Derecho Administrativo

Publicación cuatrimestral de doctrina y jurispru-

dencia vinculadas al Derecho Administrativo

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Año 1 / N° O / Diciembre de 2006

abda
88 Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo
L a exigencia del pedido previo de suspen-
sión de la ejecución del acto en sede adminis-
trativa como presupuesto de admisibilidad de
la pretensión cautelar.
Evangelina Cardozo y María Julia
SUMARIO. 1-Introducción. U-El fundamento normativo de este
requisito. Ul-La Jurisprudencia del Fuero Provincial. IV-Conclusión.
1-Introducción.
La regulación actual de las medidas cautelares en el Código Pro-
cesal Contencioso Administrativo, es m á s amplia y flexible que en el
sistema anterior, ya que tiende a equilibrar las prerrogativas de la
administración con los derechos de los particulares, acorde con el
principio de tutela judicial continua y efectiva previsto en el artículo
15 de la Constitución Provincial.^
En tal sentido, se permite la adopción de distintas medidas
que trascienden la mera suspensión de la ejecución de un acto, como
ser medidas cautelares de contenido positivo, con contenido
innovativo, autónomas o autosatisfactivas.
Asimismo se adopta un criterio amplio con respecto a la opor-
tunidad procesal para solicitar las medidas cautelares, al prescribir
que podrán peticionarse "en modo anticipado, simultáneo o posterior
a la promoción de la demanda". ^
De allí que la incorporación introducida al artículo 25 del Códi-
go Contencioso Administrativo por la Ley 13.101, referida al previo
pedido de suspensión de la ejecución del acto en sede administrativa,
no se encuentra en armonía con las normas constitucionales a las
que se encuentra subordinado.^
Ello es así, ya que se ha dotado al sistema cautelar de herramien-
tas que garanticen la efectividad de la tutela judicial mediante el
acceso en forma directa a la vía judicial y la satisfacción inmediata
de las pretensiones articuladas.
Sin embargo, debemos diferenciar respecto de esta exigencia, si la
solicitud de suspensión de los efectos de un acto administrativo, se
efectúa estando pendiente de agotamiento la vía administrativa pre-
' T a m b i é n e l a r t . 8 ° i n c i s o 1° d e l P a c t o d e S a n J o s é d e C o s t a R i c a y a r t . 2 ° i n c i s o s 2 y 3
del Pacto d e D e r e c h o s Civiles y Políticos ( N u e v a York, 1966) directamente aplicables d e
a c u e r d o al a r t . 7 5 i n c i s o 2 2 d e la C o n s t i t u c i ó n N a c i o n a l .
= Art. 25 I r a . Parte del C.C.A.
^Arts. 15, 1 6 6 y 2 1 5 C o n s t . P r o v i n c i a l , art. 18 C o n s t N a c .
Derecho Administrativo 89
via o no, dado que el inciso 2) del artículo 25 sólo expresa que será
necesario el planteo previo de esa medida en sede administrativa sin
efectuar aclaración, lo que llevaría a solicitar la suspensión aún cuan-
do se encuentre expedita la vía judicial.
Dicha exigencia ocasiona una demora en el acceso a la protección
cautelar, más aún cuando resulta inusual que la administración re-
suelva pedidos de suspensión de efectos de actos, o que lo haga en
Bichero. plazos tan breves como el establecido en el artículo 25 inciso 2) del
C.C.A.'
11-El fundamento normativo de este requisito.
El artículo 25 de la Ley 12.008 en su redacción originaria estable-
cía "1. Las partes podrán solicitar la suspensión de la ejecución de un
acto administrativo siempre que se alegare fundadamente el cumpli-
miento de los recaudos previstos en el artículo 22 inciso 1. El tribu-
nal deberá evaluar si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios
irreversibles, aún cuando pudieren ser objeto de una indemnización
posterior. 2. Para decretar la suspensión de la ejecución de un acto
administrativo no será necesario el planteo previo de esa me-
dida en sede administrativa ..." (lo destacado nos pertenece).
Ello era así en el entendimiento que ninguna administración sus-
pende sus actos ante el pedido del propio interesado, dado que impor-
taría tanto como confesar que ni siquiera pensó bien su propio acto
antes de emitirlo."
Ahora bien, el artículo 17 de la Ley 13.101*^, modificó el inciso 2)
del artículo 25, quedando entonces con la siguiente redacción "Para
decretar la suspensión de la ejecución de un acto administrativo será
necesario el planteo previo de esa medida en sede adminis-
trativa y que su resolución hubiera sido adversa para el peticionante.
Presentada la petición en sede administrativa el estado deberá
expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que
hubiere un pronunciamiento expreso se presumirá la existencia de
resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial" (tam-
bién lo destacado es nuestro).
Adviértase que se incluye una exigencia que no había sido esta-
blecida por el legislador originario, y que entra claramente en coli-
sión con el sistema previsto en el art. 166 in fine de la Constitución
Provincial, que no puede ser desnaturalizado por la ley.
" C a s s a g n e , J u a n Carlos y Perrino P a b l o "El N u e v o P r o c e s o C o n t e n c i o s o Administrativo
e n la P r o v i n c i a d e B u e n o s A i r e s " , p á g . 3 3 7 L e x I s N e x i s . 2 0 0 6 .
^ A g u s t í n , - ¿ P e d i r la s u s p e n s i ó n e n s e d e a d m i n i s t r a t i v a a n t e s q u e j u d i c i a l ? , e n L a L e y
1995-0-318.
* S a n c i o n a d a e l d í a 21 d e a g o s t o d e 2 0 0 3 y p u b l i c a d a e n e l B o l e t í n O f i c i a l e l d i a 19 d e
septiembre del mismo año.
90 Asociación Bonaerense de Derecho A d m i n i s t r a t i v o Derecho A d m i n i s t r a t i v o 91
Destacamos que esta exigencia deviene en la generalidad de los 230 y 232 y ce. del C.P.C.C. En este sentido, resulta inocultable la
casos en un ritualismo formal inconducente, siendo el sistema proce- intención del quejoso de arbitrar un remedio cautelar, ello así con
sal un medio para realizar la justicia, la cual no puede ser sacrificada prescindencia de su calificación (art. 22° inc. 2 del CCA), tendiente a
en aras de meras formalidades.'' privar de eficacia las resoluciones administrativas objeto de nulidad
Es del caso señalar que en el Código Várela^, el artículo 22 pres- ... con independencia del pedido de suspensión previsto en el artícu-
cribía "La Suprema Corte podrá acordar la suspensión de la ejecu- lo 25 del C.C.A., en tanto esa norma y la exigencia impuesta relativa
ción de las resoluciones administrativas reclamadas, cuando su cum- al pedido previo de suspensión del acto en sede administrativa, no
plimiento pudiese producir perjuicios irreparables; pero, en esos ca- resultaría en principio exigible, conforme la vigencia del cuerpo pro-
sos, quien solicite la suspensión deberá dar fianza bastante por los cesal a partir del 15.12.03, esto es con posterioridad a las resolucio-
perjuicios en el caso de que fuese condenado". nes dictadas y ahora cuestionadas judicialmente. Sin perjuicio de lo
Frente a la citada disposición, y pese a la doctrina de la Suprema antes expuesto, ha de expresarse que la propia Suprema Corte de
Corte, restrictiva en la materia, la medida de suspensión allí previs- Justicia, ha reconocido la aplicación del régimen cautelar previsto en
ta no exigía el previo pedido de la suspensión en sede administrativa. el Código Procesal Civil y Comercial, aún frente a los casos en los que
En el mismo sentido, el artículo 98 de la Ley 7647/70 de Procedi- se produzca el enjuiciamiento de actos administrativos ( i n re Causa
miento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires dejó estable- B. 60015 "Risso Patrón. Res. 26.06.02, "Lazarte" causa B. 61.541 del
cido que "La interposición del recurso tiene por efecto: ... 2. Facultar 2.4.03), no considerando otras exigencias que las de ese cuerpo legal,
a la Administración a suspender la ejecución del acto impugnado conforme la remisión expresa contenida en el art. 22 inciso 2 del
cuando el interés público lo aconseje o la petición del interesado in- C. C.A.)".
voque fundadamente perjuicio irreparable", surgiendo claro del pro- Así puntualizó, "En efecto, en el "sub-examine" se observa que las
pio texto de la norma que resulta facultativo para la Administración resoluciones administrativas, que agravian al actor, han sido recu-
suspender la ejecutoriedad del acto impugnado. rridas en sede administrativa ... y en tal supuesto han sido desesti-
Con posterioridad nuestra Corte provincial reconoció la aplica- madas las mismas, habiendo tenido debate la cuestión en el seno de
ción supletoria de las normas previstas en el Código Procesal Civil y la autoridad administrativa, resultando, en consecuencia, un exceso
Comercial a los casos en los cuales se encontraba sometido a juicio ritual exigir el mantenimiento de la cuestión, objeto del litigio, en
un acto administrativo (causas y B-58.760 "Lazarte", res. del 9-XII- dicha instancia (conf. arts. 15 y 166 de la Const. Provincial, y doctri-
97 y B-60.015 "Risso Patrón", res. del 26-VI-02). na de la CSJN t. 312, P. 1908, T. 311, P. 689, SCBA B. 53.307 sent.
En la actualidad el artículo 77 inciso 1°) del Código Contencioso 20.12.00. "Gianninoto"), como presupuesto para la medida cautelar
Administrativo establece que serán de aplicación supletoria las nor- en estudio".*
mas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial al trámite de Por su parte, otro de sus integrantes - l a Dra. Claudia A. M .
los procesos administrativos, en cuanto no sean incompatibles con Milanta- en la misma causa sostuvo "Coincido con el Dr. Spacarotel
aquel, ampliándose de esta forma la regulación normativa que sobre en el sentido que configuraría un exceso ritual manifiesto, incon-
medidas cautelares contiene el Código Procesal de la materia. gruente con los principios fundamentales (arts. 15 y 166, CP., 18,
C.N.; ce. art. 14 inciso 1 b, C.C.A.), exigir la aludida carga en el su-
111-La Jurisprudencia del Fuero Provincial. puesto de autos. Cabe ponderar, en el caso, que las resoluciones de
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo del las cuales se agravia el actor han sido recurridas en sede administra-
Departamento Judicial de La Plata ha sentado criterio al respecto, tiva, circunstancia que ha dado suficiente oportunidad a la adminis-
sosteniendo en la causa "Marín" que " . . . En la especie, se advierte tración para suspender la ejecución de los actos (cfr. art. 98 inc. 2
que la actora, conforme los términos de la demanda, y los reproduci- decreto-ley 7.647)".
dos en los agravios motivos del presente, ha requerido una medida En idéntico sentido se expresó en la causa Tucci al resolver "La
cautelar de "no innovar", con fundamento en el artículo 22 del C.C.A., segunda de las cuestiones versa sobre la exigencia del art. 25, párra-
fo segundo, de la Ley 12.008, en cuanto a la prohibición de innovar
' Logar, A n a Cristina " L a s M e d i d a s C a u t e l a r e s e n el n u e v o C ó d i g o C o n t e n c i o s o A d m i n i s -
t r a t i v o d e la P r o v i n c i a d e B u e n o s A i r e s " L L B s . A s . 1 9 9 8 p á g . 1 1 9 0 . » V o t o d e l Dr. S p a c a r o t e l e n la C a u s a N ° 1 3 0 C . C . A . L . P . " M a r í n , C o n s t r u c c i o n e s S . A . el
' T . O . d e la L e y 2 9 6 1 , c o n l a s m o d i f i c a c i o n e s i n t r o d u c i d a s p o r l a s l e y e s 8 6 2 6 y 8 7 9 8 . F i s c o d e la P e l a , d e B s . A s . s/ P r e t e n s i ó n A n u l a l o r i a " , R e s o l u c i ó n d e f e c h a 2 8 - I X - 0 4 .
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requerida impUca, en los hechos, una medida suspensiva de los efec- de manera similar al sostener que "en atención a las especiales cir-
tos de aquellos actos susceptibles de impugnación ... En esa línea cunstancias del caso, y en la medida en que la municipalidad deman-
parece obvio que exigir el cumplimiento del recaudo de la previa pe- dada ya ha expresado en forma contundente su posición frente al
tición en sede administrativa, frente a un acto que causa estado (conf. acto aludido y su negativa a la petición de la actora ... cabe afirmar
art. 14 inc. 1 ap. a), resultaría una exigencia constitutiva de un rigo- que, en tales condicione.s, obligar al administrado a reclamar la sus-
rismo formal inútil, proscripta por el propio código de la materia (art. pensión del decreto en sede administrativa constituye un excesivo
14 inc. 1 ap. b, ley 12.008). Su correcta hermenéutica impone la con- rigor formal inadmisible (arg. art. 14, inc. 1, b, C.C.A.). Ello es así,
clusión en dirección a su inexigibilidad, en este caso (arts. 15 y 166, pues ha mediado en la especie una clara conducta de la demandada
último párrafo. Constitución provincial; S.C.B.A., doctr. causa que hace presumir la ineficacia cierta del procedimiento". ^-
"Gaineddu")".!» En otro pronunciamiento, refirió "habida cuenta de que al mo-
Más recientemente, ese mismo cuerpo colegiado se expidió en los mento de solicitar la presente medida (16 de junio de 2005) no habían
autos "Regalado" considerando que " ... 1. Que el recurso de apela- transcurrido los plazos administrativos para la impugnación del acto
ción interpuesto por la parte actora ... contra la providencia que opu- que le fue notificado al actor en fecha 13 de junio de 2005, y en tanto
so al tratamiento de la pretensión cautelar la acreditación del cum- el Sr. Cassano al momento de interponer el referido recurso -en fe-
plimiento del reclamo administrativo previo previsto en el inc. 2 del cha 27 de junio de 2005. solicitó la suspensión del acto hasta tanto se
art. 25, reúne los recaudos de admisibilidad para la consideración de expidiera la junta de disciplina ... y en la medida en que la municipa-
sus fundamentos (arts. 53 inc. 2, 55 inc. b, 56 y concs., C.C.A.). 2. lidad demandada ya ha expresado en forma contundente su posición
Que el requerimiento ... que motiva la apelación, en tanto resulta frente al acto aludido y su negativa a la petición de la actora en el
como consecuencia de haber interpretado el juez a-quo que no cabe recurso de apelación articulado en fecha 4 de agosto de 2005, cabe
tratar la pretensión cautelar solicitada en los términos del art. 25 afirmar que, en tales condiciones, la obligación de reclamar la sus-
inc. 1 del C.C.A., si no se acredita el cumplimiento del reclamo previo pensión del decreto en sede administrativa antes de la interposición
al que alude el inciso 2 de la misma norma, no se ajusta a derecho ... de la medida precautoria constituye un ritualismo inútil (arg. art.
3. Que, en efecto, esta Cámara ha tenido oportunidad de señalar que 14, inciso 1, b, C.C.A.)".!^
configura una carga excesiva exigirlo cuando el acto administrativo Por último, también destacamos que distintos juzgados de prime-
objeto de la petición es susceptible de ser impugnado en sede judicial ra instancia del fuero contencioso administrativo han considerado
(cfr. art. 14 inc. 1, "a" y "b"; doctr. causa N° 85, "Tucci", res. del 28-9- inaplicable esta exigencia, por considerarla un ritualismo inútil, ana-
04), o bien, si ha sido recurrido ante la administración porque, tam- lizando solamente la concurrencia de los requisitos previstos en el
bién en tal hipótesis, el reclamo preceptivo configuraría un ritualismo artículo 22 del CCA .
inútil (cfr. doctr. de la mayoría causa N° 130, "Marín", res. del 28-9-
04; doctr. art. 98 inc. 2, Ord. Gen. 267). 4. Que tal evaluación del IV-Conclusión.
aludido recaudo (art. 25 inc. 2), dentro del plexo jurídico que integra En las medidas cautelares contra la Administración, se tiende a
(C.C.A.) y especialmente, procurando armonizarlo con las normas garantizar tanto el principio de legalidad en tiempo oportuno, como
constitucionales a las que está subordinado (arts. 15, 166 y 215, Const. la necesidad de evitar un perjuicio inminente tanto para el Estado
Prov.; art. 18, Const. Nac; esp. doctr. S.C.B.A. causa B-64.553, como para el particular, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en
"Gaineddu", res. del 23-4-03. esp. consid. 4), determina que, en estos la causa.
autos, su exigibilidad no pudo acarrear, por sí sola, la falta de pro- Desde esta óptica, la exigencia del artículo 25, segundo párrafo,
nunciamiento acerca de la medida provisoria requerida". " del C.C.A. configura una carga excesiva para el particular, más aún
Por su parte, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Adminis- cuando el acto objeto de suspensión puede ser cuestionado judicial-
trativo del Departamento Judicial de San Martín se ha pronunciado mente.

" Causa N" 85 "Tucci, Juan Carlos contra Municipalidad d e Lomas de Zamora sobre " C C A S M c a u s a " D o m i n e l l i , A l b e r t o H o r a c i o c/ M u n i c i p a l i d a d d e Z a r a t e si L e g a j o d e
Medida Cautelar Anticipada". Resolución de fecha 28-IX-04. Apelación", Resolución de fecha 20-X-04,
" C C A L P c a u s a 1 2 7 " R e g a l a d o , J o s é M a n u e l el M u n i c i p a l i d a d d e M e r c e d e s s/ I n c i d e n - " C C A S M c a u s a " C a s s a n o , O s v a l d o O r n a r d M u n i c i p a l i d a d d e G e n e r a l S a n M a r t i n s/
t e d e M e d i d a C a u t e l a r " , R e s o l u c i ó n d e f e c h a 22-11-05. Medida Cautelar A u t ó n o m a o Anticipada", Resolución de fecha 06-X-05.
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Además, el hecho que el propio texto establezca que si transcurri-
do el plazo de cinco días hábiles desde que se efectuó la petición no
existe pronunciamiento expreso, se presume la existencia de resolu-
ción denegatoria, quedando expedida la instancia judicial, abona el
razonamiento en cuanto a que dicho requisito se convierte en un
ritualismo inútil, pues siendo el término sumamente exiguo, serían
verdaderamente aislados los casos en los cuales el particular pudiera
obtener una resolución dentro de dicho plazo.
En definitiva, del proceso cautelar limitado a la suspensión de los
Sección
actos administrativos y de carácter instrumental o subsidiario del
proceso principal, se ha pasado a un cuadro que admite la articula- Jurisprudenciá%rr^>-
ción de las más diversas pretensiones en los procesos cautelares, ten-
diente a satisfacer la efectividad de la tutela judicial, por lo cual el
requisito mencionado, obstaculizaría el derecho del particular, de
acudir en forma directa a la vía judicial.
Anotada