesto particular —los actos anteriores a la demanda de separación—, no significa que no
se puedan argüir de fraudulentos actos posteriores a la misma, si se dan los
requisitos que llevan a su anulación por esa causa, habiéndose resuelto en tal
sentido que "del artículo 1298 del Código Civil no resulta que la mujer esté exenta de la
necesidad de argüir como fraudulentos los actos que el marido pudo celebrar después de la
demanda de separación de bienes"(22).

3.2. Tanto los actos de disposición como los de administración pueden ser alcanzados por
la acción

En efecto, los actos que pueden ser alcanzados por la acción de fraude no son sólo los de
disposición, sino también los de administración(23), pues no sólo el art. 473 no establece
limitación alguna al respecto, sino que, además, ambas especies de actos pueden reunir los
requisitos del fraude entre esposos. Así, por otra parte, resultaba del anterior art. 1297, al
disponer que "repútase simulado y fraudulento, cualquier arrendamiento que hubiese hecho el
marido después de la demanda puesta por la mujer sobre la separación de bienes, si no fuese
con consentimiento de ella, o con autorización judicial. Repútase también simulado y
fraudulento todo recibo anticipado de rentas o alquileres"(24).

3.3. Sólo los actos sobre bienes gananciales están alcanzados por la acción del art. 473

222
Cabe asimismo señalar que sólo están alcanzados por la acción de fraude del art. 473 los
actos realizados sobre bienes gananciales, pero no sobre los propios, pues de decretarse la
disolución de la comunidad, estos bienes no entran en la partición(25).

Lo que es así, sin perjuicio de aclarar que si el cónyuge es acreedor del otro, puede ejercer
con respecto a actos relacionados con bienes propios, la acción pauliana de los arts. 338 y
ss., así como también la de simulación(26).

3.4. La renuncia a ejercer derechos personalísimos no se encuentra alcanzada por la acción


de fraude

En efecto, uno de los esposos no puede atacar con fundamento en el fraude, la renuncia
efectuada por el otro cónyuge a ejercer derechos personalísimos, como podría ser el de
requerir la revocación de una donación con fundamento en la ingratitud del donatario.

Pero sí puede, en cambio, ejercer dicha acción, en el caso de que el otro esposo renunciara
a una herencia, aunque, en este caso, siempre que fuera acreedor del mismo(27).

3.5. El acto es inoponible al cónyuge defraudado

En el supuesto de que prosperara la acción de fraude, el acto fraudulento resulta inoponible


al esposo que lo sufrió, lo que se explicita en el art. 473. Dicha solución es cuestionada por
Graciela Medina, que sostiene que hubiera sido preferible —siguiendo a los Códigos Civiles
uruguayo y de Quebec—, que la sanción al fraude consistiera en la pérdida del derecho a la
ganancialidad(28).

La inoponibilidad es también el efecto establecido por el art. 338 para el supuesto de


prosperar cualquier acción con fundamento en el fraude. Naturalmente que también el tercero
interviniente en el acto podrá ser demandado por nulidad, si el mismo hubiera actuado de
mala fe, o de haber sido el acto a título gratuito.

En cambio, nada resultaba en forma expresa del anterior Código con respecto a los efectos
del acto fraudulento, lo que dio lugar a dos doctrinas, una de las cuales sostuvo la nulidad del
acto, lo que se fundamentó en los arts. 18 y 953 de dicha normativa, además de en la
conculcación del régimen que establece el derecho de los esposos al cincuenta por ciento de
los bienes que componen la comunidad patrimonial conyugal, que es de orden público. Por
lo que su violación —se afirmó— comporta la nulidad del acto, estando
discutido si esa nulidad es de carácter relativo, por afectar el acto únicamente el interés del
esposo defraudado —con lo que oportunamente hemos concordado(29)—, o, por el
contrario, absoluto(30), por estar interesado el orden público, dado el carácter de imperativa de
la norma establecida en el art. 1315.

La otra doctrina sostenía la inoponibilidad del acto. Se decía al respecto que al estar la
causa de la ineficacia fuera del acto fraudulento en sí mismo, no correspondía que se
declarara su nulidad, sino que tal circunstancia lo privaba de validez, aunque únicamente

223
respecto de la persona perjudicada, esto es, del cónyuge defraudado, pero no respecto del
tercero.

3.6. De prosperar la acción contra el otro cónyuge y el tercero, el bien debe volver al
patrimonio del esposo demandado

Si además de contra el esposo que realizó el acto, la acción también prosperase contra el
tercero interviniente en el mismo —lo que implica la mala fe de este último (art.340, 1a parte del
Código)—, dicha circunstancia tiene como efecto que la totalidad del bien transferido
ilícitamente a ese tercero —o el derecho sustraído de la masa de administración del cónyuge
a quien ese derecho corresponde— debe volver al patrimonio del que ha salido; y debe volver
con todos sus frutos, por ser el tercero en esa hipótesis, poseedor de mala fe. Lo que es así,
con fundamento en que cada uno de los esposos tiene, durante la vigencia de la unión
matrimonial, un derecho actual a la integridad del patrimonio ganancial. Igual solución será
la que corresponde al supuesto de que la transferencia fuera nula —por ejemplo, por haberse
efectuado sin el asentimiento conyugal—, quedando de tal manera convenientemente
resguardados los derechos del esposo cuya acción prosperó.

En cambio, de haber sido el tercero de buena fe, y el acto a título oneroso, el mismo no
podrá ser condenado a la devolución del bien, no obstante lo cual, el demandante tendrá un
crédito contra su cónyuge por el cincuenta por ciento del valor del bien, que puede ser hecho
valer sobre los otros bienes del esposo que actuó con fraude.

II. OPORTUNIDAD PARA INICIAR LA ACCIÓN DE FRAUDE

1. La cuestión en el nuevo Código

En el Código nada se establece al respecto, por lo que al no existir una limitación, la acción
puede, a nuestro juicio, ser iniciada ya sea antes o después de la extinción de la comunidad.
Ello es así, por cuanto si bien los cónyuges sólo tienen un derecho en expectativa a la mitad
de la totalidad de los bienes gananciales —cualquiera que sea el esposo que los administre—
, no parece razonable que ante la realización de un acto fraudulento por parte de uno de los
esposos, el otro deba asistir impasible, por ejemplo, al vaciamiento de los gananciales de
titularidad del otro cónyuge sin poder accionar para tratar de volver atrás el acto
fraudulento(31), salvo que inicie una acción (a la cual no se lo puede desde ningún punto de
vista obligar) que, de progresar, tuviera como efecto la disolución de la comunidad.

Cichero coincide en que para poder iniciar una acción de fraude, no se puede obligar al
esposo perjudicado por la acción de su consorte, a iniciar una demanda de separación de
bienes o de divorcio, que constituye una decisión grave y trascendente en la vida de los
esposos, por las consecuencias personales y patrimoniales que derivan de la misma; por
lo que si el cónyuge defraudado no la quiere iniciar por motivos que sólo a él le atañen, no

224
resultaría justo obligarle a hacerlo para no quedar inerme frente a la enajenación maliciosa de
los bienes gananciales, dirigidas a desbaratar su derecho a recibir la porción que le
corresponderá al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. Rechaza dicho autor el
argumento según el cual una acción de la naturaleza de la referida expone la estabilidad del
matrimonio, puesto que —dice— en supuestos en los que se dan los extremos que se
requieren para el ejercicio de la acción pauliana, mal puede dicha acción constituir un factor
disociador de una unión cuya estabilidad ya aparece comprometida por el acto de mala fe
en que incurrió uno de los esposos(32).

Lo cierto es que la posibilidad de iniciar una acción en el sentido indicado, constituye una
forma más de proteger el patrimonio conyugal, que se une a la posibilidad de requerir la
separación judicial de bienes —contemplada por el art. 477— y a la protección que resulta del
contenido del art. 470, relacionada con la necesidad del asentimiento del esposo no
administrador para la realización de los actos contemplados en dicha norma.

Se ha resuelto al respecto que "el ejercicio de la acción de fraude no se halla supeditado a


la disolución de la sociedad conyugal, a los efectos del surgimiento de un crédito, para poder
invocar carácter de acreedor, y puede ser interpuesta en todo tiempo"(33). En igual sentido, se
ha decidido que "la acción de fraude entre cónyuges puede intentarse aun sin haber mediado
demanda de separación de bienes. Ello así, por cuanto el cónyuge no administrador tiene un
derecho actual sobre los gananciales que administra el otro cónyuge; y por lo demás, no es
admisible que la cónyuge que es víctima de las maniobras fraudulentas del marido se vea
forzada a demandar el divorcio, aún sin querer hacerlo como único medio para proteger el
patrimonio de la sociedad conyugal"(34).

Siguiendo esas pautas, Luis Alejandro Ugarte ha señalado que el art. 1298 del anterior
Código no exigía expresamente para poder iniciar la acción de fraude, la necesidad de la
previa iniciación de la demanda de separación de bienes, demanda que, por si sola, no
modifica las atribuciones de administración del demandado. Y agrega: "Si se exigiera la
iniciación del juicio de separación, también debería esperarse el dictado de la sentencia que la
decretase, puesto que una demanda de separación no modificaría la situación existente, y
constituiría un prurito formal, bastando entablar un juicio sin derecho para habilitar la acción de
fraude..."(35).

2. Una parte de la doctrina considera necesario la previa iniciación de una acción de


disolución de la comunidad

No obstante lo hasta aquí dicho, prestigiosos autores entienden que, bajo la vigencia del
anterior Código Civil, para poder iniciar la acción de fraude era necesario la previa iniciación
de una demanda de disolución de la comunidad. Y así, Mazzinghi sostuvo que dicha acción
era viable luego de interpuesta la demanda que condujera a la disolución de la sociedad
conyugal, o sea, luego de iniciada cualquier acción cuyo progreso tuviera como efecto dicha
disolución —dado el efecto retroactivo de la sentencia a la fecha de la notificación de la
demanda(36)—, tal como podría ser la acción de divorcio o de separación personal, separación
judicial de bienes, nulidad del matrimonio, o ausencia con presunción de fallecimiento. Lo
mismo entiende Borda, quien afirma que sería anárquico y desquiciante del matrimonio el
hecho de entablar una acción de fraude mientras se pretende mantener la plena vigencia del
estado de casados(37).

225
Azpiri afirma, con fundamento en la anterior normativa y siguiendo la pauta
antedicha, que sólo podrá accionarse por fraude cuando se plantee una acción enderezada a
la disolución de la sociedad conyugal, salvo, agrega, "que se haya procedido a realizar un acto
simulado que resulta ser atacable sin tener que esperar a la promoción de la
demanda que disolverá el régimen de bienes"; y aclara que aunque se hubiera probado el
fraude, si la acción por disolución de la sociedad conyugal fuera rechazada, no será
procedente la acción de fraude(38). Análogamente, Guaglianone
sostiene que dado que mientras funcione regularmente el régimen matrimonial, los esposos
carecen de derechos actuales sobre los gananciales que el otro administre,
lo que hace que no tengan con el otro cónyuge un vínculo creditorio que pudiera
afirmarse que se encuentra perjudicado o disminuido, por lo que mientras no haya al menos
una causal de disolución de la sociedad conyugal que se afirme en juicio como existente, el
esposo no administrador se ve imposibilitado de probar un perjuicio, puesto que en nada se
habrían alterado sus derechos patrimoniales. Salvo, aclara, que el otro cónyuge invoque
recompensas, compensaciones u otro tipo de créditos que le permitan accionar enseguida(39).

En similar sentido, se ha resuelto que "la acción del artículo 1298 del Código Civil, tendiente
a cuestionar los actos de disposición del marido en perjuicio o fraude de los derechos de la
mujer, sólo se otorga a favor de ésta, cuando haya cesado la comunidad de bienes y el marido
ya no ejerza la administración"(40). Asimismo, se ha decidido que "antes de la disolución de la
sociedad conyugal, la esposa carece de acción contra el esposo y el tercero, para obtener la
revocación de los actos fraudulentos concluidos en su perjuicio"(41).

También se ha dicho al respecto que la resolución por la cual se hace lugar a la acción con
fundamento en el hecho de haber uno de los esposos incurrido en un acto fraudulento, no
podrá ser dictada válidamente sino junto con la sentencia mediante la cual se decreta la
disolución de la sociedad conyugal, o con posterioridad a ésta, debido a que recién en el
momento en que se disuelve la sociedad, los esposos adquieren un derecho actual y efectivo
a la mitad de los bienes gananciales(42).

III. CONTRA QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA ACCIÓN

La acción de fraude puede ser iniciada contra el otro esposo y el tercero interviniente en el
acto, originándose en tal caso un consorcio pasivo.

Pero si se inicia únicamente contra el otro cónyuge, la acción no se encontrará dirigida a la


obtención de la nulidad del acto, sino del reconocimiento del derecho del
reclamante, que éste podrá luego hacer valer en la liquidación de la sociedad conyugal.

IV. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE FRAUDE

1. La cuestión en el nuevo Código Civil

226
Tanto si la acción de fraude se inicia contra el otro esposo —reclamándose, por tanto, la
inoponibilidad del acto—, como si además se reclamara su nulidad contra un tercero, dichas
acciones prescriben a los dos años (art. 2562, incs. a] y f], respectivamente).

Si bien el plazo se cuenta desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto (art. 2563,
inc. f), debemos recordar que el curso de la prescripción se suspende entre cónyuges, durante
el matrimonio (art. 2543, inc. a). Cabe no obstante aclarar que por aplicación del art. 2540, la
suspensión de la prescripción de la acción de fraude contra el cónyuge, no implica que el
tercero que intervino en el acto fraudulento, sea alcanzado por la misma.

2. El plazo de prescripción en el anterior Código

En dicho Código la prescripción de la acción de fraude se encontraba, a nuestro juicio,


regida por el art. 4033, que disponía que "la acción de los acreedores para pedir la revocación
de los actos celebrados por el deudor, en perjuicio o fraude de sus derechos, se prescribe por
un año, contado desde el día en que el acto tuvo lugar, o desde que los acreedores tuvieron
noticia del hecho"(43). No obstante, de acuerdo a lo prescripto por el art. 3969, "la prescripción
no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados
por autoridad competente"(44). Por lo cual, el esposo demandado con fundamento en la acción
contemplada por el art. 1298, no podía oponer la prescripción, aunque sí podían hacerlo los
herederos de este último(45).

También podía oponer la prescripción el tercero codemandado interviniente en el acto,


por cuanto de conformidad con lo normado por el art. 3981, el beneficio de la suspensión de la
prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio
o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus
cointeresados. De resultas de lo cual, de haber transcurrido el plazo de prescripción
establecido en el art. 4033, y haber el tercero demandado opuesto esa defensa, la acción no
podía alcanzarlo, quedándole en consecuencia al demandante una acción contra su cónyuge
o ex cónyuge por el crédito resultante, ya que en ese supuesto, el bien no volverá al
patrimonio del esposo demandado(46).

Si se iniciara una acción de simulación, el término de la prescripción con relación al tercero


era el de diez años contemplado en el art. 4023, pues el de dos años referido en la segunda
parte del art. 4030, regía únicamente entre las partes del acto simulado(47).

Azpiri afirmaba que una vez disuelta la sociedad conyugal, el cónyuge actor tenía un plazo
de un año para iniciar la acción por fraude, ya que, decía, ante la ausencia de una disposición
específica, resultaba aplicable lo normado en el art. 4033(48). No coincidimos con lo expresado,
pues, a nuestro juicio, la prescripción sólo corría entre marido y mujer una vez disuelto el
vínculo conyugal, y no, en cambio, cuando lo que se disuelve es la sociedad conyugal,
supuesto en el cual podía continuar vigente el matrimonio, ya sea porque la disolución de la
sociedad conyugal se produjo por una sentencia de separación personal, o por alguna de las
causas de separación judicial contempladas en los anteriores arts. 1290 y 1294.

Una cuestión distinta, aunque relacionada íntimamente con la anterior, consistía en la


cuestión de la fecha desde la cual debía computarse el plazo de prescripción de la acción,
lo cual dependía del momento que se considerara que la misma se encontraba expedita,
lo que a nuestro juicio ocurría desde que el acto era conocido por el cónyuge que se

227
consideraba perjudicado, siempre que con anterioridad se hubiera producido la disolución del
vínculo conyugal. O desde dicha disolución, si el cónyuge hubiera tenido antes de ello
conocimiento del acto fraudulento.

En el supuesto de que la acción fuera iniciada por los herederos de uno de los esposos,
o éstos fueran demandados, la prescripción corría desde que se produjo el fallecimiento del
cónyuge, siempre que el acto fraudulento hubiera sido conocido con anterioridad.

Respecto del tercero, el plazo de la prescripción comenzaba a correr desde la fecha del
acto, o desde que el esposo perjudicado tuvo conocimiento del mismo. Guaglianone
afirmaba que el término de la prescripción debía correr desde la fecha del
conocimiento que se tenga del acto, aunque sea anterior a la disolución(49).

V. LOS PROYECTOS DE REFORMA DE 1993 Y 1998

1. Proyecto de 1993

De acuerdo al art. 526 del Proyecto de Código Civil del año 1993, que se halla dentro del
capítulo "De la gestión de los bienes en la comunidad" (régimen patrimonial
establecido como supletorio a falta de opción de los contrayentes por alguno de los otros dos
alternativos), "son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de
los límites de sus poderes pero con el propósito de defraudarlo, si se trata de actos a título
gratuito o el tercero contratante es de mala fe".

Por su parte, en el capítulo correspondiente a la liquidación de la comunidad, se


dispone que "los actos otorgados después de la demanda de divorcio, separación personal o
separación de bienes por uno de los esposos dentro de los límites de sus poderes,
así como los que impliquen contraer obligaciones a cargo de la comunidad, otorgados con el
fin de perjudicar al otro cónyuge, podrán ser argüidos de fraude por el otro según las normas
de los artículos 645 a 651". A su vez, en el art. 645 —que inicia el capítulo
denominado "Fraude"—, se establece que "el acto realizado al amparo de un texto
legal, que persiga un resultado análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera
otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto se someterá a la norma imperativa que se
hubiera tratado de eludir".

2. Proyecto de 1998

En el art. 466 del Proyecto de reformas al Código Civil de 1998, se dispone que "son
inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo. Quedan a salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso". Se ha sostenido al respecto que al limitar la
defensa de los terceros al supuesto de la adquisición de bienes, se dejan de lado

228
erróneamente los derechos de los terceros no adquirentes, pero en cuyo favor se han
constituido derechos reales o personales(50).

Y en el art. 487 de dicho Proyecto, que remite al art. 466, se presumen efectuados con el fin
de perjudicar al otro cónyuge, los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades, así como los que impliquen contraer obligaciones a cargo de la comunidad,
teniendo en miras la demanda de divorcio, de separación judicial o de separación de bienes.

VI. DERECHO COMPARADO

En el Código Civil del Uruguay el art. 1991 establece —en forma parcialmente similar a
nuestro art. 1298—, que "cualquiera de los cónyuges podrá argüir de falso cualquier acto o
contrato del otro, anterior a la demanda de separación de bienes, en conformidad a
lo que está dispuesto acerca de los hechos en fraude de los acreedores".

También el Código Civil de Chile, entre otros, contempla la cuestión, lo que hace en el título
sobre el "Régimen de participación en los gananciales", en cuyo art. 1792-24 se dispone lo
siguiente: "El cónyuge acreedor perseguirá el pago (de los gananciales que debe percibir),
primeramente, en el dinero del deudor; si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles y, en
subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, podrá
perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados
en fraude de sus derechos. Si persigue los bienes donados entre vivos, deberá proceder
contra los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es,
principiando por las más recientes. Esta acción prescribirá en cuatro años contados desde la
fecha del acto".

Los arts. 48 y 49 de la ley 1/92 del Paraguay se refieren a la cuestión del fraude entre
cónyuges, al disponer que "el cónyuge administrador con poder suficiente será responsable
ante el otro por los daños y perjuicios que pudieren causarle sus actos culposos o dolosos",
y que "cuando el acto constituyere un fraude a los derechos del consorte, el afectado podrá
demandar su nulidad, siempre que el tercero adquirente hubiere procedido de mala fe".

CAPÍTULO XII - EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

I. CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD

229
En el art. 475 del Código se enumera a las siguientes como causas de extinción de la
comunidad:

a) La muerte comprobada o presunta de los cónyuges.

b) La anulación del matrimonio putativo.

c) El divorcio.

d) La separación judicial de bienes.

e) La modificación del régimen matrimonial convenido.

II. DERECHO COMPARADO

Antes de entrar al análisis de las causas de extinción de la comunidad en nuestro derecho,


haremos una sucinta reseña sobre esas causas en distintas legislaciones.

1. España

Varias son las causas que, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil español,
producen la disolución del régimen patrimonial del matrimonio. En tal sentido, el art. 1392 —
inserto en la Sección que legisla sobre la disolución y liquidación de la sociedad de
gananciales— dispone que dicha sociedad concluirá de pleno derecho cuando se disuelve el
matrimonio, cuando es declarado nulo, cuando judicialmente se decrete la separación de los
cónyuges y cuando éstos convengan un régimen económico distinto en la forma establecida
por el Código.

Además, el art. 1393 establece que la sociedad de gananciales también concluirá por
decisión judicial y a petición de uno de los esposos, por haber sido el otro cónyuge
judicialmente incapacitado, declarado pródigo o en quiebra o concurso de acreedores, o
condenado por abandono de familia; por haber realizado por sí solo actos dispositivos o de
gestión patrimonial que extrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la
sociedad; por llevar separados de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono
de hogar; y por incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades económicas.

En caso de que los cónyuges hubieran optado por el régimen patrimonial de


participación, éste se extingue en los mismos casos establecidos para el régimen de la
sociedad de gananciales (art. 1415), pudiendo además uno de los cónyuges pedir la
terminación del régimen, "cuando la irregular administración del otro comprometa gravemente
sus intereses" (art. 1416).

230
2. Francia

El Código Civil francés establece que la comunidad se disuelve por la muerte de uno de los
esposos, la ausencia declarada, el divorcio, la separación conyugal, la separación de bienes y
por el cambio de régimen económico-matrimonial (art. 1441). Según dicha norma, en los
casos antedichos no procede la continuación de la comunidad a pesar de cualquier pacto en
contrario, agregando la misma que "cada uno de los cónyuges podrá pedir, si ha lugar, que,
en sus relaciones mutuas, los efectos de la disolución se retrotraigan al momento
en que dejaron de convivir y de colaborar".

A su vez, el art. 1442 dispone que uno de los cónyuges (no los acreedores: conf., art. 1446)
podrá pedir la separación de bienes cuando por el desorden de los negocios de su esposo,
por su mala administración o su mala conducta, resulta que la continuación de la comunidad
pone en peligro sus intereses. Según las dos últimas partes del art. 1445, la
sentencia que declare la separación de bienes retrotraerá su eficacia al día de la demanda,
debiendo la misma ser inscripta al margen del acta de matrimonio y en el original de las
capitulaciones matrimoniales. De acuerdo al art. 1449, la separación de bienes declarada
judicialmente tendrá por efecto poner a los cónyuges bajo el régimen de separación de bienes,
legislado en los arts. 1536 y ss.

Asimismo, tanto en el caso de la separación de cuerpos como en el divorcio, se produce la


disolución de la sociedad conyugal, con la consiguiente liquidación, produciendo ese efecto
desde que ocurre la citación para comparecer al juicio (arts. 302 y 262.1). Lo que es así, sin
perjuicio del derecho de los terceros, respecto de los cuales la disolución no tiene eficacia
hasta que se tome nota de los bienes según el régimen del derecho francés prescriptos para
el estado civil (art. 262).

3. Italia

Entre otras causas de disolución de la sociedad conyugal, en su reforma del año 1975
el Código Civil italiano contempló la separación judicial de bienes por mala administración de
los bienes comunes, la que puede ser dispuesta cuando el desorden de los negocios de uno
de los cónyuges o la conducta que éste tiene en la administración de sus bienes, pone en
peligro los intereses del otro, de la comunidad o de la familia.

La separación puede ser pedida por uno de los cónyuges o por su representante legal. La
sentencia que pronuncia la separación tiene efecto retroactivo al día de la iniciación de la
acción, y tiene como efecto instaurar el régimen de separación de los bienes regulado en la
sección V del Capítulo VI (Del régimen de separación de los bienes), dejando a salvo los
derechos de los terceros.

Dispone asimismo el artículo que la sentencia será anotada al margen del acta de
matrimonio y en el documento original de las convenciones matrimoniales (art. 193).

4. Japón

231
De acuerdo al art. 768 del Código Civil de Japón, cualquiera de los esposos cuyo
matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio, podrá exigir del otro el reparto del patrimonio
común(1).

A falta de acuerdo al respecto, uno de los cónyuges podrá solicitar al Juzgado de


Familia que se proceda a un reparto judicial, salvo que hubieren transcurrido dos años desde
el divorcio. El Juzgado debe decidir sobre la procedencia o no del reparto, y en caso afirmativo
determinará el patrimonio y el modo de reparto, "en atención al valor de los bienes adquiridos
por los cónyuges conjuntamente y a otras circunstancias (art. 768). El artículo no
establece cuáles son esas otras circunstancias" a las que hace referencia, dejando un amplio
margen al Juez para determinarlas, el cual es mayor aún —si se quiere— en cuanto a la
determinación de la procedencia o no del reparto de los bienes, que también queda sujeta a la
decisión judicial, aunque sin establecer pautas al respecto.

5. Colombia

Con relación a las causales de disolución de la sociedad conyugal, el art. 25 de la ley 1a de


1976 de Colombia, modificatoria del art. 1820 del Código Civil, dispone que "la sociedad
conyugal se disuelve: 1) Por la disolución del matrimonio. 2) Por la separación judicial de
cuerpos, salvo que fundándose en el mutuo consentimiento de los cónyuges y siendo
temporal, ellos manifiesten su voluntad de mantenerla. 3) Por la sentencia de separación de
bienes. 4) Por la declaración de nulidad del matrimonio, salvo en el caso de que la nulidad
haya sido declarada con fundamento de lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 140
de este Código. En este evento, no se forma sociedad conyugal; y 5) Por mutuo acuerdo de
los cónyuges capaces, elevado a escritura pública, en cuyo cuerpo se incorporará el inventario
de bienes y deudas sociales y su liquidación. No obstante la disolución, los cónyuges
responderán en forma solidaria ante los acreedores cuyo título sea anterior al registro de la
escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, debiendo dicha escritura para
ser oponible a terceros, registrarse conforme a la ley."

A su vez, la disolución del matrimonio se produce por muerte, por la declaración de muerte
presunta, y por la sentencia de divorcio o separación de cuerpos debidamente ejecutoriada.

6. Cuba

En Cuba la comunidad matrimonial de bienes concluye por la extinción del matrimonio,


dentro de lo cual se contempla expresamente el caso de muerte y de presunción de
fallecimiento, como también el de nulidad (arts. 38 y 44 del Código de la Familia).

También concluye la comunidad en caso de divorcio (art. 49).

7. Chile

232
El art. 1764 del Código Civil chileno dispone que "la sociedad conyugal se disuelve: 1° Por
la disolución del matrimonio; 2° Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges... 3° Por
la sentencia de separación personal o de separación total de bienes: si la separación es
parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella; 4° Por la declaración
de nulidad del matrimonio; 5° Por el pacto de participación en los gananciales o de separación
total de bienes..."

Además, de acuerdo a la reforma del Código Civil del año 2004, tanto la separación
judicial como el divorcio hacen concluir la sociedad conyugal o el régimen de participación de
los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges.

8. México

En el régimen patrimonial del matrimonio del Código Civil para el Distrito Federal de México
se establece que la sociedad conyugal puede terminar antes que concluya el
matrimonio, si así lo convienen los esposos; pero si fueran menores de edad, deben prestar su
consentimiento las personas cuyo asentimiento previo es necesario para la celebración del
matrimonio, lo que también debe ocurrir cuando los menores quieran modificar el régimen
patrimonial (art. 187).

Asimismo, la sentencia que declare la ausencia de uno de los cónyuges, modifica o


suspende la sociedad conyugal (art. 195); y el abandono injustificado por más de seis meses
del domicilio conyugal por uno de los esposos, hace cesar para él, desde el día del abandono,
los efectos de la sociedad conyugal en cuento le favorezcan (art. 196).

Además, la sociedad conyugal concluye por la disolución del matrimonio, por voluntad de
los consortes, por la sentencia que declare la presunción de muerte del cónyuge ausente, y en
los casos del art. 188. Dicha norma dispone que cualquiera de los esposos puede requerir la
terminación de la sociedad conyugal por alguno de los siguientes motivos: si el socio
administrador, por su notoria negligencia o torpe administración, amenaza arruinar al otro
cónyuge o disminuir considerablemente los bienes comunes; cuando el socio administrador,
sin el consentimiento del otro, hace cesión a sus acreedores de bienes pertenecientes a la
sociedad conyugal; si el socio administrador es declarado en quiebra o concurso; y por
cualquier otra razón que lo justifique a juicio del órgano jurisdiccional competente.

9. Paraguay

De acuerdo al art. 208 del Código Civil, la comunidad conyugal se disuelve por muerte de
uno de los esposos; por ausencia con presunción de fallecimiento, cuando se hubiere
decretado la posesión definitiva de los bienes; por nulidad del matrimonio decretada
judicialmente; y por separación judicial de bienes, decretada a pedido de uno de los esposos o
de ambos. Además, en todo momento cualquiera de los cónyuges, o ambos, podrán pedir sin
expresión de causa, la disolución y liquidación de la comunidad, debiendo el juez decretarla
sin más trámite (arts. 208 y 209 del Código Civil, y art. 53 de la ley 1/92).

233
Los efectos de la disolución de la comunidad se producirán, entre los cónyuges, desde el
día de la resolución que la declare, y respecto de terceros, desde que haya sido inscripta (art.
213).

A su vez, el art. 2° de la ley 45 del año 1991 establece que la promoción del juicio de
divorcio implica, igualmente, la iniciación del juicio de disolución y liquidación de la comunidad
de bienes de los esposos, siendo competente el mismo juez.

Recordamos, asimismo, la posibilidad de la disolución de la comunidad a pedido de


uno solo de los esposos, lo que puede ocurrir cuando el otro cónyuge ha sido declarado
interdicto, ausente o en quiebra, o hubiera solicitado concurso de acreedores; cuando los
actos de uno de ellos entrañen peligro, dolo o fraude en detrimento de los derechos del otro; y
por abandono voluntario que el otro hiciera del hogar por más de un año, o si hubiera
contraído unión de hecho con tercera persona (art. 54, ley 1/92).

10. Perú

De acuerdo al art. 318 del Código Civil del Perú, la sociedad de gananciales concluye por
las siguientes causas: invalidación del matrimonio, separación de cuerpos, divorcio,
declaración de ausencia, muerte de uno de los cónyuges(2)y por cambio de régimen
patrimonial. Asimismo, según resulta del artículo siguiente, también la declaración de muerte
presunta hace concluir la sociedad de gananciales, estableciendo
además esta norma que, con respecto a terceros, el régimen de sociedad de gananciales
concluye en la fecha de la inscripción en el registro personal (art. 319).

Cabe además señalar la disposición establecida por el art. 352, que dispone que el
cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de los bienes del otro
esposo. Lo cual no es así en el supuesto de la separación de cuerpos, "salvo que se acredita
la causal de abandono injustificado del domicilio conyugal, en cuyo caso el culpable pierde
derecho a gananciales proporcionalmente a la duración de la separación de hecho"(3).

11. Uruguay

La sociedad conyugal puede disolverse en el Uruguay por distintas causas, estableciendo


al respecto el art. 1998 del Código Civil, que la sociedad conyugal concluye por la disolución
del matrimonio, por la sentencia de separación de cuerpos, por la separación judicial de
bienes, por la declaración de ausencia de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo III, Título IV
del Libro Primero(4), y por la declaración de nulidad del matrimonio.

Una de las causas señaladas en el art. 1998, por la cual también se disuelve la sociedad
conyugal, consiste en la separación judicial de bienes durante el matrimonio, pudiendo en todo
momento cualquiera de los cónyuges, o ambos de conformidad, según dispone el art. 1985,
pedir sin expresión de causa su disolución y liquidación, lo que el juez deberá decretar
sin más trámite y ordenar la inscripción de la sentencia en el Registro correspondiente
(mientras no sea inscripta, no tendrá efectos contra terceros), además de publicar edictos
citando a los acreedores, que si no se presentan en término sólo tendrán acción contra los

234
bienes del cónyuge deudor. El artículo siguiente prohíbe renunciar en las capitulaciones
matrimoniales a la facultad de pedir la separación de bienes.

Establece el Código, asimismo, que la separación de bienes no perjudica los derechos


adquiridos con anterioridad por los acreedores, sin perjuicio de lo establecido en la parte final
del recién referido art. 1985 (art. 1993).

La separación judicial de bienes sólo puede cesar por decreto del juez a petición de ambos
cónyuges, lo cual no surtirá efectos contra terceros sino a partir de su inscripción (art. 1996).
Dicha norma dispone, asimismo, que el restablecimiento de la sociedad conyugal restituye las
cosas al estado anterior como si la separación de bienes no hubiese tenido lugar, sin perjuicio
de los actos ejecutados legítimamente por cualquiera de los cónyuges durante el intervalo de
la separación.

12. Venezuela

En Venezuela, la comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue con efecto


retroactivo a la fecha del registro de la demanda, en el caso de que el matrimonio sea disuelto
o se declare nulo. Asimismo, de acuerdo a la reforma del año 1975, la comunidad se extingue
por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, no perjudicando dicha
extinción los derechos adquiridos por los terceros (arts. 173 y 177, Código Civil).

En cambio, a diferencia de la sentencia de divorcio, la que decreta la separación de


cuerpos no necesariamente produce la separación de bienes. El art. 190 del Código
Civil establece al respecto que en todo caso de separación de cuerpos cualquiera de los
cónyuges podrá pedir la separación de bienes, y agrega que si la separación fuera por mutuo
consentimiento, la misma no producirá efectos contra terceros sino después de tres meses de
protocolizada la declaratoria en la oficina subalterna de registro del domicilio conyugal.

El supuesto de divorcio es distinto, pues en tal caso, ejecutoriada la sentencia que declaró
el divorcio, cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla (art. 186)(5).

ANÁLISIS DE LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN. LA MUERTE COMPROBADA O


PRESUNTA DE LOS CÓNYUGES

Tanto la muerte comprobada como la presunta de uno o de ambos


esposos, que seguidamente analizaremos, constituye una causa de extinción de la
comunidad.

I. LA MUERTE COMPROBADA

235
1. La muerte comprobada produce de pleno derecho la disolución de la comunidad en el
mismo momento del hecho

Junto con la muerte presunta, la muerte comprobada es la primera de las causas de


extinción de la comunidad —así como del matrimonio— que enumera el art. 475. En la
primera parte del art. 476 se dispone al respecto que la comunidad se extingue por muerte de
uno de los cónyuges.

La extinción de la comunidad se produce de pleno derecho en el mismo momento


en que se produce la muerte, y no, en cambio, el día en que se produce el fallecimiento(6),
lo que, obviamente, no es lo mismo, coincidiendo la solución que admitimos con lo normado
en el primer párrafo del art. 2277 del nuevo Código, que dispone que "la muerte real o
presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a
las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley". Como también con la
primera parte del art. 2280, según el cual "desde la muerte del causante, los herederos tienen
todos los derechos y acciones de aquél...". Con lo que se mejora la redacción del anterior art.
3410, en cuanto según este último, el heredero forzoso entra en la posesión de la herencia
desde el día de la muerte, así como la del art. 3415, que disponía que la sucesión tiene efecto
retroactivo al día de la muerte de su autor, los que, cabe la aclaración, no deben ser
entendidos en sentido literal(7).

En cambio, en el Proyecto enviado por la Comisión designada por el Poder Ejecutivo, dicha
norma establecía que "en caso de muerte de uno de los cónyuges, la comunidad se extingue
el día del fallecimiento, sin que se pueda convenir la continuación de la comunidad". También
el Código Civil del Perú dispone en su art. 319 como momento en que se disuelve la sociedad
conyugal, el día de la muerte(8), en lugar del momento en que la misma se produce. Fácil
resulta advertir que en tal caso, podría ocurrir que la comunidad continuara vigente desde el
momento de la muerte —ocurrida en cualquier hora de un determinado día— hasta la
medianoche de ese día (conf., art. 6 del Código), lo que podría dar lugar a ciertos problemas
derivados de la calidad propia o ganancial del dinero que percibiera el esposo sobreviviente,
por ejemplo, por su trabajo o por un determinado negocio, después de la muerte de su
cónyuge y hasta la medianoche del día en que se produjo.

Naturalmente que podrá existir el problema derivado de no poder determinarse con una
cierta exactitud el momento de la muerte, pero dicha circunstancia constituye una
situación que dependerá de la prueba que se produzca al respecto; y si ello no pudiera ser
determinado, deberá estarse a lo dispuesto por el precitado art. 6, por aplicación
del cual deberá concluirse que la muerte se produjo a la medianoche del día en que la misma
ocurrió. Y en cuanto al día de la muerte, también deberá estarse a la prueba que se produzca,
lo que, en definitiva, deberá ser establecido por el juez.

2. Con respecto al ingreso al acervo hereditario de la mitad de los gananciales

Es claro que el hecho de haberse producido la disolución de la comunidad con motivo de la


muerte, no significa que la mitad del total de los bienes gananciales entren de inmediato en el

236
acervo hereditario, pues antes de ello se la debe liquidar, lo que significa la necesidad del
previo pago de las deudas conyugales que pudieran existir, pudiendo además ocurrir que el
esposo sobreviviente tenga sobre la masa ganancial ciertos derechos —por ejemplo, a
recompensa— que hagan que, en definitiva, ningún ganancial ingrese en el acervo hereditario,
o al menos, que no entre la mitad del total de esos bienes.

Como también puede darse el supuesto inverso, que haga que en dicho acervo deba
ingresar más de la mitad del total de los gananciales.

3. Supuesto de la disolución de la comunidad por muerte estando en trámite un juicio de


divorcio

En caso de que la muerte de uno de los esposos se produjera estando en trámite un juicio
de divorcio, al no poder como consecuencia del fallecimiento dictarse la sentencia, no existiría
el efecto retroactivo que en su primera parte dispone el art. 480 del Código con respecto a la
disolución de la comunidad, que quedaría disuelta con la muerte(9). Lo que es así,
por cuanto la muerte de uno de los esposos hace que caduque la acción de
divorcio que estuviera en trámite, ya que la misma disuelve el vínculo matrimonial, dejando, en
principio, de tener razón de ser el objeto del juicio, por lo que el otro esposo no puede
continuar la acción(10). Por dicha circunstancia —además de por un aspecto ético, que indica
la conveniencia de dar por concluido el juicio(11)—, es que tampoco podrían los herederos del
cónyuge fallecido continuarlo.

La expresada es, también, la solución que —entre otros códigos— admiten en forma
expresa, aunque con ciertas particularidades, los arts. 290 del Código Civil para el Distrito
Federal de México, y 173 del Código Civil de Paraguay. Ello es también de esa manera, de
acuerdo al art. 50 del Código de Familia de Costa Rica, así como según la primera parte
del art. 88 del Código Civil español. Es que, como señala Román García Varela al
comentar esta última norma, "no se puede disolver lo que ha dejado de existir", lo que es así
por aplicación del art. 85 de ese Código, que al igual que en nuestra legislación, señala a la
muerte de uno de los esposos como una de las causas de disolución del matrimonio(12).

Al comentar el anterior Código, Azpiri afirma, ya no con relación al juicio de divorcio sino al
de separación judicial de los bienes, que si el esposo que inició la acción falleciera mientras
tramita ese proceso, sus herederos podrán continuar el juicio, por el interés legítimo que,
según manifiesta dicho autor, pueden tener en la obtención de una sentencia que tenga efecto
retroactivo al día de la notificación de la acción, en lugar de al día de la muerte, de
manera que los bienes adquiridos en ese período intermedio no sean
gananciales, sino propios del fallecido(13).

Por nuestra parte, si bien creemos que tanto la acción de divorcio como la de separación
judicial de bienes concluye con la muerte de uno de los esposos, ello no obsta a que las
personas que tienen subordinada la existencia de un derecho a la sentencia a ser dictada en
cualquiera de esos juicios, puedan iniciar en defensa de su derecho, la o las
acciones que estimen pertinentes, como podría ser la basada en la separación de hecho sin
voluntad de unirse, que excluye el derecho hereditario entre cónyuges (art. 2437 del nuevo
Código). Con relación a lo expresado, el art. 173 recién citado del Código Civil de Paraguay,
dispone que la acción de separación queda extinguida por la muerte de uno de los esposos,
pero si la misma fuera prejudicial de otra acción relativa al patrimonio, aquélla podrá ser

237
continuada, a ese solo efecto, por los herederos del fallecido o contra ellos, pudiendo también
proseguirla el cónyuge demandado o sus herederos cuando la imputación en que se hubiera
fundado importara un daño para el honor de aquél. A su vez, el art. 290 del Código Civil para
el Distrito Federal de México, después de establecer que la muerte de uno de los esposos
pone fin al juicio de divorcio, agrega que los herederos del fallecido tienen los mismos
derechos y obligaciones que si no hubiera existido el juicio.

También la declaración de fallecimiento presunto extingue la acción de divorcio,


ya que como hemos visto, la misma disuelve el vínculo matrimonial (conf., art. 476). Ello
también es así en España, conforme resulta de lo expresamente establecido por el art.
85 del Código Civil de ese país(14). Distinta era la solución en nuestro anterior Código Civil,
según el cual, la declaración de fallecimiento presunto no disuelve el vínculo matrimonial
(conf., art. 213, inc. 2°), por lo que la acción de divorcio podía ser continuada con el defensor
oficial, en representación del cónyuge presuntamente fallecido.

4. Proyectos de reforma integral del Código Civil

La solución sobre la caducidad de la acción de divorcio en el supuesto de muerte de uno de


los esposos, no fue seguida por Bibiloni, que proyectó una norma en virtud de la cual en
ciertos supuestos se admitía la continuación de la acción(15), siendo también esta última la
solución propuesta tanto por el Proyecto de Reformas del año 1936 (art. 379), como también
por el Anteproyecto de 1954 (art. 462, inc. 2°).

Por su parte, de acuerdo a la primera parte del art. 470 del Proyecto de Reformas de
1998, "en caso de muerte, la comunidad se extingue el día del fallecimiento sin poder
convenirse la continuación de la comunidad ni entre los cónyuges ni entre el sobreviviente y
los herederos del otro".

II. MUERTE PRESUNTA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

1. La comunidad conyugal queda disuelta con la declaración del fallecimiento presunto

Existen una serie de supuestos, contemplados en los arts. 85 y ss.


del CCiv, que determinan la posibilidad de la declaración por parte del juez, del fallecimiento
de una persona. Pero no es la simple ausencia de su domicilio por parte de quien, por
ejemplo, ha emprendido un largo viaje, la que puede dar lugar a la declaración de fallecimiento
presunto, sino su desaparición durante un determinado tiempo sin que se tengan noticias
ciertas sobre su existencia y, por tanto, sobre si la persona continúa o no con vida, pudiendo la
duda creada ser —como fácilmente se advierte— de distinta magnitud, según las
circunstancias en que la misma haya desaparecido(16).

238
Luego de la realización de los trámites que legalmente corresponden y del transcurso de los
plazos de ley —que varía, según las circunstancias de la desaparición de la persona— se
llega finalmente a la declaración del fallecimiento presunto, que hace que con respecto a los
bienes se debe proceder de conformidad a lo establecido por los arts. 91 y
92, que disponen que deben ser entregados a los herederos y legatarios —previo inventario—
, e inscribirse el dominio de los mismos en el registro correspondiente a nombre
de aquéllos, quienes podrán hacer partición de los bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin
autorización judicial; se trata, como se advierte, de un dominio imperfecto(17). La inscripción de
los bienes se hará con la prenotación del caso, la que quedará sin efecto transcurridos cinco
años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta desde el nacimiento de la persona,
pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes.

La comunidad, como tal, queda disuelta c