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1 -

MAXlMlLlANO RUSCON1 CiABRlEL PALMEIRO

La defensa penal
ESTRATEGIAS Y T~CNICAS DE LITIGACI~N

MODELOS DE ESCRITOS CON DOCTRINA,


JURISPRUDENCIA Y DESARROLLO ARGUMENTAL

INSTRUCCI~N
DESIGNACION DE ABOGADO. POSTERGACION DE INDAGATORIA.
EXCEPCIONES DE FALTA DE ACCION. PRESCRIPCION.
PLANTEOS DE INHlBlTORlA Y DECLINATORIA. SOBRESEIMIENTO.
RECURSO DE CASACION. INCONSTITUCIONALIDADES.
OPOSICION A LA ELEVACION A JUICIO

MARTlN FEDERICO CHASCO


coordinador
-
MALENA PASTOR ZAMBONI MARlA SOL VANDE RUSTEN BOSCH
colaboradoras

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
«colección»
LA DEFENSA PENAL.
ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGACION

volumen 1
La defensa penal
-lrYIIMIUIMYII~
I INSTRUCCI~N
DESIGNACIÓN DE ABOGADO. POSTERGACIÓN
DE INDAGATORIA. EXCEPCIONES DE FALTA DEACCIÓN.
PRESCRIPCIÓN. PLANTEOS DE INHlBlTORlA
Y DECLINATORIA. SOBRESEIMIENTO. RECURSO
DE CASACIÓN. INCONSTITUCIONALIDADES.
OPOSICIÓN A LA ELEVACIÓN AJUlClO

volumen 2
La defensa penal
~ u s l b -
I
~
NULIDADES
~ ~
DENUNCIA ANÓNIMA. ALLANAMIENTO. LLAMADO
A INDAGATORIA. PUNTOS PERICIALES MÉDICOS.
DICTAMEN FISCAL POR RECHAZO DE PRUEBA.
VIOLACIÓN DE CORREOS PRIVADOS E INTIMIDAD.
VlOLAC16N DEL «NEMOTENETUR». INHIBICIÓN
GENERAL DE BIENES. JUZGAMIENTO «IN ABSENTIA))
E IMPEDIMENTO DE CONTROL DE LA PRUEBA. AUTO
DE ELEVACIÓN A JUICIO. COSA JUZGADA IRRITA

EDIC16N: EN PRENSA
volumen 3
La defensa penal MEDIDAS CAUTELARES
mryvIuu~mmlCIisrnu~m&
Y LIBERTAD DEL IMPUTADO

EDICIdN: EN PREPARACldN

volumen 4
La defensa penal ACTIVIDAD PROBATORIA
-mUIlT&mKIIIXUTIOYaII

EDICIdN: EN PREPARACldN

volumen 5
La defensa penal RECURSOS
-mUIlT&mKIIIXUTIOYaII

EDICIdN: EN PREPARACldN
LA DEFENSA PENAL
Estrategias y técnicas de litigación

volumen 1 INSTRUCCldN
O Copyright by
editorial hammurabi s.r.1.
Talcahuano481 -4" piso
C1013MI - Buenos Aires- Argentina
Tel.: (54-1 1)4382-3586 -líneas rotativas-
E-mail: infoOhammurabi.com.ar - www.hammurabi.com.ar
twitter.com/hammurabi srl

Producción integral

concept design
de FERNANDOLUCAS DEPALMA
Tel.: 4382-2080 (líneas rotativas)

Esta edición seterminó de imprimir


en el mes de julio de 2019
en aDocuprint S.A.»
Tacuarí 123, Buenos Aires -Argentina

Hecho el depósito de ley 11.723


Derechos reservados
Prohibida su reproduccióntotal o parcial

Impreso en ArgentinaIPrinted in Argentina


ISBN: 978-950-741-112-0 (obra completa)
ISBN: 978-950-741-115-1 (tomo 1)

LADEFENSAPENAL. ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGAC16N


laedición, Buenos Aires, Hammurabi, 2019
vol. l,372ps.,23x 16cm.
ISBN: 978-950-741-1 15-1
1. Derecho procesal. l. Título
CDD 347
Fecha de catalogación: 11712019
m

ESTRATEGIAS Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN

MODELOS DE ESCRITOS CON DOCTRINA,


JURISPRUDENCIA Y DESARROLLO ARGUMENTA1

INSTRUCCI~N
DESIGNACIÓN DE ABOGADO. POSTERGACIÓNDE INDAGATORIA.
EXCEPCIONES DE FALTA DE ACCIÓN. PRESCRIPCIÓN.
PLANTEOS DE INHlBlTORlA Y DECLINATORIA. SOBRESEIMIENTO.
RECURSO DE CASACIÓN. INCONSTITUCIONALIDADES.
OPOSICIÓNA LA ELEVACIÓNA JUICIO

MARTrN FEDERICO CHASCO


coordinador

-
MALENA PASTOR ZAMBONI MARiA SOL VANDE RUSTEN BOSCH
colaboradoras

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
PALABRAS PREVIAS

Laobraque presentamosen estaocasiónjuntocon elselloeditorial "Hammurabi"


está orientada a dar un auxilio a la dimensión práctica de las defensas penales.
Se trata de compartir modelos de escritos que en el devenir de un proceso penal
usualmente dan formato a un conjunto de planteos a favor del imputado, desde las
más básicas presentacionesformales hasta los caminos más complejos e inusuales.
Setrata de herramientas que el jurista quese desempeña comodefensor penalva
adquiriendoa lo largo dedécadasde desarrollode un duro y lleno dedesilusionesca-
mino de litigación a favor del resguardo de los derechos fundamentales del imputa-
do, acusado ocondenado. Elloavecesconspira para queestetipo deconocimientose
encuentrelejosdel alcancedelosabogadosy defensoresjóvenes, "resguardado" por
comportamientosegoístas, actitudes mezquinasquea la larga colaboran con la des-
viación del sistema penal a un comportamiento cada vez más autoritario y desviado
del Estado de Derecho.
Elobjetivo práctico, sin embargo, escorrectamenteacompañadocon unasiempre
actualizada doctrina y jurisprudencia.
Creemos que es muy saludable ofrecer estas herramientas a todos, con la necesa-
ria advertencia de que estos textos no sustituyen a dos grandes dimensiones del tra-
bajodel abogadodefensor. El conocimiento obsesivamentedetallado de los hechosy
un fluido manejo del sistema normativo de imputación y deenjuiciamiento.
La presentación, prevista en principio en cinco tomos, está organizada poretapas
procesales para facilitar su utilización.
Comoa menudosucedeen nuestra región, laactividadacadémicadebecedertiem-
poy metodologíasa laactividad profesional: a cierta edad uno seencuentra que, para
mal o para bien, ha formado juristas jóvenes en ambos ámbitos. Esta obra es más de
quienes uno ha formado quede uno mismo.
Poreso miorgullo.
PALABRAS PREVIAS

MicariñoyagradecirnientoaGabriel Palrneiro-mifelizcoautor-ya MartínChas-


co, Martín Villar, Malena Pastor Zarnboni, María 501 Vande Rusten Bosch, Ezequiel Za-
valey, Lucas Pasarin, Marina Zavalía, Julio Ballestero, Daniela Fernández, Nicolás Mo-
yano, MariméRusconiySofíaSancinetti,quienes han colaborado deuna manera uotra
a lo largo de la obra.
Por último y, una vez más, debo agradecera Fernando Depalrna que haya puesto
su prestigioso sello editorial Harnmurabi al servicio de la formación jurídica.

MAXlMlLlANO RUSCONI
PROFESORTITULAR DE DERECHO PENAL. UBA
~NDICEGENERAL

PALABRAS PREVIAS - _ _ - _ - _ _ - _ - _ _ - _ - _ _ - _ - _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ - _ _ - _

§ 1
DESIGNA ABOGADO. FOTOCOPIAS.
POSTERGACIÓN INDAGATORIA
SEPRESENTA. SEPONEADERECHO. DESIGNAABOGADOSDEFENSORESDECON-
FIANZA. DESIGNA ABOGADO DEFENSOR SUSTITUTO. CONSTITUYEDOMICILIO.
SOLICITATOMARVISTA. SOLICITA FOTOCOPIAS. AUTORIZA. SOLICITAPOSTER-
GAClbN DE AUDIENCIA. SOLICITA SE FIJE FECHA DE AUDIENCIA _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 23
l. Designa abogados defensores de confianza _ - - - - - - - _ 23
II. Designa abogado sustituto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
III.
. ..
Constituyedomicilio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
IV. Solicita tomarvista. Solicitafotocopias.Autoriza _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ 24
V. Se pone a derecho. Solicita se fije fecha deaudiencia - - _ - _ - - _ - -_-_-- 24

§2
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ NPOR IMPEDIMENTO
DE PROCEDlBlLlDAD EN DELITO DEPENDIENTE
DE INSTANCIA PRIVADA
OPONEEXCEPClbNDE FALTA DE ACClbN POR NO HABER SIDO LEGALMENTEPRO-
MOVIDA. SOLICITA EL ARCHIVO. INTERPONERESERVAS - - _ - - - - - - - _ - - - - 25
l. Objeto - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ 25
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26
1l.a. Antecedentes y normativa aplicableal caso _ _ 26
1l.b. La jurisprudencia en respaldo a la posición deesta parte _ - _ _ - _ - _ _ - 27
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
¡NDICE GENERAL

§3
EXCEPCI~NDE FALTA DE ACCI~NPOR INEXISTENCIA
DE DELITO PRECEDENTE A L LAVADO DE ACTIVOS

OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR INEXISTENCIA MANIFIESTA DE


DELITOPRECEDENTEY EN CONSECUENCIADICTE SOBRESEIMIENTO. SOLICITA SE
SUSPENDA TODA ACTIVIDAD PROCESAL. FUNDAMENTAN. FORMULAN RESER-
VAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. La falta deacción comomarco procesal para la determinación de la ausen-
cia de hecho punible _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ _ _ _ - - - - _ _ _
1l.b. Introducción a la problemática del lavadodeactivos - - - - -
1l.c. La figura penal quese pretendeaplicar: el art. 303 del CP. Losviciosdetipo
. .
objetivo - _ _ - - _ - _ - - _ - _ _ - _ - _ _ - - _ - _ - - _ - _ _ - - _ -_--_-
1l.d. La falta de un nexo entre el delito precedente y el delito de legitimación
debienes-_---_---_---_---_---_---_--_---_---_-
. . . ..
1l.e. El tipo subjetivode la tipicidad - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
III. Reservas _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - _ - - - _ - - - _ -
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§4
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ NPOR INEXISTENCIA DE DELITO
POR ACTUALIZACI~NDE LA LEY PENALTRIBUTARIA
OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACClÓN POR MANIFIESTA INEXISTENCIA DE
DELITO. MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
II. Fundamentos - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - _ _ - - - - _ - - _ - _ _ - - - - _ -
.,
1l.a. Aclaracion previa _ - - _ - - _ - - - - _ - _ _ - _ - - _--_-__-_-- _-
1l.b. Los hechosimputados. Laevidenteinexistencia dedelito. Laaplicacióndel
. ..
principiode legalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.c. La excepción de falta de acción por inexistencia de delito - _ - - - _ _ _
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Petitorio _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - - _ - - - _ - - - _ - - _ - - - _ - - - _ -

§5
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PAGO
INTERPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR EXTINCIÓN DE LA ACClÓN
PENAL POR REPARACIÓNDEL PERJUICIO. SOLICITAN SE DICTESOBRESEIMIENTO.
MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS _ _ - _ _ - _ - _ _ - - _ _ - - _ - _ _ - - _ _--_-
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¡NDICE GENERAL

II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
1l.a. La reparación del perjuicio como forma de extinción de la acción penal _ 56
1l.b. El acuerdo celebrado y susalcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60
., .
1l.c. El concepto de "reparacion integral" _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 62
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
IV. Petitorio - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 62

§6
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ N
POR CONCILIACI~N
INTERPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR EXTINCIÓN DE LA ACUÓN
PENAL POR CONCILIACIÓN. SOLICITAN SE DICTE SOBRESEIMIENTO. MOTIVAN.
FORMULAN RESERVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
1l.a. La conciliación comoforma deextinción de laacción penal _ - - _ - _ - - 66
1l.b. El acuerdocelebrado y susalcances . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70
III. Reservas - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - 71
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

§7
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ N
POR PRESCRlPCldN
INTERPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE LA AC-
CIÓN PENAL. MOTIVAN. FORMULAN RESERVA _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 73
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
1l.a. La prescripción como garantía constitucional reglamentada por el dere-
cho penal sustantivo. El caso concreto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
1l.b. La violación al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y sin
dilaciones indebidas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75
III. Reservas - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - - - _ - 76
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

OPONE EXCEPCIÓNDE PRESCRIPCI~N. FORMULA RESERVAS ____________ 77


l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
.,
II. Introduccion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
INDICE
GENERAL

III. La prescripción como garantía constitucional reglamentada porel derecho pe-


nal sustantivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
IV. Puntualmente: la prescripción de la acción penal en torno a la imputación des-
plegada a nuestro pupilo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
V. El delitodeenriquecimiento ilicitoa la luzde la correcta interpretacióndel art.
67delCP - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - 80
VI. Algunasconsideracionesaccesoriasentorno al delito deenriquecimiento ilícito 86
VII. Formulan reservas _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 89
VIII. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

§9
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCldN PORVIOLACIÓN
AL PRINCIPIO «NE BIS I N IDEM»
OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTADEACCldN POR COSA JUZGADA. OFRECEN PRUE-
BA. MOTIVAN. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE AUDIENCIA INDAGATORIA. FORMU-
LANRESERVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
1l.a. El marcoconstitucional de la cosa juzgada. La procedencia de la excepción 92
1l.b. Las razonesde hechoque habilitan lacosa juzgada. Su prueba _ _ _ _ _ 96
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

§ 10
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN EN EL QUERELLANTE
INTERPONENEXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN. SOLICITAN EXCLUSIÓNDELQUE-
RELLANTE PARTICULAR. FORMULAN RESERVAS - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - 99
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
II. Fundamentos _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - 100
1l.a. Subsunciónjurídico penal del hecho que seatribuye a su defendido _ - - 100
1l.b. Alcance del termino "particularmente ofendida por un delito" (art. 82.
CPPN)-Falta de legitimación del Club "XXXXX" para ser querellante par-
ticular en esta causa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Il.b.1. Para ser querellante particular, el Código ritual exige que quien
solicita ser admitido como tal, invoque y acredite la ofensa penal
que el presunto delito le ha causado - - _ - _ - - _ - - _ - -_-_-- 101
ii.b.2. Subsidiariamente afirman y acreditan imposibilidad e inexistencia
. ..
de perjuicioal Club "XXXXX" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
ll.b.3. Por todo ello debe revocarse la participación otorgada al quere-
llante particular, en orden al actuaren calidad de presunto pariici-
pantedec.c. - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - - 106
INDICE
GENERAL

III. Formulan reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106


IV. Petitorio - - - - - - - - - - - - - - - _------------_ 106

§ 11
APELACI~NDE INCIDENTE DE EXCEPCI~NDE FALTA
DE A C C I ~ N
INTERPONE RECURSO DE APELACIÓN. MANTIENE RESERVAS _ _ _ -_ _ _ _ _ _ _ - 107
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
II.
.,
Motivacion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
III.
. .,
La imposicion decostas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
IV. Mantiene reservas _ - _ _ - _ - - _ _ - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - 112
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113

§ 12
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ NQUERELLANTE
POR AFIP
OPONEN EXCEPCI~NDE FALTA DEACCIÓN DEL QUERELLANTE _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 115
l. Objeto - _ - - _ - - _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ 115
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
1l.a. La excepcióndefaltadeacciónporfaltadelegitimidadactivacomo medio
idóneo para apartara la UIFdesuroldequerellante _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ 115
1l.b. Los fundamentos puntuales. La excepción de falta de acción porfalta de
legitimidad activa como medio idóneo para apartar a la AFlP de su rol de
querellante - _ - _ _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - 116

III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121


IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

§ 13
EXCEPCI~NDE FALTA DE A C C I ~ NQUERELLANTE EN UN SINDICATO
OPONEN WCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN DEL QUERELLANTE. FORMULAN RE-
SERVAS----_-__----_-__-__----_-_-----_-__----_ 123
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
III. Fundamentos _ _ - _ - _ _ - _ - - _ _ - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - 125
1ll.a. La excepción de falta de acción porfalta de legitimidad activa como me-
dio idóneo para apartaralSindicatodesu rol dequerellante - - - 125
1ll.b. La falta de legitimidad engeneral y procesal activaen particular - _ _ _ 126
1ll.c. La falta de calidad de particulardamnificado _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 128
¡NDICE GENERAL

IV. ReSe~as . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129


. .
V. Petitorio - - - - - - - - - - - .- - - - - - - - - - - -- 129

§ 14
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE
E INCONSTlTUClONALlDAD DEL DECRETO 222612008 (UIF)
OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACClÓN DEL QUERELLANTE. SUBSIDIARIA-
MENTE PLANTEAN LA INCONSTlTUClONALlDAD DEL ART. lo DEL DECRETO 22261
2008DEL PEN _ - _ - - - - - _- _ - - - - - _- _ - - - - - _- _ - - - - - - - - _- _ - - 131
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
II. Fundamentosde la excepción defalta de acción _ _ _ _ - - - - - _ _ ___-- 132
1l.a. Antecedentes - - - - - - - - - - - 132
1l.b. La excepción de falta de acción por falta de legitimidad activa como me-
dio idóneo paraapartara la UIFdesu rol dequerellante - - 133
1l.c. Los fundamentos puntuales. La excepción de falta de acción porfalta de
legitimidad activa como medio idóneo para apartar a la UIF de su rol de
querellante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
III. Fundamentosdel planteo de inconstitucionalidad - _ - - _ _ _ _ _ _ _ - _ - - _ 140
IV. Reservas _ _ _ - - - - _ _ - _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ - _ - - - - - - - _ _ - _ - - 140
V. Petitorio _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - - - - _ - _ - - - - 141

§ 15
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE POR FALTA
DE REQUERIMIENTO DE ELEVACI~NA JUICIO
OPONE EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACClÓN DEL QUERELLANTE POR FALTA DE RE-
QUERIMIENTO DE ELEVACIÓNA JUICIO. FORMULA RESERVAS - 143
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
III. Fundamentos - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - - - - _ - _ - - - - - 144
1ll.a. La excepción de falta de acción porfalta de legitimidad activa como me-
dio idóneo para apartara C.C.de su rol de querellante - - - - - - - - - 144
1ll.b. Los fundamentos puntuales. La excepción de falta de acción porfalta de
.. .
legitimidad activa - _ - - _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ - - _ - -__-___--_- -_ 145
IV. Reservas - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ 146
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

PLANTEAN INHIBITORIA. FORMULAN RESERVAS - - - - - - - - - - - - - - - - - 147


l. Objeto - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - - - - _ - _ - - - - - - - - _ - _ - - - 147
INDICE
GENERAL

II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148


. .
1l.a. Eljuezque previno. La conexidadobjetiva _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ 148
1l.b. La violación de la garantía del juez natural - - _ - - _ - _ - - _ - -_-_-- 149
..
1l.c. Juramento de que nose utilizó otra vía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

§ 17
PLANTEA DECLINATORIA
MANIFIESTA. PLANTEA CUESTIÓN DE COMPETENCIA. PETlClONA SUSPENSIÓN
DE AUDIENCIA _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - 153
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
II. Fundamentos _ - - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - 154
1l.a. La resoluciónde la Cámara de Apelacionesy el recurso decasación deesta
defensa _ - - _ - - _ - - _ - - _ - - _ 158
. .,
1l.b. El giroactual de la situacion _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - - _ _ _ 160
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

§ 18
MANIFIESTA. INSTA SOBRESEIMIENTO
MANIFIESTA. INSTASOBRESEIMIENTO. MOTIVA - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _
l. Objeto - - - - - _ - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1l.a. Consideracionespreliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.b. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.c. Losdesaciertosdel Dictamen del Ministerio Público Fiscal - _ _ _ _ _ _ _ -
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 19
INTERPONE RECURSO DE CASACI~NPOR CONFIRMACI~N
DE PROCESAMIENTO

l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
.. . . ..
II. Requisitos de admisibilidad _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 182
1l.a. Requisito de admisibilidad en particular: la asimilación a definitiva de la
decisión cuestionada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
III. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
INDICE
GENERAL

1ll.a. El origen del sumario. La imputación a C.C. Lasconclusionesde los prime-


. , , .
rosdictamenes medicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.b. Lostestimoniosdelacausay lasnotoriascontradiccionesignoradasporel
Sr. Juezdegrado y por la SalaVde la CNCC. La confirmación sobreel poco
.,
sustento para realizar la imputacion _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ _ _ _ _ _ -
Ill.b.1. La existencia de otros testimonios seriamente cuestionados _ _ -
l l l c La realización de pericias complementarias a nivel microscópico.La con-
.,
firmación de la ausencia de lesion _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Ill.c.1. El irresistibleusode lospotenciales(cuando noselogra explicación
con capacidad de certeza) _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
Ill.c.2. Las hipótesisdan lugara otras nuevas, perocuando hay una certe-
za. ella es descartada comoexplicación posible del fallecimiento -
lll.c.3. Los puntos de partida subjetivos y contraídos sobre nuevas hipó-
tesis: el "stress" _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
lll.c.4. Las"dudas"del perito M.C. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
lll.c.5. La dudosa y poco clara conclusión a la que arriba la denominada
"segunda autopsia". El relevamientorealizado porel "a quo". Nue-
vamente, la inexistencia de "piedra" alguna _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
11l.d. Lasdecisionesdemayor relevanciay la necesidad de primera instancia de
continuarcon un criterio-el de la querella-que nunca pudo serconfir-
mado por el superior, hasta la llegada de la Sala V _ - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ -
Ill.d.1. La resolucióndel ... deabril de ... porpartedelJuzgadode Meno-
resnol - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - -
Ill.d.2. La resolución del ... dejuliode ... dictada por la Sala I de la Cáma-
ra Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional _ _ _ _ _
lll.d.3. La intervención de la Sala IVde la Cámara Nacional de Apelacio-
nesen lo Criminal y Correccional. defecha ... de agostode ..., por
medio de la cual se dicta la falta de mérito de C.C. _ _ - _ _ - _ - -
lll.d.4. La ampliación de la indagatoria. La necesidad del juez de instruc-
ción de redefinir los hechos. La nueva intimación sobre la cual re-
suelve la decisión del ... de febrero de ... _ - - _ - - _ - - _ - _ - -
lll.d.5. La resolución de la situación procesal de nuestroasistidoen el au-
to del ... de febrero de ... _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
lll.d.6. El recursode apelación interpuesto por esta defensa _ _ _ _ _ _ _
lll.d.6.i. La imposibilidad de avanzar en la investigación. La cer-
teza negativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.,
Ill.d.6.ii. La imputacion a C.C. _ - - _ - _ - - _ - - _ - - _ - _ - -
Ill.d.6.iii. Losgraves erroresconceptuales _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ -
Ill.d.6.i~. El embargo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV. La decisión que se recurre y los fundamentos autónomosque sustentan el pre-
.,
sente recurso de casacion _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _
1V.a. La afectacióndegarantiasconstitucionalesen la resolución _ _ _ _ _ -
IV.a.1. La clara violación a la garantía del derechode defensa en juicio a
travésde la lesión al principio decongruencia _ - _ _ - - _ - _ - -
IV.a.2. La violación al mandato de "lex stricta" que emana del principio
de legalidad contenido en el art. 18 de la CN y de los arts. 9"de la
CADH (Pacto de San José de Costa Rica) y 9"del PIDCP. Los graves
INDICE
GENERAL

errores conceptuales en cuanto a la confirmación de la califica-


., . , .
cion juridica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV.a.3. La clara violación a la garantía de la doble instancia _ _ _ - _ _ -
. . . .,
1V.b. La arbitrariedad de la decision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
IV.b.1. La arbitrariedad porla falta deconsideraciónde loselementosde
prueba en relación con los requisitos típicosde la imputación _ _
IV.b.2. La arbitrariedadenla evaluación realizada porla SalaVdelaCNCC
de loselementosqueobran agregadosal expediente. El casoomi-
. .
so a lo realizado por nuestro asistido _ - - - - - - - _ - - - -
IV.b.3. La falta defundamentacióndel embargodispuesto _ _ - - _ - _
V. Formula reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

INTERPONE RECURSO DE CASAC16N. CONSTITUYE NUEVO DOMICILIO LEGAL.


MOTIVAN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.. . . ..
II. Requisitos de admisibilidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1l.a. Requisito de admisibilidad en particular: la asimilación a definitiva de la
. .,
decision cuestionada _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ - _ _ - _ _ - _
III. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1ll.a. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Ill.a.1. El origen de las presentesactuaciones _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
Ill.a.2. El desarrollo del proceso. Los actos y resoluciones de mayor rele-
vancia------_-------_-------_-------_----
lll.a.3. Los aspectos relevantes de la resolución de procesamiento dicta-
da por el señorjuez de instrucción y su crítica _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
IV. La decisión que se recurre y losfundamentos autónomos quesustentan el pre-
.,
sente recurso de casacion _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ - - _ _ _
1V.a. La afectación de garantías constitucionales en la resolución _ - - _ _ _ _
IV.a.1. La absoluta indefinicióndel hechoatribuidoy la intimación, ensu
reemplazo, de calificacionesjurídicas _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ - _
IV.a.2. La violación ostensible del principio de congruencia y con ello el
fulminante dañoa la garantía del derecho dedefensa deA.A. -
IV.a.3. Laviolación del principio deculpabilidad. Lavuelta a la responsa-
bilidad objetiva. El trato igualitario e indistinto a los imputados
IV.a.4. La contundente inexistencia de dolo. La ausencia de su prueba _
IV.a.5. El nulo acopio probatorio entre la resolución de falta de mérito.
. .
Lavigencia del «in dubio pro reo» - - _ - - - - - - - _ - - - - - - -
1V.b. La arbitrariedad de la decisión - _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ - _ _ - _ - _ _ -
IV.b.1. La arbitrariedad por la falta de consideración de los agravios
esenciales y conducentes _ - - - - - - - - - - - - - - - _ - - - - - - -
IV.b.2. La omisión del tratamiento del embargo. La confirmación de un
criterio infundado y la nueva muestra de una clara arbitrariedad
V. Mantienen reservas _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ _ _ _
VI. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
¡NDICE GENERAL

§ 20
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. 305 DEL CP
MANIFIESTAN. PLANTEAN INCONSTITUCIONALIDAD DELART. 305 DEL CP. FUN-
DAMENTAN. FORMULAN RESERVAS - _ - _ - - _ _ - _ - _ - - _ _ - _ _ - _ - _ - - _ _ - 301
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
II. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
1l.a. Admisibilidaddel planteodeinconstitucionalidad - _ _ _ _ _ _ _ _ - - _ - - 302
1l.b. El concreto planteo de inconstitucionalidad _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ _ _ 305
1l.c. Responsabilidad internacional del Estado por incumplimientode loscom-
promisosasumidosfrente a la comunidad internacional _ _ _ _ _ _ _ _ - 310
1l.d. El derrotero fácticoque, adicionalmente, invalida la decisión adoptada - 310
III. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
IV. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

§ 21
INCONSTITUCIONALIDAD POR DESISTIMIENTO TACITO
DE LA QUERELLA
PLANTEAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTS. 422 y 423 DEL CPPN _
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. ..
II. Admisibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.a. El control de constitucionalidad y de convencionalidad como facultad re-
conocida a todos los jueces de todos los fueros e instancias. La idoneidad
. . .
del planteo de inconstitucionaIidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1l.b. La oportunidad del planteo _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ _ _ _ - - - - _ _ _
1l.c. El "caso". La existencia de un perjuicioconcreto _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _
1l.d. La "parte". La legitimación activa para litigar - - _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _
III. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
1ll.a. El planteo concreto de inconstitucionalidad _ - _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - _ _ _
IV. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 22
OPOSICI~NA LA ELEVACI~NA JUICIO
CONTESTAN VISTA CONFERIDA EN LOS TÉRMINOS DELART. 349 DEL CPPN. SE
OPONEN A REQUISITORIADE ELEVACIÓNA JUICIO. INSTAN SOBRESEIMIENTO.
FORMULAN NULIDAD DEL REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓNA JUICIO _ _ _ _ _ - 329
l. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
. .,
II. Fundamentosde la oposicion _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 330
1l.a. Lacritica genéricaal requerimientodeelevaciónajuiciodel Ministerio Pú-
blico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
INDICE
GENERAL

1l.b. Una breve revisión del plexo probatorio reunido en el legajo y su falso ca-
, . . .
racter incriminante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il.b.1. El origen de las presentesactuaciones - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - -
Il.b.2. El desarrollo del proceso. Los actos y resoluciones de mayor rele-
vancia - - _ - - _ - - _ _---_--_ _---_--_ _--
1l.c. La inexistencia de concordancia, gravedad y precisión en el manejo de los
.indicios
. . -__---_--_--__---_--__---_--__---_--__-
. .
1l.d. La imputación dirigida a nuestrosasistidos - - - - - _ - _ - - - - -_-_--
1l.e. Losgraveserroresconceptuales _ _ _ - - - -
.,
1l.f. El carácter incompleto de la instruccion _ _ _ _ - - - - _ _ _ _ - - - - _ _ _
1l.g. La necesidad de sanear el proceso antes de la instancia de juicio - - - - -
III. Nulidades - - _ _ - - _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - - _ - - - _ _ - -
1ll.a. La nulidad del requerimientode elevación a juicio del Ministerio Público
Fiscal - - _ _ - - - _ - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ - - - _ - - _ _ -
IV. Reservas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V. Petitorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
§ 1
DESIGNA ABOGADO. FOTOCOPIAS.
POSTERGACIÓN INDAGATORIA

SE PRESENTA. SE PONE A DERECHO. DESIGNA ABOGADOS DEFENSORESDE

CONFIANZA. DESIGNA ABOGADO DEFENSOR SUSTITUTO. CONSTITUYE DO-

MICILIO. SOLICITA TOMAR VISTA. SOLICITA FOTOCOPIAS. AUTORIZA. SOLI-

CITA POSTERGACIÓN DE AUDIENCIA. SOLICITA SE FIJE FECHADEAUDIENCIA

SENOR JUEZ
A CARGO DEL JUZGADO
NACIONALDE INSTRUCCIÓN EN LO CRIMINAL
Y CORRECCIONAL FEDERALNo ; ...
SECRETAR~ANO : ...

X.X., por derecho propio, conjuntamente con mis abogados defensores de con-
fianzaY.Y.,TO ..., F0 ...del CPACF y Z.Z., T0 ..., F0 ...del CPACF y constituyendo domici-
lio legal en la Avda. Siempreviva 742, de esta Ciudad, en la causa no...l..., caratulada
"ABCD", aV.5. respetuosamente me presento y digo:

l. DESIGNA ABOGADOS DEFENSORESDE CONFIANZA


Quevengo a designar como abogados defensores de confianza a los Dres.Y.Y., To
..., F0 ...del CPACF y Z.Z., inscripto alTo...,F0 ... del CPACF, en los términos de losarts.
104y 105 del CPPN,ejerciendoasími derechoa unadefensatécnica (art.18, CN).
Asimismo,vengoasolicitarseleotorguedebida inte~enciónalosnombradospro-
fesionales, citándolos a que acepten el cargo y a que examinen las actuaciones en los
términos del art.106 del CPPN.
II. DESIGNA ABOGADO SUSTITUTO
En la calidad deabogadodefensor sustituto, en lostérminos del art. 111 del CPPN,
designoal Dr. J.J., P ..., Fo... del CPACF.

III. CONSTITUYE DOMICILIO


Que, vengo a constituir domicilio legal conjuntamente con mis abogados defen-
soresen la Avda. Siempreviva 742, de esta ciudad, a efectosde recibirtodas las notifi-
caciones pertinentes.

IV. SOLICITA TOMAR VISTA. SOLICITA FOTOCOPIAS. AUTORIZA


Asimismo, vengoa solicitar seautoriceatomarvista de las presentesactuacionesy
aextraerfotocopiasdelasmismas, tantodelexpedienteprincipalcomodelosinciden-
tesqueexistan, a mi exclusiva costa, a efectosdecompletar mi carpeta detrabajo. Por
ello, autorizo tanto para tomar vista como para la extracción y posterior retiro de las
copias al Dr. J.J.

V. SE PONE A DERECHO. SOLICITA SE FIJE FECHADE AUDIENCIA


Que, habiendosidonotificadode la resolucióndeV.S.defecha ...de ...delcorrien-
te año, por medio de la cual se dispone la citación del suscripto, me pongo a disposi-
ción deV.5. y manifiesto de voluntad de colaborar en el desarrollo de la presente in-
vestigación.
Asimismo, atento a la fecha fijada (... de ... de ...a las 10.00 hs.)con el objeto que
el suscripto declare en los términos del art. 294 del CPPN, vengo a solicitar a KS. dis-
ponga una postergaciónde la audiencia fijada, toda vezque los letrados defensores
que en este acto designo han asumido compromisos laborales con anterioridad a la
fecha fijada para la declaración antes indicada, que hacen imposible la concurrencia
de los mismos, tornando, de esta manera, ilusoria la posibilidad de ejercer la defensa
técnica que les fuera encomendada y restringiendo asi; el ejercicio del derecho de de-
fensa enjuicio delsuscripto.
Es importantedestacaraquíquela presente solicitud de postergación es la prime-
ra que se realiza y se formula con toda la antelación posiblea efectos de notraerle in-
convenientesa la agenda devuestro tribunal a cargo.
Por las razones expuestas, solicitamos se conceda la postergación anteriormente
solicitada y se dé por justificada la incomparecencia de quien suscribe, solicitando se
fijeunafechadeaudienciateniendoen cuenta un tiempo prudencial paraquemisde-
fensorestomen conocimiento de los presentes actuados, acepten el cargo, extraigan
fotocopias.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§2
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR IMPEDIMENTO
DE PROCEDlBlLlDAD EN DELITO DEPENDIENTE
DE INSTANCIA PRIVADA

OPONE EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR NO HABER SIDO LEGALMENTE

PROMOVIDA. SOLICITA EL ARCHIVO. INTERPONERESERVAS

SENORA JUEZACARGO
DEL JUZGADO NACIONAL EN LO
CRlMlNALY CORRECCIONALNO ...
(CALLE ...,No..., ...O PISO, OF. ...)

A.A., inscriptoal T" ..., FO... del CPACF, defensordeconfianza deB.B., con dornici-
lio legal en la calle ..., no ..., ...O piso "..." (zona 204),y domicilio electrónico en
......@...com,en lacausa " ..." no.../ ...,respetuosarnentedigo:

l. OBJETO
Que, en lostérrninosde losarts. 6",339, inc. 2', siguientesy concordantesdel Códi-
go Procesal Penal de la Nación -enadelante, CPPN-y el art. 72, inc. 2'y 72 anteúlti-
rno párrafodel Código Penal-en adelante, CP-, vengoaplantearexcepcióndefal-
tadeacciónpornohabersidolegalrnentepromovida,respectode la investigación de-
sarrollada en torno a lossupuestos hechosencuadradosen la figura típica delesiones
simplesqueforrnael objeto procesalen la presentecausa, todavezqueseda la ausen-
cia manifiesta del requisito de procedibilidad pertinente -denuncia de la pretensa
víctima en los términos de los arts. 173y siguientes del CPPN- respecto de aquel su-
puesto hecho,que, deacuerdoasu encuadrejurídico, la acción penal es dependiente
de instancia privada.
En estesentido, solicitoseformeel pertinenteincidente, secorratrasladoal repre-
sentantedel Ministerio Público Fiscal, y luego, oídas las partes, proceda a hacer lugar
a la presente excepción,procediendo a l a ~ h i v de
o lasactuaciones.
Subsidiariamente, para el casodeno hacerlugara losolicitado, dejoexpresa reser-
va de recurrir en casación y del caso federal, por afectación de losprincipiosdelegali-
dadydebidoprocesodel bloquedeconstitucionalidadfederal integradosporlacons-
titución Nacional - e n adelante, CN-y los instrumentos internacionales de protec-
ción delosderechos humanosdejerarquíaconstitucional-conformelosarts.31 y75
inc. 22 de la CN-, en función de lo establecido por los arts. 456, inc. loy ZOy457 del
CPPN, y 14 de la ley 48.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Antecedentes y normativa aplicable a l caso


En el marcodeladecisión defecha ...deabrilde ..., notificadaaesta parteel ...de
abril, se resolvió: ".. . Declararlaincompetencia de este Tribunal en la presente causa
no...l.. . del registro de lasecretaría ..., yremitirlaa conocimiento dela Oficina desor-
teosdela Cámara en lo Penaly Contravencionalyde Faltasde la CiudadAutónoma de
BuenosAires, a fin que desinsacule elluzgado de dicho fuero que deberá intervenir
en la pesquisa ..."-fs. 54156-.
Deaquella surgeel racconto realizado por la Sra. juez, en donde manifiesta queel
objeto procesalestá constituido por el supuesto hecho sucedidoel ...de marzo, cerca
de lasX:XX horas, en las inmediaciones del local bailable "ZZZZZ", donde C.C., apa-
rentementealcoholizado,trasdiscutirconD.D. le propinó un golpede puñoen el ros-
tro, por loque, miasistido,agredió medianteungolpedepuñoaC.C.con la finalidad
de hacer cesar la agresión hacia D.D.
Allíseseñalan quefueron constatadaslaceracionesenD.D.,C.C. y miasistido,que
corroborarían aquellaversión de los hechos, estimándose paraellas un períododecu-
ración inferior a los30días, y portanto calificándosea aquellas delesionesleves, en
lostérminos del art. 89del CP.
Ahora bien, y másallá queen aquella resolvieraen definitiva encuadrar los hechos
en la figura del lesiones en riña. en los términos del art. 96 del CP, lo cierto es que, a
partir del recursodeapelación interpuesto poresta defensatécnica, losSres. jueces in-
tegrantes de lasala IVde la Cámara de Apelacionesen locriminal y Correccional de la
Capital Federal, que intervienen en la presente como Superior, decidieron en su reso-
lución del ...de mayode ... "...Revocarelautodefs. 54156, en todocuanto fuerama-
teria de recurso ..."-fs. 70lvta.-.
Deesta manerasubsistecomoúnica remanenteel encuadredelos hechos bajo laca-
lificación original, esdecir, reitero: delesionesleves, en lostérminosdel art. 89del CP.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Así, de acuerdo a los términos del art. 72 inc. 2"del CPel tipo penal del art. 89del
CP, constituye uno de lossupuestosdonde laacción penal nacede instancia privada y,
como estableceel art. 72 anteúltimo párrafo: en aquelloscasosno se procederá afor-
mar causa sino por denuncia del pretenso damnificado. Aquello esclarificado por el
art. 6'del CPPN-queen elcasosepuedeentendercomoleyposterioryespeciaI-que
la acción penal dependientede instancia privada nose podrá ejercitar silaspersonas
autorizadaspor el Código Penal no formularen denuncia ante autoridad competen-
te, que esjustamentelo queaquisucede, toda vez quela denuncia no fue formulada
por elpretenso damnificado ante la autoridadcompetente.
En consecuencia,el art. 339 inc. 2Odel CPPNestablece la posibilidad de plantear la
excepción de especial y previo pronunciamiento cuando la acción no fue legalmente
promovida, o no pudiereser proseguida. Esteesel caso anteel cual nos encontramos,
toda vez que el pretenso damnificado no ha formulado la denuncia pertinente ante
la autoridad competente a fin de dar legal promoción de una causa cuyo objeto pro-
cesal está constituido por supuestos hechos encuadrables en lesiones simples.
Enesteorden deideas, elart.344del CPPNestablecequecuandosehicierelugara
una excepción deestetipo, seordenará el archivodel proceso, ello haciendoecode lo
establecido en el art. 195, párr. 2"del CPPN, por cuanto se ordenará el archivo de las
actuaciones policiales, por auto, cuando no se pueda proceder.

1l.b. Lajurisprudencia en respaldo


a la posición de esta parte
Se ha dicho que ".. . lamodalidaddelejeruciode lasaccionesen elderechopenal,
contempladoen elart 71, inc. lo,Ce queprescribe que deberán iniciarse de oficio to-
das lasaccionespenales, con excepción delas que dependieren deinstanciaprivada;
que son aquellasaccionespóblicas que tienen la particularidadde que deben ser ini-
ciadasporlaspersonasyenlas formasdeterminadasen elart 72 (con f. Oderigo, Ma-
rio A,, Código Penalanotado, Zaed., BuenosAires, 1946, p. 94).
En esta modalidadde ejercicio de la acción penallos órganos del Estado están ¡m-
pedidos mientras no se cumpla un acto de concreta manifestación de volun tadpri-
vadaporparte de quien se considereofendidopor elposible hecho delictuoso, opor
sus representantes legales o guardadores. Por lo tanto, cuando la pretensión penal
nazca de estas figuras delictuosasasílimitadasen su resultado, víctimay autor, aún
cuando el poder de acción penal del Estado no se concrete, el órgano estatal no po-
drá ejercerlo válidamente hasta tanto la voluntad del ofendido no sea manifestada
por losmedios y formas quela ley procesal determine ... (con f. Clariá Olmedo, Jorge
A,, Tratadodederechoprocesalpenal, 1960, t. 1, ps. 345yss.) ..."[ eldestacado me per-
tenece] (CNCP, Sala 1,15/8/08, "Burgos, Nuri C.").
Y ".. .Para elinicio de la acción, reiteramos, es necesario que elagraviado inste su
promoción, con lo cual se verá cumplida la condición de perseguibilidad.. ." [el des-
tacado me pertenece] (CNCP, Sala 111,2112108, "Vaneskeheián, Ernesto P.").
Con claridad se ha establecidoquenoescualquiera la forma por la cual sedebeini-
ciar el proceso respecto de este tipo de acciones dependientes de instancia privada,
dondese requerirá una denuncia formal, en los términosdelart. 174, y siguientes del
CPPN: ".. . elconocimientoporla autoridaddela existencia de un hecho con caracte-
rísticasdelictuosaspuedeseralcanzadopormediodeladenunciaoporcualquierotro
medio que puede constituir la snotitia criminisu; una denuncia prohibida (p. ej. por
mediarparentesco con elimputado) ... con base en la cual el fiscalpodía requerir la
instrucción, salvo en las hipótesisen que la denuncia formalmente válida esrequisi-
todeprocedencia delaacción (delitosdependientesdeinstanciaprivada)..."[el des-
tacado me pertenece] (CNCC, Sala VII, 17/4/07, "C., N,").
Por ello "...No corresponde, entonces, habilitar la jurisdicción penalrespecto de
delitos dependientes de instancia privada cuandola víctimano ha instando la acción
penal ...(con f. con idéntica conclusión, la opinión de Eugenio R. ZaffaroniySebastián
Soleren lasobrascitadas, como también lasde RicardoNóñez, Tratado de derechope-
nal, Lerner, t. 11, p. 142y SS.; Guillermo Fierro, en su comentario de losarts. 71 a l 76 e l
Código Penalynormas complementarias. Análisis doctrinal yjurisprudencial", David
Baigón- Eugenio R.Zaffaroni(dirs.), Hammurabi, BuenosAires, 2002;yDela Rúa, Jor-
ge, Código Penalargentino, Depalma, BuenosAires, 1997, p. 1153, entre otros) ...
...la acción penalno debe iniciarsepor los delitos enumerados en la segunda dis-
posición, salvo que elagraviado del delito lo haya denunciado opromoviera quere-
lla ..."[el destacadome pertenece] (CNCP, Sala IV, 27/9/05, "Rosa, Dieg0M.y otros/Rec.
decasación").
El fundamento de ello es que: "... denoinstarlaacciónpenalla víctima, como en
elcaso respecto deldelito dependiente de instancia privada, debepreservarsesu vo-
luntadpara privilegiar la autonomía ética personal y el derecho a privilegiar su inti-
midad. En esteaspecto elanálisis que cabe efectuar de la razonabilidady proporcio-
nalidaddelimpulso de laacciónpúblicaporexistirinteréspúblicoporpaedelSr: Fis-
calsólocaberespectodeldelitodelesioneslevesqueesdependientedeinstanciapri-
vada, y que el Ministerio Públicopuedeproporcionar su pesquisa en caso de encon-
trarse conmovido el interés o seguridad pública (art 72, hc. Z0 del CP) ..." [el desta-
cado me pertenece] (CNCC, SalaVI, 20/8/13, "B., C. M.").
Y "... Corresponde añadir que 'el principio de la instancia privada ha sido consa-
grado como una prerrogativa a favor de la víctima...'(Baigón, David -Zaffaroni, Eu-
genio R., Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurirpruden-
cial", Hammurabi, t. 11-B, 2007, p. 383) ..."[ el destacado me pertenece] (CNCC, Sala IV,
1912113, "C., L.").
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Asícon contundencia el Superior ha expresado que "... De talsuerte, antela falta


de impulsoporparte deldamnificado la única solución posible eselarchivo delsuma-
rio ...pues la necesidadde instar la acción penal 'es una condición válida e indispen-
sablepara la formación de la causa'"(Fierro, Guillermol.,Código Penalynormascom-
plementarias. Análisis doctrinal y jurirprudencial, Hammurabi, BuenosAires, 1997, p.
758).
A su vez, e l a r t 195delordenamientoadjetivo prevé la adopción de esa decisión
cuando n o se pueda proceder. Yprecisamente esa imposibilidad de avanzar en una
investigación se relaciona con la instancia en aquellos delitos que l a requieren (Na-
varro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., Código Procesal Penal de la Nación. Análisis
doctrinalyjurisprudencial, Hammurabi, 2004, t. 1, p. 490) ..."[ el destacado me perte-
nece] (CNCC, Sala IV, 2611U12, "S., H. F. J.").

III. RESERVAS
Subsidiariamente, paraelcasodeno hacer lugara losolicitado,dejoexpresa reser-
va de recurriren casación ydel caso federal, porafectación de losprincipiosdelegali-
dadydebidoprocesodel bloquedeconstitucionalidadfederal integradosporlacons-
titución Nacional - e n adelante, CN-y los instrumentos internacionales de protec-
ción de losderechos humanos dejerarquía constitucional-conformelosarts. 31y75
inc.22, CN-, en función de lo establecido por losarts.456, inc. 1°y 2Oy457 del CPPN,
y 14 de la ley 48.

IV. PETITORIO
Por lo expuesto, de la Sra. juezsolicito:
1. Tenga por presentada en tiempo y forma oportunos la presente excepción
de falta deacción.
2. Disponga la formación y sustanciación del incidentedefalta deacción y co-
rravista a las partes.
3. Haga lugara la misma, toda vezquese da la ausencia manifiesta del requi-
sito de procedibilidad procesal pertinente-instancia delpretenso damni-
ficadopormediode una denuncia-respectodeaquel delito dependiente
de instancia privada.
4. Subsidiariamentey para el caso deser necesario, tenga presentes las reser-
vas formuladasen el acápite precedente.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
§3
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR INEXISTENCIA
DE DELITO PRECEDENTE AL LAVADO DE ACTIVOS

OPONENEXCEPCI~NDEFALTADEACCI~NPORINEXISTENCIAMANIFIESTADE

DELITO PRECEDENTE Y EN CONSECUENCIA DICTE SOBRESEIMIENTO. SOLICI-

TASE SUSPENDATODA ACTIVIDAD PROCESAL. FUNDAMENTAN. FORMULAN

RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO NACIONAL
EN LO PENAL ECONÓMICO No ...
(AV. ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., inscripto al P ..., Fo ...,y B.B., inscripto al To..., F0 ..., ambos del CPACF, de-
fensores de confianza del señor C.C., manteniendo el domicilio legal constituido en
la Av. ..., no..., piso ...",departamento " ..."de esta Ciudad (zona ...),y manteniendo
el domicilio electrónico constituido en ...y ..., en la causa no ...l..., caratulada "Y.Y.
slinf. art. 303 del CP", al señorjuez respetuosamente ledecimos:

l. OBJETO
Que, por lasconsideracionesde hechoy dederechoqueseguidamenteexpondre-
mos, ven imos a interponer excepción de falta de acción por inexistenciamanifiesta
de delito, en los términos del art. 339, inc. 2 O , del Código Procesal Penal de la Nación
- e n adelante, CPPN- conforme a lo que se desarrollará, motivo por el que, previa
sustanciación, solicitamos que hagan lugar a la mentada excepción y, en consecuen-
cia, disponganel sobreseimientodenuestroasistido, elseñorc.c., en lostérminosdel
art.336, inc. 3'04'.
De conformidad con ello, teniendo en cuenta el carácter perentorio de la excep-
ción quese plantea y, sobretodo, ya que por susfundamentosse demuestra la ausen-
cia de responsabilidad de nuestro defendido en el hecho investigado, habremos de
solicitarle que, a fin de evitar dispendios jurisdiccionales injustificados y, sobre todo,
en prode preservarel debido proceso legal, sedispongalasuspensióndetodaactivi-
dadprocesal en general, estandoa las resultas de la incidencia que deberá formarse
como consecuencia de la excepción que aquise interpone.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. La falta de acción como marco procesalpara la determinación


de la ausencia de hecho punible
La excepción de falta de acción es, indudablemente, lavía adecuada para solicitar
la finalización anticipada del proceso cuando puede afirmarse que no existe delito
precedentey comoconsecuenciaes imposiblecalificarelhechoobjetodelprocesoco-
moun d e l i t o 4 1 1elcaso: unasupuestaconducta de legitimación de bienesde origen
ilícito, conducta necesariamen teposdelictual- o como un comportamiento atribui-
ble al imputado y, por ende, de aplicarle una sanción penal. En aquellos casos en los
quesurgeen forma manifiestaqueel hechoatribuidoa una persona no leresulta atri-
buible, la excepción defalta deacción es lavía idónea para plantear la cuestión según
la jurisprudencia dominante.
Esta cuestión ha sido aceptada por la jurisprudencia en forma pacífica.
Al respecto, ha sostenido la jurisprudencia que ésta es la solución correcta a fin de
evitar " ... undesgastejurisdiccionalporlasolapretensiónparticular..."( CNCC, Sala III,
5/6/85, "F., J. A,"). En el mismo sentido se ha afirmado que "... carece de racionalidad
prolongar la tramitación de la causa hasta el momento de la sentencia cuando esta va
a resultarabsolutoria ..."(CNCC, Sala 11,20/12/89, "C., J. C.").
Y en sentido similar "... corresponde hacerlugara la excepción de falta deacción,
declarando la nulidadde todo lo actuado con desestimaciónde la querella, sisurge cla-
ramentela inexistencia deldelito ..." (CNCC, Sala IV, 16/5/91, "Timerman, Jacobo").
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara Federal en las causas
"Marchant, Néstor"(del5B193); "lnc. de falta deacción"(de126/9/85); "D'Onade0,A.C.
yotros/lnc. deprevioyesp. Pronunciamiento"del21/9/89; entre muchas otras.
Lo propio ha entendido la doctrina: por su parte expresó D'Albora que "... en ge-
neral, tanto la jurisprudencia como la doctrina se muestran adversas a admitir que se
aduzca la inexistencia de delito p o r vía de la falta de acción (...) salvo que dicha ine-
xistencia surja con toda evidencia del acto promotor o de lo actuado...", y que
".. . quien soporta persecución penaldebe contar con todoslosarbitrios técnicosque
permitan liquidarla causa sin demora;precisamente, una de las víaspara asegurarlas
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

garantíascontempladas, sobre todo, en elart 18dela CNconsisteen la búsqueda del


sobreseimiento en los casos de inexistencia de delito por causales estrictamen tejurí-
dicas, a travésde la excepción de falta de acción ..."( D'Albora, Francisco J., La inexis-
tencia de delito como excepción no legislada, E l Derecho, Buenos Aires, 1987,t. 121,
p. 975).
Porsu parteNavarroyDaray han manifestado que "... a diferencia delrígidosiste-
ma de la legislación anterior, que taxativamente marcaba las excepciones admisibles
(lo que hubo de motivarla necesidaddequejurisprudencialmenteseadmitieran otras
hipótesis), el Código marca lineamientosgenerales estableciendo de tal modo un sis-
tema de mayor amplitud (...) Que la acción no haya podido promoverse es una alter-
nativa que comprende lossupuestos de cosajuzgada, de proceso penal pendiente (li-
tispendencia),de ausencia de instancia, de imposibilidadde persecución al imputado
'ydehechoatípico'.. .". EsteóItimosupuesto, ".. . en verdadconstituyeelmododesub-
sanar elerror delórganojurisdiccionalque ha omitido aplicar adecuadamentelosarts.
180,1950336..." (Navarro,Guillermo R. - Daray, Roberto R., CódigoProcesalPenalde
laNación,t.I, PensamientoJurídico,BuenosAires, 1996,ps.707a716).Aellocabeagre-
gar que tratándose de una excepción perentoria, la decisión que la admita "... impli-
cará el fin delproceso y, sea cual fuere la oportunidad de su dictado, importará el so-
breseimiento en la causa delimputado alqueese dictado refiera ..."(Navarroy Daray,
op. cit., p. 720).
Siguiendo a WashingtonAbalos ".. . apreciamos que en el campo del proceso pe-
nal, el ataque pertenece a la promoción y ejercicio de la acción penal, y a la defensa -
como derecho delimputado-pertenecelaexcepción. Laaccióntiendearealkarelde-
recho sustantivo;mientrasquela excepción trata de que no se efectivice, fundándo-
separa ello en la existencia de un obstáculo en la constitución dela relaciónprocesal.
La falta deacción comprendelosimpedimentosformalesala promoción o ejerOcio de
laacuónpenal, yjustamente un inconveniente insalvable esla falta de un hecho de-
lictivo sobre el que se pueda ejercer dicha acción. Ello así toda vez que si la 'acciónpe-
nal'nace de hechosque, a título de hipótesis, deben configurar un delito, resuelta cla-
roquesino media unepisodio quela leycalifiquecomo delito en los términodelart. 18
de nuestra Carta Magna, se carece de acción para promover un proceso cuya base esla
comprobación de unsuceso o de una omisión que la leyreputa como delito ..."1 el des-
tacado nos pertenece] (WashingtonAbalos, Raúl, CódigoProcesalPenaldelaNación,
Zaed.,EJC, Santiago dechile, 1994,p. 762).
Contundentementese hadichoque: "... 'Sibienesciertoque-enprincipio-una
excepción de falta de acción no es el medio idóneo para plantear argumentos defen-
sivos de fondo vinculados con la inexistencia fáctica o jurídica del delito investigado,
no lo es menos que dicho principio cede cuandode la descripción delos hechosimpu-
tados o del examen de las actuaciones, surja palmaria y evidentemente la ausencia
de encuadre típico de los mismos, constituyendola prosecución delproceso un claro
dispendio de laactividadjuritdiccional,circunstanciaen la que compete a esta Cáma-
ra corregir tan grave anomalía, que vulnera garantías sustanciales de los ciudada-
nos..." [eldestacado nos pertenece] (CNCP, Sala 111,16/11/01, "PeugeotCitroenArgen-
tina S.A."), y aquello esexactamentelo quesucede en elpresente caso.
Porotro lado, debeadvertirseque la admisibilidaddeesta pretensión se funda en
la relación con los derechos reconocidos a nuestro asistido en el bloque de constitu-
cionalismo federal -compuesto por la Constitución Nacional y los instrumentos in-
ternacionales de protección de los DerechosHumanos-: así, la necesidad de que un
sujeto que se halla imputado en una causa penal - c o n las consecuenciasestigmati-
zantesqueello conlleva-, obtenga un pronunciamientojurisdiccional quedetermi-
ne si existe o no merito para que sea llevado a juicio oral, es una exigencia para todo
Estado de Derecho.
Los jueces tienen a su alcance la posibilidad -y eldeber-de impedir el progreso
de una investigación cuando, en forma inequívoca -como ocurre en este caso-se
advierte laausenciadeloselementosque permitiríanatribuirel hecho puniblea uno
o más de los imputados. De este modo, se reduce el efecto intimidante-ylas demás
graves consecuenciasquederivan de toda acusaciónpenal-en aquellos casos en los
que noexisten posibilidadesde punición.
De conformidad con ello y siendo que en definitiva nuestro planteo gira en torno
del principio deinocencia, del principiodeculpabilidad, delderechodedefensa, y del
derecho a la protección judicial, debe convalidarse la procedencia formal de la pre-
sente excepción.

11.6. Introducción a la problemática dellavado


de activos
El problema de lo quese ha definido como "... aquella operacióna travésdela cual
e l dinero de origen siempre ilícito (procedente de delitos que revisten especial grave-
dad) esinvertido, ocultado, sustituidoo transformadoyrestitoidoa loscircuitoseconó-
mico-financiero legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio comosise hubie-
ra obtenidoen forma lícita ..."( Gómez Iniestra, Diego J., Eldelitode blanqueodecapi-
talesenderechoespañol, Cedecs, Barcelona, 1996, p.2l)yase había instaladocomo pre-
ocupación internacionaldetotaltrascendenciadesdedocumentosmultilateralesde la
talladelaConvencióndeVienade1988, eldocumentodelConsejodeEuropadel8/11/88
sobreeltema, la Declaración dePrincipiosdeBasileade112/12/88y laconvención deEs-
trasburgo de 1990.
Esta preocupación internacional se ha manifestado incluso de una forma que re-
fleja lo quese ha denominado una "carrera asombrosa"(Blanco Cordero, Isidoro, El
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

delito de blanqueo decapitales, Aranzadi, Pamplona, p. 31), teniendo en cuenta que


hace algunas décadas el problema del banqueo de capitales era prácticamente des-
conocidoyqueen laactualidad senosaparececomounatemática nosólotrascenden-
tedesdeel punto devista jurídico o político criminal, sino ya desde las agendas políti-
co-institucionales por lo menos de los países de la región.
Sin embargo, comovimos, y por imperio de las reaccionesestatalesen cadena pro-
curando evitar la condena internacional1, también el sector privado echa mano al
asunto.
Los ejemplosabundan: "Losprinciposde Wolfsbergcontra elLavado dedinero",
quedetallan elacuerdoalcanzado porun importantegrupode bancosprivados-asis-
tidos por un equipo de Transparencylnternational, a l cualse incorporaron los exper-
tosStanley Morrisy Prof. Mark Pieth-en el sentido de estipular un modelo consen-
suado de prevención del blanqueo de capitales, es una de las muestras de aquello.
Allíseestablecieron lineamientosqueseocupan detemascomo: identificación de
clientes, de beneficiariosylo usufructuariosdecuentas; realización deestudiossobre
administradores monetarios; evaluación técnica (due diligence) para la apertura de
cuentas; exigencias de conocimiento fidedigno del cliente para los casos de cuentas
numeradas; procedimientosespeciales para paisesy actividadesde "a1toriesgo";ve-
rificación minuciosa para funcionarios públicos; actualización de archivos de clien-
tes; determinación de actividades sospechosas; -a)transacción de la cuenta u otras
actividades que no resultan consistentes con los datos recopilados en la evaluación
técnica, b) transacciones en efectivo por encima de cierta suma, c) transacciones
"depaso"que entran ysalen-; determinación de mecanismos para detectar activi-
dades sospechosas-monitoreo de transacciones, contactoscon elcliente, informa-
ción de terceros, conocimiento interno del banquero privado sobre e l entorno del
cliente-; determinación de lasaccionesa seguir en caso de identificar una actividad
inusual -monitoreo másintenso, cancelación de la relación comercial, información
de la relación comercial a las autoridades-; desarrollo de modelos de monitoreo y
control, desarrollo de programas de educación; capacitación e información; y esta-
blecimiento de departamentos especiales para la prevención del lavado -"com-
pliance officer"-.
La precupación dela banca privada es razonablecon solo pensaren algunosde los
ejemplosinternacionales:enel Reino Unido, el mayor poderdadoen losúltimosaños
al Financia1SewicesAuthority-FSA- ha implicado la amonestación de muchos ban-
cos por sus débiles medidas de prevención del lavado en la recepción de fondos.

' Manifestada en la llamada "lista negra" del Grupo de Acción Financiera Internacional
(GAFI).
Porotro lado se ha llegado inclusoaemitir una "1ibretadeca1ificaciones"realiza-
da anualmente por el GAFl entre las naciones y organizaciones que lo integran, en la
cual se evalúa el cumplimiento de los países a las recomendaciones que realiza la ins-
titución en materia legal y financiera.
Pero, s i en verdad estamos dispuestos a evitar tomar el atajo de los discursos de
emergencia deberíamoscontrarrestaruno desusgolpesmaestros:justamentenunca
abordar con absoluta precisión la determinación de cuál será la conducta que en de-
finitiva legitimará la manifestación del poder penal del Estadoo por lo menos no re-
conocertodoslosproblemassistemáticos,politicocriminalesy constitucionalesdeca-
da una de las posibles redacciones de cuál es la conducta en definitiva que va a estar
alcanzada por la norma.
Esta discusión muchasvecesseoculta detrásdel repaso de los instrumentosde efi-
ciencia quedeberían giraren forma satelital alrededor deesteanálisisque, a nuestro
juicio, le precede en el orden temporal y, posiblemente, de importancia.
Para quequedeclaro: más allá de losavances legislativosylo político criminales, es
necesarioproponereldesarrollodeunaverdaderadogmáticadela interpretacióndel
delito de lavado de dinero, que permita mejorar las técnicas hermenéuticas de quie-
nes en definitiva son los que deben llevar la subsunción de la norma a los casos con-
cretos: los jueces.
En estesentido, resulta interesanterealizar un brevereseñaen tornoa ladiscusión
sobre el art. 268 (2) del CP, pues se trata de un tipo penal de enriquecimiento ilícito,
dondeocurre una inversión de la carga idéntica a la queaquise propone, con la única
diferenciadequeeldelitoseencuentra previsto para losfuncionariosyempleadospú-
blicos. Sobreestetema, señaló Fontán Balestra: " ...Ningunodelosargumentos ten-
dientesa demostrar que la prueba no se invierte nosconvence. Porque, en definitiva,
lo que se debe demostrar es que e l enriquecimiento no es ilícito, o si se quiere, que es
lícito; que proviene de fuentes que no se vinculan directamente con la función públi-
ca y que no es merecedorde reproche ..." (Fontán Balestra, Carlos, Tratado de dere-
chopenal, parte especial, Abeledo - Perrot, BuenosAires, t. Vil, p. 321).
Sancinetti, quien más ha atacado la constitucionalidad deestearticulo, ha escrito:
" ... Normalmenteselecritica altexto ... elinvertirla carga delaprueba alponealim-

potado en la obligación de acreditar su inocencia, en lugar de que el estado tenga


que probar su culpabilidad. Esta fue una de las razones dadas en diputados para de-
cir que el delito era inconstitucional: la violación manifiesta a l principio de inocen-
cia ..."-Sancinetti, Marcelo, Sobrela inconstitucionalidaddelllamadodelito deen-
riquecimiento ilícito de funcionario público (eladiós al Estado de Derecho), en "Cua-
dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal", no8-C, p. 943,Ad-Hoc, BuenosAires-.
Esta idea de la carga probatoria estatal como consecuencia normativa del princi-
pio de inocencia ha sido discutida en rededor al delito de enriquecimiento ilícito de
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

funcionariosy empleados estatales. En estesentido se ha afirmadoqueen estoscasos


"enriquecimientoilícito"elcarácterdefuncionariopúblicolocolocaen unasituación
sujeta a un mayor control de sus actividades y patrimonio, reduciendo su ámbito de
protecciónconstitucionalenvirtuddel podery la exposición quesu representatividad
genera. En resumen, se ha dicho que "... El resto dela doctrina y especialmente la ju-
risprudencia oscila entre no responder a los planteos de inconstitucionalidad ... por
un lado; yelreconocimiento de la que figura puede llegara reñir con la Constitución,
pero que sin embargo, o existen otros principios más importantes, o tales pautas
constitucionales nopuedenserinvocadasen elcaso enatenciónala categoríadeper-
sonasa las que está dirigidala norma (funcionariospúblicos)porelotro..."(Basual-
do, Gabriela B., Eldelitodeenriquecimientoilícito, en "Nueva Doctrina Penal". 2003-
A, p. 14, Editores del Puerto, BuenosAires).
Elargumentodestacado, quizá sustentablesolo en el casodelosfuncionarios pú-
blicos, no parecetrasladableal ámbito de los particulares, pues la protección que ge-
nera el principio de inocencia se encuentra especialmente dirigida a ellos como valla
al monopolio del poder estatal.
Endefinitiva,si bienexistenopinionesencontradasacercadelaconstitucionaIidad
de la inversión de la carga de la prueba en los casos de funcionarios públicos, enten-
demos que si no se trata de funcionarios públicos, no hay posibilidad alguna de en-
tender constitucional un tipo penal que exige a los particulares que demuestren su
inocencia.

1l.c. La figura penal que se pretende aplicar: elart 303


del Ci? Los vicios de tipo objetivo
Luegode la ratificación de la Convención de Palermodel año 2000, y, especialmen-
te, debido a los requisitos que implicaron la constitución del Estado argentino como
miembro pleno del GAFI, se sancionaría la ley 25.246* de Encubrimiento y Lavado de
Activos de Origen Delictivo, en cuyo art. 29 se derogaría el art. 25 de la ley 23.737 y se
elaboraría un nuevo tipo penal de legitimación de bienes de origen delictivo. Final-
mente, con la sanción de la ley 26.6833, la modificación más trascendente de la ley
25.246, en el art. 2", se ordenaría derogar el antiguo art. 278 del CP, sancionando por
medio del art. 5Ode la ley 26.683 un nuevo art. 303 del CP: "7. Será reprimido conpri-
sión de tres a diezaños y multa de dos a diez veces del monto de la operación, el que
convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier
otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de u n ilícito pe-

z Publicadaen el SO, el 1015100.


Publicadaen el SO, e1 2116111.
nal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o lossubro-
gantesadquieran la apariencia de un origen IMto, y siempre que su valor supere la su-
ma depesos trescientosmil, sea en unsolo acto o por la reiteración de hechosdiversos
vinculados entre si
2. La pena prevista en elinc. Toseráaumentada en un tercio delmáximo yen la mi-
tad delmínimo, en lossiguientes casos:
a) Cuando elautor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de
una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechosde
esta naturaleza;
b) Cuando elautor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho
en ejercicio uocasión desus funciones. En este caso, sufriráademáspena de
inhabilitación especialde tresa diezaños. La misma pena sufrirá elque hu-
biereactuado en ejercicio de una profesión u oficio que requirieran habili-
tación especial.
3. Elquerecibiere dinero uotros bienesprovenien tesde un ilícito penal, con el fin
de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inc. lo,que les dé la
apariencia posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de
seis mesesa tresaños.
4. Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inc. lo,el autor será
reprimido con la pena de prisión de seis mesesa tres años.
5. Las disposicionesde este artículo regirán aún cuando el ilícito penal preceden-
te hubiera sido cometido fuera delámbito de aplicación espacial de este Códi-
go, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estadosancionado con
pena en ellugardesucomirión".

Nuestra CorteSuprema deJusticia ha manifestado que: "ellavadodedinerocas-


tigala utilizaciónoreceptaciónde dineroproveniente deun delito, circunstanciaque
no se presenta si de las constanciasacompañadasal pedido no indican que el impu-
tado haya realizado operaciones con dinero procedente de alguna fuente ilícita"
(CSJN-Fallos, 331 :505).
Siguiendoaquellose haafirmadoque "... Laexistenciadeundelitoprevioesre-
quisito indispensablepara elperfeccionamiento de la figura de lavado de activos de
origen delictivo, y en el caso de autos éste no ha podido ser comprobadosiquiera de
modo hipotético..."(CNCCF, Sala 1,1110113, " M . A. s1Procesamiento y embargo"; en
idéntico sentido, la misma Sala, 261311 5, "C., L. y otros s1Falta de mérito") circunstan-
cia absolutamente asimilable a la presente.
Identificar claramenteel delito previo no obedeced un merocapricho-másallá
de resultar un claro requisito de tipoobjetivo-pues, y como bien se lo ha recordado:
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

"...este último también es de importancia a mérito de que en elart 279 del CPse es-
tablece una limitación de la escalapunitiva en función de la menorpena que, en abs-
tracto, se establecepara eldelito subyacente. Ello influirá, asu vez, en la determina-
ción del tribunalcompetente (crhinalocorreccional)y,por ende, en elprocedimien-
toaplicable ..."(CNCP, Sala I,21/3/06, "Orentrajch, Pedro y otro").
En esta línea, a partirdelasendeblesyfaltasdeprecisión imputacionesdirigidas ha-
cia nuestroasistido, pareceríadarseaentenderqueelsupuestodelitoprecedentealde
lavadodedineroestaríadada porla intervención deunasociedad, quesealudequese-
ríadominada por miasistido, pordineroqueel Estado habría retribuidoa propósitode
la realización deobra pública. Surgeasía todas lucesclaro que, cualquiera hubierasi-
do la intervención de nuestro asistido en relación al dinero aludido -sialguna-, de
acuenloa la propia hipótesisacusatoriaasentadaen elmarco dela denunciaformula-
da porla PROCELAC, se atribuye elhecho de haber transferido desdelas cuentasban-
carias de D.D.$. ..Se constató la utilización de cuentas bancariasde D.D. a losefectos
de transferiren elaño ...un totalde$ ...,a una sociedad, quese considera vinculadaa
una organización criminal.
Aquella hubierasidoduranteunperíododonde,almenosen loinmediato, los bie-
nesprovenían de un actolícito. Esque,¿cuán mayorlegitimidadpodría tenerunasu-
ma dineraria que la que fuera girada por el mismo Estado, y en virtud de una orden
dada por una resolución que, en tanto no adoleciera de ningún vicio manifiesto, es-
tá dotada de una presunción de legitimidad?
El dinero quegiró el Estado, eralegítimo. Con todo, las conductas neutrales que se
lesadjudicana miasistido, lascuales,congrandificuItad, pretendenencuadrara lafigu-
ra típica de legitimación de activos deorigen delictual malpodrían consistir en unale-
gitimación/blanqueo/lavadosieldineroeralegítimoy provenía de unaactividadlícita.
Dicho de otra manera:nosepuedelavardinero"blanco".
Por el contrario, parecería que lo que se pretende atribuir -defectuosa descrip-
ción mediante-es justamente la actividad inversa: esto es, dándole ingreso a ese di-
nero legítimo a cuentas "off shore", con la pretendida intención que aquella acción
importaen símisma algún ilícito, o una conducta tendienteadar apariencia de legiti-
midad -aaquelloque, insirtimos:era legítimo en elorigen-, locual también esequi-
vocado.
Recordemos: en términos generales, el concepto de "banca extra territorial" u
"off shore"a1canza a todo banco ubicado en cualquier parte del mundo que acepte
depósitosylo quegestione haberes expresados en divisas, en nombre0 al servicio, de
personas legalmentedomiciliadasen algún otro lugar.Ahora, si bien estascircunstan-
cias pueden resultar favorables para la movilización deactivosdeorigen criminal, pe-
roen símismo "... elusodelascuentasbancariasenotropaisesperfectamentelegal
y, para muchasprofesionesy empresas, necesario ..."-Martines Selva, José M., Los
paraísosperdidos. Banca offshore. Fiscalidadyservicios bancariosen elexterior, Dos-
tavat Internacional, p. 63, cit. por D'Albora, FranciscoJ. (h)- Biagosch, Zenón A,, Lava-
do de dinero y operativa o f f shore-.
Claro está que el dinero, unavez superada la etapa denominada decolocación en
el proceso de lavado -D'Albora (h), Francisco J., Lavado de dinero. Eldelito de legiti-
mación de activosprovenientes de ilícitos, ED, 180-1084-, no permite advertir fácil-
mentesu origen, licito o no; ello implica que pretendan utilizar los sewiciosfinancie-
ros fuera del territorio tanto los operadores legítimos4 como los representantes del
crimen organizado transnacional, pero no puede haber hesitación en punto a que se
trata de una herramienta cuya utilización es absolutamente legal en la República Ar-
gentina. Nuestrosistemajurídico poseeun marco regulatorioaptoparacontrolarque
su utilización sea correcta y, en su caso, detectar las eventuales desviaciones.
Incluso a partirdeaquello, se ha dicho que "...elsolohechodeintegrarunasocie-
dadanónima 4aun varias-junto con alguno de los consortes de causa no alcanza
para considerar 'verosimiI'la participación en losdelitosdelavado deactivos bajoin-
vestigación, sino existe elemento alguno que aotoricea inferir queeldineroprove-
niente del delito precedente ... hubiera ingresado a tales empresas ... Cabe aclarar
que no cualquier tipo de vinculación entre un sujeto y dinero o bienes provenientes
de un delitopuede resultarconstitutiva deldelito de lavado de dinero, sino quepara
ello, aquél debe haber ejecutado alguno de los verbos típicosprevistos en la figura
legal, que son 'convertir, transferir, administrar, vender,gravar o aplicar de otro mo-
do'. Se exige, además, la finalidadde que los bienes 'adquieran la apariencia de un
origenlicito' ..."[el destacado nos pertenece] (CNCCF, Sala 1,2411 1111, "García, Alber-
t o Marcelo y otro s1Rechazo de la solicitud de levantamiento de medidas").
En esta línea ha dicho el doctor Slokar: "... elprincipio deinocencia impide lape-
na extraordinaria o 'pena de sospecha'en los casos en que no existe certeza respecto
de la comisión de un delito (cfr. Maier, Julio B. J., Derecho procesalpenal, t. 1, "Funda-
mentos", Zaed., Editoresdel Puerto, BuenosAires, 1999, p. 495; Roxin, Claus, Derecho
procesalpenal, trad. de Gabriela Córdoba yDanielPastor, Editoresdelpuerto, Buenos
Aires, 2000, p. 112)..."(CFCP, Sala 11,9/8/12, "Z., O. D.").

1l.d. La falta de un nexo entre el delito precedente


y el delito de legitimación de bienes
Paradeterminar si un hecho es resultadode una personase ha recurridoadistintos
modelosteóricos.Actualmenteserecurredemaneradominantealacondictiosinequa

La estabilidad política y económica de la plaza local condiciona las preferenciasdel in-


versor; cuando opta por colocarse offshore se producen importantes desplazamientos de de-
pósitosque. a suvez, inciden enel desmejoramiento de la coyuntura
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

non, también llamada teoría delacondición, o teoría delasequivalencias, introducida


porJuliusGlasery desarrollada por Maximilian von Buri, por la cual: un resultadoserá
causado por una acción cuando ésta, desersuprimida mentalmente, no lo habría pro-
vocado.
Sin embargo, dicho nexo no explica la relación de causalidad-perse-, sino que
lacircunscribea un presupuesto Iógico:seexplica la relación cuando deantemano se
conocequeel resultadoescausadeunaaccióndeterminada. Porotra parte, puedelle-
vara un regressusadinfinitum, ya quecualquierelementocontribuyea la causación
del resultado, pudiendoenconsecuenciaatribuirleresponsabilidada losantepasados
del autor del hecho. Nisiquiera este vinculoembrionario ha sido producido.
Dentro de la dogmática penal moderna, la imputación objetiva ha significado un
proceso de normativización de un ámbito regido por el naturalismo de la causalidad.
No setrata ya de encontrar una mera vinculación física entre una acción y un resulta-
do, sino del desarrollodel conjunto decriteriosque legitiman la imputación jurídica
de ese resultado al autor.
El origen de esta teoría, o por lo menos dos de sus antecedentes más trascenden-
tes, hay que ubicarlo en las teorías de la imputación de Larenz y Honig. Según Honig:
".. . eljuicio deimputaciónserefierea lasiguientecuestión: la desila actuación de vo-
luntad, según la experiencia, puedeserconsideradacomo medioapropiadoparapro-
ducirelresultado ..."( citado por Rusconi, Maximiliano A,, Derecho penal. Parte ge-
neral, Ad-Hoc, BuenosAires, 2009, p. 282).
En estesentido, habrá imputación objetiva en la medida quese haya creado un pe-
ligrojurídicamenterelevante, elevándolo porencimadel riesgo permitido, ocasionán-
dose un resultado dentro delámbitodeproteccióndela norma (Frister, Helmut, Dere-
chopenal. Partegeneral, Hammurabi, BuenosAires,2011, ps. 199a217;Jescheck, Hans-
Heinrich, Tratado de derechopenal. Partegeneral, Comares, Granada, 1993, ps. 307 a
310), en el queno fuera dable la imputacióna la víctima, sin quese ponga a prueba la
relación existente entre la acción y el resultado por parte del principio de confianza,
una prohibición de regreso, o comportamiento alternativo conforme a l derecho, ni
concurran siquiera algunos de los "correctores"de la imputación objetiva más polé-
micos como: el consentimiento de la víctima, la adecuación social de la conducta, o la
insignificancia de la lesión al bienjurídico.
Así, incluso soslayando el hecho de que no ha existido un nexo de causalidad,si-
quiera meramente naturalista, que expliquela relación entresujeto-hecho/resulta-
do, nideldelitoprecedenteyelde 1avado:enprhertérmhonopuedeafirmarseque
se haya generado un riesgo penalmente relevante, sino, más bien, un comporta-
miento conforme a la norma, y amén de ello, es imposible ad'dicarle directamente
elresultadoa la conducta denuestro asistido, toda vezque existe unaprohibición de
regreso: ".. . Para poder afirmar que se ha creado un riesgo jurídicamente relevante
con la organización que nosocupa, corresponde en primer término delimitar loscon-
tornos de lo que hubiera sido una actividad realizada bajo un riesgo permitido (...)
Aun cuando pueda afirmarse que la conducta delautor ha creado un riesgo jurídica-
mente relevante no cubierto por el riesgo permitido, puede fracasar la imputación al
tipo objetivosielriesgo creadoporla acción delautor no eselque finalmentese rea-
liza en el resultado típico.
As[ se sostiene que faltará la realización del riesgo no permitido sielpeligro crea-
do por la acción delautor sólo produce el resultado por una conexión casual con él, si
el resultado no es la realización del riesgo no permitido, si la realización del riesgo no
permitido no está cubierta por el fin de protección de la norma de cuidado limitado-
ra del riesgo permitido o, si la conducta alternativa conforme a derecho no hubiera
evitado con seguridadla producción del resultado ..." (CNCC, Sala V, 27/9/05, "Cha-
bán, Omar E. y otros").
Y aun soslayadoaquelloesque "... estaactividadesadmitidaporlasociedadypor
el derecho y, en consecuencia, constituye un riesgo admitido porque aun cuando el
autor hubiera creado un riesgo jurídicamente relevante, la imputación se excluye
puesse trata de un riesgo permitido ..." (CNCP,Sala 1,22/6/01,"S., M. A.").
Nos referimos también a la existencia de una prohibición en ese sentido por en-
tender que nuestroasistido Ilevóa caboconductasestereotipadamente inocuas, des-
viadas por un tercero: ".. . Queda excluida la responsabilidadyopera la prohibición de
regreso cuando, no mediando nada en común, un autor anuda su actuar a cualquier
comportamiento cotidiano e inocuo de otra persona y lo desvía hacia lo delictivo; así
también cuando, entre el autory la otra persona existe algo en común, pero ese as-
pecto se limita a una prestación que puede obtenerse en cualquier lado y que no en-
traña riesgo especial alguno, no obstante lo cual, el autor hace uso de ésta para co-
meter un delito ..."(CNCC,Sala V, 25/7/08, "Levy, Rafael s/Apelaciónr').
Así ".. . afirma Jakobsqueelámbitoprincipaldeaplicaciónde la prohibición de re-
greso consiste en la prohibición de recurrir, en el marco de la imputación, a personas
quesibien físicaypsíquicamentepodrían haberevitado elcurso lesivo-hubiese bas-
tado tenerla voluntaddehacerlo-, apesardelano evitaciónno hanquebrantadosu
rol de ciudadanos que se comportan legalmente. (GünterJakobs, La imputación ob-
jetiva en 'derecho penal'citada antes) ...". (CNCP, Sala 11, 14/3/03, "Martín, Gustavo
s/Rec. decasación").
En sentido similar "... Bernardo Feijóo Sánchez, quien explica que: 'La <teoríade
laprohibiciónderegreso>,aligualque todaslasteoríasquepartendeuna visióncau-
salde1 tipo objetivo, intenta solucionarproblemasdeimputación quenose pueden
resolver con meras consideraciones causales(<interrupcióndelnexo de causalidad?).
E intenta resolverlas mediante criteriossubjetivos. Pero sise parte de un tipo objeti-
vo más R. que la pura causalidadcomo hacela moderna <teoríadela imputación ob-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

jetiva), los problemas se pueden solucionar sin tener que hacer referencia al carác-
ter doloso o imprudente de un hecho' (en Límites de la participación criminal2 Exis-
te una <prohibiciónde regreso>como límite del tipo en derecho penal?, 1 "ed., Uni-
versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, ps. 3 5 ~ 3 6..). Roxin quien entiende
que elprincipio de confianza ha de regir también en cuanto que por regla general
se puede confiar en que otrosno cometan delitos dolosos, puesto que de lo contra-
rio la vida socialmoderna sería imposible. Asíla venta de cuchillos, cerillas, meche-
ros, alcohol de quemar, hachas y martillos y la transmisión de tales objetos no serían
posiblessise hubiera de contar con la comisión de delitos dolosospor loscomprado-
resoporlosdemásreceptores. En esta medida, según suparecer,se trata también de
un caso de riesgo permitido, en el que los peligros evitablesse soportan en atención
a las ventajasindividualesy sociales que elprincipio de confianza ofrece también en
este terreno.
As[ pues, sostiene que '[alquíradica el núcleo correcto de la antigua teoría de la
prohibición de regreso, aún defendida en la actualidadcon distintas fundamentacio-
nes, según la cualla cooperación no dolosa en delitos dolosos es impune. No es desde
luego que, como a menudosesuponía antiguamente, elhecho doloso delejecutorin-
mediato interrumpa el nexo causal o que, en virtud de la impunidad de la participa-
ción imprudente, no pueda hacerse responsable en ningún caso al tercero impruden-
te. Puesno esposible concebir un nexo causalsimultáneamente como existente e <in-
terrumpido>;y, dado que en los delitos imprudentes rige el concepto unitario de au-
tor, enelsupuestodecausaciónirnprudentede un hecho dolosonose tratadeunapar-
ticipación, sino de autoría imprudente. Tampoco se puede negar sin más el nexo de
antijuridicidad o de imputación aludiendo a la propia responsabilidad del autor do-
loso, puescuando un sujeto que actúa sin dolo ha creado elpeligro intolerable de un
delito doloso, no hayrazón alguna para excluir la posibilidad de una imputación im-
prudentejunto aldelito doloso. La solución no consiste por tanto en una prohibición
absoluta de regreso, sino quese trata de trazarlosIímitesdelprincipio de confianza y
por tanto del riesgo permitido' (Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, 1997,
reimpr. 2007, Civitas, Madrid, ps. 1006y 1007). De lo expuestosesiguequela prohibi-
ción de regreso admite excepcionespues 'elprincipio de confianza no puede regirya
cuando una conducta fomenta la perceptible inclinación o propensión al hecho de-
lictivodeunpotencialautordoloso'(ibídem,p. 1007)...". (CFCP, Sala 111,20/4/1l , "Cha-
bán, Omar Emiry otros").
Por otra parte, la persona solo podrá razonablemente suponer que en la medida
que eseanoticiamiento lícito a la autoridad de un hecho que sesupone ilícito actuará
igualmente deforma lícita, basándoseel principio de confianza: "... El denominado
principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su comportamiento a la
prestación ya configurada de un tercero sin necesidadde avanzar más allá de la acti-
vidadacordada, solocedeenla medida queesaexpectativasea puesta en crisisporsig-
nosmanifiestos ..."(CFCP, Sala 11,14/12110, "V.,O.J.slRec.decasación"),y aquellossig-
nos manifiestos no se habían evidenciado.

1l.e. El tipo subjetivo de l a tipicidad


Aquello también incideen el componentesubjetivode la tipicidad: eldolodelen-
cubridor debeser comprensivo de todos los componentes del tipo objetivo, tanto en
l a fazpositiva comonegativa, y l a voluntaddelautor encaminadaal favoreumiento
personal que se procura. La simple sospecha de la comisión de un delito precedente
nunca essuficiente (Donna, Edgardo, Derecho penal. Parte especial, Rubinzal - CuI-
zoni, BuenosAires, 2000, t. III,p.482).Sostieneesteautorqueelconocimientoylavo-
luntaddeben abarcar todos los componentes del tipo objetivo, p o r l o tanto elsujeto
también debe conocer y saber que encubre a quien tomó parte o es autor efectiva-
mente de un delito anterior, n o bastando con la sospecha de que éste se hubiese co-
metido.
La ilicitud de los bieneses, por lo tanto, unode los requisitosdel tipoobjetivo, que
el sujeto debeconocer para que podamos decir que ha actuado con dolo. Para que la
acción-verbo típico-seasubsumibleen la conducta descripta por la norma, los bie-
nes (transferidos, ocultados, administrados, etcétera) deben ser producto de un ilíci-
t o penal preexistente.
El conocimiento de la ilicitud de los bienes (delito antecedente) entonces integra
el dolo.
Demás está decir, que el sujeto deberá tener conocimiento y voluntad de realizar
cada uno de losverbostipicos (manifestación del dolo strictosensu).
Así, el sujeto ademásdeconocerel origen ilícito de los bienes, tendrá queconocer
y querer la realización de losverbostípicos, para quequedeconfigurada la infracción
contemplada en el art. 3'de la ley.

III. RESERVAS
De conformidad con lo expuesto, para el caso que el señor juez no haga lugar a
nuestros reclamos, formulamos expresa reserva de recurrira lostribunales dealzada,
como así también en casación por errónea aplicación del derecho penal sustantivo y
adjetivo-art. 456, incs. 1°y20, CPPN-y del caso federal por afectación directa y ma-
nifiesta de principios y garantías de raigambre constitucional -art 14, ley48-, en
tanto una denegación de esta petición es considerada por la Cortesuprema de Justi-
cia de la Nación como una sentencia equiparablea definitiva y resultaría contraria a
principios constitucionalmente reconocidos; en particular, el principio de legalidad,
el principio de culpabilidad; y el derecho de defensa en juicio.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por interpuesta en tiempo yforma oportunos la presenteexcepción
de falta deacción por las razones brindadas.
2. Disponga lasuspensióndetoda actividad procesal, estandoa las resultasde
la incidencia que deberá formarse como consecuencia de la excepción que
aquíse interpone.
3. Corrida lavista pertinentea lasotraspartes, haga lugaral presente reclamo
y, en consecuencia, dicteelsobreseimientodenuestroasistido, en lostérmi-
nos del art. 336, incs. 3"04"del CPPN.
4. Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladas en el apartado
IIIdeesta presentación.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERÁJUSTlCiA
§4
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR INEXISTENCIA
DE DELITO POR ACTUALIZACIÓN
DE LA LEY PENAL TRlBUTARlA

DELITO. MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS

SENORA JUEZ
A CARGO DEL JUZGADO
EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL
Y DE FALTAS No ...DE LA CABA:
(CALLE ...,No...-PISO ...O CONTRAFRENTE)

A.A., inscripto al P ..., Fo ..., B.B., inscripto al To ..., Fo ...,y C.C., inscripto al P ...,
F0 ...,todosdel CPACF, abogados defensores de confianza de los señ0resD.D. y E.E.
-ambosdeCEBRASS.R.L.-, manteniendoeldomicilioconstituidoen la Av. ..., no...,
piso ...O, departamento " ..." de esta Ciudad (zona ...), con domicilio electrónico en
......@....com y ......@ ....com, en la causa no ...l...,
caratulada "CEBRAS S.R.L. sllnf.
art.(s) 12' Ley 26.735 -Alteración dolosa de registros. Ley 26.735 (modificación Ley
24.769)" (sic), respetuosamente nos presentamosy decimos:

l. OBJETO
Que, deconformidad con losarts. 18, l0partey 19, párr. 2"y 75, inc.22 de la Cons-
titución Nacional - e n adelante, CN-, art. XXVde la Declaración Americana de De-
rechos y Deberes del Hombre-en adelante, DADDH-, párr. l", art. 11.2 de la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos-en adelante, DUDH-, art. 15 del Pacto
Internacional de DerechosCivilesy Políticos-en adelante, PIDCP-, art. g0dela Con-
vención Americana de Derechos Humanos -en adelante, CADH- y 195, inc. c), si-
guientesy concordantesdelCódigo ProcesalPenal dela Ciudad Autónomade Buenos
Aires-enadelante, CPPCABA-, ydebido a evidentes razonesdeeconomía procesal
y buen servicio de justicia, asícomo la adecuada preservación de las garantías consti-
tucionalesdeladefensaen juicioydeldebidoprocesoqueasistena laspartes,encuan-
t o comprenden la necesidaddeobtener una rápida y eficazdecisión judicial quepon-
gafin a la controversia, evitandoasíel dispendio jurisdiccional innecesario queseda-
ría al llevarseacabo unjuiciooral, atento lacircunstanciasqueseponen deresalto,ve-
nimos mediante esta presentación a oponer excepción de falta deacción por mani-
fiestainexistenciadedelitotodavezque, el delitoquese le ha reprochadoa nuestros
defendidos, losSres. D.D. y E.E.-ambosde CebrasS.R.L.-, nosecorrespondeconti-
po penal alguno.
En efecto, por directa aplicación del principiode legalidad, esta defensa debeafir-
mar queen la actualidad, la ley aplicableal caso, no contempla el monto por el cual se
ha imputado a nuestros defendidos el delito de "apropiación indebida de tributos"
del art. 6Ode la Ley Penal Tributaria 24.769.
Porello, deconformidad con losargumentosde hechoyderechoqueseesgrimen
a continuación, venimos a solicitar setenga por presentada la presente excepción, se
formeel correspondiente incidente, secorra vista a las partes, se practique la audien-
cia pertinente, y una vez concluido el trámite, se resuelva a favor de nuestros repre-
sentados, declaredicteautodesobreseimiento, con laaclaración deque la formación
del sumario no afecta el buen nombre y honor de nuestros asistidos.
Finalmente, paraelcasoimprobablequeV.S. nocompartieseestaposición,dejamos
expresa reserva de recurrirante la Excma. Cámara de Apelacionesen lo Penal, Contra-
vencional y Faltas, en losexpresostérminosdel art. 198y concs. del CPPCABA, como así
también decasofederal y de recurrir por medio de recursoextraordinariofederal, por
directa afectación al derecho de defensa, el debido proceso legal y el principio de le-
galidad.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Aclaración previa


Consideramos relevante señalar, adelantándonos a cualquier tipo de planteo en
ese sentido, que, si bien los objetos procesales no son idénticos, en la causa no .../...
(MPF ...),caratulada "CEBRAS S.R.L. sllnf. art(s) 6 Ley24769 (modificadaporla leyno
26.735), quetramita por anteJuzgado en lo Penal, Contravencionaly deFaltas n025,
se enrostró a nuestros asistidos la misma figura penal que en la presente -apropia-
ción indebida de tributos, contenida en e l a r t 6Ode la Ley Penal Tributaria 24.769-, y
que lasconclusiones periciales quese han alcanzado en el marcodeaquella causa son
extensibles a la presente, puesto que se manifiestan sobre la forma en la que era Ile-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

vada acabo la contabilidad deCebrasS.R.L., loqueexplicóallí,como también aquí, el


desfasaje entre los cheques asentados y el dinero efectivamente percibido, explican-
do así la inexistencia del delito deapropiación indebida de tributos. En este sentido,
más allá de la formal presentación que se realizará requiriendo se ordene la realiza-
ción de una pericia contable, cuyos puntos de pericia serán oportunamente aporta-
dos, solicitamos que requiera al mencionadoJuzgado la causa adeffectum videndiet
probandi, afin de acreditar los puntos esgrimidos.
Veamos.

11.6. Los hechos imputados. La evidente inexistencia de delito.


La aplicación delprincipio de legalidad

Conformesurgedel requerimientodejuicioformuladoporelseñorfiscalF.F.,acar-
go de la Fiscalía de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y Faltas no ...,se le
atribuye a nuestros asistidos: "... en su calidad de responsable (socio gerente) de CE-
BRASS.R.L., titular de la CUIT.. .-...-..., la cualresulta serAgente de Retencióny10 Re-
caudación No...-...(conforme Resoluciónn0384/AGIP/2008,publicada enelBOCBA no
3017de fecha 18/9/08), n o depositó dentro de losdiezdías hábilesde vencido elplazo
de ingreso, los tributos retenidos en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos
correspondientesa lossiguientesperíodos: a) Enero ...:$ ...,cuyo vencimiento operó
el7de febrero de ...; b)Febrero ...:$ ...,cuyo vencimiento operó e l 7de marzo de ...;
c) Marzo...:$ ..., cuyo vencimientooperóel7deabrilde ...; d)Junio ...:$ ...,cuyo ven-
cimiento operóel7dejuliode.. .; e)Julio ...:$ ...,cuyo vencimientooperóel7deagos-
to de.. .; f ) Agosto. ..: S. .., cuyo vencimiento operó el 8 de sep tiembre de.. .; g) Sep-
tiembre ...:$ ...,cuyo vencimiento operó e l 7de octubre de ...; y h) Enem ...:$ ...,cu-
yo vencimiento operó e l 9de febrero de ...
Los hechosimputados configuran e l delito de apropiación indebida de tributos
-concurso real-previsto yreprimidoporelart. 6Ode la ley24.769 (artículosustitui-
do porart. 5Vey26.735, BO, 28/12/1l) p,o r elque habrán de responder en calidadde
co-autoressegún lo estipulado e n e l a r t 45delCPydeconformidada loprevistoenel
a r t 14delaley24.769(modif. ley26.735) ..."(S ic) [eldestacado pertenecealoriginal].
Ahora bien, lo cierto es que. aquellos hechos no solo noresultan encuadrablesen
la figura de apropiación indebida de tributos, sino que no se corresponden con des-
cripción normativa alguna, y aquello ha quedado puesto de resalto con claridadma-
yúscula en el informe contable suscriptoporla totalidadde los peritos intervinientes
en la causa no..J...(MPF...), caratulada "CEBRAS S.R. L. sllnf. art.(s) 6 ley 24.769 (mo-
dificadapor la ley 26.735)'; que tramita porante Juzgado en lo Penal, Contravencio-
naly de Faltasn025,en elcualseha arribado ala conclusión que en ninguno de lospe-
ríodosimputadosla percepción de tributospercibidosy no ingresadosha superadola
cifra de $40.000. Monto que debe ser alcanzado osuperado a fin de configurar la con-
dición objetiva de punibilidad de la figura penalatribuida delart 6Ode la ley 24.769.
De esta manera resulta tajante la inexistenciamanifiesta de delito.
Adelantándonosa unaposiblerespuestaalrespecto,insistimos que, aquellaine-
xistencia esmanifiesta conformeala naturalezapropia deldelito que se trata1.En es-
tesentido, resulta pertinenteel presente planteodebido aevidentesrazonesdeeco-
nomía pmcesal y buen servicio de justicia, así como la adecuada preservación de las
garantías constitucionalesde la defensa en juicio y del debido proceso q ue asisten a
las partes, en cuanto comprenden la necesidad de obtener una rápida y eficazdeci-
sión judicialqueponga fin a la controversia, evitando así el dispendio jurisdiccional
innecesario que sedaría al llevaradelante un juicio oral contra nuestros asistidos.
Porotra parte, parece que hay que recordarlo: el principio fundamental de un de-
recho penal democrático reside en la exigencia de que la descripción de las acciones
amenazadas con pena estécontenida en la ley.
Este principio ha sido expresado por Anselm von Feuerbach de la mano del aforis-
mo latino «nullumcrimen, nullapoena, sinelegepraevian-no haydelito, no haysan-
ción, sin leyprevia-y se ha convertido en uno de los logros más reconociblesdel mo-
vimiento intelectual y político revolucionariofrancés.
La garantía se encuentra reconocida también en el derecho internacional de los
derechos humanos. En nuestroderecho positivoconstitucional el principioseencuen-
tra receptado en:
Art. 18, l a parte, CN: "Ningún habitante de la Naciónpuedeser penado sinjuicio
previo fundado en leyanterior a l hecho del proceso, nijuzgado porcomisionesespe-
ciales, o sacado de losjuecesdesignadosporlaley antes del hecho de la causa".
Art. 19, párr. 24 CN: "Ningún habitantede la Naciónserá obligado a hacerlo que
n o manda la ley, niprivado de lo que ella no prohibe".
Art.XXV, párr. l o , DADDH: "Nadiepuedeserprivado desulibertadsino enlosca-
sos ysegún las formasestablecidas por leyespreexistentes.
Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter neta-
mente civil".

' Usualmentesuele caracterizarsea la inexistencia dedelito como una excepción queso-


lo esviable en la medida aue la im~osibilidaddeatribución del delito resultevehementemente
manifiesta -v gr "elmuerto está vivo"-, sin embargo: tengase presente que por la natbrale-
za propia ae los aelitos económicos-cuyasmodalidades y consecuenciasno son advertiblesa
primera vista- la inexistencia del delito con un grado de vehemencia requerido por la excep-
ción, deberá ajustarsea aquellas caracteristicas, requiriendo un grado de verificación para ne-
garla existencia deldelito equivalente alque fuera para comprobarlo.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Art. 11.2, DUDH: "Nadieserácondenadoporactosuomirionesqueenelmomen-


to decometerse no fueron delictivossegún e l Derecho nacionalo internacional. Tam-
poco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito".

Art. 15.1 y 15.2, PIDCP: "1. Nadieserá condenado poractos u omisionesque en el


momento de cometerse no fueran deliclivossegún el derecho nacionalo internacio-
nal. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en e l momento de la co-
misión deldelito. Sicon posterioridada la comisión deldelito la leydispone la imposi-
ción de una pena más leve, e l delincuentese beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en esteartículo se opondrá aljuicio n i a la condena de una
penona poractos uomisionesque, en elmomento de cometerse, fueran delictivosse-
gúnlosprincipiosgeneralesdelderechoreconocidosporlacomunidadinternacional".

Art. ,9 CADH: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el
'
momento de cometerse no fueran delictivossegún e l derecho aplicable. Tampoco se
puedeimponerpena másgrave quela aplicable en elmomento de la comisión delde-
lito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una
pena másleve, el delincuente se beneficiará de ello".

Setrata de una exigencia básica deseguridad jurídicaen el Estadodederecho, que


tienetresconsecuenciasvisibles:la necesidad de una ley escrita, queesa ley sea previa
yquesedefina en forma precisael mandato0 la prohibición. Es, endefinitiva, unaexi-
gencia básicadelaseguridadjurídicaenelEstadodeDerechoque,juntoconotrasafir-
maciones garantistas -nulla poena sine crimene y nullum crimen sine poena lega-
lis-, tiene, entreotrasconsecuenciasvisibles, la de prohibición de analogía.
La ley penal debe ser, además, precisa. Ello implica que toda acción que pueda ser
amenazada con pena debeestar incluida, con claridad en la ley penal.
Esta exigencia de precisión se manifiesta a través de la prohibición de analogía. En
principioleestávedadoal intérpreteconstruiranalógicamenteun tipo penalque, en la
interpretación meramenteexegética de la ley noalcanzaría a laacción queseevalúa.
En este sentido solo está prohibido acudir a la analogía en caso de que ello perju-
diqueal reo, esdecir, cadavezqueel mecanismode interpretación amplíe la punibili-
dad: analogía in malamparte.
Ahora bien, un adecuado respetodel principiodelegalidad implica nosólola prohi-
bición deextender másallá de lo normadoexpresamente las normas imperativas, sino
también obliga a no restringir másallá de lo normado.
Por ello, a raíz de los criterios generales sentados más arriba, se advierte una pro-
funda vulneración al principio constitucional en comentario, al momento de consi-
derar loselementos queconforman la figura penal seleccionada.
11s. La excepción de falta deacción
porinexistencia de delito
La excepción de falta de acción es, indudablemente, lavia adecuada para solicitar
la finalización anticipada del proceso cuando puedeafirmarseque no existeposibili-
dadde calificar el hecho objeto delprocesocomo un ilícitopenalo como un compor-
tamiento atribuible al o a los imputadosy, por ende, de aplicarle una sanción penal.
Y aquíresulta procedenteel presente planteoen tantoque, debidoa quelas razo-
nesya expresadas, que no requieren mayordebatenisustanciación de prueba, resul-
tando suficientes las constancias con las que ya cuenta el señor juez para advertir la
ausencia deconducta punible.
Este marco de notoriedad es el que, finalmente, renueva las razones por las que
la defensa previa y perentoria es procedente y, además, debe ser avalada en su sus-
tancia.

III. RESERVAS
Señoresjueces, para el hipotético e improbable caso en que decidan no hacer lu-
gar a la presente excepción, desde ya formulamos expresa reserva de recurrir Excma.
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y Faltas, en los expresos térmi-
nos del art. 198 y concs. del CPPCABA por directa afectación al derecho de defensa, el
debido procesolegalyel principiodelegalidad, derecurriralTribunalSuperiordeJus-
ticia, y, eventualmente, siendo esta la primera oportunidad procesal oportuna, más
no la única ni mucho menos la última, se deja planteado el caso federal a los efectos
de recurrir, en caso de resultar necesario, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
mediante el recurso extraordinario federal previsto por el art. 14 de la ley 48, en tan-
t o unadenegación deesta petición esconsiderada por IaCorteSupremadeJusticia de
la Nación como una sentencia equiparable a definitiva y resultaría contraria a princi-
pios constitucionalmente reconocidos; en particular, el principio de culpabilidad; y el
derecho dedefensa en juicio.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, del señorjuezsolicitamos:
1. Tenga por interpuestaen tiempoyformaoportunos la presenteexcepción
de falta deacción y por las razones aquí brindadas.
2. Se formeel correspondiente incidente, secorravista a las partes, se practi-
que la audiencia pertinente, y una vez concluido el trámite, se resuelva a
favorde nuestros representados, dictando auto desobreseimiento, con la
aclaración dequela formación delsumario noafectael buen nombrey ho-
nor de nuestros asistidos.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

3. Subsidiariamente, tenga presentes las reservasformuladasen el apartado


Illdeesta presentación.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§5
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PAGO

INTERPONENEXCEPCIÓN DEFALTADEACCIÓN POREXTINCIÓN DELAACCIÓN

PENAL POR REPARACIÓN DEL PERJUICIO. SOLICITAN SE DICTE SOBRESEI-

MIENTO. MOTIVAN. FORMULAN RESERVAS

SENORA JUEZ A CARGO


DEL JUZGADO NACIONAL
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALNO ; ...
SECRETAR~ANO : ...
..., ...,
(CALLE No ...O PISO)

A.A., inscripto al P ..., F0 ..., y B.B., inscripto al P ..., F0 ..., ambos del CPACF, de-
fensores deconfianza del doctor C.C., con domicilio legal en ..., no..., ...O piso de esta
Ciudad (zona...), en lacausa no...I...,caratulada "D.D.slDefraudación.Dte.: E.E.", res-
petuosamentedecimoc

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con cuanto establecen los arts.
339, inc.2o,siguientesyconcordantesdelCódigoProcesalPenaldelaNación-enade-
lante CPPN-, y en un todo de acuerdo con cuanto regulan losarts. 59. inc. 6Odel Có-
digo Penal -enadelante CP-, venimosa plantear la extinción de la acción penal res-
pecto de los hechos imputados, solicitando que, corroborada la misma, se dicte el in-
mediato sobreseimiento de nuestro asistido, el Sr. C.C., en los términos del art. 336,
inc. l o d e lCPPN.
Finalmente, paraelcasoimprobablequenocompartierael planteoaquíformula-
do, dejo expresa reserva de recurrir al Superior, en casación y del caso federal.
II. FUNDAMENTOS

1l.a. La reparación delperjuicio como forma


de extinción de la acción penal

El Congreso de la Nación al sancionar la ley 27.147, modificatoria del art. 59del CP,
previó expresamente una causal de extinción de la acción penal, estableciendo asíen
el inc. 6' "Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previstoenlasleyesprocesalescorrespondientes". Sin perjuiciode locual, debe recor-
darseque, siendo una norma deorden federal, el legislador nacional ha deesta mane-
ra zanjado un parámetro respecto del cual cada legislación local deberá adaptar sus
prescripciones rituales, pero nunca deforma tal que desconozca tal instituto deextin-
ción de la acción penal. Aellosesumaque, elcongreso dela Nación, en virtud desu ca-
lidad de legislador local sancionó un nuevo Código Procesal Penal de la Nación, por ley
27.063.
Ello no seve modificado por el hecho que la entrada en vigencia del nuevo CPPN
fue luego suspendida por el decreto de necesidad y urgencia 25712015 del 24/12/15
(BO,29/12/15), quelasupeditóal cronograma deimplementación progresivaquees-
tablezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo Código
Procesal Penaldel Congresode la Nación, yquetrassu tratamiento por lacomisión Bi-
cameral Permanente el 16 de febrero de 2016, decreto que no ha sido rechazado en
los términos del art. 24 del ley 26.122, de lo que se deriva su sanción ficta y la conse-
cuente falta devigencia del nuevo Código.
Elactual CPPN,a partirdela interpretación restrictivaquesientaens~art.2~, elprin-
cipio pro homine y de ultima ratio llevan a la necesidad de adoptar la interpretación
que más derechos reconozca, y queen menor medida los restrinja ("Acostar', CSJN-Fa-
Ilos, 331:858), dando así, porotra parte, plena vigencia a la voluntad del legislador, y a
la ley que expresamente contempla una forma de implementación del instituto de la
forma deextinción mentada, que, comose hadicho, solo porcuestiones "1ogísticas"se
ha postergado en cuantoa su entrada en vigencia.
Porsu parte, estambién aquello compatiblecon la reglamentacióndel art. 120de
la CN, en virtud de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal n027.148, por cuanto
se establece como "principiosfunciona1es"en su art. gO, inc. e) la deprocurarlasolu-
ción de los conflictoscon la finalidad de restablecerla armonía entre susprotagonis-
tasylapazsocial, en consonancia con lo establecido en el inc. f), porcuanto elrepre-
sentante del MPF deberá dirigir sus acciones tomando en cuenta los intereses de la
víctima.
En esta IíneaseguimosloexpresadoporelTribunal Oral en locriminalde lacapital
Federaln015 ("Sanabria", causa n04939,del 5/5/16; "Ruiz", causa n04674,del 11/2/16;
y "Volpi", causa n04740, del 11/2/16) donde, por mayoría, se decidió homologar el
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

acuerdo conciliatorio y, cumplidoéste, hacer lugar al pedido deextinción de la acción


penal, recordando que: nunca podrá con la excusa de la falta de previsión de una ley
local soslayar el cumplimiento de una de orden federal, en concreto, resultando im-
posible que no se haga lugara una forma de extinción de la acción penal por falta de
regulación procesal. Esque, las facultadesdelegadas por las provinciasal Estadofede-
ral - c o m o loson la posibilidadde dictar un códigosustantivo, en virtuddelart 75inc.
72 de la CN- no pueden ser afectadas por legislaciones locales de tal manera que se
vea afectado el principio de igualdad ante la ley detodos los habitantes de la Nación.
Así, el giro final del art. 59, inc. 6', por cuanto reconoce una nueva causal de extinción
de la acción penal no la supedita a alguna forma de implementación específica, sino
que, en tanto materia no delegada, en virtud del art. 121 de la CN, hace una mención
-innecesaria- por cuanto está en cabeza del legislador local establecer las distintas
normas procesales. Interpretar lo contrario, y supeditar el ejercicio de un derecho -
como lo es elde laspartes de conciliar, con la consecuenteextinción de la acciónpenal
y elsobreseimiento delimputado-a la existencia de una disposición procesal impor-
taría una violación alprincipiodeigualdadseria, tal que, incluso en el caso dedelitos
cuyos efectos se den sobre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: recibiría un trata-
miento distinto de esgrimirse la causal prevista en el art. 59, inc. 6'del CPsi se tratara
de alguno de los delitos de competencia del fuero en lo Penal, Contravencional y Fal-
tas y otro para los delitos decompetencia del fuero en lo Criminal y Correccional ordi-
nario ofederal.
En consonancia con aquello, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha es-
tablecido que, como consecuencia de la unidadpolítica de la República, n o esposible
que losEstadoslocalespuedan destruirdicha unidadaldictaren sus disposicionesnor-
mativas privilegios o exenciones a l margen de la ley federal (CSJN-Fallos, 57:337;
147:88; 103:373; 133:161; 159:326; 303:181). En esta Iíneaen "Verbitsky" (CSJN-Fallos,
328:1146), sesostuvo que ".. . tanto en materiaprocesalpenalcomodeejecuciónpenal
seplantea la cuestión de la competencia legislativa. Si bien no cabe duda dequeloscó-
digosprocesalessonmateriadelegislaciónprovincialenfuncióndela cláusularesidual,
la existencia de disposicionesprocesalesen e l Código Penaly la facultad del Congreso
Nacionalpara dictarlas leyesque requiera elestablecimiento deljuicio porjurados, pa-
recen indicar que el Estado Federaleje~e cierto grado de legislación y orientación en
materiaprocesal, con e l fin de lograr unmínimo equilibrolegislativo que garantice un
estándardeigualdadantelaley ..." [el destacado nos pertenece] (consid. 55, voto de
losjuecesPetracchi,Maqueda, Highton deNolasco, Zaffaroni y Lorenzetti). Deestama-
nera es claro que, en l o atingente a l ejercicio de la acción penal, que ha sido regulada
p o r e l Congreso de la Nación, p o r medio de una ley de orden federal, resulta claro que
aquelse constituye como un imperativo a modo de ley marco, sobre e l cualla legisla-
ciónlocalnotienernargenparadesoír(en estesentido: Zaffaroni, E. Raúl -Alagia, Ale-
jandroJ.-Slokar, AlejandroW.,Derechopenal. Partegeneral,Ediar, BuenosAires,2000,
p. 160 y SS.). En consonancia con aquello, en el ya mencionado precedente de nuestra
CSJN "Acostar' (CSJN-Fallos,331:858)se ha optado por adoptar una "tesisamp1ia"en
torno al instituto de la suspensión de juicio a prueba, recordando que lo contrario im-
porta "...una exégesisirrazonabledelanormaquenoarmonizaconlosprincipiosenu-
merados, toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que
niega un derecho quelapropia ley reconoce ..."[el destacado nos pertenece],criterio
de interpretación sobre la ley penal que fue reiterado en "F.,A. L." (F.259.XLVI).
Adicionalmente, aquello suponeabandonar la lógica inquisitiva queentiendeal
delito como una "infraccióndelesamajestad", con el Estadocomotitular delos dere-
chos y con el monopolio del poderfrentea su agresión, volviendoala concepción de
delito como "conf1icto"entre las partes, como lo conciben los sistemas acusatorios,
imponiéndoleajuecesy fiscaleseldeberderesolverlos (ley 27.148, art. 9', inc. e, ley
27.063, arts. 12y 22,y ley 2303-CPPCABA-, art. 91).
En síntesis:nopuede desconocerse el derecho a laspartes de resolver el conflicto
de la manera establecida, con la consecuencia de finiquitar elproceso, bajo la excusa
de la falta de una previsión procesal, porque implicaría desconocer un derecho ple-
namente operativo.
Luego, y como lo ha sostenido la Corte Suprema que "...donde hay un derecho
hay un remedio legalpara hacerlo valer toda vez que sea desconocido;principiodel
que ha nacido la acción deamparo,pueslas garantías constitucionalesexistenypro-
tegen a losindividuosporelsolo hecho de estaren la Constitucióneindependiente-
mente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstá-
culo para la vigencia efectiva de dichas garantías ..."[el destacado nos pertenece]
(CSJN-Fallos,239:459;241:291;31 5:1492),ytambién, en cuantoa las "accionesdecla-
se", que "... frentea la falta de regulación - l a que, porlo demás, constituye una mo-
ra queellegisladordebesolucionarcuantoantesseaposibleparafacilitarelaccesoa
lajusticia quela LeySuprema hainstituido-, cabeseñalarquelareferida disposición
constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia,
cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y
delaccesoalajusticiaasu titular..."[el destacado nos pertenece] ("Halabi", CSJN-Fa-
Ilos, 332:111,consid. 12, del voto de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Ma-
queda y Zaffaroni). En este escenario,antela necesidaddematerializarprocesalmen-
tela vía de extinción de la acción penal, en esta Iíneajurisprudencialde la CSJN, la es-
casa o nula formalidadde los procesos de conciliación, incluso en elámbito de CPPN
en relación a los delitos de acción privada, como asimismo en la legislación civil, la-
boral, o comercial, permiten concluir que basta que losinvolucradosse junten por sí
o a través de representantes, que ellos comprendan elsentido delprocesoen la línea
de que lo que se busca es resolver el conflicto de una forma alternativa a la sanción
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

penal, y que la solución a la que arriben haya estado enmarcadaporla voluntariedad


de todoslosintervinientes, asíla función de losjuecesestá limitada a "...desarrollar
un controlestricto dela voluntaddelaspartesdurantela audiencia, perosiempreasu-
miendo que elcontrolno significa reemplazo y e n función a ello, silaspartes han arri-
bado a unacuerdo yesteacuerdo hasido realizado en forma voluntaria ... no haypo-
sibilidaddeestableceroposición desde elpunto de vista deljuez ..."(Lorenzo, Leticia,
Manualdelitigación, Didot, Buenos Aires, 2015, p. 107), de esta manera la laborjudi-
cial consisteen advertir sielacuerdo fue realizado bajocoacción odominación de una
partesobre la otra.
En esta tónica, se ha consideradoadmisibleel recursodecasación ante un rechazo
del planteo de la extinción de la acción penal en virtud de la reparación del perjuicio
ysu consecuentesobreseimiento, en tanto "...provoca unagraviodeimposibleo tar-
día reparación posterior, pues podría restringir un derecho del imputado a poner fin
a la acción y evitar la imposición de una pena, l o que en e l caso particular la convierte
enequiparablea definitiva en cuantoasusefectos(art.457, CPPN) ..."y entendiendo
que "...se discute la interpretación delalcance que cabe otorgaralart. 59, inc. 6Odel
Ce esdecira la reparación integral delperjuicio como forma de extinción de la acción
penal, frente a u n concreto acuerdo celebrado entre imputado y damnificado como
elque fueacreditado en laspresentes (fs. 1641168), l o que implica la necesidadde que
sea revisada en esta instancia la decisión adoptada por el a quo (art. 456, inc. lo,
CPPN) ..."y por ello corresponde "... remitir lasactuacionesa la oficina judicialpara
que l o asigne a una sala del tribunal, otorgando e l trámite previsto en e l art. 465 bis,
CPPN ..."- CNCCC, Sala de Turno, 26/8/16, in re "Miranda Ghirardelli, Maximiliano
Bernardo s/Lesiones leves (art. 89)", causa n°CCC 41345/2014iiOl/CNCl (reg. no ST
87512016), voto del doctor Sarrabayrouse; en igual sentido el mismo juez, 29/8/16, in
re "Rudecindo, Claudio Helio sIDefraudacion por retencion indebida", causa n°CCC
65186/2013lTOlICNC1 (reg. no ST 94012016); y "M. G., M. B. sIRecurso de casación",
causa n°CCC4134512014iiOl/CNCl, del 26/8/16-.
En esta línea se ha considerado admisible un recurso de casación ante un rechazo
del planteo de la extinción de la acción penal en virtud de la reparación del perjuicio
y su consecuente sobreseimiento, en tanto "...lacircunstanciarelativa a laausencia
de legislaciónprocesalqueestablezcaun ritualdeterminadopara la conciliación,hs-
titutointroducidoen nuestro códigosustantivomediante la ley 27.147, publicada en
elloletin Oficialel 18dejuniode2016, nopuede redundaren elquebranto de la uni-
dad de la legislación penal constitucionalmente declarada (art 75, inc. 12, CN), con
desmedropara elprincipio de igualdadante la ley (art 16, CN). La existencia del me-
canismo en la ley de fondo, y de víasprocesalespara su concretaimplementaciónen
diversasprovinciasargentinas(CPP-Chubut, a r t 47yconcs., CPP-EntreRíos, a r t 211,
entre otros) abonan, en principio, ese reclamo de la parte recurrente ..." [el destaca-
donos pertenece] (CNCCC, SaladeTurno, 17/3/17, inre"ReinosoGonzález, Jesús Ema-
nuel y otro s/Robor', causa no CCC 78222~201MOlICNCl-Reg. n0350/2017-, voto
del doctor Niño).
También ".. . talcomo lo sostuve en precedente citado por la defensa supresenta-
ción, 'Arias, Héctorslincidente de excarcelación'(.. .) aun cuando la implementación
del código ha sido diferida (por diversas razones, en su mayoría vinculadas a cuestio-
nesdeprevisión yorganizaciónjudicial) no haycontroversiaacerca desucondición de
leysancionada ypromulgadaporel Congreso Nacional. Muylejosen el tiempo, elmá-
ximo tribunal de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre la relevancia de las
normas del Código Civilya sancionado ypendiente de entrar en vigencia; y allísostu-
vo con referencia a cuestionesde vecindad: 'que, aúnantesdela época desu vigencia,
debe mirarse como una autoridad decisiva, después que ha recibido la sanción del
Congreso LegislativoNacional'CSJN-Fallos,9:373;sent. de120/9/1870). Enesesentido,
los mecanismos contenidos en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación, relacio-
nados con lasmedidas morigeradoras o alternativasdelencarcelamiento preventivo
n o pueden menos que resultar pautas orientadoras de la actividad estatal de los dis-
tintos poderes, en elsentido de que, pese a la pendiente entrada en vigencia, marcan
la dirección hacia la que dirige elnuevo esquema instrumentalpara laaplicación dela
leypenal'(CNCCC, Sala 11,25/9/15, causa n061.537/2014/T01/41CNC1)...Enconsecuen-
cia, si bien la decisión cuestionada n o constituye una sentencia definitiva, se trata de
u n auto equiparable a aquellas por sus efectos (arts. 4 5 7 ~ 4 6 bis,
5 CPPN), pues la in-
terpretaciónjurídica efectuada por el tribunal de origen ocasiona u nperjuicio de im-
posible reparación ulterior, en tanto somete a l imputado a las penurias propias del
proceso por exclusiva decisión delPoderJudicia1, esto es, sin queelórgano encargado
de la persecución penal del Estado requiera su intervención ..." (CNCCC, Sala de Tur-
no,21/12/15, inre"CuevasContreras, AlbertAbedsIRobo", causan°CCC19151/2015/
TOl/CNCl -reg. noS.T. 115012015-, voto del doctor Morín).

11.b. Elacuerdo celebradoy sus alcances

Deacuerdoa lostérminosy condicionescorrespondientesaI acuerdotransaccional


ya aportadoal expediente, homologado por laseñora juez, y suscriptoentreE.E.y F.F.
S.A., y G.G. LLC y sus beneficiarios, incluyendo H.H. S.A.y D.D., se deja en claro que:
"... esla intención deE.E. y G.G. ... renunciando amplia yreciprocamente a formular-

se reclamo alguno ... y, asimismo, extinguir mediante transacción cualquier obliga-


ción, deuda, responsabilidad, carga o reclamo relativosa la Controversia,desistiendo
y renunciando con la mayor amplitud de todo derecho, pretensión, querella y ac-
ción ...", y por ello, las partes, decomún acuerdo "...renunciandefinitivayabsoluta-
mente a los derechosy/o facultadesque pudieran tener como causa...cualquier otro
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hechooactode causa otítuloanterioralaoferta ya exigir,plantearoformular[yasea


entre sí, D.D. o respecto de terceros] cualquier tipo de derecho, crédito, potestad, fa-
cultad, atribución, reclamación, petición o pretensión, presente o futuro, con causa u
origen ...cualquier otro hecho oacto decausa o títuloanteriora la oferta. En talvirtud,
ambaspartesmanifiestanirrevocablemente que nada tienen nitendrán que reclamar,
por cualquier concepto, con causa u origen ...cualquier otro hecho oacto de causa o
titulo anteriora la oferta o en relación con cualquier hecho, acto u omisión vinculado
...cualquier otro hecho oacto de causa o títuloanteriora la oferta ...".
Como consecuencia: ".. .Sin perjuicio de la generalidadde lo pactado en la cláusu-
la 1.02preceden te, E.E. renuncia irrevocable y definitivamente y sin reserva alguna a
formular reclamo alguno de orden civil [incluyendo por daños, perjuicios, intereses,
accesorios,costas, costos, honorarios, etcéteralque tengan origen uocasiónenla cau-
sapenalo en hechos comprendidoso que seinvestigan en esa causapenal.. .".
En la cláusula 5.01 se establece que: "... Cada una de laspartesreconoce yacuer-
da queestos Términosy Condicionescontemplanconcesionesycompromisosrecípro-
cos, de modo de arribar a un entendimiento globalsobre el modo de solucionar defi-
nitivamente la totalidad de las controversias entre las partes [incluyendo la Contro-
versia, el Arbitraje y Causa Penal]. Ambaspartes renuncian a cualquier facultad que
pudiera alegarse para desistir, apartarse, revocar, rescindir, anular o cuestionar, por
cualquiermedio, la presente transacción ...".
En la cláusula 6.01 se fija que "...EE S.A. y E.E. renuncian definitiva y absoluta-
mentea exigir,plantear o formular, directa o indirectamente, cualquier tipo de dere-
cho, crédito, potestad, facultad, atribución, reclamación, petición o pretensión, pre-
s e n t e futuro,
~ con causau origen en cualquier transferenciay/o entrega de fondospor
cualquiermedio [ypor cualquiercausa]relacionadaa H.H. S.A., D.D., G.G. L.L.C. y/o
cualquier otra persona controlada, vinculada o afiliada a H.H. S.A. y/o D.D. (en ade-
lante, los "Beneficiarios"), enparticularyentre otras, las transferencias ocurridaslosdí-
as ... de marzo de ...por u$s ..., ... de marzo de ... por u$s ...; ... de abril de ..., por u$s
...,.... deabrilde ...poru$s ..., y... demayo de ...poru$s ..., entreEES.A.yH.H.S.A.,
EE S.A. y E.E. remiten definitva e incondicionalmente cualquier deuda que cualquie-
ra de los Beneficiariospudiera mantenercon ellas, directa o indirectamente. EE S.A. y
E.E. aseguran ygarantizan a los beneficiarios que no serán objeto de reclamosde nin-
gún tipo relacionadoscon dichas transferenciaso transferencia defondosporcualquier
medio [yporcualquiercausa]yse obligansolidariamentea indemnizarde inmediatoy
a mantener indemnes en todo momento a los Beneficiariospara el caso en que cua-
quiera de dichos reclamos tuviera lugar.. . l'.

De estamaneraesclaroy contundentequeelquerellante harenunciadodelosde-


rechos y facultades que pudiera tener, no solo respecto de D.D., sino de terceros (lo
que obviamente incluye a nuestro asistido), insistiendo que nada hay que reclamar
justamente en relación a los hechos que constituyen objeto delproceso. También se
deja en claro que se renuncia a realizar reclamosa cualquierpersonarelacionada con
D.D., en particular con los hechos objeto delproceso.

1l.c. El concepto de sreparación integral»

Pero, incluso cuando tratando de partir de alguna interpretación arbitraria, y más


allá de loque resulta la clara letra del acuerdo, se pretendiera entender que la repara-
ción alliefectuada, incluso cuando alcanzara a nuestro asistido-yse ha demostrado:
asílohace-nolo hiciera,deberecordanequejustamenteloqueseleatribuyeanues-
troasistido esserpartícipedela supuesta maniobra de D.D., quien sereputaba autor
de unapretendida medida defraudatoria.Así, siguiendolas reglas básicas de laparti-
cipación, se debe reconocer que la participación, al ser accesoria sigue la suerte del
principal, por lo que,jamás elsupuesto daño ocasionadopodrá superar elparámetro
delprincipal, porlo quese ha visto satisfechoasítambién toda pretensión de repara-
ciónposibleen tornoanuestroasistido.Aunsi ese no fuera el caso, yse pretendieraen-
tenderquela reparación no hasido "integral", sino "parcial", hasidonuestraCorteSu-
prema la que ha establecido que sibien elprincipio dela justaindemnización derai-
gambreconstitucional(art.17, Ley Fundamental) exige la reparaciónintegraldelper-
juicio económico sufrido, ese resarcimiento no puede convertirse en un enriqueu-
miento indebido ("Provincia de Buenos Aires c. Saico S.A.", CSJN-Fallos, 307:1306), y
porelart 28dela CN, se decanta que elprincipio de reparación integralno esincom-
patible con sistemas que establezcan una indemnización razonable (V. 203. XLVIII.
REX, del 2813117), de esta manera la indemnización "integral"no debe entenderseen
elsentido de "por la totalidadde lapretensión", sino en una medida considerada "ra-
zonable", y aquí ello eslo que ha sucedido.

III. RESERVAS
Deconformidad con lo expuesto, para el caso que no haga lugar al presente recla-
mos, formula expresa reserva de recurrir a los tribunales dealzada, como asítambién
en casación por errónea aplicación de la ley y del caso federal por afectación directa y
manifiesta de principios y garantíasde raigambre internacional.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuestosolicitamos:

1. Tenga por interpuesta la presente excepción de falta de acción, ordene la


formación del incidente y corra la vista pertinente.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

2. Haga lugar al planteoformuladoy, en consecuencia, declareextinguida la


acción penal por reparación del perjuicio, dictando el sobreseimiento de
mi asistido.
3. Subsidiariamente, tenga presentes las reservasformuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§6
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR CONCILIACIÓN

INTERPONENEXCEPCIÓN DEFALTADEACCIÓN POREXTINCIÓN DELAACCIÓN

PENAL POR CONCILIACIÓN. SOLICITAN SE DICTE SOBRESEIMIENTO. MOTI-

VAN. FORMULAN RESERVAS

SEÑORESJUECES
DELTRIBUNALORAL
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALNo : ...
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., inscripto alTo ..., Fo ..., y B.B., inscripto alTo ..., F0 ..., ambos del CPACF, de-
fensoresdeconfianza del señor C.P., con domicilio legal en ..., no ..., ..."p i s ~ de, esta
Ciudad (zona ...),y domicilios electrónicos en ..., ...,en la causa no ...l... -..., del re-
gistro interno delTribunal-, caratulada "D. D.", respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con cuanto establecen los arts.
339, inc. ZO, SS. y concs. del Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-,
y en un todo de acuerdo con cuanto regulan los arts. 59, inc. 6Odel Código Penal - e n
adelante, CP-,venimos a plantear la extinción de la acción penal respecto de los he-
chos imputados, solicitando que, corroborada la misma, se dicte el inmediato sobre-
seimiento de nuestro asistido, el señor C.P., en los términos del art. 336, inc. l o del
CPPN.
Finalmente, para el caso improbableque no compartiera el planteo aquíformula-
do, dejamos expresa reserva de recurrir al Superior, en casación y del caso federal.
II. FUNDAMENTOS

//.a. La conciliación como forma de extinción


de l a acción penal

El Congresodela Nación al sancionar la ley 27.147, modificatoria del art. 59del CP,
previóexpresamente una causal deextinción de la acción penal, estableciendoasíen
el inc. 6" "Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo
previsto en las leyes procesales correspondientes". Sin perjuicio de lo cual, debe re-
cordarse que, siendo una norma de orden federal, e l legislador nacional ha de esta
manera zanjado unparámetro respecto del cual cada legislación local deberá adap-
tarsusprescripciones rituales, pero nunca de forma tal que desconozca talinstituto
de extinción de la acción penal. A ello se suma que, e l Congreso de la Nación, en vir-
tudde su calidad de legislador local sancionó un nuevo Código ProcesalPenal de l a
Nación, p o r ley 27.063.
Ello no seve modificado por el hecho que la entrada en vigencia del nuevo CPPN
fue luego suspendida por el decreto de necesidad y urgencia 25712015 del ... de di-
ciembrede ... (BO, ...1121...), que la supeditó al cronograma deimplementación pro-
gresiva que establezca la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del
nuevocódigo Procesal Penal del Congresode la Nación, yquetrassu tratamiento por
la Comisión Bicameral Permanente el ... de febrero de ..., decreto que no ha sido re-
chazado en los términos del art. 24 de la ley 26.122, de lo que se deriva su sanción fic-
ta y la consecuentefaltadevigenciadel nuevocódigo: elactualCPPN,apartirdelain-
terpretación restrictiva que sienta en su a r t ZO, elprincipio pro hominemy de ~ u l t i -
m a ration llevan ala necesidad de adoptar la interpretación que más derechosreco-
nozca, y que en menor medida los restrinja ("Acostar', CSJN-Fallos, 331:858), dando
así, p o r otra parte, plena vigencia a l a voluntaddel legislador, y a l a ley que expresa-
mente contempla una forma de implementación del instituto de l a forma de extin-
ción mentada, que, como se ha dicho, sólopor cuestiones "1ogisticas"se ha poster-
gado en cuantoa su entrada en vigencia.
Por su parte, es también aquello compatible con l a reglamentación delart 120de
l a CN, en virtud de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal27.148, p o r cuanto se
establece como "principios funciona1es"en su art. gO,inc. e)la de procurarla solución
de los conflictos con l a finalidadde restablecer la armonía entre sus protagonistas y
l a pazsocial, en consonancia con l o establecido en elinc. f), por cuanto elrepresen-
tante delMPFdeberá dirigirsusacciones tomando en cuenta loshtereses de la vícti-
ma.
En esta línea seguimos lo expresado por este propioTribunal Oral en lo Criminal y
Correccional no 15 ("Sanabria", causa n04939, del 5/5/16; "Ruiz", causa n04674, del
11/2/16; y "Volpir',causa n04740,del 11/2/16)donde, por mayoría, sedecidió homolo-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

gar el acuerdo conciliatorio y, cumplido este, hacer lugar al pedido deextinción de la


acción penal, recordando que: nuncapodrá con la excusa de la falta deprevisión de
una ley localsoslayar el cumplimiento de una de orden federal, en concreto, resul-
tandoimposible quenose haga lugarauna forma de extinción de laacción penalpor
falta de regulaciónprocesal. Es que, las facultades delegadas por las provincias al Es-
tadofederal-como loson la posibilidaddedictar un Códigosustantivo, en virtuddel
a r t 75, inc. 12, CN- no pueden ser afectadas por legislaciones locales de tal manera
que sevea afectado el principio de igualdad ante la ley de todos los habitantes de la
Nación. Así, elgiro finaldelart. 59, inc. 69 porcuanto reconoce una nueva causalde
extinción de la acción penalno la supedita a alguna forma de hplementación espe-
cífica,sinoque, en tantomateria no delegada, en vntuddelart 121dela CN, hace una
mención-innecesaria-por cuanto está en cabezadellegislador localestablecerlos
distintasnormasprocesales.lnterpretarlocontrario, ysupeditarelejercicio de un de-
recho-comolo es eldelas partes de conciliar, con la consecuenteextinción de la ac-
ciónpenaly elsobreseimientodelimputad~alaexistencia de una disposiciónpro-
cesalimportaria una violaciónalprincipio de igualdadseria, tal que, incluso en el ca-
so de delitos cuyos efectos se den sobre la CiudadAutónoma de de BuenosAires: re-
cibiría un tratamiento distinto de esgrimirse la causalprevistaen elart. 59, inc. 6Odel
CPsise tratara de alguno de los delitos de competenciadel fuero en lo Penal, Contra-
vencionaly Faltasy otroparalosdelitosdecompetenciadelfueroenlo Criminaly Co-
rreccionalordinario o federal.
En consonancia con aquello, nuestra Cortesuprema de Justicia de la Nación ha es-
ta blecido que, como consecuenciade la unidadpolítica de la República, no esposible
que los Estados locales puedan destruir dicha unidad al dictar en sus disposiciones
normativasprivilegios o exenciones almargen de la ley federal (CSJN-Fallos, 57:337;
147:88; 103:373; 133:161; 159:326;303:181). En esta Iíneaen "Verbitsky" (CSJN-Fallos,
328:1146), se sostuvo que ".. . tanto en materia procesal penalcomo de ejecución pe-
nal se plantea la cuestión de la competencia legislativa. Si bien no cabe duda de que
los códigosprocesalesson materia de legirlación provincial en función de la cláusula
residual, la existencia de disposicionesprocesales en e l Código Penaly la facultaddel
Congreso Nacionalpara dictar las leyesque requiera e l establecimiento deljuicio p o r
jurados, parecen indicar que el Estado federal ejerce cierto grado de legislación y
orientación en materia procesal, con el fin de lograr un mínimo equilibro legislativo
que garantice un estándar de igualdadante la ley ..." [el destacado nos pertenece]
(consid. 55,votodelosjuecesPetracchi, Maqueda, Highton deNolasco, ZaffaroniyLo-
renzetti). Deesta manera es claro que, en lo atingente alejercicio de la acción penal,
que ha sido reguladapor el Congresodela Nación, por medio de una ley de orden fe-
deral, resulta claro que aquél se constituye como un imperativo a modo de ley mar-
co, sobre el cual la legislación local no tiene margen para desoir (en este sentido:
Zaffaroni, E. Raúl-Alagia,AlejandroJ.-Slokar,AlejandroW., Derechopenal.Partege-
neral, Ediar,BuenosAires,2000, p. 160y SS.). En consonanciacon aquello,en el ya men-
cionado precedente de nuestra CSJN "Acostar' (CSJN-Fallos,331:858)-aunque refi-
riéndose a la necesidad de adoptar una "tesis amplia" en torno al instituto de la sus-
pensión de juicio a prueba-, se ha recordado que lo contrario importa "... una exé-
gesis irrazonable dela norma que no armoniza con los principios enumerados, toda
vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un dere-
choquelapropialeyreconoce ..."[el destacado nos pertenece]. criteriode interpre-
tación sobre la ley penal quefue reiterado en "F., A. L." (F.259.XLVI).
Adicionalmente, aquello suponeabandonar la lógica inquisitiva queentiendeal
delito como una "infracción de /esa majestad", con el Estado como titular de los de-
rechos y con el monopolio del poder frente a su agresión, volviendoala concepción
de delito como "conf1icto"entre laspartes, como lo conciben los sistemas acusato-
rios, imponiéndoleajuecesy fiscaleseldeberde resolverlos (ley 27.148, art. gO,inc. e,
ley 27.063,arts. 12 y 22, y ley2303-CPPCABA-, art.91).
En síntesis:no puede desconocerse el derecho a laspartes de resolver el conflicto
de la manera establecida, con la consecuencia de finiquitar elproceso, bajo la excusa
de la falta de una previsión procesal, poque implicaría desconocer un derecho ple-
namente operativo.
Luego,ycomolo hasostenidolaCorteSupremaque "... dondehayunderechohay
un remedio legalpara hacerlo valer toda vez que sea desconocido;principiodel que
hanacidolaacción deampam,pues lasgarantíasconstitucionalesexistenypmtegen
a losindividuosporelsolo hecho de estaren la Constitucióne independientemente
desusleyesreglamentarias, cuyas lhitacionesnopueden constituir obstáculopara
la vigenciaefectivadedidiasgarantías ..."[el destacado nos pertenece] (CSJN-Fallos,
239:459; 241:291; 315:1492),y también, en cuanto a las "acciones de clase", que
"... frente a la falta de regulación -la que, por lo demás, constituye una mora que el
legislador debe solucionar cuanto antessea posible para facilitar elacceso a la justi-
cia que la Ley Supremaha instituid*, cabeseñalar que la referida disposición cons-
titucionales claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuan-
dose aportanítida evidenciasobrelaafectaciónde un derecho fundamentaly delac-
ceso a la justicia a su titular ..."[el destacado nos pertenece] ("Halabi", CSJN-Fallos,
332:111,consid. 12,delvotode losjueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y
Zaff aroni).En este escenario, ante la necesidaddematerialilarprocesalmentela vía
de extinción delaacciónpenal, en esta Iíneajurisprudencialde la CSIN, la escasa o nu-
la formalidadde losprocesosdeconciliación,incluso en elámbito de CPPNenrelación
a los delitos de acción privada, como asimismo en la legislación civil, laboral, o co-
mercial, permiten concluir que basta que los involucradossejun ten porsío a través
de representantes, que ellos comprendan elsentido delproceso en la Iínea de que lo
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

que se busca esresolver elconflicto de una formaalternativaa lasanciónpenal, y que


la solución a l a que arriben haya estado enmarcadap o r l a voluntariedadde todoslos
nitervinientes, la función de los jueces está limitada a "...desarrollar u n controles-
tricto de la voluntadde laspartes durante la audiencia, pero siempre asumiendo que
e l control no significa reemplazo y en función a ello, si las partes han arribado a u n
acuerdo y este acuerdo ha sido realizado en forma voluntaria (...) no hayposibilidad
de establecer oposición desde elpunto de vista deljuez ..." (Lorenzo, Leticia, Manual
delitigación, Didot, Buenos Aires, 2015, p. 107), de esta manera la labor judicial con-
siste en advertir si el acuerdo fue realizado bajo coacción o dominación de una parte
sobre la otra.
En esta tónica, se ha consideradoadmisibleel recursodecasación ante un rechazo
del planteo de la extinción de la acción penal en virtud de la reparación del perjuicio
ysu consecuentesobreseimiento, en tanto "...provoca unagraviodeimposibleo tar-
día reparación posterior, pues podría restringir un derecho del imputado a poner fin
a la accióny evitar la imposición de una pena, lo que en e l caso particular la convierte
enequiparablea definitiva en cuantoasusefectos(art.457, CPPN) ..."y entendiendo
que "...se discute la interpretación delalcance que cabe otorgaralart. 59, inc. 6Odel
Ce esdecira la reparación integral delperjuicio como forma de extinción de la acción
penal, frente a u n concreto acuerdo celebrado entre imputado y damnificado como
elque fueacreditado en laspresentes (fs. 764/768), lo que implica la necesidadde que
sea revisada en esta instancia la decisión adoptada por el a quo (art 456, inc. 7;
CPPN) ...."y por ello corresponde "... remitirlasactuacionesa la oficina judicialpara
que lo asigne a una sala del tribunal, otorgando e l trámite previsto en e l a r t 465 bis
delCPPN ..."- CNCCC, Sala deTurno, 26/8/16, in re "MirandaGhirardelli, Maximilia-
no Bernardos/Lesiones leves (art. 89)", causa n°CCC41345/20141T01/CNC1 (reg. nOST
875/2076), voto del doctor Sarrabayrouse; en igual sentido el mismo juez, 29/8/16, in
re "Rudecindo, Claudio Helio s1Defraudacion por retencion indebida", causa n°CCC
65186/2013liOlICNCl, reg. n0ST940/2076; y 26/8/16, "M. C., M. B. s/Recurso decasa-
ción", causa n°CCC41345/2014íi01/CNC1-.
También se ha considerado admisible un recurso de casación ante un rechazo del
planteo de la extinción de la acción penal en virtud de la reparación del perjuicio y su
consecuentesobreseimiento, en tanto ".. .lacircunstancia relativaalaausenciadele-
gislación procesalque establezca un ritual determinado para l a conciliación, institu-
to introducido en nuestro código sustantivo mediante l a ley 27.147, publicada en e l
Boletín Oficial e l ... dejunio de ..., n o puede redundar en e l quebranto de la unidad
de la legislación penal constitucionalmente declarada (art 75, inc. 12, CN), con des-
medro para elprincipio de igualdadante la ley (art 16, CN). La existencia del meca-
nkmoen la ley de fondo, y de viasprocesalesparasuconcretahplementaciónen di-
versasprovinciasargentinas(CPP-Chubut,a r t 47yconcs., CPP-EntreRíos, art.27 7, en-
tre otros) abonan, en principio, ese reclamo de la parte recurrente ..." [el destacado
nos pertenece] (CNCCC, Sala deTurno, 17/3/17, in re "Reinoso González, Jesús Ema-
nuel y otro s/Robor', causa n°CCC 78222/2016iTOl/CNCl, reg. n0350/2017, voto del
doctor Niño).
También ".. . tal como lo sostuve en precedente citado p o r la defensa supresenta-
ción, 'Arias, Héctor sllncidente de excarcelación': '.. . aun cuando la implementación
delcódigo ha sido diferida (pordiversasrazones, en su mayoría vinculadasa cuestiones
de previsión y organización judicial) no hay controversia acerca de su condición de ley
sancionadaypromulgadaporelCongreso Nacional. Muylejosen el tiempo, elmáximo
tribunal de la Nación tuvo oportunidadde expedirse sobre la relevancia de las normas
del Código Civilya sancionado ypendiente de entraren vigencia; y allísostuvo con re-
ferenciaa cuestionesde vecindad:<que, aún antes de la época desu vigencia, debemi-
rarsecomo unaautoridaddecisiva, despuésque ha recibido la sanción delcongreso Le-
gisla tivo Nacional>(CSJN-Fallos, 9:373;sentencia de120/9/1870). En esesentido, losme-
canismoscontenidosen elnuevo Código ProcesalPenalde la Nación, relacionadoscon
las medidas morigeradoras o alternativas del encarcelamiento preventivo no pueden
menos que resultarpautasorientadorasdela actividadestatalde losdistintospoderes,
en elsentido de que, pese a la pendiente entrada en vigencia, marcan la dirección ha-
cia la que dirige e l nuevo esquema instrumental para la aplicación de la ley penal'
(CNCC, Sala 11,25/9/15, causa n061.537/2014/T01/4/CNC1)...En consecuencia, si bien la
decisión cuestionada no constituye una sentencia definitiva, se trata de un auto equi-
parablea aquellas porsus efectos (arts. 4 5 7 ~ 4 6 bis,
5 CPPN), puesla interpretaciónju-
rídica efectuada por e l tribunal de origen ocasiona un perjuicio de imposible repara-
ción ulterior, en tanto somete a l imputado a las penurias propias del proceso por ex-
clusiva decisión del Poderludicial, esto es, sin que el órgano encargado de la persecu-
ción penal delEstado requiera su intervención ..." (CNCCC, Sala de Turno, 2111U 15, in
re "Cuevas Contreras, Albert Abed s/Robo", causa n°CCC 1915112015iiOl/CNCl, reg.
n05.T. 1150R015, voto del doctor Morín).

11.6. Elacuerdo celebradoy sus alcances

Deacuerdoa los términos y condicionesdel acuerdo suscripto el ...de abril de ...,


entre losseñores E.E., por derecho propio, y asistido porF.F., y por otra partecon G.P.
y H.P., la última representada porc.P., asistidos por I.I.,en una nuevavisión del con-
flicto, con miras de facilitar un entendimiento conciliany dan fin tantoa la Contro-
versia civilcomoalacontroversiapenal, por el cual, E.E. desistió de los procesos civi-
les y del proceso penal, explicitándose que no tiene perjuicio económico alguno ge-
neradoporlaacción de losí? que les sea reprochable. De esta manera es claro y con-
tundente que elquerellante ha renunciado de los derechos y facultades quepudiera
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

tener, incluyendo a nuestro asistido, insistiendo que nada hay que reclamar justa-
mente en relación a los hechos que constituyen objeto delproceso. También se deja
en claro que se renuncia a realizar reclamos de cualquier tipo en todo fuero en rela-
ción con los hechos objeto delproceso.

III. RESERVAS
Deconformidad con lo expuesto, para el casoque no haga lugar al presente recla-
mos, formula expresa reserva de recurrir en casación por errónea aplicación de la ley
sustantiva y procesal, y del caso federal por afectación directa y manifiesta de princi-
pios y garantías integrantes del bloque de constitucionalidad federal.

IV. PETlTORlO
Por todo lo expuesto solicitarnos:
1. Tenga por interpuesta la presente excepción de falta de acción, ordene la
formación del incidenteycorra lavista pertinenteal representantedel Mi-
nisterio Público Fiscal.
2. Haga lugar al planteoformuladoy, en consecuencia, declareextinguida la
acción penal por reparación del perjuicio, dictando el sobreseimiento de
miasistido,en lostérminosdelosarts. 59, inc.6'del CP, 336, inc. lodelCPPN.
3. Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSTICIA
§7
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN

INTERPONENEXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR PRESCRIPCIÓN DE LAAC-


CIÓN PENAL. MOTIVAN. FORMULAN RESERVA

EXCMO. TRIBUNALORAL
EN LO CRlMlNALNo ...DE LA CAPITALFEDERAL:
(CALLE ...,No...,...OPISO)

A.A., inscripto al T" ..., Fo ...,y B.B. inscripto alT0..., F0 ...,ambos del CPACF, defen-
sores de confianza del señor C.C., con el domicilio legal ..., no ..., ..."p iso, de esta Ciu-
dad (zona...), y losdomicilioselectrónicosconstituidosen...,...,enel marcodelacau-
sano .../...-del registro interno ... del Tribunal-, caratulada "C.C. s1Amenazas coac-
tivasen concurso real con amenazassimples", respetuosamentedecimos:

l. OBJETO
Que, por medio de la presente y de conformidad con cuanto establecen los arts.
339, inc.Z0, siguientesyconcordantesdelCódigoProcesal PenaldelaNación-enade-
lante, CPPN-,y losarts. 59, inc.3Oy62, inc.ZO,y 149bis, párr. lodelCódigoPenal-en
adelante CP-, venimos a plantear la prescripción de la acción penal respecto de los
hechos imputadosquefueran encuadradosjurídicamentecomoconstitutivosde lafi-
gura deamenazassimples,reiteradasen dos oportunidades,en concurso real, solici-
tando que, corroborada la misma, se dicte el inmediato sobreseimiento de nuestro
asistido, elseñorC.C.,en lostérminosdelart.336, inc. l o d e lCPPN, entantoel presente
procesosepresentacomo manifiestamenteviolatoriodelbuenserviEiodejusti~ia~asi
comolaadecuadapreservacióndelasgarantíasconstitucionalesdela defensa enjui-
cioy deldebidoprocesoqueasiste a mi defendido, en cuanto comprenden la necesi-
dad de obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin a la controversia
dentro de unplazo razonable y sin dílacionesindebidas.
Finalmente, para el caso improbableque nocompartiera el planteoaquíformula-
do, dejoexpresa reserva de recurrirante losórganossuperiores por directa afectación
al derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonabley sin dilaciones indebidas.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. La prescripción como garantía constitucionalreglamen tada


p o r e l derecho penalsustantivo. Elcaso concreto
Al momento del debate, donde se debe dar forma a la imputación final, el repre-
sentantedel Ministerio Público Fiscalacusó únicamenteen orden al delito deamena-
zassimples, que estimara reiterado en dos ocasiones, que concurren de forma mate-
rial entre sí.
Hechos que fueron individualizados y circunscriptos como aquellos sucedidos en
la madrugada del ...deenero de ...-entrelas01:30y03:00horas-, en el cual ame-
nazó a su exesposa D.D. y al matrimonio compuesto p0rE.E. y F.F.
Así, debemos recordarque, en orden a la figurajurídico penalqueseleatribuyera
a nuestro asistido -1esionessimples-, cada uno de aquellos hechos que concurren
materialmenteentre sí, fueron encuadradosjurídicamente en el art. 149 bis, párr. lo
del CP, que tiene previsto un quantum punitivo deprisión deseismesesadosaños.
El art. 59 inc. 3Odel CPexpresa que la acción penal se extingue por la prescripción,
disponiendoacontinuación en elart.62, inc.2Odel CPcómodebecomputarseeltrans-
curso del tiempo: ".. . después de transcurrido el máximo de duración de la pena se-
ñalada para eldelito, sise tratare de hechosreprimidos con reclusión oprisión, no pu-
diendo, en ningún caso, el término dela prescripción excederde doce añosni bajar de
dos años.. .".
En este sentido, siguiendo con el análisis respecto de la operatividad de la pres-
cripción, el art. 67 del CPestipulaqueel instituto, será interrumpidoen algunoscasos.
En primer término, aparece como acto procesal con capacidad interruptiva del
cómputodela prescripcióndelaacción penal, lacomisióndeotrodelito. Hipótesisque
desde ya adelantamos: no seadvierteen relación a nuestro asistido, todavez que, co-
moelTribunal podrácomprobarconfacilidad:elseñorC.C.noregistraantecedentes,
nise ha dictado a su respecto condena alguna, más que la que se ha dado en elpre-
sente proceso, n o contando con procesopenales abiertos en paralelo.
En relación a la cuarta causal: tenemos que el úItimoactointerruptivodelapres-
cripción de la acción penalha sido la mencionada decisión de este Tribunal Oral en lo
CriminalnoZ9dela CapitalFederal, en lasentencia de fecha ...deoctubrede ...por la
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

que resolvió: "... Condenara C.C., de las demás condicionespersonales obrantes en


autos, a la pena de nueve meses deprisión de ejecución condicionaly costas,p o r con-
siderarloautorpenalmenteresponsabledeldelitodeamenazassimplesreiteradasen
dosocasionesque concurren de formamaterialentresi(arts. 2629, inc. 3: 40,41,45,
55, 149bis, párr. 1 CP).
11. lmponera C.C., cuyasdemás condicionespersonales obran en autos, p o r e l tér-
mino de dos años, la obligación de fijar residencia y someterse a un tratamiento psi-
cológico a los fines de evitar situaciones de violencia de género, previo informe del
Cuerpo Médico Forense que acredite su necesidady eficacia (art. 27 bis, incs. 1O y :6
CP) ...".
Deesta manera: los hechosqueselepretenden endilgara nuestroasistido, quetie-
nen cada uno de ellos una pena máxima de dos años de prisión, siendo la última cau-
sal interruptiva la condena impuesta el ... de octubre de ..., y de acuerdo al tiempo
transcurrido que ha holgadamentesuperado los términos del art. 62 del CP, suponen
que la acción penal a este respecto se encuentra, de manera clara, irremediablemen-
t e prescripta, la prescripción de la acción penal operó de pleno derecho desde que el
plazo de dos años -máximo de la escalapenal- ha transcurrido verificándose en la
especie que, de hecho, ha superado el tiempo estimado como razonablepara un ca-
so de esta naturaleza.

11.b. La violación al derecho a serjuzgado


dentro de un plazo razonable
y sin dilacionesindebidas
Se ha dicho que el instituto de la prescripción en materia penal encuentrafunda-
mento en el hecho social según el cual el transcurso del tiempo conlleva el "... olvido
y el desinterés delcastigo ..." (CSJN-Fallos, 292:103; 337:354).
Sin embargo, como lo ha establecido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción no debe perderse de vista el fundamento delinstituto de laprescripción,se en-
cuen tra enraizadoenlagarantía de todapersonaa que elpmcesosedefina en unlap-
so razonable, y sin dilaciones indebidas (CSJN-Fallos, 272:188, "Mattei"; 300:1102,
"Mozzatti"; 327:327. "Barra"; 322:360, "Kipperband", disidencias de los doctores
Fayty Bossert, Petracchiy Boggiano).
Ha sido nuestro MáximoTribunal elque ha afirmadoqueel derecho aobtener un
pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas es un corolario del derecho de de-
fensa en juicio consagrado en el art. 18 de la CN, derivado del "speedy tria1"de la VI
Enmienda de la Constitución de los Estados Unidosde Norteamérica. En este sentido,
ha destacado que ".. . la garantía constitucional de la defensa enjuicio incluye el de-
recho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo suposición
frente a la leyy a la sociedad, ponga término del modo más rápido posible a la situa-
ción de incertidumbre de innegable restricción que comporta e l enjuiciamiento pe-
nal ..." (CSJN-Fallos, 272:188; 300:1102; 332:1492,335:1126).
Asimismo, recordó nuestra CorteSuprema, invocando la jurisprudencia de la Cor-
t e lnteramericana de Derechos Humanos, queelderechodeaccesoalajusticiaimpli-
ca que la soluuón de la controversia se produzca en un plazo razonable,ya que una
demora prolongada puede llegara constituir en símisma una violación de lasgaran-
tíasjudiciales (CSJN-Fallos, 336:2184).
Deestamanera, estadefensademuestralo irrazonabledela prolongación del pro-
ceso (CSJN-Fallos, 330:4539) y queésta prolongación es de una entidad suficiente pa-
ra generar un menoscabo a ese derecho y la referencia a las particularidades del caso
aparece como ineludibles (conf. consid. 13 del voto en disidencia de los doctores Pe-
tracchi y Boggiano en CSJN-Fallos, 322:360).

III. RESERVAS
Deconformidad con lo expuesto, para el caso que no haga lugar al presente recla-
mos, formula expresa reserva de recurrir en casación por errónea aplicación de la ley
sustantiva y adjetiva, y del caso federal por afectación directa y manifiesta de princi-
pios y garantías de raigambre internacional.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuestosolicitamos:
1. Tengan por interpuesta la presente excepción de falta de acción por pres-
cripción, ordenen la formación del pertinente incidente y corran la vista
pertinente.
2. Hagan lugar al planteo formulado y, en consecuencia, declaren extingui-
da la acción penal por prescripción, dictandoel sobreseimiento de mi asis-
tido.
Subsidiariamente, tengan presentes las reservasformuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUS~ICIA
OPONE EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN. FORMULA RESERVAS

SENOR JUEZ FEDERAL

X.X. yV.V., defensores deZ.Z., constituyendo domicilios losefectosde la presen-


te en Av. ..., no ...de esta Ciudad (ABOGADOS& CONSULTORES), en la causa no ...1...,a
V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:

l. OBJETO
Que, de conformidad con lo dispuesto por V.S. en cuanto a la carente de funda-
mentos suficientes, convocatoria de nuestro defendido a efectos de prestar declara-
ción indagatoria como autor del delito de enriquecimiento ilícito de funcionario pú-
blico, venimoscon esta presentación en el marco de loqueestableceel art.339, inc. 2O
del CPP, y en un todo de acuerdo con cuanto regulan los arts. 62,67 y 268, párr. 2"del
CP, vigentesalmomentode los hechos, a plantear la prescripción de la acción penal,
solicitando que corroborada la misma, se dicte el inmediato sobreseimiento de nues-
tro pupilo. Asimismo, a efectos de no continuar con una seguidilla de erráticos actos
procesales, cuyo estrépito causa daños irreparables, absolutamente innecesarios,so-
licitamos quesesuspenda el llamadoa prestar declaración indagatoria hasta tantose
resuelva, esperamos en el sentido correcto, este planteo.

11. INTRODUCCI~N
Debequedar claroqueel planteoqueformulamossegeneraprincipalmenteen el
llamado mismoa prestar declaración indagatoria, ordenado en fecha ...de ...del co-
rriente en el que. con suma claridad y anticipando lo que será la comunicación de la
imputación exigida para el acto de la indagatoria, V.S. dispuso ese acto respecto de
nuestro defendido, por "haber consignado expresamente en sus declaracionesjura-
dasel ingreso a su pa trimonio de sumas de dinero ".
En esa decisión, V.S. anticipó que califica provisoriamente la conducta de nuestro
pupilocomoconstitutivadel delitodeenriquecimiento ilicitodefuncionario público,
conforme las prescripciones del art. 268 (2) del CP.
Y además, siendo que aquella orden se funda, conforme lo establece su encabe-
zado, en los requerimientosdel Ministerio Públicodefs. 1936,2052,3476~3486,que-
da claro que la hipótesisfáctica por la que nuestro pupilo debería concretarsu defen-
sa secircunscribea aquella descripta por el señorfiscal (quecompleta, porexpresa re-
misión la orden deV.5.) en punto a la información vertida por el doctor2.Z. en su de-
claración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al ejercicio fiscal ...
donde consignó el ingreso de las sumas percibidas como remuneración por su activi-
dad funcional en el marcode la ley 18.302. Ingresocuya cuantía no puede perdersede
vista puessetratade lasuma mensual, promedio, de $ ...,...
Teniendo en cuenta la transparencia con la quese ha convocadoa Z.Z. a ejercer su
derecho dedefensa, nosencontramosen condicionesde ponderary requerir, sin ries-
gosdeestarerrados, quelaacción penal relacionada conese hechoseencuentra pres-
cripta de pleno derecho, aún en las hipótesis interpretativas de los plazosdevigencia
del instituto de la prescripción más beneficiosas para la vida del proceso.
Veamos.

111. LAPRESCRIPCI~NCOMO GARANT~ACONSTITUCIONAL


REGLAMENTADA POR EL DERECHO PENAL SUSTANTIVO
Aunque sea sobreabundante, no podemos iniciar nuestro desarrollo sin destacar
dos puntos de partida esenciales:
- que la prescripción de la acción penal es un instituto de derecho sustantivo en
tanto regula el ejercicio y existencia de la acción penal;
- queesa regulación es la instrumentación de lagarantía constitucional queim-
poneque el proceso penal transcurra en un plazo razonable.

Sobre el primer aspectovolveremos más adelante.


En esteapartadodestacaremosqueel análisisdeesteplanteodebeenmarcarsede
manera insoslayable en el alcancede la garantía constitucional puesta en juego pues
".. . n o debe perderse de vista e l fundamento delinstituto de laprescripción, enraiza-
do en la garantía de todo imputadoa quesuproceso se defina en u n lapso razonable,
según elcriterio sentado desdeantiguo p o r la Corte Suprema delusticia de la Nación
(caso "Mattei", CSJN-Fallos, 272: 188reiterado en "Mozzatti" (CSJN-Fallos, 300: 1102)
y, trasla reforma constitucionalde 1994, ratificadoenelprecedenteB.898XXXV1,"Ba-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

rra, Roberto Eugenio TomásslDefraudación por administración fraudulenta", causa


2053-W-31; de fecha 9demarzo de2004"'.
Este último antecedente, muy reciente en el tiempo, es de absoluta aplicación al
sub-lite desde que denota con absoluta claridad la trascendencia constitucional de
institutode la prescripción delaacción penaly, especialmente, el modoen quelos ma-
gistradosdeben valorarlo, desprendiéndose de la tentación de reducir el problema a
meroscálculos matemáticos puesse imponeel análisisde los hechos, la calificación le-
gal y, especialmente, el modo en que ha pretendido llevarse adelante la persecución
a lo largo de los años.
"Si dada la magnitud del proceso (...) se desprende una violación clara de los de-
rechos de defensa enjuicio y debido proceso del encartado, corresponde poner fin a
la causa por medio de la declaración de extinción de la acción penalporprescripción,
en la medida queaquélla constituyela víajurídica idónea para determinarla cesación
delapotestadpunitiva estatalporeltranscurso del tiempoysalvaguardardeestemo-
do elderecho constitucionala obtener un pronunciamiento judicialsin dilacionesin-
debidas".
"La garantía constitucional de la defensa enjuicio incluye el derecho de todo im-
putado a obtener un pronunciamiento que, definiendo suposición frente a la leyya
la sociedad, ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de
restricción dela libertadque comporta elenjuiciamiento penal, lo queobedece alim-
perativo desatisfacer una exigencia consustancialalrespeto debido a la dignidaddel
hombre, el cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse
del estado desospecha que importa la acusaciónde haber cometido un delito".
"No obstantequela duración razonablede unjuicio dependedelascircunstancias
propias de cada causaysi bien ello hace que elderecho a serjuzgadosin dilaciones in-
debidas no pueda traducirse en un número de días, meses o años, la duración delre-
traso, lasrazonesde la demora, yelperjuicio concreto queal imputado le ha irrogado
la prolongación deljuicio, son factores insoslayablespara saber sise ha conculcado la
garantía involucrada ".
"La garantía a obtener un pronunciamientojudicial que defina de una vezypara
siempre la situación del imputado ante la leyy la sociedad, se basa en que el Estado,
con todossusrecursosypoder, no tienederecho a llevara caboesfuerzosrepetidospa-
ra condenara un individuo porunsupuesto delito, obligándoloa viviren un continuo
estado de ansiedade inseguridad"*.

' TOCn014, 24/5/04. "Robledo, Jorge Darío, Cristina María Chiquitti y Guillermo Robledo
s/Estafa en concurso con falsificación de instumento público. Incidente de Prescripción de Gui-
llermo Robledo", causa no 1466.
CSJN, 9/3/04, "Barra, RobertoE.".
En nuestro caso no es precisamenteel tiempo que ha insumido el proceso el pará-
metro a tener en cuenta sino, por el contrario, el plazo que le ha insumido al Estado
Nacional, a travésdealguno desus poderes, requerirdemanera sorpresivadel doctor
Z.Z., lajustificación de laconformación desu patrimonioen el año ...,por la sospecha
dequesu incremento tenga origen ilícito.
Veremos que a la luz decualquier interpretación del tipo penal en análisis, aún las
quese enfrentan ostensiblementecon lasgarantías individuales mínimas, como con-
clusión preliminar debe concordarse en que el transcurso de más de ocho años desde
que nuestro pupilo ha dejado lafunción pública,imponereconocerlanecesidaddeli-
mitartan inquisitiva persecución, al amparo del efectivo el mandato contenido en el
art. 8, inc. lodela CADHy del art. 14.3.cdelPIDPC, mandatodebidamentedestacado
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación apuntada.
Esteentoncesesel marco constitucional en el que encuadramos, nuestro planteo.

IV. PUNTUALMENTE: LAPRESCRIPCIÓNDE LAACCIÓN PENAL


EN TORNO A LA IMPUTACIÓN DESPLEGADAA NUESTRO PUPILO
Recapitulando, zanjada cualquier interpretación antojadiza e imposiblede los al-
cances del art. 67 del CP, queda claro que, en todas las posibilidades interpretativas
que pudieran surgir de una figura legal tan ilegítima como problemática como es el
art. 268 (2) del CP, la acción penal en ese marco-seleccionado ab-initio porV.5.-se
encuentra prescripta de pleno derecho desdeque:
- Han transcurrido másdeseisaños-pena máximavigentealmomentodel he-
cho-desdeel momento de los hechos-declaración jurada presentada en el
año ... respecto del período fiscal
- Enel peor deloscasos, han transcurrido másdeseisañosdesdequenuestro pu-
piloabandonó-por renuncia-la función pública (deconformidad con lo es-
tablecido en el decreto58W97queaceptó su renuncia al cargo de Ministro el
día .../.../...-publicadoen el BO, ...l.../...-).
En este escenario, teniendo en cuenta que el llamado a prestar declaración inda-
gatoria de fecha ...de ... de ..., se produjo dos añosy dos mesesdespuésde la extin-
ción de la acción penal teniendo en cuenta la tesis más gravosa para la situación de
Z.Z., no existechancealguna de mantener a su respecto la vigencia de este proceso.

V. ELDELITO DE ENRIQUECIMIENTOIL~CITOALA LUZ DE LACORRECTA


INTERPRETACIÓN DEL ART. 67 DEL CP
Repasandolo expuesto hasta aquí, tenemosque, enlostérminosen que KS. ha de-
limitado la imputación a Li.,solo es posible concluir, debido al paso del tiempo y en
miras al cumplimiento de la garantía constitucional que impone un plazo razonable
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

para el proceso, teniendo en cuenta la escala penalprevista para elart 268(2) del CP
almomento en quenuestropupilo fue funcionariopúblico, que tiene un máximo de
seisaños, que la acción penalse encuentra prescripta, cualquiera sea elmodo en que
VS. interprete la figura delenriquecimiento ilícito.
Ahora bien, las actuaciones que sucedieron al llamado a indagatoria de nuestro
defendido -por caso, las declaracionesindagatorias de o tros sujetos-, describen la
imputación como "no haberjustificado debidamente". Antes de ello, en la oportuni-
dad misma de ordenar esos actos, KS. sostuvo que se relacionaban con "haber con-
signado en sus declaracionesjuradas el ingreso a su pa trimonio de sumas de dinero"
relacionadas con los fondos reguladospor elart. l o d ela ley 18.302.
En ambos casos-acción u omisión mediante, másallá de la falta de determina-
ción precisa- queda claro que se trata de un hecho personal atribuido a mi pupilo
que descartayrompe cualquierposibilidadde vínculo causalo normativo con la con-
ducta de cualquier otro funcionario, incluso de aquellos que son también parte en
este proceso.
Estasreflexiones,cobran relevancia a la hora deevaluarelcontenido delart. 67del
CPyla virtualidaddelascausalesdesuspensióndelplazo deprescripción,previrtaspa-
ralos hechosreprochadosa funcionariospúblicos.
Partimos de la base de la obviedad que constituye el texto de la norma que debe
seraplicado alsub-lite.
Poraplicación directa de cuanto establece elart. 2Odel CPy tratándose delinstitu-
to dela prescripción de la acción penalde un régimen de derechopenalsustantivo re-
gulado por ese mismo código, es evidente que la causaldesuspensión regulada en el
a r t 67delCPesaquellaquese encontraba vigente en elmomentoen que2.Z. era fun-
uonariopúblico 4 s decir, hasta elmes de. ..de. ..-y, sobre todo, cuando este asu-
mió esa función.
Cualquiera de estos dos momentos nos lleva a la redacción delart. 67que regía a
ese momento, de conformidad con los términos impuestos por la ley 16.648 del año
1964, que estableció como causal de suspensión de la prescripción de la acción penal
en loscasosdedelitoscomo elimputado en elsub-lite "mientrascualquiera delosque
hayan participado se encuentre desempeñando un cargo público".
Las reformassucesivas, hasta la impuesta por la ley 25.188en el año 1999, mantu-
vieron inalterable esa redacción. Queda claro que esta última esinaplicablealsub-ju-
diceporser una leyposteriora los hechosquese imputan e, incluso, alejercicio mismo
de la función pública porparte d e L Z .
Pues bien, en este escenario, se advierte que aquella causalde suspensión es ope-
rativa en lo que compete a esteplanteo, únicamente durante elplazo en elque nues-
tro defendido fue funcionario público que, nos remonta al ... de ... de ... en que se
aceptó su renuncia.
Esta esla razón por la que, pese a quelo único que queda claro en esta causa esque
sepretende que2.Z. justifique el patrimonio incrementado conformesu declaración
jurada por elimpuesto a lasgananciascorrespondientealaño ...,eldesarrollo quesu-
cederá estas reflexionesparte, aún siendo una hipótesis más lesiva a los intereses de
nuestro pupilo, del día ... de ... de ... como plazo de inicio para e l cómputo de lapres-
cripción de la acción.
A partir de ello, cualquiera sea la interpretación quese realice delmedio comisivo
de la problemá tica figura del enriquecimiento ilícito, elmáximo de la pena prevista a
la época de los hechos (seis años), transcurrió en exceso y finiquitó fatalmente la ac-
ción penal e l ...de ...de ...,esdecir, más de dosañosantesque KS. convocaraaldoc-
tor2.Z. aprestar declaraciónindagatoria. Espor ello que, másallá de haberproduci-
do un llamadoaprestar declaraciónindagatoria sin la existencia de prueba de cargo,
hace pensar que se buscó, aparentemente,lograr una virtualinterrupción del curso
de laprescripción.Es evidente que no se ha podido lograr ese objetivo (incluso cuan-
do este no haya sido elánimo de KS.).
Pero volviendoa la interpretacióndelart 67delCPyanticipandocualquierlectu-
ra ligera y errada del alcance de la suspensión del curso de la prescripción allíprevis-
to, debe quedar claro a V5. que se trata de una cláusula que cobra relevancia sólo en
elanálisisde la conducta demásde un funcionario, esdecir, cuandose trata de u n he-
cho en elque ha existido connivencia entre elloso unplan de tareaso división del tra-
bajo que impone comunicación jurídica entre la conducta de uno u otro actor o par-
tícipe.
En términosmássencillos, la suspensión de la prescripción dela acciónpenalcuan-
do existemásde un funcionario público imputadoporhaber intervenidoen elmismo
hecho, opera hasta que el último haya dejado ese cargoSiysolosiselesimputa, jus-
tamente, un hecho común, extremo este que nosucede en elsub-lite.

Dosson las razones que fundamentan esta conclusión:

- La primera se debe a una interpretación literaly no forzada del texto delart


67del CPque expresamenteestablece que esa suspensión está regulada "los
que hayan participado".

Señor juez, la única traducción posible de ello es que se trata de una regulación
dondeexistemásdeunsujetopunible-atítulodeautoropartícipe-frentea un he-
cho común. Es decir, debe haber habido un mismo curso lesivo dominado por todos
aquellos funcionarios públicos cuya presencia posterior en la administración se pre-
tende que opera como interrupción, aunqueel sujeto que pretende ampararse en el
transcurso del tiempo haya renunciado luego del hecho.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

En este contexto surge la segunda razón deeste análisis:


- El delito de enriquecimiento ilícito de funcionario público 4 r t 268 (2) del
CP-seleccionado por US.para imputara ZZ. se trata de un hecho en el que
nohayposibilidadesdeatribuircomunidaddeaccióncausalojurídicaconnin-
gun otro funcionariopúblico.

Como consecuencia de ello, la suspensión del plazo de la prescripción de la acción


penal solo escomputable duranteel tiempo en el queel Z.Z., y no otro, ha sidofun-
cionario público.
Esto sedebea otro número de razones tan simplescomo las que antecede:
El enriquecimiento ilícitodefuncionario público es un delito quese relaciona con
el patrimoniodeuna personaen particular-elautor-incrementadodemaneraque
sesupone "sospechosa" cuya justificación ha sidoomitida o noes satisfactoria. En re-
lación aello, esimposiblesuponerque pueda existiralgún aporte, en el marcodel mis-
mo hecho determinado fáctica y jurídicamente, causal o normativamente relevante
deotrofuncionarioque permita incluira estesegundosujeto en el ámbitode protec-
ción de la norma.
Esimpensabledesdecualquieróptica un aportea la omisión dejustificarquedeba
regirse por las normas generales de participación que se encuentran definidas a par-
tirdel art. 45 de nuestro CP.
No nosenfrentamosa una imputación quedescansasobreuna normaqueindique
"cuidarás el patrimonio públicosometidoa tu manejo", ámbito en el cuál podría su-
ponersequeel aporte de más de un funcionario a la violación deese mandato.
Se trata, en este caso, del cumplimiento de los deberes de lealtad y probidad que
le impiden a quien ejerce la función pública, enriquecersea travésdeella, motivo por
el que el legislador impone una presunción aparentemente justificada en ese mayor
deber detransparencia que impone la función pública, quedetermina quesi ese en-
riquecimiento se produjo y el funcionario no puedeexplicarlo por causas lícitas, se lo
reputa ilícitoy punible.
Comoseverá, la estructuratípica misma, excluyedela punibilidad la participación
de otro funcionario, delimitando de manera estricta el alcance de lo prohibido a la
conducta personal del autor.
Y no solo ello, sino que es tan clara la ausencia de posibilidad de imputar partici-
pación criminal de otro funcionario público en el delito de enriquecimiento ilícito
que, atendido a ello, la propia norma ha establecido normas particulares de imputa-
ción a los únicos posibles partícipes en estos hechos. Ello seadvierte con la simple lec-
turadelúltimopárrafodelart.268(2)delCPqueconclaridadextremaseñalaque: "La
persona interpuesta para disimilar el enriquecimiento será reprimida con prisión de
uno a cuatro años". Norma que, como podrá obsewarV.S., no tiene ningún sentido
político criminalvisiblesi esque, se puede pensar en un sistema de participación regi-
do por las cláusulas generales.
Como se puede apreciar con facilidad, en todo caso, si existiera alguna chance de
establecer alguna participación en el hecho reprochado a nuestro asistido, esta solo
sería posible hacia terceras personas que colaboraran con la "disimulación" del enri-
quecimiento. Perotratándoseel patrimoniode un derecho personalísimo y exclusivo
dela personadenuestropupilo, noexisteposibilidadalgunadesostenerqueotrofun-
cionario "ha participado"desu supuesto-e insólito-enriquecimiento ilícito.

El legislador a la hora de tomar la cuestionable decisión dedar a luz la norma que


regula el enriquecimiento ilícito ha optado por un caminoquetiene lassiguientesca-
racterísticas:
- Ha pretendido solucionar determinadas dificultades probatorias en ciertos
delitos de lesión vinculados con la corrupción de funcionarios públicos como,
por caso, el cohecho. Una razón que fue reconocida en la defensa parlamen-
taria que ha realizado R.N. cuando el maestro cordobésfue invitado a respon-
deraalgunascríticasque habían pronunciado legisladores bien inspiradosen
el espíritu republicano.

- Para ello ha concentrado el eventual "ilícito" en una especie de juicio de resi-


dencia o auditoría sobre el patrimonio del sujeto sometido a análisisjurisdic-
cionalquedemodoostensiblequiebratodoel modelode participación delCó-
digo Penal por propias razones político criminales y de lógica concursal: si in-
vestigo quien ha participado en el enriquecimientodelfuncionariosospecha-
do, seguramente desembocaré en un ilícito antecedente del sujeto que con-
tribuyea esa elevación del nivel patrimonial y, entonces, una vez demostrado
eldelitoantecedente, deberévolveral sujetocuyo patrimoniose ha modifica-
do y deberá afirmar alguna relación concursalentre losdos hechos. No es otra
que un casodeconsunción en el queel disvalordel delitodel enriquecimiento
realmente se encuentra abarcado por el del cohecho o el peculado. El delito
antecedentedesplaza a la figura analizada. Deotro modo, cadavez quecasti-
go por cohecho o peculado, seguramentedeberécastigar porenriquecimien-
toen concurso (¿real?).
- Lo afirmado más arriba se demuestra en la técnica legislativa utilizada por el
legislador en el marco de la cual describe un sistema propio de participación
en el ilícito. Ello confirma que el legislador ha advertidoque no se puede pen-
saren ninguna participacióndefuncionariopúblicoque, al mismotiempo, no
implique un desvío drástico del ámbito de regulación de la norma del enri-
quecimiento ilícito.
L A DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Lastremendasviolacionesconstitucionalesque implica la normatienen su contra-


partida en este tipo de modificacionesa las reglas de participación y accesoriedad.
Queda claro entonces que el art. 67 del CP, segundo párrafo, vigenteal momento
de los hechos.aplicableal sub-liteporimposición del art. Z0delCPesunacláusula que
solocobra relevancia en el marco de la regulación dela autoría y participación quees-
tablecen los art.45 y46 del CP.
Comoderivación deelloy porexpreso mandato legal, solo cobrarávigencia la sus-
pensión, en miras al tiempo del ejercicio del cargo público de otro funcionario, en el
caso queeste segundo haya participado, del hecho del primero.
Sin esa participación, solo puede aplicarse la cláusula genérica y última del art. 67
del CP que establece que "la prescripción corre, se suspende o interrumpe separada-
mente para cada uno de los partícipes del delito".

Si V.S. lleva estas consideracionesa la evaluación práctica del caso que nos convo-
ca, solo podrá confirmar nuestrasconclusiones preliminares, pues basta advertir:
- Es imposible desde el terreno fáctico sostener que cualquier otro funcionario
participó en el enriquecimiento no justificado del patrimonio de Z.Z.
- V.S.describelos hechoscomo "nohaberjustificado"reforzandolaabsolutain-
dependenciadequien es reprochadodelasconductasdelosotros imputados.
Ya dogmáticamenteescasi imposibleimaginar participacionesen el marcode
una omisión. El partícipedebe haber aportadoalgo a la conducción del curso
lesivo, situación difícil deverificar si al autor se le imputa un no hacer. La nada
nada causa y en la nada nadiecolabora.
- SiV.S.descartaraelexpresomandatolegale hiciera casoomisodela necesidad
de "haberparticipado"11egaría a los siguientes absurdos:
- Laposibleimprescriptibilidaddeldelitoimputadopuespodriadarseelca-
so de la imputación de un funcionario, ajeno absolutamente al hecho de
mi pupilo, que no hubiera abandonado aún el cargo público.
- Que, eventualmente, se sostuviera la suspensión de la prescripción de la
acción penal tomando como punto de partida el tiempo en el que el doc-
torD.C., cuyo nombrees repetido a lo largodeestasactuacionesen torno
a la "organización" ya lasdirectivassobreel manejode lossupuestosfon-
dos reservados, quién como es público y notorio, ejerció en el ámbito de
otra administración nacional -la del doctor 0.0.-el cargo de Ministro
de Economia. ~Acasoesposiblesuponer la intervención o "participación"
de D.C. en el supuesto enriquecimiento de Z.Z. por el ejercicio de la fun-
ción pública durante la vigencia del gobierno del doctor O.O.? ¿Hasta
dónde hay que1legarV.S. en la búsquedadefuncionariosquepuedan ha-
bercontinuadoen elejerciciodelafunción?~Aalguien sele podrá ocurrir
que los cambios de mandato presidencial establecen una franja imagina-
riadeinterrupción dela prescripción, desconociendodeun modoinsopor-
table para el espíritu republicano lo establecido de modo claro legislati-
vamente?

Lo insólitodeestas reflexiones, demuestraqueel legislador no ha erradoel camino


al imponer un Iímitea la suspensión del plazode prescripción, estableciendo la necesi-
dad de un hecho común ("que hayan participado" en un mismo evento). Limitación
que ha venido a impedir los efectos nocivos y probablemente dañinos al principio de
culpabilidadqueimpondríala limitacióndelderechoconstitucionala un procesoen un
plazo razonablecon motivo de la conducta de un tercero ajeno a la imputación.
V.S.: la lucha por la aniquilación de corrupción de funcionarios públicos segura-
rnentedignifica a susalfiles, pero, el alejarnientode los principios propiosdel Estado
de Derecho, impideque la batalla ledéel triunfoaquienesno llevanel estandartede
la virtud.
De la mano deello, solo puede concluirseavalando el planteoexcepcionanteque
proponemos y dictando respecto del doctor Z.Z., el sobreseimiento por extinción de
la acción penal.

VI. ALGUNAS CONSIDERACIONESACCESORIAS EN TORNO


ALDELITO DE ENRIQUECIMIENTOIL~CITO
Antesdedar comienzoal análisis en cuestión esde notable importancia resaltar la
innegable realidad de que la figura del enriquecimiento ilícito del art. 268 (2) del CP
ha surgido expresamente, como losostieneel profesor Marcelo Sancinetti3, como un
"delito desospecha", y, portanto, contradice toda la tradición propia del Estado de
Derecho. Como sabemos, incluso en un Estado Republicano es factible que desde el
poderlegisladoremanen normasquecontradicen lasgarantíasesencialesdelsistema
del EstadodeDerecho, pero, en esoscasos, estetipode Estados, montadosen lavigen-
cia irrestricta de un sistema, además, democrático, pueden vivir en paz, teniendo en
cuenta que justamente para corregir estos excesos se alza el poder jurisdiccional co-
mounafuentedecontrolexternodepoderen un modelodefrenosycontrapesos:esa
es, justamente, su función V.S. y a ella aludimos en este marco.
Debequedarc1aroV.S. queen el análisisque precede, soslayamoselsinnúmero de
razonesnotorias por lasqueen cualquier caso, la imputacióna nuestro pupilo no pue-
de prosperar másallá de la operabilidad de la prescripción de la acción penal.

Sancinetii, Eldelito de enriquecimientoilícito de funcionariopúblico-art 268.2. CP-


Un tipo penal violatorio del Estado de Derecho., 2"ed., 2000, p. 1 1 .
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Razones quevan desde la ausencia de prueba en torno a la ilicitud del incremento


patrimonial, hasta los serios problemas constitucionales que presenta esta figura pe-
nal en su confrontecon elprincipiodelegalidad, en tanto en modo algunodetermina
con la precisión legítimamente exigiblecuál esexactamente la conducta prohibida; el
principiodeinocencia, en tantoafectaa algunasdesusconsecuenciasconcretas: la que
la culpabilidad debe probarse positivamente y que no se puede invertir la carga de la
pruebaexigiéndoleal imputadoque pruebelos hechosen losque basasu inocencia;la
vigenciadelanoautoincriminación y del derecho a negarsea declarar sin queesto im-
plique presunción en contra del imputado(e1nemo teneturseipsumpodereen forma
plena)y, en fin, pordesconocerelprincipiodeculpabilidaden la manifestación deque
sóloadmiteresponsabilidad penal por la realización deconductasdeterminadas("De-
recho penal de acto") y no por loscaracteres, modosdesero estadosdel autor (propio
del "Derecho penal deautor").
Escapan del ámbito deesta presentación, la descripción y ponderación deantece-
dentes jurisprudenciales que apoyan esta tesis de inconstitucionalidad4.
Debe quedar claro, señorjuez, que ese análisis ni siquiera es necesario pues, al me-
nos respectodeZ.Z., laacción penalseencuentra prescriptade manera incuestionable.
De la mano de ello, solo basta señalar aquí, anticipándonos a cualquier oposición
formal y deseguro infundada de losacusadores, queel tipo penal en análisissolo elu-
de de manera bastante pobre las críticas acerca de su constitucionalidad en la inter-
pretación que lo pondera como delito comisivo. Lo punible no es la ausencia de justi-
ficaciónsinoelincrementoensímismo, posiciónqueeslaúnicaquesecompadececon
el principio deculpabilidad.
En efecto, la punibilidad del acto reposa en la incorporación al patrimonio de bie-
nesde procedencia ilicita (respecto de un delito que la justicia no puededemostrar) y
nunca puede estar supeditada a la decisión tan arbitraria como aleatoria de requerir
la justificación "algunavez" de ese origen.
En este sentido, es oportuno la opinión de la Cámara Nacional de Casación Penal
pues para este tribunal, la norma -art. 268 (2), CP-prevé un delito de comisión y la
falta de justificación del enriquecimiento apreciable del patrimonio constituye una
condición objetiva de punibilidad5.
También loseñala, esmeradajurisprudenciadelostribunalesfederalesdelinterior
del país6, que sostiene que "...en elcaso del tipo doloso delart. 268(2),la deficiente

Porcaso,enelfalloCNCC,Salal. 11/6/98,"Vallone,JoséA.s/lnfracciónart.268(2)del CP".


votoen minoría del doctor Donna .
CNCP, Sala IV, "Alsogaray, María Julia slRecurso decasación e lnconstitucionalidad".
JI no1 Concordia. expte. 8134 F.106. I -XI, expte. 260, AP- Yedro -Torres, Enriqueci-
miento ilícito, en NDP, 20031A. p. 165y siguientes.
redacción del tipo, no ha permitido un correcto entendimiento del problema: no se
trata de una injustificable obligación de probar inocencia (...)Se trata en primer tér-
mino de que el deber de transparencia obliga -deberpositivo-al funcionario alin-
gresaralcargoa declararsus bienes(activ0 ypasivo) ...Nose trata deimpediracrecen-
tarelpatrimoniosinosolo queello obedezcaa una evolución del hacer funcionalo de
la profesión no inhibida por el cargo ...".
En este mismo sentido regulan esta forma de ilicitud los pactos internacionales in-
corporados a nuestro Derecho interno. En efecto, la Convención lnteramericana con-
tra la Corrupción establece en su art. IX la necesidad de regulación de este tipo penal
describiéndolo como "el incremento del patrimonio de u n funcionario público con
significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos duran te e l ejercicio de sus fun-
cionesy que no pueda ser razonablementejustificado por él".
Eldelitoseconfiguraactuandoy la ausenciadejustificación razonableaparece, en
todo caso, como una condición de procedibilidad.
Casi idénticaesla normaquesurgedelart.20delaConvencióndelasNaciones Uni-
dascontra la Corrupción.
Y atodo ello sesuma que la primera deellas, en el art.XIXestablecede manera ex-
presaquesuvigencia no modifica lascláusulassobrecausalesdeinterrupción de laac-
ción penal vigentes en el derecho interno.
Queda claro, señorjuez, que no existe posibilidad de interpretar de otro modo el
delito analizado ni mucho menos, el momento desu consumación (la supuesta incor-
poraciónal patrimonio) ni el mododecomputarlosplazossustantivosdeprescripción
de la acción penal.
Máximecuando estostextos internacionalessonaquellos que, porcaso, la Oficina
Anticorrupción pondera desdesus publicaciones, incluso a través de la web.
También es destacableque noes huérfana nuestra interpretación desdequese ha
dicho que "el delito se consuma con e l enriquecimiento patrimonial del funcionario
público, y p o r ende la exigencia dejustificar el origen de ese enriquecimiento, que e l
legislador, decidió incorporar a la norma, no es un elemento constitutivo del tipo pe-
nal, bajo análi~is"~.
Así, la consumación del hipotéticodel delito por el queseconvoca alZ.Z., debecon-
siderarse, de modo necesario, duranteel tiempoen el queejerció la función pública.
V.S. lo hadeterminadodemanera puntual:en el año (...)
Y además esa conclusión se refuerza pues en todo caso, de no ser así, queda claro
que nos encontraríamos ante una conducta impune, pues la especial calidad del au-
torque requiereel art. 268(2)del CP(serfuncionario público) noseverificaría.

CNCP, Sala IV, "Alsogaray, María Julia s/RecursodeCasaciónelnconstitucionalidad".


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Queda claro que el delito por el cual se lo convoca al 2.2. a indagatoria se encuen-
tra prescripto puessu estructura misma tiene un antecedente insoslayable: la presen-
cia de un sujeto activo con característicasespeciales -ser funcionariopúblico-, ex-
tremo que nos remite, nuevamente, como limitación temporal al año (...)
El antecedentequeorigina la sospecha por el cual, posteriormente, "se requiere"
adeterminadofuncionario públicoseorigina, en forma ineludible, duranteel ejeru-
cio de la funciónpública por parte del mismo. Es a partir de ese momento, entonces,
que debe empezar a contarse la posibilidad de prescripción del delito. Ello, si no se
quierevolvera evidenciar una nueva yflagranteviolación a garantías constituciona-
les por partedeuna figuraque, por dondese laanalice, escuestionable.
Quizás con un ejemplo sevea más clara la cuestión que se plantea.
Supongamosel caso en que un funcionario públicorealizósu gestión hastael año
1974-portomarunafechaalazar-, y reciénenseptiembrede2005aunaautoridad
estatal-cualfuere1acompetentepararequerir-seleocurriese"requerirle"quejus-
tifiquesu patrimonio.
Planteado el supuesto de hecho, la pregunta es: ¿admitiríamos la posibilidad que
31 añosdespuésde habersealejadodela función se lopersiga por un delito cometido
en aquella época? La respuesta se torna, a todas luces, evidente:no.
Queda claro que, en ese escenario, la interpretación de la omisión dejustificar so-
loadmiteelrótulodecondicióndeprocedibilidad,peronuncapuedesercalificadaco-
mo núcleode la ilicitud, motivo por el quese reivindica la extinción de la acción penal
de pleno derecho, hace más de dos años y en razón de la escala penal asignada al de-
litodeenriquecimiento ilícitoal momentode los hechos.
En este sentido, lo interpreta la Alzada pues sostiene que " ... lo que constituye el
juicio de disvalor insito en la figura del enriquecimiento ilícito no es que el funciona-
rio n ojustifique su enriquecimiento cuando ello le es requerido, sino todos los datos
objetivos demostrativosde u n incremento patrimonialinjustificado o sin razónalgu-
na-en elcaso, se rechazó la nulidadarticulada por la defensasosteniendo que no ha-
bía delito si n o había habido requerimiento- pues la consumación de este delito es
anterior e independiente del requerimiento que menciona la figura ..."8.

VII. FORMULAN RESERVAS


De conformidad con lo expuesto, para el eventual e hipotético caso que V.S. no
atienda nuestros reclamos, encontrándose en juego la correcta aplicación del dere-
cho penal sustantivo y, la garantía constitucional que impone el plazo razonable del
proceso, formulamos expresa reserva de recurrir en casación y del caso federal.

CNCCF,Sala 11,4/5/04, "Coletti, RicardoE.", enLL,ejemplardell/lU04, p. 10.En el mismo


sentido, este tribunal ha resueltoel 5/5/04, en autos"Genolet, Horaciodprescripción".
VIII. PETITORIO
Portodo lo expuesto deV.S. requerimos:
1. Tenga poropuesta la presenteexcepción de prescripción y ordenelafor-
mación de la pertinente incidencia.
2. Haga lugar al planteoformulado y, en consecuencia, declareextinguida
la acción penal por prescripción, dictando el sobreseimientode mi asisti-
do.
3. Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§9
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR VIOLACIÓN
AL PRINCIPIO UNE BIS IN IDEM»

OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN POR COSA JUZGADA. OFRECEN

PRUEBA. MOTIVAN. SOLICITAN SUSPENSIÓN DE AUDIENCIA INDAGATORIA.

FORMULAN RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO


DELTRIBUNALORALDE MENORES No ...
(AV. ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., abogado inscriptoalTO..., F0 ...delaCSJN y B.B., abogado inscriptoalTo ...,


F0 ...delCPACFyTo..., F ...C.F.S.M., ambosabogadosdefensoresdeconfianzadeC.C.,
condomicilio legalen la calle ..., no..., ..."p isodeesta Ciudad (zona ...),y con domici-
lioelectrónicoen ...y ..., en lacausa no.../..., respetuosamentenos presentamosy de-
cimos:

l. OBJETO
Que, de conformidad con lasconstanciasdel legajo, vengo a oponer excepciónde
faltadeacciónpor cosajuzgada, en los términosdel arts. lo, 339, inc. 2Oy siguientes
delcódigo ProcesalPenal dela Nación-enadelanteCPPN-debidoa que, conforme
se desarrollará, de las presentes actuaciones surge palmariamente un caso de doble
juzgamiento impedido por la vigencia de la garantía contenida tanto implícita como
explícitamente en losarts. lo, 18,33,75, inc. 22 de nuestra CN, el art. 14.7del PlDCPy
elart. 8.4de la CADH, motivo porel que, previasustanciación de laexcepción, dispon-
gan la absolución de nuestro asistido.
De conformidad con ello, teniendo en cuenta el carácter perentorio de la excep-
ción quese plantea y, sobre todo, quesus fundamentos demuestran la imposibilidad
de proceder habrá desolicitarsequeafin deevitardispendiosjurisdiccionales injusti-
ficados y, sobre todo, en pro de preservar el debido proceso legal, sedisponga lasus-
pensión dede toda otraactividadprocesal, estando alasresultasde la incidencia que
deberá formarse,como consecuencia de la presenteexcepción de falta de acción.
Supletoriamente, tenga presentes las reservas quese formularán

II. FUNDAMENTOS

1l.a. Elmarco constitucional de la cosajuzgada.


La procedencia de la excepción
Nuestra Corte Suprema deJusticia de la Nación ha considerado quelacosajuzga-
da tiene jeraquía constitucional (CSJN-Fallos, 308:84;31 5:2680),y que el respeto de
la cosajuzgada sedirigea lograrla plenaefectividad delaprohibicióndepersecución
penalmúltiple, cuyo rango constitucional también ha sido reconocido (CSJN-Fallos,
258:220;292:202;299:221;308:84;314:377y 31 5:2680).
Caberecordarqueen CSJN-Fallos, 248:232elprocurador generalconsideróquedi-
cho principio configuraba lo que los anglosajones denominan "doublejeopardy"
-vedada en la Enmienda Vde la Constitución de los Estados Unidos de Norte Améri-
ca'- que se hallaba implícitamente prohibido por el sistema de garantías que ase-
guran en nuestra ConstituciónNacionaleldebidoproceso-art 18, CN-. Dicha doc-
trina fue reiterada en CSJN-Fallos, 258:220;272:188;292:202;308:1678;310:360;31 1:
67;31 1:1451;314:377;315:2680y 316:687.También se entendió que constituía una
garantíaautónoma implícita-art.33, CN-(CSJN-Fallos, 248:232;298:736;300:1273;
302:210).
Más allá de aquel reconocimiento constitucional, el principio de"ne bisin idem"
tieneraigambreconvencional:estácontempladoenelart.8.4delaCADH.Enestesen-
tidolaCortelnteramericanadeDerechosHumanos haestablecidouna interpretación
amplia, entendiendo que dicho principio busca proteger los derechos de los indivi-
duos que han sido enjuiciadospor determinados hechosparaque no vuelvana serlo
porlosmismoshechos (caso "LoayzaTamayov. Perú", Fondo, párr. 66).
También este principio se encuentra consagrado en el art. 14.7 del PIDCP. Así, el
Comité Internacional de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas
-intérprete del Pacto- ha considerado que la reanudación de un proceso o la inco-
ación de un nuevo proceso por el cual una persona ha sido ya juzgada se encuentra

' "... nadie será sometido, porel mismo delito, dos vecesalpeligro de pérdida de la vida

o dealgún miembro...". La Corte Suprema de Estados Unidosde Norte América en el caso "Ab-
ney v. United States" 1431 U.S. 651, entreotros] consideró quedesaparecidaslas penascorpora-
les, la EnmiendaVse interpreta hoy en el sentidode unnuevoriesgodeprivacióndelalibertad.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

prohibidaen virtuddelmentadoprincipio (ObservaciónGeneral no13, "Administra-


cióndejusticia"-art. 14-; y en sentido similar: Observación General n032, "Eldere-
cho a u njuicio imparcialya la igualdadante los tribunalesycortesdejusticia").
En concreto:lagarantía veda incluso elsometimiento dealguiena unnuevojuicio
queya hasufridootropor elmismohecho, no sólo la aplicación de una sanción por el
mismo hecho anteriormente perseguido (CSJN-Fallos, 292:221; 308:84; 315:2680; 319:
43; 321:2826; 327:4916). De esta manera: elsolo desarrollo delproceso desvirtuaría e l
derechoinvocado, dado que el gravamen quees materia deagravio no se disiparía ni
aun con el dictado de una posterior sentencia absolutoria (CSJN-Fallos,300:1273; 314:
377).
El fundamentodelagarantíaes". ..protegeralosciudadanosdelasmolestiasyres-
tricciones que implica unnuevo proceso penal cuando otro sobre elmismo objeto es-
tá en trámite o ha sido ya agotado, y se extiende, almenos a toda nueva persecución
penal ..."(disidencias de losdoctores Belluscio y Fayt, CSJN-Fallos, 325:1932) [el desta-
cado nos pertenece], postura compartida por la Corte Suprema de Estados Unidos de
Norte América ("Greenv. United States", 355 U.S. 184; "Bentonv. Maryland", 395 U.S.
784; "United Statesv. Dixon", 509 U.S. 688; "Grady v. Corbin", 495 U.S. 508). En esa in-
teligencia nuestra Corte Suprema ha entendido que n o esposible permitir a l Estado
que "...con todossus recursosypoder, lleve a cabo esfuerzos repetidospara conde-
nara unindividuo p o r un supuesto delito, sometiéndolo asía molestias, gastos y su-
frimientos, y obligándoloa vivir en uncontinuo estadodeansiedadeinseguridad..."
(CSJN-Fallos, 321:2826) [el destacado nos pertenece].
Distintas discusiones han surgido en relación a esta garantía y su contraposición
con el fin declarado del proceso penal, el "descubrimiento de la verdad", idea mani-
fiesta del art. 193 del CPPN, lo que, de adjudicársele al sentido de la "verdad"como
una "verdadmaterial"-amén el equívoco que aquello implica, como se expondrá a
continuación-y su preponderancia por sobre la garantía del ne bis in idem:supon-
dría la inversión del ordenamientojurídico, pretendiendo darle mayorprimacía a la
aplicación de normas de raigambrelegal-v. gr: CPPN, y CP-por encima de unprin-
cipio de raigambre constitucionaly convencional.
Siguiendo esta línea, no debe olvidarse que los esquemas del proceso acusatorio e
inquisitivo se basan en dos epistemologías opuestas, concepciones de la verdad y los
métodos para alcanzarla distintos. Así el proceso inquisitivo se basa en la idea de una
verdadprocesalobjetivaoabsoluta,yadquirible, porello,porcualquiermedio.Encam-
bio, según la epistemología acusatoria, elprocesose basa en la idea de una vedadre-
futable, donde laspruebas, que la acusación tiene l a carga de recoger. son expuestas
alrebatimiento de la defensa en un debatepúblico frente a unjuez imparcial.
Renunciar a la lógica inquisitiva de La Verdad-"absoluta"-como objetivo del
procesonoimplica renunciara1 valordeverdad. Porelcontrario, deesa manerasease-
gura aproximarse en mayor grado a una venladacusatoria, como derivación de dis-
tintas garantías, como son: el de estricta legalidad, el contradictorio, el favor rei, la
prohibicióncontra laautoincriminacióncoacta,oel caso particularquenostoca, elne
bisin idem, que impide la revisión de aquello declarado como la "verdad" por parte
del órgano jurisdiccional que decidió sobre el asunto. Ello puede ser considerado co-
mo un criterio jurídico anticientífico, en tanto fija Iímitesalconocimiento que no se
presentan en la investigación historiográfica, en tanto pueden llegar a obstaculizar
un conocimiento general, pero de manera indiscutible enriquecenla venladacusa-
toria(Ferrajoli, Luigi, Prólogoen Guzmán, Nicolás, La verdadenelprocesopenal. Una
contribución a la epistemología jurídica, 2" ed., Editores del Puerto, Buenos Aires,
2006, ps. IVa VI; en sentido similar el miso autor en Derecho yrazón, Trotta, Madrid,
1989, p. 540 y SS.).Y, debemos recordarlo: elmodelode enjuiciamientopenaldiagra-
mado constitucional y convencionalmentese corresponde con el denominado "sis-
tema acusatorio", tal como se desprende del análisis sistemático de su articulado
-arts. 18y 75, inc. 22, CN;XXVI de la DADDH; 1Oy 11.1, DUDH; 8.1 de la CADHy 14.1
delPIDCP-y de las basesfilosóficas,jurídicas y políticas que lo inspiraron.
Deesta manera, si sólopredominara elvalordela verdadmaterialnosepodríaper-
mitir que el imputado se negara a declarar, se permitiría la valoraciónde las pruebas
ilícitamente obtenidas, no podría haber plazos para dictar sentencias, no se podría
absolver en caso de duda, etcétera (Hassemer, Winfried, Fundamentos del derecho
penal, Bosch, Barcelona, 1984, p. 163y 168) [el resaltadonospertenece],esque". ..en
el Estado de Derecho en ningún caso se debe buscar la verdada toda costa o a cual-
quierprecio (...)Éste es elprecio que hay quepagarpor un proceso penalrespetuoso
con todaslasgarantíasyderechoshumanos..."(Muñoz Conde, Francisco. Búsqueda
dela verdaden elprocesopenal, Hammurabi, BuenosAires, 2003, p. 102).

En concreto: para que se configure una violación de la prohibición del "ne bis in
idemr'deben concurrir las tres identidades clásicas2(CSJN-Fallos, 326:2805):
- "eadempersonar'-identidad de la persona perseguida-;
- "eademresr'-identidaddelobjeto delapersecución-seconfigura si la idea
básica permanece en ambos procesos (Beling, Ernst, Derecho procesalpenal,
Labor, Barcelona, 1943, p. 84), aunque en el segundo aparezcan más elemen-

"...Las identidades exigidas por la doctrina para afirmarla existencia de cosa juzgada
hansidodefinidascomo«eadempersonam» (identidaddepersona), «eademres» (identidadde
objeto)y «eadem causapetendiz (identidadde causa depersecución) ..." (Maier,Derechopro-
cesalpenal, t . l. "Fundamentos", 1996. p. 603y SS.).
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

tosocircunstanciasque rodeen a esecomportamiento esencial. Debetratarse


del mismo hecho (CSJN-Fallos, 314:377;316:687), entreotrossin importarsien
el primer procedimiento pudo agotarse la investigación posibledeese hecho,
Y sin que se tenga en cuenta para ello su calificación legal (CSJN-Fallos,
299:221;308:1678; 314:377;315:2680y321: 1848, ycaso "LoayzaTamayov. Pe-
rú'');~
- "eadem causapretendi"-identidad de la causa de la persecución-, implica
que debe haber existido una persecución anterior por esos mismos hechos,
entendiendocomo talcualquieractoprocesaldirigido contraunapersonapor
considerársela comprometida frente a unposible hecho delictuoso (CSJN-Fa-
Ilos, 326:2805).

La aplicación del institutoal casodeautoses innegable.Laidentidades tota1:enla


causa, en e l objeto y en los sujetos.
La exigencia de identidad de persona significa queesta garantía sólo puede invo-
carla la misma persona física queya fuera objeto de una primera persecución, cuando
se pretenda perseguirlodenuevo por el mismo hecho-enestecasoesnuestroasisti-
do, eljoven G.B.-:
Asitenemos quepor unanimidadlosseñoresjuecesintegrantesdel Tribunal Oral
de Menoresn03, el. ..deseptiembre de. ..,en elpunton04delresolutorio decidieron
"absolveralmenor C.C., desusdemáscondicionespersonalesobrantesenautos, en
orden a l hechop o r e l que mediara acusación particulary pública, que fuera califica-
do como constitutivo del delito de homicidiopreterintencional". Es decicpor los he-
chos que resultan ser exactamente idénticosa porlos queaquíselopretende perse-
guirpenalmente nuevamente.
Y dada esta identidad fáctica esencial rige el principio aun cuando en la posterior
persecuciónseafirmen nuevas circunstancias, o un modo diferente de participación,
ose pretenda una calificación legal distinta.
Las pretensiones penales ejercidas sucesiva son idénticas en sus alcances jurídico-
procesales, esdecir, igualesen su capacidad de provocar una consideración del mismo
hecho que les da fundamento a ambas, bajo todos sus posibles encuadramientos pe-
nales, cuestión queseveclaramente plasmada en el presente supuesto.
Queda claro, Sres.jueces, queno puedeavanzarseen este procesosin un manifies-
t o agravamiento de la afectación de la garantía invocada, razón por la que la defen-
sa debe prosperar la presente excepción sin más trámite.
A lo dicho precedente, más la característica de tratarse la presente de una excep-
ción de previo y especial pronunciamiento, obligana formarlaincidenciapertinente
y a tramitar la excepción como paso previo a realizar cualquier tipo de avance en e l
desarrollo delproceso.
1l.b. Las razones de hecho que habilitan
la cosajuzgada. Su prueba
Unavezsentadaslas razonesconstitucionalesy habilitada lavía procesalquesein-
tenta, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia citada más arriba, basta con repasar
los hechostranscurridosen el presentesumario paraarribar, de manera ineludible, en
la existencia de una cosa juzgada material que no puedeser alterada, a menos quese
pretendavulnerar palmariamente dicha garantía y el principio del ne b h i n idem.
Así, resulta incuestionableasíquedadoquelaabsoluuónqueseadoptara,quesus
efectos repetruten indefectiblemente sobre elpresente sumario.
Sostener lo contario implicaría una clara violación al principio constitucional de
"ne bisin ídem", quetal como hemosvisto prohíbe la múltiple persecución penal por
un mismo acontecimiento, dadoel carácterdecosajuzgadaquehaadquirido la reso-
lución dictando el sobreseimientodenuestroasistido.
Así las cosas, en el entendimientode que las mentadas identidades necesarias para
hacer operativa la vigencia del principio de prohibición de doble persecución -"ea-
dempersonam", "eademre", "eademcausapretendi"-se hacen manifiestamenteos-
tensiblesdeacuerdoalrelatoformuladoenesta presentación-quenoesotracosaque
lo quesurgedelexpedientese hace imposible proseguircon la presente instrucción,
tornándose imperioso el dictado del autodesobreseimientode nuestroasistido.

III. RESERVAS
Parael hipotéticoeimprobablecasoenquelosseñoresjuecesno hagalugaranues-
tro planteo excepcionante, formulamos expresa reserva de recurrir en forma directa
antela Excma.CámaradeCasación,en lostérminosdel art.456, inc. 1°y20del CPPNda-
das las vulneracionesal debido proceso legal, derecho de defensa y cosajuzgada ma-
terialy,eventuaImente, sedeja planteadoelcasofederala losefectosderecurrir, enca-
soderesultar necesario, a IaCorteSupremadeJusticiade la Nación, rnedianteel recur-
so extraordinario federal previsto por el art. 14 de la ley 48, en tanto una denegación
deesta petición esconsideradaporla CSJN como una sentenciaequiparableadefiniti-
va y resultaría contraria a principiosconstitucionalmentereconocidos.

IV. PETlTORlO
Portodo lo expuesto, de los señores juecessolicitamos:
1. Tengan por interpuesta en tiempo y forma oportunos la presente excepción
de falta de acción por las razones brindadas.
2. Comoconsecuenciade ello, sesuspenda el curso de las presentes actuaciones,
estando a resultas de la incidencia que a partir de esta presentación se forme.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

3. Corridaslasvistaspertinentes,hagalugaralpresentereclamoy,enconsecuen-
cia, dicte la absolución del joven C.C.
4. Subsidiariamente, tengan presentes las reservas formuladas en el apartado
anterior.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSTICIA
5 10
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN
EN EL QUERELLANTE

INTERPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN. SOLICITAN EXCLUSIÓN DEL

QUERELLANTE PARTICULAR. FORMULAN RESERVAS

A.A. yB.B., ambosen su calidad deabogadosdefensoresdeC.C., manteniendo el


domicilioconstituidoen autosen calle ..., no..., piso7O, departamento " ..." (zonade
notificación no 109, TE. ...), en el marcodel expediente individualizado como "D.D. y
otros slNegociaciones incompatibles", expediente no ...l..., respetuosamente ante
V.S., comparecen y dicen:

l. OBJETO
En ejercicio de la expresa facultad procesal que le otorga a la defensa de deducir
excepciones no articuladas con anterioridad al momento de ser notificados del Re-
querimiento de Elevación a Juicio (art. 349, inc. lo, CPPN), y en función de lo dispues-
toen el art.339, inc.2Odel mismocuerpo Lega1,vienena interponerexcepción defal-
tadeacción en relacióna la instanciadeQuerellanteParticular,ya1 proveídoqueotor-
gó participación en el carácter a los representantes del Club "XXXXX".
En estesentido, a fs. 124 sedispuso: "BuenosAires, ... dediciembre de ..., "...3)
Conforme losolicitado a fs. 81 y en razón de la opinión mayoritaria de lajurispruden-
cia sobre e l tópico (vide lo resuelto por la Sala 1 de la CCCal decir "la circunstancia de
tratarse de una entidadsin fines de lucro no quita a sus asociados la calidad de dam-
nificadospues en tales casos e l perjuicio residirá en e l deterioro o en la n o prestación
de servicios y beneficios que e l ente debe prestara sus componentes"(CCC, Sala 1, JP-
EA, 33-6079), tiéneseporparte querellante a E.E., EE y a G.G. con elpatrocinio letra-
do de1doctorH.H yporconstituido eldomicilio de la calle ..., nO...,piro 1 deesta ciu-
dad. Hágaseles saber que quedan sujetos a la jurisdicción del tribunal y a las resultas
de la causa". R.E.I., juezde Instrucción (fs. 124; cuerpo 1).
Señor juez, debemos aclarar que hemos optado por la vía de la excepción de falta
de acción para cuestionar la legitimación del rol de la querella pues, esta es la herra-
mienta procesal prevista para la obtención dedicha finalidad.
En estesentido se ha expresado que: "La vía para cuestionarelposible errorde un
tribunalalaceptarcomo querellantea quien carece de legitimación para constituirse
como tal, es la excepción de falta de acción, la cual puede ser interpuesta durante la
instrucción y hasta antes de fijada la audiencia de debate ..."l.
Asimismo, "...sise la aceptó por error incumbe procurarsuapartamiento por vía
de la excepción de falta de acción (art 339, inc. 2O) ... Ic2.

Por virtud de lo expuesto, solicitan se admita la excepción que por este acto arti-
culan, y como consecuenciade ello se revoque la resolución cuestionada, excluyendo
deeste proceso al Querellante Particular, con costas.

II. FUNDAMENTOS
Fundan su petición en lossiguientesargumentos:

1l.a. Subsunciónjurídico penal del hecho que se atribuye


a su defendido
De acuerdo a la intimación, como asimismo la basefáctica contenida el Requeri-
miento FiscaldeElevaciónde lacausa aJuicio, y el hechoafirmado por losquerellantes
particulares en la acusación formulada, el objeto de persecución penal con relación a
su defendido, sostienen ambossujetos procesales, debeencuadrarsecomo "partícipe
necesario de negociaciones incompatibles con la función pública (art 265, CP)".
Específicamenteafs.7655vta.delapiezafiscal,el Representantedel MinisterioPú-
blico, expresa:
"... 12)C.C

Resulta ser partícipe necesario en e l delito de negociaciones incompatibles con e l


ejercicio de la función pública (arts. 45 y265, CP) relativo a los hechos descriptos en e l
pto. 1.8 vinculadoscon elgerenciamiento de las restantesactividades deportivas lici-
tadas a "ZZUZ".

' CNCP, Sala IV, 11/5/06, "R., R. slRec. de casación", LL. 2006-F-672.
D'Albora, Código Procesaldela Nación. Anotado, comentado, concordado, 7"ed., t. I , ~
p. 106, comentarioal art. 84.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

11.6. Alcance del término ccparticularmen te ofendida por un delito»


-
(art 82, CPPN) Falta de legitimación del Club "XKXiX''
para ser querellante particular en esta causa
11.6.1. Para ser querellante particular, el Código ritual exige
que quien solicita ser admitido como tal, invoque y acredite
la ofensa penal que el presuntodelito le ha causado
Comosabemos, la ley procesal habilita a querellarsea quien ha sido particulary di-
rectamente ofendido por aquello quese presume delito (art. 82, CPPN).
Ello implica una real afectación del bien jurídico protegido, que haya ofendido a
quien pretende ser parte en el proceso: "... Dicha condición es propia de la persona
que, de modo especial, singular, individualydirecto, se presenta afectada poreldaño
o peligro que eldelito comporte ... lC3.

En el mismo sentido, lleva resuelto la jurisprudencia que "la condición de 'particu-


lar ofendido', en los términos del art. 82 del ceremonial, es propia de la persona que,
de modo especial, singular, individualydirectosepresenta afectada por eldaño o pe-
ligro que el delito comporte y que comprende a los mencionados en primer término
por elart. 1079del CP4.
Del mismo modo, se ha determinado que para poder actuarcomo querellante en
un proceso penal es condición necesaria la de ser directamente 'ofendido'por el he-
cho contenido en la imputación (...) lo que implica ser sujetopasivo deldelito, es de-
cir, titulardel bienjurídico tuteladoporla norma penal que aparece violado porelsu-
puesto hecho delictuoso, motivo delpro~eso"~.
En estemismosentidosehaexpresadoladoctrinaalsostenerque "...precisarquién
resulta -particularmente ofendida-implica aludira la denominada legitimaciónpa-
ra obrar o legitimación procesal, dato que hace referencia a quienes actúan en elpro-
ceso y quienesse hallan especialmente habilitados para pretender (legitimación acti-
va) ypara contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual vena el
proceso (Palacio, Derecho ..., t. I, ps. 413~414)... lC6.

"Está legitimado para constituirse en querellante sólo quien se haya visto afecta-
do directamente por el hecho investigado y revista calidadde titular del bienjurídico
protegido, y no cualquier perjudicado o simple damnificado ..." 7.

D'Albora. CódigoProcesaldelaNación.Anotado,comentado, concordad0,7~ed..t. l. p.


102.
Cfr.CCC,SalaVII,24/11/08."Macri,Mauricioyotro",causan035.351,entremuchasotras.
CNCP, 7/9/99, Sala IV, "W., E. y O",JA, 2000-111-745.
D'Albora. Código ProcesalPenaldelaNaciÓn.Anotado, comentado, concordado, 7aed.
actualizada por Nicolás F. D'Albora. 2005. t. l. p. 199.
CNCP, Sala ll, 14/7/99, "T., N. R."
"La legitimación de quienes pretenden asumir e l rol de querellantes se produce
cuando una persona se encuentra afectada en forma directa en e l bien cuya protec-
ciónjurídica está tutelada por la leypenal ..."
Querellante es la persona que resulta directamenteafectada por el delito [no por
una falta ocontravención], de tal manera que para verificar esta circunstancia sede-
berá conjugar el verbo a que alude la descripción típica acuñada en la ley penal.
EsacircunstancianosedaenautosenvirtuddequeelClub"XXXXX", noes,nipue-
deser ofendido penalmente por el presunto delito investigado en autos.
Su defendido, resulta perseguido penalmente por lasupuesta comisión como par-
tícipe necesario de Negociaciones Incompatibles con la Función Pública. Se trata en-
tonces, de un delitoen el cual, el bienjurídico protegidoes la Administración Pública.
Así, se ha dicho que "... la norma en comentario tutela la imparcialidaddelosfun-
cionariosen la toma dedecisionespropiasen estricta relacióna la funciónpública que
desarrollan, evitandoasícualquier tipodein terferencia indebida o parcialidadajenas
a l interésde la administración pública.
Elalcance delconcepto deadministración pública abarca nosólo el gobierno cen-
tralo federal, sino también elprovincial, municipalencualquiera desus tresramas(Le-
gislativo, Judicial y Ejecutivo) ..."9.
En virtudde ello, la titularidaddelaacciónpenal,esexclusivadelEstado,comore-
presentante de losciudadanosque forman parte de él, ejerciendodicha función a tra-
vés del Ministerio Público Fiscal.
En consecuencia, el Juzgado Instructor al admitir la instancia de Querellante Parti-
cular, haincurridoenunequivocadoreconocimientodelegitimaciónsubjetivaparain-
terveniren estacausa, productodeuna errónea interpretación deltérmino "ofendido
penalmenteporeldelito", envirtuddetratanededelitoscontra laadministración pú-
blica.
La admisión cuestionada lesiona lasgarantías constitucionalesdedebido proceso
y defensa en juicio (art. 18, CM del imputado y lecausan un gravamen irreparable.
Cabe en este punto efectuar una clara distinción entre la ofensa que infiere elac-
to ilícitopenal, atribuyendola calidadde ofendidopenala quien resulta destinatario
de la misma y el daño causadopor eldelito.
Conformela Ley ProcesalNacionalsóloelprimero tiene legitimaciónpara serpar-
te como Querellante, no asíeldamnificado, lo cualalude al concepto civil.
En estesentido, comoanticipábamosen la misma Iíneaargumentalva la propia le-
tradenuestroCódigodeprocedimiento, yaquelaausenciadelegitimacióndelactual

CFComodoro Rivadavia, 8110183. "Presunta infracciónart. 225, CP". LL, 1983-D-603.


Donna, Delitoscontra la administración pública, 2000, p. 314.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

querellantesurgedela propia letradel art.82del CPPN: "Todapersonaconcapacidad


civilparticularmente ofendida por un delito deacción pública tendrá derecho a cons-
tituirse en parte querellante y como talimpulsar el proceso, proporcionar elementos
de convicción, argumentarsobreellosyrecurrirconlosalcancesqueeneste Códigose
establezcan ...".
De este modo, el análisis de la propia norma procesal indica el criterio correcto. Se
hace referencia expresa al término "particularmente ofendida"como sinónimo del
ejercicio de un derecho personalísimoquecomotal es inherentey exclusivode la per-
sonafísicaque lo posee. En estesupuesto, como lo hemosexpuestos másarriba, dicha
característica no la posee el el Club "XXXXX"

Al respecto se han pronunciado la doctrina y la jurisprudencia:


El doctor Julio B. Maier sostiene:
".. . ofendido o, masprecisamente, ofendido penalmente no esquiensufre un da-
ño cualquiera a raízdel delito, incluso reparable según las reglas de derecho privado
opúblico, sino tan sólo quien porta en el contexto concreto del bienjurídico protegi-
do por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente infringida, por
tanto, el bienjurídico concretamente dañado o puesto en peligro, situación que mu-
chas veces se ha descripto con la formula adjetiva: 'directamente perjudicado por el
delito'. Un ejemplo académico aclara el concepto: en las lesionescorporales (art 89y
SS., CP) es ofendidoaquel quesufre la lesión queafecta o disminuyesu integridad físi-
ca; no lo es en cambio, quien, por efecto del hecho punible asícalificado ve disminui-
dosupatrimonio ..."lo.
La doctora Margarita Casas de Mera1', expresa: "... en losdelitoscontra bienes
sociales como los delitos contra la administración pública (desacato, resistencia a la
autoridad, etcétera) en los que el bien jurídicamente protegido es el ejercicio de las
funciones públicas tales como las ejecutivas, legislativas y judiciales, tanto en la Na-
ción, como en las Provinciasy Municipios, la ofendida es la sociedad como titular de la
Administración Pública, queresultaserelbien contra elqueatenta eldelitoyesaque-
Ila, quien a través de sus representanteslegalespodráejercer elderecho de querella,
por tenerla calidaddeagraviada p o r el delito.. .".

Lajurisprudencia con relación a ltema en cuestión, ha sostenido:


".. . ladiferenciaentrelesión-uofensa-ydaño-operjuicio-causadosporelde-
lito, [dado quella primera [eslla razón del procesopenal, mientras que elsegundo so-
lamente [habrá delser introducido en ese proceso mediante la acción civil, que resulta

lo Maier, Derecho procesalpenal. t. II, "Parte general. Sujetos procesales", 2003. p. 681.
l1 Revista ForodeCórdoba,añoVI, n026;año 1995, p. 15a23.
seraccesoria de la penal ..."(conf. Navarro, Guillermo R. - Daray, Roberto R., La quere-
lla, DINEditora, BuenosAires, 1999, p. 47). Esto es, una persona dadapuedeserdamni-
ficado masno ofendido en virtuddela comisión de un delito, enfoque, en principio, en
elquepodemossituaralpretensoquerellanteSerloni;luego, correctamentealdenun-
ciante le fue vedado elingreso alproceso en la medida que éllopretende ..."12.
A l respecto, deberecordarseun nomuylejanoprecedentedelaSalaVdelaCámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Tribunal que resulta ser la al-
zadaen los presentes actuados, el cual dispuso que: "Paraasumirelmldequerellan-
te en una causa penal es menester que quien lo pretenda se haya visto afectado di-
rectamentepor el hechooriginaly que se trate del titulardelbienjurídicamentepm-
tegidoporeldelitopresuntamente cometido, circunstancia que, de momento, no se
ha acreditado en autos. El quesólo cuenta con elcarácterde damnificado poreldaño
queeleventualilícitopenalatribuido acarrea nopodrá constituirse, a la luzdelopre-
vistoporelart. 82 del CPPN, en querellante yelloporno tratarse departicular ofendi-
do (...) la lesión se refiere a la afectación de un bienjurídicamente tutelado -y su ti-
tular-, mientras que e l perjuicio puede sufrirlo otro; así, e l daño no es mas que la
eventual consecuenciapatrimonial o ideal de la lesión. El derecho a querellarse, en-
tonces, nace de la lesión a un bien jurídico protegido - q u e sólo corresponde a su ti-
tular- y noa quien haya sufrido elperjuicio sin ser titular del derecho" 13.

Il.b.2. Subsidiariamenteafirmany acreditan imposibilidad


e inexistenciade perjuicio al Clubr'XXXXX"
Sin perjuicio de lo expresado con relación a la falta de legitimación en el sub pun-
t o precedente, subsidiariamente en el caso concreto, y específicamente con relación
al Club "XXXXX", lasconstanciasdela causa acreditan enformafehacientequeelsu-
puesto actuar de su asistido, no causó, ni podía causar ningún perjuicio a la referida
institución deportiva.
Deningún modoel ejerciciodel derechoa presentarsea una licitación, con lafacul-
tad unilateral de retractarsede la propuesta, formaoportuna tal como fueraadmitido
judicialmente, puede generar un daño patrimonial. Afirmar lo contrario, no encuen-
tra sustento alguno en la realidad, ni en el orden jurídico.
Loqueseanaliza aquiescomo setienedicho, y para mayorabundamiento, inne-
cesariodesdeel puntodevista normativo, peroqueesta parteestima pertinente, ava-

l2 CNCP, Sala IV, 131511l, "Mackinon, Sebastiany otroslRec. decasación", causa no12035.
l3 Cfr. CCC, Sala V. "Izaguirre, Claudio A. y otro", causa no40.776.311311 1, los destacados
nos pertenecen.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

la la afirmación categórica e indubitable que el Club "XXXXX" ni puede pretender


una reparación de contenido patrimonial que por supuesto, tampoco ha vertebrado
como acción en el proceso penal.
Ello porcuanto"ZZZZZ" sepresentóa lasegunda licitación pública paragerenciar
las actividades sociales, culturales y deportivas (a excepción del fútbol) del Club
"XXXXX". El Órgano Fiduciario le adjudicó la licitación, pero la adjudicación nunca
fue homologada por partedel exjuez I.I.,con la consiguientefirma delcontrato.
FrentealosproblemasinternosdelacomunidaddesociosdelClub,puestosdema-
nifiestoen losmúltiplesrecursosintroducidosen el procesofalencial, y quemotivasen
que la licitación adjudicada nunca llegase a plasmarse en el contrato requerido,
"UZU"tomó la decisión desolicitarleal juez comercial queentendieravencidos los
plazosy portantodecretaraquelaofertaseconvertíaen una oferta simple,en lostér-
minos del Código Civil, y por ende retractable. Pasado todo ese proceso previo indis-
pensable, y habiéndosedadola razón a "ZZZZZ", conconformidaddelasindicatura,
la empresa decidióretractarsedelaoferta, en el mismo sentido quese había previsto
en la propuesta que se presentara a licitación.
Lodicho motivóel iniciódel IncidentedeRetractabilidadde laoferta, planteoque
fue introducido en el proceso comercial con fecha ...deseptiembre de ...,es decirva-
rios mesesantes de la realización y posterior emisión de la cámara oculta.
Ese proceso era el paso procesal indispensable para, de lograrse la declaración de
retractabilidad, poderhacerlaefectivay retirarlaoferta por el vencimientodelospla-
zos previstos para el proceso licitatorio y su adjudicación.
El trámite del incidente lento pero no demorado por "ZZUZ". Existió oposición
del Órgano Fiduciario. La demora no es imputable a la solicitante.
La resolución sedictó el ...de noviembrede ...,esdecir cinco díasantesde la emi-
sión del programa televisivo que dio origen a esteexpediente.
Esa resolución fue notificada recién a "ZUU",por cédula del ...de diciembrede
..., un día antesdela emisión del programa.
El programa con la cámara oculta efectuada al exjuez I.I.fueemitidoe1 día ...de
diciembres la noche, sinmencionara "ZZZZZ"
Eldía 4 de diciembre, es decir dos días después de recibida l a notificación se envió
la carta documento retirando la oferta.
Obra en autos un peritaje contable ordenado por V.S., en el que se ha dejado de-
bida constancia de que no ha existido perjuicio alguno causado por la licitación a la
que se presentara "ZUU",por cuanto jamás pudo tomar posesión como gerencia-
dora, no realizó acto económico alguno en relación al objeto de la licitación.
Lo relatado en este punto, demuestra la imposibilidad absoluta de que haya exis-
tido siquiera la posibilidad de daño o riesgo patrimonial alguno al Club "XXXXX",
pues nada justifica a la luz del derechovigente la continuidad como Querellante Par-
ticular, cuando está debida y totalmente asegurada para estos casos la intervención
del Ministerio Público Fiscal.

Por todo ello debe revocarse la participación otorgada al querellante particular,


en orden al actuaren calidad de presunto participantedec.c.

III. FORMULAN RESERVAS


Toda vez que la ilegítima intervención del Club "XXXXX" en este proceso con el
roldequerellanteafecta lasgarantíasdeldebido procesoydela defensaen juicioque
amparan a nuestro defendido (art. 18, CN), formulamos reserva de recurrir en casa-
ción (art.457 y concs., CPPN) y del caso federal (art. 14, ley 48).

IV. PETlTORlO
Por lo expuesto aV.5. solicitan:
a) Tenga por articulada en tiempo yforma la excepción de falta de acción en
relación a la instancia, y al proveído que otorgó participación en el carác-
ter de Querellante Particular al Club "XXXXX"
b) Previotrámitedeley, corriendo lasvistascorrespondientesalatotalidad de
los interesados, admita la excepción interpuesta, revoque la resolución
cuestionada, excluyendo al querellante particulardeeste proceso, con cos-
tas, y deje sin efecto los actos cumplidos por el Club "XXXXX", especial-
menteel Requerimientode Elevacióna Juicioagregadoafs.7353i7525vta.
deautos.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
§ 11
APELACIÓN DE INCIDENTE DE EXCEPCIÓN
DE FALTA DE ACCIÓN

INTERPONE RECURSO D E APELACIÓN. MANTIENE RESERVAS

SENOR JUEZ

A.A.,en mi calidad deabogado defensor de 6.6.. manteniendoel domicilio cons-


tituidoen autosen calle ...,no..., piso7O, departamento" ..."(zonadenotificación no
109, T.E. ...), en el marco del expediente individualizado como "CCy otross/negocia-
ciones incompatibles", expediente no ...l..., respetuosamente antev.s., digo:

l. OBJETO
Queen legal tiempo yformavengo a interponer recurso deapelación respecto de
la resolución dictada p0rV.S. con fecha ... de octubre de ...y notificada a esta parte
mediante cédula diligenciada el día ...de octubre de ...,por causar gravamen irrepa-
rable a la parte que represento, tanto por la decisión de rechazar el planteo como el
de aplicar las costas por la incidencia.
Por los motivos que se exponen se habrá de solicitar que se conceda el recurso de
apelación y se remita a la Excma. Cámara del Fuero, en donde, previo trámite, se soli-
cita se revoque la resolución quese recurre, en cuanto dispuso el rechazode la excep-
ción, y asimismo respecto de la imposición decostas.
La resolución que apela se ha dictado con fundamentos meramente aparentes.
opiniones genéricas y citas jurisprudenciales que no se adecuan al presente caso. Se
deriva deelloque la resolución no sea el resultadode una derivación razonada de las
constancias de la causa, sino de la expresión de una mera opinión del señor juez de
grado.
11. MOTIVACI~N
l.
Luegodesintetizar loocurridoen eltrámitedel incidentedeexcepción defalta de
acción (ptos. 1, II, III, y IV)ela quo ingresa en el desarrollodel supuestofundamento de
la resolución.
Reconoceel señorjuezqueel hechoquese leatribuyea mi defendido importaría
un delito contra la administración pública.
Luego agrega que aún siendo ello así puede haber particulares legitimados. Para
ello argumenta que pueden haber sido perjudicados.
Lo cierto es que en la resolución solo habla en forma potencial, " ... Pues en tanto
puedan haber sido directos perjudicados -efectiva o potencialmente- por el ilíci-
t o ...".
El sentenciante no afirma que haya habido una relación de perjuicio, y no lo dice
por cuanto esa relación no existe. De allí que solo se recurra a una hipótesis, a un su-
puesto.
El señorjuez agregó en forma genérica, que se ha admitido la querella en delitos
contra la administración pública, cuandotambién puedan perjudicarse intereses par-
ticulares. Enumera algunos delitos contra la administración pública y jurisprudencia
utilizada en esos casos. Pero no menciona esa posibilidad en el delito de negociacio-
nes incompatibles.
Esa hipótesissecontraponecon el perjuicio actual yconcretoqueseexige para po-
der asumir el rol dequerellante, perjuicioesteque no tan siquiera ha podido delinear.
En párrafosiguientevuelvea utilizarel potencial al decirque " ...el proceso licita-
torio ... razonablemente pudo perjudicar a la entidad querellante y a sus asociados.
Deninguna manera haycertezanegativadetodoperjuicio,comopretendeelinciden-
tista". Reitero, el señorjuez no ha podido afirmar la existencia de un perjuicio actual,
ni cual sería el potencial, ello así por cuanto no ha existido.
El fundamento es meramente aparente y no hace sino estructurarse en hipótesis,
en pensar u opinar que razonablemente podría habersederivado un perjuicio. Se in-
tenta justificar la decisión a partir de afirmaciones genéricas que no encuentran sus-
tento en este proceso concreto.
Con el aparente fundamento utilizado por el señorjuezdegradocualquier perso-
na mínimamente relacionada con un proceso podría ser querellante por la sola posi-
bilidad, aún hipotética, de pensar que pudo ser perjudicado, o resultarlo en un futu-
ro. cuandoen realidad noexisteelementoalguno para sostenerque 1oes.Y para que-
rellarsedebe ser titular de un bien jurídico protegido y que este haya sido afectado,
ofendiendo y10 perjudicando al protegido por la ley penal. En estecaso los particula-
res no participan del bienjurídico protegido, y a su vez no han sidoafectados ni direc-
ta ni indirectamente por el hecho quese imputa al señor B.B.
LA DEFENSA PENAL INSTRUCCIÓN

La mención de la certeza negativa carecede relevancia para el supuestode la legi-


timación delacusador particular, pues loquesíse requierees laexistenciade perjuicio
actual y concreto, quecomo hedicho no seda en el caso de autos.
Nuevamentequeda demostrado en el párrafo siguiente, en elqueela quovuelve
a utilizar el potencial cuando dice " ... Extremos todosque (...) impiden desechar que
la licitación cuestionada pudiera aparejar algún perjuicio-económicoodecualquier
otra índole-al club declarado en quiebra ...". Lo más grave es la contradicción que
surgedeesa mismafraseal decir " ... pormásqueen estecaso lostérminosdela ofer-
ta no hayan sido manifiestamente perjudiciales paraX.X., como sí lo fueron en elca-
so deY.Y.".
La contradicción en la que incurre el señor juez es evidente, por un lado dice que
no puede desestimar un supuesto perjuicio (sin que se indique cual es), y a su vez re-
conocequelaoferta realizada porlaempresa"ZZZU" nofue perjudicial paraelclub
"XXXXX".
~ c t o s e g u i d o ~ . ~ . cunaopinióndel6rgano~iduciarioenelquesemencionaque
ita
la adjudicataria ("ZZZZZ") si bien notomoefectiva posesión del gerenciamiento, to-
mócompromisosquea lapostrerepercutenenelequilibriooperativodelclub.Talafir-
mación es incorrecta en los hechos y en el derecho. "ZZZU" no tomó ninguna deci-
sión a excepción de retirar la oferta, previo trámitedel correspondiente incidenteen
el quesedeclaró la oferta como simple, ergo retractable. No puedeel señorjuez asig-
nar una supuesta o potencial responsabilidad a "ZZZZZ" por hechos deterceros que
leson absolutamente ajenos.
Nuevamente se demuestra con la incorrecta interpretación de la cita del informe
del órganofiduciario, lo aparentedel fundamentodel juez degrado para rechazar la
excepción planteada poresta defensa.
El juez a cargo del proceso comercial jamás firmó ni hizo firmar el contrato con
"UZU", de donde jamás podría haber adquirido obligaciones en nombre, repre-
sentación o gerenciamiento del Club "XXXXX" (en sus actividades a excepción del
fútbol). Los hechos de terceros deben reclamársele a ellos y no a "ZZZU", y menos
aún cuando fueron sociosdel club losquese han opuesto en el proceso falencia1a que
esa empresa tomara el gerenciamiento que se había licitado.
El párrafo final del fundamento aparente utilizado por el señor juez demuestra
que carece de razón para haber decido como lo ha hecho. Resume en esas dos frases
la meraopiniónqueutilizacomo razón para resolvercomolo ha hecho.Adjetiva la pe-
ticióndeestaparte,sinquetalcalificativoagregueniquitenadaalfundamento.Que
la petición haya quedado como solitaria no significa que carezca de sustento. La ver-
dad para sertal no necesita de una manifestación o un conjunto deadhesiones, no se
trata de un proceso eleccionario, sino deanalizar hechosy derecho, y en ello poco im-
porta si el correcto planteo lo hace una sola persona o muchas.
No explica por qué, a pesar de que reconoce que el hecho atribuido al señor B.B.
ha merecido una calificación como delito contra la administración pública igualmen-
t e se pueda admitir un acusador particular.
Al decir que " ... ni tampoco resulta palmaria la declamada ausencia de perjuicio
para el Club "XXXXX", admiteque no puedeafirmar la existencia de perjuicio, sino
que trata de minimizar la ausencia de perjuicio. Lo cierto es que el a quo crea que no
sea palmaria la ausencia, nosuponequeefectivamentenose pongade manifiestoesa
ausencia, predíquese de ella la calificación quese quiera, pero es ausencia.
El señor juez no ha determinado cuál es el perjuicio secundario y respecto de un
particular, en el delito contra la administración pública, ni ha podido determinar cuál
es el perjuicio actual y concreto respecto del club "XXXXX" en el caso de la licitación
en la que participó "ZZZU".
Prueba de lo afirmado, es que el señor juez ha omitido por completo tratar el ar-
gumento manifestado poresta parte, con baseen las pruebas (y no supuestos o hipó-
tesis) agregadas a la causa. Me refiero al silencio absoluto respecto del peritaje con-
table realizado en esta investigación en la quese determinó la inexistencia de perjui-
cio relacionada a la licitación en la que participó "ZZZZZ".

2.
No escierto queel habersidoafectado directo pueda ser "efectivoo potencial", si-
no que debe ser actual y concreto, como interés y perjuicio exigido, por ejemplo, pa-
ra el planteodeuna nulidad o para la interposición deun recurso.
Que la calificación puedevariar es nuevamente un argumento no aplicable al ca-
so. ya queel agravio debeser actual y directo. Casocontrario deberá estarsea cuando
por el art.401 del Código adjetivovaríe la calificación. Según el criteriodel juez, prác-
ticamente todos podrían ser querellantes por una mera hipótesis y asídecretarse du-
rante la instrucción porque luego la calificación puedevariar.
El señor juez reconoceque hoy no hay perjuicio y siempre utiliza el potencial, refi-
riendoque" ... razonablementepudoperjudicaralaentidadquerellante ...". Lacer-
teza negativa no puedeaplicarsea esta incidencia.
En la propia afirmación del juez y las citas realizadas es cierto que hay algunasfi-
guras que protegen a la administración pública que admitieron, además, un quere-
llante particular, pero ninguna deellasse refierea la negociación incompatib1e;figu-
ra distinta a las citadas.
La explicación del posible daño a la querellante por alegadas obligaciones asumi-
das o expectativas generadas, por ejemplo para la actividad del básquet, no es algo
que puedaendilgarsea otra personaque nosea la propia hoy querellante. Por ello no
puede pretenderse responsabilidad en un tercero ajeno a la asunción deesas obliga-
ciones.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

La ausencia de toda referencia al peritaje contable, citado al plantearse la excep-


ción, demuestra que la decisión del señor juez ha omitido el tratamiento de cuestio-
nes esencialesy dirimentes para la resolución del caso.
En este sentido debemos recrear lo ya manifestado en el planteo inicial deésta in-
cidencia en cuanto aque la jurisprudencia ha sostenidoque "parapoderactuarcomo
querellante en un proceso penales condición necesaria la de ser directamente 'ofen-
dido'por el hecho contenido en la imputación ... l o que implica ser sujetopasivo del
delito, es decir, titular del bienjurídico tutelado p o r l a norma penal que aparece vio-
lado porelsupuesto hecho delictuoso, motivo delproceso"(CNC~Sala 1y 7/9/99, "W.
E. y O. ",JA, 2000-111-745).
En este mismo sentido se ha expresado la doctrina al sostener que "...precisar
quién resulta -particularmente ofendida- implica aludir a la denominada legiti-
mación para obrar o legitimación procesal, dato que hace referencia a quienesactó-
an en elproceso y quienesse hallan especialmente habilitadospara pretender (legiti-
maciónactiva) ypara contradecir(1egitimaciónpasiva) respectodela materiasobrela
cual versa elproceso (Palacio, Derecho.. ., t. 1, ps. 413~414).Dicha condición espropia
de la persona que, de modo especial, singular, individualy directose presenta afecta-
daporeldaño opeligro queeldelito comporte. Comprended losmencionadosenpri-
mer términoporelart. 1079delCC(CCC, LL, 8-430) ..."l.
Querellante es la persona que resulta directamente afectada por el delito, de tal
manera que para verificar esta circunstancia se deberá conjugar el verbo a que alude
la descripción típica acuñada en la ley penal.
Únicamente puedeser considerado querellanteaquél sujeto que posea un perjui-
cio concreto en forma personal: "Estálegitimadopara constituirseen querellantesó-
l o quien se haya visto afectado directamente p o r e l hecho investigado y revista cali-
dadde titular delbienjurídico protegido, y no cualquierperjudicado osimple damni-
ficado ..."(CNCP, Sala 11, 14/07/99, "T., N. R.").
"La legitimación de quienes pretenden asumir el r o l de querellantes se produce
cuando una persona se encuentra afectada en forma directa en e l bien cuya protec-
ciónjurídica está tuteladaporlaleypenal ..." (CFComodoro Rivadavia, 8/10/83, "Pre-
sunta infracción art. 225, CP", LL, 1983-D-603).
Hace pocos días la Sala V de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Co-
rreccionalhadicho: "Enefecto,correspondedestacarqueparaasumirelroldequere-
llante en una causa penal imperioso resulta que quien pretenda legitimaractivamen-
te haya sido afectado directamente por e l hecho original y que se trate del titular del

' D'Albora, Código ProcesalPenaldelaNación.Anotado, comentado, concordado, 7"ed.


corregida, ampliada y actualizada por Nicolás F. D'Albora, 2005, t. l. p. 199
bienjurídicamente protegido por el delito presuntamente cometido" (CNCC, Sala V,
19/9/12, "Moneta Raúl yotros shncidentedefalta deacción", causa no1240).
Portodo lo expuesto, solicito que al entender en esta apelación la Excma. Cámara
del Fuero revoque la decisión del señorjuez degradode rechazar la excepción defal-
ta deacción planteada poresta defensa, y en consecuencia también se revoque la im-
posición de costas.

III. LAIMPOSICI~NDE COSTAS


Por últimocabe hacer referencia a la imposición decostasa esta parte, criterioque
no deja deevidenciar la absoluta falta defundamentación del resolutoriocuestiona-
do. También en cuanto a éste punto, se advierte el alto nivel de discrecionalidad con
el que se ha decidido.
Evidentemente,elseñorjuez, ha incurridoen un erroren cuantoa laaplicación de
las normas queel CPPNprescribe.
Sorprende la decisión del juez a quo en cuanto a este punto porque, si bien es cier-
t o que ".. . el fundamento de la condena en costas radica en el hecho objetivo de la de-
rrota ..." (D'Albora, Francisco J., Código ProcesalPenalde la Nación, 7=ed. corregida,
ampliadayactualizadaporNicolásF.D'albora, LexisNexisAbeledo-Perrot,t.II,p. l149),
no lo es menos que dicha regla general encuentra una clara excepción establecida le-
galmentequeesladehabertenidorazón plausibleparalitigar, cuestiónqueseencuen-
tra másqueacreditada en los presentesactuados.
En este sentido, se ha dicho que la exención procede salvo en los casos de temeri-
dadenquese haactuadocon laconcienciadela propiasin razón, cuestiónqueno pue-
de adjudicarse a esta parte dado que el planteo ha sido fundado en basta y contun-
dente doctrina y jurisprudencia aplicables al caso; y mucho menos puede arribarse a
tal conclusión a partirdeuna resolución dondeV.5. no ha argumentadoni un solo ren-
glón para no aplicar la mentada excepción.
En concreto,de la lectura del planteosurgequeesta defensatuvo motivossuficien-
tes y plausibles para reclamar el apartamiento de la querella y en consecuencia solici-
to, para el hipotético e improbable caso de que confirme el rechazo de la excepción
planteada, se revoque la decisión de imponer lascostas a esta parte.

IV. MANTIENE RESERVAS


Toda vez que la resolución que se apela ha ordenado mantener la ilegítima inter-
vención del Club "XXXXX" en este proceso con el rol de querellante, y que decisión
afecta lasgarantías del debido procesoy de la defensa en juicio queamparan a mi de-
fendido (art. 18, CN), mantengo la reserva de recurrir en casación (art. 457 y concs.,
CPPN) y del caso federal (art. 14, ley 48), oportunamente efectuada al plantear la ex-
cepción de Falta de Acción respecto de la querella.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

V. PETITORIO
Por lo expuesto a V.S. solicito:

a) Tenga por interpuesto, en tiempoy forma el presente recurso deapelación


respectode ladecisióndel señorjuezdePrimera lnstanciaal resolver recha-
zar la excepción de falta deacción planteada por esta parteen relación a la
instancia, y al proveído que otorgó participación en el carácter de quere-
llante particular al Club "XXXXX"
b) Se remita la causa a conocimiento de la Excma. Cámara del Fuero para que,
previo trámite de ley, haga lugar al recurso de apelación, revoque la reso-
lución apelada, y admita la excepción interpuesta, dejandosin efecto la re-
solución cuestionada, excluyendo al Querellante Particular de este proce-
so, con costas, y deje sin efecto los actos cumplidos por el Club "XXXXX",
especialmenteel Requerimiento de Elevación a Juicio agregado a fs. 73531
7525 vta. de autos.
C) Subsidiariamente, para el hipotético e improbable caso de que la Excma.
Cámara confirmeel rechazo del planteo efectuado poresta parte, se revo-
que la imposición de costas.
d) Tenga por mantenidas las reservas de recurrir ante la Cámara de Casación
Penal y ante la CorteSupremadeJusticiadela Nación.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


ESJUSTICIA
5 12
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE
POR AFlP

OPONEN EXCEPCIÓN D E FALTA DE ACCIÓN DEL QUERELLANTE

SENOR JUEZ
A CARGO DEL JUZGADO EN LO CRIMINAL
...
Y CORRECCIONALFEDERALNo DE LAPLATA:

A.A., inscripta alTo ...,Fo...del CPACF, defensora deconfianza del señor B.B., con
domicilio legal en calle ..., no...,2" piso, y domicilio electrónico en ..., ..., en la causa
n°FLP ...l...,caratulada "ABCD y otross/lnfracción arts. 303 y 210 del CP" respetuosa-
mente digo:

l. OBJETO
Que, por las consideraciones de hecho y de Derecho queseguidamente se expon-
drán, venimos a interponer excepciónde falta deacciónporfaltadelegitimidadacti-
vapara querellarse respecto de la AdministraciónFederaldeIngresosPúblicos(AFIP),
en lostérminosde losarts.82 (contrariosensu)y 339, inc.2O. del Código Procesal Penal
de la Nación - e n adelante, CPPN-, por entender que nunca debió ser dicho orga-
nismo legitimado como parte proceso, solicitandoseloapartedelrolde querellante
que actualmente reviste en esta causa.

II. FUNDAMENTOS

1l.a. La excepción de falta de acción por falta de legitimidadactiva


como medio idóneo para apartara la UlFde su rol de querellante
Antecualquier planteoen estesentido, nosadelantamos: ha sido el maestro D'AI-
bora quien ha establecido en relación a la constitución como parte querellante que
"...sise aceptó p o r error incumbe procurar su apartamiento p o r vía de la excepción

defaltadeacción ..."[el destacadome pertenece] (D'Albora, FranciscoJ., Código Pro-


cesalPenaldela Nación, Abeledo - Perrot, BuenosAires, p. 106).
En sintonia con aquello ha sido más que contundente la Cámara de Casación Na-
cional, alestablecerqueeselmedioprocesalidóneo ".. . la excepciónde faltadeacción
para apartar alacusador ..."( CFCP, Sala IV, expte. no647/2013, "Luera, Jose Ricardo y
otros JRecurso de casación", del 1213115) y que es ".. .La víapara cuestionarelposible
error de un tribunal a l aceptar como querellante a quien carece de legitimación para
constituirse como tal, es la excepción de falta de acción, la cual puede ser interpuesta
durante la instrucción y hasta antes de fijada la audiencia de debate ..." [el destacado
nos pertenece] (CNCP, Sala IV, "R., R. slRec. decasación", del 11/5/06).
En consonancia con aquellose ha recordado quela Constitución Nacionalnoman-
da que a toda persona se le reconozcaacción para perseguirlos delitos de acción pú-
blica, sino que es dela discreción dellegisladorconcederonotalderecho (CSJN-Fallos,
143:5,252:195,299:177,321:2021, con cita de CSJN-Fallos, 253:31), esdecirqueelque-
rellante n o tiene un derecho constitucionalpara intervenir en la causa criminal como
tal, de manera que su admisión en elsistema penales una cuestión librada a las leyes
respectivasy su exclusión, por ende, n o compromete principio constitucionalalguno
(CSJN-Fallos, 143:5,252:195 y suscitas; y 299177).
En el mismo sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos sostuvo que
la víctima tiene derechoaseracusadorparticularsóloenloscasosenlosque lasnor-
maslocalesloautoricen ("Alicia Consuelo Herrera", Informe 28/92, caso 10.174, del
2110192).
Es que, en definitiva, aun cuando la coexistencia acusadora junto con el Ministerio
Público Fiscalpudieraestar previstay regulada por la ley deforma ("Gostanián", CSJN-
Fallos, 329:1984), lo cierto es que nopodrá sertoleradalaparticipación de unaperse
n a en elprocesoa quien se l e ha conferido calidad de sujeto procesalactivo sin cum-
plimentar los debidos re~audos legales, l o que supone una afectación a l debido ptv-
ceso, en tanto l a acusación, como forma sustancial del debido proceso, se ve satisfe-
cha sin distinguir que quien la formula sea de carácterpúblico oprivado ("Del Olio"
CSJN-Fallos, 329:2596).

11.6. Los fundamentospuntuales. La excepción de falta de acción


p o r falta de legitimidadactiva como medio idóneo
para apartar a l a AFIP de su rolde querellante

Debemos recordar que por el contrario de lo que sucede con las personas físicas,
donde prima en virtud del art. 19 de la CNelprincipio delibertad, lo cierto esque res-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

pectode los entesestatalesseda la lógica opuesta, esto es:sólopodránrealizaraque-


110 que les está expresamentefacultadoa hacer en virtudde la ley, en sen tido formal.
En este sentido, ha expresadoel maestro Gordillo, recordando también a otros im-
portantes autores: "...La competencia es el conjunto de funciones que un agente
puedelegítimamenteejercer;elconcepto de "competencia"daasí1a medida delasac-
tividadesquedeacuerdo alordenamientojurídico corresponden a cada órgano admi-
nistrativo: Essu aptitudlegal de obrarypor ello se ha podido decir que incluso forma-
ría parte esenciale integrante del propio concepto de órgano (SayaguésLaso, op. cit.,
p. 183)...
... Tanto en definicionesamplias como restringidas, sesuele utilizar el término co-
mo comprensivo de toda la conducta que se imputa legítimamente o no a un ente,
cuando en realidad todos los autores limitan la competencia a los casos de competen-
cia en razón del territorio, materia, tiempo y tal vezgrado. Quedan afuera los demás
elementosdelactoydecirentoncesqueunacto fuedictado 'concompetencia'noequi-
vale a decir que fuedictado 'válidamente; en elderecho positivo, pues queda aún por
determinar si el acto cumplimenta o no con los demás recaudos del ordenamiento ju-
rídico. En el decc-ley 19.549172, la competencia aparece como uno de los requisitosde
validezdelacto (art. 7O)yno como el único requisito de validez ...
... es importante destacar que mientras que en el derechoprivado la capacidades
la regla yporlo tantose presume en la medida que una norma expresa no venga a ne-
garla, en derecho público la competencia de los órganos no se presume y debe estar
otorgada en forma expresa o razonablemente implícita por una norma jurídica para
que pueda reputársela legalmente existente (comp. Sayagués Laso, op. cit., p. 183; Li-
nares, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisión, RADA, 2-13,
BuenosAires, 1971;Arnanz, RafaelA., Delacompetenciaadministrativa, Madrid, 1967,
ps. 39 y 43; Comadira, Julio R., Procedimiento administrativo y denuncia de ilegitimi-
dad, BuenosAires, Abeledo-Perrot, 1996,p. 19, nota 31;Actoadministra tivo municipal,
1992,p.24; Colombo Campbell,Juan, La competencia,Santiago, Chile, 1959,p. 176yss.;
GonzálezArzac, Rafael M., La competencia de los órganosadministrativos, ED, 49-885,
1973; Hutchinson, Tomás, La ley nacional de procedimientos administrativos, Buenos
Aires, Astrea, 1985,p. 92 yss.) ...
... 'la competencia de los organismos administrativosdebe ser expresa, esto es,
debe resultar de una norma quelaatribuya'(En talsentido la CNCCseñaló que: 'En el
orden jurídico administrativo la competencia constituye un elemento esencial, que
confiere valideza la actuación de losórganosestatales, y, en especial, la atribución de
competenciajurisdiccionala los órganos y entesadministrativos debeser interpreta-
da con carácter estricto'(Sa1a ,/ in re 'Cía. De Alimentos K0vexS.A. ,
' del 7/9/09).
Tambiénresolvió que porser de orden público, no corresponde extenderlapor vía
analógica (Sala / y inre 'Grunbaum RicoyDaucourtS.A./.C.Fc.DGI; de12/10/01;Sala
'DowQuímica Argentina S.A. c. AFIP-DGA', del 19/6/12). Paralelamentela CorteSupre-
ma afirmó que '... es principio de nuestro ordenamiento constitucional que ningún
poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas ex-
presamente (CSJN-Fallos, 137: 47, entre otros.). La reglasegún la cualesinválidoprivar
a alguien delo que la leynoprohíbe, hasido consagradaen beneficio delosparticula-
res(art 19, CN), no delospoderespúblicos. Estos, para actuarlegítimamente,requie-
ren de una norma de habilitación (CSJN-Fallos, 32: 120, entre otros)'-CSJN, 'Rizzo, Jor-
ge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de derecho) slAcción de amparo c. Poder Ejecuti-
vo Nacional, ley26.855, medida cautelar (exp te. n03034/13)', sent. del 18/6/13- ...
...[la competencia]sólopuede surgir de la ley en sentido estricto ..."[el destaca-
do nos pertenece] (Gordillo, Agustín, Tratado de derecho administrativo y obras se-
lectas, t. 1, "Parte general", 1laed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Ai-
res, 2013, p.Xll-5-Xlll-7).
En tónica similar, es pertinenteevocarque IaCorteSuprema ha señaladoquees un
principio arquitectónico de nuestro ordenamiento constitucional que ningún enteo
autoridad públicos puedan arrogarse mayores facultades que las que les hayan sido
conferidas expresamente, pues la regla según la cual es inválido privara alguien de lo
que la leynoprohíbe, hasidoconsagradaen beneficiodelosparticulares(art. 19, CN),
node los poderes públicos. Estos, para actuar legítimamente requieren de una norma
de habilitación, en tanto que para los primeros basta la inexistencia de una prohibi-
ción (CSJN-Fallos, 318:1967, "Peláez"). En este sentido, si bien la Leyde Procedimien-
to Tributario no11.683 establece la competenciageneraldeAdministraciónFederalde
lngresosPúblicos,mientras que el ya derogado art. 23 de la LeyPenal Tributaria esta-
blecía puntualmente la facultaddelaAFlPdeconstituirsecomopartequerellante. y la
nueva LeydelmpuestoalasGanancias27.430,quesanciona un renovado RégimenPe-
nal Tributario en su art. 279, establece la misma facultad, aquellonohplicalaposibi-
lidadde constituirsecomo querellanteen cualquierprocesodondesehvestiguecual-
quier delito, sino, másalláquesurjaimplícito que essóloparaloscasosen loscualesse
vea lesionado el bien jurídico "haciendapública", tutelado por el Régimen Penal Tri-
butarioen tantoesenaquélcapítulodedichaley dondeaparecetalfacultad,pero,adi-
cionalmente, porque la Ley de Procedimiento Tributarioestableceen el Capítulolllla
calidaddeAFlPcomoente recaudador delEstado Federal, y como derivación las facul-
tades que emergen de aquella competencia.
En estesentido, tenemos que la Cámara Nacional decasación Penal expresódesde
antiguo (Sala 1, "Amoreno", 1995; Sala II, "EtimeS.R.L.", 1996y "Pardo García", 1998)
queel bien jurídico es de carácter macro-socialy económico, siendo definible como la
"haciendapública", términocon el cual se pretende individualizar la actividad econó-
mico-financiera del Estado y que se constituye mediante la dinámica de dos aspectos:
la recaudación tributariay el gasto público, unidosde hecho por la actividad económi-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

ca del Estado moderno y queen el caso argentino encuentra fundamentos en los arts.
, 1 6 ~ 7 5incs.2'y
4
' , 8'de la CN.
Sin perjuicio de lo señalado con anterioridad, como sabemos, la ley procesal habi-
litaa constituirsecomo particulardamnificadoa todapersonaparticularmenteofen-
didapor un delito (art. 82, CPPN). O dicho de otro modo: serequierehaber sufrido un
perjuicioespecial,singular,individualydirecto(D'Albora,FranciscoJ., op. cit., p. 177),
lo que no hasucedidorespectodeAFIP, alno haberseafectadola"haciendapública",
-siquiera a título hipotético-.
Así, la doctrina se ha expresado que "...precisar quién resulta -particularmente
ofendida-implicaaludiraladenominadalegitimaciónparaobrarolegitimaciónpro-
cesal, dato que hacereferenciaaquienesactúan en elprocesoy quienesse hallan es-
pecialmentehabilitados para pretender (legitimaciónactiva)y para contradecir (legi-
timación pasiva) respecto de la materia sobre la cual versa el proceso (Palacio, Dere-
choprocesalcivil, t. 1,ps. 413~414).Dichacondiciónespropiadelapersonaque,demo-
do especial, singular, individual y directo se presenta afectada por el daño o peligro
que el delito comporte. Comprendea los mencionados en primer término por el art
1079delCódigoCivil(CCC,LL, t. 8,p.430) ..." (D'Albora, FranciscoJ., op. cit., p. 199).
DeestamaneraparticulardamnificadoeslapenonaqueresuItadirectamenteafec-
tada por el delito, detal manera que para verificar esta circunstanciasedeberá conju-
garelverboa quealude la descripcióntípica acuñada en la ley penal.
Siguiendoaquello, deacuerdoal pedidodeextradiciónformuladoel ...deenero
de ...en el incidente FLP ...I...I...,caratulado "Actuacionescomplementarias: extra-
dición de B.B. y d e C.C.", se informa que el objeto del proceso está constituido por
". .. delitos de lavado de activos cometidos en elmarco de una asociación ilicita inte-
grada, según se ha determinado hasta e l momento por, a l menos, B.B., C.C. y D.D.
Los activos que la organización habría puesto en circulación en e l mercado formal
a travésde múltiplesoperaciones, provendrían dediversoshechosilícitos, entrelosque
seencuentra la administración fraudulenta que habrían cometido en perjuicio delsin-
dicato de ObrerosyEmpleados, delque B.B. essecretario generaly del que D.D. fuera
miembro de la ComisiónDirectiva yapoderado generalde administración y bancario,
en virtud de u n poder otorgado porB.B. Ademásse investiga la presunta intervención
delosmiembrosdeesta asociaciónilícita en divenosdelitoscuyo común denominador
esposeerimplicanciaspatrimoniales,que habrían funcionado almismo tiempo como
delitosprecedentes, en todo o enparte, delasmaniobrasdelavado deactivosantesre-
feridas. Puede mencionarse, a modo de ejemplo, casos de extorsióny a filiaciones com-
pulsivasalsindicato. Enotro orden, existenelementosqueacreditaríanuna posible vin-
culación de miembros de la asociacióncriminal aludida, en principio en maniobras de
lavado de activosprocedentes de la comercialización de estupefacientes llevada a ca-
bo por la organización criminal argentina conocida como 'La Banda de los Nonos'. ..
... SeatribuyeaB.B. ya C.C. haberpuestoencirculaciónenelmercadoformal, fon-
dos provenientes de diversos ilícitospenales que serán referidos en los apartados si-
guientes, conla intención dequeesos fondosadquieranaparienciadelicitudencuan-
t o a su origen. Ello habría ocurrido a l menos, desde el año ... hasta la actualidad ...
... El origen ilícito de los fondos con que fueron adquiridos los bienes enumerados
se desprende desólidosy divenos elementosprobatorios reunidos durante la instruc-
ción. En estesentido, resulta determinante la cuantiosa información que da cuenta de
la obtención de fondosdemanera ilícitaporpartedelosimputados, a travésdemanio-
bras de administración fraudulenta en perjuicio del Sindicato. La hipótesis de la apli-
caciónde esosydeotros fondosdeorigen ilícito, a la adquisición de bienesregistrables,
se corrobora a partir de diversas constanciasagregadasa la causa, que dan cuenta de
múltiplesdenunciase investigacionesjudiciales-quese desarrollarán en apartado es-
pecífico-, asícomo de uninformeelaborado porelorganismo recaudadorde tributos
en Argentina (la Administración Federal de Ingresos Públicos, en adelante AFIP), del
que se desprende que la adquisición de los bienes aludidos resulta, a l mismo tiempo,
claramente inconsistente con losingresosIícitosdeclaradospor los imputados ...".
En definitiva: ".. . Los hechosporlosquese ha ordenado oportunamentela deten-
ción de B.B., y en virtud de los cualesse le deberá recibir declaración indagatoria, se
encuentranprevistosyreprimidosenlosarts. 45,55,303yconcs., 173hc. 7"yZIOdel
CP ...",es decir las figuras típicas delavadodeactivos, defraudaciónporadministra-
ción fraudulenta, yasociación ilícita, respectivamente. Es decir, figuras que integran
el elenco del Libro Segundo, Delosdelitosdel Código Penal, específicamente elTítu-
lo XIII, Delitos contra e l orden económico y financiero, el Título VI, Delitos contra I?
propiedad, y el Título VIII, Delitos contra e l orden público.
En este sentido, al definir a la propiedadcomo objeto contra el que se dirigen el
elenco deconductas tipificadas en elTítulo mencionado, no se haceotra cosa que res-
guardarun derechocontempladoen losarts.14y 17delaCN.XXIIIdela DADDH, 17de
la DUDH, y 21 de la CADH, y en relación a aquello, desde antiguo nuestra CorteSupre-
ma deJusticia de la Nación ha entendidoque por el término "propiedad"seamparaa
todo elpatrimonio, incluyendo derechos reales o personales, bienes materiales e in-
materiales, y todoslosinteresesapreciables que una personapuedaposeer fuera de
símismo, desu vida ysulibertad(CS1N-Fallos,145:307, "Bourdieu, Pedro Emilio c. Mu-
nicipalidad de la Capital", de 1925, y CWN-Fallos, 184:137, "Storani de Boidanich, Vic-
toria e Hijos c. Ansaldi, lmperialey Bovio", de 1939).
Porotra parte, si bien la comisión decualquier delito perturba la tranquilidad, la
seguridad y la paz pública de manera mediata, los incluidosen el título de los"de1itos
contraelordenpóblico"la afectan de manera inmediata, ya que el orden público al
quesealudees sinónimodetranquilidad pública o pazsocial, esdecir, de la sensación
desosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza deque
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

pueden vivir en una atmósfera de paz social, por loque losdelitos que la afectan pro-
ducen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular conve-
niencia que los pueden afectar indiscriminadamente (CSJN-Fallos, 325:3494, "Salo-
moni"; CSJN-Fallos, votoen disidenciadel doctorvázquez, inre325:2291, "Sanzoni",
CSJN-Fallos, 324:3952, "Stancanelli").
Finalmente "... Se ha dicho que se trata de un delitopluriofensivo, en tantome-
noscaba simultáneamentea la administracióndejusticia, alorden socioeconómico, a
la transparenciadelsistema financiero ola legitimidaddelaactividadeconómica,e h -
duso a la saludpública, como en los casos de narcotráfico (cfr. Llerena, Patricia, Lava-
do de dinero, en 'Revista delMinirterio Público Fiscal', nao,p.39yss.) ..."(CFCP, Sala IV,
votodel doctor Hornos, CFP 17147R008BOICFC2-reg. no1130/15.&, "Álvarez, Gui-
llermo yotrosslRecuno de casación", del 1216115).
Esdecir, ningunodelos hechos imputadosa mi asistido, circunscriptoscomofueran
en las respectivas figuras típicas anteriormente mencionadas están dirigidas contra
bienes jurídicos tutelados que pudieran llegar a ser, incluso a título hipotético, atin-
gentesal ámbitodecompetencia dela AFIP, porloque, másalláqueesteorganismo no
sufrió un perjuicio especial, singular,individualy directo, tampocolo ha sido siquiera
a títolo general, o de in teresessobre los cuales tuviera tutela -hacienda pública-.
Así, surge claro que se pretende dotarle a un organismo público que tiene una fa-
cultad restringida-corno todoslosdesuespecie-fundada en la ley, para intervenir
en el marco del proceso penal como querellante ha resultado ser un equívoco jurídico.
Con todo, corresponde apartárselo del rol de querellante que le fuera conferido.

III. RESERVAS
Todavez que la ilegítima intervención de la AFlPen este procesocon el rol deque-
rellanteafecta lasgarantíasdel debido procesoy de la defensa en juicio queamparan
a m i asistido, formulamos expresa reserva de recurrir en casación -art 457yconcs.,
CPPN-y del caso federal-art. 14,ley48-.

IV. PETlTORlO
Por lo expuesto, del señor juezsolicito:
1. Forme el pertinente incidente, y tras correr lasvistas pertinentes, haga lu-
gar al planteo de excepción, separando en consecuencia del rol de quere-
llante a la AFIP.
2. Subsidiariamente, tenga presente las reservas formuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
5 13
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE
EN UN SINDICATO

OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN DEL QUERELLANTE. FORMULAN

RESERVAS

SENORA FISCAL
ACARGO DE LAUFIJ N'O
DEL DEPARTAMENTOJUDICIAL DE JUNíN:
..., ...,
(CALLE No JUN~N)

A.A.yB.B., defensoresdeconfianzadel doctorc.c., con domicilio legalen ...,no...,


Chacabuco, provincia de Buenos Aires, y domicilio en los términosdel art. 121, segun-
do párrafo del Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires - e n
adelanteCPPPBA-en loscorreoselectrónicos ......@ ....com, ......@ ....com, en la IPPno
...l...,caratulada "Denuncia", respetuosamentedecimos:
l. OBJETO
Que, por las consideraciones de hecho y de Derecho queseguidamente se expon-
drán, vengo a interponer excepción defaltadeacciónporfaltadelegitimidadactiva
para querellarse respecto delSindicato de Profesionales, Trabajadoresy Técnicosde
LOMA, ydesuapoderadoeldoctorD.D., en lostérminosde losarts.77 (contrariosen-
su) y 328, inc. 2: SS. y concs. del CPPPBA, por entender que nunca debióser legitimado
como parte proceso, solicitando se loaparte del rol de querellante que actualmente
reviste en esta causa.

Il. ANTECEDENTES
El llamado a prestar declaración en los términos del art. 308 del CPPPBA fue reali-
zado recién el ...defebrerode ..., teniendo poracreditadoque: "Enla ciudaddeJu-
nín, partido del mismo nombre, un grupo de personas mayores de edad, revistiendo
condición de funcionariospúblicos de LOMA y valiéndose de la estructura comercial
de una S.R.L., conformada por Contrato el26 de agosto de 2010, la que operaba en
plaza bajo la denominación 'HARTA'(inscripta en la DPPJBA matrícula 100.742, lega-
jo 176.863)cuyo objeto social era la prestación de servicios desalud, entre otros, la ex-
plotación comercialdelservicio de internacionesdomiciliarias, es que a travésdeper-
sonasinterpuestas, se interesaron en contratos o negociacionesen losque debían in-
tervenir en razón desuscargos.En particular, C.C. (Director de Región de L0MA)a tra-
vésdesucónyugeEE; G.G. (JefedeDepartamentodela RegiónJunínde1LOMA);H.H.
(médicoauditordelLOMA)contando con la participación de bl.;J.J. yK.K. (luegodes-
vinculado) conformaron la sociedad de mención, para la cual requirieron la partici-
pación deLL. ydeM.M. anombredequienesseinscribióla misma, figurandolosmen-
cionados como titulares de la sociedad. Sin embargo, y a travésde un instrumentoju-
rídico, contradocumento, firmado en la ciudadde Osobucoeldía ...deseptiembre de
..., en elasiento materialde la Escribaníaa cargo del titular del registro notarial n03
de Osobuco, N.N. yensupresencia (seprescindióendichoacto decertificar firmas, por
tratarse de un contradocumento), L.L. y M.M., manifestaron, conforme surge de la
cláusulasegunda del contradocumento: que todas las cuotassocialesque tienen, sin
perjuicio de estar registradas a sus nombres reconocen como verdaderos y únicos ti-
tulares, aportantes del dinero para la conformación de la sociedadyen lassiguientes
proporciones a: J.J. (12,5%); K.K. (12,5%) (posteriormente desvinculado); 1.1.
(12,5%); G.G. (25%); EE y H.H. (25%). Que luego de firmar dicho contradocumento,
y para resguardar la titularidad, aunque sin abandonar el carácter oculto de los fun-
cionariospúblicos en incompatibilidad, es que en fecha ... de septiembre de ... se fir-
mó en la misma escribanía una cesión de cuotassociales, de carácter absoluto, defini-
tivo e irrevocable, cuya actuación fue asentada en elFolio de Actuación Notarial no
DAA 11017101lDAAA 11014650delLibrodeRequerimientoparaAutenticidaddeFir-
mas e Impresiones Digitales nOXXXyActa no..., Folio .... Que asílas cosas, C.C., G.G.
yH.H. participaban desde su condición funcional, y conformesus atribuciones, en los
mismos contratos o negocios de los que resultaban interesados y a la postre benefi-
ciarios, ello lo hacían a través de la captación depacientesafiliados, cuyo número se
incrementó considerablemente, yen perjuicio desus competidoras,desde el momen-
to mismo deaparición en elmercado de HARTA, asítambién, la derivacióna dicha so-
ciedadseprocuraba a travésdela publicidadcomerciala empresasyprofesionales, en
lo que se adjuntaba certificación en hoja de uso oficial con membrete de LOMA, sus-
cripta por el propio G.G., dando fe del prestigio en las prestaciones de la (su) empre-
sa HARTA, marginando a su vez de la papeleta de información de LOMA entregaba a
susafiliadoslosda tosde empresasprestadoras,competidorasde HARTA, así también,
las auditorías médicas realizadas de modo benévolo y meramente formal, y que por
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disposición del Director de Región, C.C., fueron encomendadasen la persona delAu-


ditor Odontólogo, 0.0, quien consuactiva participación en la realización de las mis-
mas, fue un aporte esencialpara que la empresa HARTA incrementara elcaudalde in-
ternaciones y renovaciones de internación en su favor, así también las ordenes direc-
tasdadasparalapreparacióndelostrámitesysuremiriónalLOMACentral, dondelue-
go se hacían valer los contactos internos para su autorización y posterior liquidación
de pagos, ejecutando en muchos casos acciones desleales tendientes a demorar y10
entorpecer la normal tramitación de expedientes de pacientes que legítimamente
optaban por empresascompetidoras de HARTA".
En idénticosentidoseformularía la imputación en lostérminosdel art.308a nues-
tro asistido, el ...de marzo de ...
Ahora bien, a fs. 174711750D.D., apoderado del Sindicato de Profesionales, Tra-
bajadoresyTécnicosdeLOMAsolicitasertenidoporparticulardamnificadoen lostér-
minosdel art. 77 y concs. del CPPPBA.
Conformesurgedel acta notarial se leconfiere para actuaral profesional en nom-
bre y en representación de la entidad en la presente causa, por los delitos demalver-
sación de caudales públicos.

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La excepción de falta de acción por falta


delegitimidadactiva como medio idóneo
para apartar alSindicato de su rol de querellante
Antecualquier planteoen estesentido, nosadelantamos: ha sido el maestro D'AI-
bora quien ha establecido en relación a la constitución como parte querellante que
"...sise aceptópor error incumbe procurarsu apartamiento por vía de la excepción
defaltadeacción ..."[eldestacado me pertenece] (D'Albora, FranciscoJ., Código Pro-
cesal Penalde la Nación, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, p. 106).
En sintonía con aquello ha sido más quecontundente la Cámara de Casación Na-
cional, alestablecer que es el medio procesalidóneo ".. . la excepción de falta de ac-
ción para apartar a l acusador ..." (CFCP, Sala IV, expte. no 64712013, "Luera, Jose Ri-
cardoy otross/Recursodecasación",del 12/3/15)yquees "...La víaparacuestionarel
posible error de un tribunalalaceptar como querellante a quien carece de legitima-
ciónpara constituirsecomo tal, es la excepción de falta de acción, la cualpuedeserin-
terpuesta durante la instruccióny hasta antes de fijada la audiencia de debate ..."[el
destacado nos pertenece] (CNCP, Sala IV, "R., R.s/Rec.decasación", del 11/5/06).
Enconsonanciacon aquellose ha recordadoquela Constitución Nacionalnoman-
da que a toda persona se le reconozcaacción para perseguirlos delitos deacuón pú-
blica, sino que es de la discreción del legislador conceder o no tal derecho (CSJN-Fa-
Ilos, 143:5,252:195,299:177,321:2021, concitadeCSJN-Fallos, 253:31), esdecirqueel
querellante n o tiene un derecho constitucional para intervenir en la causa criminal
como tal, demanera que su admisión en elsistemapenales una cuestiónlibradaa las
leyes respectivasy su exclusión, por ende, no compromete principio constitucional
alguno(CSJN-Fallos, l43:5,252:195y suscitas;^ 299:177).
En el mismo sentido, la Corte lnteramericanade Derechos Humanos sostuvo quela
víctima tiene derechoa seracusadorparticularsóloen los casos en los que lasnormas
localesloautoricen("Alicia Consuelo Herrera", lnforme28/92,caso 10.174, del U10192).
Esque, en definitiva, aún cuando la coexistenciaacusadorajuntoconel Ministerio
PúblicoFiscalpudieraestarprevistayregulada por la leydeforma ("Gostanián", CSJN-
Fallos, 329:1984), lo cierto es quenopodráser toleradalaparticipación de unaperso-
na en elprocesoa quien se le ha conferido calidad de sujeto procesalactivo sin cum-
plimentarlos debidosrecaudoslegales, l o que supone una afectaciónaldebidopro-
ceso, en tanto la acusación, como forma sustancialdel debido proceso, se ve satisfe-
cha sin distinguir que quien la formulasea de carácterpúblicooprivado ("Del Olio",
CSJN-Fallos, 329:2596).

lll.b. La falta delegitimidaden generalyprocesalactiva en particular

Como la establece la Resolución no454/2011 del Ministerio DeTrabajo, Empleo y


Seguridad Social, se ha inscriptoen el Registro de Asociaciones Sindicales deTrabaja-
dores al Sindicato Único De Profesionales, Trabajadores y Técnicos de LOMA con ca-
rácterde asociacióngremialdeprimergrado, "...para agruparalos trabajadores que
se desempeñen bajo relación de dependencia con el instituto de obra medico asis-
tencialde la provincia de buenosaires. también agrupa alpersonaljubilado siempre
que a l momento de accedera dicho beneficio se encontraba desempeñando la acti-
vidad mencionada y revestía el carácter de afiliado a la entidad; con zona de actua-
ción en laprovincia deBuenosAires yla CiudadAutónoma De BuenosAires...".
A mayor abundamiento, es la Ley de Asociaciones Gremiales no23.551 establece
en su art. Z0queestetipo de organizaciones tienen por objeto la defensadelosinte-
resesdelos trabajadores, rigiéndose por esa Ley, atendiéndose, de acuerdo al art. 3'
"por interés de los trabajadores", "todo cuanto se relacione con sus condiciones de
vida y de trabajo".
En esta línea: surgecon claridad que es una asociación quetiene una entidad ínti-
mamenterelacionadaamejorar lascondicionesdelostrabajadoresen relación consu
desempeño profesional, lo que ennada tieneque vercon una facultad-inclusoim-
plícita- de que aquella personajurídica se constituya como particular damnificado
de un delito, facultad que, por otra parte, tampoco surge de su estatuto, y por ello,
malpodría la Comisión DirectivadelSindicato de LOMA y elpresidente de la asocia-
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ciónsindical,resolverdarunaautorizaciónparainterveniren un proceso penalen su


nombre, todo ello cuando claramente posee una función distinta.
De esta manera, deentenderse un sujeto de Derecho Público, como ha expresado
el maestro Gordillo, recordando también a otros importantes autores: "... La compe-
tencia eselconjunto de funcionesque unagentepuedelegítimamenteejercer;elcon-
cepto de 'competencia'da asíla medida de lasactividades que de acuerdo alordena-
mientojurídico correspondena cada órgano (...) Essuaptitudlegaldeobraryporello
se ha podido decir que incluso formaría parte esencial e integrante del propio con-
cepto deórgano (Sayagués Laso, op. cit., p. 183) ...
... Tantoen definicionesampliascomo restringidas, sesuele utilizareltérmino co-
mo comprensivo de toda la conducta que se imputa legítimamente o no a un ente,
cuando en realidad todoslosautoreslimitan la competenciaa loscasosdecompeten-
cia en razón del territorio, materia, tiempo y talvezgrado. Quedan afuera los demás
elementos del acto y decir entonces que un acto fue dictado 'con competencia' no
equivaleadecirque fuedictado 'válidamente: enelderechopositivo, puesquedaaún
por determinar si el acto cumplimenta o no con los demás recaudos del ordenamien-
to jurídico ...
... esimportante destacar...en derechopúblico la competenciadelos órganos no
se presume y debe estar otorgada en forma expresa orazonablemente implícita por
una normajuridicaparaquepuedareputárselalegalmente existente(comp. Sayagués
Laso, op. cit., p. 183; Linares, Juan Francisco, La competenciaylospostuladosde laper-
misión, RADA, 2-13, Buenos Aires, 1971;Arnanz, Rafael A , De la competencia admi-
nistrativa, Madrid, 1967, ps. 39a 43; Comadira, Julio R., Procedimiento administrativo
ydenuncia de ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo -Perrot 1996, p. 19, nota 31;Acto
administrativo municipal, 1992,p. 24; Colombo Campbell, Juan, La competencia, San-
tiago, Chile, 1959, p. 176yss.; GonzálezArzac, Rafael M., La competencia de los órga-
nosadministrativos, ED, 49-885, 1973; Hutchinson, Tomás, La leynacionaldeprocedi-
mientos administrativos, BuenosAires, Astrea, 1985, p. 92 yss.) ...
... 'la competencia de los organismos(...)debeser expresa, esto es, debe resultar
de una norma que la atribuya'(en talsen tido la CNCCseñaló que: 'En el orden jurídi-
co administrativo la competencia constituye un elemento esencial, que confiere vali-
deza la actuación de los órganos estatales, y, en especial, la atribución de competen-
cia jurisdiccional a los órganos y entes administrativos debe ser interpretada con ca-
rácterestricto'(Sa1a l, 7/9/09,in re 'Cía. deA1imentosKovexS.A.').
También resolvió que por ser de orden público, no corresponde extenderlapor vía
analógica (Sala 1i( 2/10/01, in re 'Grunbaum Rico y Daucourt S.A.I.C.Fc. DGI; Sala i(
19/6/12, 'Dow QuímicaArgentina S.A. c. AFIP-DGA'). Paralelamente la Corte Suprema
afirmó que '. ..esprincipiod e n u e s t r o o r d e n a m i e n t o c o n s t i t u c i o n a l q u e n ~
puede arrogarse mayores facultades que las que le hayan sido conferidas expresa-
mente (CSJN-Fallos, 137: 47, entre otros). La regla según la cuales inválidoprivaraal-
guien de lo que la ley no prohibe, ha sido consagrada en beneficio de losparticulares
(art 19, CN), no delos poderes públicos. Estos, para actuar legítimamente, requieren
de una norma de habilitación (CSJN-Fallos, 32:12O, entre otros)'-CSJN, 'Rizzo, Jorge
Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) slAcción de amparo c. Poder Ejecutivo
Nacional, ley26.855, medida cautelar (expte. n03034/13)', sent. del 1816113- ...
...[así, la competencia] sólopuede surgir de la ley en sentido estricto ..."[el des-
tacado nos pertenece] (Gordillo, Agustin, Tratado dederecho administrativoyobras
ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos
selectas, t. 1, "Parte general", 1la
Aires, 2013, p. Xll-5-Xlll-7).

1ll.c. La falta de calidadde particular damnificado

Sin perjuicio de lo señalado con anterioridad, como sabemos, la ley procesal habi-
lita aconstituirsecomo particulardamnificadoatodapersonaparticularmenteofen-
didaporun delito (art. 77, CPPPBA). Odicho deotro modo: se requierehabersufrido
un perjuicio especial, singular,individualy directo (D'Albora, Francisco J., op. cit., p.
177), lo que no ha sucedidorespecto delSindicato, o en relación con susasociados-
siquiera a títolo hipotético-.
Así, la doctrina ha expresado que "...precisar quién resulta -particularmente
ofendida-implicaaludiraladenominadalegitimaciónparaobrarolegitimaciónpro-
cesal, dato que hace referencia a quienesactúan en elproceso y quienes se hallan es-
pecialmente habilitadosparapretender(legitimaciónactiva)ypara contradecir (legi-
timaciónpasiva) respecto de la materia sobre la cual versa elproceso (Palacio, Dere-
cho ..., t. I, ps. 413 y414). Dicha condición espropia dela persona que, demodo espe-
cial, singular,individualy directosepresentaafectadaporeldañoopeligroqueelde-
litocomporte. Comprendealosmencionadosenprimer términopor e 1079delCC
(CCC, LL, t. 8,p.430) ..." (D'Albora, FranciscoJ., op. cit., p. 199).
Deesta maneraparticulardamnificadoeslapersonaqueresuItadirectamenteafec-
tada por el delito, detal manera que paraverificar esta circunstancia se deberá conju-
gar el verbo a que alude la descripción típica acuñada en la ley penal.
Así, en los términos en los que se ha expresado la imputación surge que se han cir-
cunscripto los hechosimputadosen lostérminosdelart.265, párr. l o d e lCPreprimecon
reclusión o prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta de tres a diez años, al
"funcionario públicoque, directamente, porpersona interpuesta oporactosimulado,
se interesare en cualquier contrato uoperación en que intervenga por razón desucar-
go", incluido en el CapítuloVIII, "Negociacionesincompatiblescon elejercicio de fun-
cionespúblicas", que pertenecen en elTítuloXI delos "Delitoscontrala administración
pública", con la que se hace referencia al normal funcionamiento y desarrollo de los
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órganosdelgobiernodeIEstado:elPoderEjecutivo,elPoderLegislativo, y elPoderJu-
dicial, como corolario delart 1"dela CN, que establecee lprincipio republicano de go-
bierno (Creus, Carlos, Delitos contra la administración pública, Astrea, Buenos Aires,
1981, p.4;Nuñez, RicardoC., TratadodederechopenaI,t.V,vol.II,"Parteespecial", Ler-
ner, Córdoba, 1992, p. 18; Soler, Sebastián, Derechopenalargentino, t.V,Tea, Buenos
Aires, 1946, p. 4; Fontán Balesta, Carlos, Derecho penal. Parte especial, Abeledo - Pe-
rrot, Buenos Aires, 2008, p. 884; Donna, Edgardo A,, Delitos contra la administración
pública, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2002, p. 15).
Idéntica situación sucede respecto del genérico e inexplicable encuadre jurídico
brindado por la partequerellantea los hechos, que los califica simplemente como de
"malversación de caudalespúblicos": en todoslos casos estamos frentea delitos que
tendrían como hipotéticosujetopasivo deldelito, y p o r tanto, comoparticulardam-
nificado, a l Estadoprovincial.
Así, surge claro que se pretende dotarle a un organismo público creado una facul-
tad que ni la ley ni los estatutos ni la reglamentación pertinente le confieren, permi-
tiéndole así intervenir a un entequedebería ser ajeno al proceso penal, en calidad de
sujeto procesal activo,actuandocomo acusadorparticular, entreotros, de nuestro asis-
tido, ynoexistiendofacultadesexpresasoimplícitasquepermitan entenderqueelsin-
dicato puedeinterveniren tal caráctery menosaún respectodeun supuestodelito por
el cual no es ni podría ser directa y especialmentedaminifaco.
Con todo, corresponde apartárselo delr o l de querellante que l e fuera conferido.

IV. RESERVAS
Todavezque la ilegítima intervención deSUPTTIOMAeneste procesocon el rol de
querellante afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio que am-
paran a nuestro asistido, formulamosexpresa reserva de recurrir en casación y del ca-
so federal.

V. PETlTORlO
Por lo expuesto, del señor juezsolicitamos:
1. Forme el pertinente incidente, y tras correr lasvistas pertinentes, haga lu-
gar al planteo de excepción, separando en consecuencia del rol de quere-
llanteal Sindicato, que le fuera erróneamenteconferido.
2. Subsidiariamente, tenga presente las reservasformuiadas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO.


SERAJUSilClA
§ 14
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE
E INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO 222612008
(UIF)

OPONEN EXCEPCIÓN DE FALTA DEACCIÓN DELQUERELLANTE. SUBSIDIARIA-

MENTE PLANTEAN LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ART. lo


DEL DECRETO

222612008 DEL PEN

SENOR JUEZ
ACARGO DEL JUZGADO NACIONAL
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONALFEDERAL N' ...,
SECRETARIANo ...
(AV. ..., ...,
No ...O PISO)

A.A., inscripto al P ..., Fo ...,y B.B., inscripto al To..., F0 ..., ambos del CPACF, de-
fensoresdeconfianza del señorc.c., con domicilio legal en ..., no ... piso ...O, deesta
Ciudad (zona 149),ydomicilioselectrónicosen ...y ...,en lacausa no...l...,caratulada
"D.D. y otross/Asociación ilícita", respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, por las consideracionesde hecho y de Derecho queseguidamente se expon-
drán, venimos a interponer excepción de falta deacciónpor faltadelegitimidadacti-
va para querellarse respecto de la Unidadde Información Financiera (UIF), en los tér-
minosde los arts. 82 (contrariosensu)y 339, inc. 2Odel Código Procesal Penal de la Na-
ción-en adelante, CPPN-, porentender que nunca debióserdichoorganismo legi-
timado como parte proceso, solicitandoseloaparte delrolde querellante queactual-
mente reviste en esta causa.
Subsidiariamente, por resultar esta la primera oportunidad donde esta parte ha
tomado conocimiento de la posible afectación constitucional, venimos a plantearla
MAXlMlLlANO RUSCONI - GABRIEL PALMEIRO

inconstitucionalidad del a r t l o del decreto del Poder Ejecutivo de la Nación no


222W08 l.
Subsidiariamente dejamos planteada la reserva de recurrir en casación y caso fe-
deral en lostérminosdel art.456, incs. l o yZ0y457 del CPPN, y del art. 14dela ley48.

II. FUNDAMENTOS DE LAEXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN

1l.a. Antecedentes
El doctor E.E., presidente de la Unidad de Información Financiera, con el patroci-
ni0deF.F. y G.G. solicitó sertenido porpartequerellanteen representación de la UIF,
señalandoque, esenvirtuddel art. 82del CPPNy delasfacultadesotorgadasaeseor-
ganismoenvirtuddel de~r.22226/08ydelart.4~dela ley 17.516ysu modificatoria ley
19.539 y el art. 8' del decr. 411/80 que se le asignaría la facultad normativa para ha-
cerlo.
Realiza un breve repaso de los hechos objeto del proceso, bajo el acápite "la aso-
ciación ilícita".
En elacápitesiguiente, titulado "Ellavadodeactivos"señalan que "... elesquema
de corrupción desarrollado y sostenido en e l tiempo por la organización ilícita refe-
renciada, supone también una estrucruración de maniobras jurídicas y financieras
que permitieron insertar en e l mercado formal o hacer circular, las millonariassumas
de dinero espurio quese generaron ...".
Sostienequelacalidaddeofendidoque habilitaa serquerellanteloesen tantosu-
jeto pasivo del delito, como asítambién al organismo público que tienea su cargo la
protección de un determinado bien jurídico y cuando la conducta impliquevulnera-
ción deese bien, por loqueel Estadoa travésdesusdiferentesorganismos pueden in-
tervenir como querellantes.
El rol de querellante de la UIF lo esen virtud de los intereses difusosque se buscan
tutelar, en tantoel orden económico yfinanciero esel bien jurídico tuteladoy puesto
en jaque por el lavado de activos, que sucintamente consiste en poner en circulación
en el mercado bienes que provienen de un ilícito penal, con la consecuencia posible
deotorgarlesapariencia lícita.

' Publicado en el BO,24/1 1/08. Su art. lDestablece: "Autorízasea la titularde la Unidad


de lnformacion Financiera a intervenircomo parte querellante en los procesos en los que se in-
vestigue la comisión de los delitos tipificadospor la ley 2 5 . 2 4 6 modificatorias,
~ en aquellos ca-
sosque asíloameriten.
La Señora Presidenta de la Unidadde lnformacion Financiera, podrá encomendarlas tareas
deseguimiento de lasrespectivascausasjudicialesa profesionalesque actúen en elorganismoa
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Enconsecuencia, elseñorjuez, por resolucióndel ...deseptiembre, notificadaaes-


taparte el ...de septiembre sedecidió "... 11. Enatencióna lapresentación efectuada
por e l doctor E.E., en representación de la Unidad de Información Financiera, con e l
patrocinio de los doctores EE (P ... - Fa... del CPACF) y C. C. (P... - F0... del CPACF),
mediante la cualsolicitan ser tenidosporparte querellante en laspresentesactuacio-
nes (fs. 896418974), agréguese y toda vez que su pretensión se ajusta a los requisitos
establecidosen e l art. 82 yss. del CPPN, téngase alcitado organismo como parte que-
rellante en la presente causa, yporconstituido su domicilio legal en ..., no...de esta
ciudad ...".

11.b. La excepción de falta de acción por falta


de legitimidadactiva como medio idóneo
para apartar a la UlFde su rol de querellante
Antecualquier planteo en este sentido, nosadelantarnos: ha sido D'Albora quien
haestablecidoen relación a laconstitucióncomo partequerellanteque". ..siseacep-
tóporerrorhcumbeprocurarsuapartamientopor vía de la excepción de falta deac-
ción ..."[el destacado me pertenece] (D'Albora, FranciscoJ., CódigoProcesalPenalde
la Nación, Abeledo - Perrot, BuenosAires, p. 106).
En sintonia con aquello ha sido más quecontundente la Cámara de Casación Na-
cional, alestablecer que es elmedioprocesalidóneo "... la excepción de falta de ac-
ciónparaapartaralacusador ..."(CFCP, Sala IV, expte. n0647/2013, "Luera, Jose Ricar-
doyotross/Recursodecasación", del 1213115)yquees"...Laviaparacuestionarelpo-
sible error de un tribunalalaceptar como querellante a quien carece de legitimación
para constituirse como tal, es la excepción de falta de acción, la cual puede ser inter-
puesta durantelainstrucciónyhasta antesde fijada la audienciadedebate ..."[el des-
tacado nos pertenece] (CNCP, Sala IV, 1115106, "R., R. s1Rec. decasación").

1l.c. Los fundamentos puntuales. La excepción de falta de acción


por falta de legitimidadactiva
como medio idóneo para apartara la UlFde su rolde querellante
En primer lugar debemos recordar que, como lo ha establecido nuestra Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, la ConstituciónNacionalnomandaquea todapersona
se lereconozcaacciónparaperseguirlosdelitosdeacciónpóblica,sinoque esdela dis-
creción dellegisladorconcederonotalderecho (CSJN-Fallos, 143:5,252:195,299:177,
321:2021,253:31), es decir que elquerellanteno tieneun derecho constitucionalpara
intervenir en la causa criminal como tal, de manera que su admisión en elsistemape-
nal es una cuestión librada a las leyes respectivas y su exclusión, por ende, no com-
prometeprincipio constitucionalalguno (CSJN-Fallos, 143:5,252:195; 299:177).
En el mismosentido, la Corte lnteramericanade Derechos Humanossostuvoquela
víctima tiene derecho a ser acusador particular sólo en los casos en los que las leyes
locales lo autoricen ("Alicia Consuelo Herrera", Informe 28192, caso 10.174, del
2110192).
Siguiendoesta línea y adelantándonosal respecto: esoportunoaquíaclararel con-
ceptoderesponsabilidadinternacionalenloque haceal incumplimientodelas pautas
que rigen en el Derecho de los derechos humanos y eljuscogenssurge de la jurispru-
dencia de la Corte lnteramericana en el precedente "Velázquez Rodríguez" -espe-
cialmente ilustrativos son los ptos. 76,77,80 y 8 1 , luego refrendada en "Barrios Al-
tos". Porsu parte en "Palma Mendozar'y en "Alban Cornejor'años más tarde, empa-
renta la responsabilidad internacional del Estado parte con la idea de "impunidad",
pero caracteriza la impunidad, no como la falta de castigo de los perpetradores o los
victimarios, la caracterizacióndelaimpunidadrefierealahposibiIidaddelasvíctimas
de ocurrirporante elsistema dejusticia einstarunapersecuciónpenalverdadera,una
verdaderainvestigación y la concreción de la misma. En esta línea, idea de "impuni-
dad" construida por elsistema Interamericano, de protección de derechos humanos
no tiene que ver con el resultado, sino que tiene que ver con el cumplimiento de una
"obligación demedios"paraatribaralresultado.
De ello se colige que, al no tratarse de una obligación ni constitucionalni conven-
cionalladereconocerlelegithidadprocesalactivaalpretensodamnificado, ninguna
afectación podrá existir que genere algún tipo de responsabilidad internacional del
Estado argentino. Pero aún más: paradójicamente, la responsabilidadinternacional
del Estado argentino podrá ser dada por la legitimación procesal activa de un orga-
nismo como lo es la UIE con la multiplicidadde afectaciones que ellosupone.
Así, se debe aclarar que, en tanto la acusación, como forma sustancial del debido
proceso, se ve satisfecha sin distinguir que quien la formula sea de carácterpúblicoo
privado ("Del Olio", CSJN-Fallos, 329:2596) y que, incluso demediarlasolicituddeab-
soluuón por parte del representante del Ministerio Público Fiscal, el Tribunal se en-
cuentra habilitado para emitirsentencia condenatoria,sila querella asílosolicita (del
dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema, in re "Sabio",
CSJN-Fallos, 330:3092), lamerapresenciadeunsujetoprocesalactivoadicionaldelpro-
ceso supone un agravio para esta parte, en la medida que aumenta la posibilidad de
que, aunsiendoinocente, nuestroasistidoseahalladoculpable("Mattei", CSJN-Fallos,
272:188), lo que seve agravado cuando, como en el caso, lo hace en una circunstancia
en quese le ha asignado legitimación procesal activacuandoaquello nocorrespondía.
De esta manera debemosrecordarquenuestra CorteSupremahaseñalado quees
un principio arquitectónico de nuestro ordenamiento constitucional que ningún en-
te o autoridadpúblicospuedan arrogarse mayores facultadesque las que les hayan
sido conferidasexpresamente, puesla regla según la cualesinválidoprivara alguien
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de lo que la ley no prohibe, ha sido consagrada en beneficio de lospartic~~lares (art


19, CN), no de los poderes públicos. Estos, para actuar legítimamente requieren de
unanormadehabilitación, en tantoqueparalosprimerosbastalainexistenciadeuna
prohibición (CSJN-Fallos,318:1967, "Peláez"). De esta manera, la ley es tan tajantea
la hora deconferirlefacultadesaa laspersonas humanas querepresentana entes es-
tatales, que nuestro Código Penal establece que, en caso del funcionario excederse
ensus facultades, estaráincurriendo en la figura típica deabusodeautoridad, ysipor
elcontrario, realizara menos de lo que la ley le manda hacer, incurrirá en la figura de
incumplimiento delos deberes de funcionario público.
En esta línea, se vería afectado elprincipio de legalidad(art 18, CN), sino se res-
petara elcriterio que exige priorizar una exégesisrestrictivadentro dellimitesemán-
tico del texto legal, en consonancia con elprincipiopolítico criminal que caracteriza
al Derechopenalcomola ultimaratio delordenamientojurídico, y con elprincipiopro
homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al
serhumano frentealpoderestatal(CSJN-Fallos,331:858, "Acosta "), que en elcasosu-
ponea nuestro asistido porsobre la UIE
De esta manera entendemos que se ha buscado forzar los extremos normativos,
para pretender darle un alcancea la in tervencióna la UlFqueno se encuentraprevis-
to, siquiera de manera implín'ta, y en contra de los derechos de nuestro asistido, en
tanto elúnicosupuesto-en p r i n c i p i e habilitante de la intervención de la uif como
sujeto procesalactivo en elprocesopenal es en elcaso que se verifique que el objeto
delproceso resulta ser aquélque pueda ser encuadrada dentro dela figura de lava-
do de activos. Hipótesis que no fue sustentada por la pertinente denuncia que ¡m-
pulsara esta causa, el requerimiento fiscal, lasimputacionesformuladasen elmarco
del acto de la indagatoria y por la cualnuestro asistido se defendiera, y respecto de
los cuales finalmente elseñorjuezdeudiera finalmente procesaralseñor CC., todos
momentos en los que, en manera alguna, de manera implícita siquiera, se ha sugeri-
doalgunodelos verbostípicosen la descripcióndela conductaatribuida quepuedan
ser interpretados como integrantes de la figura de lavado de activos. Pero aún más,
a la hora de calificarjurídicamentelos hechosatribidos se descartólaposibilidadde
hacerlo a título de lavado deactivos-arts. 82, CPPy I0deldecr.222WO8, todos con-
trario senso-.
Sin perjuicio de lo señalado con anterioridad, como sabemos, la ley procesal habi-
litaa constituirsecomo particulardamnificadoa todapersonaparticularmenteofen-
didaporundelito (art. 82, CPPN). O dichodeotro modo:serequierehabersufridoun
perjuicioespecial,singular,individoalydirecto(D'Albora,FranciscoJ., op. cit., p. 177),
lo que no ha sucedidorespecto de uif, alno haberseafectadoelorden económicoyfi-
nanciero -siquiera a titulo hipotético en tanto no se ha cumplido tampoco con los
términos delart 83y 176alformularse una imputación clára,precisa y circunstancia-
da, con los condicionantes de modo, tiempo y lugarnecesariosparatenera la acusa-
ción por válida, pero además la UlFno ha cumplido con formular la pertinente de-
nuncia en los términos delart 19de la ley25.246-.
Así, la doctrina se ha expresado que ".. .precisarquién resulta -particularniente
ofendida-implicaaludiraladenominadalegitimaciónparaobrarolegitimaciónpro-
cesal, dato que hace referencia a quienesactúan en elproceso y quienes se hallan es-
pecialmente habilitadosparapretender(legitimaciónactiva)ypara contradecir (legi-
timaciónpasiva) respecto de la materia sobre la cual versa elproceso (Palacio, Dere-
cho ..., t. I, ps. 413 y414). Dicha condición espropia dela persona que, demodo espe-
cial, singular,individualy directosepresentaafectadaporeldañoopeligroqueelde-
litocomporte. Comprendealosmencionadosenprimer términoporelart 1079delCC
(CCC, LL, t. 8, p. 430)..."(D'Albora, Francisco J., op. cit., p. 199).
Deesta maneraparticulardamnificadoeslapersonaqueresuItadirectamenteafec-
tada por el delito, detal manera que paraverificar esta circunstancia se deberá conju-
gar el verbo a que alude la descripcióntípica acuñada en la ley penal.
Peroademás, como venimosaseñalar,la funcióncomolegitimadoactivoen elpro-
ceso de la UlFse desarrolla en un escenario donde, másallá de no encontrarse aque-
llo especificamenteprevistoporley-únicanorma con capacidaddefacultada un or-
ganismoestatalen este sentid*, por otra parte aquello colisiona con la función es-
pecífica que la ley sile asigna, que es la de coadyuvar a los órganos encargados de la
persecución penal de los delitos -la UlFno lo es, sino que se trata de un organismo
técnic*.
Se recuerda que la Unidaddelnformación Financierafue creadapor la Leyde Lava-
dodeActivosde Origen Delictivo25.246, ensuart 5Oyqueen elart. 6Ose estableceque
son sus funciones concretas delimitadaspor ellegisladorson elanálisis, tratamiento y
transmisión de información a efectos de impedir el lavado de activosy la financiación
delterrorismo, ello complementadoporelart. 13, queestablecequeessucompeten-
cia recibir, solicitar y a ~ h i v a r iformacionessuministradas
n por sujetos obligados, los
quesólo podrán ser utilizadosen una investigación en curso, disponery dirigirelaná-
lisis de losactos, actividadesy operaciones que puedan configurar actividades dela-
vado de activos o de financiación del terrorismo y en su caso ponerlos elementos de
convicción obtenidosa disposicióndel Ministerio Público Fiscalpara el eje~icio de las
accionespertinentes, y colaborar con los órganosjudiciales y del Mhisterio Público
Fiscalen lapersecuciónpenalde los delitos que reprime esa ley.
Porotra parte, en elart. 14seestablecensus facultades, de solicitarinformes, reci-
bir declaraciones, colaboración con servicios de información del Estado, etcétera. De
aquello se expone que ".. .Su rol general establecido por el legislador es esencial-
mente de averiguación, recolección, procesamiento y sistematización de datos, los
que debe transmitira los órganosjudiciales pertinentes de los cuales es colaborado-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

ra ...",atribuciones que sólo coinciden con las del querellante en cuanto correspon-
de "...propo~ionarelementos de convicción, pero no las restantes, pues mientras
éste tiene acodado el derecho de impulsar el proceso, la UIFno la tiene y si bien las
medidasqueha de proporcionar,han deposibilitarlaprosecoción delproceso, no tie-
nen prevista esa facultad.
Por lo demás la lectura de las leyes pertinentes a esa entidad convence de que se
tratadeun órgano tendienteala recolecciónycentralizacióndeinformación deprue-
ba, tareas más que suficientes y relevantes en elprocesopenal, que lo reconocen co-
mo un denunciantey colaboradorpero no como un sujeto delproceso.
Otro artículo que ilustra la inteligencia quese pretende eselart 17en tantopre-
vé que elorganismorecibiráinformación,man teniendo en secretolaidentidadde los
obligados a informar, circunstancia que cesará cuando se formule denuncia ante el
Ministerio Público Fiscal.
Otro tanto aporta el 19allegislar que cuandola UlFhaya "...agotado elanálisis
de la operación reportada y surgieren elementos de convicciónsuficientespara con-
firmar su carácter de sospechosa de lavado de activos o de financiación del terroris-
mo (...)ello será comunicadoal Ministerio Público Fiscala fin de establecer si corres-
ponde ejercer la acción penal".
Finalmente, elart 28, seestablece que los miembrosdel Ministerio Público Fiscal
investigaran lasactividadesdenunciadas orequerirán laactividadjurisdiccionalper-
tinente conforme alas previsiones del CódigoProcesaldela Nación y la Ley Orgánica
del Ministerio Público.
Sin duda si la UlF tuviera la posibilidadde serquerellante, lo habría establecido la
norma en lugar de indicarle como camino una denunciay an te el MPF.
Estas deduccionesserevelan como ciertas cuando ademásseatiendea que legis-
lativamente se le negó expresamenteesa legitimación en elart 25de la ley 26.683, a
saber "la unidad de información financiera (UIF) no podrá constituirse como parte
querellante en proceso penales".
No se desconoce que por leyse ha otorgado elcarácter de sujeto procesalactivo a
otrosorganismos estatales, sin embargo este no es elcaso, sino el contrario por cuan-
to la última expresión dellegisladorpor medio dela ley 26.683-modificatoria de la
Ley de Encubrimientoy Lavado de Activos de Origen Delictivo n025.246- fue la de
expresamenteimpedirle a la UlFlaposibilidadde constituirse como querellante -lo
que, como se dijera: era innecesarie, disposición que fuera dejada de lado única-
mente a partir de la observación realizadapor el PEN, que encontró su único funda-
mento en la existencia del decr: 2226B8anterior a la ley y que autorizaba en forma
excepcionalelejercicio de ese rola la UIF.
Así, no existiendo un objeto procesal que pueda ser circunscripto al delito de la-
vadodeactivosde origen delictivo-único habilitante para que la UIFeventualmen-
tese constituya como querellante-malpodrá conferfrseletalcalidadcuandolo que
se investiga es un hecho que, como reconoce la UIF.resulta autónomo y en todo caso
diferenciado de una conducta de lavado deactivos que surge sólo a titulo hipotético
de parte de este organismo. E incluso cuando se pudiera afirmar que el delito hves-
tigado resulta ser elprecedente de una supuesta conducta de lavado deactivos, re-
cién ideadapor la UIF.aquélpretenso delitono habilita a la intervención de la UIF.sal-
vo que sepretenda con ello otorgarle a la UIFunafacultadque nila ley, ni eldecreto
de dudosa constitucionalidad expresamentele permiten, en una hermenéutica nor-
mativa no permitida.
Esta línea ha sido seguida por Cámara Federal de Casación Penal, afirmando ade-
más que: ".. . la acción penal en esta causa está en cabeza de su natural titular cuales
el Ministerio Público Fiscal, sin que resultenecesario replicar el ejercicio en otro ente
estatal, lo queademásincidiria en los derechos de losimputadosalresguardo delde-
bido proceso.
Obsérveseenrelaciónatodolo expuesto que en esta causaintervieneademásdel
fiscal la OficinaAn ticorrupción, con lo cual el Estado se encuentra acabadamente re-
presentado ..." (CFCP,Sala III, votode los doctoresCatucci y Riggi, causa n°CFP37101
2014116/CFC2 -reg. no 803118-, "Schiavi, Juan Pablo sBlecurso de casación", del
2916118)-situación mutatismutandis asimilablea la presente-.
Abonando a aquello, no podemosdejar de en fatizar queel Convenio de Colabora-
ción entre la Unidad de Información Financieray la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ciónpara el Combate del Lavado de Activos, delFinanciamientodel Terrorismoyotros
Delitoscontra el Orden Económico yFinanciero del ...de marzo de ...se pone de resal-
to que la intervención de la UlFen el proceso penalse encuentra circunscriptaesencial-
mente a la de un colaborador técnico, un tercero coadyuvante, as[ en su cláusula 4 se-
ñalaqueenfuncióndelart 13, inc.3°delaley25.24310stribunalescompetentesenma-
teria penal podrán requerira la UlFla remisión de informescon análisisdeinformación
que permita agregar valor a sus investigaciones, y que dicha colaboración se realizará
únicamente cuando se tra te de investigaciones cuando pueda presumirse una afecta-
ciónalorden económico o financieroporelgran volumen deactivosinvolucrados, ose
trate de investigaciones de lavado deactivosprocedente de alguno de los delitos gra-
ves enumerados en elart. 6Ode la ley 25.246, por su novel de complejidad en materia
económico financiera, por la naturaleza trasnacional de la operación, o cuando exis-
tan elementosque indiquen la presencia de una organización crimina1,pero en mane-
ra alguna aquello supone a la UlFcomo querellante,y resulta por otra parte contrario
a aquella disposición.
Aún más, se recuerda en la clausula n05queen virtudde lasdisposicionessobrese-
creto establecidasen elart 22 de la ley25.246, yelart. 87dela ley27.26010~tribunales
competentes se abstendrán de requerir a la UlFla remisión de los reportes de opera-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

ciones sospechosas de lavado de activos o financiación del terrorismo, estableciendo


que la UlFno podrá remitirreportesde operacionessospechosas,sino que comunicará
los resultados de susanálisis mediante el envío de informes de inteligencia financiera
en losque no revelará la fuente deinformaciónpero, de resultarposible, indicará dón-
deycómosepodría obtenerlaprueba necesariapara demostrarlaexistencia dela ope-
ración o conducta analizada, señalando queel ROSes una comunicación formalquelos
sujetosobligadosremitena la UlFconrelacióna operacionesapartadasdemanera inu-
sual delperfil transaccionalpre-establecido para un cliente, y no debidamentejustifi-
cadas. Sin embargo, aquello quedaría nuevamen te trunco si, directamente, en calidad
de parte querellante, y en utilización de las facultades extraordinarias que la ley si le
confiere, introdujera al proceso penal información privilegiada, en los términos del
art. 22, pero además a las disposiciones que hacen a los estándares internacionales
ALAICFTque hacen al empleo eficiente y efectivo de los mecanismos de cooperación
internacional, en la medida que tendrá la UlFa su disposición información de organis-
mosanálogos extranjeros, sin observar las disposiciones previstas en los Principios del
Grupo Egmontpara elintercambio de información entre Unidades de Inteligencia Fi-
nanciera, ysinprotección de la confidencialidad (cláus~las8~, 10, 11, 13)Por lo demás,
aquello se encuentra estrechamente vinculado con elprincipio deigualdaddearmas:
en tanto resulta inadmisible que en un modelo de proceso penal garantista debida-
mente adecuado al Estado constitucional y democrático de Derecho, el imputado se
deba oponera más de una acusación, pues en este esquema, todo está pensado para
compensar la inferioridad de condiciones en la que se encuentra el acusado y, de ad-
mitirse lo contrario, se afectaría elprincipio de igualdad de armas y el derecho de de-
fensa enjuicio. Se trata de dilucidar cuántas voluntades-con efecto sobre elproce-
d i m i e n t e habrán de vencer elimputado o imputadospara lograr que sea reconou-
da su inocencia o cuanto menos una solución que se considere favorable (Maier,Julio
B. J., Derecho procesal penal. l. Fundamentos, p. 577yss., Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1999).
Porotra partealdarle intervención a unsujetoadicionalenelprocesopenalsepon-
drá enjaque al derecho humano a un procedimientojudicialgobernado por elprinci-
pio de celeridad, sin dilacionesindebidas, cuestión que está íntimamente vinculado
con elconceptode denegación dejusticia queseconfigura cuando lapostergacióndel
trámite delprocesose debe, esencialmente,a la irregular conducción de la causa, que
impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil (CW-Fallos, 24434; 261:
166;264:192;300:152;305:504;308:694;314:1757;315:1553y2173;316:35y324:1944),
recordando que la finalidad última del proceso penal consisteen conducir lasactua-
ciones del modo más rápido posible, que otorgue tanto a la acusación la vía para ob-
tenerunacondenacomoalimputadolaposibiIidaddesusobreseimoabsolución
(CSJN-Fallos, 315: 1553;3244 135, voto de los doctores Petracchiy Bossert).
III. FUNDAMENTOS DEL PLANTEO
DE INCONSTITUCIONALIDAD
Desde antiguo la Corte Suprema ha establecido que uno de los fines del PoderJu-
dicial es la de asegurar los derechos consignados en la Constitucióncontra losabusos
delospoderespúblicos, examinandonormasycomparándolasconel textodela Cons-
tituciónparaaveriguarsiguardan ono conformidadcon esta, y en su caso abstenerse
deaplicarlas.Este "controldeconstitucionalidad"atañeatodos losjuecesdetodoslos
fuerose instancias.sin distingo.
Deesta manera es que, de manera paralela se haadmitidoeleje~iciodeacciones
directas de inconstitucionalidad como medio idóneo para prevenir o impedir las le-
siones de derechos de base constitucional y/o convencional(CSJN-Fallos, 307:2384,
consids. 4'y 5'; 310:2648; 317:335; 317:1224) - d e manera independiente al recurso
de inconstitucionalidadprevistoen elart. 474 del CPPN-.
Así advertimos la presencia de un interés jurídico inmediato que da lugar a una
controversia actual (CSJN-Fallos, 311:421, consid. 3'), en la medida que, a los argu-
mentos señalados en el apartado anterior, se debe agregar la manifiesta inconstitu-
cionalidad del decr. 2226108, en la medida que elpoder Ejecutivoconfierea un órga-
n o constituidopor ley, facultadesnoprevistasenaquella, excediendosuspropiasca-
pacidades, alhaberseconstituido yanosóloen una reglamentacióndelaley, sinouna
verdadera arrogación del Poder Legislativo, que le está genéricamente prohibida y
específicamentecuando versa sobre materia penal -arts. 76,99 inc. 39 CN- en un
contexto donde, por otra parte n o existíaninguna necesidado urgencia de soslayar
losmecanismos desanción deley, recordando que cualquier disposición de carácter
legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse a primera vista inconstitu-
cional.
La norma delart. I0deldecr. delPENZZ26/08, en tanto constituye una verdadera
arrogacióndel PoderLegislativo, que le estáprohibido alejecutivo-arts. 76,99, inc.
34 CN-, dándoleasia un organismoadministrativo creadopor ley una facultadque
la ley no le confiere, permitiéndole asíintervenira un ente que debería ser ajeno a l
procesopenal, en calidad de sujeto procesalactivo, actuando como acusador parti-
cular, entre otros, en contra denuestroasistido, y demaneraelíptica tratando desos-
layarelprincipio quelosentesestatalessólopodránrealizaraquello que les está ex-
presamentefacultado a hacer en virtudde la ley, en sentido formal.

IV. RESERVAS
Todavezque la ilegítima intervención de la AFlP en este proceso con el rol deque-
rellanteafecta lasgarantíasdeldebido procesoy de ladefensaenjuicioqueamparan
a mi asistido, formulamos expresa reserva de recurrir en casación -art 457y concs.,
CPPN-y del caso federal - a r t 14ley48-.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

V. PETITORIO
Por lo expuesto, del señor juezsolicitamos:
1. Formeel pertinenteincidente, ytrascorrerlasvistaspertinentes, haga lugar
al planteo de excepción, separando en consecuencia del rol de querellante
a la UIF.
2. Subsidiariamente,formeel pertinente incidente, y trascorrer lasvistas per-
tinentes, haga lugaral planteodeesta parte, declarando la inconstituciona-
lidad del decr. no2226/08del Poder Ejecutivo de la Nación, y separando en
consecuenciadel rol dequerellantea la UIF.
3. Subsidiariamente,tenga presente las reservasformuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSTICIA
5 15
EXCEPCIÓN DE FALTA DE ACCIÓN QUERELLANTE
POR FALTA DE REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN
A JUICIO

OPONEEXCEPCIÓN DEFALTADEACCIÓN DELQUERELLANTE PORFALTADERE-

QUERlMlENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO. FORMULA RESERVAS

TRIBUNAL ORAL EN LO
CRlMlNALY CORRECCIONALNo ...
DE LA CAPITAL FEDERAL
(CALLE ..., ...,
No ...O PISO, OF. ...)

A.A., inscripto P ..., F0 ..., ambos del CPACF, abogado defensor de confianza del
señor B.B., con domicilio legal en ...,no ..., ..."p isodeesta Ciudad (zona ...),y domici-
lios electrónicos constituidos en ...y ...,en la causa n°CCC ...l.../..., "B.B. sllesiones
agravadas", respetuosamentedigo:

l. OBJETO
Que, por las consideraciones de hecho y de Derecho queseguidamente se expon-
drán, vengo a interponer excepción de falta deacción por falta de legitimidadactiva
para querellarse respecto de la señora C.C., en los términos de los arts. 82 (contrario
sensu)y 339, inc. ZDdelCódigo Procesal Penal de la Nación -enadelante, CPPN-, por
entender que nunca debió ser legitimado como parte del proceso, solicitando se lo
aparte del rolde querellante que actualmente reviste en esta causa.

Il. ANTECEDENTES
Pordecretodel ...denoviembrede ...,obranteafs.42,elseñorjuezacargodelJuz-
gado en lo Criminal en lo Correccional no4-actual Juzgado en lo Criminal y Correc-
cional no53-, Francisco Carlos Ponte, proveyendo losolicitado en la presentación de
fs. 18/20 se tiene por parte querellante a C.C., con el patrocinio letrado de los docto-
res D.D.y E.E.
Pordecreto del ...deabril de ...,elseñorjuezentendióagotada la instrucción, por
lo que se corrió traslado a la querella en los términos del art. 346 del CPPN, haciendo
lo propio respecto de la Fiscalía, por decreto del ...de mayo de ...
Oportunamentela única parteen realizaren tiempoyformael pertinentereque-
rimiento deelevación a juicio fue la representantedel Ministerio Público Fiscal, doc-
tora F.F., presentado el ... de mayo de ...,a fs. 3231328. Aquello además es conteste
con el decreto del ...de mayode ..., por el cual el señor juez únicamentecorretrasla-
doaestadefensaen lostérminosdel art.349del CPPNdedicho requerimiento fiscal.

III. FUNDAMENTOS

1ll.a. La excepción de falta de acción p o r falta de legitimidadactiva


como medio idóneo para apartar
a C.C. de su rolde querellante
Antecualquier planteo en estesentido, nosadelantamos: ha sidoel maestro D'AI-
bora quien ha establecido en relación a la constitución como parte querellante que
"...incumbe pmcurar su apartamiento p o r vía de la excepción de falta de acción. .."
[el destacado me pertenece] (D'Albora, Francisco J., Código Procesal Penal de la Na-
ción, Abeledo - Perrot, BuenosAires, p. 106).
En sintonía con aquello ha sido más que contundente la Cámara Federal de Casa-
ción Penal, a l establecer que es elmediopmcesalidóneo "...l a excepción de falta de
acciónparaapartaralacusador ..."(CFCP, Sala IV, 1213115, "Luera, Jose Ricardoy otros
s/Recurso decasación", expte. n064712013).
En consonancia con aquellose ha recordadoquelaConstituciónNacionalnoman-
da quea toda persona se l e reconozca acción paraperseguir los delitos de acción pú-
blica, sino que es de l a discreción del legislador conceder o n o t a l derecho (CSJN-Fa-
Ilos, 143:5,252:195,299:177,321:2021, concitadeCSJN-Fallos,253:31), esdecirqueel
querellante n o tiene un derecho constitucional para intervenir en la causa criminal
como tal, demanera que su admisión en elsistemapenales una cuestión librada a las
leyes respectivas y su exclusión, p o r ende, n o compromete principio constitucional
alguno (CWN-Fallos, 143:5,252:195 y suscitas; y 299:177).
En el mismo sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos sostuvo que
la víctima tiene derechoaseracusadorparticularsóloenloscasosenlosque las nor-
maslocalesloautoricen ("Alicia Consuelo Herrera", Informe 28/92, caso 10.174, del
2110192).
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

111.6. Los fundamentos puntuales. La excepción de falta de acción


por falta de legitimidadactiva

En una situación mutatismutandis asimilable a la presente se ha pronunciado la


Cámara NacionaldeCasaciónenloCriminalyCorreccional: "... Enelcasoqueelque-
rellantenorequiera la elevaciónajuicio, segúnlulio Maier,aquelincumplimiento de-
bería constituir un caso de desistimiento tácito delpapelasumido, por lo cualsu fal-
ta de previsión legislativa constituye un error (Derecho procesal penal, t. 2, 'Sujetos
procesales', Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 689).
TambiénsedijoqueenvirtuddelcambiojurisprudenciaIoperadocomoconsecuen-
cia de la decisión de la CorteSuprema en losautos'CárdenasAlmonacid'(CSIN-Fallos,
332:391), en los casos donde elquerellante no requería la elevaciónajuicio, le estaba
vedadoacusar al finalilareldebate y sólo podía participar en las audiencias con el fin
de controlarla prueba producida e interrogara los testigospor aplicación delart. 8.1
de la CADH ('Benítez, Rosa María slHomicidio; del2815109).
Este criterio está en línea con lo dicho por la Corte Suprema en la causa D. 45. XLI.
'Del Olio, Edgardo LuisyDel Olio,Juan CarlosslDefraudaciónporadministraciónFrau-
dulen ta', del 11/7/06(CSIN-Fallos, 329:2596), donde se dijo que la acusación del que-
rellante al finalizar el debate presuponía un requerimiento de remisión ajuicio reali-
zado en regla, puessielparticolar ofendido no concretaobjetiva y subjetivamentesu
pretensión, no puedeintegrar legítimamente una incriminaciónque no formulópre-
viamente (consid.6°delasentenciacitada).Deesta manera, la Corte Suprema delineó,
de manera general, las facultades delquerellan te en el proceso penal.
En el mismo sentido, se ha sostenido que '. ..si elac~sadorpa~cular omite formu-
lar, en tiempo y forma, requerimiento de elevación a juicio, pierde la posibilidad de
e j e ~ elas
r facultades subsiguientes que, sea por ley o la jurisprudencia, le han sido
conferidas en aras de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos como
víctima ...'(D'Albora, Nicolás. Fallo 'Del Olio'. Una aceitada derivación de la autono-
mía asignadaalacusadorparticular, en 'Revistade Derecho PenalyProcesalPenal; Le-
xisNexis, fasc. 512007, ps. 849~851) ..."(voto del doctor Sarrabayrouse,al queadhiere
el doctor Días).
"...por otra parte, elart 82 del CódigoProcesal habilita alparticularmente ofen-
dido, constituido en querellante, para impulsar el proceso, propo~ionarelementos
de convicción,argumentar sobre ellos y recurrir con los alcances que se establezcan
en el Código.
Alestarimpedido dealegaren eljuiciooral, esevidenteque elquerellante nopo-
dráimpulsarelprocesoen sentidoacusatorio,nipodráargumen tarsobreloselemen-
tos deprueba queseproduzcanen eldebate;porloquecarece desentidoquelospro-
porcione (art 393, a contrario sensu, CPPN). Menos aún, podrá recurrir la eventual
sentenciaabsolutoriaolacondenaque considereinsuficiente,puesnohabrápodido
solicitar la aplicación de unapena (arts. 393,458 y 460, a contrario sensu, CPPN)...
... Teniendo en cuenta estas consideracionescabe señalar, en primer término, que
e l tribunalde grado realizó una adecuada interpretación de lasreglasaplicablesalca-
so concreto y, sobre esa base, resolvió correctamente apartar del r o l de parte quere-
llante a l recurrente ..." (voto del doctor Morín) [el destacado nos pertenece] (CNCCC,
Sala II,causa n°CCC34.287/201 l/TOl/CNCl -reg. no407/2017-, "Zavala, NicolásslRe-
cursodecasación", del 26/5/17; en sentido similar los mismosjuecesde la misma Sala in
re causa n°CCC973/201 5/T01/16/CNCl -reg. n0408/2017-, caratulada "Giménez, Ja-
vierAníbals/Recurso de casación").
Así, como se ha resaltado, importante doctrina y jurisprudencia han resaltado la
cuestión que esta defensa señala, esto es: la procedencia de la excepción del quere-
llanteanteel casode la falta de requerimiento deelevación a juicio deesesujeto pro-
cesal, lo que importa su exclusión del proceso detentando aquel rol.

VI. RESERVAS
Toda vez que la ilegítima intervención de la señora C.C. en este proceso con el rol
de querellante afecta las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio que
amparan a mi asistido, formulo expresa reserva de recurrir en casación -art 457y
concs., CPPN-y del caso federal-art 14,ley4&.

V. PETITORIO
Por lo expuesto, del señorjuezsolicito:
1. Tenga por interpuesto la excepción de falta deacción porfalta de legitima-
ción activa para querellarse de la señora C.C.
2. Formeel pertinente incidente, ytrascorrerlasvistas pertinentes, haga lugar
al planteo de excepción, separando en consecuencia a la nombrada del rol
dequerellante.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERA JUSTICIA
PLANTEAN INHIBITORIA. FORMULAN RESERVAS

SENOR JUEZ A CARGO


DELJUZGADO NACIONAL
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONAL
...,
FEDERALNo SECRETAR~A N' : ...
..., ...,
(CALLE No ...O PISO)

A.A., inscripto al To..., Fo...y B.B., inscripto al To ..., Fo..., ambos del CPACF, abo-
gadosdefensoresdeconfianzadelseñorC.C.,con domiciliolegalen ...,no..., piso ...O
de esta Ciudad (zona ...),y domicilios electrónicos en ...y ..., en la causa no...l..., res-
petuosamentedecimoc

l. OBJETO
Que, deconformidad con cuantoestablecen losarts.45, SS. y concs.del Código Pro-
cesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-, venirnoscon esta presentación a pro-
mover la presente, a efectosde queel doctor D.D.a cargo del Juzgado Nacional en lo
Criminal y Correccional Federal no9, Secretaría no 18, quien intervine en la causa no
...l...,"C.C. yotrosslAbusodeautoridadyvio1. deb. func. publ. (art.248), malversación
de caudalespúblicos (art 260), negociaciones incompa tibles (art 265) ydefraudación
por administración fraudulenta", se inhíba de entender en los hechos que se venti-
lan,porresultarelpresenteJuzgadoelmaterialmentecompetentepara entenderen
los hechos allí ventilados, y por resultar su intervención violatoria de la garantía del
jueznatural.
Como consecuencia deello, solicitose libreoficio inhibitorio, previa sustanciación
de la incidencia conforme lo estableceel art.47, inc. l o d e lCPPN.

II. FUNDAMENTOS

//.a. Eljuezqueprevino. La conexidadobjetiva


En primer lugar debemos recordar que ha sido el juez que previno, por lo que co-
rresponde que e ljuzgado federal que previno continúe investigando, toda vez que
es e l p r h e r o que intervino y quien se encuentra en mejores condicionespara conti-
nuarla investigación (CSJN-Fallos, 340:786, "N. N,, Gregorio"; CSJN-Fallos, 340:164,
"Verna").
Por imperio de lo dispuesto en los arts. 41, inc. l", y 42, inc. lo
del CPPNdeban acu-
mularse lascausas por razonesdeconexidad, afin quesean resueltas por un soloy úni-
co tribunal, conforme lo exigeel art. 43, párr. l 0 d e lCPPN.
La Cámara Federal de Casación Penal tiene establecido que, una vezdeclarada l a
conexidadentre varias causas, l a radicación de cualquiera de ellas en un tribunal de
juiuo determina elórganojurisdicciona/intervinienteparalas restantes-Sala II, "Es-
trada González, Marco Antonio s/Competencia", causa no18.051116 (reg. no1586117);
Sala III,causa no12.661 (reg. no1137.10.3); y Sala IV, causa n013.002 (reg. no14.515.4)-
.La CFCP tuvo ocasión de pronunciarse en pleno alrespecto, mediante Resoluuón no
65/1)6,donde concluyó que la prórroga de competencia por conexidad objetiva persi-
gue la ".. . fusión de todas lasactuacionesoriginadasenun mismo contexto en un solo
proceso yse justifica con e l fin de procurar que no existan pronunciamientos contra-
dictorios ...", que ".. . lasincriminacionespenalesseencuentrandealgunamaneravin-
culadasentresí, independientemente de que medie relación entre los imputados, por
lo que en estossupuestos la ley considera conveniente que sea un solo Tribunalel que
intervenga en todosloscasos, másaún cuando la prueba emergente de una investiga-
ción pueda influir en la otra habida cuenta la comunidadprobatoria existente ...", y
que ".. .alser el mismo tribunal e l quejuzgue el contexto en que se habría producido
la sustracción de los medios de prueba, va a estar en mejor posición para efectuar una
valoración integral desu entidadprobatoria ...".
No resultaóbice lacircunstancia deque, se haya fijadofecha dedebateel Iímitees-
tablecidoen el art.46del CPPN, loessolamentecon relación al órganodeclinantey, en
esecaso, la presentecausase encuentra en la etapa previa al art. 354del CPPN-CFCP,
Sala III, "Masciocchi, María de los Ángeles s/Competenciar', causa no 8901 (reg. no
168.08.03); "Balazar Bautista, Juan s/Competenciar', causa no8829(reg.n0187.07.03);
"Guverich, Daniel Armando y otros s/Competenciar', Sala IV, causa no 4532 (reg. no
5979.4), y "Darre, Brenda Viviana y otra s/Competencia", causa no 5085 (reg. no
6286.4)-.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Cuandounacausase ha formadoapartirde t e s t i m a
elevaciónparcial, correspondelaintervencióndeltribunalque resultó habilitadopor
elprimero de lossorteosaunque en elprimer tramo, hcluso, se haya dictadosenten-
cia. Ello, con elobjetoderesguardarel principiodeeconomía procesalyevitareleven-
tual dictado de pronunciamientos contradictorios -CFCP, Sala III, "Saptie, Hernán
Gastón y otros slCompetencia", causa no15.524 (reg. no187112)-.
En este sentido, debe tenerse presente que elprocedimiento penal, n o essino e l
medioparaalcanzarlos valoresmásaltos:la verdady lajusticia (C.S. de EE.UU., "Sto-
nevs. Powe11",428U.5.465,1976,y en igualsentido, CSJN-Fallos, 313:1305, consid. 14;
318:2518, consid. 11; CSJN-Fallos, 320:277; 321:2947; 325:3322; 332:1210;332:1769).
Yen este punto, caberecordarque lacorte ha destacadoquelarenunciaconscien-
tea l a vedadjurídica objetiva vulnera la exigencia deladecuado servicio delajusticia
garantizado por la Norma Fundamental (CSJN-Fallos, 311:509 y 2193; 313:1223,
315:2625 y suscitas4isidencia deldoctor Fayt-; 319:27964isidencia delosdocto-
res Boggiano, LópezyBossert-y 321:1347). Aquello es en definitiva lo que se estaría
lesionando, al llevarse adelante una investigación parcializada, con un objeto proce-
sal seccionado, llevando así a un dispendio jurisdiccional, dilatando el proceso, y au-
mentando también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable
(CSJN-Fallos,272:188), debiendorespetarelcriteriosentadopornuestro MásAlto Tri-
bunalporelcualsepriorilan enl a resolución de conflictosde competencia, razonesde
economía procesal y mejor administración de justicia (CSJN-Fallos, 328: 3963 y 330:
3623, entre otros), y así: ".. . En efecto, la declaración de incompetencia en e l estado
del proceso en que se realizó, puede traer aparejada una dilación temporal en la in-
vestigación perjudicial respecto del objetivo de la instrucción, expresamenteprevisto
en e l a r t 193delCPPN..."( CFCP, Sala IV, 23/12/14, "N. N. slinfracción ley 26.364").
Finalmente, debemos recordar que podría afectarse la garantía constitucional de
"ne bis in idem": en tanto e l solo desarrollo de un proceso en paralelo p o r e l mismo
objetoprocesaldesvirtuaría elderecho invocado, dado que el gravamen que es ma-
teria de agravio no sedisiparía ni aun con el dictado de una posterior sentencia abso-
lutoria (CSJN-Fallos, 300:1273; 314:377).

1l.b. La violación de la garantía deljuez


natural
El art. lo,delTítulo 1 del Libro 1, bajoel nomen "Garantíasfundamentales, interpre-
taciónyaplicacióndelaley", el marco legal para la garantiadeljueznatural, porelque:
"Nadie podrá serjuzgado por otrosjueces que los designadosde acuerdo con la Cons-
titución y competen tessegónsus leyesreglamentarias, nipenado sinjuicio previo fun-
dadoen leyanterioral hecho delprocesoysustanciado conformea lasdisposicionesde
esta ley ...".
Sin embargo, nodebemosolvidarquela garantíadejuez natural surge, antetodo,
del bloquedeconstitucionalidadfederal, integrado porlaConstitución Nacional y los
instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos otorgados je-
rarquía constitucional (art. 75, inc. 22), queen su conjuntoconforman la "LeySupre-
madelaNación"(art.31).Deestamaneraseconsagraalagarantíadejueznaturalcon
la mayorjerarquía normativa posible.
De manera contundente, se establece como uno de los objetos de la sanción de la
Constitución Nacional, en su Preámbuloel de "...afianzarlajusticia ...".Laaspiración
de contarcon una magistratura independiente eimparcialestá directamenterelacio-
nada con la consagración constitucional de l a garantía deljuez natural, expresada
prohibición dequeloshabitantes dela Naciónpuedanserjuzgadosporcomisioneses-
peciales o ser sacados de losjueces legítimamente nombrados (art. 18, CM (CSJN-Fa-
Ilos, 330:2361, "Rosza, Carlos Albertoy otro s/Recuno decasación").
En sentido similar expresan distintos instrumentos internacionales de jerarquía
constitucional: 1)art.XXVl de la DADH, en su párr. 2': "Toda persona acusada dedeli-
to tienederecho a seroída en forma imparcialypública, a serjuzgada por tribunalesan-
teriormenteestablecidosdeacuerdoconleyespreexistentes..."; 2) art. 10de la DUDH:
"Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída pública-
mente y conjusticia por un tribunalindependiente e imparcial, para la determinación
de sus derechos y obligaciones o para e l examen de cualquier acusación contra ella en
materia penal."; 3) art. 14.1 del PIDCP: "Todaslaspenonasson iguales ante los tribu-
nalesycortes dejusticia. Toda persona tendrá derechoa seroída públicamenteycon las
debidasgarantíaspor un tribunalcompetente, independienteeimparcial, establecido
porla ley, en lasubstanciacióndecualquieracusacióndecarácterpenalformulada con-
tra ella opara la determinación desusderechosuobligacionesdecaráctercivil.. .";y 4)
art. 8.1 de la CADH: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con lasdebidas garantías
y dentro de u n plazo razonable, por unjuez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaciónde cualquieracu-
sación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obliga-
cionesde orden civil, laboral, fiscal0 de cualquier otro carácter".
Ha expresado también nuestra Corte Suprema quelagarantia deljuezimparcial,
en sintonia con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser in-
terpretada como una garantía deljusticiable que l e asegure plena igualdadfrente a l
acusadory le permita expresarse libremente y conjusticia frentea cualquier acusa-
ción quese formule contraaquél(C5JN-Fallos,328:1491, "Llerena"; disidencias de los
doctores Vázquez y Maqueda, in re CSJN-Fallos, 326:3842, "Álvarez, Santiago"; disi-
dencia del doctorvázquez, in re CIIN-Fallos, 326:3939, "Miere").
Lo que l a Constitución repudia es e l intento de privar a unjuez de sujurisdicción
en un caso concreto y determinado para conferírsela a otro juez que n o la tiene, en
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

forma talque por esta vía indirecta se llegue a constituir una verdadera comisión es-
pecial disimulada bajo la calidadde juezpermanente (CSJN-Fallos, 326:4745, "Moli-
néO'Connorr'; CSJN-Fallos, 310:804, "Sueldo de Posleman").
El alcancey contenido de dicha garantía se ha precisado desdeantiguo por la Cor-
t e Suprema (CSJN-Fallos, 17:22; 234:482), y se ha afirmado que tiene por objeto ase-
gurar a los habitantes del país una justicia imparcial e independiente; y en tal sentido
se ha establecido que "... noeseljueznaturalqueexigeelart. 18dela C N e l j u e z 4 r -
gano institución y órgano individuo- que ilegalmente sustituyere a l designado an-
tes del hecho de la causa, aunque a l sustituto se le diera -o éste se arrogar* juris-
dicción permanenteygeneralpara entender en asuntos de la misma naturaleza. Por
regla general caen bajo laprohibición constitucionaltodoslos casos en queporerror
opor abuso se atribuya poderpara juzgara individuosno investidospor la ley con la
jurisdicciónpara talgénero o especie de delitosy en los que losjuecesmismosseatri-
buyan facultadespara entendero decidir en causasnosujetasasujurisdicción (CSJN-
Fallos, 310:804) ..."[el destacado nos pertenece] (CSJN, "~eynet,ÁIvaroJaviersl~ue-
ja en: Consejo de la Magistratura Ilda. circ. s1Solicitud ley 3491(Dr. Álvaro J. Meynet-
causa Kielrnasz-)").
En definitiva, la garantíadel juez natural tiendeaimpedirlasustracciónarbitraria
de una causa al Tribunal que continúa teniendo jurisdicción para casos semejantes,
con el fin de atribuirsu conochientoa uno que no la tiene.

1l.c. Juramento de quenose utilizó otra vía


Finalmente, en cumplimiento del requisito de admisibilidad queestablece el art.
45 del CPPN, declaramos bajo juramento queeste es el primer planteo y ámbito en el
que reclamamos la determinación de la competencia y que no hemos hecho, ni reali-
zaremos, uso de cualquier reclamo de declinatoria anteotro juzgado.

III. RESERVAS
Teniendo en cuenta que la competencia material cuyo cuestionamiento se realiza
se relaciona íntimamentecon la garantía del debido procesoy la garantía del juez na-
tural, y en atención a que las reglasdedicha competencia seencuentran previstas ba-
jo pena de nulidad, para el caso de no atenderse a nuestros reclamos, desde ya deja-
mos planteadas reserva de recurrir en casación y del caso federal.

IV. PETlTORlO
Por todo lo expuesto, solicitamos:
1. Setenga por promovida la presente inhibitoria.
2. Selibreoficioinhibitorio,previasustanciacióndelaincidenciaconformelo
estableceel art.47, inc. l0del CPPN, afin queel doctorLuisOsvaldo Rodrí-
guez a cargodel Juzgado Nacional en locriminal y Correccional Federal no
9, Secretaría no 18, quien intervine en la causa no5218R016, "C.C. y otros
s/Abusodeautoridad yviol.deb.func. publ. (art.248), malversación decau-
dales públicos (art. 260), negociaciones incompatibles (art. 265) y defrau-
dación por administración fraudulenta", se inhiba de entender en los he-
chos que se ventilan, por resultar el presente Juzgado el materialmente
competente para entender en los hechos allíventilados.
3. Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJUSilClA
5 17
PLANTEA DECLINATORIA

MANIFIESTA. PLANTEA CUESTIÓN DE COMPETENCIA. PETlClONA SUSPEN-

SIÓN DE AUDIENCIA

SENORA FISCALA CARGO


DE LA UFlJ NoO DEL DEPARTAMENTO
JUDICIALDE JUN~N:
..., ...,
(CALLE No JUN~N)

A.A.,y B.B., defensoresdeconfianzadec.c., con domiciliolegalen ...,no...,Cha-


cabuco, provinciadeBuenosAires, ydomicilioen lostérminosdel art. 121, párr.2"del
Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires-en adelante CPPP-
BA-,en loscorreoselectrónicos ......@...com, ......@...com, en la IPPnO . . . 1..., caratu-
lada "Denuncia", nos presentamosy respetuosamente decimos:

l. OBJETO
Que, deconformidad a lo establecido por los arts. 35, ss. y concs. del CPPPBA, veni-
mosa plantear cuestión delurisdicción, porvía dedeclinatoria, declarando bajo jura-
mento no haber usado otravía, conformea las razones queseguidamenteexpondre-
mos.
En casodeno hacer lugara la presente, tenga presente las reservasde recurrira los
tribunales de Alzada, como asítambién en casación por errónea aplicación del dere-
cho penal sustantivo y adjetivo caso federal por afectación directa y manifiesta del
principio de legalidad, y la garantía de debido proceso, derecho de defensa y princi-
pio de juez natural.
II. FUNDAMENTOS
Uno de los defensores de confianza del señor D.D.,interpuso una excepción de
previo y especial pronunciamiento de falta dejurisdicción y competencia.
Comoconsecuenciadel mismo, seformóel incidentecorrespondientey lefuecon-
ferida a esta defensa la vista del mismo, momento en el que seexpuso lo siguiente:
".. .Asílascosas, conformelo hemosadelantado en elprimerapartado deestapre-
sentación, solicitaremosse haga lugara la excepcióndeincompetenciaplanteadapor
el incidentista, pero también en relación, haciendo extensivos sus efectos, a nuestro
defendido, el señor E.E., dado que las circunstancias fácticas de uno y de otro, en lo
que interesa al presente incidente de competencia, son idénticas. Por ello, las consi-
deraciones de hecho y derecho que aquíse realizarán a efectos de sustentar la posi-
ción que se pretende, por razones obvias, estarán dirigidas a la situación procesal de
nuestro asistido, sin que ello constituya un vulneración de la congruencia y10 identi-
daddelplanteo excepcionante.
Por lo tanto, debemoscomenzar mencionando que lospresentesactuados, se ori-
ginaron con fecha ...de marzo de ...a raízde una denuncia anónima -cuyas viciadas
características de validez no serán analizadas en esta oportunidad, sin perjuicio de
plantearlo oportunamente, de lo cualexpresamente hacemos reserva-en la cualse
denuncia al '.. . director de Junin saliente de la cidadde Osobuco eldoctorE.E., eljefe
actual de departamento D.D., el doctor EE y G.G. actuales médicos auditores, el ex
secretario de Salud de la ciudad de Osobuco el doctorH.H., y el doctor bl. médico de
la ciudad de Osobuco. Como asítambién el gremialista de USN K.K. y excandidato a
gobernador J.J. Las empresas involucradas, manejadas por estos funcionarios me-
diante testaferrosentre ellos, la actualpareja de D.D. la señora L.L. (secretaria clíni-
ca DOMEL), son a detallar HARTA, J3, SALUTE, COMO ENCASA, ZOZ, REMlDlClNEIN-
TIANET(...) esta redde corrupción no solo involucra a la región Junín, sino abarca las
regiones de Pehuajó, gran la planta, Saladillo, Mar del Plata y Pueyrredón, asícomo
también directivos de LOMA central ...'.
Porotro lado, no podemos dejar deseñalarla absoluta falta de indefinición de los
hechos en relación a nuestro defendido en cuanto a lo que hace a la materialidad de
losmismos-circunstancia para la cual también nosreservamoselderecho de oponer
los planteos nulificantes en tiempo y forma oportunos-, con la misma particular in-
definición los califica 'jurídicamente'como de enriquecimiento ilícito, estafa ysobre-
facturación.
Las deficienciasseñaladaspreliminarmente en la 'denuncia anónima', pretendie-
ron frustradamentesercorregidasen la solicituddeallanamiento realizado por la se-
ñora M.M., de fecha ... de marzo de ..., en el que, sin precisar conducta material al-
guna -la cual, a esta altura, sería prácticamente inexistente en autos-expresa que
'.. .siendo posible que de acreditarse los extremos denunciados existiera una defrau-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

daciónal estado provincial, como asítambién un eventualenriquecimiento patrimo-


nialde funcionariopúblicos, somadoa deleznablesconductastales como elcohecho,
elpeculado y la negociación incompatible con el ejecicio de la función pública ...'.
En este contexto, conforme también lo manifestara el incidentista, no podemos
dejar de mencionar la existencia de la IPPnO.., caratulada "S. 1. slDenuncia", en trá-
miteantela UnidadFuncionaldeInstrucción yJuicio no8deLa Plata, provincia de Bue-
nosAires, la cual,porotraparte, fuesolicitada «adeffectum videndietprobandinyya
se encuentra remitida ante vuestrojuzgado a cargo, circunstancia que no exime de
mayoresprecisionesen relación a la misma. No obstanteello, aquísinosinteresará re-
saltar que la misma fue iniciada el ...dejulio delaño ...
Del extenso y reiterativo relato de los hechos denunciados en el origen del refe-
renciado expediente, surge que en alguno de ellosse menciona a nuestro defendido
-identidadsubjetiva-, comoposibleautor de una materialidadrelativa a '.. . la exir-
tencia de una vinculaciónentre las empresas de internación domiciliaria SADOMA, LI-
ME, MEDIA CRUP, ZOZ, DOMEL e INTEROLD, con funcionarios o empleados del LO-
MA ...',coincidenteconladenunciada'anónimamente'enlosautosprincipales-iden-
tidad objetiva- ypor las calificacionesjurídicas de 'asociaciónilícita; 'fraude a la ad-
ministraciónpública;'abusodeautoridadyviolacióndelosdeberesde funcionariopú-
blico'y; 'Negociacionesincompatibles con el ejercicio de la función pública'-identi-
dadde la subsunciónjurídica de una idéntica base fáctica-.
De lo expuesto se desprende con claridad que los hechos denunciados anónima-
menteen elmesdemarzo delcorriente año, son exactamente idénticosa losquesede-
nunciaron en el mes dejulio del año ... en la ciudadde La Plata. Señorjuez, son los mis-
mos hechos, en relación a las mismas personas, y por las mismas calificacionesjutfdi-
cas. Elconfronte de losexpedientesmencionados no dará la razón en este sentido.
Comosiello no fuese aúnsuficiente, también debemosadvertirsobre la existencia
de la IPPn"..., también caratulada 'S. l. slDenuncia', en trámite, tambiénante la Uni-
dadFuncionaldeInstrucciónyJuicio no8deLa Plata, ProvinciadeBuenosAires, la cual,
por otra parte, fue solicitada también «ad effectum videndi etprobandi~yya se en-
cuentra remitida ante vuestrojuzgado a cargo, circunstancia que no exime de mayo-
res precisiones en relación a la misma. No obstante ello, también aquísi nos interesa-
rá resaltarque la misma fue iniciada el ...de febrero de ...
Del mismo modo, solo agregaremos que resulta por demás ilustrativo el informe
que surge de fs. 171/171vta.,de dicho expediente, de fecha ... de marzo de ..., en el
quela doctora N.N., expresaque'.. .de una atentalectura deladenuncia realizadapor
el presidente del Sindicato único de Profesionales Trabajadoresy Técnico de LOMA,
S . 1 en la que se da cuenta de diversas ilegalidades en trámites de internación domi-
ciliaria de LOMA yla posible vinculación de funcionariosde ese instituto con diferen-
tes casas de internación domiciliaria, entre las que se encuentra HARTA, REMEDICIN,
DOMEL, ZOZ e INTEROLD, se advierte que varios de los hechos denunciados, ya fue-
ron denunciadosporesta misma persona en el marco de la IPPnO...,iniciada el. .. de
julio de ..., con intervención de esta UFlln08y delluzgado de Garantiasn03Depar-
tamental, a cargo deldoctorP.R. ...". [el destacado no es del original].
A lo expuesto, la misma empleada advierte conprecisión sobre que determinados
hechosse encuentran duplicadosen una yotra causa, como asítambién que en la pri-
mera delascausas '.. .se da noticia de la posible vinculación de funcionarios dellOMA
con casasde internación domiciliaria entre lasquese encuentran lasmencionadasmás
arriba'.
Asílascosas, lejosdeserunapretensiónsubjetiva deesta parte, la realidadexpues-
ta en esta presentación aparececertificada porun empleadojudicialen uno delosex-
pedientes que VS. tiene a la vista para decidir, circunstancia que se replica en el mar-
co de los presentes actuados con ambas causas mencionadas y que se encuentran en
trámite ante la Justicia de La Plata.
Deestemodo, deacuerdoa lo que establecenlasreglasdelosarts. 29yss. del CPPP-
BA, entendemosque resulta competentepara in tervenir en lospresente actuadosla
UFlln08yelluzgado de Garantíasn03DepartamentalLa Plata, dado que de acuerdo
a la base fáctica denunciada, la supuesta metodología utilizada en los hechos, las ca-
lificaciones jurídicas escogidas, la multiplicidad de imputados denunciados y sus do-
micilios, el grado de avance de la investigación que incide en un mejor orden delpro-
ceso y un desenvolvimiento más rápido del mismo y cuál fue el Tribunalqueprevino,
entendemos que resulta competente el departamento de La Plata dado que de esta
manera se desplegará un férreo respeto al derecho de defensa en juicio y el debido
proceso legal.
En esta línea, desingular aplicación alcaso es la doctrina de la Sala lVde la Cámara
Nacionalde Casación Penal, aldisponerpor decisión de fecha I0dejulio de2004 en la
causa 'González, LuisE.'queen la ponderación delascausalesque determinanla com-
petencia debe tenerse en cuenta que: '... la jurisprudencia de la Corte Suprema que
establecequecuando lasmaniobrasa investigarhan tenido desarrollo en distintasju-
risdicciones territoriales, la elección deljuez competente debe hacerse de acuerdo a
lo que resulte más conveniente desde el punto de vista de una más eficaz investiga-
ción, mayor economía procesal y mejor defensa de los procesados (CSJN-Fallos, 271:
396; 275:361; 303:934; 306:842; 310: 1153; 316:820; 3 18:2509; 323:323); y en este sen-
tido estápor demás claro quea dichos fines resulta competen te la Departamentalde
La Plata.
Por virtud de todo lo expuesto, en los términos del a r t 328, inc. 1O, es que corres-
ponde hacerlugara la excepción de competencia planteada.
Deno hacerselugara la petición formulada enlos términoshasta aquípropuestos,
deacuerdo a lascaracterísticasdelpresentecaso, sin duda alguna se vulneraríanprin-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

cipiosygarantías de índole constitucional, como serel principio delne bis in ídem co-
mo una derivación delderecho de defensa enjuicio y eldebido proceso legal; circuns-
tancia que haceaplicable lo regulado en el inc. ZOdelart.328ya mencionado.
En este sentido, la aplicación delinstituto alcaso de autos es innegable.
La identidades total: en la causa, en elobjeto y en lossujetos. 'Las identidades exi-
gidas por la doctrina para afirmar la existencia de cosajuzgada han sido definidas co-
mo ceadem personam> (identidad de persona), ceadem res>(identidad de objeto) y
ceadem causa petendi>(identidadde causa depersecución)'(confrontar Clariá Olme-
do, Jorge, op. y loc. cit.; Maier, Julio, ob. cit., t. /,p. 603yss.).
Para que elprincipio 'non bis in idem'sea aplicable será necesario que la segunda
(Oposterior)persecución penalse refiera al mismo hecho que fue objeto de la prime-
ra. Elconcepto de identidadde hecho implica, a estosefectos, la existencia de una tri-
ple identidad: identidad de persona ('idem personam'), identidad de objeto ('idem
re'), e identidadde causa de persecución ('idem causa petendi'). Sialguna de ellas fal-
ta, no regirá elprincipio.
La exigencia de identidad de persona significa que esta garantía sólo puede invo-
carla la misma persona física queya fuera objeto deuna primerapersecución, cuandose
pretenda perseguirlo de nuevo por el mismo hecho-en este caso nuestra asistida-.
El requisito del 'idem re'se refiere a la identidad entre el contenido fáctico de la
primera persecución penal con elde la nueva (sucesiva o simultánea); o sea, la identi-
dadsustancial de la acción u omisión humanas hipotéticasatribuidasdesde una pers-
pectiva 'naturalista', y no por su diferente repercusión jurídico-penal. La identidad
mencionada esla quese verifica entre los hechosinvestigadosen elpresentesumario
yelseguidoenlaIPPn O..., caratulada "S. I.slDenuncia", en trámiteantela UnidadFun-
cionalde Instrucción yluicio no8deLa Plata, provincia de BuenosAires. Si esta identi-
dad fáctica esencialexiste, rige elprincipioaun cuando en la posteriorpersecuciónse
afirmen nuevas circunstancias, o un modo diferente de participación, o se pretenda
una calificación legaldistinta.
La 'idemcausapetendi'tambiénrequierequelaspretensionespenalesejercidassu-
cesiva o simultáneamente, sean idénticas en sus alcancesjurídico-procesales, es decir,
igualesen su capacidadde provocar una consideración delmismo hecho que les da fun-
damento a ambas, bajo todossusposibles encuadramientospenales (sea de delito de
acción pública como de acción privada) porparte de los tribunales que deben interve-
nir en ambos casos, cuestión que se ve claramenteplasmada en elpresentesupuesto.
Queda claro, señorjuez, que no puedeavanzareste procesosin un manifiesto agra-
vamiento de la afectación de la garantía invocada, razón por la que la defensa debe
prosperar la presente excepción sin más trámite.
Se halla en pugna, en definitiva, la garantía de base constitucional -ne bis in
idem- que tradicionalmente la doctrina argentina ha interpretado generosamen-
te como la protección contra toda nueva persecución penal, simultánea o sucesiva,
por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado
a raíz de la persecución originaria (concordantemente con lo sostenido al respecto
por Maier, Julio, B. J., Derecho procesalpenal, t. 1, Editoresdel Puerto, BuenosAires,
1996, p. 602).
'Desde este punto de vista la exigencia del principio es que la doble persecución se
base en el mismo hecho) (el resaltado me pertenece). Este <hecho>se mira como una
conducta delhombrequemodifica elmundoexterior, esun hecho desnudode toda ca-
lificación jurídica, eselsuceso criminoso tal como se ha dado en la realidad. Aquínoim-
portan las modificaciones que pudo haber sufrido el mismo, o las consecuencias que
trajo si es que las tuvo'(Ábalos, Raúl W , Derecho procesal penal, t. I, 'Cuestiones fun-
damentales: EdicionesJurídicasCuyo, Santiago de Chile, 1993, p. 223).
Esta idea de 'hecho'como suceso histórico -independientemente de toda califi-
caciónjurídica que pueda otorgársele-fue resaltada porla Corte lnteramericana en
el caso 'Loayza Tamayo'.
Asimismo, lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reitera-
dasoportunidades, alseñalarque '.. .se trata deunderecho federalsusceptiblede tu-
tela inmediata ...'y9 ue '... la prohibición dela doblepersecuciónpenalno veda úni-
camentelaaplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, si-
no tambiénla exposiciónalriesgo dequeelloocurra mediante un nuevosometimien-
t o ajuicio de quien ya lo ha sufrido por elmismo hecho'(dr. CSJN-Fallos, 314:377ysus
citas).
Asípues, también por lo expuesto en segundo término, es que corresponde hacer
lugara lasexcepcionesplanteadas, lo cualasíformalmente solicitamos ...".
Asílascosas, la señora jueza cargodel Juzgado deGarantías n03 del Departamen-
t o Judicial deJunín resolvió hacer lugar, desprendiéndosedelconocimientode la pes-
quisa principal para ordenar la remisión al Departamento Judicial de La Plata, con in-
tervención del Juzgado deGarantías n03 a cargodel señorjuez doctor P.R. y de la Fis-
calía no8-DelitosComplejos-a cargo del señorfiscal doctorJ.P., portramitarallíla
IPP no ...y atrailladas, que guardarían vinculación con D.D.

1l.a. La resolución de la Cámara de Apelaciones


y el recurso de casación
de esta defensa

Losseñoresjuecesqueintegran la Cámara dijeron: " ... Estáclaroqueelsindicado


D.D. se desempeñaba como agente de LOMA Delegación Junin y quelasactuaciones
iniciadas en este departamento judicialguardan vinculación con presuntas conduc-
L A DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

tas irregularesde las que habría participado elnombrado que desembocarían en de-
terminadas figuras tipificadas en el CódigoPenal.
Es cierto que en el departamentojudicial La Plata (UFI 8 Investigaciones Delitos
Complejos, e intervención Juzgado de Garantías 3) también se ha iniciado pesquisa
penal por denuncia de anomalías en dicha institución (LOMA), que abarcaría varias
uudadesoregionesy en donde D.D., conjuntamente con otraspersonas, essindica-
do como presunto responsable de delito penal, aunque no ha sido formalmente im-
putado. Ello surge, concretamente, del oficio que luce a fs. 312/vta., remitido por el
fiscal pla tenseJ.P. en la IPPnO...y otra, a la jueza de garantías local ...
... unjuezes competente para un asunto cuando le correspondesu conocimiento
conprescindencia de los demás que ejercen igualjurisdicción en e l mismo territorio o
en territorio distinto ...
Esos principios generales deben analizarse, contextual y armónicamente, con las
reglas de conexidad establecidas por e l rito, y advierto que en el caso le asiste razón a
la apelante, en el sentido de que la postura asumida por la judicante de grado es, de
momento, prematura. Si bien elnombrado D.D.-extensivoa otrosindicado deape-
llido E.-se encuentra mencionado en la denuncia que tramita ante la Fiscalía n08de
La Plata con intervención de los Juzgados de Garantías3 y 5 (ver,reitero, oficio sus-
criptopor el fiscalJ.P. a fs. 312/vta.), ni en aquéllajurisdicción ni en ésta, se ha delimi-
tado concretamenteque conductapenalse le reprocha a losnombrados ni han sido
Ilamadosaúnaprestard~laraciónen ninguna de lasmodalidadesqueprescribeelart
308delrito. De ahíque, en este casoyen este estado del proceso, la decisión adoptada
porla magistrada de gradonopuedesersostenida ..." [el destacado nos pertenece].

Deesta manera, podemosdelimitarel razonamiento brindadoporlosseñoresjue-


ces de la Cámara de la siguiente manera:

1. La causa que diera origen a la presente incidencia -iniciadas en el Departa-


mento Judicial de Junín-es impulsada por una denuncia por las "presuntas
conductas irregulares de las que habrían participado" D.D. y E.E., en tanto
agentes de LOMA, por anomalías en aquella institución que encuadran en
"distintas figuras tipificadasen e l Código Penal".

2. La IPP no ... -que tramita en e l Departamento Judicial de La Plata-fue im-


pulsada por una denuncia por "anomalíasen L0MA"donde D.D. y otros, son
"sindicados como presuntosresponsables de u n delito penal".
3. En ningunadelasdosjurisdiccionessehadelimitadoconcretamentequecon-
ductapenalsereprocha,ni se ha 1lamadoaD.D. yE.E.a prestardeclaración en
ninguna de las modalidades que prescribe el art. 308 del CPPPBA, entendien-
do prematura, por lo tanto, decisión de la señora juez de primera instancia.
11.b. Elgiro actual de la situación
Ahora bien, recientemente se ha tenido por acreditado que: "En la ciudadde Ju-
nín, partido del mismo nombre, un grupo de personas mayores de edad, revistiendo
condición de funcionariospúblicos de LOMA y valiéndose de la estructura comercial
de una S.R.L., conformada por Contrato el ... de agosto de ..., la que operaba en pla-
za bajo la denominación 'HARTA' (inscripta en la DPPJEA matrícula 100.742, legajo
176.863)cuyo objeto social era la prestación de servicios de salud, entre otros, la ex-
plotación comercialdelservicio de internacionesdomiciliarias, es que a travésdeper-
sonasinterpuestas, se interesaron en contratos o negociacionesen losque debían in-
tervenirenrazón desuscargos.En particular, L E . (Directorde Regiónde LOMA) a tra-
vés de su cónyuge C.C.; D.D. (Jefe de Departamento de la Región Junín del LOMA);
EE (médicoauditordel LOMA) contando con la participación de 1.b; H.H. yO.0. (lue-
go desvincu1ado)conformaronla sociedaddemención, para la cualrequirieron la par-
ticipación de L.L. y de P.P. a nombre de quienes se inscribió la misma, figurando los
mencionados como titulares de la sociedad.Sin embargo, y a través de un instrumen-
to jurídico, contradocumento, firmado en la ciudadde Osobuco el día ... deseptiem-
bre de ..., en el asiento material de la Escribanía a cargo del titular del registro nota-
rial n03 de Osobuco, C.M. y en su presencia (se prescindió en dicho acto de certificar
firmas, por tratarse de un contradocumento), L.L. yP.P., manifestaron, conformesur-
gedela dáusulasegunda delcontradocumen to: que todaslascuotassocialesque tie-
nen, sinperjuiciodeestarregistradasasusnombresreconocencomo verdaderosyúni-
cos titulares, aportantes del dinero para la conformación de la sociedad y en las si-
guientesproporcionesa: H.H. (12,5%); 0.0. (12,5%) (posteriormente desvinculado);
bl. (12,5%); D.D. (25%); C.C. yEE (25%). Que luego de firmardicho contradocumen-
to, y para resguardar la titularidad, aunque sin abandonar el carácter oculto de los
funcionariospúblicos en incompatibilidad, es que en fecha ... de septiembre de ...se
firmó en la misma escribanía una cesión de cuotassociales, de carácterabsoluto, defi-
nitivo eirrevocable, cuyaactuación fueasentada en elFolio deActuación Notarialno
... del Libro de Requerimiento para Autenticidadde Firmase ImpresionesDigitalesn"
..., Acta no..., Folio ... Que asílas cosas, E.E., D.D. y EE participaban desde su condi-
ción funcional, y conformesusatribuciones, en losmismoscontratoso negociosde los
que resultaban interesadosya la postre beneficiarios, ello lo hacían a travésde la cap-
tación de pacientes afiliados, cuyo número se incrementó considerablemente,y en
perjuicio de sus competidoras, desde el momento mismo de aparición en el mercado
de HESTIA, así también, la derivación a dicha sociedadseprocuraba a través de la pu-
blicidadcomerciala empresasyprofesionales, en lo quese adjuntaba certificación en
hoja deusooficialconmembretede LOMA, suscriptaporelpropioD.D., dando fedel
prestigio en lasprestaciones de la (su) empresa HARTA, marginando a su vezde lapa-
peleta de información de LOMA entregaba a susafiliadoslosdatosde empresaspres-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

tadoras, competidoras de HARTA, así también, las auditorías médicas realizadas de


modo benévolo y meramente formal, y que por disposición del Director de Región,
LE., fueron encomendadas en la persona del Auditor Odontólogo, G.G., quien con
suactiva participaciónen la realización de lasmismas, fueun aporte esencialpara que
la empresa HARTA incrementara e l caudal de internaciones y renovaciones de inter-
nación en su favor, así también las ordenes directas dadas para la preparación de los
trámites ysu remisión al LOMA Central, donde luego se hacían valer los contactos in-
ternos para su autorización yposterior liquidación de pagos, ejecutando en muchos
casos acciones desleales tendientes a demorar y10 entorpecer la normal tramitación
de expedientes de pacientes que legítimamente optaban por empresas competido-
rasde HARTA".
Se ha entendidoquela conductadescripta encuadra en el delitode negociaciones
incompatiblescon la función pública (art. 265, CP), cuya autoría se leatribuyea E.E.,
D.D. y F.F., y a H.H., I.I.,L.L., P.P., C.C. y G.G., por considerarlos partícipes necesarios
de aquellos.
El llamado a prestar declaración en los términos del art. 308 del CPPPBA fue reali-
zado recién el ...defebrerode ...
En este sentido, y volviendo al acápite anterior, según lo señalado por la Cámara
de Apelaciones: Ya se ha delimitado elobjetopmcesal, convocando a losimputados
a declarar en los términos delart 308del CPPPBA.
Asilascosar y como seadelantara desde un principio, volviendo alprimeracápi-
te de estapresentación,tenemosque efectivamentela presenteinvestigaciónsesu-
perpone a las otras, ya indicadas, en La Plata, siendo por ello imperioso que se decli-
ne la competencia en favor deaquellajurisdicción, la que ha instruido en primermo-
mento sobre elmismo objeto procesal.

III. RESERVAS
Deconformidadcon loexpuesto, paraelcasoqueelseñorjuezno hagalugara nues-
tros reclamos,formularnosexpresa reserva de recurrira los tribunalesde Alzada, como
asítambién en casación por errónea aplicación del derecho penal sustantivoy del caso
federal por afectación directa y manifiesta del principio de legalidad, y la garantía de
debido proceso, derecho dedefensa y principio dejuez natural (art. 14, ley 48).

IV. PETITORIO
Por lo expuesto solicitamos:
1. Se tenga por promovida cuestión de jurisdicción o competencia porvia de
declinatoria en lostérminosde esta presentación.
2. Se formeel incidente, corriéndoletraslado a las demás partes.
3. Haga lugara la presentey decline la competencia en favor del Juzgadoque
intervino en primertérmino.
4. Supletoriamente, tenga presente las reservas efectuadas.

PROVEER DE CONFORMIDAD, QUE DE HACERLO,


SERAJiJSilClA
§ 18
MANIFIESTA. INSTA SOBRESEIMIENTO

MANIFIESTA. INSTASOBRESEIMIENTO. MOTIVA

SENOR JUEZ
A CARGO DEL JUZGADO
NACIONALEN LO CRIMINAL
Y CORRECCIONAL FEDERALN0 ; ...
SECRETAR~ANO : ...
X.X., abogado defensor de confianza del doctor Z.Z., manteniendo el domicilio
constituidoen la Avda. ..., no...,deesta Ciudad, en la causa no...1...,caratulada "A.A.
s1Malversación de caudales públicos", aV.E. respetuosamente digo:

l. OBJETO
Que, habiendo tomado conocimiento del sorpresivo y jurídicamente insostenible
deldictamen defecha ...de ...de ...,atravésdel cual, elseñorfiscal W.W., en respues-
ta a lavista conferida afs. 7699, solicita "pmcesamientoseindagatorias"ysiendoque
el mismo perjudica de manera directa a mi defendido, vengo por el presente escrito a
poner demanifiesto los motivosporloscualesnodebehacerselugar al insólito pedido
de procesamiento propugnado por el representantede la vindictapóblica.
Asimismo, reiteramoseinsistimosenestapresentación,en unacorrectavaloración
de lasconstanciasagregadasa la causa, en especial de las resolucionesdictadas por el
señor juez de Instrucción y por los señores jueces integrantes de la Sala II de la Cáma-
ra de Apelaciones en lo Federal-juecesnaturalesdelpresenteproceso en relación a
mídefendido-, a partir de todo lo cual, instamos el inmediato dictado del sobresei-
miento respecto del doctor Z.Z., en orden al hecho por el que ha sido imputado.
II. FUNDAMENTOS

1l.a. Consideracionespreliminares

No podemoscomenzarestaexposición sin antes puntualizarlasdiferentesy ambi-


valentes posicionesquese han adoptadoduranteestelargo, tedioso, e irracional pro-
ceso, quea esta altura requiereciertas y nuevasdecisionesdesanidad jurídica que le
otorguen, por lo menos de ahora en más, un mínimo de legitimidad.
Ello, en principio, nogeneraría ningún reparo porpartedeestadefensasi los-des-
comunales-cambios de criterio hubieran encontrado algún anclaje en nuevos ele-
mentos probatorios quejustificasen tales mutaciones.
Pero como ello no fueasíla cuestión adquiere un matiz muy distinto, todavez que
gravita en desmedro de la fundamentación del pedido de procesamiento al que, me-
diante esta presentación, nosoponemos. En particular, si seanalizan los movimientos
procesales de los representantesdel Ministerio Público, seobservaráque no estánvin-
culadosaldevenirdesu propiaactividad investigativa-casiinexistente-,sinoaopor-
tunismos netamente coyunturales que por lo menos en el ámbito de la ciencia proce-
sal no tienen ninguna explicación.
Asimismo, este nuevo exabrupto -por asídecirlo-del representante del Minis-
terio Público, pretende invitar a V.S. a tomar decisiones procesales que, a más de tre-
mendamenteantijurídicas, profundizarían elcaminodeldislateal que ha llevadoes-
te proceso del comportamiento dealgunos sujetos de este proceso.
En esta opotunidad, esta defensa, sólo seocupará de producir un nuevo y recorda-
torioordenamientodelospasosque haseguidoeste proceso (enestesentidosentimos
la misma obligación de realizar este aporte que ha sentido la Excma. Cámara de Ape-
lacionesdel fuerocuandodistinguió lasdiferentessituacionesquese investigaban, re-
ordenó el proceso hasta ese momento errático y sugirió algunas medidas que preten-
dían que, a partir de ese momento, se separara, como lo describe el lenguajevulgar
"pajadel trigo" yseestuviera en condicionesdeofrecera la comunidad una respuesta
seria, racional, pronta, sobre un hecho que, sin dudas, preocupó al tejido socia1.A par-
tir de ese momento, en cambio, lo que ha sucedido es que este proceso ha tenido que
avanzar a pesar (y no por) de la actividad destructiva del representante del Ministerio
Público Fiscal que ha insistido con su política institucional de "fuegos artificiales" que
se ha descomprometidode la suerte final deesecaso.

11.6. Antecedentes

Comencemos por realizar un breve recorridodelosucedido hastaaqui, locualV.S.,


nos permitirá tener un escenario completo de las inconsistencias en las que se basa el
señor fiscal al realizar el pedido de procesamientoen relación a mi defendido.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Eliniciodelospresentesactuadossedaconfecha ...de ...de ...,díaenelcualel Re-


presentante del Ministerio Público, formula el requerimiento de instrucción, solici-
tando se cite a prestar declaración a tenor del art. 294 del CPPNal d0ctorZ.Z.
Así, en su escueto requerimiento inicial y en lo que aquí interesa sostuvo que:
"Tal como quedara sentado en autos, la instrucción del presente sumario permitió
detectar ciertas conductas ilícitas en la órbita del Poder Ejecutivo Nacional durante
losperíodospresidencialesque ejerció e1doctorN.N. (...-...)respecto de la irregular
asignación de fondos de carácter reservado y e l destino final otorgado p o r sus be-
neficiarios, e l cual en todosloscasosexcedía los gastos inherentesa la repartición en
la quese desempeñaban. Talesanomalías fueron advertidas-por elmomento-en
e l Ministerio de Justicia de la Nación, en la Jefatura de Gabinete de Ministros, Mi-
nisterio de Trabajo y en e l Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la
Nación ...
Toda vezquea criterio delsuscriptose encuentra reunido elestado desospecha re-
querido p o r e l a r t 294 del CPe solicito que se le reciba declaración indagatoria en los
siguientes términos: a)LZ. (Secretario de Justicia del Ministerio de la Nación) respec-
to del hecho acaecido durante el transcurso del año (...)en instanciasen las que se de-
sempeñaba en el cargo de mención y consistente en haber participado de las manio-
bras descriptas en el acápite 11del presente a l percibir la suma anual de ... pesos ($ ...)
en concepto de gastos reservadosprovenientes del art. 1'de la ley 18.302 S' ,' talcomo
puedeadvertirsedel formulario f. 400ldquerepresentaraantela Dirección Generallm-
positiva en fecha ... de ... de ...".
Resulta de interés remarcar el párrafo transcripto dado que con el avancede la ar-
gumentación desarrollada en esta presentación se advertirá que desde el mes de ...
delaño ..., hastael ...de ...del corrienteaño, lomanifestado porelseñorfiscalesexac-
tamentelo mismo.
La imputación y los elementos-escasosporcierto yabsolutamentepuestosa dis-
posición p o r e l comportamiento decididamente transparente de nuestro defendi-
do-que utilizacon la intención deapuntalar su acusación nose han modificadoy se
repiten sistemáticamente a modo de "caballito de bata1la"de parte de alguien que
pretendetriunfar más porsu inquebrantabletozudez que por la imposición y supre-
macía de la racionalidad que una situación pueda llegar a generar.
Siguiendocon el repaso delosantecedentes propuestos, debemos recordar queel
día ... de ... de ... esta defensa present un escrito en las actuaciones principalesfor-
mulandoalgunas precisionese instandoa quesedictarael sobreseimiento del doctor
Z.Z., o en su defecto, se hiciera lugara dos planteosquese realizaban, en el mismo es-
crito, referidos a la Excepción de Falta de Acción por Atipicidad manifiesta y a la Nuli-
dad del Requerimiento Fiscal por el cual se había solicitado al Tribunal que se lo citea
prestar declaración indagatoria.
Independientemente de la suerte que corrieron dichos planteos, con fecha ... de
... de ..., esta parte instó unavez másel sobreseimiento,envirtud de la resolución de
la Sala ... de la Cámara de Apelaciones-repetimos, juecesdealzada "natura1es"en
elpresenteexpediente-del ...de ...de ...,yaqueenel marcodelanálisisdeun recur-
so interpuesto por otros imputados, y en referencia al objeto procesal general de la
causa, se manifestaban pautas absolutamente claras y objetivas para la interpreta-
ción de las conductas de quienes percibieron los fondos entregados en concepto de
sobresueldos, yclaroestá, ademásdeno reprocharen absolutoconductaalgunaal Dr.
Z.Z., permitía establecer su desvinculación definitiva en relación a la presente inves-
tigación.
De este modo. el ... de ... de .... el Superior, con la firma de los doctores F.F., P.P. y
Y.Y., dicta una resolución, a la cual ya hemos hecho referencia, muy concluyenteal se-
ñalarcon claridad que la declaración jurada presentada había sido la única prueba de
la percepción dineraria cuestionada y que no existía otra constancia que permitiese
deducir su conocimiento respecto del origen de los fondos o su intención de burlar a
la Administración Pública. Así, recalcando que los elementos existentes en ese mo-
mento nos resultaban suficientes para proceder como lo pretendíael señorfiscal, sos-
tuvo la Sala ... que "...se advierte que la investigación de las responsabilidades res-
pecto de los nombradosse ha limitado a la recepción yapertura de sus declaraciones
juradas e impositivas, no habiéndose ahondado la investigación en torno a la deter-
minación delaspecto subjetivo de la maniobra (...) Tampoco se ha acreditado quesu-
pieran que los fondos que les eran entregados provenían de u n ilícito, pues aun ha-
biendo consignado que provenían de lo dispuesto por una leysecreta, no se ha esta-
blecido siquiera mínimamente que conocieran los términosen quese encontraba re-
dactada la disposición legal".
Nótesequeyaen elaño ..., la Cámaraadvertía sobrelafalta deelementosde prue-
ba y la escasa actividad de investigación realizada, situación que, el paso del tiempo
nos permite confirmar ya que habiendo transcurrido casi cuatro años, dicho cuadro
probatorio, en relación a mi defendido, ha permanecido inalterado. Aquí conviene
hacer un paréntesiscon respectoa laactividad del representantedel Ministerio Públi-
co, sobre todo se pretende reflexionar sobre qué es lo que en verdad se espera de un
Fiscal en la etapa deinstrucción comocomportamiento institucionalmente básico. En
esta etapa, V.S., usted debiera ser acompañadoen su gestión por una actividad inten-
sa, luego de tantos años, de producción de medidas de prueba, de caminos ingenio-
sos para la reconstrucción de laverdad material, aquellaverdad quedebiera ser la re-
misión óntica de la actividad que más legusta al señor fiscal: la actividad imputativa.
Al señor fiscal le gusta imputar, pero no tanto investigar. Pero, claro, V.S., como usted
lo imagina, imputarsin investigar no es otra cosa que una descomunal irresponsabili-
dad institucional.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Ahora bien, volvamos al camino que veníamos describiendo, con la mencionada


resolución quedaba desechada por completo la posibilidad de atribuir una conducta
dolosa por partedeZ.Z.
Así las cosas, nos encontramos con la decisión del titular del Juzgado Federal no...,
Secretaría no...,del día ...de ... de ..., por medio de la cual se resolvió declarar la falta
deméritode2.Z. respecto de la imputación que le había sido formulada en su declara-
ción indagatoria, la cual consistía, en " ...habercobrado, altiempo quesedesempeña-
ba como Secretario deJusticiadel Ministerio deJusticiade la Nación, la suma totalde ...
pesos ($ ...) durante el transcurso delaño ..., p roveniente de partidas presupuestarias
asignadasagastosreservados,provenientesdelaley 18.302's"''. Dicha resoluciónfue
cuestionada por elseñorfiscal, por el inefabledoctorW.W., quien interpuso recursode
apelación, el cual le fueoportunamenteconcedido. En la instancia procesal correspon-
diente, esta defensa realizó una presentación mejorando los fundamentos dados por
el señorjuez de grado al momento de dictar la falta de mérito de mi defendido. El de-
safíonorepresentaba para esta defensa ningunadificultad: loque había hechoel juez
degrado no era otra cosa queactuarconformea loscriteriosderacionalidad que había
colocado en la causa (casi como un oasis) la Excma. Cámara de Apelaciones.
Aquella resolución que lucía acertada -y queaún resulta serlo, sólo que elindis-
cutiblepaso del tiempo obliga indefectiblementea definir la cuestión a favor del im-
putado-, por lo menosen relación aldoctorZ.Z., no hizomásqueapoyarseen losele-
mentos obrantes en el expediente, las decisiones dictadas por el Superior y en el uso
de la racionalidad y logicidad como basede la argumentación de lo resuelto.
La mencionada resolución resultó tan acertada como la confirmación de ella rea-
IizadalaporlaSala ...delacámaradelfuero, laque, confecha ...de ...del mismoaño,
resolvió en su "Resuelve VI", ". .. ConfirmalospuntosdispositivosIX,X, XI, XII, m XXII,
XXIII, XXIY XXVyXXVIdeldecisorio (...)en cuanto dispusieron declararlafalta demé-
rito de ...Z Z . ...".
Esimportanteaquídestacaralgunospasajesdedicha resolución confirmatoria, de
absoluta trascendencia para los presentes actuados, en cuanto a que permitirán re-
cordar a V.S., todo lo actuado, el camino recorrido, las constancias y elementos agre-
gadosy el estadoactual del expediente, obligándolo a concluir en la absolutaimpro-
cedencia de lo peticionado por el representante del Ministerio Público Fiscal.
El debido resguardo de las garantías constitucionales propias de un Estado Consti-
tucional de Derecho ante un cuadrosituacional como el queaquísedescribe, imponen
la ineludible necesidad de obrar conforme al respeto de las mentadas garantías me-
dianteel dicadode un auto desobreseimiento parcial y definitivo en relación al doctor
Z.Z.

' Véase resolución p. 33.


Esta defensa no está acostumbrada a describir escenarios utópicos, pero, en ver-
dad, si el funcionamiento institucional de nuestro país nos hubiera acostumbrado a
Fiscales Federales respetuosos del principio de objetividad que tanto el art. 120 de la
CN, como la propia ley orgánica de la institución y diferentes normas del Código Pro-
cesal Penal dela Nación garantizan, hoy hubiera sido razonableesperarqueel propio
fiscal, luego de una nula investigación de esa institución, en donde toda la informa-
ción (de descargo normalmente) le fue dada por otros actores de modo voluntario y
responsable, luego detantosañosde un cuadro probatorio petreo, despuésde lassu-
cesivas resolucionesde primera y segunda instancia, sea el que inste el sobreseimien-
to. En un Estado de Derecho, la actividad de la defensa podría ser suplantada porfis-
cales objetivos. Pero, claro, ello, en la Argentina de hoy, es francamente utópico.
Volvamos: En este sentido, los jueces naturales del presente proceso, integrantes
del tribunal de alzada, en la decisión del ... de ... de ..., establecieron el supuesto de
hecho en los siguiente términos: "Talcomo fuera dicho enanterioresoportunidades
(...)en esta investigación quedó establecido que existió un sistema de pago desobre-
sueldosmediante el desvío de fondosque estaban destinados a atender gastos de ca-
rácter reservadoy10 secreto. Que para ello se utilizó la cobertura que otorgaba la lay
18.302 y e l decr. 5315156, de idéntico carácter (...) Luego de ello, entró en vigencia e l
decr. 838194 que ajustó lossueldos de los funcionariospolíticos ...
Sin embargo, las pruebas producidas permitieron determinar que, aún después
deldictado de este último decreto, siguieron utilizándose fondosreservadosparaau-
mentar lossueldosde lasmáximas autoridadesdealgunas carteras ministeriales y se-
cretarías ...".
SentadoporpartedelSuperior, elsupuestodehipótesisconcaráctergeneralyapli-
cadoa lo largodetodalatramitación delexpediente, elTribunal pasóa resolversobre
el cuestionamiento realizado por el señor fiscal, repitiendo su única y primigenia ar-
gumentación, a las faltas de mérito dictadas.
Allí, manifestó que "... esta alzada dio por acreditado que elsirtema de comple-
mentación salarialalimentado con fondos de carácterreservado significó un cambio
de destino en las partidas asignadas, y que su finalidad, de acuerdo a la prueba acu-
mulada y hasta el dictado del decr. 838194, fue la de ajustar los salarios de Ministros,
SecretariosySubsecretarios que habían quedado desfasados ...
De tal modo, la imputación para quienes cobraron habrá de formularse en la me-
dida que surja que elmonto o l a época de percepción de lassumasnose corresponde
con la idea compensatoria para e l que había sido implementado".
Estableciendo el criterio rector en el párrafo citado precedentemente, la Cámara
replica al señor fiscal que "... n o basta para formalizar una concreta imputación afir-
mar que, porsus funciones, debían sospechar que los fondosprovenían de una fuen-
te ilegítima ".
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Ratificando lo sostenido por esta parte en reiteradas oportunidades a lo largo de


este proceso, la Sala ...agregó "Esque, en concreto, no se indicó prueba quesustente
talpresunción. Tampoco logró acreditarse que alguno de los aquíimputados hubie-
sen tenido a su cargo o administrara partidasde carácterreservado. Y finalmente, no
obran elementos quepermitan sostener que lassumaspercibidas mensualmentesu-
peren ampliamente-ya sea porelmonto o porel tiempo-elcaráctercompensador
asignado alsistema".
La situación fáctico-probatorio quedó explícitamente determinada en la resolu-
ción que aquíse comenta al manifestarse que "... resta avanzarse en esteproceso en
tornoa la verificación de talesaspectos, dado que la única base de cotejo existente en
elsumario son las declaracionesjuradas patrimoniales e impositivas de los funciona-
rios involucrados en autos, sólo cotejables entre sípero ineficaces cuando lo que tra-
ta de establecerse essi lo manifestado encuentra o no correspondencia con los mon-
tos mensuales que cobraran los funcionarios del escalafón administrativo, descono-
ciéndose cuáles eran los mayoressueldos que percibían estos último en relación a los
depreciados montos que cobraban por recibo los imputados - q u e motivara la im-
plementación de la operatoria cuestionada-, o si continuaron con su percepción en
los años posteriores".
"Otra pauta útilpara apreciarla razonabilidadde losingresospercibidos hasta el
año ..., proviene del análisis del propio decr. 838194,pues la tasación entre la nueva
pauta salarialallíestablecida junto con la prevista en concepto de gastosprotocola-
res-en un principio inestimada y luego establecida como un monto fijo por los dife-
rentes organismos-permitirá aproximarse al ingreso mensual que debían razona-
blemente percibir.
Yen eseorden, elanálisisdelasdeclaracionesjuradaspresentadasporlosaquíim-
putados, almenosde momentoysin perjuicio del resultado que arrojen las diligencias
que se practiquen en autos para despejar los interrogantes señalados, no revelan la
existencia de un aprovechamiento de las condicionesen quese llevó a cabo elsistema
de sobresueldos, en tanto lo declarado parece responder alobjetivo previsto, no sur-
giendo de la documental reservada ningún ingreso justificado a l amparo de las leyes
secretas correspondiente a períodos fiscalesposterioresaldecr. 838194".
En función de losargumentosanalizado, el Superiordecidióconfirmar "... las fal-
ta demérito dictadas ...", recomendando la realización de las medidas sugeridas.va-
levolver a reiterar aquidedichas medidasno fueron realizadas, ni mucho menos re-
queridas o intentadas por el señor fiscal que hoy pretende inexplicablemente, se dic-
teel procesamiento del d0ctorZ.Z.
En estesentido, sin perjuicio que másadelantevolveremos sobreel tema, nos per-
mitiremos adelantar aquí que dicha recomendación o si se quiere, sugerencia, reali-
zada por la Cámarafueabsolutay sorprendentementedesoida por elseñorfiscal, úni-
co titular de la acción pública y con facultades para proponer medidas de prueba, ya
que, comoveremos en el apartadosiguiente, lascarenciasydéficits probatorios recal-
cados por lacámaraen el año ...,continúan en laactualidad y ello, sin embargo, no fue
óbice para queel señorfiscal realizara el pedido de procesamientoen relación a nues-
tro defendido. Frente a la ausencia de nuevas pruebas, y la decisión de no ir a buscar-
las por el camino que marca del sistema de enjuiciamiento: el de la investigación, es
preferibleesperar cambios en los jueces naturales. El adagio, en estas épocas es devi-
gencia común: si la investigación no megusta cambio al juez o meaprovechodel cam-
bio queotro haya realizado. Habría quetener un poco de memoria para recordar que
cuando laargentinaeligióel camino del manipuleodela administración dejusticia la
vida y el honor de nuestros conciudadanos novalían nada, absolutamente nada.
Volvamos nuevamente: Ello habla por sí sólo de laindiscutible falta deracionali-
dady absoluta arbitrariedadcon l a que obró elrepresentante delMinisterio Público
Fiscal-alsolicitarle a KS. en e l marco de una vista, el procesamiento de, entre otros,
nuestro defendido- quien sustituyó las razones por afirmaciones dogmáticas, sin
anclaje en los hechos de la causa, desoyendo explícitamente l o manifestadoy reco-
mendado p o r l a Cámara de Apelaciones, y reiterándose en una obstinada petición
basada en los mismos argumentos de siempre, considerándose así dispensado de
fundar razonadamente supetición.
En este sentido, guiados únicamente por la objetividad de las constancias del ex-
p e d i e n t e utilizando
~ principiosde lógica básicos, no podemosconcluir sinoen que la
decisión de primera instancia del año ...,como la confirmación por partedel Superior
en el ..., han tomado, cuando menos, el camino correcto.
Señorjuez, hacemos esta afirmación incluyendo en el análisis la aplicación del ré-
gimen de garantías constitucionalesvigentes, de acuerdo a lo que establece nuestro
CPPN. Dicho cuerpo normativo habilita el dictado de un procesamiento sólo y única-
mente cuando el expediente ofrezca elementos de convicción suficiente (art 306,
CPPN)acerca de la culpabilidad del imputado respectodel hechoquese le imputa. La
circunstancia específica requerida para hacer lugar a lo peticionado por el señor fis-
cal, esalgo que no ha ocurridoaún en el presenteexpediente, y queel dictamen Fiscal
que aquísecrítica, deagosto del corriente año, ni si quiera tuvo en cuenta.
En el mismo sentido, vale resaltar que no se han cumplido en los presentes actua-
dos los requisitos mínimos de fondo exigidos para solicitar el procesamiento, pues la
duda quesurgedel propio dictamenfiscal obsta la convicciónsuficiente; noexigimos
certeza para el dictado de un procesamiento, pero no aceptamos un escenario de du-
da que hace tres años sólo derivó en una correcta decisión de falta de mérito. Lo que
es esa época no podía justificar el procesamiento, luego de tres años de adicionada
inactividad del representante del Ministerio Público, no puede ser leído ahora, por
merovoluntarismo del inactivo fiscal, como un escanerio de procesamiento. Asíse ha
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

expresado la jurisprudencia y la doctrina más reconocida: ya que aunque el procesa-


miento ".. . n o requiere certidumbreapodícticaporpartedeljuezacerca de losextre-
mos requeridos (...) tampocopuedemediar la duda ya que, en este supuesto, la solu-
ción sería la del a r t 309[falta de mérito] (CCCZaParaná, JA, 1987-1-606)"2.
En rigordeverdad, deacuerdoalestadoactual delasactuaciones, la imposibilidad
de avanzar en la producción de medidas de prueba, circunstancia que seve reflejada
en la indiscutible inacción mostrada porelseñoragentefiscaldurante, como mínimo,
dos años, a lo que debe sumarse el extenso tiempo transcurrido desde el inicio de los
presentesactuados sin quese haya producido al menos, una prueba decargo en rela-
ción a nuestrodefendido, nos permiteconcluir en la necesaria obligación dedictar el
sobreseimiento de nuestro asistido.
Señorjuez, un repasodelasactuaciones, permitetenerporacreditadoquenoexis-
ten elementosobjetivos de prueba nuevos que lleven a queV.S. pueda cambiar el cri-
terio adoptado anteriormenteen primera instancia y confirmado por la Cámara.
En el marcodel repasode lasactuacionespropuestoal inicio del presenteapartado
nos resta mencionar dos resoluciones más, acaecidas en el marco de los presentes ac-
tuados, pero absolutamente ajenas a lo que hacea la situación e imputación de nues-
tro asistido. La forzada trascendencia e importancia que intenta darle el señor fiscal,
nos obliga a hacer una breve referencia a ellas.
LaprimeradeellasesdelaSala IVdela Cámara Nacionaldecasación Pena1,suscripta
por losdoctores Augusto DiezOjeda, MarianoGonzález Palazzoy Gustavo Hornos, de
fecha30dejuliode2009, en lacausa n010.746,caratulada "Behal, MabelsIRecursode
casación", reg. no 12.019.4, a raíz del recurso interpuesto por la imputada, letrada en
causa propia.
Allísedecidió hacer lugar al recurso decasación, anular el resolutorio cuestionado
y, en cuanto a lo que aquíinteresa, dispuso "... remitirlaspresentesactuacionesal Tri-
bunal de origen para que, con un nueva integración -a fin de garantizar e l principio
deimparcialidadobjetiva-emita un nuevopronunciamientoconformelaspautassu-
praindicadas ...". El motivoesencial utilizadoallíparasustentarel apartamiento, apa-
rentementese basó en ".. .que loscasoscomoen elpresente, en losque elauto de mé-
rito ha sido directamente decretado por alguna de los tribunales de apelación ...".
De acuerdo a lo reseñado, la decisión de la Sala IVde la Cámara Nacional de Casa-
ción significó el apartamiento, a nuestro juicio, injustificadoysinsustento legalalgu-
no, de los Jueces naturalesen el marco de la presente causa, los miembros de la Sala II
de la Cámara Nacional decasación Penal.

D'Albora, Código Penalde la Nación.Anotado, comentado, concordado, 7"ed. actuali-


zada por Nicolás D'Albora, 2005,p. 653.
Nuestra calificación cobra mayor relevancia aún, cuando se verifica que la inter-
vención de la Cámara Federal, con su nueva integración, recibe el incidente de apela-
cióndela imputada Behalen losmismotérminosqueen la anterioroportunidad, esto
es una falta deméritocuestionada por el señor fiscal, y en la misma Cámara, ahora con
nuevos integrantes, quien revoca el auto recurrido y dicta directamente el procesa-
miento. Nuevamentesecometeel mismovicio por el cual la Sala IVdeCasación revocó
ladecisión delosjuecesnaturalesen el presente proceso, la Sala IIdelaCámaradeApe-
lacionesen lo Federal.Así lascosas, noselograadvertir las razones por lascualesseper-
mite la continuidad del superior habiendo cometido idéntico yerro procesal. i O será
queel yerro de unos novale lo mismo queel yerro deotros?
Ahora bien, comoconsecuencia de la decisión mencionada, sedio ahora interven-
ción a la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, in-
tegrada por losdoctores Eduardo Freiler, Mario Filozof y Jorge Luis Rimondi.
Con dichaconformación, en el marcodelacausa n043.495, caratulada "Behal, Ma-
be1y otross1Falta de mérito", reg. no1486, de fecha 22 dediciembrede2009, se resol-
vió revocarelautocuestionadoydecretar,comoyaadelantamos directamenteel pro-
cesamiento de una serie de imputados en los presentes actuados.
Dicha incidenciaseabriócon motivo del recursodeapelación interpuesto porelse-
ñorfiscal, quien con una increíble impertinencia criticóel criterio esgrimido por la Sa-
la II de la Alzada, en cuanto a que la maniobra investigada consistióen un sistema de
compensación salarial a los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional, que gozaban
de una determinada jerarquía y sostuvo que, en realidad, se trató de una sustracción
sistemática de fondos reservados. Por ello solicitó quesedecreteel procesamiento de
los imputados cuya situación de hecho la incidencia recursiva contemplaba, en carác-
ter de partícipes necesariosdel delito de peculado.
LosreferidosagraviosfuerontomadosporlaSalaI,quienessostuvieronque: "Adi-
ferencia de lo sostenido por los integrantes de la Sala 11 de esta Alzada, quienes consi-
deraron que se trató de un sistema decompensacionessalariales(...)nos encontramos
frente a una compleja maniobra diseñada para la sistemática sustracción de caudales
públicos", y, en función deello, resolvieron deacuerdo a locomentado másarriba.
Deeste modo, habiendo realizado un breveperocompletoanálisisdela secuencia
procesal transcurrida desde el inicio de las presentes actuaciones, pasemos ahora al
examen del requerimiento del señor fiscal de primera instancia de fecha ...de ... del
corriente año.

1l.c. Los desaciertosdelDictamen del Ministerio Público Fiscal


El señor agente fiscal, en respuesta a lavista conferida afs. 7699, en el marco de lo
establecido por losarts. 346~347,inc.2'del CPPN, en un claroy desmedidoexceso res-
pecto de la participación solicitada, requiereen un pequeñoy escuetocapítulo,elVlll
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

para ser másexactos, los"Procesamientoseindagatorias"delosrestantes imputados


que de acuerdo a su arbitrario criterio, tuvieron participación en los hechos investi-
gados, entre los cuales seencuentra nuestro defendido, el doctor Z.Z.
Textualmente comienza diciendo que "... este Ministerio Público habrá desolici-
tara KS. que disponga elprocesamiento de los restantes imputados que efectuaron
unaporte concreto a la maniobra desustracción investigada en lospresentesycuya si-
tuación procesalse encuentra regida por la falta de mérito dictadas a fs. 508515105 y
610116147y confirmadaspor la anterior conformación delSuperiora fs. 670816963y
6964173.. .".
"Concretamente, hace referencia el Suscripto a los imputados (...)2.2. ...".
Luego y con la intención-ysólo queda enello-dedarfundamento a losolicita-
do, el señor fiscal argumenta que: "El temperamento procesal quese propiciará, se
sustenta en los lineamientos recientemente trazados en autos por la nueva confor-
mación de la Sala Ide la CNACCFalrevocarla falta de mérito dictada a favorde varios
imputados que se encontraban en similares condiciones (...) y dictar sus procesa-
mientos sin prisión preventiva en orden a l delito de peculado en carácter de partici-
pes necesarios".
En primertérmino, se evidencia que el dictamen del representantedel Ministerio
Público ha sido redactado en términos absolutamentevagos, utilizando las mismas
ideasy conceptosempleadosdesde un principioy basándoseen elementos agregado
al expediente desde el inicio de las actuaciones; en otras palabras no aporta ningún
elemento nuevodecargo que pueda sumar un signo negativoen relación a la partici-
pación que seadjudica a nuestro defendido.
El señorfiscal, sólo se limita a indicar de un modo abstracto los lineamientos traza-
dos por el Superior para personas que seencuentran en una situación totalmente dis-
tinta a la del doctorZ.Z., con circunstanciasde hechoostensiblementediferentes, que
cumplían funciones también distintas a la de nuestro defendido, y desde lo estricta-
mente procesal, han participado de lavía incidental deapelación que habilitó la inter-
vención de la Cámara para el dictado de la resolución en base a la cual, el señor fiscal,
pretendesolucionartodoslos inconvenientesquesegenerana partir de la inocultable
inacción procesalexhibida porelagentefiscal. En concreto,alevidenciarsesituaciones
fácticas diferentes, el argumento esgrimido en el requerimiento lejos puede estar de
sustentar un pedido de procesamiento en iguales condiciones.
Estoes, queel Superior-unSuperiorquenoesnipuedeserloelqueresuelvasobre
la situación de ZL,ya que ha sido designado por un procedimiento exótico y sepa-
rando arbitrariamente al Jueznatural de la causa sin razones aparentes, que ya ha in-
currido en idénticosviciosa losadjudicadosa lasala llyqueinnegablementeya haade-
lantado criterio en desmedro de la imparcialidad- haya dictado, en forma directa, el
procesamientode imputadosen los presentesactuados, en el marcodeciertascircuns-
tancias probatorias, no significa que estas circunstancias contemplen a los demás im-
putadosy tampoco pueden serfundamento para el dictado de un procesamiento.
Claramente el dictamen del señor fiscal está desprovisto de toda función argu-
mentativay nosecondicecon lasexigenciasqueestablecelaformarepublicanadego-
biernoen un EstadoConstitucional de Derecho. La prueba resideen que resulta difi-
cultosa la tarea deentender los extremos de su apreciación la cual, como síes fácil de
apreciar, no tienesustento jurídico ni dogmático alguno.
En lugar de haber propuesto las medidas tendientes a evacuar los interrogantes
planteados por la Sala II de la Alzada, durante el lapso de dos años, no ha producido
ningún elemento de prueba que permita variar la situación procesal actual quecom-
prende a nuestro defendido.
Sin ninguna propuesta, como ya adelantamos, solo pretende beneficiarsey resol-
versusinconvenientesprobatoriosy deinactividad,con la presenciadeuna nueva "in-
terpretación"de los hechos. Só1oello, una nueva interpretación quesin lugara dudas
no esaplicablea la situación concreta que puede llegar a involucrar al doctor 2.2.
En el marco de un Estado de Derecho, es inevitable que la totalidad de las imputa-
cionesdeban tener un mínimode prueba que lassustenten.Así,se mantiene lavigen-
ciadeldebidoprocesolegal,almenosendosdesuselementos-laacusaciónylaprue-
ba-de acuerdo a lo que tiene determinado inveteradamente nuestra Corte Supre-
ma de Justicia.
Conformes loquevinimos desarrollando y tal como lasconstanciasdel expedien-
teasílo acreditan, loselementosde prueba hoyobranteen elsumario, son los mismos
que ya existían al momento que resolvió la Sala II de la Alzada en el año ... Las dudas
allí planteadas por el Superior, evidentemente no fueron entendidas por el señor
agentefiscal,motivoporelcual, nosehadedicadoaevacuarlasdebidamente.Encam-
bio, y sólo por el mero transcurso del tiempo, pretende hoy en día, como dijimos, be-
neficiarsede una nueva "interpretación" delos mismos hechosyelementos probato-
rios, que al señor fiscal -y sólo a él- le parece aplicable al presente caso y, en parti-
cular, a nuestro asistido.
En este sentido, continúa el representante fiscal relatando el nuevo lineamiento
trazado por la nueva Alzada, expresando que: "En esa oportunidad (...) elSuperior
sostuvo que la maniobra ilícita investigada no había implicado un sistema de com-
pensación salarialsino que había sido diseñada, desdesus inicios, como una forma de
sustraer dinero publico en beneficio de un grupo de funcionarios ...
Consecuentemente, e l procesamiento dictado respecto del citado grupo de fun-
cionariossesostuvo básicamenteenquesusaportes,consistentesenlapercepciónpe-
riódica de dicho dinero, posibilitaron quese cumplimentara e l fin ultimo dela manio-
bra yque ello era suficiente como para atribuirles responsabilidaden carácterdepar-
ticipes necesarios".
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Del mismo modo, resulta sorprendente que el único elemento probatorio del se-
ñorfiscal, sea la repetición textual de los ya manifestados al inicio del expediente; así
expresa que: "A partirde lo expuesto, sumado a losextensos argumentosoportuna-
mente vertidospor esta parte ensusdiferentespresentaciones,esquedevendría per-
tinenteadoptarelmirmo temperamento en relacióna losrestantesimputados cuyos
aportesy elementos de prueba que permiten tenerlos por acontecidos en esta etapa
preliminar delproceso serán detallados a continuación:

- 2.2. percibió en el transcurso delaño ... la suma total de ...pesos ($ ...)de fon-
dos provenientes de partidas presupuestarias asignadas a gastos reservados
en virtuddelart. lodelaley18.302's',altiempoquesedesempeñabacomoSe-
cretario de Justicia del Ministerio de Justicia ".

Señorjuez, no hace falta hacer mención alguna al respecto; quizássólo preguntar-


nosen dóndeestán losaportesy elementosdeprueba que permiten tener por aconte-
cido los hechos o los acontecimientos novedosos en base a los cuales ahora se pide el
procesamiento del d0ctorZ.Z. Para ello no habría respuesta.
Ningún aporte nuevo se leeentre las extensas Iíneasdel dictamen del señor fiscal.
La conclusión que se extrae de la lectura de lo expuesto es queel señor fiscal, a pe-
sardenotenerningúnelementoprobatorionovedoso, requiereelprocesamientopor-
quelacámara deApelacionesfueterminanteen relacióna un inentendiblecambiode
"criterio" que, desde ya, no resulta aplicables nuestro defendido.
Esto no es otra cosa que una aplicación encubierta del inconstitucional sistema de
consulta previsto por el art. 348 del CPP. En efecto, el señor fiscal no tiene elementos
para solicitar un procesamiento, pero lo hace porque la Cámara de Apelaciones así lo
pretende.
Y aunque los fiscales deban "...preferir la interpretación que conduzca almante-
nimiento y no a la extinción de la acción penalpública ...", ello debe encontrar un Ií-
mite, sobretodocuandoexisten personasqueseencuentrasometidasaproceso porun
extenso periodo detiempo: en posdel respeto por nuestra Carta Magna.
Las Directricessobrela Funciónde los Fiscalesdadaspor las NacionesUnidasseñalan
que los acusadorespúblicos: ".. . No iniciarán nicontinuarán unprocedimiento, o bien,
harán todo lo posible para interrumpirlo, cuando una investigación imparcialdemues-
tre quela acusación esinfundada ..."3. Señorjuez, precisamente, estecaso es un para-

DirectricesSobrela Funciónde losFiscales.aprobadasporel0ctavoCongresode IasNa-


ciones Unidas Sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. celebrado en La Ha-
banaCuba del 27/8al7/9/90.
digmadeacusacióninfundada, basadoen lainexistenciadepruebaalguna,defectoque
ademásesvisibleen el propio funcionarioquesuscribeel pedidode procesamiento.
V.S., la doctrina de nuestro paísen contundente en cuanto sostiene que: "... Para
poder dictar u n procesamiento los elementos afirmativos deben ser francamente su-
perioresa los negativos, de modo que ya no basta que concurran los extremos de la
imputación ..."4.
La intimación realizada al doctorZ.Z., sobre la cual declaró y sobre la cual solicitó
la evacuación de citas, fue tenida en cuenta por la Sala 11 de la Cámara Federal al con-
firmar la falta de mérito queaún continua vigenteen relación asu persona. Como ya
reiteramos hasta el cansancio, dichas dudas no fueron evacuadas en modo alguno,
siendo por ello sólo que no puede hacer se lugara lo peticionado por el señor fiscal.
De lo contrario, esto es, de concederse lo solicitado por el señor fiscal, no tendría
explicación laconductatomada porelseñorjuezdurantedosaños, desdelaconfirma-
ción de la falta de mérito, en los cuales, teniendo la posibilidad de modificar la situa-
ción procesal de nuestro defendido -según lo sostiene el fiscal-, no hizo absoluta-
mentenadaviolentandodemanera inimaginableel derecho de nuestroasistidoa ser
juzgado dentro de un plazo razonable.
El desdibujado requerimiento fiscal en relación al doctorZ.Z., quizás porsu arbi-
trariedad, pone a V.S. en la situación de ser consecuente con su propio accionar e in-
tervención en estos mismosactuados o, por el contrario, acoplarsea una actividad ju-
risdiccional manifiestamente irracional, con el único sustento del propio desicionis-
mo y ajena a un Estado Constitucional de Derecho.
La aplicación del plexo de garantías que rigen nuestro sistema procesal y permitir
el ejerciciodeéstas por partede los imputadosen un proceso no hace másque redun-
dar en el beneficio del sistema y en su logicidad.
En estesentido, la imposibilidad detorcer lasdudassentadas por la Alzada el ...de
... de ..., más la extensa cantidad de tiempo transcurrido desde dicha resolución en
particulary desde el inicio de la causa en general, nosconducen indefectiblementeal
dictadodel sobreseimiento parcial y definitivodeldoctorZ.Z. en relación a los hechos
queaquíseinvestigan.
"La falta de mérito es una situación intermedia entre elsobreseimiento definitivo
(art. 334) y el Procesamiento (art 306). En Ajustado fallo la CNCiq Sala 1, lo distingue
por la certidumbre requerida para sobreseer, cuya ausencia debe canalizarse a través
de este instituto.
Se trata de una resoluciónsobreelméritoinicialdelaimputación queseinclina por
una conclusiónno afirmativa desuexistencia o desuinexistencia;porende, no escon-

Vélez Mariconde, Derecho procesalpenal, 1986,t. 11, p.439.


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

clusiva del proceso. Cuando los elementos de juicio no autorizan el dictado del auto
de procesamiento y, a la vez, tampoco tienen entidadpara descartar la existencia del
hecho, su carácterdelictuoso o la responsabilidaddelimputado -lo que haría proce-
dente susobreseimiento (art. 336, incs. 29 3°y40)-eljuez debe disponer la falta de
mérito. Cuando luego de su dictado no progresó la pesquisa para autorizar elproce-
samiento, correspondesobreseer ..."5.
En apoyoa esta postura adoptada por el reconocido autor argentino, continúa di-
ciendo que "ValergaAraoz(h)considera válido dictar auto desobreseimientopordu-
da cuando resulta fáctilmente imposible avanzarprobatoriamente en la instrucción
del sumario".
Deeste modo, la doctrina ha sostenidoque: "Elsobreseimiento exige un estadode
certeza sobre la existencia de la causan en que se fundamenta, o dicho de otro modo,
se requiere certeza negativa sobre alguno de los extremos necesariospara la imposi-
ción de la pena estatal.
Tradicionalmentese ha pasado de los institutosqueprecedieron a esta causalpro-
cesalcomo deexcepcióna la certeza nega tivasobre losextremosdela imputación, por
lo que suele aludira ellos como 'sobreseimiento por duda'o 'sobreseimiento sin cer-
teza'. El quese da cuando sepone termino almérito dubitativo quepresume la inves-
tigación.
Elacotamiento temporaljuega en vinculación alestado de duda quepervive en el
juzgador, juzgadorquenopuedeelevarajuiciola causaporconsiderarqueseencuen-
tra por debajo del estándar probatorio requerido para ello, ya que no se han encon-
trado, a su criterio, fundamentos suficientes para clausurar incriminatoriamente la
lPP y elevar a juicio el proceso (...) ni tampoco certeza negativa para los extremos de
la imputación, que autoricen la aplicación de otra causaldesobreseimiento.
Efectuar elpronostico de no aparición razonable de probanzas a de estar basado
en indicadores objetivos, esto es, surgidos de datos verificados o verificables empíri-
camente.
Se trata de efectuar un mérito sobre la factibilidad-o no- de encontrar nuevos
elementosdeprobanza que permitan justificar racionalmente la inversión de energí-
asjudiciales, destinadasa obtener resultadosdirtintosa losexistentes, tras unalonga-
do periodo de investigaciones incond~centes"~.
Señorjuez, es clara la definición quesedesprendedel institutoencuestión.Cuan-
do no existen elementos de prueba suficientes para procesar a un imputado en de-

u.Albora. Código ProcesalPenaldela Nación.Anotado, comentado, concordado, 2005,


t. II.
Vivas Usher, Manualdederechoprocesalpena/2,1999.
terminada causa, pero de la misma manera el juez no puede darse una idea clara so-
bre la no participación del mismo en los hechos que se le imputan, atendiendo princi-
palmentea la faltadeelementos probatorios.
El objetivo claro del dictado de la falta de mérito es tener al imputado a total dis-
posición delajusticia puessesabequeen un futurocercano, indeterminado perocier-
to, se podrá accederaelementosdeprueba quegrafiquen con mayor definición que
la actual, la relación del imputado con los hechos de la causa.
Parece quedar claro tanto para la doctrina como para la jurisprudencia que el ob-
jetivo del legislador al redactar este artículo es acelerar el proceso, avanzar en el co-
nocimientodelos hechostendiendoa la conclusión del procesoen la búsqueda deau-
toresclaramente identificados, sobreseyendoa los sometidos injustamente.
El buen entendimiento de este "remedio procesa1"es claramente un acierto y sin
dudas, si se entiende y se respeta la voluntad del legislador de utilizarlo en respeto a
los preceptosconstitucionales,y principios generalesdel derecho.
Así, es como el juez ante la inexistencia de hechos nuevos que aclaren la situación
procesal del imputado, en congruencia con el principio indubiopro reo, debiera de-
cretarelsobreseimiento, sin dilatarelclaro marcodeindefinición en elqueseencuen-
tra inmerso el investigado; por ello, dándose precisamente estas circunstancias en el
presentecaso, solicitamos el inmediato sobreseimiento del d0ctorZ.Z.
A modo de conclusión y para definir con claridad las características fácticas, dog-
máticas~ procesalesdelpuntoen el cual nosencontramos, debemosdecir que la situa-
ción actual de una decisión de falta de mérito de primera instancia, confirmada por la
alzada,describeunescenariodelcualsólosepuedesalirdedosmodosposibles: a)apa-
recen, luegode una creativa línea de investigación impulsada por el Ministerio Públi-
co, por el querellante, o por el propio Juez de instancia, nuevos elementos de prueba,
hasta ese momento no ingresados al proceso, que, correctamentevalorados, modifi-
can esencialmente el escenario probatorio y que, ahora sí, motivan a una nueva au-
diencia indagatoria, para darchanceal imputadoquesedefiendafrentea una prueba
no reseñada en la anterior audiencia y, en su caso, todo ello motiva a una decisión de
procesamiento, que, en caso de ser recurrida por esta defensa (para garantizar la do-
ble instancia) debería ser evaluada por el "juez natural" de segunda instancia que de
modo transparente fue sorteado en su momento y que ya intervino dando los prime-
ros tres minutos de orden procesal; b) pasan dos o tres años (que ya han pasado) y no
aparece un nuevo elementode prueba que pueda ser invocado para un cambio de es-
cenario procesal (como sucede hoy día. En ese caso, el tiempo no sólo juega a favor de
una confirmación de la falta de mérito, sinoquejuegaafavor deque el imputadovea
reconocidosuderechoaun procesosindilaciones indebidasy,cuando, como hemosdi-
cho, no se vislumbra cambios probatorios en el futuro, debe conducir a un sobresei-
miento; c) n o esuna opción válida interpretarque uncriterio dispar (aparentemente)
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

de una sala deapelacionesque interviene luego de una decisión por lo menos irregu-
lar de la Excma. Cámara Nacionalde CasaciónPenaly queno esjueznatural, nipuede
serlo, de nuestro defendido, debe tener la trascendenciaon tira de un nuevo elemen-
to de prueba y de allíjustificar, sin más ni más, un cambio en la orientación procesal:
ello, insistimos, no es una opción procesal váliday sería un tremendo error manipular
alsistema de enjuiciamientode ese modo.

III. RESERVAS
Portodoello,enel impensadocasoqueV.S.asistieralosreclamosdel Ministerio Pú-
blico, reservamosla posibilidad de plantearla nulidad absolutadel actojurisdiccional
que avale tales requerimientos por ser actos arbitrarios, contrarios al derecho de de-
fensa y lesivos de la garantía que impone la coherencia y la racionalidad en el actuar
de losórganosde un Estado Constitucional de Derecho; como asítambién el derecho
de recurrir ante la Alzada y la Cámara Nacional decasación Penal.

IV. PETlTORlO
En virtud de lo expuesto a V.S. solicitamosque:
a) Nose haga lugar al requerimientodelseñorfiscalen relación aldoctorZ.2.
b) En consecuencia de ello, se dicte el inmediato sobreseimiento de mi de-
fendido.
c) Subsidiariamente, tenga presentes las reservas formuladas en el capítulo
IVdeesta presentación.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
5 19
INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN POR CONFIRMACIÓN
DE PROCESAMIENTO

INTERPONEN RECURSO DE CASACIÓN

EXCMA. SALA V DE LA CÁMARA


NACIONAL DE APELACIONES
EN LO CRlMlNALY CORRECCIONAL:

A.A. y B.B., ambos abogados defensores de confianza de C.C., manteniendo el


domicilio constituido en autos, en la Avda. ...,no ..., piso ...O, oficina " ..."deestaciu-
dad, en la causa no ...l...
delregistro de esta Sala V, caratulada "C.C. y otros sMomici-
dio simple. M. 1 SEC. 2 U20803. (A.V) 'A' ", causa no ...del registro del Juzgado Nacio-
nal de Menores no1, Secretaría n02 , caratulada "D.D. y otros s1Presunto homicidio",
a W.EE. respetuosamente nos presentamosy decimos:

l. OBJETO
Que, en tiempo y forma adecuados, en lostérminos del arts. 456, incs. l o y2Oy 457
del Código Procesal Penal de la Nación - e n adelante, CPPN-venimos a interponer
recursodecasacióncontra la resolución de W.EE., de fecha ...de marzo de ..., por la
que sedispuso, en la parte pertinente: "111. Confirmarlosacápiteslylldela resolución
de fs. 536915379, encuanto fuemateria derecurso"; la resolución defs. 536915379, es
ladefecha ...defebrerode ...,dictada porelseñorjuezacargodelJuzgadoNacional
deMenores nol, en laquesedispuso "l. Ordenarelprocesamientosinprisiónpreven-
tiva de C.C., - d e sus restantes condicionespersonales obrantes en autos- en esta
causa no... del registro de la Secretaría n02 de este Juzgado Nacionalde Menores no
1, p o r hallarlo en principio coautor penalmente responsable del delito de homicidio
preterintencional-arts. 4 5 ~ 8 1inc., 6-del CP;
11. Trabar embargosobre los bienesque C.C. pudiere tener hasta cubrirla suma de
trescientos milpesos ($300.000)".
El presente recurso se interponecontra la mentada resolución por constituir un re-
solutorio manifiestamenteviolatorio del derechodedefensa en juicio y el debido pro-
ceso legaly sus principiosderivados, comoser el principiodecongruencia, el derechoa
contar con una imputación clara precisa y circunstanciada y el derecho a la doble ins-
tancia, como así también vulnera el principio de legalidad, resultando en definitiva y
en su integralidad, una resolución arbitraria, dadoel profundodecisionismoen el que
se ha incurridoalmomentodelavaloración probatoria yantelaomisióndel tratamien-
t o de cuestiones planteadas por la defensa, las cuales resultaban ser conducentespara
la resolución final del caso.
En razón de ello, previa revisión de los requisitos de admisibilidad formal, requie-
ro de W.EE. sedisponga laelevación deestasactuacionesa la Cámara Nacional deCa-
sación Penal y una vez allí y substanciado el presente recurso se resuelva conforme a
lo aquípeticionado, casando la resolución recurrida y disponiendo su nulidad.

II. REQUISITOSDEADMlSlBlLlDAD
En primer lugar, señalamosa W.EE.el cumplimientodetodos los requisitosdefor-
maque habilitan estavía recursiva, deconformidad con lostérminosdelart.456, incs.
l o yZ0del CPPN.

En efecto:
a) La resolución criticada hasido notificada por cédula el día ... demarzodelco-
rriente año, por lo cual esta presentación se adecua al plazo que establece el
art.463 del CPPN, siendoqueelvencimientodel plazo para la interposición del
presente recurso de casación -teniendo en cuenta los feriadosnacionales de
losdías2,5y6deabrilpasados-operael lunes...deabrilde ...enlasdospri-
meras horas hábiles.
b) Se alega la errónea interpretación de la ley penal sustantiva -inc. lodelart.
456, CPPN-al haberseviolado el principio de la estricta legalidad y al haber-
se realizado una interpretación extensiva del tipo penal seleccionado; y la
inobservancia de las normas prescriptas bajo pena de nulidad -inc. Z0delart.
456, CPPN- por la evidente e innegableviolación de las garantías referidas a
la estricta vigencia de la fundamentación de las sentencias, la omisión de tra-
tamiento decuestionesfundamentales presentadasporesta defensa, el prin-
cipio de congruencia y la obligación de definir correctamente la imputación,
el derecho a la doble instancia o derecho a recurrir el fallo ante tribunal supe-
rior, consagradoen elart.80r n02, h del Pactodesan JosédeCostaRicay art. 14,
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no5 del Pacto Internacional, el debido proceso legal, el derecho de defensa y


el plazo razonable.
C) Oportunamente, se reservó la chance de recurrir en casación previendo la po-
sibilidad de rechazo del planteo.
d) Ladecisión criticada, porsusefectosy, en particular, porsu irreparabilidad pos-
terior, resulta asimilableadefinitiva.

Sobreeste último aspecto en particular nos explayaremos a continuación.

1l.a. Requisito de admisibilidad en particular: la asimilación a definitiva


de la decisión cuestionada
Hoy ya no debe caber ninguna duda W.EE. que este tipo de resoluciones que, de
modo sorpresivo y, en este caso absolutamente falto defundamentación, resuelveen
segunda instanciaconfirmarel procesamientodeun imputado, sin la másmínimafun-
damentación, omitiendo el tratamiento de cuestiones planteadas por la parte y sólo
remitiéndoseaun resolutorioquenadatienequeverconelcasoqueestátratando,de-
beadmitir su revisión en casación para asegurar algo que el CPPN ha garantizado que
es la doble instancia, el doble conforme de un auto de la trascendencia del procesa-
miento. Por ello entendemos necesarioestablecer,como antecedente ineludible, que
la decisión en cuestión y en el particular caso que nos convoca, resulta de aquellas in-
cluidasen los términos del art.457 del CPPN.
En esta línea, se ha dicho que: "El recurso se concede contra lassentenciasdefini-
tivas y los autos que pongan fin a la acción o a la pena o hagan imposible que conti-
núen, además de otros casosespecialmenteprevistos (art 457, CPPN)"'.
Y porello, siguiendoa importantedoctrina2entendemosque"... nointeresa tan-
to la regla: sentencia definitiva, sino su excepción: sentencia equiparable -por sus
efectos-a definitiva. En efecto, aun sin recurrira las nociones técnicas, sabemos que
es definitiva aquella sentencia que finaliza el expediente con una decisión sobre el
fondo de la cuestión litigiosa en debate y tiene la virtualidad fundamental de agotar
lajurisdicción del tribunal que la dicta. Es la reglajurídica individual que determina la
conducta que han de seguir las partes ligadas al proceso en torno al objeto de la con-
tiendajudicialque aquella ha dirimido, ysu consecuenciaprincipalesla cosa juzgada

' De la Rúa. La casación penal. Elrecurso de casación penal en el nuevo Código Procesal
PenaldelaNación, 2000, p. 178y siguientes.
Bianchi, La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario.Estudio de lasresolucio-
nesinterlocutoriasequiparablesa sentenciasdefinitivas. 1998, p. 32 y siguientes.
material una vez que quede firme. Lo que importa, entonces es lograr determinar e l
concepto y aplicaciones de lo que debe entendersepor sentencia equiparable a defi-
nitiva. A travésde una largaseriejurisprudencial, la CorteSuprema-en elmarcopro-
cesaldelrecurso extraordinario- ha definido la sentencia definitiva yha ido estable-
ciendo cuálesson aquellas queporsus efectosse le equiparan. De ello surge quesen-
tencia definitiva esaquella quea) dirimeopone fin alpleito [.. .]e) causa ungravamen
de 1) imposible, 2) insuficiente o, 3) tardía reparación ulterior.
De lo dichose tiene que, a losefectosde la apelación e~traordinaria~puede obte-
nerse una sentencia equiparable a definitiva en cualquier etapa delproceso, siem-
pre y cuando se dé alguno de los requisitos mencionados ..." (el destacado nos per-
tenece).
Con la intención deevitary anticipar cualquier razonamiento apresurado por par-
t e de la Cámara de Apelaciones afirmando la inexistencia de sentencia definitiva -lo
cualapesardelpresenteapartado,eleventualrechazo,seguramenteredundaráenes-
teargumento-, es necesario reconocer el error, especialmenteen el casodeautos, en
que incurrealguna partede la jurisprudencia al determinarque, en principio, lasdeci-
siones relativas al procesamiento del imputado no constituyen sentencia definitiva ni
pronunciamientoque pueda equiparársele, siendoqueen todocaso, deberá concluir-
sequecabía hacer excepción a este principioen casodeversecomprometida unacues-
tión federal, como de hecho-ytalcualse verá-sucedeen elsub-lite.
Así, "En igualsentido se ha resuelto que es eqoiparablea una sentencia definitiva
la decisión que desestimó e l pedido de sobreseimiento fundado en la extinción de la
acción penalsise encuentra involucrada una cuestión federal"3.
En nuestro caso, la flagrantevulneración del principio de congruencia, la falta de
precisión en cuanto al hecho atribuido a nuestro asistido y la increíble lesión a la ga-
rantíadel imputadoaqueseledefinael hechodeatribución personal,su relación con
el preliminar montaje probatorio y con los primerosvestigios de las fronteras típicas,
comoconsecuenciadelagarantía procesaldelderechoconstitucionaIdedefensa-ne-
cesidadde una imputación, conocimiento de esa imputación yderecho a serescucha-
do en relación a esa imputación-, como asítambién la violación del derecho a obte-
nerel dobleconformesobre una decisión perjudicial y, en particular, la arbitrariedad
de la decisión como manifestación adicional de la garantía de defensa en juicio, omi-
tiendo el tratamiento de cuestionesplanteadas por la parte, son más que evidentes y
parecesobreabundantesu explicación.
SetratadeunadecisióncuyafaItadevinculaciónconelcontextoprocesaldelacau-
sa puededejar atónito a cualquier lector desprevenido. Deeste modo, al estardeter-

Bianchi, La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario. Estudio de lasresolucio-


nesinterlocutoriasequiparablesasentenciasdefinitivas, 1998, p. 152.
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minada la conculcación delos mencionados principiosconstitucionales,negar la exis-


tencia de una cuestión federal no es otra cosa que intentar poner un velo encubridor
a una realidad quese torna a todas luces, evidente.
Pero para no caer en afirmaciones dogmáticas, veamos en detalle la vulneración
de los principios constitucionales mencionados.
Veremosquelasvulneracionesa principiosy garantíasconstitucionales-plasma-
dasen la ConstituciónNacionalylosPactos Internacionalesde Protección de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22)-es manifiesta, siendo quese evidencia una clara muestra
de la violación de las garantías referidas a la estricta vigencia de la fundamentación
de las sentencias, la omisión de tratamiento de cuestionesfundamentales presenta-
das por la defensa, laviolación a la garantíadela doble instancia-ya quenose ha da-
do tratamiento a los argumentos por los cualesse recurrió el procesamiento dictado
en primera instancia, basándose la argumentación del W E E . en elsimple hecho que
suSuperiorya resolvióendeterminadosentido-, el debido proceso legal,el derecho
de defensa, al principio de estricta legalidad y el in dubiopro reo.
Por ello, nos encontramos ante la existencia de una de las excepciones a la regla
mencionada másarriba, pudiendoconcluirdemanera inequívocaquesetrata de una
sentencia equiparablea definitiva.
Si loexpuestoaún noessuficiente para convenceral másincrédulode los intérpre-
tes-comoaquélquepadecede "ceguera voluntaria"-, nos resta argüir, la flagran-
teviolación al derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga tér-
mino del modo más breveal enjuiciamiento como manifestación de la garantía cons-
titucional de la defensa en juicio teniendo en cuenta queC.C. está siendo sometidoa
proceso desde hace másde seisaños, sin que siquiera se defina su hecho de manera
coherente y habiendo sufrido cambios permanentes con el objetivo de mantener la
vigencia de las irracionales y desmedidas pretensiones de la querella, algo que trans-
forma a cualquier proceso de más detres minutos de duración en irracional.
Está claro que la extensión del presente proceso, en los términos y en la forma en
que haquedadoconformadoel reproche, noesotracosaqueunaviolación a lasgaran-
tías en mencionadas más arriba que genera, la presencia incuestionable de una cues-
tión federal. Así seve, nuevamente configurada, la asimilación a definitiva de la deci-
sión cuestionada, transformando en insosteniblecualquiereventual argumentode la
inexistenciadesentencia equiparablea definitiva. Su existencia, despuésde lo expues-
to, era y esa todas luces, una realidad inobjetable.
"La garantía constitucional de la defensa enjuicio incluye el derecho de todo im-
putado a obtener unpronunciamiento que, definiendo su posición frente a la leyy a
la sociedad, ponga término del modo másbreve, a la situación de incertidumbre y de
restricción dela libertadque comporta elenjuiciamiento penal, lo queobedece alim-
perativo desatisfacer una exigencia consustancialalrespeto debido a la dignidaddel
hombre, e l cual es e l reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse
delestado desospecha que importa la acusación de haber cometido un d e l i t ~ " ~ ( d e l
fallo al que remite elvoto del doctor Fayt).
De esta manera, por medio de la resolución que aquíse cuestiona, el único efecto
que se consiguees privar a C.C. de la plena vigencia de las garantías constitucionales
que lo asisten como a cualquier persona imputada de un delito, no pudiendo ser re-
parado su agravio en el transcurso posterior del proceso. El cercenamiento de las ga-
rantías constitucionales mencionadasya se produjo y seguir el curso de las decisiones
como las de la SalaVde la Cámara de Apelaciones, ello genera un estado de perjuicio
ya no subsanable.
En ese sentido, como hemos adelantado, en cuanto a la procedencia de losagra-
vios que seexpondrán, los mismos seadecuan, como surgedetodo lo expresado has-
ta aquí, a lascausalesqueenumeran losincs. loy2"delart.456del CPPN, porlaeviden-
t e errónea interpretación de la ley penal sustantiva y también en cuantoa la innega-
bleviolación de lasgarantías referidasa la estrictavigencia de la fundamentación de
las sentencias, la omisión de tratamiento de cuestiones fundamentales presentadas
por la defensa, el principio de congruencia, la violación a la garantía de la doble ins-
tancia, el debido proceso legal, el derecho de defensa, al principio de estricta legali-
dad y el in dubiopro reo.
También estádeterminadoquesi biencomo regla lasdecisionesquedeclaranla im-
procedenciadelos recursos planteadosantelostribunales locales no justifican el otor-
gamientode recursosexcepcionales,tienedicho la CorteSuprema deJusticia de la Na-
ción que cabe hacer excepción a este principio cuando la sentencia frustra la vía utili-
zada por el justiciable, sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce en la
violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18de la CN(C5JN-Fa-
Ilos,312:426;313:215;315:1629).
Esasiquelosdefectosquepresentaelpronunciamientorecurrido, yalosquese ha-
rá referencia luegodeestaespecificafundamentaciónen cuantoasuasimilación ade-
finitiva, setraducen en la privación de la protección denormasdenaturalezafederal,
queencuentran su soporte constitucional en el art. 18 de la CNy en las demás normas
concordantesde lostratados suscriptos por la Nación y de idéntico rango constitucio-
nal que ya fueron detallados en el capítulo anterior.
En definitiva, advertida de manera contundente la procedencia del recurso deca-
sación que por estavía se interpone, debeconcedérselo pues losagraviosquea partir

CSJN.913104, "Barra, RobertoE.", DJ,ejemplardelU6/04, p.317; LL, 2004-D-141,con no-


ta de Alberto F. Garay, LL. 2004-D-598, con nota de Mariano R. La Rosa; LL, "Sup. Const.", 2004
(agosto), 20, con nota de Alfredo A. Elosú Larumbe.
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deelloseexpondrán yquesereproduciránen esta presentaciónresultan materia pro-


pia y excluyente de la Cámara Nacionaldecasación Penal.
Basta por caso atender a un fallo de la Cortesupremade Justicia de la Nación, dic-
tado en autos F. 472. XXXIX. "Fiscal c. Zingaretti, Trubiano y otros s1Defraudación" en
el queadhiriéndosealvotodel ProcuradorGeneraldela Nación, eseSuperiorTribunal,
por mayoría desus miembros, resolvióque: "Lasuprema Cortedelusticia de Mendo-
za rechazó los recursosde casación e inconstitucionalidadquela defensa (...) interpu-
so contra la resoluciónmediantela cual, la Cámara Quinta en lo Criminalde la Primera
CircunscripciónJudicialrechazó la solicitud de suspensióndeljuicio a prueba (...)Arri-
bóelaquoa taldecisiónalhaberconsideradoqueesaresoluciónnorevirtecarácterde-
finitivo nipuedeserasimilado a alguno de lossupuestos...".
"El recurrentesostienela arbitrariedad de la resolución, al considerar que en ella
no se atendió a los argumentospor él expuestosy que eltribunala quo se apartó, sin
brindar fundamento que lojustificase, del criterio establecidopor 1/: E. en los prece-
dentes quese registran en CSJN-Fallos, 320:1919 y 2451.Agregó, por otra parte, que
la decisión afecta el derecho de raigambreconstitucionalde recurrir ante un tribunal
superior,previstoen elart. 8: ap.2, inc. h), dela CADH, yenelart. 14, ap. 5, delPIDCP".
Evidentementeladefensadelallíimputadocompartecon lossuscriptosidénticore-
clamo: que la decisión del tribunal de la causa impone un criterio formal desprovisto
del análisis concreto del caso y que, sobre todo, no da respuesta particular a los argu-
mentosesgrimidosjustamenteen contra deaquel quesostieneelrechazo: en nuestro
caso, la asimilación de la sentencia a definitiva por la afectación de las garantías men-
cionadas más arriba y que se desarrollarán a lo largo del presente recurso y la arbitra-
riedad poromisión detratamiento de los agraviosde las partes.
Sigueel falloapuntado sosteniendoque "Tiene establecido VE. quelascuestiones
relativas a la admiribilidad de recursos locales no son, en principio, revisables en esta
instancia extraordinaria, ya que por su índole no exceden el marco de las facultades
propiasde losjuecesde la causa (CSJN-Fallos, 302: 1134; 308: 1253; 3113519y 926, entre
otros), máxime cuando se trata depronunciamientosde superiores tribunales depro-
vincia, en que la doctrina de arbitrariedad es de aplicaciónparticularmente restringi-
da (CSJN-Fallos, 302:418;305:515; 306:501;307:1100; 313:493).
Sinembargo, talcriterioadmiteexcepcióncuandolasentencia impugnadacondu-
ce, comoa mimodode verocurreen elcaso, sin fundamentosadecuadosa una restric-
ción sustancialde la vía utilizada por eljusticiable, yafecta irremediablementeel de-
recho de defensa enjuicio (CSJN-Fallos, 320:2089, consid. 3°ysuscita~;323:1449;324:
3612)".
Señores jueces, la Corte Suprema no pudo haber sido más clara al ofrecer una so-
lución anticipada al problema queaquíse plantea: si bien reconocequeen principio
algunasdecisiones no son asimilablesa sentencia definitiva, determinaquedebeex-
cepcionarseeseprincipioen un caso comoel queanalizamos. Esta es, precisamente la
"restricción sustancial de la vía utilizada por eljusticiable, yafecta irremediablemen-
te elderecho de defensa enjuicio"de la que hace mérito la Suprema Corte.
A mayorabundamientocontinúa aquel fallo apuntando que "Sibienlaapelación
extraordinaria resulta, en principio, de dudosa fundamentación, considero que esa
circunstancia no puede en este caso ser entendida como un defecto formalque obste
la procedencia del remedio federal, toda vezque el escrito plantea de modo suficien-
te e l problema y e l agravio constitucional que la decisión le causa (CSJN-Fallos, 307:
440,311:2790,325:1549). En talsentido, advierto queensu recurso de casaciónlapar-
te argumentó, con base en las consideracionesexpuestas por V. E. en e l citado prece-
dente de CSJN-Fallos, 320:2451, que la resolución por la que se rechaza la suspensión
deljuicio a prueba es equiparable a sentencia definitiva y que, por lo tanto, procedía
su estudio en esa instancia, puesto que la tutela del derecho que invocó, de poner fin
a la acción penaly a l proceso, no podría hacerse efectiva en una oportunidadposte-
rior. No obstante, el a quo omitió considerarde manera razonada esos fundamentos,
que podían resultar conducentes para la solución a adoptarse, y rechazó la vía recur-
siva mediante la invocación de una fórmula dogmática a l expresar que las resolucio-
nes que conceden o deniegan la suspensión deljuicio a prueba no constituyen sen-
tenciasdefinitivas, nipueden serasimiladasa alguno de lossupuestosdel art. 504 del
ordenamiento procesal local".
"Por esa razón, al haber sido soslayados argumentos relevantes para la solución
delcaso, entiendo que la sentencia carece de sustento suficiente para ser considera-
da como un actojurisdiccional válido, y merece ser descalificada en los términosde la
doctrina dela arbitrariedad(CSJN-Fallos, 314:73Z320:2451,2662ysuscita$324:3839;
entremuchosotros). Frentea talcircunstancia, deviene insustancialel tratamiento de
los restantes agravios (CSJN-Fallos, 3 17: 1455; 322:904; 326:601)".
No podemosdejar de mencionarqueel Superior en los presentesactuadoseslaSa-
la III de la Cámara Nacional de Casación Penal, hecho que, por lo que expondremos a
continuación cobra vital relevancia.
En este mismo sentido, la Sala IIIde la Cámara Nacional de Casación Penal, en los
autos caratulados "Ciccone, Héctor Hugo y otro s/Recurso de queja", del 9/5/07, cau-
sa n07872, reg. n0466/07 resolvió hacer lugar a la queja interpuesta contra el rechazo
de un recurso de casación que cuestionaba un auto de procesamiento por entender
que: "Laresolucióncuestionadapuedeserequiparadaenestecasoconcreto,aunpro-
nunciamiento definitivo en atención a la naturaleza delagravio invocado que apare-
ce de imposible o tardía reparación ulterior, en la medida en que se invoca una grave
afectación de garantías constitucionales y arbitrariedad del pronunciamiento recu-
rrido (cfr. Mutatis mutandi causa n05808, "Colazo, Pablo y otrosslRecurso de queja "
reg. n0530/05del 29/6/05ysus citas".
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Aquí merece un paréntesis aparte los antecedentes de este propio expediente. Si


IaSalaVdela CNCCescoherenteycontestecon la forma en laque ha resueltoen la de-
cisión que hoy aquíse recurre, ahora debiera obedecer sin más también una resolu-
ción de la Sala Illde la CNCP, en la que abrió la queja por recurso de casación errónea-
mente denegado contra el primer auto de procesamiento deC.C.
Así, con fecha ...denoviembrede ...,en lacausa "C.C.s/Recursodequeja",ante un
recursocontra un autodeprocesamiento, en suvoto la doctora Ledesma expresó que
".. .pudiendo constituir un error 'in procedendo'los agravios invocados yadecuada-
mente fundamentadospor el recurrente, corresponde abrirla queja deacuerdo a los
dispuesto por losarts. 456,inc. 2Oy463del CPPN".
En el mismo sentido que su colega preopinante, se expresó el doctorTragant, una
vez reconocida la tendencia queen principio las resolucionescomo la cuestionada no
revisten carácter dedefinitiva, en forma clara queen los casos en queel recurrente ha
acreditado fehacientemente la existenciadeunacuestión federal que habilita lajuris-
diccióndeestaCámaradeCasacióncomotribunalintermedioconformeladoctrinapor
la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "DiNunzio, BeatrkHerminiasExcarce
lacións/Recursodehechor',debe concederseel recurso decasación por existir senten-
cia equiparable a definitiva. Así, decidió que "...pudiendo constituir un errorin pro-
cedendo los agravios deducidos y adecuadamente fundamentados por la defensa de
C.C., considero que correspondeabrirla queja ...".
Enesteescenario,señoresjueces integrantesdela SalaV, el presenterecursodeca-
sación debe ser concedidosin más, másallá de la completa argumentación dada en el
presente recurso, por el simple y sólo hecho, que el Superior ya nos ha concedido un
recursoen esta misma causa ante idénticos agraviosquesustentaban la vía casatoria.
En cuanto a vigencia de ciertas reglas generales, creadas jurisprudencialmente,
que parecen ser-productodeunagrancuotadearbitrariedad-infranqueables pa-
ra algún sector de la jurisprudencia-ymásaúnpara Tribunalesintermediosquepre-
cisamente deciden sobre la admisibilidadde recursosde casación-, nuestro máximo
tribunal en materia penal nos da sobradas y reiteradas muestrasdesu relatividad y la
necesidad de analizar precisamente el planteo y sus características para cada caso en
particular, evitando decidir de manera automática por la negativa ante una decisión
que, por ejemplo, confirma un auto deprocesamiento, tal como sucede en el presen-
t e caso.
Así, salvando las diferencias lógicas de cada caso en particular, con fecha 22 de ju-
nio de 2006, en la causa no 6955, caratulada "Quantin, Norberto Julio sIRecurso de
queja", también de la Sala Illde la Cámara Nacional de Casación Penal, ante la queja
presentada por el rechazo de un planteo de excepción de falta de acción por inexis-
tencia de delito - q u e a priori también goza de la "presunción de irrecurribler'- la
doctora Ángela Ester Ledesma, sostuvo que "... la parte viene invocando que los he-
chosque se le atribuyen son atípicos y que la acción penal no ha sido legalmentepro-
movida por los fiscales de la causa.
Que en e l caso, la cuestión federal viene dada por la posibilidad de encontrarnos
frente a la inexistencia de delito, con la consiguiente lesión a l principio de legalidad
consagrado por elart. 18 de la CNpor lo que considero que debe declararse la admiri-
bilidaddelrecurso dequeja intentado, anteelriego de un dispendiojurisdiccionalinú-
ti1(art 18, CN; 478y 456 y concs., CPPN) ".
También estádeterminadoquesi biencomo regla lasdecisionesquedeclaran la im-
procedenciadelos recursos planteadosantelostribunales locales no justifican el otor-
gamientode recursosexcepcionales,tienedicho la CorteSuprema deJusticia de la Na-
ción que cabe hacer excepción a este principio cuando la sentencia frustra la vía utili-
zada por el justiciable, sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce en la
violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18de la CN(CSJN-Fa-
Ilos,312:426;313:215;315:1629).
Esasíque losdefectosquepresentael pronunciamiento recurrido,ya losquese ha-
rá referencia luegodeestaespecíficafundamentación en cuantoa su asimilación ade-
finitiva, setraducen en la privación de la protección de normas de naturaleza federal,
que encuentran su soporte constitucional en el art. 18de la CNy en las demás normas
concordantes de los tratados suscriptos por la Nacióny de idéntico rango constitucio-
nal que ya fueron detallados más arriba.
¿Hacefalta alguna razón adicional para queV.E. advierta la necesidad de conce-
derel recurso decasación?
De esta forma, la puesta en juego de garantías individuales básicas, demuestran
queaún sin adecuación taxativa a los requisitosde procedencia del recurso extraordi-
nario, por lasolaaplicación del criterioemanadodel renombrado fallo "DiNunzior'de
la Corte Suprema Nacional, imponía la concesión del recurso de casación como paso
previoeineludiblepara la intervención deaquel superiortribunal en la cuestionesfe-
deralesdebidamenteenunciadas.
"En elámbito de lajusticia penalnacional, la Cámara Nacional de Casación Penal
es e l tribunalsuperior de la causa a los efectos del recurso extraordinario, pues está
facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal
que intenten someterse a la decisión final de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción ".
"Siemprequese invoquenagraviosde naturaleza federalque habiliten la compe-
tencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria en el ámbi-
to de lajusticia penal nacional conforme elordenamiento procesal vigente, éstosde-
bensertratadospreviamenteporla Cámara NacionaldeCasaciónPenal, constituyén-
dosede esta manera en tribunalsuperior dela causapara lajusticia nacionala losefec-
tosdelart. 14 de la ley48 (ADLA, 1852-1880,364)".
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"La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, quien denegó


la solicitudde excarcelación cuestionada, no es elsuperior tribunal de la causa a los fi-
nesdelart. 14de la ley48".
"Dado quela determinación deltribunalsuperior de la causa en elámbito de la jus-
ticia penal nacional no ha sido precedida por una jurisprudencia uniforme, la aplica-
ción en el tiempo del nuevo criterio conforme el cual a los fines del recurso extraordi-
nario, la CámaraNacionaldeCasación Penaleselsuperiortribunal, debeaplicarsealos
recursos dirigidos contra sentencias notificadas con posterioridad al presente fallo,
pues no puedesoslayarse la situación a la que se vería reducido quien apeló por el art.
14 de la ley48 (Adla, 1852-1880,364), talcomo hasta entonces10 interpretaba la Corte
Suprema de Justicia de la Nación conforme las reglas del caso "Rizzo", 30110197 (LL,
1997-F-350)".
"Siendo que de acuerdo a la nueva doctrina sentada por la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación, es la Cámara Nacional de Casación Penal elsuperior tribunal de la
causa a los fines del recurso extraordinario, para no vulnerar los derechos del recu-
rrente, corresponde remitir lasactuaciones a la instancia de origenpara que la defen-
sa pueda ejercer sus derechos y agravios federales involucrados mediante el recurso
correspondienteante el tribunal i n t e r m e d i ~ " ~ .
De este modo, en reflejo a todo lo sostenido por esta parte, podemosver en un fa-
llo de fecha 2 de agosto de 2010, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en
lacausa n012.532,caratulada "Palacios,JorgeAlbertosBlecursodecasación",enelque
ladoctoraCatuccisostuvo que "MásalládelIímitepuestoalconocimientoporesta Cá-
mara delosautosdeprocesamientoen tantoadolecendelrequisitoobjetivodesersen-
tencias definitivas o a ella equiparables - a r t s . 14 de la ley 48; y 457, CPPN- (Sala 1,
27110104, "Roncati, CarlosAlbertos/Recursodequeja", causa n05740,reg. n07125,ysus
citas), en elpresente caso he de adentrarme a su examen por serpresupuesto amplia-
do dela restricción dela libertaddelencausado Palaciosyporqueelcasoseajusta alca-
so resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re E 1042.XXXW 'Panceira,
Gonzaloyotrosslasocian'ónilícita slincidente de apelación deAlderete, VíctorAdrián'
-CW-Fallos324:1624-y D. 199XXXI.X'Di Nunzio, Beatriz Herminia slexcarcelación
slrecurso de hecho', del315105 ...
Aun cuando losautosdeprocesamiento conprisión preventiva osusampliaciones
no requieran certeza apodíctica, la posibilidad de su dictado debe sustentarse tanto
en la materialidadde la acción imputada como en la exigencia del elemento subjeti-
vo propio del delito atribuido.

CSJN, 3/5/05, ''Di Nunzio, Beatriz H.", LL, 2005-C-553.


Exigencias que deben estar sustentadasen la debida fundamentación de toda re-
soluciónjudicial, según lo dispone elart. 123delCPPN.Fundamentación que debere-
caersobre la ponderación de los elementosdejuicio recolectadosy anotados en la re-
solución recurrida ... (Cafferata Nores, José /., La prueba en elproceso penal, 2"ed.,
BuenosAires, 1994, p. 5 y SS.; Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Trota, 1995, p. 152y SS.;
Maier,Julio B. J., Derecho procesalpenal, t. 1, Fundamentos, BuenosAires, 1999, p. 494
y SS.) ".
Avalan nuestra postura, entre muchas otras. las siguientes resoluciones, Sala III -
mutatis mutando- causas no3142, "Alderete, Víctor Adrián s1Recurso de casación",
reg. no722/01,del 27111/01; n02986, "Dobniewski, Luis s/Recurso de casación" reg. no
108101, del 16/3/01; n05805, "Colazo, Pablo yotross/Rec.dequeja", reg. no530/05,del
29/6/05.
Desde esta óptica y a partir de todo lo expuesto la decisión en recurso aparece así
sustentada en l a exclusiva voluntadde losmagistradosintervinientes, con manifies-
t o agravio de la garantía establecida en el art. 18 de la CN.
En el mismosentido la Sala lVde la Cámaradecasación Penal, en la causan044.395,
caratulada "Kaplan, Enrique sobre procesamiento y embargo", ante la confirmación
del procesamiento del imputado por parte de la Sala II de la Cámara Nacional de Ape-
lacionesen loCriminalyCorreccional Federal-lacualposteriormenterechazoelrecur-
so de casación interpuesto por esta defensa- resolvió, con fecha 29 de mayo de 2009
"hacer lugar a l recurso de queja interpuesto a fs. 168I188por los d0ctoresA.A. y B.B.,
asistiendo aX.X., declararmaldenegadoel recurso decasación respectivoy consecuen-
temente, concederlo, sin costas.. ."6.
Para así resolver la mayoría argumentóque "...en elcaso deautos, la naturaleza
federal del agravio planteado por e l recurrente, razonablemente fundado -art 15,
ley48-, permite, en virtud de su relación directa con e l derecho de defensa, equipa-
rar la decisión apelada a definitiva por sus efectos, toda vez que puede ocasionar un
perjuicioactualdeimposibleo tardía reparación ulterior (CSJN-Fallos, 320:1520), tor-
nando admisibleelrecursodequeja, a tenor dela doctrina dela CorteSuprema deJus-
ticia de la Nación, establecida en los autos D. 199. XXXIX, 'Recurso de hecho deducido
por la defensa de Beatriz Herminia DiNunzio en la causa DiNuncio, BeatrizHerminia
slExcarcelación (causa no107.572): del315105.
Con respecto al carácter definitivo de la decisión cuestionada por los recurrentes,
nuestro Alto Tribunalen CSJN-Fallos, 327:423, con remisión a losargumentos vertidos
porelProcurador Generalde la Nación, sostuvo, ante unsupuesto delascaracterísticas
del presente, que 'si bien la doctrina del tribunalpostula que las resolucionescuya con-

= CNCP, Sala IV, 29/9/09, "Kaplan, Enrique sobre recursode queja". causa n09648.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

secuencia es la obligación del imputado de seguir sometido a proceso criminal no sa-


tisfacen, porregla, e l requisito enunciado (...) lo cierto esquese haadmitido excepcio-
nesque contemplan o trossupuestosclaramente discernibles;porejemplo, cuando es-
tá enjuego el non bis in ídem (CSJN-Fallos, 300:1273 y314:377), o la prescripción (301:
197, o cuestionesdenulidadqueretrotraenelprocesoa etapasiniciales(300:226),ode
prueba (304:1817), omedidasdecautela rea1(308:1107)queocasionenunperjuiciopa-
trimonialrelevante', argumentosque hizo suyoselAlto Tribunal; criterio que luego se
reafirmará en elreseñado precedente 'DiNunzio', dondeseestableció 'que el tribunal
de casación se encuentra facultado para conocerpreviamente en todas las cuestiones
de naturaleza federal que intenten someterse a la decisión final de la Corte Supre-
ma'...".
Asimismo,enlosautos"Uanini,RobertoEliseos/Recursodequeja",causano10.660,
reg.no 12851, la misma Sala con fecha 23/12/09 entendió que, al haberse puestoen cri-
sis el principio decongruencia ello debía ser considerado un agravio de naturalezafe-
deral (art. 15, ley 48) y, teniendo directa relación con la garantía del debido proceso y
elderechodedefensa,debía hacerselugaralrecunodequejayconsecuentementede-
clarar mal denegado el recursodecasaciónoportunamente interpuesto contra un au-
t o d e procesamiento.
En concreto, W.EE., existevarios precedentesen los presentesactuadosque habili-
tan a la procedencia del presente recursodecasaciónen cuantoa su admisibilidad for-
mal, máximecuando losagravios queaquísedesarrollarán, son de idéntico tenora los
utilizadosen aquellasvíascasatorias que habilitaron los precedentesreferenciados.
Incluso, una cuestión de economía procesal, atento al criterio del Superior en este
expediente, obligasin mása concederel presenterecurso, a menosque W.EE. puedan
dar sustento a una resolución contraria explicando la totalidad deargumentos por los
cuales se aparta de los criterios y antecedentes reseñados en éste apartado y no sim-
plemente, con laenunciación de "noencontrarnosante unodelossupuestosestipula-
dosen e l a r t 457delCPPNr'que, comovimos, noseda en el presentecaso.
Por último, no podemos dejar de señalar en pos de la obligada concesión del pre-
sente recurso de casación el Acuerdo no112009, en Plenario no14de la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal, de fecha 11/6/09, "Blanc, María Virginia s1Recurso de inaplica-
bilidad de la ley" en el que se resolvió por mayoría, en cuanto al interrogante de si es
necesario el autode procesamientoen lossupuestos previstos en el art. 215 del CPPN,
de manera afirmativa, es decir, resulta necesario el auto de procesamiento.
En estesentido, salvando lasdistanciasfácticasy entre los interrogantes procesales
planteados, aquíresultaconvenienteyapropiado resaltarunodelosfundamentosuti-
lizados en dicho plenario a efectosdedecidir en la manera en la que lo realizaron.
Así se ha dicho que: "Como bien se ha sostenido en doctrina, aún cuando pueda
concederse que la instrucción deba ser reputada de larga y morosa, no es del todo cier-
to que ella sólo lleve su razón de ser para preparar el deba te, 'pues en rigor sirve tanto
para ello, como tambiénpara evitarlo ysegún la Comisiónlnteramericana de Derechos
Humanos (informe 17/94, caso 'Maqueda'), elderecho a la doble instancia no sólo am-
paraa lasentencia penalcondenatoria, sino a todo 'auto importante'queagraviealim-
putado. Ello máxime cuando ese 'auto importante'lleve consigo una calificación legal
con incidencia directa en el régimen de coerción personal (conf. CCC, Sala 1y 4/12/07.
'Gauto, Fabioyotro', causa n032.598)".
Precisamente, tal como ocurreen el presentecaso, al habersedictado la confirma-
ción del auto de procesamiento de nuestro asistido invocándose argumentos total-
mentedistintosa losutilizadosen primera instanciay al haberseomitidoel tratamien-
todelosargumentosdadosporesta parte, loscuales resultaban dirimentes para la re-
solución del caso, y al ser la resolución dictada un "auto importante" que agravia al
señor C.C., ya que se lo ha privado del derecho a la doble instancia, es decir, la posibi-
lidad quese reviseel resolutorio por el cual selo procesa, la concesión del presente re-
curso de casación debeaceptarse sin más que el reconocimiento del derecho vigente
y la jurisprudencia imperante.
En definitiva, advertida de manera contundente la procedencia del recurso deca-
sación que por esta vía se interpone, debe concedérselo, pues los agravios que a par-
tir de ello se expondrán y que se reproducirán en esta presentación resultan materia
propia y excluyentede la Cámara Nacional decasación Penal.
Esdecir, señoresjuecesque, aunque más nofuerae inclusodesatendiendoa losar-
gumentos por losque la decisión es asimilable a definitiva, en basea la doctrina que
impone la Corte Suprema de Justicia Nacional en relación a la necesidad de interven-
ción, en cuestiones de naturaleza federal, de la Cámara Nacional de Casación Penal,
el recurso decasación debeser concedido.
Por ello, requerimosque, a la mayor brevedad posible, W.EE. concedan el recurso
decasación.

III. ANTECEDENTES
Debido a los argumentos utilizados por el señor juez de primera instancia, doctor
A.C., a efectos de intentar sustentar su resolutorio, en el cual insistetozudamente en
los argumentos utilizados por ladoctoraT.S., en el resolutoriodel ...de abril de ...,de
fs. 305513104, comoasítambién poreldoctorE.V., en el autodefs. ...deseptiembrede
...,aunque porotrosimputadosen los presentesactuados,yen losquetermina desus-
tentar la confirmación del procesamiento los miembros de la Sala Vde la CNCC, se ha-
ce necesariodesarrollar estecapítulo deantecedentesa efectos de poder otorgar ma-
yor claridad al desarrollo del presente proceso.
A l dictado de este nueva, sorpresiva e infundada resolución dictada por el señor
juez de grado y su confirmación por parte de la SalaVde la CNCC, se llegó después de
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habertranscurrido casi seis años deinstrucción, tiempo en el cual, de modo por demás
errático, se recolectaron y sumaron una serie de elementos probatorios y pericias va-
rias que desde el inicio confirman la absoluta ajenidad de C.C. respecto de los hechos
investigados en el presente sumario. Aquí desarrollaremos la crítica de la resolución
apelada, a efectos deconfirmar la razonabilidad del pedido desobreseimiento que se
formula, acudiendo, adicionalmente a las más profundas de las convicciones republi-
canas de W.EE.,en particular efectos de que se evalúe con serenidad la siguiente re-
flexión: másalládequeel hechodeirajuicio, en un sistema procesal respetuosodel Es-
tado de Derecho, debe servisto como una alternativa de acercamiento a la verdad re-
al en el marco de un montaje escénico que tiene al modelo de igualdad de armas y de
control directo sobre la producción de la prueba, noesposiblepermitir que cualquier
caso vaya a juicio y. sobre todo, llegue a juicio de cualquier modo y con una platafor-
ma básica expuesta en un auto de procesamiento que no puedeser sostenido con un
minimodesentidocomún.Comosehadichoen reiteradasoportunidades, laetapa ins-
tructoriatambién debeservir para descartasaquelloscasosqueno pueden llegara de-
bate oral.

1ll.a. El origen delsumario. La imputación a C.C. Las conclusiones


delosprimemsdictámenes médicos
Las presentes actuaciones tienen su inicio a raíz de la investigación del hecho que
habría tenido lugar el día ...deabril de ...entrelas00:OOy las2:OO horasen eltrayec-
t o comprendido entre la intersección de las calles ... y ... de esta ciudad y la Avenida
...,y luego porésta última arteria hasta el interior del edificiode la calle ..., no ...,del
que resultara "la muerteylesionesde quien fuera en vida
El referenciado relato introductorio es completado por los magistrados intervi-
nientesen distintos actos procesales con la siguienteafirmación: "Que dicha intima-
ción se completó en el caso de los imputados D.D.,C.C. y E E conforme los primeros
datosemergentesdelsumariodeprevención, mediantelaadjudicacióna cada uno de
ellosen elmarco de intervención de varias personasmás, de acciones concretassobre
elcuerpodela víctima-un golpedepuño enlazona auricularderechapresuntamen-
te asestado por el primero, ellanzamiento porparte delsegundo de un objeto con-
tundente que habría impactado en la espalda del occiso, y un puñetazo el rostro en
principio atribuibleal tercero-, descripcióna la queseaditó haberperseguidoala ca-
rrera a1menorE.E. y a losdosjóvenesque lo acompañaban, bajo la presunta falsa im-

Cfr.Conlosconsiderandosdelautodefaltademeritodel1Odejuliode2006yelautode
procesamiento del lodeabril de2007.
putación de haberdesapoderadoa D.D. de u n teléfonocelular, hecho que habría mo-
tivado la intervención de1AgenteG.G. ..."8. (El destacado nos pertenece).
Como W.EE. conocen muy bien, uno de los ejesfundamentales de la garantía del
derecho a defensa se correspondecon una de lasexigencias más claras a la hora desu
manifestación: la expresión procesal de una imputación quedefina con precisión los
hechosquesecorresponden con laatribución queseformulaal imputado. Estadefen-
sa no imagina un modo más nítido de ejercer el derecho de defensa de nuestro asisti-
do que, más allá de resaltado en el párrafo precedente, recordar de qué imputación
C.C. debió defenderse, en el momento en el cual, por excelencia para esta etapa pro-
cesal, se debeexpresar esa atribución que debe provocar su defensa.
Así, al momentode recibírseledeclaración indagatoria a nuestrodefendido, talco-
mosurgedelactalabradaafs. 171/175,seleimputó: "... haberarrojadocontralaper-
sona de E.E. el día ...deabrilpasado entre las 00:OOylas 1:30 horasen cercaníasde las
calle ...y ...de esta ciudad, un cascote de baldosa contra su espalda, agresión que ha-
bría con tribuido a causar la muerte de la víctima, producida cerca de las2:OO horasdel
mismo día en el halldel edificio de departamentos ubicado en ..., no...,sitio hasta el
cual - e n compañia de varias personas más- el compareciente habría perseguido a
la carrera alnombrado E.E. y a susdosacompañantes, bajo la presunta falsa imputa-
ción de haber desapoderado a sucompañero D.D. de un teléfono celular, hecho a tra-
vés de cuya denuncia se convocó la intervención del Agente G.G. ...".
Comose fue haciendo en reiteradas presentacionesy en distintos momentosen los
quese incorporaba algún extremo de fuerza probatoria al expediente, circunstancias
que no hacían más que confirmar las peticiones de esta defensa, y con la finalidad de
clarificar la hipótesisdela cual partió esta defensa, es preciso sostenerque nuevamen-
te hoy, deuna lecturadetenida-ytambiénde unano tandetenida-es imposiblesos-
tener seriamente que nuestro defendido haya podido ser ni autor ni partícipe dese-
mejanteacto, pero incluso W.EE, esta defensa entiendeque ya en el primer momento
deformularse la imputación mencionadas C.C., secarecían deelementos probatorios
suficientes que pudieran consolidar el hechodescripto. Lo cual no deber sersino moti-
vo decrítica-respetuosa peroenérgica-teniendoen cuenta que, a partir deese mo-
mento se decidió, con argumentos hasta ahora desconocidos, privar de la libertad a
nuestro asistidoy ello por más dedos semanas.
Esdedestacar quelas presentesactuacionesseiniciaroncon la intewencióndelSu-
binspectorH.H., JefedeSewicio Externodela ComisaríaSe~cional53~de la Policía Fe-
deral,quienfueelqueseacercóen un primermomentoa laescenadelos hechos, más
precisamenteal halldel edificiodelacalle ..., no...dondeseencontraba una persona
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

sin vida, informándole el doctor 1.1. -médico a cargo de una ambulancia delSAME
que había atendido la emergencia-que el joven quese encontraba ya fallecido a su
llegada era E.E. y de algunas características más del hecho, de todo lo cual había to-
mado conocimiento a partir del testimonio de J.J. y K.K., amigosdel joven fallecido.
Afs. 1571159serecibiódeclaración al médicoforensedoctorF.T., profesionalquese
encargó de llevar a cabo la autopsia del cuerpo de E.E. En efecto, de la simple lectura
del informe pericia1 obrante a 15U156 -autopsia del cadáver- se desprende como
causa macroscópica como expresión final del proceso que llevara a su muerte "lacon-
gestión y edemapulmonarymeningo-encefálico".A la mencionada conclusión final
agrega que ".. . desdeelpunto de vista macroscópicoen la necropsia nose objetivaron
lesionesexternas niinternas idóneas 'perse'para provocar eldeceso (...)yqueporello
se arribó a ese diagnostico, como expresión morfológica de una modificación a nivel
pulmonaryfundamentalmentea nivelencefálico, que por magnitudde porsíera idó-
nea para producirla muerte".
Veamos. Ya el mismo ...deabril, en el primer informemédico legal, seinforma, afs.
126, como conclusión referida al cuerpo de la víctima: "... no presenta lesiones trau-
máticasvisiblesderecientedata". Ya en ese momento, en el informedel médico legis-
ta de la Policía FederalArgentina, doctor R.F., estaba claro que no podría tener ningu-
naseriedad la imputación que luegoseformula en ladeclaración indagatoriade nues-
troasistido.
Para mayor abundamiento aún, y con la finalidad deconfirmar los primerosactos,
el día ... de abril de ..., a fs. 134, surge una constancia de Secretaría, más específica-
mente, de la doctora G.S., en la cual relata una conversación telefónica con el doctor
F.T., según allímismoseafirma, ".. .a cuyocargo estuvoelexamendequienen vida fue-
ra E.E. ...",quien, según el relato de la propia secretaria afirmó que: "... ninguna de
dichaslesionesera deimportancia determinante para eldeceso; que no había infiltra-
ciones ni lesionesóseas nihemorragias internas". Un informe que, más allá delméto-
do exageradamente ágil de su formulación -seguramente a instancias de la señora
Secretaria-, ya dejaba en claro que, en lo que respecta a C.C. no había ninguna posi-
bilidadde imputarle ningún resultado lesivo (en verdad tampoco un riesgo).
En este escenario se sigue que la pregunta metódica deba surgir sola: si la imputa-
ción referida a nuestroasistidoreferíaa una baldosaque habríaarrojadoa lasespaldas
de lavíctima yque habría colaboradocausalmentea producir la muerte, iquésentido
tenia mantener la situación restrictiva de la libertad, qué sentido tenia mantener viva
la imputación formulada si era clan, que se comenzabana generar fuertes sospechas
sobrela realidaddelhechoatribuido?La respuesta era una sola y en un solo sentido,
no obstante ello la jueza quo decidió continuar adelante.
Continuando con un cuadro que empezaba a ser muy poco sostenible, por lo me-
nos en aquello que sevincula con la imputación de nuestro asistido, a fs. 153, puede
leerse, en el marcodel informedeautopsia, con fecha ...deabril, en loqueconcierne
específicamente al examen traumatológico, un detalle preciso de las lesiones del ca-
dáver,enel marcodelascuales, noseadvierte ninguna lesiónen la espalda, locualde-
bíaseresperableteniendoencuenta ladescripcióndel hechoqueseatribuía.Ello,pa-
ra un buen lector, nuevamente ya hacia decaer la hipótesis de una baldosa arrojada
en la espalda o sobre la espalda dela víctima. Para esta defensa, empezabaa sermuy
claro que noseríaposible mantenerninguna imputación contra C.C.,peronose con-
taba en ese momento con algo que seria constantea lo largo de este proceso: aque-
llasconclusionespericialesqueaclaraban de modo desinvnninatoriolasituaciónde
nuestro defendido no tenían ninguna chance de ser correctamente valoradaspor la
señorajuezaa cargo delainstrucción. Pero, además. en ese mismo estudio, se solici-
taban datos toxicológicos e histopatológico.
Como ya se dijo a fs. 157 presta declaración testimonial el doctor F.T., médico del
Cuerpo Médico Forense, quien aportael protocolodeautopsia realizadosobreelcuer-
podeE.E., juntamente con vistasfotográficasde la operación realizada.

Para ser bien gráficos, de losdichos deeste profesional surge:


a) En la necropsia no se objetivaron lesiones externas ni internas idóneas "per
ser'comoparaprovocarel deceso.
b) Teniendoen cuenta la totalidaddeloselementos dejuicio de quese dispone,
la hipótesismásprobablese referirías una muerte súbita como consecuencia
de una descompensaciónhemodinámicaprobablementeporalgún trastorno
del ritmo cardíaco que llevara aldesenlace final.
c) En este caso no encontramos ningún factor traumático quejustifique dicha
etiología -piel con coloración característicade la cianosis-.
d) En el caso que nos ocupa no se verificaron lesiones de etiología traumática ni
en los planos cutáneos ni en los planos óseosnimeníngeosniencefálicos.
e) No hay elementosdejuicioobjetivospara determinar en este caso un trauma-
tismode ese tipo-respuesta ante pregunta del tribunalen elsentidosipue-
de un posible golpe en la región torácicaprovocarun edemapulmonar-.
f) Situauonesextremastanto de esfuerzo físico como de estrés emouonaly má-
xime siambas se dieran combinadas,puede generar alteraciones diversas de
la función cardiaca tantoa nivelde la circulación de sus vasosnutricios-coro-
narios- como también a alteraciones del ritmo cardíaco, cualquiera de ellas
pueden llevarindirectamente a la muerte.
g) Exhibidasque le fueron las fotografías tomadasdurantela necropsia dijo que
lasprendasdel occiso no presentaban ninguna efracción que pudiera corres-
ponder a alguna violencia ejercidasobre elmismo.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Al decir del doctor Alfredo Achavalg, tratando el tema de traumatismos: "... Des-
de elpunto de vista médico legalson las violencias externas o internasejercidassobre
un cuerpo ...".
Deunanálisisdelaspruebasmencionadasyladefinicióninvocada resultadelomás
elocuente la no existencia de un traumatismo en el cadáver de quien en vida fuera
E.E., con entidad suficiente para provocar su deceso.
Másaun, nose hallósiquiera un traumatismoen elcuerpo examinadoquecoinci-
dieracon laacciónqueseleimputaa nuestrodefendidoensuactodeindagatoria. Ello
por cuantoaúnantesde producirsetalacto, existía lacertezadelaausenciadeun trau-
matismo provocado por un golpede "uncascotede ba1dosa"sobre la espalda deE.E.
Noqueremosseraburridamentereiterativos,perosetrata deotradelasconstan-
cias (varias) delexpediente que demostramna los ojosdela señorajueza deprimera
instancia, que C.C. era y obviamente aún lo es, absolutamente inocente en relación
con los hechosinvestigadose imputados.
Pero, aún más, este último punto debe confrontarse el informe agregado a fs.
1521156ya aludido, del cual nosurge la existencia detraumatismoalgunosobre la es-
palda del cadáver examinado. Resumiendo, aún antes de formalizarse la imputación
que pesa sobre C.C., esta carecía defundamentofáctico.
Es decir se lo indagó a nuestro defendido en virtud de una imputación a todas lu-
ces inexistente en su basamento fáctico. VKEE. la responsabilidadjurisdiccionalno
puede ser lesionada -como en este caso-sólo al momen to de valorar elmérito de
las constanuasdelexpedientealahora de decidirsobre elautodeprocesamiento, si-
no que también es bueno que no brille porsu ausencia en el momento de definir el
sostén fácticominimoala hora de formularlahputación.
Y esta inexistencia de la imputación, vale recordarlo, surgede una peritación, que
introduceen el proceso un elementodeconviccióncerteroen el fin inmediato yespe-
cífico del proceso penal, que no es más que el descubrimiento de la verdad con res-
pecto al hecho investigado.

lll.b. Los testimoniosde la causa y lasnotorias contradicciones


ignoradas por elseñorjuez de grado ypor la Sala V de la CNCC.
La confirmación sobre elpoco sustento para realizar la imputación
Anteunescenariodeestascaracterísticasdebemostambién evaluarlasdeclaracio-
nesvertidas portestigose imputados, todo locualvendrá a confirmarla noexistencia
del acto que se le atribuye a C.C. La ausencia de indicios o probanzas que puedan de

Cfr.Achával, Manualdemedicinalegal, práctica forense, 4"ed.. Capítulov. p. 63.


alguna manera sustentar, aunque sea con un grado bajo decerteza, la imputación de
hechosque se ledirigea nuestro asistido imponía la necesidad institucional de un so-
breseimiento inmediato. Sin embargo, aquello que era una obvia conclusión de una
lectura seria del expediente, hoy suenaa una mera expresión dedeseos. W.EE. el pro-
blema no lo tiene la falta de realismo deesta defensa, sino la sorpresiva (para ser cau-
tos) actuación jurisdiccional en la instrucción.
Másalláde las primeras periciasqueabonaban esta postura, es preciso quetenga-
mosen cuenta que incluso un relevamiento de la prueba testimonialconfirma, por lo
menosen sus rasgosesenciales, ladescripcióndelos hechosrealizada pornuestroasis-
tidoa la horadesu declaración indagatoria. Porejemploen la testimonial ensedepo-
licial, el testigo J.J., a fs. 9, refiere el episodio de la piedra, pero en ningún momento
lovincula con nuestro asistido.
Afs.20,declaraeltestigoK.K., ya1 momentode referirseal hechodela piedra0 bal-
dosaenformadetriángulo-arrojadasegúnseafirmaa50 6metros, locualhaceinex-
plicablequeno se advierta lasecuela deese hecho en la espalda de la víctima-, afirma
deun modo muy Ilamativo: "...sólorecuerda quese tratabade unchicoque tenía re-
mera amarilla o zapatillasamarillas ..."y sigue diciendo, "... en ese momento uno de
loschicos4e buzo azuloscuro y un escudo-, creo que eselmismo que mepegóa mí-
dijo que había hecho un curso de reanimación yentoncesempezó a ponerlelasmanos
en elpecho a E.E. y a hacerpresión para abajo". Con respecto a ello, y más allá de que
la referencia de un eventual golpea estetestigo por partede nuestroasistido no ha si-
doconfirmado por nadie ni por nada, probatoriamente hablando, es muy importante
teneren cuenta quecon mucha claridad estetestigo identifica a C.C. como una perso-
na muy claramente reconocible-porelbuzo, elescudoy, elnoconfirmadogolpe,por
elintento de reanimación y la alusión a algún tipo de capacitación en estesentido-y,
además, lo hace remitiendoen nuestro asistidoa una persona distinta deaquella que,
de modo muy poco preciso -zapatillaso buzo amarillo-, refiere como quien habría
arrojado la piedra.
Es decir, es muy importanteque W.EE. reparen que para estetestigo, en su prime-
ra intervención probatoria, unapersonaesquienarrojólapiedrayotramuydistinta
quienhtentóreanimarala víctima. Elloes, en esta declaración, lo único claro. Ello no
fuevalorado correctamente por la señora juez.
Señoresjueces, hacemos hincapiéenestetestigoynoen losrestantes-quedemo-
do unánime desincriminan a C.C.- pues es precisamente este joven quién a la hora
de presentarseante la señora juezdegrado-fs. 24&modificó notoriamente su re-
lato, contradiciéndosecon el prestadoante la prevención y loquees más Ilamativo, lo
hizo sin dar razón de las contradicciones queexhiben uno y otro y en un tono consi-
derablementefuncional a la posición que tanto en los medios como en sus presenta-
cionesjudiciales, mantuvo la parte querellante.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Esesta la razón porlaqueatendiendoa laausenciadediscrepanciasintrínsecasyex-


trínsecas de los demás relatos-con la salvedad de detallesmínimosdivergentespro-
pios de la diversidad de identidades, posiciones, etcétera, de los demás declarantes-
sobre aquel en particular - e l de K.K.- W.EE. deberá reparar en esas serias contra-
dicciones para nodejarse llevar por lo quecomo mínimo es una clara tergiversación de
la realidad.
Lascon tradiccionessoninocultables,porello resulta incomprensibleyalejado de
la realidadlasafirmacionesdelseñorjuez degrado en cuantoa quelas declaraciones
de los testigosson contestescuando, antes que ello, son autocontradictorias.
Ellonosllevaa relevarlafaznormativadelaactuación-absolutamenteinocuares-
pectodelresultadomuerte-deC.C.. reforzandoen la conclusión, la necesidaddede-
sincriminarlo.Conclusiónqueselimitaasu posición pueseséstala queincumbealejer-
cicio del mandato defensista que asistimos.
Afs. 59declaraelagenteG.G., que no sólo no realiza ninguna referencia a piedra
alguna, sino que incluso, haceconstarquealgunoschicos habían perseguido a lavíc-
tima y otros sequedaron un poco másatrásy ellos son quienes le muestran el cortede
quien se había golpeado con lavíctima. Estedato es importanteyaquedeotrascons-
tancias de la causa surge con claridad que nuestro defendido es uno de aquellos que
se queda retrasado, no pudiendo haber estado nunca a una distancia de 5 metros en
la persecucióna efectos dearrojarle la fantasmal baldosa, nitampocoformandopar-
te delgrupo que lo corre generándole la situación de estres.
Afs. 107, el testigo L.M., empleado del Video Club de " Z Z U Z " ..., quien incluso
incorpora una versión de los hechos en la cual quien ha comenzado la pelea, quien
arroja el primer golpe, es uno de los jóvenes que, aparentemente, acompañaba a la
víctima -uno de quienes había ingresado al local-le propina golpes a uno de quie-
nes integraban elgrupo de mayorcantidadde personas.
Afs. 162 declara en indagatoria. D.D., quien, en el marco de un reconocimientode
su participación en la pelea con la víctima, afirma que cuando concluyó la pelea él se
quedacon nuestrodefendido, mientraslosdemás "misamigosestabancorriendoalos
dos"y cuando se refiere a la cuestión de la "piedra"afirma quesetrataba de unapie-
dragrande, que fue tiradaalpiso, en ningúnmomentocontraloschicos,y, en todo ca-
so, antes deque pasaran esos chicos. En total consonancia con lo relatado afs. 171y SS.
por C.C. Estees un punto importante: la única piedra con la que hacecontacto C.C. es
un trozo de cordón devereda y que, con claridad, sólo fue levantado por nuestro de-
fendidoparaluegoarrojarlomuycercadeéI mismo.Setrataclaramentedeunapiedra
distinta a la que se refiere la eventual imputación que ahora parece tener como inti-
mación el señor juez degrado.
Afs. 179, el testigov.v., sostienequetodoslospresentesafirmaban en el lugar que
había sido una sola persona quien le habría proferido golpes a la víctima y no se afir-
maba nadadeuna piedra0 algosimilar, asimismo serecuerda quecuandoalgunosjó-
venes le relataban en el lugar el hecho al hermano de la víctima remitían a que un po-
licíalohabíagolpeadoyqueel "policíaseborró".lnclusoestemismotestimonioagre-
gaqueal arribode la ambulancia eran másdequincelosmenoresahípresentes, pero
queunavezanunciadoeldecesosóloquedaroncuatro, unodeloscuales repetía "Bus-
quen a l que le pegó". Sabido es, y eso sísale de las constancias del expedien te, que
nuestropupilopermaneció en ellugarhasta último momentoynadie, absolutamen-
te nadie l e reprochó algo, menosaún referido a l a existencia de una piedra. Más allá
de la seriedad de este testimonio, se trata de una nueva versión en l a que n o se rela-
taba absolutamente nada de una piedra o de algo similar.
Afs. 186eltestigoL.L., describe nuevamenteelepisodiodel pedazodelcordóndeve-
reda, y quedaclaroquequien loarrojó-noloidentifica-nolo hizoaninguna persona.
Afs. 213, declara el I.I.,afirma queescuchóque un policía le pegóy que "estefla-
cono le tendría que haberpegadoasYy que no advirtió que haya heridas a lavista.
Afs. 227 declara J.J., quien afirma que no recuerda ellanzamiento de elementos
contundentesen elprimer momento, y que no recuerda quien lanzó una piedra que
habría dado en la espalda de la víctima.
A fs. 248 declara nuevamente K.K., quien en esta ocasión, a sólo pocos días de la
primeraversión de los hechos, afirma que ahora el chico de buzo azul de Alfa Romeo
es quien arrojó la piedra y que tenía debajo una remera amarilla, y ahora es este mis-
mojovenquiendemodoabsolutamentecontradictorioselodescribecomoquienem-
pezó a hacerle masajes cardíacos a la víctima. ¿Quéha sucedido entrelaprimera de-
claración (queposeía la espontaneidadde la cercanía delhechoy la falta de reflexión
sobre los argumentos) y la segunda, para que existan tantas contradicciones, rega-
das de enorme cantidad de detalles cada vez que este testigo tiene que describir lo
que, unayotravez, éIhapercibidoporlossentidos? Ello haquedadoen laspenum-
bras, pero no habla muy bien de lacredibilidad deestetestimonio. Por otro lado, jcó-
m o esposible quesien elpropio relato del testigo se afirma que éldicente iba delan-
te de E.E. quien iba "rezagado'; este testigo hapodido observar como una piedra da
enlaespalda-nadamenos-dela víctima? Comoesto ha podido ser como locuen-
ta el testigo, es algo que nuevamentese encuentra en las penumbras ...
Afs.309declaraM.M., quien relataqueély N.N.tenían unsuétery un buzodeco-
loramarillo, y no recuerda nada de una piedra oalgosimilar.
En la misma fecha declara O.O., quien nada diceacercade una piedra, lo mismosu-
cedecon N.N., con P.P. -por lo menosen lo que respecta a una piedra arrojada sobre
elcuerpodela víctima-, conF.F., con Q.Q. Esllamativo, porejemplo, queinclusocuan-
dose le pregunta de modo escandalosamenteindicativo, a R.R., porqué motivosC.C.
quiso arrojar la piedra contraE.E.-cuando enningúnlugarsurgequeelimputadohu-
biera declarado eso que se coloca como condición indiscutible de la pregunta-, el im-
L A DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

putadoaclara que: "en rea1idadC.C lecomentó quese había tropezado conla piedra
y que la había agarrado para correrla, no para arrojársela a nadie". Nuevamente RR.
afirmaquecon relaciónaotroelementocontundentearrojadoaE.E., "elnovionada".
Aquítambién advertimoscomoel señorjuezdegrado, en la resolución queaquíse re-
cure hace una análisis parcial y segmentado de los mismos testimonios, respectode los
cualesestarnosafirmandoy acreditando, quesostuvieron locontrario, confirmando la
absoluta falta de responsabilidad de nuestro asistido.
Tampoco S.S. habla de una piedra como la que se imputa contra nuestro defendi-
do. En la indagatoria deT.T. nada sedicede la piedra de la referencia.
Con ello, W.EE., creemos demostrar con claridad que la imputación formulada
contra nuestro asistido no se ha verificado y, por supuesto, los hechos que subsisten
aparentemente probados, la mera presencia física en el lugar de los hechosy el inten-
t o de reanimación de lavíctima, no pueden tener ninguna relevancia jurídica.
Todas lasprobanzasapuntan a darcerteza a la hipótesisdequela tan mencionada
piedra noexistió siendo única fuentede "duda" la propiavoluntad del juez degrado
apoyada en los dudosostestimoniosdedos amigos de la víctima y en simple hecho de
haber estado presenteen el lugar de los hechos.
Si a pesar deestasconstancias procesales sedecideque nuestro defendido siga so-
metidos procesoen estacausa, entoncesellosetrasformará en una fuertedefensade
un sistema de responsabilidad penal que ya debe ser desterrado para la imputación
de los mayores de edad, mucho más para los niños, niñas o adolescentes, según la re-
comendada denominación de los tratados internacionales de la materia. No es posi-
ble W.EE. imputar el hecho a nuestro asistido si es que nuestro sistema procesaly pe-
nal se hadesprendido para siemprede los modelosderesponsabilidad objetiva. Noes
posible mantener una especie de versariin re illicita.

111.6.1. La existencia de otros testimonios seriamente cuestionados


Más allá de lostestimonios resaltadosen el apartadoanterior, los cuales hacían de
alguna u otra manera a la conformación de la imputación dirigida respecto de nues-
tro pupilo, de la totalidad de las constancias obrantes en autos, se pueden destacar
otrastestirnonialesdelascualesseadvierten unaseriedeparticularidadesquenopue-
den dejar de llamar la atención y nodeben dejarsede ladoa la hora deevaluar los he-
chos sucedidos.
Así, se han tomado una seriededeclaracionestestirnoniales, entrelascualesseen-
cuentran 1adeM.T.D. (fs. 885), R.A. (fs. 886), T.M. (fs. 889), J.S. (fs. 890) y 1adeI.M.D.
(fs.891), todasamigasdequienfueraenvidaE.E., lascuales participarondela reunión
previaen el departamentode una deellas-bM.-en eledificio dela calle ....
Así las cosas, particularidades más, particularidades menos, esta defensa -como
ya lo hizo en reiteradas oportunidades- no puede dejar de expresar el profundo
asombrogenerado por las "11amativas"coincidenciasevidenciadasentrecada una de
las cinco declaraciones antes mencionadas.
Elcalificativo utilizadoenel párrafo precedenteencuentrasufundamentoenque,
sin mayores dificultades, puede notarse que al momento en que la magistrada a car-
go de la instrucción preguntó, en su momento, a cada una de las testigos si necesitan
aclarar, enmendar0 agregar algo a lo mencionado en la declaración, a lo cual todas y
cada una de las deponentes mencionan, palabras más, palabras menos-y en líneas
generales-, "quiero agregar que niE.E, ni ninguno de nosotros, habíamos tomado
algo antes de lossucesos. Por eso bajaron a comprar. E.E. estaba tranquilo, sereno, se
l o veía bien".
Unavieja premisa indiciaria estableceque una coincidencia, es suerte; dos, casuali-
dad; tres, ya hay algo de lo cual sospechar. W.EE., lo que esta defensa pone de relieve
es que, independientemente de lo mencionado por cada una de las testigos, el hecho
de presentarse una y otra vez, al mismo momento de la declaración, idéntico sentido
de lo declarado no puede menos que llamar la atención, y teñir de un manto de duda
la coincidentes declaraciones. Duda que lleva a pensar, de manera ineludibley respec-
t o de las "calcadas"palabrasfinales, en una preparación conjunta previa que las haga
obrarylo expresarseen tal sentido.
Talesapreciacionesrespectodelastestimonialesmencionadas,fáciImentepercep-
tibles por cualquier intérprete, no deben pasarse por alto dado los reiteradosemba-
tes realizados por la parte querellante aportando prueba que generaba mucho "rui-
do" y poca claridad con la intención de perjudicar la situación de los imputado^'^.

1ll.c. La realización de pericias complementariasa nivelmiuoscópico.


La confirmación de l a ausencia de lesión
Tal como dejamos asentado más arriba, de las conclusiones preliminares de la au-
topsia realizada poreldoctorF.T.seextraequesi bien loselementosdejuicioderivadoc

'O Cfr. con elescrito presentadoafs.1717 porpartedel letrado representantede la quere-


lla enestacausa y la respuestadadapor esta defensa enforma po~terior~yaque. nuevamenteen
el marco de este proceso, nuestro defendido fue sujeto pasivo de un conjunto de actuaciones,
procesales y extraprocesales, como mínimo erráticas por parte de la parte querellante, que no
ayudanal intentodelaquodedarleseriedadaesteproceso, peroque, no puedenquedarsin res-
puesta por partedequienespretendemosacompañareldevenirdel proceso penalcon mayorse-
riedadquela quesurgedealgunasdelas iniciativasqueconstanenestacausa.Sobretodo,cuan-
doasistimos al desarrollo de una "causa oarale1a"en los medios de comunicación. con enorme
protagonismode la partequerellante(a quien seacompaña enel dolor, pero noes posibleacom-
pañar en algunasde lasactitudes que aquise describen), ámbito en el cual se anuncian futuros
imputados,futurasconclusionespericiales,futurasdecisionesjudiciales,futurasimpugnaciones
deesa parte, llamadostelefónicosafundacionesqueaportarían nuevosyesencialesdatospara
la investigación. etcétera. todo locual abona loexpresadomásarriba.
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de losestudios macroscópicosrealizados no permitían atribuira una causa traumática


la producción de dicho edema dado la ausencia de lesiones relevantesde ese carácter,
especialmente en losdistintos planos de la extremidad cefálica, no podría descartarse
que se de los estudiostoxicológicos e histopatológicos pendientes surgiesea nivel mi-
croscópicoalgún tipodelesióndeesa índole, oladeteccióndealgúnfactorcoadyuvan-
teen la producción del proceso que condujo al óbito-fs 157115%.
Así las cosas, se estaba a la espera de las conclusiones de los estudios de laborato-
rioy a nivel microscópicode lascuales podría inferirsesi el cuadro relatado másarriba
habría tenido relación con los golpes recibidos por la víctima o con la presencia de al-
gún impactodeunobjetocontundente-v.gr. unapiedra-sobreelcual, hastaelmo-
mento, no había rastroalguno.
En este escenario, se produjo en dependenciasde la Morgue la reunión protocoli-
zada afs 596, con la asistencia de los peritos oficiales-doctoresET., O.L. y0.C.-co-
modelosdelos peritosde parte,tantodelaquerella-d0ctorA.B.-comodealgunas
de las defensas-doctores M.C, LB., E.L. y G.B.-. En dicha reunión, se hizo un por-
menorizado análisis de las constanciasdel expediente-lectura delinforme deautop-
sia de fs. 1521156suscripto por el doctor ET., lectura de la declaración prestada por és-
te a fs 1571159enrelacióna dicho informe y examen de la totalidadde las vistas foto-
gráficas obtenidas por dicho profesional durante la necropsia- la junta de expertos
procedió conjuntamente con la señora Jefa del Laboratorio de Histopatología de la
MorgueJudicial a examinar los órganosy tejidos reservados para estudio de esa espe-
cialidad obteniéndose luego las muestras necesarias para su procesado y posteriores-
tudiomicroscópico;y,finalmente, sedecidióelexamenvisualyfotográficodelaspren-
das del occiso reservadas decidiéndose su envío para estudio criminalístico. Como se
puedeapreciar una pericia extremadamente puntillosa.
Afs. 596consta, W. EE., un acta firmada portodos los peritos médicosdesignados
deoficioy por las partesen la cual, sedeja la siguienteconstancia: "Losabajo firman-
tesacuerdan de conformidad la correspondencia entre las descripciones macroscópi-
cas del informe de autopsia, las fotografías exhibidasylaspiezasanatómicasestudia-
das en esta oportunidad. Asimismo acuerdan de conformidad respecto de las opera-
cionestécnicas realizadas hasta la fecha".
Lo que, señoresjueces, y más allá de los tecnicismos propios del lenguaje profesio-
nal, implica que se está de acuerdo con las consideraciones de los informes anteriores
que, claro, afirmaban que no se observaban lesiones de gravedad como para explicar
lamuertedelavíctima,~,más precisamente, ningunareferenciacorporalaunapiedra,
baldosa en triángulo, arrojada a 5 metrossobre la espalda ocuello de lavíctima.
Esteexamenderivaen una nuevaautopsiadel cadáver dequien envidafueraE.E.,
concluyendo todos los peritos intervinientes que en l a n o observancia de traumatis-
mos o lesiones contusas macroscópicassobre elcuerpo.
Concluyendo: nosoloantes de realizada la imputación esta carecía defundamen-
tosfácticos, sino que esta carencia sevio confirmada por los elemento de prueba co-
lectados con posterioridad, específicamente con la primera conclusión a la que arri-
baron los peritos actuantes.
No obstante ello, concluidas la totalidad de las diligencias periciales propuestas y
acordadas por los integrantes de la junta médica, se celebró la correspondiente deli-
beración -para cuyo momento, vale resaltar, los peritos oficiales efectuaron un de-
talle de aquellos elementossurgidos de la lectura de la causa a su criterio considera-
blespara establecerla probable dinámica de los hechos- y se produjeron y entrega-
ron los dictámenes agregados a fs. 122011286 a cuya espera se dilató la resolución de
las situaciones procesales de los imputados, "dado elcarácterdirimente deesaprue-
ba para emitir u npronunciamiento en esesentido y atendiendo ademása que ningu-
n o de ellosse hallaba privado desu libertadpersonal".
Ahora bien, dejemos solo por un momento lasconclusiones quearrojaron la reali-
zación de las pericias mencionadas, para poder hacer algunas apreciacionesquecon-
firman la postura de esta defensa en cuanto a la absoluta ajenidad de C.C. de los he-
chosconcretos quese le imputaron.
Así, no resulta ocioso recordar que entre la primer presentación en la cual esta de-
fensa solicitó a la señora juez degrado que, incluso prescindiendode la pericia en ese
momento en expectativa, que dictara, para con nuestro defendido, el sobreseimien-
t o que dejara en negro sobre blanco la ausencia total de responsabilidad de C.C. en
relación a la imputaciónformulada.
Esta defensa sesentía en el derechode fundartal solicitud, debido a que, no había
forma, en loque respecta a la imputación ya descripta contra nuestro defendido, de
que una ausencia de verificación macroscópica de la presencia de un objeto contun-
dente como un "pedazo de ba1dosa"fuera contradicha y desvirtuada en una inspec-
ción microscópica. Ello podría pasaren cualquierescenario, menosen elquecontenía
a la situación procesal de nuestro defendido.
W.EE, teniendoen cuenta el comportamientoomisivo dela aquo, por lo menosen
relación a nuestra solicitud, había demostrado laconvicción, en contra de nuestra opi-
nión,dequeseguramentedebiaserimportante, pararesolverlasituación procesal,co-
nocer la información queaportaría el dictamen pericial.
Realizada la salvedad, y remontándonos al momento de su incorporación al suma-
rio, con el dictamen ya arrimado al expediente, veamos las conclusiones que de él se
desprendieron, respecto del cual esta defensa debe resaltar que, como lo preveíamos
y anticipáramos, nada había cambiado.
Una lecturadelatotalidaddelos informes, oficialesydepartesdeesteproceso,de-
ja el sabor agridulcedequese ha confirmadoaquello que, por lo menosesta defensa,
sentía que estaba claro ya hace bastante tiempo: no ha habidoninguna piedra, bal-
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dosa, objetocontundenteninadaqueseleparezca. Incluso, nuestro perito de parte,


según podemosver, se ha sentido en la necesidad deaclarar aquellos que para todos,
es, absolutamente obvio, según M.C.: "... no puede el perito infrascrito concluirsin
señalar como perito de parte, que a través del informe médico legal que se concluye,
complementado con laperitación criminalística sobre ropa del occiso, incorporado a
la peritación en el día de ayer, ha quedado como claramente descartado que se hu-
biera impactado en momento alguno en la espalda de lajoven víctima con elemento
del tipo piedra, tal como surgiría de algún dicho obrante en actuados".
Obviamente, tamaña conclusión, no ha estadocontradicha por ningún renglón de
losdemás peritos: no ha habidotal piedra o ba1dosa.Y en esto insistimos, no era nece-
sarioesperar a la pericia para confirmar esteextremo, yaquela pericia confirma aque-
llo que ya era conocido.
No obstante lo dicho, esta defensa debe subrayar algunos extremos de la pericia
acercadaa la presente instrucción en el día ...dejuniode ......
Enefecto, yade una simplelecturadel textoacercadoal estradojudicialcomocon-
clusión de los peritos oficiales, al cual adhirieran con disidencias y observaciones par-
ciales nuestro perito de parte, surgen algunos datos para el asombro, y que demos-
traban la imposibilidad jurídica del a quo en ese momento y, W.EE. ahora, devalorar
las conclusionesdel dictamen del perito oficial:

1ll.c. l. Elirresistible uso de lospotenciales


(cuando no se logra explicación con capacidadde certeza)
En primer lugar, ytal como dejamosexpresado en ese momento, hay quedecir que
el informe del perito oficial deslumbra - e n elpeor sentido- por el uso de una expli-
cación hipotética que, por razonesobvias, notienen la potencia lógica para explicar lo
sucedido. Para mayor claridad: lo hipotético es algo no sucedido quese usa como pre-
supuesto ideal -no real-detrabajo quesirve para confirmar la base. Debemosdecir
que el informe del perito oficial parte de una hipótesis -indebidamente informada
porlasconstanciasdela causa-, pero luego nunca logra dar el pasosiguienteque im-
plica suplantar las incógnitas por certezas.Veamos.
Afs. 1231, el dictamen, afirma: "delasconstanciascompulsadasenlacausasurge
con razonable grado de probabilidad (en elsentido estadístico del término), la pro-
ducción de un primer evento violento en el encuentro de la víctima con otros meno-
res, en el cualse describe con bastante regularidadla existencia de almenos un golpe
propinado sobre la región lateral derecha cervical del occiso (en cercanías delpabe-
Ilónauricular),probablementepropinadodesdeatrás"yalgunos renglonesmásade-
lante puede leerse: "Sibien no existen hallazgosmorfológicosquecertifiquenaquel
traumatismo, también escierto que no es una condición estrictamente necesaria que
deba dejar lesionesexternas objetivables".
Semejantesapreciacionesdebenllevara esta defensa a aclarar que lo queseacaba
detranscribir refleja un quiebre Iógicoyunalejamientodelascaracterísticaspmcesa-
lesdelmldeunperito, sobretodooficial, enormes. En primer lugar, es posiblecuestio-
narqueel peritoqueestoafirma haconstruidosu hipótesisdetrabajorelevandodeun
modo por demás superficial y poco profundo, las constancias de la causa. Ello por dos
razones. En primer lugar, porque la plataforma desus hipótesis nunca debió salir de la
información que brindabasuciencia paraofrecerun puntode partiday, ensegundolu-
gar, porque tampoco refleja demasiada seriedad el modoen quese ha hecho ese rele-
vamiento de elementos de prueba.
Las menciones "dos testigos y diezimputados", o "dos testigos y cuatro imputa-
dos", o "un testigoy tresimputados", o por último "dos testigosydosimputados", no
deberían motivar al intérpreteencargadode resolver lacuestión a la másmínimacon-
sideración. No se trata, señores jueces, de saber sumar y estar o de conocer que unos
declaran bajo juramento y otros no, pero seguramentees propio dequeelperito fue
convocado porsus conocimiento en l a ciencia médica y n o la jurídica, que tengamos
queobse~artamañaevaluación,sise nos permitela expresión, "alvoleo"dequéele-
mentos haaportadocada unade las personasquese ha acercadovoluntaria u obliga-
toriamentea los estrados delTribunal.
Sin embargo, podríamos haber considerado deotro modo, si luego de partir de un
escenario, como hipótesis, "procesal" más que "médico", se hubiera confirmado lo
quesólo sesuponía de la superficial sumatoria de "imputadosr'y "testigos"en laveri-
ficación, ahorasí, científica. Peroesallídondela debilidad del análisisseprofundizaya
que, comovimos, nohaylesionesobjetivables.Con lo cual, lamentablemente, en este
caso-yenotros también-la ciencia médica no ha aportado nada, nada de nada, a la
consideraciónprocesaI.Quenohay nadaconfirmado, lodemuestraelmismodictamen,
sólo tres renglones más abajo: "ese hipotético trauma 1ateral"en palabras del perito
oficial, "puede resultarsuficiente para distorsionarla arquitectura cerebraldentro de
la caja craneana, disparando la secuencia de eventos ...".
La sorpresa aumenta, señores jueces, lejos de sentirse nuestro perito amilanado
por la falta de certeza y la confianza desmedida en la suma y resta detestigose impu-
tados, en eldictamen oficialsecontinúan obteniendo hipótesis, porasídecir10,dese-
gunda generación -hipótesis de hipótesis-. Es decir, la hipótesis ya no es utilizada
como punto de partida de una futura certeza que resistefalsaciones,sino para dar lu-
gar, en una cadena de imaginación sin límites, aotra nueva.

Ill.c.2. Las hipótesis dan lugara otras nuevas, p e m cuando hay una certeza,
ella es descartada como explicaciónposible del fallecimiento
Otrode los extremos que surgen de la lectura del informe pericia1quese comenta
y que dan lugar a mayores sorpresas es que en las poquísimasocasiones en las que se
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encuentran datosconfirmados, ellos, son descartadoscomoexplicaciónválida del la-


mentable deceso. Veamos.
Se puede leer en el informe: "Corazón: a nivel de la víscera cardiaca se ha detecta-
do la presencia de una Hipertrofia cardíacaconcéntrica de ven trículo izquierdo con re-
ducción de la cavidad ventricular izquierdo", frente al cual sólo se detiene el informe
en estudiar si setratadeun origen patológicoofisiológico. Luegodedecidir quesetra-
tade una patología cardíacaadquirida, seafirma: "... nocabedudaqueelpesodees-
te corazón esta decididamente aumentado respecto delidealesperado por tabla ...",
sin embargo, se sostiene: "no pareceprobable que la condición descripta haya incidi-
doenelnormal funcionamientocardíaco". Las razones por lascuales, frentea una cer-
teza setienemenosoptimismoexplicativoquefrentea una hipótesis, seencuentra pa-
ra esta defensa en las penumbras. Sólo esperamos que W.EE. también advierta esta
contradicción.
Estequiebrelógicoo, como mínimo,esteprocederuntantoarbitrariodesdeel pun-
t o de vista argumenta1 o científico, se repite, por lo menos, una vez más. En efecto,
cuando se estudian los pulmones, puede leerse, bajo el título: "Congestión y edema
pulmonar- Alveolitos inicial", lo siguiente: "uno de lospatrones morfológicos encon-
tradosse caracterizapor un engrosamiento de tabiquesalveolaresa expensasde un in-
cremento de la celularidad, asociado a edema intraalveolar e intersticial y congestión
capilar".
Másadelante, afs. 1238, puedeleersecon claridad: "...nocabedudaquelaalveo-
litosespatológica ...", pero luego el perito se pregunta: ¿pudo habertenido algún ti-
po de repercusión en la función pulmonar?, y se contesta, ya sin certezas, y acudiendo
a uno0 dos "testigos", al parecer enormemente oportunos ya quesegún puedeverse
habríandeclaradosóloalgunosdíasantesdelafechadeentregadel informe: "...sise
toma en cuenta y reiterando lo reseñado enautos respecto que elmenorsinser un de-
portista dealta competencia;pudo desarrollarconabsoluta normalidaddiversasacti-
vidades gimnásticasy deportivas sin sufrir al parecer limitaciones de orden físico para
su práctica, no parece probable que la condición descripta haya incidido en el normal
funcionamiento pulmonar". Nuevamente, una certeza médica y científica se desdi-
buja con constanciasnoconfirmadasde la causa.

lll.c.3. Lospuntos departidasubjetivosy contraídos


sobre nuevas hipótesis: el <<stress»
Llama laatencióndeestadefensael recursoal llamadostress,comoexplicación co-
adyuvantedel deceso: ".. . la situación destressmáxima a la quese vio sometido E.E.,
en u n entorno decididamente violento delprincipio a fin, razonablemente debió ha-
ber actuado alterando la dinámica cardio-respiratoria, profundizando asíel cuadro
de hipoxia cerebral". Debemos afirmar queel recurso científicoalstressdifícilmente
puedeexplicarla produccióndeldeceso. Elloesasísalvoquese hayademostradocien-
tíficamentequeel nivel destress ha superado la mediaque un ser humanosometido
a alguna de lassituaciones de presión frente a las cuales seenfrenta de modo cotidia-
no. De otro modo es un argumento que no puede ser valorado. jCómo se mide el ni-
vel destress?,jello ha estado expuesto en la pericia?, jcuán anormal ha sido el stress
sufrido?

lll.c.4. Las (rdudas~~


delperito M.C.
Por último, esta defensa sesiente en la obligación, por la gravedad de lasconside-
raciones realizadas, de poner de resalto alguna de las dudas planteadas por el perito
profesor doctor M.C. Veamos:
- En primer lugar, se advierte un serio cuestionamiento a los procedimientos de
seguridad de la alcoholemia, que, según creemos, y con todo respeto, no pue-
de menos queser investigado porW.EE., teniendo en cuenta losclaros riesgos
deevaporación quese mencionan.
- Ensegundo lugar, locientíficamenteimprobabledel llamado "edemacerebral
puro"deorigen traumático.
- En tercer lugar, la falta de investigación sobre la presencia de anabólicos este-
roides.
- En cuarto lugar, la trascendencia de la investigación del corazón del occiso, te-
niendo en cuenta que, comose dice, "no puede hallarse una explicación cohe-
rente con un estado normal".

Ill.c.5. La dudosa ypoco clara conclusión a la quearriba


la denominada <(segundaautopsia». Elrelevamientorealiladopor e l ~ quon.
a
Nuevamente, la inexistencia de ((piedra» alguna
Más allá de todo las particularidades y críticas específicas realizadas a lo largo de
todoelap.c)deestesegundocapítulo, no podemosdejarderelevarla lecturaque ha-
ce la propia señora juez de grado respecto de las conclusiones que arrojó la denomi-
nada "segunda autopsia", o en rigor deverdad y para ser específicos la relectura de la
primerautopsia.
Así, la a quo expresa -repetición en idénticos términosquesepuedeapreciartan-
to en la resolución del ... dejulio de ......donde decretó la falta de mérito, como en la
del.. .deabrildecorriente donde decidió losprocesamientos-que: "Como corolario
deldesarrollo anteriormente reseñadose arribó a la siguien te conclusión: Cabeseña-
lar como hipótesis más probable de causa de muerte del occiso de referencia, a una
Congestión y Edema Cerebral Meningoencefálico, confirmando la causal macroscó-
pica establecida en forma primigenia en la autopsia. Esta causalha llevado a a l dece-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

somercedaldesarrollo progresivode una Hernia BitemporalyAmigdalina, conlacon-


siguiente compresión de estructuras vitales del tronco encefálico responsables del
controldela actividadcardíaca yrespiratoria. Respectode la congestiónyedema pul-
monardescritosmicroscópicamenteenlaautopsia, como ya fuera comentado, sibien
fueron confirmados por la hirtología, merecen ser excluidos como participantes di-
rectos en la causa de la muerte. Corresponde dicha aclaración ya que fue descartado
su origen cardiogénico (como fuera la primera hipótesis), ya que su distribución aso-
ciada a lasáreas de inflamación pulmonar lo vinculan a dicho mecanismo".
Luego de ello, la juez refleja algunas observaciones realizadas por los peritos de
parte, haciendoespecial mención al dictamen del perito deesta defensa, doctorM.C.,
en el cual hacediversasobservaciones bajo el rótulo "Lasdudas Prudentesen Contra-
rio", tal como lo dejáramos manifestado en el punto precedente.
Finalmente, la magistradaacargode la Instruccióntermina porconcluirquetalco-
mosurgedel relevamiento hecho "... lajuntadeperitosconstituida enelcasoa finde
establecerlascausasdeldecesode1menorE.E. no ha emitido undictamen unánime ...
a partir del carácter presuntivo y no categórico de las conclusiones elaboradas por
aquéllos...", destacando con énfasis las apreciaciones que realizara el doctor M.C.
que "... con destacableprudencia ypoder de síntesisplantea la necesidadde despe-
jar lasdudas razonables en contrario al dictamen oficialdado la condición hipotética
desusconc1usione~;yporquecomo hallándolasademás fundadasconforme a la cien-
cia, a la lógica y a losdatosobrantesen la causa se constituirían en la hipótesismás va-
lida, imponiéndosepor tanto la consideración de aquellosaspectosquepodríancon-
tribuira apuntalarla en mayor medida o bien restarle grado deprobabilidad".
Se presenta comorealmenteimportantequeal momentoderealizarlasvaloracio-
nes pertinentes previas a resolver la situación procesal de los imputados usan como
fundamentos los elementos de prueba relevados hasta aquí dando especial impor-
tancia y trascendencia a esta relectura de la primera autopsia. Importancia quese re-
fleja concretamente en la repeticiónporpartedelsa quo~~delinformeaportadopor
losperitosquea su vez, como essabido, realiza sus valoracionesa partirde lascons-
tancias obrantes en autos.
Lo realmente curioso se presenta al momento de considerar que si la inteligencia
seguida porela quo para fundar sus resolutoriosera seguir lasconclusionespericiales
o, directamente, basarseen esta mentada "segundaautopsia" no logra comprender-
seporquénosigue, igualmente,talesconclusionesenel puntoenqueenningunapar-
te se releva la existencia sobre la existencia de alguna piedra o baldosa. Aún más, ni
siquierapor vía de hipótesises tomadoporlosperitoslos testimoniosde losdosami-
gos de la víctima que hacen referenciaa ese supuesto.
Señores jueces, lo dicho síque no representa un hecho de menor índole, más te-
niendo en cuenta la sistemática empleada por los peritos oficiales de relevar las cons-
tanciasde lacausa, incluyendoelementosquevan másallá desu conocimientoespeci-
fico. Como sedijo, seelaboró un diagnósticodefactibilidad de mecanismos lesionoló-
gicosa partir delos hallazgosfísicos, losmecanismosinvocadosy lasdeclaracionescom-
pulsadas, delosquesederivóque: huboun "PrimerEvento Violento", constituido por
la pelea en lacalle, la huída, y la l1egadaaledificio;y un "SegundoEvento Violento", ya
en el halldeledificioconstituido porcaídaal piso, requisaen el piso, posición de pie, re-
corrido hasta la puertayotrosaspectos relatados. Laconclusióndeellofuequela muer-
t e fue de tipo "Violenta", de diagnóstico "Congestión y Edema Meningoencefálico
con Herniación BitemporalyAmigdalina", demecanismo "traumático", de factorde-
sencadenante "Primer Evento Traumático: Riña en la Calle", Factores Co-participan-
tes: "Segundo Evento Traumático:Accionar Policial", y como factorcoadyuvante: "el
StressyEsfuerzo Físico".
Señoresjueces, repetimos, en ninguno de todos estos momentos, ni siquiera por
vía de hipótesis-quelashuboen gran cantidadyde todaslasformasposibles-se ha-
cereferencia a laexistenciadeun cascote0 baldosaque haya impactadosobreel cuer-
pode lavíctima. Peroclaroestá que, sobre lo argumentadoel señorjuezdegrado, en
la resolución que aquíse recurre no reparó en lo más mínimo, y deeste modo esque
aún al día de hoy continúavigente la imputación respecto de nuestro pupilo.

1ll.d. Las decisiones de mayor relevancia y la neces-


de continuar con un criterio -el de la querella- que nuncapudo ser confirmado
por elsuperior, hasta la llegada de la Sala V

1ll.d.l . La resolución del. ..de abril de. ..por parte


delluzgado de Menoresno 1
Como primera resolución de mérito, más allá de una anterior falta de mérito dic-
tada porel mismojuzgado, encontramosla resolución defecha ...deabril delcorrien-
te, en la que se dispuso "l. Decretarelprocesamiento de ...de C.C., ...de lasrestantes
condicionespersonales obrantes en e l exordio. En esta causa no..., p o r hallarlos 'pri-
ma facie' coautores del delito de homicidio preterintencional en perjuicio de E.E.
(arts. 81, inc. 1: b, Cfíy306y315, CPPN).
11. Mandartrabarembargo en dinero o bienesde ...CC.,.. .hasta cubrirla suma de
trescientos m i l pesos ($300.000) cada uno de ellos. Líbrense para ello los correspon-
dientesmandamientos (art 518, CPPN)".
Como puedeadvertirse, pareceser la misma resolución confirmada por IaSalaVde
la CNCC, que nos encontramos recurriendo por medio del presente recurso de casa-
ción. Luego de seis años de instrucción debemos decir que, efectivamente, con algu-
nas modificaciones relativas y tal como la propia resolución que aquíse recurre, nos
encontramosantela misma resolución defs.305513104.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Ill.d.2. La resolución del. .. dejulio de. ..dictada por la Sala 1


de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional
Aquínos basta recordar, por su absoluta necesariedad quelasala Idela Alzada, con
fecha ...dejuliode ..., dispuso "l. Confirmarpa~ialmentelaresoluciónde fs, 1150del
presente legajo (fs. 305913108delos principales), en cuanto dispuso e lprocesamiento
de D.D., C.C. yEE, debiéndosemodificarla calificación legaldelos hechosqueles fue-
ron atribuidos en orden al delito de privación ilegal de la liberta agravada en calidad
de coautoresmediatos (arts. 45y 142, inc. 3: CPy306, CPPN) -dispositivo 1-".
En concreto, señores jueces, la calificación de homicidio preterintencional escogi-
da por el Juzgado degrado, no pudo ser confirmada por la primera revisión, ni como
veremos, por ninguna de las restantes, sin perjuicio de locual, el ...de febrero pasado
sevolvió a insistir con idéntica calificación y luegode un largo tiempo sin irracionali-
dades, se consiguió queésta la SalaV, con un criterio pocasvecesvisto, confirme la ar-
bitraria resolución dictada en primera instancia.

Ill.d.3. La intervención de la Sala lV de la Cámara Nacional de Apelaciones


en lo Criminaly Correccional, de fecha ...de agosto de ...,
pormedio de la cualse dicta la falta de mérito de C.C.
Luegodela intewenciónde la Sala IlldelaCámara Nacionaldecasación Penal, me-
diante la resolución de ...de mayo de ...,por el cual se revoca la resolución de lasala I
de la Cámara del Crimen se sorteó una nueva Sala de la Cámara del Crimen y allíse re-
solvió más allá de confirmar el procesamiento de D.D. y F.F., no se pudo hacer lo mis-
mo en relación a C.C. ya que: "...por encontrarse pendientes de realización las rue-
dasdereconocimientodelasquedebeparticiparpasivamente,eltemperamentopro-
cesa1adoptado respecto de quien aparece señalado por e l testigo K.K. como quien
arrojó la piedra que impactó en la espalda de la víctima n o puede, a l menos en estas
condicionesysin antes comprobarse tales tópicos, encontrar convalidación. Susitoa-
ción merece entonces, de momento, serresuelta a tenordelart 309del CPPN".
Pararesolverdelamaneraexpuesta,sedioelsiguientefundamento: "Noobstan-
te, tal situación se produjo en u n momento distinto, claramente dirtinguible en e l
tiempo, en relación con elposterior lanzamiento de otra piedra e impactó en la espal-
da de la víctima, según lo relataron los testigos J.J. yK.K. Un hecho ocurrió frente a l
kiosco, en la esquina de ...y.. .y.. ., y otro se desarrolló en la huída y persecución que
se generó en la avenida.. ..De allíentonces que la primera secuencia del hecho (don-
de e l imputado fue visto tomar un elemento contundente del que luego se despren-
dió) nada aporte en la ponderación delsegundo momento en el que un objeto de la
misma especie fue arrojado a E.E. mientras huía. Es que n o necesariamente la perso-
na que fue vista tomarlo y desasirse de él, pudo haberlo recuperado para utilizarlo
después.
En otro orden, no puede soslayarse que elprotocolo autopsialno dio cuenta de la
presencia de lesionesen la zona en que ellos mismos dijeron quese produjo e l impac-
to nilasprendas que vestía la víctima evidenciaronsignos de violencia, talescomo ro-
tura o desgarramien to. Asípues, la incidencia de tal hipotético golpe (de cuya existen-
cia, insistimos, no reporta e l médico ET. en la autopsia) no fue, por ende, particular-
mente contemplada a la hora de precisarse lascausasde la muerte de E.E.".
Del párrafotrascritodebeineludiblementeentenderse,con total sentido, quesiel
temperamento a adoptar era el de la falta de mérito por encontrarse pendiente una
prueba, unavez producida la misma, con resultadofavorablealhputado, el tempe-
ramento a adoptar debería ser el del sobreseimiento del imputado.
Con fecha ... de septiembre del año ...tuvo lugar la rueda de reconocimiento or-
denada porV.5. el día ...deseptiembre de ...Esa rueda de reconocimiento se dispuso
a fin de que los señores K.K. y J.J. reconocieran a C.C. como autor del hecho que se le
imputa en estos actuados. El resultadode esa rueda fue, en términos sencillos, nega-
tivo. Ninguno de los dos testigos reconoció a nuestro defendido. K.K. sostiene que
"... dudasipodría habersido elnOlporconcordarsuapariencia física con laque tenía

la persona que le arrojó la piedra, le suena familiar". C.C., V.S., de acuerdo a las cons-
tancias de la audiencia en la que se realizó la rueda de reconocimiento, estaba en el
lugarn03 ... Por su parte, J.J. afirma que "... en la rueda no reconocea ninguno".
Ante este escenario, como destacábamos la solución debió ser el sobreseimiento
de nuestro asistido, pero, deacuerdo al auto quese recurreesto no fue así, porque la
Sala V, confirmó el procesamiento de nuestro asistido.

lll.d.4. La ampliación de la indagatoria. La necesidaddeljuezde instrucción


de redefinirlos hechos. La nueva intimación sobre la cual resuelve la decisión
del ...de febrerode ...
Quien estaba a cargo en ese momento del Juzgado de primera instancia, el juez
E.V., decidió llamara ampliar la indagatoria de nuestro asistidocon la siguienteargu-
mentación ".. . entendiendo elsuscripto quedeacuerdo a lo dispuestoporelSuperior
a fs. 420714270 correspondería circunscribir nuevamente los hechos que oportuna-
mentese intimaran en ocasión desusindagatoriasa los imputados C.C. ... en elsenti-
doallísugerido;yporestimarquela adecuación típicaatribuida aaquéllosalampliár-
seles sus respectivasdeclaraciones no se compadece con dicho espíritu, corresponde
citarnuevamentealosnombradosa findehacerlessaberacabadamenteelhechoque
en definitiva se les intima".
Como consecuencia deello, ya en el acto de la indagatoria la intimación formula-
da fue la siguiente; "Haber tomado parte e l día ... de abrilde ... entre aproximada-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

mente las00:00hsylas02:OOhorasdeun numeroso grupo dejóvenes-integrados por


eldeponenteyporD.D.,C.C.,O.O.,EE,M.M.,N.N.,S.S.,Q.Q.,R.R,LL,U.U.yV.K-
que en la intersección de lascalles ...y ...de esta ciudad, ilegítimamente intimidaron,
hostigarony algunos maltrataron físicamente a E.E. -concretamente D.D. le asestó
un golpe de puño en la zona auricular derecha y E E u n puñetazo en elrostro-con-
tribuyendo con su presencia, el deponente a rodearlo, dificultándole defenderse de
quienes lo agredían físicamente, generando en é l un cuadro de temor probable y ra-
zonable-con la consecuentesituación deestrés-; a obligarloante elloa emprender
la huída con gran esfuerzo físico hacía la Av. ...y por ésta hasta e l edificio de la calle
XXXXX.. ., trayecto en elquese lo persiguiólanzándolepiedras-una delascualesim-
pactó en la región Supraescapular Derecha-yprocurando dárselealcance deelya su
amigo K.K. yl.l., generando también mediante el falso anoticiamiento de un delito
quesupuestamente había cometido la víctima, la intervencióndelpolicía G.G. yensu
curso, la violencia ejercida por este en su reducción y requisa, factores todos que co-
adyuvaron en la determinación dela descompensaciónfinalsufrida porelnombrado
E.E. en e l palier del precitado edificio, causándole la muerte momentos después en
ese lugar".
En estecontextoqueremos remarcarqueen nuestroordenamientojurídico, la de-
claración del imputado es e l primer medio de defensa del imputado ["la indagatoria
o declaración del imputado constituye su primera oportunidadde defensa, volunta-
ria ypersonal, en elproceso penal, en orden a las imputaciones que se le dirigen""L
es decir quese desprendedirectamente de lagarantía de defensa enjuicio estableci-
da en el art. 18de la CN, y por ello, tal instituto no puede-nidebe-ser utilizadoen
beneficio del órgano acusador, sino que. debeservir para que el sospechado de la co-
misión de un delito pueda ejercer plenamenteelderecho a ser oído, y para ello debe
saber con claridad de quese loacusa y cuálesson laspruebas en su contra.
Deacuerdoaello,fácilesadvertirqueenlaampliacióndeindagatoria llevadaaca-
bo por el señor juez a cargo de la instrucción en dicho momento, no se respetaron las
normas más elementalesy básicas que hacen al derecho de defensa en juicoy el debi-
do proceso legal.
Todo ello se lleva a cabo en un manifiesto incumplimiento de lo determinado en
reiteradas oportunidades por el Tribunal de Alzada y violentando el principio acusa-
torio, procediendo laseñora juezdegradodeoficiosin el requerimiento fiscal queasí
la habilite. Esto esasi toda vezquesi hay requerimientoválido que la habilite, la nue-
va intimación era innecesariaya que nuestro defendido ha declarado en numerosas

l1 Navarro-Daray, CódigoProcesalPenaldela Nación.Análisisdoctrinalyjurisprudenc~a1,


2004,t. II, ps. 803y 804.
oportunidades. Por el contrario si es necesaria la formulación de una nueva intima-
ción,conllevaadeducirqueelimpulsoinicial noeraabarcativodel hechointimadoen
la ampliación.
La prevención policial no sirve de impulso para que en la causa se investigue cual-
quiercosa, sino un único hecho porelcualse hadadointewención. Lasmúltiplesinti-
maciones, dan cuenta de la absoluta indefinición de los hechos de los cuales ha sido
víctima nuestrodefendido.

lll.d.5. La resolución de la situación procesal de nuestro asistido en elauto


del ...de febrerode ...
Así, luego de un largo período de tiempo desde que se celebró la audiencia inda-
gatoria, ahora un nuevo juez a cargo de la instrucción, el doctor A.C., casi descono-
ciendo todo losucedido en la presenteinstrucción a lo largode másdeveintecuerpos
y seisañosdeinvestigación decidió, "l. Ordenarelprocesamientosinprisiónpreven-
tiva C.C., -desus restantes condicionespersonales obrantes en autos-en esta cau-
sa no...... delregistro de la Secretaría n02de este Juzgado Nacional de Menores no1,
porhallarlo enprincipiocoautorpenalmenteresponsabledeldelitodehomicidiopre-
terintencional -arts. 45 y 81, inc. b), CP-; 11. Trabar embargo sobre los bienes C.C.,
pudiere tener hasta cubrir la suma de trescientosmil pesos ($300.000)".
Claramente, como fuimos exponiendo a lo largo de esta presentación, la resolu-
ción recurrida se muestra comoarbitraria, confusa, desconociendo las distintas inter-
venciones de superiores y evidenciando un profundo desapego al respeto de las ga-
rantías constitucionales que rigen nuestro sistema de enjuiciamiento.
No importan la oportunidadesen lasque uno lede lectura al procesamientocues-
tionado ni el grado de atención que uno le preste, lo que queda claro es que no logra
advertirsecuálesel hecho, laconducta específicaquese leatribuyea nuestroasistido.
Será la de la primer intimación en indagatoria, en cuanto haber lanzado una pie-
dra la cual habría-contradiciendotodas lasconstanciasde la causa-en quien fuera
E.E. o la de la ampliación de la indagatoria en la cual se reformuló el hecho y se lead-
judicó haber participado de un grupo que ilegítimamente intimidaron, hostigaron y
algunos maltrataron físicamente a E.E. sin adjudicar conducta específica a nuestro
asistido. La verdad, comodecíamos, nosesabequése imputo.
Si fuese la primera opción, sólo nos resta remitirnos a lo ya expresado tanto por la
Sala I como por la Sala IVde la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional,
lascualesdesecharonesta posibilidad. Con el pasodeltiemposesumó pruebaqueter-
minó por confirmar dichas posturas, sin embargo lo cual, el sennorjuez de grado in-
siste con el procesamiento por homicidio preterintencional.
Si fuese la segunda, no logra advertirse cómo, de qué manera se subsume la con-
ductaatribuidaen la figuradel homicidio preterintencional.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Por otro lado de una manera absolutamente confusa refleja e insiste con el hecho
reconocido por nuestrodefendidode haberagarradounapiedra,momentosantesde
la pelea, y haberla arrojado al piso por bronca al habérsele roto sus zapatillas.
En ese sentido, también se desconoce lo manifestado al respecto por la Sala IV. Así
se expresó, vale reiterar, que "No obstante, talsituación seprodujo en un momento
distinto, claramentedistinguibleeneltiempo, enrelación conelposteriorlanzamien-
to de otra piedra e impactó en la espalda de la víctima, según lo relataron los testigos
J.J. y K.K. Un hecho ocurrió frente a l kiosco, en la esquina de ...y.. .y.. ., y otro se de-
sarrolló en la huída ypersecución que se generó en la avenida ... De allíentonces que
la primera secuencia del hecho (donde elimputado fue visto tomar u n elemento con-
tundente del que luego se desprendió) nada aporte en la ponderación del segundo
momento en el que un objeto de la misma especie fue arrojado a E.E. mientras huía.
Esque no necesariamente la persona que fue vista tomarlo y desasirse de él, pudo ha-
berlo recuperado para utilizarlo después.
En otro orden, no puede soslayarseque elprotocoloautopsialno dio cuenta de la
presencia de lesiones en la zona en que ellos mismos dijeron que se produjo el im-
pacto ni las prendas que vestía la víctima evidenciaron signos de violencia, tales co-
mo rotura o desgarramiento.Asípues, la incidencia de tal hipotético golpe (de cuya
existencia, insistimos, no reporta el medico F.T. en la autopsia) n o fue, por ende, par-
ticularmente contemplada a la hora de precisarse las causas de la muerte de E.E. Por
ello ypor encontrarse pendientes de realización las ruedas de reconocimiento de las
que debe participar pasivamente, el temperamento procesal adoptado respecto de
quien aparece señalado por el testigo K.K. como quien arrojó la piedra que impactó
en la espalda de la víctima no puede, a l menos en estas condiciones y sin antes com-
probarse tales tópicos, encontrar convalidación. Su situación merece entonces, de
momento, ser resuelta a tenor del art. 309del CPPN".
Por ello resulta arbitraria yviolatoria del derechodedefensa en juicioy propiasde
un derecho penal de autor, las afirmaciones realizadas por el Sr. Juez de grado en re-
lación a los sucesos con las piedras anteriores al hecho aquí investigado. Por esta sim-
ple razón, es quetambién se confirma la necesidad de revocar el auto recurrido.

lll.d.6. El recurso de apelación interpuesto


por esta defensa
Ante la resolución reseñada en el apartado anterior, esta defensa técnica interpu-
so recurso de apelación por considerar que la mentada resolución se presentaba co-
mo absolutamente arbitraria por carecer, en forma total, de fundamentos fácticos y
normativos, más allá de la sola expresión devoluntad del señor juez de grado, clara-
mente contradictoria y alejada de manera notoria de las normasfundamentales que
rigen el derecho penal vigente y el respeto de las garantías constitucionales.
Lasafirmacionesrealizadasencuentransustentoen losmotivosqueoportunamen-
te desarrollamos en el recurso de apelación y que a continuación reproduciremos a
efectos de completar la autosuficiencia del presente recurso y poder generar la expli-
cación del contexto en el quese dictó la confirmación del procesamiento por parte de
laSalaV,todo locual nos permitiráarribara laconclusión delaarbitrariedad con laque
se ha actuadoy la necesidad de revocar el auto apelado por estavía casatoria.

111.d.6.i.La imposibilidadde avanzar en la investigación.


La certeza negativa
Señoresjueces, de lo hasta aquíexpuesto queda en evidencia la falta de sustento
probatoriodela imputaciónformulada, y loquees másimportanteaún esqueesa im-
putación debe tener sustento probatorio ya en esta instancia, pues no puede proce-
sarse a un ciudadano sin tener el más mínimo elemento de prueba que configure el
elemento de convicciónsuficienteexigido por el art. 306del CPPN, es por elloqueve-
nimosformalmente a solicitar sedicteel sobreseimiento de C.C.
La realidad y nuestro sistema procesal nos impone que no todos los individuos so-
bre los cuales recae alguna sospecha difusa como la presente puedan ser procesados.
Señores Jueces, no se presentan, de ninguna forma, en los presentes actuados los re-
quisitos mínimos de fondo exigidos para dictar el procesamiento, pues la contunden-
ciadelosdichosdeestadefensa, frentea la inexistentepruebade peso presentada por
el acusador, obsta la convicción suficiente respecto de cualquiertipo de responsabili-
dad penal de mi defendido. Ello excluye, a todas luces, la posibilidad de dictar un pro-
cesamiento.Sin embargo, el planteodeestadefensavamasallá, pues loquesequiere
afirmar es que, no sólo el expediente no posee pruebas de cargo válidas en contra de
C.C., sino quesedan en el presentecasoelementosdecerteza queacreditan la ausen-
cia de participación denuestro asistido en elhecho cometido. Lo que en doctrina y ju-
risprudencia se ha dadoen llamar: certeza negativa:
"En elcamino que recorreelintelecto para arribara la certeza, Cafferata Noresdis-
tingue estados intelectualesintermediosalosque denomina 'duda', 'probabilidad'e
'improbabilidad', siendo que la ley subordina el dictado de las decisionesjudiciales
quedeterminanelinicio, avanceoconclusión delprocesoa laconcurrencia deesosdis-
tintos estados intelectualesdeljuezen relación con la verdadque se pretende descu-
brir. Puntualmenteen lo que respecta a la etapa de resolución de lasituación legaldel
imputado, explica quesi a esa altura se hubieseadquirido 'certezanegativa', eljuez
deberá ordenarelsobreseimiento delimputado, que procederá cuandosea evidente
que la pretensión represiva se ha extinguido o que carece de fundamento. Si el ma-
gistrado hubiera llegado a obtener 'probabilidad', deberá ordenar elprocesamiento
delimputado, en tantosiestuviereen 'duda'porno haberméritoparaordenarelpro-
cesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto queasílo declare. En torno a l
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

principio<indubioproreo>,sostienequeadquieredistintosalcancessegúnelmomen-
toprocesalde quese trate, siendo que en la etapa que aquíseanaliza, la 'improbabi-
lidad'yla <dudastricto sensu) impedirán en todo caso elprocesamiento o la elevación
ajuicio d e l s ~ m a r i o " ' ~ .
Esdableafirmarqueen el presentecaso debedictarseel sobreseimiento, todavez
que loselementosdepruebaquesetienen (y losque puedan producirse)en nada pue-
den modificarla actual situación procesal, pueses la propia Cámara la que haafirma-
do que el dictado de falta de mérito tenía lugar sólo por el hecho de estar pendiente
la realización de una prueba, con lo cual, habiéndose realizado esa prueba con resul-
tado negativo, la conclusión es sencilla: existe certeza negativa, y, por ende, el sobre-
seimiento se impone.
Cuestión aparte,que no puedeser dejada de lado es la expiración detodos los pla-
zosviables para la duración deestaetapa deinstrucción.Comoesdeconocimientode
V.S. los plazos procesales legales y las prórrogas ocasionales que fueron concedidas
porelsuperior,definitivamenteseencuentrancumplidas, motivo porelcual, unomás,
el dictado de sobreseimiento es un resolutorio ineludible para la señora juez.
Señoresjueces, planteadoeste panorama, debemos decirqueseda en el presente
sumario la exigida certeza negativa que existe cuandosehapracticadotodalaprue-
baútilparaesclarecerelhechoyse presenta la imposibilidad deavanzaren el ámbito
fáctico para satisfacer lasexigencias típicasI3.
Esta imposibilidad setorna palmaria con lasimplelectura de lacausa., y el ejemplo
más nítido deello loencontramosen el últimoacto procesal realizado (la rueda de re-
conocimiento), que al constituir la única prueba pendiente, y al arrojar un resultado
negativo, demuestra la imposibilidad decontinuar con esta investigación en cabeza
deC.C. Por dicho motivo resulta sertan arbitrario el autode procesamientoqueaquí
se recurre.
V.S., al decir de la Excelentísima Cámara decasación Penal: "En torno alprincipio
'in dubio pro reo', sostiene que adquiere dirtintosalcancessegún elmomento proce-
salde quese trate, siendo que en la etapa que aquíse analiza, la 'improbabilidad'yla
'dudastrictosensu'impedirán en todo caso elprocesamiento ola elevaciónajuiciodel
sumario".

l2
CNCP, Sala 11. 4/5/04, "B., M. L. y S., E. dRecurso de casación", causa no 4973, elDial-
AA2237.
l3
CNCP, Sala II. 12/5/03, "Sciarroni. Horacio Norberto s/Recurso de casación", causa no
4309, con cita de causa no3695, "Pantoja Gómez, Herbert dRecurso de casación", reg. nn4949,
31/5/02, y suscitasen elDial-AAl8B2. arg.CNCC, Sala 1.811 1/04, causa no24366,"Ch., L.A. y otros
sIDefraudacióna un menoroincapaz".
".. . en ausencia de esa certeza negativa, igual correspondería sobreseer por en-
tenderse como imposible la incorporación de nuevas probanzas modificatorias del
mérito de~incriminador"'~.
También se ha sostenido que "Elagotamiento de la investigación respecto de los
imputados impone necesariamente un análisis de la cuestión a la luzde lasgarantías
que regulan eldebidoproceso legal, entrelasquesin lugara dudasseencuentra elde-
recho conquecuenta toda persona a obtener un pronunciamientojudicialqueen for-
ma definitiva defina susituación de incertidumbre yrestricción de la libertadqueson
consecuencia del enjuiciamiento penal" 15.
Esdecirquenoexistiendoposibilidaddequelacauseavanceen unsentidoquefor-
talezca la hipótesisacusatoria, la prolongación del proceso penal resulta innecesaria,
lo cual implicaría un sufrimiento gratuito para mi defendido, y un esfuerzovano por
partede la administración dejusticia.
A partir de todo lo expuesto, consideramos que resulta manifiestamente clara la
certezanegativa respecto de la imputación deducida, por lo cual solicito serevoque
elauto cuestionadoy. en consecuencia, dicte elsobreseimiento de C.C. en relación
con los hechos por los que fuera indagado en el presentesumario.

Ill.d.6.ii. La imputacióna C. C.
En el tema indicadoen el títulodeesteacápitetambién se puedeadvertir una pro-
funda ausencia de precisión en la imputación quese le realiza a nuestro pupilo.
Así, tenemos queV.S. realiza toda la construcción de la imputación a nuestro pu-
piloa partir de la consideración de un solo testimonio; el del menor K.K.Testimonio
que fuera reiteradamentecuestionado poresta defensa, resaltando manifiestase in-
sostenibles contradicciones entre su primer testimonio en cede policial y su posterior
ratificación en cedejudicial.
Desechado el testimonio anterior, no hay ni siquiera una sola mención del modo
en que puedejustificarsela imputaciónvinculada con "arrojarunapiedra"y, en cam-
bio, el resultadodelperitajedefs. 1156/96quedemuestraquelaropadela víctimano
presentaba ningún signo de violencia fueabsolutamente ignorado.
Como repetiremos una y otraveza lo largodetoda esta causa, y simplemente rele-
vando lasconstancias de la causa-tarea que también estaba en condicionesdereali-

l4 CNCP, Sala 1, 19/8/99, "Ochoa, Guillermo y otross/Recurso decasación", reg. no2948.1,.


causa no2353.,elDial-AD97A, voto de Bisordi. Rodriguez Basavilbaso. David.
l5 CCCF, Sala la, 1U10/95, "Maciel, R. y otros s1Sobreseimiento parcial", causa no26.591~
reg. n0858J. 6-S. 11, votode Riva Aramayo, Cortelezzi,Vigliani.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

zar elseñorjuez de grado- la ausencia de rastros en la ropa también se ve reflejada


-confirmando laausencia de todapiedra-en la inexistencia de rastrosen el cuerpo
deE.E. Noestá probadoquela piedra, de haber existido, haya dadoen el cuerpode la
víctima. De hecho, estáprobado lo contrario y demodoefectivo.
Porel contrario, yen una nueva muestra delacuriosaformaquetieneV.S.de inter-
pretar la vigencia de un sistema respetuoso de las garantía consagradas constitucio-
nalmente, V.S. sostiene que "esas lesiones-hayan dejado o n o huellas exteriores-
no hansido porsí, causa eficiente única delresultado fatal". Elconceptolesiónfisica,
sin huella, mama o secuela, no existe.
En este escenario, la pregunta es jpuede mantenerse válidamente la imputación
de un hechosustentado únicamenteen un testimonio poroso y endebledebido a las
innegables contradicciones quesurgen de la simple lectura de la causa?La respuesta
negativa al interrogantese impone, a hizo VS.-con
una alta dosisdearbitrariedad.
Comosi todo esto nofueseaún suficiente para revocarel resolutorio cuestionado,
aparece como inocultable el razonamiento zigzagueante que siguió V.S. al intentar
determinar la hipótesisde hechos sobre la cual trabajó.
Como ya dijéramos, este último punto solo encuentra sustento en los dichos de
K.K. y J.J. -en una valoración segmentada de su declaración-, utilizando solo los
elementosquesumaban a la hipótesisya dada porcierta porV.5. ydesechando los ba-
ches y contradicciones en las que incurrieron, pretendiendo el a quo enmendar esas
deficienciasdelostestimonioscon unavacíacalificación de "mantenimientoenlosus-
tancia1"de su relato inicial. Precisamente, en lo sustancial de la conducta de C.C., va-
riaron y ese hecho no fuesiquiera advertido por el Juez de grado.
Más adelante, en una nueva muestra deausencia de precisión en el hecho imputa-
do, V.S. vuelve a incurrir en una manifiesta contradicción ya quevalora testimoniales
como prueba de cargo para sustentar "su" imputación, cuando en realidad esas testi-
moniales no hacen más que echarla por tierra y eliminar definitivamente la hipótesis
deV.5. Así, afs. 3101 se pretendejustificar la imputación del lanzamiento de piedra en
el reconocimiento deC.C. en cuanto a que la levantó y la volvió a tirar al piso-incluso
esto fue corroborado por coimputadoso el testigo del kiosco, pero nunca estos dichos
seconfrontancon1osdeK.K. yl.1.-. Sisetratadedos piedras jcuáles la otra?, jcuál es
la razón por la cual, cuandose pretendeconstruir un ámbitodeirracional duda, sepre-
tendegenerar la confusión en el lector mencionando, sin claridad, la existencia deese
episodio (existente, reconocido y que, claro, indica con certeza que la piedra fue le-
vantada y luegocolocada en el piso-corno lo confirman variostestimonios-).
Muy por el contrario, para poder seguir manteniendo con vida su absurda hipóte-
sis intenta descalificar esostestimoniosacercadel levantamientodela piedraysu arro-
jo inmediato al suelo es calificada por V.S. -olvidando la vigencia de varias garantías
constitucionales-como un acto "-al menos-decididamenteamenazante". Preci-
samente, es esteesel hecho que se califica como homicidio preterintencional.
A modo de resumen, todo lo expresado deja probado que nuestro pupilo ha sido
procesado por la prueba cierta de "intenciones" y "amenazas" no concretadas salvo
por el sinuoso relato de losamigos de la víctima.
Nos restaaquíremitirnosa lo ya manifestado por lasala IVde la Alzada y dejarsen-
tada la clara violación al principio de congruencia al no respetarse la identidad entre
la ultima intimación y el hecho por el cual fue procesado.

Ill.d.6.iii. Los graves errores conceptuales


La resolución tiene, señoresjueces, ademásdetodo lo mencionado hasta aquí, tre-
mendoserrores conceptuales quetiñen a eseacto de una fuerte irracionalidad y arbi-
trariedad, ya no en la construcción del supuesto de hecho, sino en la construcción del
derecho aplicable. Hablamos. ahora, señoresjueces, de normasdel derecho penal sus-
tantivo. Porotro lado,V.S., la imputación de homicidio preterintencionala nuestrode-
fendido no puedesustentarse, sin más ni más, sino, si uno setoma en serio loselemen-
tos del tipoquese ha elegido (valga el término),esnecesariodemostrar,como mínimo,
el dolo de la lesión y el devenir objetivo que va desde la lesión hasta el resultado de
muerte de la víctima. Este resultado requiere una conexión objetiva entreesa lesión y
el resultado más grave y, asimismo, debe ser imputado a la imprudencia del autor. No
debe haber explicaciones del curso lesivo quecompitan con aquella que se le atribuye
a nuestrodefendido. Nadadeestose hademostrado.Y la utilización indiscriminadade
esa norma sólo es posible si uno está dispuesto a no tomar en cuenta cien años de De-
recho penal. El enormementefalaztestimonioal queel juezdegrado leda crédito, só-
lo demuestra, si uno prescindiera de esa falsedad por un minuto, la posible existencia
deunatentativa de lesión: todo lodemáses iguala utilizar como un sanalotodo almo-
delodel versariinreillicita. Ni másni menor que responsabilidad objetivadel peor mo-
do (ya que ni siquiera la conexión causal seencuentra demostrada).
Comoseverá, en todoel presenteanálisis, se haceun estudiocon la única finalidad
de demostrar el fracaso del encuadre dogmático elegido por la a quo, en cuanto a la
figura del homicidio preterintencional.
La ley sancionaa quien "conelpropósito decausar undaño enelcuerpoo en lasa-
lud, produjere la muerte de alguna persona, cuando elmedio empleado no debía ra-
zonablemente ocasionarla".
El homicidiopreterintencional, tal comoaparece previstoen la leyargentina, esun
delito autónomo. (Cfr.: Soler, S., Derecho penalargentino, cit., t. III, 5 81,1, señalando
que los hechos preterintencionales constituyen, en realidad, figuras especiales; Nú-
ñez, R.C., Derechopenalargentino, cit., t. III,p. 103; Maggiore, C., Derechopenal, Bo-
gotá, 1955, t. IV, p.356).
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

La ley argentina define, en elart.82, un auténticodelitopreterintencional, carac-


terísticaqueresulta delasreferenciasa laculpabilidad ya la naturalezadel medioem-
pleado, conformecriterioscausalistasque, críticasaparte, son relevantes parael caso.
Con respectoa la primera, excluyeel dolodel delito másgrave (muerte), y exigeel del
menos grave (lesiones); en tanto, que para el segundo requiere que no deba razona-
blemente ocasionar ese resultado más grave. Setoman asíen cuenta el elemento ob-
jetivo causal y el subjetivo de la culpabilidad, que son los que dan la estructura de los
hechos preterintencionales. Elanálisisdela culpabilidad es pues, exigibleen todossus
requisitos para el homicidiopreterintencional (véase, Fontán Balestra, Carlos, t. 11, 5
40,4-5).
Los autores alemanes han mostrado preferencia por la técnica que considera a la
clase de hechosquenosocupa, delitoscalificadosporel resultado. Como consecuencia
de este modo de enfocar y prever legalmente el problema -bajo el prisma normati-
vo-se cargan a la cuenta del sujeto consecuencias puramente objetivas, que han es-
tado fuera de su previsión, en virtud de la significación del resultado. Según Straten-
werth la ley exige una acción base dolosa y por lo menos imprudencia en relación con
el resultado másgrave(Derechopena1.Partegeneral, 4"ed., Hammurabi, 2005, p. 509).
Pensamos, yen el mismosentidoconsideramosa W.EE., que hoyno podemosaceptar
la responsabilidad sin imprudencia. Pero incluso en esta improbable y desechablete-
sis, se requiere, detodasformasy con laóptica intencional de la lesión, causalidad en-
tre la acción del sujeto y el resultado. Una vez más, ello no es posible entre la muerte
-nisiquiera la lesión-y la conducta de C.C.
Señala Jiménezde Asúa que la exigencia dequeel medio empleado nodeba razo-
nablementeocasionarla muerte, requisitodirectamentevinculadoal problemacau-
sal, es tradicional en la jurisprudencia española (Eldelitopreterintencional, en El Cri-
minalista, t. 11,1942, ps. 222 y 227).
En referencia al aspectosubjetivodeestafigura, yparaterminardedar un comple-
t o marcodeanálisisdel mismo, podemosdecir queel criterioqueveen losdelitos pre-
terintencionales una mixtura dedolo y culpa, es el correcto.
La ley, al exigir quese obre con elpropósito decausar un daño en el cuerpo o en la
salud, impone una condición ambivalente: un requisito positivo consistenteen eldo-
lo de causar un daño en el cuerpo o en la salud; otro requisito negativo por el que de-
be quedar excluido el dolo de homicidio.
Así, pues, es necesario que el autor haya obrado con el propósito de causar un da-
ñoen elcuerpooen lasalud-aspectopositivo-, perotal propósitono hadeserabar-
cado ni completado por el dolo del homicidio resultante-aspecto negativo-. Cier-
tamente, la ley noexcluye aquíel dolo eventual de lesiones, sino queadmite la muer-
tepreterintencionalaúnen elcaso dequeel autor obrecon dolo directodecausar un
daño en el cuerpo o en la salud.
Es un error apreciar el dolo del autor ateniéndose únicamentea la capacidad del
medio empleado para causar la muerte, porque, aunque parezca unaverdad de Pe-
rogrullo, cada vez que se juzga a alguien por un homicidiopreterintencional, se ha
causado la muerte con un medio que razonablemente no debiera haberla causado.
No es, pues, una cuestión deposibilidad, sino deprobabilidad. Inversamente, es ries-
g o s apreciar
~ el dolo sin tomar en cuenta la probabilidad de causar la muerte con el
medio empleado. Sólo la apreciación de la culpabilidad real puede decidir en este
punto.
En efecto, una cosa es la posibilidaddecausar u n daño quesiempre existecuando
se causa la muerte, y otra el propósito o eldolo decausar un daño, que es el elemento
subjetivo inicial indispensable para que seconfigure la preterintención.
Nuevamente, conocimiento y voluntad de causar un daño. Aspecto subjetivo de
una conducta, de un accionarque no existió, motivo por el cual torna abstracto la po-
sibilidad de imputar esta figura típica.
En este sentido, W.EE., la imputación de homicidio preter-intencional a nuestro
defendido no puede sustentarse, sin más ni más, sino, si uno se toma en serio los ele-
mentosdel tipoquese haelegido (valgael término), es necesariodemostrar, comomí-
nimo, el dolo de la lesión y el devenir objetivo queva desde la lesión hasta el resulta-
do de muerte de la víctima. Este resultado requiere una conexión objetiva entre esa
lesión y el resultado más grave y, asimismo, debe ser imputado a la imprudencia del
autor. No debe haber explicaciones del curso lesivo que compitan con aquella que se
leatribuyea nuestrodefendido. Nadadeestose ha demostrado.Y la utilización indis-
criminada deesa normasóloes posiblesi unoestá dispuestoa notomaren cuentacien
años de Derecho penal. Señores jueces: el enormemente falaz testimonio al que la
juez de grado leda crédito, sólo demuestra, si uno prescindiera claro de esa falsedad
por un minuto, la posibleexistencia de unatentativa de lesión (quequedeclaro no es-
tamosdiciendo que ha habido una tentativa): todo lo demás es igual a utilizar como
un sanalotodoal modelodel versariinreillicita. Ni más ni menorque responsabilidad
objetiva del peor modo -ya que nisiquiera la conexión causalse encuentra demos-
trada-.
Másallá de haber quedado demostrado, en cada una de nuestras presentaciones
y a lo largo de toda la presente, y en lo que es más importanteaún, en las constancias
del expediente, que no hay posibilidad de formalizar una imputación seria a nuestro
defendido, sabidoesquedeexistirlaideadeimputaraalguienestafigurapenal, pre-
cisamente, C.C. noeslapersona. Por demásindividualizadoseencuentra, en lascons-
tancias de autos, que no es la persona que mantuvo una riña o pelea inicial con la víc-
tima, sino otra. Incluso, y yendo más allá, también resultan individualizados, aunque
con testimoniosaislados, algún otro eventual intewinienteen esatan mentada pelea
inicial que, claro está, también lejosesta de ser nuestro pupilo.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Aesta altura se torna una realidad irrefutable, y prueba de ello es la absoluta au-
sencia detodo testimonio que desliceel nombre0 la descripción deC.C. en aquel pri-
mer entuerto.
Lejosdelaintencióndeestadefensa, seencuentra laideadeencontrarresponsables
como argumento defensista, pero lasconclusiones aquídesarrolladas setornan impe-
riosas a la luz de facilitar la tarea de los juzgadores. Las defensas correspondientes, en
caso deexistir imputación, articularán losargumentos necesarios para llevaradelante
la función encomendada, pero lociertoesqueel intentode imputar la figura en análi-
sis a nuestro pupilo está condenada al fracaso, desde el prisma de la actuación dolosa
en mirasa un resultado menos lesivo (que noexistió) y desdeel prisma, unavez más, de
la ausencia de nexo decausalidad entresu efectiva actuación y el resultado.
Señores jueces, las reflexiones que anteceden pretenden ser un humilde aporte a
la difícil tarea del ejercicio de la jurisdicción en forma ecuánime y ajustada a derecho.
Pese a movilizarnos el afán defensista, pretendimos exponer un cuadro jurídico
objetivoy la conclusión deesteanálisis renueva y refuerza la necesidad dedesincrimi-
narC.C. debidoa quesu conducta-probadayreconstruida enelhecho demodo con-
testea supropio descargo-carece de nexo con el resultado muerte. Es esta la razón
principal, másallá de lo particular de cada tipo penal, por la que no existe chances de
mantener la incriminación.
Sobretodoen el marco jurídico en el quesedespliega el análisisdesu conducta-la
imputaciónenindagatoria-, cuyadescripciónacotael reprochea un hechoquese ha
probado que no existio pues más allá de las consideraciones expuestas, nuestro de-
fendido noagredióa la víctima ni mucho menos learrojóobjetoalguno.
Comoconclusión de estepunto: Nose ha demostradoen elterrenodeltipo obje-
tivo quepueda conectarse elresultado muerte, en basea unjuicio deimputación ob-
jetiva o meramente causal. No se ha demostrado que nuestro defendido haya reali-
zado la acción base de la lesión (dolosa). No se ha demostradoque haya habido dolo
de lesión. No se ha demostradoquepueda imputarse el resultadomuerte a la impru-
dencia de nuestro defendido.

1ll.d.Liv. El embargo
Por último, también debemos hacer una mención específica a los embargos dis-
puestos.
En estesentido también en cuanto al embargo, la resolución cuestionada setorna
insostenibley arbitraria.
En este sentido, debemos decir que, el embargo decretado, finalmente, es tam-
bién absolutamente nulo pues la cifra seleccionada, más allá de las referencias retóri-
casa los conceptos propiosdelart. 518del CPPNnoguardan ninguna relación con los
hechos ni poseen fundamentos ciertos.
En cualquierescenario,frenteal perjuicio patrimonial sufrido, lasumaselecciona-
da aparecerá como excesiva. Sin embargo, la ausencia de fundamentos sobre las ra-
zones por las queesa suma y no otra ha sido la seleccionada por el Sr. Juez de Instruc-
ción, impiden también que este punto sea considerado acto jurisdiccionalválido.
De la simple lecturadela resolución en cuanto aeste punto, permiten compartir el
criterioexpuesto porestadefensa. La ley procesaIestablececlaramentequeelembar-
gode bienes, en casodesernecesario,debeordenarseen cantidadsuficiente paraga-
rantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas-art 518, CPPN-. Las
razones y10 argumentos de imputación a alguno de estos conceptos en la resolución
que aquíseencuentra cuestionada, brillan por su ausencia.
Señoresjueces, el embargo ordenado amén de resultar manifiestamente impro-
cedente y arbitrario pues la cifra seleccionada, no guardan ninguna relación con los
hechos ni poseen fundamentos ciertos, comprueba de manera palmaria la manifies-
ta desconexión entre el señorjuez de grado y las constanciasdelexpediente.
Por ello, con acierto se ha sostenido que la medida se halla supeditada a la funda-
mentación detallada detalesextremos. "Elprincipio 'iura novitcuriae'no implica que
e l magistrado se vea en la necesidad de imaginar también qué es l o que en concreto
pretenderá eljusticiable en una ulteriorpretensión ordinaria "16.
Nutrida jurisprudencia de nuestro país ha sostenido, en similaressupuestosde he-
cho a losqueaquínosencontramosque "... la determinacióndelmontodelembargo
carece de algún fundamento de los motivospor los cuales e l tribunal de la instancia
anterior dispuso la suma en cuestión.
10) Que, la omisión determinada porelconsiderando anteriorconstituye un vicio
de fundamentaciónporelcualseobstaculiza elpleno ejercicio delderecho de defen-
sa enjuicio, porque las partes del proceso ignoran cuál es, concretamente, e l motivo
delmonto de los embargosdispuestos.
11) Que, '.. . la motivación es la enunciación de la premisa del silogirmo que con-
cluye enlospuntosresolutivos, esdecir, elitinerario lógico que eljuez ha recorridopa-
ra llegar a la conclusión. En consecuencia, sila conclusión es equivocada, sepuede fá-
cilmentedeterminar, por mediodela motivación, en quéetapa delcamino eljuezper-
dió la orientación (con fr. CNCC Sala 111,2513198, in re <Pesado,AlejandroslRec.de casa-
ción>, causa 1393, reg. no107/98), permitiéndose asíaleventualrecurrente fundarlos
agravios y ejercer e l debido control de la actividadjurirdiccional (con f. CNCC Sala 111,
18110/93, in re <Vitale, Rubén D. slRec. de casación>, causa no18, reg. no49/93)'(confr.
reg. n0222104, entreotros, de esta Sala "E").

l6 Conf. Palacio -Alvarado Velloso, Código ProcesalCivilyComercialde la Nación, 1990, t. 5,


ps. 31 y 32,comentarioari.195.5 2M.3.y citas; conf. CNCiv., Sala B. 3/3/98, reg. n0218.258ycitas.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

12) Que, losdefectosde fundamentación constituyen arbitrariedadsegún la doc-


trina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y resienten la motivación lógica del
fallo. La exigencia que los fallos judiciales tengan una fundamentación suficiente y
objetiva deriva concretamente de dos principios de naturaleza constitucional: el de
garantía de la defensa enjuicio yelde la forma republicana degobierno (confr. CSJN-
Fallos, 116:23; 119:284; 189:34, entre otros; y reg. no 1008101, de esta Sala E).
13) Que, en consecuencia, por tratarse de un vicio por elcualse genera unagravio
irreparable a las garantías del debido proceso y de la defensa en juicio, corresponde
declararla nulidadparcialde la resoluciónapelada en cuanto se dispuso elembargo
sobre los bienes del apelante hasta cubrir la suma de cuarenta y cinco mil pesos ($
45.000) (arts. 123, 166, 168,párr. 24 172, párr. 1°y518, CPPN)"17.
En el mismo sentido se ha sostenido que: "Es nula la resolución que mandó trabar
embargo sobre los bienesde losprocesados, sielmonto a embargarno ofrece motiva-
ción por haberse utilizado una fórmula genérica que podría aplicarse a cualquier tra-
ba de embargo, sin decir nada sobre el caso concreto, ya que eljuezdebe evaluar cada
uno de losaspectosqueprevé elart 518delCPPN-suficiencia para garantizarla pena
pecuniaria, la indemnización civil y las costas, integradas éstaspor la Tasa de Justicia,
los honorarios de abogados, procuradores y peritos y demás gastos de la tramitación
delexpediente-para llegara un monto específicorespecto delcual laspartespuedan
formularimpugnaciones"18.
Del mismomodo,en otroantecedentejurisprudencialdenuestrostribunalesse ha
establecido que ".. . elmonto delembargosiguesin ofrecermotivación. En efecto, de
la lectura de la resolución recurrida se advierte que elseñorjuez de grado ha utiliza-
do una fórmula genérica que podríaser aplicada para resolver cualquier traba de em-
bargo ynada dice delcaso concreto, razón por la cual habrá de sernuevamente inva-
lidado el pronunciamiento de fs. 3171318, taly como lo solicitaran las defensas de los
imputados (art 123 a 'contrariosensu'y 168, CPPN).
En estesentido, cabe agregarque elart. 518del CPPNdispone que aldictarse auto
de procesamiento eljuezdebe ordenarelembargo de bienesdelimputado, en canti-
dadsuficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas.
Específicamente, las costascomprenden: 1O) elpago de la tasa dejusticia; 2') los ho-
norariosdevengadosporlosabogados, procuradoresyperitosy 3') losdemásgastos
quese hubieran originadopor la tramitación de la causa (art. 533, CPPN). Cada uno de
estosaspectosdebeserevaluado para llegar finalmente almonto específicoyrespec-
todelcuallaspartespuedan formularimpugnacionessiesqueloconsideranpertinen-

l7 CNPE, Sala B. 1111/06, "González Pinto, Miguel A,", LL, On Line.


la CNCC. Sala 1.819106. "De Aguirre, Juan y otros", LL, On Line.
te. Por estos motivos la nueva resolución sigue careciendo de fundamentación (cfr.
causa23.667, 'Casella', del9/9/04;causa n025.404, 'Vario', del 16/3/05, entreotras). Por
lo expuesto, e l tribunal resuelve: l.Declarar la nulidadde la resolución de fs. 317/318
en cuanto dispuso trabar embargo en e l dinero y10 bienes de ...".
Los pasos lógicos y que, como vimos, imponen la totalidad de nuestros preceden-
tes jurisprudenciales, fueron absolutamente omitidos por el señor juez de grado al
disponer el embargo respecto de nuestro asistido. Como dijimos, el decisionismo con
el queactuó el a quofueel hilo conductor de todo el decisorio. También en cuanto al
embargo.
Porello, losembargosdispuestossepresentanabsolutamenteinjustificadosy res-
ponden, unavez más, a la exclusiva voluntad delsennorjuezdegrado, lo cual genera
ungravamen irreparableanuestrodefendido,razónporlacualestadecisióndebeser
revocada también en cuanto a ese punto.

IV. LA DECISIÓN QUE SE RECURRE Y LOS FUNDAMENTOS AUTÓNOMOS


QUE SUSTENTAN EL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN
Como ya hemos mencionado, la decisión que poréstavía se recurrees la resolución
deW.EE.,defecha ...de marzode ...,porlaquesedispuso,enlapartepertinente: "111.
Confirmar losacápites l y llde la resolución de fs. 536915379, en cuanto fue materia de
recuno"; la resolución defs. 536915379,es la de fecha ... defebrerode ..., dictada por
elseñorjuezacargodel JuzgadoNacionaldeMenoresnol,en laquesedispuso "l. Or-
denar elprocesamiento sin prisiónpreventiva de CC., - d e sus restantes condiciones
personalesobrantes en autos-en esta causa no... del registro de la Secretaría n02de
este Juzgado Nacionalde Menoresno1, por hallarlo en principio coautorpenalmente
responsable del delito de homicidio preterintencional-artr. 4 5 ~ 8 1 ,inc. b) del CP-;
11. Trabar embargosobre los bienes de C.C., pudiere tener hasta cubrirla suma de tres-
cientos m i lpesos ($300.000) ".
Al resolutoriotrascripto másarriba IlególaSalaVdela Cámaradelcrimen después
de haber realizado un segmentado relevamiento de las constancias del expediente,
delos hechosy, en forma ineludible, haber realizado un relevamientotan parcialein-
sólitoque no puedecatalogarsedeotra manera que no sea dearbitrario.
En este sentido, lo realmente innegable es lo profundamente sorpresivo que re-
sulto, para propios y extraños, el dictado de una resolución como la que aquí se cues-
tiona. Esto es así porque en primera instancia el a quo había dictado una resolución
absolutamente incoherenteen relación a nuestroasistido, lo cual no podíaserconva-
lidado por laalzada, loque, lamentablemente, en definitiva hizo.
Aquídesarrollaremos la crítica de la resolución quese pretendecasar dondese re-
levaran los párrafos pertinentes que así lo acrediten, a efectos de confirmar la razo-
nabilidad del pedido revocatorio del auto cuestionado.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Más allá de que el hecho de ir a juicio, en un sistema procesal respetuoso del Esta-
do de Derecho, debe ser visto como una alternativa deacercamiento a la verdad real
en el marco de un montaje escénico que tiene al modelo de igualdad de armas y de
control directosobre la producción de la prueba, noesposiblepermitirquecualquier
caso vaya a juicio y, sobre todo, llegue a juicio de cualquier modo y con unaplatafor-
ma básica expuesta en un auto deprocesamiento, sin serrevisadopor la Cámara de
Apelaciones-lo cualderiva delpaso tan gmtescoy desape~ibidoque ha tenidopor
dicha instancia-, que no puede ser sostenido con un mínimo de sentido común.
Aquí, y deesta manera, es cuando la garantía queconstituyeel debateoral y pú-
blico setransforma en un proceso perverso que, lejosdeser "garantía".
Veremos entonces los motivos que justifican este recurso de casación que, proba-
blemente, ya se adviertan de modo clarofrentea la evaluación de lo resuelto.

IKa. La afectación de garantías constitucionalesen la resolución


IKa. 1. La clara violación a la garantía delderecho de defensa enjuicio
a través de la lesión alprincipio de congruencia
Se presenta de modo autónomo, el motivo quizá más notorio por el que debe in-
tervenirla Cámara Nacional decasación Penal nulificando ladecisión dela Cámarade
Apelaciones: la flagranteviolación al principio de congruencia.
Violación que se enlaza íntimamente con la causal de arbitrariedad que también
promueveeste recurso.
El principiodecongruencia noesotra cosaqueuna manifestación directadel ple-
xodegarantíascontenidosen el art. 18dela CN,Vélez ~ a r i c o n d e l ~ e n s e ñquesu
a im-
portancia radica en quedel mismo derivan: la necesidad deque el proceso asegure el
contradictorio, la necesidad de que el proceso tenga por base una imputación con-
creta, que en el juicio plenario debe estar contenida en una acusación formal, la ne-
cesidad de que la acusación sea intimada correctamente, -incluso en elcaso de que
laacusaciónseaampliada-y la necesidaddequeexistacorrelaciónentrelaacusación
intimada y la sentencia.
Como consecuencia deello, esevidentequeen el proceso se corroboraba la viola-
ción a los elementos del debido proceso legal, desde que se habían inobservado for-
mas sustanciales del juicio relativas a la acusación, la defensa y la ~entencia*~. Todo
ello, lleva a concluir sintéticamente*' que el principio de congruencia implica "...la

l9 Velez Mariconde, Derechoprocesalpenal, p. 21 1, t. ll,


20 Cfr. CVN-Fallos, 119:284,127:36, entre otros.
21 Como lodestaca Claudia MoscatodeSantamaria, ensu publicación: Elprincipiodecon-
gruencia en elordenamientopmcesalpenalde la nación, LL, ejemplar del 12/9/97.
identidad fáctica entre el hecho enunciado en la acusación intimaday el descripto en
la sentencia ...".
LoqueparecedesconocerW.EE.es la relevanciafundamentalquerevisteelhecho
por el cual se intima a un imputado, entendiendo que "...el hechoprocesalconstitu-
ye la materia de la acusación formulada contra elprocesado, interesando en lo que
hace a la defensa enjuicio no solo a los hechospenalmente relevantes contenidos en
la acusación sino también todas las circunstanciasenunciadas en ella ..."22.
En la misma línea seexpide~íctorC o r ~ a l á al n ~señalar
~ que " ...p asemosahora a
ocuparnos de la congruencia a la que vemos como una consecuencia directa delprin-
cipio contradictorio que debe presidir en esencia en todo proceso, entendido este co-
mo sinónimo dejuicio, y también como un elemento fundamentalpara quese respe-
te la inviolabilidaddela defensa. Ambasgarantíasse encuentran consagradasconsti-
tucionalmente, tan toen elderecho aljuicio previo respetuoso deldebido proceso, co-
mo en el mandato de que la defensa sea inviolable ... l'
.

Señoresjueces, la trascendencia del mentado principio de congruencia parece es-


tar clara. No obstanteello, es dedestacar la relevancia que nuestra Cortesuprema de
Justicia de la Nación le da al principio al sostener que "Elcarácterconstitucional del
principiodecongruencia, como expresión dela defensa enjuicio ydelderechodepro-
piedad, obedeced queelsistema degarantíasconstitucionalesdelproceso está orien-
tado a proteger losderechos y no a perjudicarlo^"^^.
La correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagato-
ria, el quefueobjetodeacusación y elquefueconsideradoen la sentencia-correla-
ción que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en el
presente caso, ante lo cual la Corte Suprema tiene dicho que ello impide a "... la de-
fensa materialy técnica, con directa e inmediata afectación de la garantía delart 18
de la CN, respecto de la circunstancia deagravación tal como fue concebida en la sen-
tencia apelada"25.
W.EE., lo manifestado hastaaquiesmuyfácil deconstataren el proceso yasílo he-
mos reflejado más arriba en el presente recurso.
Resultallamativoel modoenelquelaSalaV, terminaconfirmandoelprocesamien-
t o por motivos y10 con argumentos totalmente distintos a los sostenidos por el señor

22 Núñez, La materia deljuicio criminal. El hecho procesalysuidentidaden la acusación y


en lasentencia, LL, 19-756.
23 Corvalán. La congruencia en elprocesopenal, nota afalloen LL, 1998-D-348
24 CSJN. 17/3/98, "Martinez, Marcelo y otrossllnfr.ley 1 1 . 7 2 322.362".
~ M. 1823.XXXll Re-
cursode hecho.
25 Fallo "Zurita", LL, 1991-D-129, citado por Carrió, Garantías Constitucionalesen elpro-
ceso penal, 5aed..2006, p. 131 y siguientes.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

juezde primera instancia, ya que la los magistrados del Tribunal a quo, siguiendo las
increíbles manifestacionesde la querella, que no resultaban aplicablesa nuestroasis-
tido, confirma el procesamiento de C.C. p0rqueK.K. lo describió como uno de lossu-
jetos que lo agredió a él. Supuestamente por ese hecho, y siguiendo el criterio de la
Cámara de Casación, la Salavestaba obligada a confirmar el procesamiento de nues-
tro asistido.
El tema es que, precisamente, nuestro defendido en primera instancia no fue pro-
cesado por agredir a K.K., es más, no sólo que nunca fue intimado por ese hecho, sino
quetampoco se mencionó en todo la causa hasta que la querella lo introduceen la au-
diencia del art. 454del CPPN.
Lafalta de precisión en el hecho imputado hacequeelagravioseaaún másgrande.
En primera instancia no seadvierte hasta el día de hoy, el motivo por el cual se procesó
a nuestro asistido; la resolución nada agrega al respecto, sino, más bien, empeora el
cuadro ya queconfirma el procesamiento por un hechoabsolutamentedistinto.
Si la situación se limitara a ello, la falta a la congruencia ya sería notoria y el acierto
de nuestro reclamo innegable.
Y ello no es todo.
La decisión que nos ocupa es tan seriamente lesiva del principiode incolumidad de
los hechosque incluso, agrava la afectación que ya ofrecía la de primera instancia.
La decisión que nos ocupa, en cambio, violenta del modo más insólito todo el sis-
tema dederechos individualesquedebieran asistira nuestrodefendidoen este pro-
ceso.
En este contexto, el reclamo nulificante de esa decisión, por medio de la interven-
ción de la Cámara Nacional de Casación Penal, es una necesidad insoslayable de ser
atendida.
Setrata, como anticipamos en el apartadovinculado con la asimilación deesta de-
cisión a sentencia definitiva, de un casocuya reparación ulterior eshposibledebidoa
que exponea nuestro defendido a ser sometidos a un debateoral por un hecho por el
que no fue indagadoconcretamenteo si fuera en relación con el hechoquesíque ma-
teria de la indagatoria esclaroquesu ajenidad hasido probada. Su ajenidad era mani-
fiesta.
Lajurisprudenciadetodaslasinstancias,avalade modoconcreto nuestro reclamo.
"Con respecto a los demás agravios argüidos por las defensas, rela tivos a la inclu-
sión en elproceso de un hecho por elcuallos imputados no habían sido previamente
intimados ... debió ser objeto de debate en la casación localya que indudablemente
seencuentra involucrada una cuestiónsustantiva vinculada directamente alprincipio
decongruencia consagrado porla garantía constitucionaldela defensa enjuicioyde-
bid0 proceso legal. Principio que el tribunal incansablemente ha resguardado, tam-
bién al indicar que 'en materia criminal la garantía del art. 18de la CN exige la obser-
vancia de las formas sustanciales deljuicio relativas a la congruencia entre la acusa-
ción, defensa, prueba ysentencia dictada p o r losjueces naturales ...'"26.
"...en reiteradasoportunidadesesta Cámara señaló que l o quese exige en elpro-
ceso penal, con e l fin de preservar la garantía constitucional de defensa enjuicio, es
quese mantenga la identidadfáctica entrelaacusación ylasentencia, osea quese ob-
serve elprincipio decongruencia. Elobjetivo esimpedir quese condenealacusado p o r
u n hecho distinto alque fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidadde de-
fensa ..."27.
En igualsentido, el mismotribunalse ha expedidoen lacausa n0917, "Fernández
Richard, Mario" del 2110198; en la causa no 189, "Medina, Carlos A,", del 1418195; y en
la causa no 1057, "Acuña, Vicente" del 30110198, entreotras.
En esesentidoel profesorJulio B.J. Maier hasostenidoque: "Lareglamentaciónri-
gurosa del derecho a ser oído (...) no tendría sentido si no se previera, también, que la
sentencia sólo se debe expedir sobre e l hecho y las circunstanciasque contiene la acu-
sación, que han sido intimadasalacusadoy, porconsiguiente, sobre aquelloselemen-
tos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidaddeseroído; ello im-
plica vedar que e l fallo se extienda a hechos o circunstanciasno contenidas en elpro-
ceso quegarantiza elderecho deaudiencia (neestiudexultrapetita). La reglaseexpre-
sa como elprincipio de correlación entre la acusación yla sentencia;sucategoría cons-
titucionalhasidoreconocidaporlaCorteSuprema nacional(CSJN-Fallos, 242:227,246:
357,302:328,30:482,298:104,298:308,302:791, 284:54)"28.
Másadelante, MaieragregaaefectosdeexplicarelverdaderoaIcancedel principio
que: "La base de la interpretación está constituida p o r la relación del principio con la
máxima de la inviolabilidadde la defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique
unasorpresaparaquiensedefiende, en elsen tido de un da to con trascendenciaen ella,
sobre elcual elimputado ysu defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y
enfrentarlo probatoriamente), lesiona elprincipio e s t ~ d i a d o " ~ ~ .
En el mismo sentido, no podemos dejar dedestacar el precedentede la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, conocido como "Fermín R a m í r e ~en " ~el~ cual se
da una profunda, acabada y garantista interpretación del principio de congruencia y
SU alcance concreto.

26 CSJN, 19/8/04, "Agüero, Luis M. y otros", del voto del Procurador General de la Nación

que la Corte hacesuyo.


27 CNCP, 24/3/00, Sala IV. "Garcia, Gustavo",JA, 2000-1-740.
28 Maier, Derecho procesalpenal,t. l. "Fundamentos", 1999. p. 568.
29 Maier, Derechoprocesalpenal.t. l. "Fundamentos", 1999, p. 568.
Corte IDH. 20/6/05, "Fermin Ramirezvs.Guatemala".
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Así se ha expresado que: "La descripción material de la conducta imputada con-


tiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que constituyen la referencia indis-
pensable para e l ejercicio de la defensa del imputado y la consecuenteconsideración
deljuzgadoren lasentencia. De ahíqueelimputado tenga derecho a conocer, a través
de una descripción clara, detallada yprecisa, los hechos que se le imputan. La califica-
ciónjurídica de éstospuedesermodificada durante elproceso por elórgano acusador
oporeljuzgador, sin queello atente contra elderecho de defensa, cuandose manten-
gansin variación los hechos mismosyse observen las garantíasprocesalesprevirtasen
la leypara llevar a cabo la nueva calificación. El llamado 'principio de coherencia o de
correlación entre acusación y sentencia'implica que la sentencia puede versar ónica-
mentesobre hechosocircunstanciascontempladosenlaacusaciónr'(párr. 67, destaca-
do agregado).
Así, la Corte establece dos principios: a) para no violar el derecho de defensa, la
sentencia no se debe apartar de los hechos descriptos en la acusación; y b) seviola el
derechodedefensa si, sin alterar los hechosobjetode imputación, semodifica la cali-
ficaciónsin observar las garantías procesales previstasen la ley para realizartal modi-
ficación.
Precisamente, laviolación del punto incluidoen segundotérminoes loqueenfor-
ma palmaria puedeadvertirseen el presentecaso,dada la innegableviolación del de-
rechodedefensaenjuicioproducido. Ello, deacuerdoa lospropiostérminosdelaCor-
te, conllevas lasviolacionesa losarts.8(Garantíasjudiciales)y25 (Protecciónjudicial).
Del mismo modo se ha expresado la máscalificadadoctrina de nuestro país. Caffe-
rata Nores3', ha expresado que: "Para que e l imputado pueda defenderse de la im-
putación, debe conocerla en todossus elementosrelevantes, de modo que quede ex-
cluida cualquier sorpresa. El acto por e l que se le informa de ella se suele denominar
intimación. Ésta debeserprevia a cualquier declaración quesele pueda recibir, com-

Cafferata Nores, Procesopenalyderechos humanos, 2000, p. 112 y s. Másallá de traba-


josaisladosde la doctrina procesal penal local que hacen referencia a losestándaresinternacio-
nales, esta obra de Cafferata Nores es la primera que analiza globalmente la influencia del de-
recho internacional de losderechos humanosenel derecho procesal penal interno: "La obra de
Cafferata Noresrecorretodasesasdecisionesdeorganismossupranacionalesque'rebotarán'en
elderechoargentinoatravésdesuaplicaciónporlostribunaleslocales.Estelibronosenseñacuá-
lesson losestándaresinternacionalesque ahora lostribunales localestendrianqueaplicar, gra-
ciasa la protección internacional. Eneste punto, entonces, debodestacar uno de losgrandes mé-
ritos del trabajo que estoy prologando: suvastisima información y comprensión sobre las deci-
siones, incluso más recientes, de los organismos supranacionales de derechos humanos en ma-
teria dederecho procesal penal, lo queconviertesinduda a Cafferata Noresen unode los mejo-
resconocedoresdelos estándares internacionalesvigentes" (Abregú, Prólogo, en Cafferata No-
res, Pmcesopenalyderechoshumanos, cit., p. VI).
prensible (sencillamente expuesta, ysi no entiende e l idioma se le proveerá de u n in-
térprete, establecen los arts. 8.2.a, CADH, y 14.3.a, del PIDCP) y detallada, con expli-
cación de las causas de la acusación, es decir, los hechos que le dan base y las pruebas
existentes (ysu contenido) y su naturaleza, o sea, su encuadramiento (arts.
8.2.b, CADH; 14.3.a, PIDCP). Las leyesprocesalesexigen quesea realizada p o r la auto-
ridadjudicialquedeberecibirla declaracióndelimputado, demodo previo a ella, tan-
to durante la investigación preparatoria como en eljuicio oralypúblico. Yicuán pre-
via debe ser la intimación respecto de la declaración?: entre ambas deberá también
transcurrir e l 'tiempo'adecuado (art. 8.l.c, CADH) para la preparación de la defensa,
aspecto no desarrollado especialmente entre nosotros".
En idéntica línea argumental, L e d e ~ m explica
a ~ ~ claramente el indivisible trata-
miento de los hechosy del derecho en lossiguientestérminos: "Elobjeto litigiosose
integra con las proposiciones iniciales del fiscal, hechos constitutivos y conducentes,
máslos hechosimpeditivosyextintivosquepueda haberalegadola defensa, asícomo
las consecuenciasjurídicasatribuidasatales hechosporlaspartes.
El o los hechos objeto del proceso n o pueden ser considerados aisladamente, da-
do que detrás aparece la declaración de un Derecho penal estatal, es decir, e l objeto
delproceso es, en ese sentido, la declaración de la consecuenciajurídica derivada de
u n hecho acontecido determinado. Elhecho se toma en consideración, en consecuen-
cia, en tanto puedeserle aplicado Derecho penalmaterial, en tanto exista una unión
entreambos". Deeste modo, la única forma de reparar la afectación al sistema cons-
titucional que rigeel proceso penal, es mediante la intervención de la Cámara Nacio-
nal de Casación Penal.

lUa.2. La violación almandato deslexstrictan que emana delprincipio


delegalidadcontenido en elart 18de la CNy de losarts. 9"dela CADH
(Pacto de San José de Costa Rica) y 9"delPIDCb?Losgraveserroresconceptuales
en cuantoa la confirmación de la calificaciónjurídica
En la resolución queaquíse recurre, nada se ha dicho de losgraveserroresconcep-
tuales en torno a la calificación jurídica que se ha evidenciado en primera instancia y
que. por omisión, resultaron confirmados por el Tribunal de alzada. La Sala V solo se

32 "El acusadotieneel derechodeserinformado nosolamentedela causa de laacusación,


esdecir,delos hechosmaterialesmantenidoscontraélqueconstituyen la basedesuinculpación.
sinotambiénde la naturalezade la acusación. esdecir, de la calificaciónjuridicade estos hechos
materiales'' (Comisión EDH. Colozza y Rubinar, Informedel 5/5/83).
33 Ledesma, "¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?", en Estudios
sobrejusticiapenal.HomenajeaJulio B. J. Maier, David Baigún(dir.), p. 362, con cita de Goldsch-
midt, Principiosgeneralesdelproceso. p. 56.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

limitó a afirmar queatento a lo resuelto por la Sala III de la CNCP, ellos debían seguir
los lineamientosallíestablecidosy decidir quetodas las situaciones procesalesdebían
analizarse en la etapa detribunal oral. Un gravey grotesco error.
Es poresasencilla razónquesehacenecesariorepasarloargumentado poresta par-
teen el recurso deapelación contra el procesamiento dictado en primera instancia.
Así hemos dicho que la resolución tiene, Señores Jueces, además de todo lo men-
cionado hasta aquí, tremendoserroresconceptualesquetiñen a eseactodeunafuer-
te irracionalidad y arbitrariedad, ya no en la construcción del supuesto de hecho, sino
en laconstrucción delderechoaplicable. Hablamos,ahora, SeñoresJueces,denormas
del derecho penal sustantivo.
Por otro lado, la imputación de homicidio preterintencional a nuestro defendido
no puedesustentarse, sin más ni más, sino, si uno setoma en serio los elementosdel ti-
po quese ha elegido (valga el término), es necesariodemostrar, como mínimo, el dolo
de la lesión y el devenir objetivoquevadesde la lesión hasta el resultado de muertede
lavíctima. Este resultado requiereuna conexión objetivaentreesa lesióny el resultado
más grave y, asimismo, debe ser imputado a la imprudencia del autor. No debe haber
explicacionesdelcurso lesivoquecompitan con aquellaqueseleatribuyea nuestrode-
fendido. Nada deestose ha demostrado.Y la utilización indiscriminada deesa norma
sóloes posiblesi uno está dispuestoa notomaren cuenta cien añosde Derecho penal.
El enormementefalaztestimonioal queeljuezdegradoledacrédito, sólodemuestra,
si uno prescindieradeesa falsedad por un minuto, la posibleexistencia de una tentati-
va de lesión: todo lo demás es igual a utilizar como un sanalotodo al modelo del versa-
riin reillicita. Ni más ni menor que responsabilidad objetiva del peor modo (ya que ni
siquiera la conexión causal seencuentra demostrada).
Comoseverá, en todoel presenteanálisis, se haceunestudiocon la únicafinalidad
dedemostrar el fracaso del encuadredogmático elegido por la a quo, en cuantoa la
figura del homicidio preterintencional.
La ley sanciona a quien "con elpropósitodecausar undañoenelcuerpo oenlasa-
lud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía ra-
zonablemente ocasionarla".
El homicidiopreterintencional,talcomoapareceprevistoenla leyargentina,es un
delito autónomo (cfr. Soler, S., Derecho penalargentino, cit., t. III, 5 81,1, señalando
que los hechos preterintencionales constituyen, en realidad, figuras especiales; Nú-
ñez, R. C., Derechopenalargentino, cit., t. III, p. 103; Maggiore, C., Derechopenal, Bo-
gotá, 1955, t. IV, p. 356).
La ley argentina define, en el art. 82, un auténtico delitopreterintencional,carac-
terística que resulta de las referenciasa la culpabilidad y a la naturaleza del medioem-
pleado, conforme criterios causalistas que, críticasaparte, son relevantes para el caso.
Con respecto a la primera, excluye el dolo del delito más grave (muerte), y exigeel del
menos grave (lesiones); en tanto, que para el segundo requiere que no deba razona-
blemente ocasionar ese resultado más grave. Se toman asíen cuenta el elemento ob-
jetivo causal y el subjetivo de la culpabilidad, que son los que dan la estructura de los
hechospreterintencionales.Elanálisisdelaculpabilidad es pues, exigibleen todossus
requisitospara el homicidiopreterintencional(véaseFontánBalestra, Carlos, t. 11, 540,
4-5).
Los autores alemanes han mostrado preferencia por la técnica que considera a la
clasede hechosquenosocupa, delitoscalificados por el resultado.Comoconsecuencia
de este modo de enfocar y prever legalmente el problema -bajo el prisma normati-
vo-se cargan a la cuenta del sujeto consecuencias puramente objetivas, que han es-
tado fuera de su previsión, en virtud de la significación del resultado. Según Straten-
werth la ley exige una acción base dolosa y por lo menos imprudencia en relación con
el resultadomásgrave(Derechopena1.Partegeneral,4"ed., Hammurabi, 2005, p. 509).
Pensamos, y en el mismo sentido consideramosa W.EE., que hoy no podemos aceptar
la responsabilidad sin imprudencia. Pero incluso en esta improbable y desechable te-
sis, se requiere, de todas formas y con la óptica intencional de la lesión, causalidad en-
tre laacción del sujetoy el resultado. Unavez más, ello noes posibleentre la muerte-
nisiquiera la lesión-y la conducta de C.C.
Señala Jiménezde Asúaque la exigencia dequeel medioempleado no deba razo-
nablementeocasionar la muerte, requisito directamentevinculado al problema cau-
sal, estradicional en la jurisprudencia española (Eldelitopreterintencional,en El Cri-
minalista, t. 11,1942, ps. 222 y 227).
En referencia al aspecto subjetivo de esta figura, y para terminar de dar un com-
pleto marco de análisis del mismo, podemos decir que el criterio queveen los delitos
preterintencionales una mixtura de dolo y culpa, esel correcto.
La ley, al exigir que se obre con elpropósito de causar un daño en el cuerpo o en la
salud, impone una condición ambivalente: un requisito positivo consistenteen eldolo
de causar un daño en el cuerpo o en la salud; otro requisito negativo por el quedebe
quedarexcluidoel dolode homicidio.Así, pues, es necesarioqueel autor haya obrado
con el propósito decausar un daño en el cuerpo0 en la salud -aspectopositivo-, pe-
ro tal propósito no ha de ser abarcado ni completado por el dolo del homicidio resul-
tante-aspectonegativo-.Ciertamente, la ley noexcluyeaquíeldolo eventualde le-
siones,sinoqueadmitela muertepreterintencionalaúnenelcasodequeelautorobre
con dolo directo decausar un daño en el cuerpo o en la salud.
Es un error apreciar el dolo del autor ateniéndose únicamentea la capacidad del
medio empleado para causar la muerte, porque, aunque parezca unaverdad de Pe-
rogrullo, cada vez que se juzga a alguien por un homicidiopreterintencional, se ha
causado la muerte con un medio que razonablemente no debiera haberla causado.
No es, pues, una cuestión de posibilidad, sino de probabilidad. Inversamente, es ries-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

goso apreciar el dolo sin tomar en cuenta la probabilidad de causar la muerte con el
medio empleado. Sólo la apreciación de la culpabilidad real puede decidir en este
punto.
En efecto, una cosa es la posibilidaddecausar un daño que siempreexiste cuando
secausa la muerte, y otra el propósito oeldolo decausarun daño, queesel elemento
subjetivo inicial indispensable para quese configure la preterintención.
Nuevamente, conocimiento y voluntad de causar un daño. Aspecto subjetivo de
una conducta, de un accionar que no existió, motivo por el cual torna abstracto la po-
sibilidad de imputar esta figura típica.
En estesentido, W.EE., la imputación de homicidio preterintencional a nuestrode-
fendido no puedesustentarse, sin más ni más, sino, si uno setoma en serio los elemen-
tosdel tipo quese ha elegido (valga el término), es necesariodemostrar,comomínimo,
el dolo de la lesión y el devenir objetivo queva desde la lesión hasta el resultado de
muerte de lavíctima. Este resultado requiere una conexión objetiva entre esa lesión y
el resultado más grave y, asimismo, debe ser imputado a la imprudencia del autor. No
debe haber explicaciones del curso lesivo que compitan con aquella quese leatribuye
a nuestrodefendido. Nadadeestose hademostrad0.Y la utilización indiscriminadade
esa norma sólo es posiblesi uno está dispuesto a notomaren cuenta 100añosdedere-
cho penal.
Señores jueces: el enormemente falaz testimonio al que la juez degrado le da cré-
dito, sólo demuestra, si uno prescindiera claro de esa falsedad por un minuto, la posi-
bleexistencia de una tentativa de lesión (quequedeclaro no estamosdiciendo que ha
habido una tentativa):todo lodemáses igual a utilizarcomo un sanalotodoal modelo
del versariinreillicita. Ni másni menor que responsabilidad objetiva del peor modo-
ya que nisiquiera la conexión causalse encuentra demostrada-.
Más allá de haber quedado demostrado, en cada una de nuestras presentaciones
y a lo largo de toda la presente, y en lo quees más importante aún, en las constancias
del expediente, que no hay posibilidad deformalizar una imputación seria a nuestro
defendido, sabidoesquedeexistir la ideadeimputaraalguienestafigura penal, pre-
cisamente, C.C.noeslapersona. Por demás individualizadoseencuentra, en lascons-
tancias de autos, que no es la persona que mantuvo una riña o pelea inicial con la vic-
tima, sino otra. Incluso, y yendo más allá, también resultan individualizados,aunque
con testimoniosaislados, algún otroeventual intewinienteen esa tan mentada pelea
inicial que, claro está, también lejos esta de ser nuestro pupilo.
Aesta altura se torna una realidad irrefutable, y prueba de ello es la absoluta au-
sencia detodo testimonio que desliceel nombre0 la descripción deC.C. en aquel pri-
mer entuerto.
Lejosdelaintencióndeestadefensa, seencuentra laideadeencontrarresponsables
como argumento defensista, pero lasconclusiones aquídesarrolladas setornan impe-
riosas a la luz de facilitar la tarea de los juzgadores. Las defensas correspondientes, en
caso de existir imputación, articularán los argumentos necesarios para llevar adelante
la función encomendada, pero lo cierto es queel intento de imputar la figura en análi-
sis a nuestro pupilo está condenada al fracaso, desde el prisma de la actuación dolosa
en mirasa un resultado menos lesivo (que noexistió)~desdeel prisma, unavez más, de
la ausencia de nexodecausalidad entresu efectiva actuación y el resultado.
Señoresjueces, las reflexiones que anteceden pretenden ser un humilde aporte a
la difícil tarea del ejercicio de la jurisdicción en forma ecuánimey ajustada a derecho.
Pesea movilizarnoselafán defensista, pretendimosexponer uncuadrojurídicoob-
jetivo y la conclusión de este análisis renueva y refuerza la necesidad de desincriminar
a C.C. debido a que su conducta -probada y reconstruida en el hecho de modo con-
testea su propio descargo-carece de nexo con el resultado muerte. Es esta la razón
principal, más allá de lo particular de cada tipo penal, por la que no existe chances de
mantener la incriminación.
Sobretodoen el marcojurídico en el quesedespliega el análisisdesu conducta-la
imputaciónenindagatoria-, cuyadescripción acotael reprochea un hechoquese ha
probado que no existió pues más allá de las consideraciones expuestas, nuestro de-
fendido noagredióa lavíctima ni mucho menoslearrojóobjetoalguno.
Como conclusión de este punto: No se ha demostrado en el terreno del tipo obje-
tivoquepuedaconectarse elresultadomuerte, en basea unjuicio deimputación ob-
jetiva o meramente causal. No se ha demostrado que nuestro defendido haya reali-
lado la acción base de la lesión (dolosa). No se ha demostradoque haya habido dolo
de lesión. No se ha demostradoquepueda imputarse elresultado muerte a la h p r u -
dencia de nuestro defendido.

IKa.3. La clara violacióna la garantía dela doble


instancia
Tal como hemos advertido a lo largo de toda esta presentación, al confirmarse el
autode procesamientodictadoen primera instancia, sin precisar la calificación jurídi-
ca por la cual seestáconfirmandoeltemperamentode primera instancia, hacequeno
solo el recurso de apelación no haya tenido revisión completa sino que por otro lado
introduce una nueva causal autónoma dearbitrariedad, yaque lodecidido reciente-
mente no ha tenido revisión alguna por una instancia superior.
Así se ha dicho que: "Como bien se ha sostenido en doctrina, aún cuando pueda
concederse que la instrucción deba ser reputada de larga ymorosa, n o es del todo cier-
to que ella sólo lleve su razón de ser para preparar el deba te, 'pues en rigor sirve tanto
para ello, como tambiénpara evitarlo ysegún la Comisiónlnteramericana de Derechos
Humanos'(informe 17/94, caso 'Maqueda'), elderecho a la doble instancia nosólo am-
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

para a la sentenciapenalcondena toria, sinoa todo 'auto importante'queagraviealim-


putado. Ello máxime cuando ese 'auto importante'lleve consigo una calificación legal
con incidencia directa en el régimen de coerción personal (conf. CCC, Sala / y 44/12/07,
'Gauto, Fabio y otro', c. n032.598)".
Precisamente, tal comoocurreen el presentecaso, al habersedictadoel nuevo au-
t o de procesamiento de manera directa por la SalaVde la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Criminal y Correccional, ya que no ha dado respuesta a los planteosfor-
mulados por esta parte y por haberse precisado la calificación jurídica escogida y los
hechos sobre los cuales versó la imputación, de una manera totalmente distinta a la
realizada en primera instancia, la confirmación y al ser la resolución dictada un "auto
importante" que agravia a nuestro asisitido. ya que se lo ha privado del derecho a la
dobleinstancia, esdecir, la posibilidad quese reviseel resolutorio por el cual se lo pro-
cesa, la concesión del presente recurso de casación debe aceptarse sin más que el re-
conocimiento del derechovigente y la jurisprudencia imperante.
Especializaday reconocida doctrina ha sostenido respecto de la posibilidad de im-
pugnar el auto de procesamiento "losrecursosde quienesintervienen en un procedi-
mientopara evitar las consecuenciasperjudiciales de las decisionesde los tribunales,
enpos de intentar demostrarsu injusticia agravio)^ de lograrlo, conseguir que la de-
cisión sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modifica-
da o reformada, o, incluso, eliminada fueron mecanismosnacidos históricamente du-
rante eldesarrollo delprocedimiento inquisitivo, antescomo instancia de control bu-
rocrático que como garantía deseguridadpara lossúbditossometidosa una decisión
de autoridad ... el sistema así concebido llegó a nuestros días ... los recursossignifi-
can ... un medio de controlpor tribunalessuperioressobre elgrado deadecuación de
los tribunales inferioresa la leydel Estado, comprendidos en ella no sólo la forma de
enjuiciamiento ysusolución, sino también, enocasiones, la fundamentacióndelasde-
cisionesy la valoración que esos tribunales inferiores hacen de material incorporado
alprocedimiento ..."34.
Como ya loexpresamos, la decisión cuestionada afecta de manera contundenteel
derecho a la revisión puesto quede manera notoria se hizo caso omiso a la argumen-
tación dada por esta parte en la vía recursiva y la confirmación se sustento en el reco-
nocimiento de un hecho por el cual nuestro defendido no fue indagado, resultando
serabsolutamentesorpresiva laconfirmación por partedela CámaradeApelaciones.
Dicha resolución novedosa, no ha sido revisada por ningún tribunal.
El pronunciamiento referenciado en los párrafos precedentes demuestra lo que
venimos sosteniendo todavez que, la SalaVde la Cámara de Apelaciones al disponer

34 Maier, Derechoprocesalpenal,t. l. "Fundamentos", 1999, p. 707


la confirmación del procesamientoen la manera en la que lo hizo, sin ningún tipo de
fundamento serio ni análisis procesal que pueda ser sostenido válidamente, ha res-
tringido el derecho de defensa, al privar a esta parte del derecho a recurrir una deci-
sión desfavorable.
Siguiendo al Profesor Alberto M. Binder en su obra Introducción a l derecho pro-
c e ~ a l p e n a lpodemos
~~, afirmar que la posibilidad de hacer revisar una decisión ad-
versa integra el derecho dedefensa queexigeuncontroldeaquellosactosdegobier-
no(art. lo, CN)quepuedan generar un agravioa alguna de las partes. En el caso bajo
análisis, se ha privado a esta defensa técnica del mecanismo de revisión de las decisio-
nes perjudiciales a los intereses que asistimos, afectando de este modo la garantía
constitucional a la doble instancia.
De este modo Binder recuerda "elcontroldelproducto genuino deljuezse realiza
a través de ciertos mecanismosprocesales que pueden provocar una revisión totalo
parcial de esa sentencia y, por extensión, también otros actos procesales que produ-
cen efectos jurídicos eventualmente gravosos para alguno de los sujetos procesales.
Esosmecanismosprocesalessonlosrecursos: estosson los medios de impugnación de
la sentencia y otras resoluciones, y a través de ellos se cumple con el principio de con-
trol. La idea de control también es un principio centralen la estructuración delproce-
so y de todo elsistema dejusticia penal. Esta idea de controlse fundamenta en cuatro
pilares: a) la sociedad debe controlar cómo susjueces administranjusticia, b) elsis-
tema dejusticia penal debe desarrollar mecanismosde autocontrol, para permitir la
planeación institucional, c) lossujetosprocesales tienen interésen que la decisiónju-
dicialsea controlada, d) alestado le interesa controlar cómo susjueces aplican elde-
recho (...)podemos analizar los medios de impugnación desde dos perspectivas fun-
damentales: una, como un derecho deimpugnación, ligado alvalor 'seguridadjurídi-
ca'y como u n medio para evitar los erroresjudiciales en elcaso concreto: la otra pers-
pectiva se basa en la necesidadsocial de que las decisionesjudicialessean correctas (o
cumplan su función pacificadora), y el derecho sea aplicado de un modo uniforme y
equitativo ...".
Señoresjueces, la decisión de la Sala Vvulnera de manera flagrante el derecho al
recurso,consagradocomoya lo hemosexpuesto,en los Pactos InternacionalesdePro-
teccióndeDerechosHumanosquetienen desde 1994jerarquíaconstitucional(art.75,
inc. 22).
"La idea delrecurso como derechoaparece en la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (Pacto de SanJosé de Costa Rica) que ensuart. 84 sobregarantíasju-
dicialesdice 'durante elproceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las

35 Binder, Introducciónalderecho procesalpenal. Zaed.,2002


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho de recurrir del fallo antejuez, o tribu-
nalsuperior'.. . de este modo, pues, la 'impugnabilidad'de la sentencia y de otros fa-
llos importantes se vincula a las garantías judiciales mínimas; y un proceso penal ga-
rantizadordebeestablecerelderecho o la facultadde recurrirel fallo ..."36.
Esta idea entonces, del derecho al recurso es la afectación que ha sufrido esta de-
fensa con la decisión suscripta por los integrantes de la Sala I de la Excma. Cámara del
Fuero, lo quegenera cuestión federal suficiente para habilitar la intervención deesta
Excelentísima Cámara de Casación y lo que, asimismo y deforma paralela, genera la
existencia de una sentencia equiparables definitiva.
De igual modo, se ha expresado la jurisprudencia al decir: "La resolución que de-
niega o restringe la posibilidad de interponer un recurso discernidopor la ley, lesiona
eldebido proceso al cercenar la amplituddel curso procesala la cual tiene derecho la
parte interesada ..."37.
"Cuando existe un recurso discernido por la leyy el mismo es indebidamente im-
pedido por lajurisdicción, se hiere eldebido procesoyelderecho de defensa enjuicio.
Ello, en tanto siexiste másde una instancia, elderechoa lajurisdicción concede aljus-
ticiable la posibilidad de utilizar todas ellas de conformidad con las reglas procesales
de disponibilidad ..."38.
Finalmente enseña Binder que "el derecho a recurrir el fallo ante unjuezo tribu-
nalsuperior, se debe entender como el establecimiento de un mecanismo de control
real sobre el fallo (...) el derecho fundamental consiste en la facultad de desencade-
nar un mecanismo realyserio de controldel fallo, por un funcionario distinto delque
lo dictóydotado deperderpara revisarel falloanterior, esdecir, quesurevisión nosea
meramente declarativa, sino que tenga efectos sustanciales sobre el fallo. Ese es el
sentido, a mijuicio, de la exigencia de unjuezo tribunalsuperioc no tanto unproble-
ma dejerarquía del tribunal, sino una cuestión de poder. Sepide un tribunalojuezcon
poderrealde revisar el fallo. Elotorgamiento de esa facultaddeberseramplio. Tanto
en lo que respecta a laspersonasa quienesse reconoce esa facultad (impugnabilidad
subjetiva), como a las resolucionesjudiciales que pueden ser recurridas (impugnabili-
dadobjetiva). Podemosdecir, pues, que en elespíritu del Pacto de San José, que dire-
ña las garantías básicasde un proceso penal, se halla el criterio de que todas las reso-

36 Binder, Introducciónalderechoprocesalpenal,Zaed.. 2002, p. 286,


37 STCorrientes. 11111/97, "Banco Riode La Plata c.Arjol, FranciscoL.A. y otra", LLLitoral,
1999-826.
38 STCorrientes, 13110197, "Provincia de Corrientesc. Ferrando, Juan A,", LLLitoral, 1998-
1-978.
lucionesjudiciales que producen algún agravio deber poder ser recurridas por todas
laspersonas que intervienen en eseproceso penal ..."39.
El problema esclaro. Detodos modos, anticipándonos acualquiercriterio adverso,
debernosanalizar en particular las normasadjetivasafectadas por el criterio de W.EE.
para convalidar la necesidad detachar con nulidad su actuación.
Podría quizásargumentarse, bajo unavisión solapada del planteo, queel denomi-
nado derechoaldobleconformese limitaal derechodel imputadocontra la sentencia
condenatoria y por ello, noesviablesu preservación frente al auto de procesamiento.
Sin embargo, tan intempestiva respuesta, cedetoda posibilidad deaciertosi sead-
vierte que, en el sistema procesal que rige el proceso -cuya constitucionalidado le-
galidadelSuperior no ha destacado-el auto de procesamiento es una medida cau-
telar revocable y recurrible por el imputado.
Deeste modo, la existencia de un recurso expresamente previsto-no ya en elcon-
texto genérico delart 4340449del CPPNsinopuntualmenteporelart 311del CPPN-
demuestra que en el sistema actual, el derecho constitucional al recurso, como mani-
festación delderechodedefensa, hasido reglamentadodemodo particular en relación
al autode procesamiento.Y ellotieneexplicación con el carácter irrecurriblede la deci-
sión quedispone la elevación a juicio, sobre la cuál, en aquellos sistemasdonde no exis-
teauto deprocesamientoo éste no es recurrible, se habilita un recurso del imputado.
Así las cosas, la decisión cuestionada, además de hacer oídos sordos de la garantía
constitucional descripta, aplica, contra legem el sistema procesal al impedir la articu-
lación de un recurso hábil, posibley legítimo.
Y de este modo, enlazando la ausencia de posibilidad de recurrir el auto de eleva-
ción a juicio-dispuesto porla letra de la leyadjetiva-con el impedimento impues-
t o porel Superior, en el casoconcretode recurrirelautode procesamiento,vemosque
en la presentecausa, nuestrodefendidoseencuentraen riesgodesersometidoa otra
etapa procesal de carácter más gravoso (por la mera participación) sin chances de re-
visión alguna de la legalidad de la imputación. Amén de inválido, se trata de un pro-
cedimiento desdetoda óptica inadmisible.
Deeste modo, resulta imposible mantener lachancedequeselecerceneal impu-
tado toda posibilidad decontrol o revisión sobre la decisión de mérito en su contra.
Más aún cuando nuestra petición no es aislada sino que resulta compartida.
En este sentido, los Estados partes tienen la obligación genérica de "respetar los
derechosylibertadescontenidosen[la ConvenciónAmericana]y(.. .) garantizarsu li-
breypleno ejercicio a toda persona sujeta asujurisdicción, sin discriminaciónalguna "

39 Binder, Introducciónal derecho procesalpenal, Zaed., 2002. p. 287.


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

(CIDH, 1.1) y de "adoptar (...)lasmedidaslegislativaso deotrocarácterque fueren ne-


cesariaspara hacer efectivos tales derechos y libertades" (CIDH, 2). Tal obligación es
un deber inmediato e incondicional impuesto por la misma C o n ~ e n c i ó yn en
~ ~nues-
tro caso, impone la concesión delpresente recurso de casación, asegurando eldere-
choa la doble instancia.

IKb. La arbitrariedad de la decisión


Iilb. 1. Laarbitrariedadporla falta de consideración de loselementos
de prueba en relación con los requisitos típicos
de la imputación

Anticipamosqueintimamentevinculadacon laafectaciónal principiodecongruen-


cia, seencuentra la causal dearbitrariedad quede1 mismo modo justifica la inmediata
intervención de la Cámara Nacional decasación Penal, debido a que nuestrodefendi-
doesdestinatariosdeunautode procesamiento-dictadodirectamentepor un tribu-
nalde alzada por el cambio de la base fáctica entre el auto deprocesamiento yla con-
firmación de dicho resolutorioporparte de la Sala V-que no resulta una derivación
razonada del derechovigente.
Puntualmente,ello puedesintetizarseseñalandoque la modificación delos hechos
imputados, desarrollada más arriba, es indudable consecuencia o, quizás, una agra-
vante, de la absoluta omisión de consideración o tratamiento de las constanciaspro-
batorias en relación con el tipopenalque se atribuye.
Nuevamente en esta oportunidad, cuesta poder dilucidar cuál fueel camino inter-
pretativoseguido para llegara una conclusión detamañascaracterísticas. "Lamotiva-
ción de lassentenciases, verdaderamente, una garantía grande dejusticia, cuando me-
diante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis tipográfico, eliti-
nefario lógico que eljuezha recorrido para llegara su conclusión; en talcaso, sila con-
clusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en
qué etapa desu camino perdió eljuezla orientación. Esconveniente que eljuez tenga
también, aún en pequeño grado, algo de la habilidaddelabogado;porque, alredac-
tar la motivación, debe ser el defensor de la tesis fijada porsu conciencia".
En el mismosentido el doctorTragant sostuvo que: "Aunrigiendoelantiguocódi-
go deprocedimientosnuestro másAlto Tribunal hubo desostenerque la exigencia que

40 OpiniónConsultiva no7/86delaCorteIDH,29/7/86, "Exigibilidaddelderechoderectifi-


cacióno respuesta reconocido porel art. 14de la CADH".
los fallosjudiciales tengan una fundamentaciónsuficientey objetiva deriva concreta-
mente de dosprincipios de na turaleza constitucional: elde la garantía de la defensa en
juicio y el de la forma republicana de gobierno. Para que exista 'juicio'en el sentido
constitucionaldel término, es decir, para quese pueda considerarrespetada la garan-
tía de la defensa, esnecesarioque en el transcursodelproceso se hayan observado cier-
tas formassustanciales relativas a la acusación, defensa, prueba ysentencia (CSJN-Fa-
Ilos, 116:23; 119:284; 172:188; 189:34entre otros) ".
Precisamenteloquesucedeen la resolución recurridaes lodescriptoen los párrafos
precedentes: no puede entenderse cual fue elitinerario lógico que losmiembrosdela
Sala Vhan recorrido para arribar a sus conclusiones.Todo ello termina por configurar
un poroso plexo probatorio, de manifiesta ineficiencia probatoria a los efectos de im-
putar los hechosqueaquíse investigan y constituyendo, de manera directa,en arbitra-
ria la resolución queaquíseataca. " ...Jurisprudenciaydoctrina hansentadolosrecau-
dosque la motivación debe r e u n i r 4 n cuanto a forma y contenido-para dar validez
al fallo y excluir la arbitrariedad: expresa, clara, completa, legítima, Iógica. A este Últi-
mo aspecto alude el criterio de la Corte con que se inicia preside este análisis, yse refie-
re al deber de observar las reglas del recto entendimiento humano que presiden la ela-
boración racional de los pensamientos, que deacuerdo a lasconstruccionesiusfilosófi-
cas, debe reunirloscaracteresde 'coherente'-congruente, no contradictoria, inequí-
voca, a fin de no violar los principios de identidad, contradicción y tercero excluido-,
'derivada'-concordante, verdadera, suficiente, respetando elprincipio de razón sufi-
cienteyadecuada a lasnormasde la psicología yde la experiencia común ..."4'.
".. . La motivación de la sentencia, para ser válida debe ser Iógica y tener determi-
nadascaracterísticas, debe ser coherente, es decir, constituida por un conjunto de ra-
zonamientosarmónicosentre sí, formuladossin violar losprincipios de identidad, de
contradicción y del tercero excluido. Para ello entoncesserá congruente, en cuanto a
las afirmaciones, las deducciones y las conclusiones que deberán guardar adecuada
correlación y concordancia entre ellas; no contradictoria, en elsentido de que no se
empleen en elrazonamientojuicioscontrastantesentresí, quealoponerseseanulen;
inequívoca, demodo que loselementosdelraciocinio no dejen lugara dudassobresu
alcanceysignificado, ysobre las conclusionesque determinan. Todasestas exigencias
vienen a reunirse en la práctica en la regla de no contradictoriedad que es la de más
habitualaplicación. Además la motivación debe ser derivada, es decir, debe respetar
el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido
por inferencias razonable deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones

41 STRawson, 18/3/94, causa noOOOA000010, "Miche, Ernesto José y otra". En igual senti-
doy del mismotribunal, el fallo del 20/10/99. "Uzqueda, Isidro".
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

que en base a ellasse vayan determinando, a la vez que de los principios de la psicolo-
gía yde la experiencia común ..."42.
"Elsistema de lalibre convicción osana crítica racionalestablece la másplena liber-
tad de convencimiento de losjueces, pero exige, que las conclusionesa que se llegue
sean el fruto razonado de laspruebasen quese lasapoye (...) Lasana crítica racionalse
caracteriza, entonces,porlaposibilidaddequeelmagistradologresusconclusionesso-
brelos hechosdela causa valorando la eficaciaconviccionaldela prueba con la totalli-
bertadpero respetando, a l hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas
de la lógica (constituidaspor las leyes fundamentales de la coherenciay la derivación,
ypor los principios lógicos de identidad, de no contradicción, de tercero excluido y de
razón suficiente), los principios incontestables de las ciencias (no sólo de la psicología,
utilizablepara la valoración de dichoso actitudes) yla experiencia común (constituida
por conocimientos vulgaresindircutiblesporsuraízcientífica)..."43.
Como ya se demostró en los capítulos anteriores, a los cuales nos remitimos brevi-
tatircausae, los requisitos mínimosexigidos por el sistema de la libre convicción osa-
na crítica racional se encuentran lejos de ser respetados, por lo que la decisión recu-
rrida debeser revocada.

IKb.2. La arbitrariedaden la evaluación realizada porla Sala V


de la CNCCde los elementos que obran agregados a l expediente.
Elcaso omiso a l o realizado por nuestro asistido
En cuanto a los motivos de fondo por los cuales sedictó el procesamiento de nues-
tro defendido y su confirmación por parte de la SalaVes necesario aclarar, en primer
término, que se llega a esta instancia luego de haber transitado un caminopmcesal
distintoal de los otros imputados respecto de los cuales también se estaba revisando
su procesamiento.
Talescircunstanciastraencomomínimola necesidadderesaltaralgunascuestiones:
- La Sala Ill de la Cámara Nacional de Casación Penal, no ha analizado ni revisa-
doen su última intervención en los presentesactuados la situación de nuestro
defendido. Resolución sobrela cual másadelante, regresaremosbrevemente.
- Por otra partees imprescindible repasar la cronología de los hechosy las reso-
luciones de mérito que hacen a nuestro defendido, l o quepermitirá darma-
yorclaridadaloqueserianuestmprimeragravio,laindefinicióndelhechopor
elcualseloprocesó en la resolución que se recurre. Aldia dehoy n o hemosad-

42 STRawson, 18/5/01, "Montre Canovil, Eusebio y otra". causa noOOOA000006. En igual


sentido y del mismotribunal. 15/5/02, "S., A. F. c. Pcia. desanta Cruz".
43 CCCTrelew, 13/9/02. Sala B. "Fiscalía de Feria". causa n"OOOPOOOl13.
vertido con claridadcuálesconcretamente;solopodemos realizar conjeturas
alrespecto.
- El hechoocurrióel ...deabril de ...
- C.C. declaró, en una primera partede la instrucción, dosvecesen la causa;
el ...deabrilde ... (fs. 1711175)yel ... deseptiembrede ... (fs. 1796).Tam-
bién participódeun careoyde unaruedadereconocimiento.
- Desdeel inicio de la causa, a C.C. se le hizo una sola y única imputación, es-
pecial~distinta a la del resto de loshputados: ".. . el haberarrojado con-
tra la persona de E.E. eldía ...de abrilpasado entre las00:OO y las l:30 ho-
rasen cercaníasdelacalle. ..y. ..de esta ciudad, un cascote de baldosa con-
trasuespalda, agresiónquehabria contribuidos causarlamuerte dela víc-
tima, producida cerca de las2:W horas del mismo día en el halldel edificio
de departamentos ubicados en ..., no..., sitio hasta el c u a l - e n compañía
de variaspersonasmás-elcomparecien te habría peneguido a la carreraal
nombradoE.E.yasusdosacompañantes, bajolapresunta falsaimputación
de haber sido desapoderado porparte de aquél de un teléfono celular, he-
choa travésde cuya denuncia se convocó la intervención del C. C. ...".
- Esta imputación se mantuvoyfuereconocida en lasdistintas instanciasju-
diciales.
- Asiel autodeprocesamientodel ...deabril de ..., dictado por la JuezT.S.,
por lamisma calificación que hoyseencuentra nuevamenteimputado.
- Resoluciónde la Sala I de la Cámaradel Crimen, de fecha ...dejulio de ...,
en la cual seconfirma el procesamientoy secambialacalificación,poque
era imposible encuadrarlo en homicidiopreterintencional.
- Resoluciónde lasala Illdela Cámara decasación Penal, de ...de mayo de
..., por el cual se revoca la resolución de lasala Ide la Cámara delcrimen.
- ResolucióndelaSala IVdelaCámaradelCrimen, defecha ...deagostode
...,por medio de la cual se dicta la falta de méritode C.C.
- Todoeste repaso nos permite iden tificarelagravio mencionado.
- Si la imputaciónporlacualseprocesóanuestrodefendidoespor: "haber
lanzadolapiedra": cobra relevancia la resolución dela Sala IVdefecha ...
de agosto de ...Lamencionadaimputaciónya fue decidida hacecasicua-
troañosydemaneranegativarespectodeC.C. En loqueaquíimporta, en
dicho fallo, se expresó:
- "Finalmente, en cuanto a la participación en los hechos de C.C., si bien
K.K. y J.J. afirmaron haber visto que una piedra impactó en la espalda de
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

E.E. duran teel trayecto desu huida yK.K. brindó una descripción dela ves-
timenta que llevaba quien laarrojó, coincidente con la que tenía puesta el
imputado en su detención, lo cierto es que no se han practicado hasta la
fecha los reconocimientosen rueda dispuestosenla causa, entre aquellos
testigosyelimputado C.C., con el objeto de establecer-con mayor rigor
procesal-su nivelde intervención ".
- Laruedadereconocimientoserealilóel ...deseptiembrede ..., con laque
participaron J.J. y K.K.y ningunopudoidentificara nuestrodefendido.
- Taleslafalta dedefinición delhecho,Ia cualrepercuteenelderechodede-
fensa de C.C., que al no precisarse el hechopor el cualse lo procesa, pro-
ducto de la arbitrariedad del juez de grado, permanentemente se con-
funden distintos momentos, relacionando a nuestro defendido con una
piedra. Todoclaro estámomentosantesdel hecho investigado.
- Sobreestepunto, yyaadvertido un nuevomotivo de agravio.no sólo que
cualquier lector de las contancias delexpediente advertiría queserelatan
momentos distintos, sino que también el anterior tribunal que intervino
manifestó al respecto que: "No obstante, tal situación se produjo en un
momento distinto, claramentedistinguibleenel tiempo, en relación con el
posterior lanzamiento de otra piedra e impactó en la espalda de la víctima,
según lo relataron los testigos J.J. yK.K. Un hecho ocurrió frente al kiosco,
en la esquina de ...y ...y ..., y otro se desarrolló en la huída y persecución
quesegeneróenlaavenida ...Deallíentoncesquela primera secuencia del
hecho (donde el imputado fue visto tomar un elemento contundente del
que luegose desprendió)nada aporte en la ponderación delsegundo mo-
mento en el que un objeto de la misma especie fue arrojado a K.K. mien-
tras huía. Esque no necesariamentela persona que fue vista tomarlo y de-
sasirsedeé1,pudo haberlo recuperadopara utilizarlo después". Anuestro
juicio ese es el razonamientoutililadopor eljuezde grado. C.C. essinoni-
mo de piedra y como consecuenciade ello lo hvolucra en este hecho.
- En este escenario, apesar de la falta dedefinición delhecho, lasposibles
imputacionesparecen serclaraspara uno u otro supuesto.
- Para aquélde "haberar~vjadounapiedra"nosololo ya dicho, sino lo que
aparece en las prueba de la causa avaladas incluso por las partes acusa-
doras, como así también por lo manifestado por otros tribunales en este
expediente.
- "...No puede soslayarse que el p~vtocoloautopsia1 no dio cuenta de la
presencia de lesiones en la zona en que ellos mismos dijeron que sepro-
dujoelimpactonilasprendasque vestiala víctimaevidenciaronsignosde
violencia, tales como rotura o desgarramiento.Así pues, la incidencia de
tal hipotético golpe (de cuya existencia, insistimos, no reporta el médico
F.T. en la autopsia) no fue,porende,particularmente contempladaala ho-
ra de precisarse las causas de la muerte de E.E.".

Ahora bien, s i el supuesto de la imputación fuera haber estado cerca del lugar en
el que ese día sucedieron los hechos investigados en esta causa, la situación y los mo-
tivosdel agravio producto de laarbitrariedad serían muchomayoresaún.Con toda la
arbitrariedad aquíexpuesta, no queda otra solución queconceder el presente recur-
so decasación.

lUb.3. La falta de fundamentación delembargo


dispuesto
Por último, también debemos hacer una mención específicaa losembargosdispues-
tos, ya quetambién en cuanto a este punto seomitetoda referencia a los planteos rea-
lizados por esta defensa, resultando, nuevamenteaquí, una flagrantearbitrariedad.
Así tenemos que W.EE.confirman, sin más, las diferencias efectuadas por la sen-
norjuez degrado en cuanto a los montos de losembargosen basea un criterio inexis-
tentejurídicamente.
Si a todos los imputados se les endilga el resultado muerte, los parámetros prote-
gidos por el art. 518del CPPNson los mismosy por ello lasdiferenciasen los montos no
encuentran justificación alguna.
Incluso en el marco de la reparación de daños y perjuicios el valor vida indemniza-
bleo el daño moral es uno solo y no sevincula con el modo de causar la muerte. Lavi-
da novale máso menos porque haya acabadoen virtud de un obrar doloso oculposo.
Noobstante, porotro lado, noselogra identificarlasrazonesdelatabulaciónefec-
tuadasal momento deestablecer el monto final embargado. No seda una sola razón
que sustente la elección realizada.
Por ello, los embargos dispuestos se presentan absolutamente injustificados y res-
ponden, una vez más, al exclusivo decisionismo, primero, de la señor juez de grado, y
en segundo término, de W.EE.lo cual genera un gravamen irreparablea nuestroasis-
tido, razón por lacualesta decisión debesser revocadatambién en cuantoa ese punto.
Los pasos lógicos y que, como vimos, imponen la totalidad de nuestros preceden-
tes jurisprudenciales, fueron absolutamente omitidos por la Sala Vde la Cámara del
Crimen al disponer de manera directa y sorpresiva el embargo respecto de nuestros
asistidos. Como dijimos, el decisionismo con el que actuó el Superior fue el hilo con-
ductor de todo el decisorio.También en cuanto al embargo.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Por ello, los embargos dispuestosse presentan absolutamente injustificados y res-


ponden, unavez más, a la exclusiva voluntad de los Señores magistrados integrantes
deestaSalaV, locualgenera un gravamen irreparablea nuestrodefendido, razón por
la cual esta decisión debes ser revocada también en cuanto a ese punto.

V. FORMULARESERVAS
De conformidad con lo expuesto, encontrándose en tela dejuicio la debida aplica-
ción de principiosy garantías reconocidosconstitucionalmenteenumeradosa lo largo
deesta presentación, para el casode noatenderse nuestros reclamos, formulamosex-
presa reserva de recurrir en queja ante la Cámara decasación Penal de la Nación y, del
mismo modo, del caso federal, deconformidad con lostérminosdel art. 14de la ley 48
pordirectaaplicación delagarantíadeldebidoprocesolegal,el principiodelegalidad,
el plenoejerciciodel derechodedefensa, el respetodel principiodecongruencia, el de-
rechoa larevisión delfallo perjudicialal imputadoydelderechodetoda personaacon-
tar en el plazo más breve posible, con una resolución que ponga fin de manera defini-
tiva a la situación de incertidumbrequegenera la existencia de un proceso penal.
Asimismo, hacemos reservadelos recursoscontenidosenelart.2°,ap.30, inc. b)del
PlDCyPy del Pacto deSan JosédeCosta Rica. Del mismo modo se hace expresa reserva
del recurso contenido en el art. 2",ap. 3",inc. b) del Pacto celebrado en la ciudad de
New York (EEUU) el 19 de Diciembre de 1966 y que fuera aprobado por la República
Argentinasegún ley23.313yquetienejerarquíadeleyvigenteennuestropaísdecon-
formidad a nuestra Constitución Reformada al igual que el contenido en el Pacto de
San José decosta Rica.

VI. PETITORIO
Por lo expuesto, de W.EE. solicitamos:
1. Tenga por interpuesto en tiempo y forma adecuados el presente recurso
decasación.
2. Conceda el recurso decasación interpuesto.
3. Oportunamente, y conformelodesarrollado, revoquen ladecisión puesta
en crisis en todo cuanto ha sido materia de recurso.
4. Subsidiariamente, tenga presente el mantenimiento de las reservas for-
muladas.

PROVEER DE CONFORMIDAD. QUE DE HACERLO,


SERAJUSrlClA
INTERPONERECURSO DE CASACIÓN. CONSTITUYE NUEVO DOMICILIOLEGAL.

MOTIVAN

...
EXCMA. SALA DE LA CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES
EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CABA:
..., ...,
(CALLE No PISO lo)

A.A., con DNI no .... porderecho propio, conjuntamentecon misabogadosdefen-


sores de confianza', el doctorM.M., inscriptoalP ..., Fo...del CPACF y G.G., inscrip-
t o al P ..., Fo ... del CPACF, constituyendo nuevo domicilio legal en la Avda. ..., no ...,
piso ...",oficina " ..." de esta Ciudad en la causa no ...120..., caratulada "A.A. y otros
slDefraudación poradministraciónfraudulenta", aV.5. respetuosamentenospresen-
tamos y decimos:

l. OBJETO
Que, en tiempo y forma adecuados, en los términos del arts. 456, incs. l o y2'y 457
del Código Procesal Penal dela Nación-enadelante CPPN-venimosa interponerre-
cursodecasacióncontra la resolución de W.EE., defecha ...deagosto de ......,por la
quesedispuso "Confirrnarelinterlocutorio docurnentadoa 6. ...l... en cuanto fuera
materia deapelación (art 455, CPPN)", porconstituir un resolutorio manifiestamente
violatoriodelderechodedefensaen juicioy el debido proceso legal ysus principiosde-
rivados, comoser el principiodecongruencia. el derechoa contarcon una imputación
clara precisa y circunstanciada, el principio de congruencia y el derecho a la doble ins-
tancia-porno haberdado tratamientoaciertosagraviosplanteadosporlaparteypor
conformarnuevosagraviosquedebensermotivoderevisión-, como asítambién vul-
nera el principio de legalidad, resultando en definitiva y en su integralidad, una reso-
luciónarbitraria, dadoel profundodesicionismoenelquese ha incurridoal momento
de lavaloración probatoria yante la omisión del tratamientodecuestiones planteadas
por la defensa, lascuales resultaban ser conducentes para la resolución final del caso.
En razón de ello, previa revisión de los requisitos de admisibilidad formal, requie-
ro de W.EE. sedisponga laelevación deestasactuacionesa la Cámara Nacional deCa-
sación Penal y una vez allí y substanciado el presente recurso se resuelva conforme a
lo aquípeticionado, casando la resolución recurrida y disponiendo su nulidad.

' Abogados defensores de confianza propuestos por el suscripto mediante presentación


realizadaelmiércoles... deseptiembrede..., enelJuzgadodelnstrucciónno18;Secretaria no156.
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II. REQUISITOS DE ADMlSlBlLlDAD


En primer lugar, señalamosaW.EE. el cumplimientodetodos los requisitosdefor-
maque habilitan estavía recursiva, deconformidad con lostérminosdel art.456, incs.
loyZ0delCPPN.

En efecto:
a) La presentevía recursivaseinterponedentrodelosdiezdíasdenotificada lade-
cisión queaquícuestionamos, yaque habiendosido notificadoscon fecha ...de
agosto de ..., la interposición del presente recurso vence el jueves ... de sep-
tiembre, en las dosprimeras horashábilesjudiciales.

b) Se trata de una sentencia equiparable a definitiva en los términos del articulo


457 del Código de rito, tal como sedesarrolla en el acápite correspondiente-
1l.a.-del presente recurso.

C) Se alega la errónea interpretación de la ley penal sustantiva -inc. l o d e l a r t


456, CPPN-y la inobservanciade las normas prescriptas bajo pena de nulidad
-inc.Z0delart 456, CPPN-por laevidenteeinnegableviolación delasgaran-
tías referidas a la estricta vigencia de la fundamentación de las sentencias, la
omisión de tratamiento de cuestiones fundamentales presentadas por esta
parte, el principio de congruencia y la obligación de definir correctamente la
imputación, el derecho a la doble instancia oderechoa recurrirelfalloantetri-
bunal superior, consagradoen elart.8', n02,h del PactodeSanJosédeCostaRi-
ca y art. 14, n05del Pacto Internacional, el debido proceso legal, el derecho de
defensa, al principio deestricta legalidad y el plazo razonable.

d) Oportunamente,sereservó la chancederecurriren casación previendo la posi-


bilidad derechazodelplanteo, sin perjuiciodelocual,valeresaltarque, la men-
cionada reserva, no resultaba necesaria toda vez que el agravio en cuestión
-afectación degarantíasconstitucionales-es establecido por nuestro Códi-
go ritual bajo pena de nulidad absoluta, lo queeximedicha reserva.

1l.a. Requisito deadmisibilidaden particular:


l a asimilación a definitiva de l a decisión
cuestionada

En atención a que la cuestión debatida -confirmación delauto deprocesamien-


to- ha encontrado posicionesencontradasen cuantoa la procedencia desu revisión
porvía del recurso de casación, entendemos necesario establecer, como antecedente
ineludible, que la decisión en cuestión y en el particular casoque nosconvoca, resulta
de aquellas incluidas en los términos del art. 457 del CPPN.
En esta línea, se ha dicho que: "Elrecuno seconcede contra lassentenciasdefiniti-
vasy losautosquepongan fina la acción o a la pena o hagan imposible que continúen,
además de otros casosespecialmenteprevistos (art. 457, CP) "*.
Y porello, siguiendoaimportantedoctrina3entendemosque " ...nointeresa tan-
to la regla: sentencia definitiva, sino su excepción: sentencia equiparable -por sus
efectos-a definitiva. En efecto, aun sin recurrira las nociones técnicas, sabemos que
esdefinitiva aquella sentencia que finaliza elexpedienteconunadecisiónsobreelfon-
do de la cuestión litigiosa en debate y tiene la virtualidad fundamentalde agotarlaju-
risdicción del tribunalque la dicta. Esla regla jurídica individualque determina la con-
ducta que han deseguirlaspartesligadasalproceso en torno alobjeto de la contienda
judicialqueaquella ha dirimido, ysuconsecuenciaprincipalesla cosajuzgada material
una vez que quede firme. Lo que importa, entonceseslogrardeterminarelconcep to y
aplicaciones de lo que debe entenderse porsentencia equiparable a definitiva. A tra-
vés de una larga seriejurisprudencia/, la Corte Suprema -en el marco procesal del re-
curso extraordinario- ha definido la sentencia definitiva y ha ido estableciendo cuá-
lesson aquellasqueporsusefectosse le equiparan. De ellosurge quesentencia defini-
tiva esaquella quea) dirime opone finalpleito (...) e) causa un gravamen de 1 ) impo-
sible, 2) insuficiente o, 3) tardía reparación ulterior.
De lo dicho se tiene que, a los efectos de la apelación extraordinaria, puede obte-
nerse una sentencia equiparablea definitiva en cualquier etapa delproceso, siempre
ycuandosedéalguno de losrequisitosmencionados ..." (el destacado nos pertenece).
Con la intención deevitary anticipar cualquier razonamiento apresurado por par-
tedelaCámaradeApelacionesafirmandola inexistenciadesentenciadefinitiva, esne-
cesariorec~n~cerelerror, especialmenteenelcasodeautos,enqueincurrealguna par-
tedelajurisprudenciaaldeterminar que, en principio, lasdecisionesrelativasal proce-
samiento del imputado no constituyen sentencia definitiva ni pronunciamiento que
pueda equiparársele, siendo queen todocaso, deberá concluirsequecabía hacer ex-
cepción a este principioen casodeversecomprometida una cuestión federal, comode
hecho-ytalcualse verá-sucedeen elsub lite.
Así: "En igualsentido se ha resuelto que es equiparable a una sentencia definiti-
va la decisión que desestimó elpedido de sobreseimiento fundado en la extinción de
la acción penalsise encuentra involucrada una cuestión federal"4.

De la Rúa, La casación penal. El recurso de casación penal en el nuevo Código Procesal


Penalde la Nación. 2000, p. 178 y ss.
Bianchi. La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario, Estudiode lasresolucio-
nesinterlocutoriasequiparablesasentenciasdefinitivas. 1998, p. 32y siguientes.
Bianchi, La sentencia definitiva ante el recurso extraordinario, Estudio de lasresolucio-
nesinterlocutoriasequiparablesasentenciasdefinitivas, 1998, p. 152
L A DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

En nuestro caso, la flagrantevulneración del principio de congruencia, la increíble


lesióna lagarantía del imputadoaqueseledefinael hechodeatribución personal, su
relación con el preliminar montaje probatorio y con los primerosvestigios de lasfron-
terastípicas, como consecuenciade la garantía procesal del derecho constitucional de
defensa -necesidadde una imputación, conocimiento de esa imputaciónyderechoa
ser escuchado en relación a esa imputación-, como así también la violación del dere-
cho aobtenerel dobleconformesobre una decisión perjudicial y, en particular, laarbi-
trariedad deladecisión como manifestaciónadicionalde la garantíadedefensa en jui-
cio, son másqueevidentesy parecesobreabundantesu explicación. Setratadeunade-
cisión cuya falta devinculación con el contexto procesal de la causa puededejaratóni-
toa cualquier lector desprevenido. Deeste modo, al estardeterminada laconcuIcación
delos mencionados principiosconstitucionales, negarlaexistencia de unacuestiónfe-
deral-yalserla mencionadasólo una deellas-noesotracosaqueintentar poner un
velo encubridor a una realidad quesetorna a todas luces, evidente.
Pero para no caer en afirmaciones dogmáticas, veamos en detalle la vulneración
de los principios constitucionales mencionados.
Veremosquelasvulneracionesa principiosy garantíasconstitucionales-plasma-
dasen la ConstituciónNacionalylosPactos Internacionalesde Protección de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22)-es manifiesta, siendo quese evidencia una clara muestra
de la violación de las garantías referidas a la estricta vigencia de la fundamentación
de las sentencias, la omisión de tratamiento de cuestionesfundamentales presenta-
das por la defensa, la violación a la garantía de la doble instancia, el debido proceso
legal, el derecho dedefensa, al principio deestricta legalidad y el indubioproreo.
Por ello, nos encontramos ante la existencia de una de las excepciones a la regla
mencionada másarriba, pudiendoconcluirdemanera inequívocaquesetrata de una
sentencia equiparables definitiva por sus efectos.
Si loexpuestoaún noessuficiente para convenceral másincrédulode los intérpre-
tes-como aquelquepadecede "ceguera voluntaria"-, nos resta argüir, la flagran-
teviolación al derecho del imputado a obtener un pronunciamiento que ponga tér-
mino del modo más breveal enjuiciamiento como manifestación de la garantía cons-
titucional de la defensa en juicio teniendo en cuenta queA.A., está siendo sometido
a proceso sin quesiquiera sedefinasu hecho, algo que transforma acualquier proce-
so de másdetres minutosdeduración en irracional.
Estáclaroquela extensión del presente proceso-aunqueaquílo mássorprenden-
teradica en quese trata desupuestamente hechosde hace másde treinta años-, en
los términos y en la forma en que ha quedado conformado el reproche, no es otra co-
saque unaviolación a lasgarantíasen mencionadas másarribaquegenera, la presen-
cia incuestionablede una cuestiónfederal.Asíseve, nuevamenteconfigurada, la asi-
milación a definitiva de la decisión cuestionada, transformando en insosteniblecual-
quiereventualargumentodela inexistenciadesentenciaequiparableadefinitiva.Su
existencia, despuésde lo expuesto, era y es a todas luces, una realidad inobjetable.
"La garantía constitucional de la defensa enjuicio incluye el derecho de todo im-
putado a obtener un pronunciamiento que, definiendo suposición frentea la ley y a
la sociedad, ponga término delmodo más breve, a la situación de incertidumbre y de
restricción de la libertadque comporta elenjuiciamiento penal, lo que obedece alim-
perativo desatisfacer una exigencia consustancialalrespeto debido a la dignidaddel
hombre, e l cual es e l reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse
delestado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un d e l i t ~ (del"~
fallo al que remite elvoto del doctor Fayt).
De esta manera, por medio de la resolución que aquíse cuestiona, el único efecto
que se consigue es privar a A.A. de la plena vigencia de las garantías constitucionales
que lo asisten comoa cualquier persona imputada de un delito, no pudiendoser repa-
rado su agravio en el transcurso posterior del proceso. El cercenamiento de las garan-
tías constitucionales mencionadasya se produjo y seguir el curso de las decisiones co-
mo IasdelaSala Idelacámara deApelacionesen locriminal ycorreccionalde la CABA
causa un estadode perjuicio ya no subsanable.
Ensentido,como hemosadelantado,encuantoalaprocedenciadelosagraviosque
se expondrán, los mismos se adecuan, como surge de todo lo expresado hasta aquí, a
lascausalesqueenumeran losincs. l0y2Odelart.456delCPPN, porlaevidenteerrónea
interpretación de la ley penal sustantiva y también en cuanto a la innegableviolación
delasgarantías referidasa laestrictavigencia de lafundamentación de lassentencias,
laomisión detratamientodecuestionesfundamentalespresentadasporladefensa,el
deber de describir de manera precisa el hecho imputado, el principio de congruencia,
la violación a la garantía de la doble instancia, el debido proceso legal, el derecho de
defensa, al principio de estricta legalidad y el in dubiopro reo.
También estádeterminadoquesi biencomo regla lasdecisionesquedeclaran la im-
procedenciadelos recursos planteadosantelostribunales locales no justifican el otor-
gamientode recursosexcepcionales,tienedicho la CorteSuprema deJusticia de la Na-
ción que cabe hacer excepción a este principio cuando la sentencia frustra la vía utili-
zada por el justiciable, sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce en la
violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18de la CN(CSJN-Fa-
Ilos, 312:426; 313:215; 315:1629). Es así que los defectos que presenta el pronuncia-
miento recurrido, y a los que se hará referencia luego deesta específica fundamenta-
ciónen cuantoasu asimilación adefinitiva, setraducenen la privación dela protección

CSJN, 9/3/04, "Barra, Roberto E.", DI, ejempardelU6/04, p. 317; LL, 2004-D-141. con no-
ta de Alberto F. Garay, LL, 2004-D-598, con nota de Mariano R. La Rosa; LL, "Sup.Const.", 2004
(agosto), 20, con nota de Alfredo A. Elosú Larumbe.
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de normas de naturaleza federal, que encuentran su soporte constitucional en el art.


18dela CNy en lasdemás normasconcordantesdelostratadossuscriptosporla Nación
y de idéntico rango constitucional que ya fueron detallados en el capítulo anterior.
En definitiva, advertida de manera contundente la procedencia del recurso deca-
sación que por estavía se interpone, debeconcedérselo pues los agraviosquea partir
deelloseexpondrán yquesereproduciránen esta presentación resultan materia pro-
pia y excluyente de la Cámara Nacional decasación Penal.
Basta por caso atender a un fallo de la CorteSuprema de Justicia de la Nación, dic-
tado en autos E 472. XXXX. "Fiscal c. Zingaretti, Trubiano y otros sIDefraudación" en
el queadhiriéndosealvotodel ProcuradorGeneraldela Nación, eseSuperiorTribunal,
por mayoría desus miembros, resolvióque: "La Suprema CortedeJusticia de Mendo-
za rechazó los recursosde casación e inconstitucionalidadque la defensa ... interpuso
contra la resolución mediantelacual, la Cámara Quintaenlo Criminaldela Primera Cir-
cunscripciónJudicial rechazó la solicitud de suspensión deljuicio a prueba (...)Arribó
el a quoa taldecisión a l haber considerado que esa resolución no reviste carácterdefi-
nitivo nipuedeserasimilado a alguno de lossupuestos ...".
"El recurrente sostiene la arbitrariedadde la resolución, a l considerar que en ella
n o se atendió a losargumen tospor élexpuestos y que e l tribunala quose apartó, sin
brindar fundamento que l ojustificase, del criterio establecido p o r I/: E. en losprece-
dentes que se registran en Fallos ...Agregó, por otra parte, que la decisión afecta el
derechode raigambreconstitucionalderecurrirante un tribunalsuperior,previrto en
elart. 89 ap. 2: inc. h), dela CADH, y en e l a r t 14, ap. 5: delPIDCP".
Evidentementeladefensadelallíimputadocompartecon lossuscriptosidénticore-
clamo: que la decisión del tribunal de la causa impone un criterio formal desprovisto
del análisis concreto del caso y que, sobre todo, no da respuesta particular a los argu-
mentosesgrimidosjustamenteen contra deaquel quesostieneel rechazo: en nuestro
caso, la asimilación de la sentencia a definitiva por la afectación de las garantías men-
cionadas más arriba y que se desarrollarán a lo largo del presente recurso y la arbitra-
riedad poromisión detratamiento de los agraviosde las partes.
Sigueel fallo apuntado sosteniendo que: "Tiene establecido KE. quelascuestio-
nes relativas a la admisibilidad de recursos locales n o son, en principio, revisablesen
esta instancia extraordinaria, ya que porsu índole n o exceden elmarco de las faculta-
des propias de losjueces de la causa (CSJN-Fallos, ..., entre otros), máxime cuando se
trata de pronunciamientos de superiores tribunales de provincia, en que la doctrina
de arbitrariedades de aplicación particularmente restringida (CSJN-Fallos, ...).
Sin embargo, tal criterio admite excepción cuando la sentencia impugnada con-
duce, comoa mimodo de verocurre en elcaso, sin fundamentosadecuados a una res-
tricción sustancial de la vía utilizada por e ljusticiable, y afecta irremediablemente e l
derecho de defensa enjuicio (CSJN-Fallos, ..., consid. 3"ysus citas; ...)".
Señores jueces, la Corte Suprema no pudo haber sido más clara al ofrecer una so-
lución anticipada al problema que aquí se plantea: si bien reconoce que en principio
algunas decisiones no son asimilables a sentencia definitiva, determina quedebeex-
cepcionarseese principio en un caso como el queanalizarnos.
Esta es, precisamente la "restricción sustancialde la vía utilizadaporeljusticiable,
yafecta irremediablementeelderecho dedefensa enjuicio"de la que hace mérito la
Suprema Corte.
Amayorabundamientocontinúaaquelfalloapuntandoque: "Sibienlaapelación
extraordinaria resulta, enprincipio, de dudosa fundamentación, consideroqueesacir-
constancia no puede en este caso ser entendida como un defecto formal que obste la
procedencia del remedio federal, toda vezqueelescrito plantea demodosuficienteel
problema y el agravio constitucional que la decisión le causa (CSJN-Fallos, ...). En tal
sentido, advierto queensurecursodecasaciónlaparteargumentó, con baseenlascon-
sideracionesexpuestaspor VE. en el citado precedente de CSJN-Fallos, ..., que la reso-
lución por la que se rechaza la suspensión deljuicio a prueba es equiparable a sen ten-
cia definitiva yque, por lo tanto, procedía suestudio en esa instancia, puesto que la tu-
tela del derecho que invocó, de poner fin a la acciónpenaly a l proceso, no podría ha-
cerse efectiva en una oportunidadposterior. No obstante, el a quo omitió considerar
de manera razonada esos fundamentos, que podían resultar conducentespara laso-
lución a adoptarse, y rechazó la vía recursiva mediante la invocación de una fórmula
dogmática a l expresarque lasresolucionesqueconcedeno deniegan la suspensióndel
juicio a prueba no constituyen sentencias definitivas, nipueden ser asimiladas a algu-
n o de lossupuestosdelart. 504 delordenamiento procesallocal".
"Por esa razón, al haber sido soslayados argumentos relevantespara la solución
delcaso, entiendo que la sentencia carece de sustento suficiente para ser considera-
da como unactojurisdiccional válido, y merece ser descalificada en los términosde la
doctrina de la arbitrariedad (CSJN-Fallos, ...y sus citas; ...;entre muchos otros). Fren-
te a tal circunstancia, deviene insustancial e l tratamiento de los restantes agravios
(CSJN-Fallos, ...) ".
En estemismosentido, la Sala IlldelaCámara NacionaldeCasaciónPenal, en losau-
toscaratulados"Ciccone, HéctorHugoyotros/recursodequeja", del9/5/07,causa7872,
reg. no466/07resolvióhacerlugara la queja interpuestacontra el rechazode un recurso
de casación que cuestionaba un auto de procesamiento por entender que: "La reso-
lución cuestionadapuede ser equiparada en este caso concreto, a un pronunciamien-
to definitivo en atención a la naturaleza del agravio invocado queaparece de imposi-
ble o tardía reparación ulterior, en la medida en quese invoca una grave afectación de
garantíasconstitucionalesyarbitrariedaddelpronunciamientorecurrido (cfr. mutatir
mutandi causa no5808, 'Colazo, Pablo y otros slRecurso de queja', reg. no530105 del
29/6/05y sus citas".
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Del mismo modo, la misma Sala dela Cámara decasación con fecha 2011 1/07, en la
causa "EspositoSalati,AndrésdlRecursodequeja", ante un recursocontra un autode
procesamiento, en suvoto la doctora Ledesma. expresó que "...pudiendo constituir
un error 'in procedendo'los agravios invocados y adecuadamente fundamentados
por el recurrente, corresponde abrir la queja de acuerdo a los dispuesto por los arts.
456, inc. 2Oy463 del CPPN".
En el mismo sentido que su colega preopinante, se expresó el doctorTragant, una
vez reconocida la tendencia queen principio las resolucionescomo la cuestionada no
revisten carácter dedefinitiva, en forma clara queen los casos en queel recurrente ha
acreditado fehacientemente la existenciadeunacuestión federal que habilita lajuris-
diccióndeestaCámaradeCasacióncomotribunalintermedioconformeladoctrinapor
la Cortesuprema deJusticia de la Nación in re "DiNunzio, BeatrilHerrninias/Exca~e
lacións/Recursodehecho", debe concederseel recurso decasación por existirsenten-
cia equiparable a definitiva. Así, decidió que "...pudiendo constituir un errorin pro-
cedendo losagravios deducidos yadecuadamente fundamentados por la defensa de
ES., considero que correspondeabrirla queja ...".
En cuantoavigenciadeciertasreglasgenerales, creadasjurisprudencialmente,que
parecen ser-producto de unagran cuota dearbitrariedad- infranqueables para al-
gún sector de la jurisprudencia -y másaún para Tribunalesintermedios queprecisa-
mente deciden sobre la admisibilidad de recursosde casación-, nuestro máximo tri-
bunal en materia penal nosdasobradasy reiteradas muestrasdesu relatividad y la ne-
cesidad deanalizar precisamenteel planteoy suscaracterísticaspara cada casoen par-
ticular, evitando decidir de manera automática por la negativa ante una decisión que,
por ejemplo, confirma unautodeprocesamiento, talcomosucedeen el presentecaso.
Así, salvando lasdiferenciasIógicasdecadacasoen particular,confecha22/6/06, en
lacausa n06955,caratulada "Quantin, NorbertoJulio slRecunodequeja", de la Sala III
de la Cámara Nacional de Casación Penal, ante la queja presentada por el rechazo de
un planteodeexcepcióndefaltadeacción porinexistenciadedelito-queaprioritam-
bién goza de la "presunción de irrecurrib1e"- la doctora Ángela Ester Ledesma, sos-
tuvo que ".. . la parte viene invocando que los hechosquese leatribuyen sonatípicosy
que la acción penalno ha sido legalmente promovida por los fiscalesde la causa.
Que en e l caso, la cuestión federal viene dada por la posibilidad de encontrarnos
frente a la inexistencia de delito, con la consiguiente lesión a l principio de legalidad
consagradopor elart. 18 de la CNpor lo que considero que debe declararse la admisi-
bilidaddel recurso de queja intentado, ante e l riego de un dispendio jurisdiccional inú-
til (arts. 18, CN, 478y 456y concs., CPPN) ".
También está determinado que si bien como regla las decisiones que declaran la
improcedencia de los recursos planteados ante los tribunales locales no justifican el
otorgamiento de recursos excepcionales, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que cabe hacer excepción a este principio cuando la sentencia frustra la vía
utilizada por el justiciable, sin fundamentación idónea suficiente, lo que se traduce
en la violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la CN
(CSJN-Fallos, 312:426; 313:215; 31 5:1629).
Esasiquelosdefectosquepresentaelpronunciamientorecurrido, yalosquese ha-
rá referencia luegodeestaespecificafundamentaciónen cuantoasuasimilación ade-
finitiva, setraducen en la privación de la protección de normasde naturaleza federal,
queencuentran su soporteconstitucional en el art. 18 de la CNy en las demás normas
concordantesde lostratados suscriptos por la Nación y de idéntico rango constitucio-
nalqueya fueron detallados más arriba.
hacef falta alguna razón adicional paraqueW.EE.adviertan la necesidad decon-
ceder el recurso de casación?
De esta forma, la puesta en juego de garantías individuales básicas, demuestran
queaún sin adecuación taxativa a los requisitosdeprocedencia del recursoextraordi-
nario, por la sola aplicación del criterio emanado del renombrado fallo "DiNunzio"
de la Cortesuprema nacional, imponía la concesión del recurso decasación como pa-
so previo e ineludible para la intervención de aquel superiortribunal en la cuestiones
federalesdebidamente enunciadas.
"En el ámbito de la justicia penal nacional, la Cámara Nacional de Casación Penal
ese1tribunalsuperior de la causa a losefectosdelrecurso extraordinario, puesestá fa-
cultada para conocerpreviamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que
intenten sometersea la decisión finalde la Corte Suprema de Justicia de la Nación".
"Siemprequese invoquen agraviosde naturaleza federalque habiliten la compe-
tencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria en elámbi-
to de lajusticia penal nacional conforme elordenamiento procesal vigente, éstosde-
benser tratadospreviamente por la Cámara Nacionalde CasaciónPenal, constituyén-
dosede esta manera en tribunalsuperior dela causapara lajusticia nacionala losefec-
tosdelart 14 de la ley48 (ADLA, 1852-1880,364)".
"La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, quien denegó
la solicitudde excarcelacióncuestionada, n o eselsuperior tribunal de la causa a los fi-
nesdelart. 14dela ley48".
"Dado que la determinación del tribunalsuperior de la causa en elámbito de lajus-
ticiapenalnacionalno ha sido precedida porunajurisprudencia uniforme, la aplicación
en e l tiempo del nuevo criterio conforme elcuala los fines del recurso extraordinario,
la Cámara Nacionalde Casación Penaleselsuperiortribunal, debeaplicarsea losrecur-
sos dirigidos contra sentencias notificadas con posterioridadalpresente fallo, pues n o
puede soslayarsela situación a la que se vería reducido quien apeló por e l art. 14 de la
ley48 (Adla, 1852-1880,364), tal como hasta entonces lo interpretaba la Corte Supre-
ma delusticia dela Naciónconformelasreglasdelcaso'Rizzo; 3/10/97(LL, 1997-F-350)".
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"Siendo que de acuerdo a la nueva doctrina sentada p o r la Corte Suprema de Jus-


ticia de la Nación, es la Cámara Nacional de Casación Penal elsuperior tribunal de la
causa a los fines del recurso extraordinario, para n o vulnerar los derechos del recu-
rrente, corresponde remitir lasactuaciones a la instancia de origenpara que la defen-
sa pueda ejercer sus derechos y agravios federales involucrados mediante el recurso
correspondiente ante e l tribunal i n t e r m e d i ~ " ~ .
Deeste modo, en reflejoa todo lo sostenido poresta parte, podemosveren un fa-
llo de fecha 2/8/10, la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa no
12.532, caratulada "Palacios, Jorge Alberto s1Recurso de casación", en el que la doc-
tora C. sostuvo que: "Más allá del límite puesto al conocimiento p o r esta Cámara de
losautosdeprocesamiento en tanto adolecen del requisito objetivo desersentencias
definitivasoa ella equiparables-arts. 14,ley48;y457, CPPN-(Sala 1,27/10/04, 'Ron-
cati, Carlos Alberto slRecurso de queja', causa n05740, reg. n07125y sus citas), en e l
presente caso he de adentrarme a su examen porserpresupuesto ampliado de la res-
tricción dela 1ibertaddelencausadoP.yporque elcasoseajusta alcaso resuelto porla
CorteSuprema de Justicia de la Nación, in re f! 1042.XXXV1, 'Panceira, Gonzalo y otros
slAsociación ilícita sllncidente de apelación de Alderete, VíctorAdrián'-CSJN-Fallos,
324:1624-y D. 199XXXI..X, 'Di Nunzio, Beatriz Herminia s/Excarcelacións/Recursode
hecho', del3/5/05 ...
Aún cuando losautosdeprocesamiento con prisión preventiva osusampliaciones
no requieran certeza apodíctica, la posibilidad de su dictado debe sustentarse tanto
en la materialidadde la acción imputada como en la exigencia del elemento subjeti-
vo propio del delito atribuido.
Exigenciasquedeben estarsustentadasen la debida fundamentación de toda reso-
luciónjudicial, según lo dispone el art. 123del CPPN. Fundamentación que debe recaer
sobre la ponderación de los elementos dejuicio recolectados y anotados en la resolu-
ción recurrida ... (Ca ffera ta Nores, José l., La prueba en elproceso penal, Zaed., Buenos
Aires, 1994, p. 5yss.;Ferrajoli, Luigi, Derechoy razón, Trota, 1995, p. 152yss.; Maier, Ju-
lio B. J., Derecho procesalpenal, t. I, 'Fundamentos', BuenosAires, 1999, p. 494yss.)".
Avalan nuestra postura, entre muchasotras, lassiguientes resoluciones, Sala III(mu-
tatis mutandi) causas no 3142, "Alderete, Víctor Adrián sRecurso de casación", reg.
722/01,de127/11/01; n02986,"Dobniewski, Luiss/Recursodecasación", reg. 108/01, del
16/3/01; n05805, "Colazo, Pablo y otros sRec. dequeja", reg. 530105, del 29/6/05.
Desde esta óptica y a partir de todo lo expuesto la decisión en recurso aparece así
sustentada en la exclusiva voluntaddelosmagistradosintervinientes,con manifies-
t o agravio de la garantía establecida en el art. 18de la CN.

CSJN, 3/5/05,"Di Nunzio. Beatriz H.", LL, 2005-C-553.


En el mismosentido IaSala IVdelaCámaradeCasación Penal, en la causan044.395,
caratulada "Kaplan, Enriquesobre procesamiento y embargo", ante la confirmación
del procesamientodel imputado por partede la Sala Ildela Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Criminal y Correccional Federal-la cualposteriormente rechazo elre-
curso de casación interpuesto por esta defensa- resolvió, con fecha 29/5/09 "Hacer
lugaral recurso de queja interpuesto a fs. 1681188porlos doctores Maximiliano Rus-
con; y Mariana Barbitta, asistiendo a Enrique Kaplan, declarar m a l denegado e l re-
curso de casación respectivo y consecuentemen te, concederlo, sin costas ... lt7.

Para así resolver la mayoría argumentóque "...en elcaso deautos, la naturaleza


federal delagravio planteado por e l recurrente, razonablemente fundado -art 15,
ley48-, permite, en virtud de su relación directa con e l derecho de defensa, equipa-
rar la decisión apelada a definitiva por sus efectos, toda vez que puede ocasionar un
perjuicio actualde imposibleo tardía reparación ulterior (CSJN-Fallos, 320:1520), tor-
nandoadmiribleelrecursodequeja, a tenor de la doctrina de la CorteSuprema deJus-
ticia de la Nación, establecida en losautos D. 199. XXXIX, 'Recurso de hecho deducido
por la defensa de Beatriz Herminia DiNunzio en la causa DiNuncio, BeatrizHerminia
slExcarcelación (causa no107.572); resuelta el315105.
Con respecto al carácter definitivo de la decisión cuestionada por los recurrentes,
nuestro Alto Tribunalen CSJN-Fallos, 327:423, con remisión a los argumentos vertidos
porelProcurador Generalde la Nación, sostuvo, anteunsupuesto delascaracterísticas
delpresente, que 'si bien la doctrina del tribunalpostula que las resolucionescuya con-
secuencia esla obligación delimputado deseguirsometidoa proceso criminalnosatis-
facen, porregla, el requisito enunciado (...)lo cierto esque se ha admitido excepciones
que contemplan otrossupuestos claramente discernibles;porejemplo, cuando está en
juego el non bisin ídem (CSJN-Fallos, 300:1273y314:377), o la prescripción (301: 197), o
cuestiones de nulidadque retrotraen elprocesoa etapas iniciales (300:226), o deprue-
ba (304:1817), o medidas de cautela real (3089 107) que ocasionen un perjuicio patri-
monialrelevante; argumentosque hizosuyoselAlto Tribuna1;criterio queluegosere-
afirmará en elreseñadoprecedente'DiNunzio', dondeseestableció'queeltribunalde
casación se encuentra facultado para conocer previamente en todas las cuestiones de
naturaleza federalqueinten tensometenea la decisión final de la CorteSuprema'.. .".
Asimismo, en losautos"Uanini, RobertoEliseos/Recursodequeja",causan010.660,
reg. 12.851, la misma Sala con fecha 23/12/09 entendió que, al haberse puesto en crisis
el principiodecongruencia ello debía ser considerado un agravio de naturalezafede-
ral (art. 15, ley 48) y, teniendo directa relación con la garantía del debido proceso y el
derecho de defensa, debía hacerse lugar al recurso de queja y consecuentemente de-

' CNCP, Sala IV, 29/9/09, "Kaplan, Enrique sobre recursode queja". causa n09648.
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clarar mal denegado el recursodecasaciónoportunamente interpuesto contra un au-


t o d e procesamiento.
En concreto, W.EE., existenvariosprecedentesen lospresentesactuadosque habi-
litana la procedenciadel presenterecursodecasaciónencuantoasuadmisibilidadfor-
mal, rnáximecuando losagravios queaquísedesarrollarán, son de idéntico tenora los
utilizadosen aquellasvíascasatorias que habilitaron los precedentesreferenciados.
Incluso, una cuestión deeconomía procesal, atento al criterio del Superior en este
expediente, obliga sin más a conceder el presente recurso, a menos que W.EE. pue-
dan dar sustento a una resolución contraria explicando la totalidad de argumentos
por loscualesseaparta deloscriteriosyantecedentesreseñadosenésteapartadoy no
simplemente, con la enunciación de no encontrarnos ante uno de lossupuestosesti-
puladosen elart. 457del CPPNque, comovimos, no seda en el presente caso.
Precisamente, tal como ocurre en el presente caso, al haberse la confirmación del
autode procesamiento por la Sala Ide la Cámara Nacional deApelacionesen IoCrimi-
nal y Correccional, y al ser la resolución dictada un "autoimportante"queagravia al
suscripto como imputado en los presentes actuados, ya que se me ha privado del de-
recho a la doble instancia-porno haberdado tratamientoa ciertosagraviosplantea-
dos por la parte ypor conformar nuevosagravios que deben ser motivo de revisión-,
es decir, la posibilidad que se reviseel resolutorio por el cual se le rechaza los motivos
por loscualesel autodeprocesamientodictadoen primera instancia nodebíasercon-
firmado, la concesión del presente recurso decasación, debeaceptarse sin más queel
reconocimiento del derechovigentey la jurisprudencia imperante.
En definitiva, advertida de manera contundente la procedencia del recurso deca-
sación que por esta vía se interpone, debe concedérselo, pues los agravios que a par-
tir de ello se expondrán y que se reproducirán en esta presentación resultan materia
propia y excluyente de la Cámara Nacional de Casación Penal.
Esdecir, señoresjuecesque, aunquemás nofuera einclusodesatendiendoa losar-
gumentos por los que la decisión esasimilablea definitiva, en basea la doctrina que
impone la CorteSuprema de Justicia Nacional en relación a la necesidad de interven-
ción, en cuestionesde naturaleza federal, de la Cámara Nacional de Casación Penal,
el recurso de casación debe ser concedido.
Por ello, requerimosque, a la mayor brevedad posible, W.EE. concedan el recurso
de casación.

III. ANTECEDENTES
1ll.a. Antecedentes
En el presente apartado, a modo de breve reseña de lo sucedido en el presente ex-
pediente-másalláqueestéa la vista de WEE.-, y comocumplimiento del requisito
deautosuficienciadel recursoqueaquíseinterpone, realizaremosun repasodelosdis-
tintos vaivenes y alternativas que se fueron sucediendo, lo cual permitirá arribar a un
mayor entendimiento de los motivos que constituyen la crítica a la resolución recurri-
day la necesidad, revocandoelautoapelado, dedisponerla realizacióndelasdistintas
medidas de prueba que se encuentran pendientes de realización -si es que resultan
necesarias en la investigación que se desarrolla-, las cuales, sumadas a las considera-
cionesquese realizarán a lo largo del presente recurso, generarán la necesidad de re-
vocar el resolutorio cuestionado y como consecuencia de ello, proceder al dictado de
sobreseimientode AA.
Todo ello, porque W.EE, aquí nos encontramos, en el marco de este proceso, con
un manual deaquello que nodebe hacerseen el ámbitode la administración dejusti-
cia penal si es que se pretende lograr que, a los ojos del ciudadano, a los ojos del im-
putado~,también, a losojosde losquerellantes, una determinada decisión gocedela
mínima credibilidad, del más mínimo reconocimiento de autoridad ética, jurídica e
institucional.

1ll.a.1. El origen delaspresentesactuaciones


Señoresjueces,resulta relevante repasar losmomentosinicialesdela presenteins-
trucción.Así, podremosadvertirquea mododecaballito de batalla, quese repiteuna
y otraveza lo largodetoda la presente instrucción en aquellosactos más importante
de la presente etapa -denuncia inicial; intimación de los hechosen elacta de la inda-
gatoria; interlocutorio de falta de mérito; interlocutorio de procesamiento; confir-
macióndelprocesamientoporpartedela Sala Idela CNCC-siemprees la misma ein-
definida historia la que resulta ser la basefáctica de la presente investigación.
Conforme surgedeautos, tomando la versión de lo hechos sostenido por la parte
acusadora,debemosdecirquelaspresentesactuacionesseiniciaronenvirtuddelade-
nuncia realizada por M.N., el ... de agosto de ..., ante la Cámara del fuero, contra el
suscripto, A.A., y M.O., entre otros, por la comisión de los delitos de administración
fraudulenta, defraudación genérica, suscripción engañosa de documentos, asocia-
ción ilícita, retención indebida y abandono de persona.
M.N., refirió que es hija adoptiva de M.E.P.R. de C., quien falleciera en marzo de
1971. En razón del fallecimiento desu madre, y siendo que sedeclaró la adopción ple-
napost-mortem, la denunciantefue nombrada heredera de los bienesdeM.E.P.R. de
C. en el expediente "P. de C., M. E. s/Sucesión ab-intestato" quetramitó anteel Juzga-
docivil no ..., Secretaría n"... deestaciudad.
Así, se convirtió en titular de un tercio del paquete accionario de la sociedad "Pé-
rez Rodríguez S.A." resultando V.V. y L.L. -hermanos desu madre- los accionistas
restantes.
La administración dedicha sociedad estuvoa cargo de "G.P. Hnos." hasta 1979. En
1980, ladenunciantedecidepracticarlaescisión der'Pérez RodríguezS.A."yentregar
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aquel capital aA.A., a f i n dequese loadministrara, siendo quedebidoa su supuesto


escaso conocimiento en materia de negocios y a su corta edad -23 años-se consi-
deraba carentede idoneidad para aquello.
Explicó que fue J.D., amigo desu madre, quien le presentaraa A.A. Asíel ... dedi-
ciembrede 1980se suscribió la escisión de "Pérez Rodríguez S.A.", creándose "Rome-
roS.A.". El capital dedicha firma seformó con bienesinmuebles, equivalentesen con-
junto, alvalordelasaccionesdelascualesM.N. resultabatitular. Dichovalorestabaes-
timado en u$s ...y constaba de ...departamentos, todos ellos ubicados dentro deesta
ciudad (asaber:Cerritono ...,entreArenalesyJuncal, planta baja, unidad ...;Avda.Cór-
doba no ... esquina Riobamba, planta baja, unidades ...y ...; Combatede los Pozos no
...,esquina HipólitoYrigoyen no ...,unidad ...;Sarmiento no... esquinaTalcahuano no
...;Guidono...entreCallaoyAyacucho,piso ...unidad ...;Avda.Callaon O . . . entreJun-
calyPachecodeMelopiso ...unidades ...y ...j untoconlascocherasn "...y ...respecti-
v a m e n t e ~piso ...unidades ...y ...juntocon lascocheras 1 y 1 1 respectivamente, como
asítambién 12cocherasdoblesidentificadascomo2,3,4,5,6,7,8,9,10,21,22,23,ydos
cocherassimplesidentificadascomo ...y ...en eledificiodelaAvda.Callaon O . . . ) .
Por su parte, las acciones se distribuyeron en partes iguales entreA.A. y la denun-
ciante. Respectodel manejo delafirma, senombróa cuatrodirectorestitulares, A.A.,
M.N., M.O. y A.R., siendo los dos primeros Presidente y Vicepresidente, respectiva-
mente, como asítambién se designó a J.W. como síndico de la firma.
Asimismo, en el convenio inicial se acordó un 15% de honorariosa favor del doc-
tor A.A., sobre el total del patrimonio percibido en la escisión de "Pérez Rodríguez
S.A." a cambio de la gestión y ejecución deactosjurídicos tendientes a la mejor distri-
bución del patrimoniodeM.N., en sociedadesquedebían estar bajoel exclusivo con-
trol de la referida. Así, M.N. explicó que en un primer moment0A.A. y A.R. -falleci-
do-daban cuentas de los negocios en forma oral, a lavez que leentregaban una su-
ma dedinero mensual paravivir.
Por otro lado, manifestó que para el tiempo de escisión, vivía en el inmueble de la
Av. Callao ..., piso ...Ode esta ciudad -aproximadamente250metroscuadrados yta-
sadoactualmenteenlasumadeu$s enelque habitabaenvidasu madre, para lue-
gosertrasladada porconsejode losimputados, a un departamentoalquiladoen el ba-
rrio de Belgranoy finalmenteen la finca de la callevidt ...,piso ...O, depto "...",en el
queviveactualmente.
Refirióqueel departamento de la Av. Callao, lo heredó cuandofalleciósu madrey
al mudarse fue alquilado por los administradores, al igual que en un edificio de co-
cherasdela Av. BoedonO . . . deesta ciudad. Estosúltimostambién seencontraban ba-
jo la administración de A.A. y sus socios.
Explicó que, en 19..., lediagnosticaron cáncer, haciéndoledos intewencionesqui-
rúrgicas, la primera en dicho año y la segunda en 20...Al año siguiente le detectaron
untumoren lacolumna, yen el 20 ...debióser intervenida por un tumorenelcerebro
con pronóstico gravey reservado.Asífueatendida en distintoscentros médicoscomo
"Mevaterapia Centro Médico", "Instituto Argentino de Diagnóstico tratamiento",
"MaternidadSuizoArgentina"y "SwissMedical". Indicóquedurante la enfermedad
M.O., se le acercó e inclusive la acompañaba a las consultas médicas, cuestionándole
constantemente respecto de su testamento -siendo que no tenía herederos forzo-
sos-y de su relación con J.D. y su familia.
Asimismo, durante las internaciones le hicieronfirmarpoderesy papeles, cuyosfi-
nes y contenidos desconoce-todo en presencia de la escribana S.M.G.- refiriendo
que en todo momento les hizo saber que no quería otorgar poder general a nadie.
Respectoalsucesoencuestión. explicóqueen marzodel20 ...ytras recuperarsede
su última intervención, quiso anoticiarsedel estado de sus bienes convocando aA.A.
a una reunión, la que sevio frustrada en varias oportunidades. Fue allí que le incre-
mentaron la mensualidad a cinco mil pesos ($5000). Sin perjuicio de ello, se contactó
con el doctor S., quien logró entrevistarse con A.A.
A partir de allí, tomó conocimiento del estado de sus bienes, advirtiendo que po-
see únicamente un tercio de las acciones de "Romero S.A.", mientras que los dos ter-
cios restantes se encuentran bajo la titularidad de A.A. y M.O. y que la firma "Rome-
ro S.A."vendió todos los inmuebles queconformaban su capital al momentodefor-
marse,salvoporeledificiodelacalleSarmiento ...,esquinaTalcahuano ...y unadelas
cocherasdobles-n "...-del edificiode la Av. Callao no... deesta ciudad.
En aquellaoportunidadA.A. le hizosabera ladenunciantequeencasodeno pres-
tarconformidadcon laadministracióndelos bienes, noseleentregaríaentoncesmás
dinero.
Afindellevaracabo lamaniobra, procedierona unacantidaddeactosjurídicossi-
mulados respectodecada bien inmuebleafin de hacersedeellos, y despojar asía Pé-
rez de su patrimonio.
Así, "RomeroS.A."vendióel inmuebledecerrito ..., planta baja unidad ...; Cuido
...unidad ...;Avda.Córdobaal ...p lanta bajaunidades ...y ...;CombatedelosPozosal
..., unidad ..., a la firma "CatanS.A."; mientrasquetransfirióel inmuebledeAvda.Ca-
llao ... unidades ...y ...j unto a sus respectivascocheras (... y ...) a "Sidla S.A.", firmas
quea su vezvendieron todosaquellos inmueblesa J.F.S.,quien terminó pordonar los
sieteinmuebles. EstedonólosdosprimerosaM.O., lasdosunidadesdeAvda.Córdoba
a A.A. y Combate de los Pozos juntos a la unidad ...de la Avda. Callao a N.L. -madre
de A.R.-.
Porotro lado, donó la unidad restantede la Avda. Callao (unidad ...) a M.E.P., vi-
cepresidenta de "Catan S.A." y esposa del presidente de la firma. Por su parte, "Ro-
mero S.A."vendió la unidad ... de la Avda. Callao ...l... a J.W., síndico de la firma. Fi-
nalmentela unidad ... dela Avda. Callaoal .../...juntocon lacochera no...fuevendi-
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da a R.A., quien transfirió dichavivienda el mismo día de la adquisición y por una su-
ma muy superior, a N.S.R., actual titular desde el año 1982.
Consecuentemente, recibidoslos inmueblespor los beneficiariosdelasdonaciones
seencargaron de la venta de los mismos. Así, M.O. practicó respecto de los inmuebles
de Guido y Cerrito, nuevas adquisicionescon reserva de usufructo vitalicio, afavor de
su hija L.O., con fechas ...deoctubrey ... denoviembrede 1996, respectivamente, re-
sultando ésta la actual titular deambos departamentos.
Por su parte,A.A., quien recibió las unidadesde Avda. Córdoba en sendasdonacio-
nesdeJ.F.S.defecha ...y ...deagostode 1987, mantuvo la titularidad sobrela unidad
...y vendiólaunidad ...aG.E.G.,el pasado ...deenerode2009.Así, N.L., mantuvolati-
tularidad del inmueblede la callecombatede los Pozos-esquina Hipólito Yrigoyen al
.../.../...-hasta su fallecimiento, motivo porel cual formó partedesu acervo heredita-
riocuyo beneficiarioerasu hijoA.R.,quien también seencuentrafallecido.También, la
unidad ...delaAvda.Callao ...l... juntocon lacochera ...fuevendida p0rN.L.aG.A.D.
Porsu parteJ.W.cedió la unidad ...delaAvda.Callaoal ...l... juntoa lacochera ...
a "Corporación Mantos S.A.".
Finalmente, M.E.P.vendió la unidad ...de la Avda. Callaoal ...l... junto a la coche-
ra ...a su hijo D.M.P., quien lovendióen condominio a EA.G.-madredeM.E.P.-y
A.P., para adquirirlo nuevamente y donarlo a su madre. Así, en el año 1997, M.E.P. lo
enajenó en condominio a C.P.M. y P.M.C., aparentes terceros de buena fe. Por su par-
te,severificóqueconeltiemposeprodujouncambioeneldirectoriode"RomeroS.A.".
Así, según los libroscontables y registrosdesde 1999, las acciones estaban en cabe-
2adeA.A.y M.N., resultandoel primerotitular deun porcentajesensiblementemayor
de acciones que la segunda. En el año 2004, se produce una modificación del paquete
accionario pasando de ... a ...y se ponen en cabeza de M.N. ..., mientras que los res-
tantes ...permanecesendominiodeA.A.Finalmenteparael ...de ...de2008-estan-
d0M.N. internada-las ...accionessedistribuyeron en partes igualesentreA.A., M.O.
y M.N. Losmismosseencontraban designadoscomodirectorestitulares, mientrasque
A.C. y J.A., hijos del primero, revestíanel cargo desuplentes.
Todo ello surge de las constancias del libro que reza "Romero S.A." registro deac-
ciones n02, el quese indica con fecha ...de ...de 1999, en razón de haber extraviado
elanterior, comoasítambién del actadefecha ...de ...de2008defs.62.
Así, en loslibrossurgequelatransferenciaserealizaconfecha ...de ..., sin embar-
go el acta en que M.O. aparece como titular de un tercio de las acciones, es el día an-
terior.
Al anoticiarse de las alteraciones que sufriera su patrimonio, en donde existieron
ventasydonaciones, el ...1..,109, Pérezenvió sendascartasdocumentosaA.A.ya M.O.,
intimándolos a rendir cuentas, lo que no ocurrió hasta la fecha, lo que motivó la pre-
sentación en sede penal. De tal manera los imputados obtuvieron un lucro indebido
con susconductas, loqueocasionó un perjuicio patrimonial paraM.N. (cfr.actasdede-
claración indagatoria defs. 8211825 y 8331837).
Hasta aquí, los hechos tal cual como los sostiene la parte acusadora, incluidos los
órganosjurisdiccionalesque han intervenido.

Ill.a.2. Eldesarrollo delproceso. Los actosy resoluciones


de mayor relevancia

Luego de la realización de una serie de medidas de prueba, básicamente algunas


declaraciones testimoniales y la existencia de prueba documental incorporada la se-
ñora fiscal, con fecha ... de mayo de 201 1 -fs. 7821787vta.- considera que se ha al-
canzado el gradodesospecha queexigela ley procesal para recibirledeclaración a los
imputados, motivo por el cual, asílo solicita al Juzgado.
Ante tal petición, el 11 dejuniode2011, el señorjueza cargo del Juzgado de Ins-
trucción, solicita las indagatoriasde losimputadosyfijas lasaudienciasa tal efecto, en
la creencia de haberse alcanzado el grado desospecha exigido para dicho acto.
Así, con fecha ...deagosto de2011, se le recibiódeclaración aA.A., acto en el cual
se le hizo conocer el hecho por el cual se lo imputa consistente en "... la denuncia in-
c0adaporM.N. eldía ...de ...de2009antela Excma. Cámara deApelacionesenlo Cri-
minaly Correccional, quien manifestó que es hija adoptiva de M.E.P.R. de C,. quien
falleciera en marzo de 1971...", relato quesecompleta con la transcripción literal de
la narración decircunstancias realizada en el apartado anterior al cual nos remitimos
en honora la brevedad.
Lo quesurgeclarode la mención realizada esqueantela evidenteomisión por par-
tedel representantedel Ministerio Público Fiscal de precisar de maneraclara, precisay
circunstanciada los hechosobjetode la presente investigación -ensudictamen de fs.
2081209- el Juzgado de Instrucción realizada una transcripción literal de todo lo na-
rrado por la querella en su denuncia, imputando concretamente al suscripto, A.A., l a
denunciarealiladapor1aseñoraM.N.;esto es por hechos que supuestamenteencua-
drarían en las figurasdeadministración fraudulenta, defraudación genérica, suscrip-
ción engañosa de documentos, asociación ilícita, retención indebida y abandono de
persona.
Así, como es fácil de advertir, curiosa era la situación que se presentaba, ya quean-
t e la falta de descripción de manera clara, precisa y circunstanciada de una conducta
concreta. de un verbo típico, ante la omisión de precisarlo por partedel Ministerio Pú-
blico-locualhacenulosurequerimientodeinstrucción-quesepresentabaen un pri-
mer momento, al momento decelebrarse la indagatoria y precisarse la intimación, se
imputaunadenunciaque,valedestacar,noconstituyeningúnverbotípicoyapocoque
unoterminar de leer esa larga narración decircunstanciasy episodiosvarios, tampoco
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logra advertirse conducta a título personal que se haya intimado a A.A. Lamentable-
mente, tampocosiwede referencia la extensa nómina decalificacionesjurídicas men-
cionadas por la querella para intentar interpretar cuál ha sido a ciencia cierta la con-
ducta endilgada, ya que, precisamente, cada una de ellas responde o poseeverbos tí-
picosdistintosunosdelosotrosyningunodeellossepresentadescriptodemanerapre-
cisaen laya mencionadaextensa narración decircunstanciasque pretendeerigirseco-
mo basefáctica del objeto procesalde los presentes actuados.
No obstante las irregularidades mencionas que de por síobstan al ejercicio pleno
del derecho de defensa en juicio, a efectos de nodejar pasar la oportunidad de mani-
festar cuanto supiera en relación a la señora M.N. y n o d e los hechos supuestamente
imputados ya que éstos no estuvieron definidos en modo alguno, es que se produce
la presentación defs.8051820yquefuera incorporadacomo parte integrantedela in-
dagatoria de A.A.
Comoconsecuencia de loexpuestoy antela necesidadde resolver lasituación pro-
cesaldelos imputados,confecha ...deseptiembrede2011, el magistradoqueen ese
momentosubrogabaelJuzgadodeInstrucción,decidiódecretarlafaltademérito pa-
ra procesaosobreseeraA.A.y M.O., en el convencimientoque: "Loselementosdejui-
cio reunidosa lo largo dela investigación, resultan insuficientespara adoptaron tem-
peramento de carácter definitivo respecto de los imputados"-fs. 864-.
Entre las medidas pendientes de producción que dieron sustento al mencionado
resolutorio, seencontraban, entreotras, las medidas de pruebaofrecidas por la ante-
riordefensatécnicadeA.A., lasque,valedestacaraquí, nofueron realizadasen su to-
talidad, lo cual atenta de manera clara con el ejercicio del derecho de defensa en jui-
cio y el debido proceso legal ya que se ha omitido el deber de evacuar la totalidad de
las citas efectuadas por los imputados.
La mentada resolución defalta de mérito fue confirmada con fecha ... de octubre
de ... por partedeesta Sala Idelacámara Nacionalde Apelacionesen IoCriminalyCo-
rreccional.
En forma posterior se recibieron algunasdeclaracionestestimoniales-la delase-
ñora M.N. yla delseñors., se incorporó alguna prueba documental y copias del ex-
pedientequetramitaen sedecomercial mencionado porel señorjuezdegradoal dic-
tar la falta de mérito.
En estesentido, delasconstanciasdel expedientesecorrobora que nose ha produ-
cido latotalidaddela pruebasolicitada porladefensatécnicadeA.A., conformándose
el señor juez de instrucción, con la producción de la prueba supuestamente de cargo,
aunque lejosestaba deserlo, dado que la mencionada prueba quese incorporó luego
del dicado de la falta de mérito en nada modificaba la situación de mérito, y con ello,
seconsideró habilitado para seguir adelanteen la instrucción, medianteeldictado del
auto de procesamiento.
lll.a.3. Los aspectos relevantesde la resolución de procesamiento dictada
por elseñorjuez de instrucción y su crítica

Asílascosas, llegamosa la resolución defecha ... dejunio de2011 en la queel se-


ñorjuezdegrado, decidió procesarsin prisión preventiva a1A.A.y M.O., porconside-
rarlos autores penalmente responsables "... deldelito de defraudaciónporadminis-
tración fraudulenta (art. 173, inc. 79 CP) ...".
Aquí, en una copiatextual deaquella resolución de falta de mérito,en cuantoa los
hechos intimados y a la prueba obrante en el expediente-a excepción de la señala-
da másarriba quese incorporóa la descripción-y obviamente, con un final distinto,
se pretendió definir, por primera vez en toda la instrucción, claro está, luego ya de la
indagatoria deA.A., al menos la calificaciónjurídica atribuida. Porsupuesto, la situa-
ción procesal así lo requería ya quede lo contrario habría sido demasiado evidente la
falta dedefinición de la conducta atribuida.
Sin perjuicio de lo expuesto, vale destacar que si bien se eligió una de las cuatro o
cinco figuras deslizadas en la denuncia, lejos se estuvo en la decisión de procesamien-
todepoder precisar demaneraclara. precisaycircunstanciada una basefácticaquesir-
viera para la subsunsión en la figura legal escogida. En concretose mantuvo la falta de
definicióndelos hechosintimados.Jamásseatribuyóunaconductaprecisaatítulo per-
sonal a A.A.; tampoco se indicó qué diferencias había con la actuación de la doctora
M.O.; en quéconsistió la actuación de uno y deotro; en quéactosse leatribuyó aA.A.
la administración de patrimonio ajeno, cuando la totalidad de la prueba existente en
autosy la propioactuación, presenciayconsentimientodelasupuesta damnificada, la
señora M.N., lejos están de acreditar dicha circunstanciafáctica, sino que, antes bien,
lo alejan dedichas circunstancias.
Por los demás, en su resolución de procesamiento, el señor juez de grado se limitó
aafirmarcon un gradodecertezaabsolutamenteinjustificadolaversióndelos hechos
mantenida desde un inicio por la partequerellante, haciendo ahora una interpreta-
ción distinta del mismocuadroprobatorio existenteal momentodel dictadode lafal-
ta de mérito. Esaquídondeseadvierte la mayorcuota de arbitrariedad.
Dichasituación seveagravada por lavaloración arbitrariadelasconstanciasdelex-
pedienteque llevan a exponersituacionesde hecho que seda de brucescon lascons-
tancias del expediente, traslada errores interpretativos sugeridos quizás por la parte
querellanteyfinalmente recurrea interpretacionesabsolutamentedescabelladasen
cuanto alvalorquedebedárselea ciertoselementosde prueba,^. gr. la presenciae in-
tervención de la señora M.N.en todas lasoperacionesdeventa queserealizaran.
Se argumentó sobre un supuesto abuso de confianza que no puede verse acredi-
tadoen lasconstancias del expedientedada la absoluta participación y conocimiento
de lo actuado por la denunciante.
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Seconsideróacreditada, como ya mencionamos, una administración pero paraasí


valorarlo se ha omitido el tratamiento y evaluación de la prueba acompañada opor-
tunamenteafs.291 ycuyaactadedesglocedeladocumentaciónobraafs.299/230vta.
Así, por lo expuesto, se ha configurado una nueva causal de arbitrariedad al haberse
omitido el tratamiento de cuestiones planteadas por la parte y dirimentes para la re-
solución del caso.
La misma arbitrariedad a la que se aduna una rebuscada interpretación, por cier-
t o antojadiza, se advierte en relación a una transferencia de acciones que existió en
un momento particular, sin podersecomprender, hastael momentosidichosactosfor-
maban o no parte de la imputación que se realizara a A.A. En cuantoa este punto, la
valoración de la prueba existenteen autos, ha sido absolutamente arbitraria.
En definitiva, es en base a los argumentos enumerados precedentemente y con
pretendidosustentoen merasafirmacionesdogmáticas,sinanclajedirectoen laprue-
ba delexpediente, queel señorjuezdegradodecidiódictarel procesamientodeA.A.
y M.O. comocoautores del "...suceso achacado ...", que,vale recordar, aún nose ha
precisado de manera correcta.
La mencionada resoluciónfuerecurrida porlosletradosqueejercíananteriormen-
t e la defensa técnica de AA. y luego del tratamiento del mismo de acuerdo a lo esta-
blecidoen elcódigodeprocedimientos,sediolugara la resolución queserecurreme-
diante el presente recurso decasación.

IV. LADECISIÓN QUE SE RECURRE


Y LOS FUNDAMENTOSAUT~NOMOS
QUE SUSTENTAN EL PRESENTERECURSODE CASACIÓN
La decisión que por esta vía se recurre es la del ...de ...de ..., por la quese dispuso
"Confirmar e l interlocutorio documentado a fs. 109311 108 en cuanto fuera materia
de apelación (art. 455, CPPN)".
Al resolutoriotrascripto másarriba llegó la Sala Idela Cámara de Apelacionesdes-
puésde haber realizado una muy escueta y segmentado relevamiento de lasconstan-
ciasdel expediente, delos hechos, la resolución apelada y, en forma ineludible, haber
dejado de lado el contenido de los planteos realizados por la defensa.
Relevamientotan parcial e insólito que no puedecatalogarsedeotra manera que
no sea dearbitrario.
Enestesentido, lorealmenteinnegablees loprofundamentesorpresivoqueresul-
to, para propios y extraños, el dictado de una resolución como la que aquíse cuestio-
na, confirmando losextremosde una resolución de primera instanciaa todas lucesca-
rentedefundamentación en lostérminosexigidosporelart. 123 del CPPN.
Aquídesarrollaremos la crítica de la resolución que se pretende casar donde se re-
levaran los párrafos pertinentes que así lo acrediten, a efectos de confirmar la razo-
nabilidad del pedido revocatoriodel autocuestionado, acudiendo adicionalmente, a
lasmásprofundasdelasconviccionesrepublicanasdeW.EE., paraqueparticularmen-
te seevalúe con serenidad la siguiente reflexión: másallá dequeel hecho de ir a jui-
cio, en un sistema procesalrespetuosodel EstadodeDerecho, debeservistocomouna
alternativa de acercamiento a la verdad real en el marco de un montajeescénico que
tiene al modelo de igualdad de armas y de control directo sobre la producción de la
prueba, no es posible permitir que cualquier caso vaya a juicioy, sobre todo, lleguea
juicio de cualquier modo y con una plataforma básica expuesta en un auto deproce-
samiento, dictadoa partir de una instrucción donde no se realizaron las medidas de
prueba solicitadas por el propio imputado, y que, por ende, no puede ser sostenido
con un mínimo desentido común.
Aquí, y de esta manera, es cuando la garantía que constituye el debate oral y pú-
blicosetransforma en un proceso perversoque, lejosdeser "garantía", encuentraco-
movíctima a sujetosque no pueden ejercer plenamentesu derecho de defensa y que
tienen que soportar el arrastre de manifiestos vicios que, de haber sido advertidos a
tiempo, hubiesen llevado a la conclusión de poner fin a la presente investigación res-
pecto de nuestro defendido.
A modo de introducción general, podemos manifestar que nosencontramosante
una resolución un tantoextraña en cuantoa lavaloraciónargumentalque ha realiza-
do. Asítenemos si bien se intenta parcialmente hacersecargo de losvastos argumen-
tosdesarrollados poresta partelociertoesqueno lo logra y mucho menos pudereba-
tirlos, omitiendo, también desde ya, el tratamiento devarios argumentos más.
Veremos entonces los motivos que justifican este recurso de casación que, proba-
blemente, ya seadviertan de modo claro frente a la evaluación de lo resuelto.

IUa. La afectación degarantiasconstitucionales


en la resolución
IKa. 1. La absoluta indefinicióndelhecho atribuido y la intimación,
en su reemplazo, de calificacionesjurídicas
Luego de no valorar de manera expresa y detallada el mencionado agravio, la Cá-
mara aquíintenta realizar un esfuerzodesmedido portratarde reparar lasfalenciasde
primera instancia, justificando, complementando y dando mayor precisióna la intima-
ción que recibióA.A., pero lociertoesquesóloseadvierteeso, el esfuerzodesmedidoy
que nose logra repararlaviolación del principio denunciado. Noobstanteelloseolvida
que lo importantees lo que A . k recibiera como intimación en primera instancia.
Por ello vale recordar lo que constituye la absoluta falta de precisión en el hecho
atribuidoalsuscriptoensu indagatoria, actoen el cual, en lugar deintimarlo por una
hecho factico en relación al cual se le precisaron las características de modo tiempo y
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lugar, sólo se lesatribuyó unadenuncia quecontenía al menos cinco calificaciones ju-


rídicas.
Asimismo, en toda la resolución se nota una increíbleausencia dedefinición de los
hechos que son vistos como antinormativos. Es decir, aún cuando, aquí y allá, hay re-
ferencias fácticas, aunque muy pobres, lo que no queda claro, es a qué parte de ese
segmento fáctico y por qué razón, se le atribuye la calidad de haber sido antijurídica
en su conexión con el tipo penal seleccionado para fundar el procesamiento. Elloful-
mina a la resolución detoda legitimidad.
El señor juez de grado y la Cámara al confirmar permanentemente trataron por
igual a A.A. y a M.O., como si fuesen una sola persona con unidad de acción, dejando
de lado la participación, síacreditada de otras personas.
En este sentido, parece oportuno, memorar las enseñanzas del profesor Marcelo
Sancinettis.
Analizando la nulidad de la acusación en el renombrado caso "Cabezas", perfec-
tamenteasimilablea este momento procesalg,el profesor Sancinetti nos ilustra acer-
ca de la necesidad imperiosa decumplir con el requisito de "descripción clara, precisa
y circunstanciada del hecho" para garantizar el derecho de defensa y el debido pro-
ceso legal. Este requisito, que debe guardar las mismas características a lo largo del
proceso, no es otra cosa que la legislación - e n losarts. 188,347,399,401 y en elart.
404, inc. 3Odel CPP-del mentado principio de congruencia.
Volviendo a las enseñanzas del profesor Sancinetti, y volcadas a nuestro caso, cabe
advertir claramentequelaausencia dedescripción puntualdemi conducta, no respon-
de a una acusación válida: "...correcta ygarantizadora, necesita irremediablemente
cumplir con la descripción clara, precisa y circunstanciada del hecho que trata deadju-
dicara una persona; yestosignifica quedebe describir con la mayorminuciosidadposi-
ble todosloscaracteresdemodo, tiempoylugardela acción uomisión queconsidera.. .
La enumeración de esos requisitosno es unritualismo absurdo, n o es un exceso formal,
sino que es la forma, eselmedioporelcualsepermitea la persona delimputadoysude-
fensa técnica, responder racionalmente a loscargospresentados ..."'O.

Sancinetti, La nulidad de la acusaciónpor indeterminacióndel hechoy e l concepto de


instigación, 2001.
La asimilación de ambos momentos procesalessepuede corroboraren Maier, quien se-
ñala que" ... los principalesactosde imputación que conoce la persecución penal requieren la
"relaciónclara. precisa. circunstanciaday especifica del hecho" (ofórmulaequivalente),a la par
de la identificacióndel imputadoaquienseleatribuye:CPPN. 188, inc. 2" y 347.11 ..." en Maier,
Derechoprocesalpenal.t. l. "Fundamentos", 1999, p. 554.
lo Sancineni, La nulidadde la acusaciónporindeterminacióndel hechoyelconceptodeins-
tigaciÓn,2001, p. 21, concita de lasexpresionesdelDr. JorgeSandroensu alegatodedefensa.
Y más adelante, Sancinetti enseña cómo, la descripción de los términos legalesdel
tipo penal, no suple el cumplimiento de los requisitos antesexpuestos.
Tal ha sido la situación corroborada en autos.
Describir el hecho es, justamente, señalar el "comor'de esas acciones típicas, con
circunstanciasde modo, tiempo y lugar.
En nuestrocaso, el "como"no hasido explicado pues nose indica cuál ha sido la ac-
ción concreta de A.A. queadmite ser calificada como coautoría en el delito de admi-
nistración fraudulenta. Frentea esta situación, como enseña el personajede "Magís-
ter'"' de la citada obra de Sancinetti: "... entre los institutosqueprotegen alsujeto
de n o ser manipulado por difusas consideraciones dejusticia, se halla el principio de
que la imputación contra el debe ser precisa y circunstanciada. Para acusarlo penal-
mente de algo, se le debe decir qué cosa ha hecho élexactamente, y, también, que es-
ta cosa que él ha hecho es un hecho punible por talrazón. Siuno diluye este principio
expone alciudadano a la mayorarbitrariedad ... "'*.
En el mismo sentido, señala el profesor Maier que: "La imputación, correctamen-
te formulada es la llave que abre la puerta de la pasibilidad de defenderse eficiente-
mente, puespermite negar todos o alguno desuselementospara evitar o aminorarla
consecuenciajurídico-penala la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar
los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la
consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea u n medio efi-
ciente de ejercitarla defensa, ello no puede reposar en una atribución más0 menos va-
ga o confusa de malicia o enemistad con el ordenjurídico, esto es, en un relato impre-
ciso y desordenado de la acción uomisión quese pone a cargo delimputado, y mucho
menos en una abstracción (...)acudiendo alnombra de la infracción, sino que, por el
contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisay circunstanciada
de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir u n
acontecimiento -que se supone real-con todas las circunstanciasde modo, tiempo
y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (...)y le proporcionen su materiali-
dadconcreta ..."13.
Sancinetti también ilustra sobrenumerososantecedentes,dedistintostribunales,
que abonan por la postura que esgrimimos.
En esesentido, en una tónica similara la queaquídesarrollamos, considera el fallo
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Ornar Ramón Andrada y

l1 El queexpresa, a mi juicio nuestro juicio, el criterio propio del autor.


l2 Sancinetii, La nulidad de la acusación por indeterminación del hechoy el concepto de
instigación, 2001, p.48.
l3 Maier, Derecho procesalpenal,t. l. "Fundamentos", 1999, t. l. p. 553.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

otros"14,dondeseanulólasentenciaporseréstalaquepresentabadefectosenlades-
cripción del hecho con los hechos atribuidos.
Repito, si bien imputación realiza un detalle cronológico de los supuestos hechos
objeto de investigación, jamás me atribuye una conducta. Y no lo hace, porque no es
posibleencontrar en relación a mi persona la realización de una conducta contraria a
derecho.
La falenciasen la atribución de descripcionesfácticas responde, sin lugar a dudas,
a la imposibilidad deatribuirmeilícitoalguno.
Unadescripción cronológicadelos hechos no resultasuficiente parasustentar una
intimación en indagatoria y mucho menos un auto de procesamiento y su confirma-
ción. La intimación de una "denuncia" genérica y sin mucha precisión, tampoco. Esta
meracronología delos hechosqueseseñala, nodestacadequé modo participaron las
personas intervinientes, entre las cualesse me incluyey la imputación concreta debió
hacerse al momentode la intimación en la indagatoria. Es decir, noseexpone, quées
lo que hiz0A.A.. para quelos hechos se desarrollaran de ese modo.
Estedefecto de imputación, tiene una doble afectación: la primera deellastiene
relación con el debido derecho de defensa en juicio; pues, por un lado, se me imputa
algún grado de participación en los hechos-que desconocíen todo momento-; y
por el otro, no se medescribió cuál es la acción realizada.
De acuerdo a lo expuesto, los miembros de la Sala I de la Cámara de Apelaciones,
repetimos, no atendieron al agraviodeesta parte, sinoque intentósolo mejorar, pro-
ducto de un gran esfuerzo, las graves falencias de la instrucción, sin dar tratamiento
directoalagraviodeesta partequegeneraba la nulidadabsolutadel resolutoriocues-
tionado.

IKa.2. La violación ostensible delprincipio de congruenciay con ello


el fulminante daño a la garantía delderecho de defensa deA.A.
Se presenta de modo autónomo, el motivo quizá más notorio por el que debe in-
tervenirla Cámara Nacional decasación Penal nulificando ladecisión dela Cámarade
Apelaciones: la flagranteviolación al principio de congruencia.
Violación que se enlaza íntimamente con la causal de arbitrariedad que también
promueveeste recurso.
El principio decongruencia no es otra cosa que una manifestación directa del ple-
xodegarantiascontenidosen elart. 18dela CN,Vélez ~ a r i c o n d e l ~ e n s e ñquesu
a im-
portancia radica en quedel mismo derivan: la necesidad deque el proceso asegure el

l4 CSJN-Fallos. 394:1318 del 14/9/82.


l5 Vélez Mariconde, Derechoprocesalpenal, 1999, t. II, p. 21 1
contradictorio, la necesidad de que el proceso tenga por base una imputación con-
creta, queen el juicio plenariodebeestar contenida en una acusaciónformal, la nece-
sidad de que la acusación sea intimada correctamente-incluso en el caso de que la
acusaciónsea ampliada-, y la necesidad de queexista correlación entre la acusación
intimada y la sentencia.
Como consecuencia de ello, es evidente que en el proceso se corroboraba la viola-
cióna loselementosdeldebidoprocesolegal, desdequese habían inobsewadoformas
sustanciales del juicio relativas a la acusación, la defensa y la sentenciaI6.
Todo ello, lleva aconcl~irsintéticamente~~queel principio decongruencia implica
"...la identidad fáctica entre e l hecho enunciado en la acusación intimada y el des-
crip to en la sentencia ...".
Lo que parecedesconocerW.EE.es la relevanciafundamental que revisteel hecho
porelcualseintimaa un imputado, entendiendo que "...el hechoprocesalconstitu-
ye la materia de la acusación formulada contra elprocesado, interesando en lo que ha-
ce a la defensa enjuicio no solo a los hechos penalmente relevantes contenidos en la
acusaciónsino también todas lascircunstanciasenunciadasen ella
En la misma línea seexpidevíctor C o ~ a l á n ~señalar ~ a l que " ...pasemosahoraa
ocuparnosde la congruencia a la que vemoscomo una consecuenciadirecta delprinci-
pio contradictorio que debepresidir en esencia en todo proceso, entendido este como
sinónimo dejuicio, y también como un elemento fundamental para que se respete la
inviolabilidadde la defensa. Ambasgarantíasse encuentran consagradasconstitucio-
nalmente, tanto en elderecho aljuicio previo respetuoso deldebido proceso, como en
elmandato de que la defensa sea inviolable ...".
Señoresjueces, la trascendencia del mentado principio de congruencia parece es-
tar clara. No obstanteello, es dedestacar la relevancia que nuestra CorteSuprema de
Justicia de la Nación le da al principio al sostener que: "Elcarácterconstitucionaldel
principiodecongruencia, como expresión dela defensa enjuicio ydelderechodepro-
piedad, obedeced que elsistema de garan tías constitucionalesdelproceso está orien-
tado a proteger losderechos y no a p e r j ~ d i c a r l o s " ~ ~ .

l6 Cfr. CSJN-Fallos, 119:284,127:36, entre otros.


l7 Como lo destaca Claudia Moscatode Santamaria. en su publicación Elprincipiodecon-
gruencia en el ordenamiento procesal penal de la nación, LL, ejemplar del 12/9/97,
l8 Núñez, La materia deljuicio criminal. El hecho procesalysu identidaden la acusacióny
en lasentencia, LL, 19-756.
l9 Corvalán. La congruencia en elproceso penal, nota afalloen LL, 1998-D-348.
20 En CSJN, 17/3/98, "Martinez, Marcelo y otros dlnfr. leyes 11.723 y 22.362", M. 1823. XX-
XII Recursode hecho.
L A DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

La correlación necesaria entre el hecho comprendido en la declaración indagato-


ria, el que fueobjeto deacusación y el que fue considerado en la sentencia-correla-
ción que es natural corolario del principio de congruencia- no se ha respetado en el
presente caso, ante lo cual la Corte Suprema tiene dicho que ello impide a "... la de-
fensa materialy técnica, con directa e inmediata afectación de la garantía delart. 18
de la CN, respecto de la circunstancia de agravación talcomo fue concebida en la sen-
tencia apelada"*'.
W.EE., lo manifestado hasta aquíes muyfácildeconstataren el proceso. En el pro-
cesamiento dictado en primera instancia y confirmado por la Sala I de la Cámara de
Apelaciones se produce un claro desvío de la imputación formulada en primera ins-
tancia, en lacual seimputa en concreto "... 1adenunciaincoadaporM.N. eldía ... de
...de2009ante la Excma. Cámara de Apelacionesen lo Criminaly Correccional, quien
manifestó que es hija adoptiva de M.E.RR. de C,. quien falleciera en marzo de
1971...", relato que se completa, como ya diéramos cuenta, con la transcripción lite-
ral de la narración de circunstancias realizada en el ap. ///.a, al cual nos remitimos en
honor a la brevedad.
Comoya hemosadvertido, yvalela pena recordaraquí,loquesurgeclarodela men-
ción realizada es que ante la evidente omisión por parte del representante del Minis-
terioPúblico Fiscal de precisardemaneraclara, precisaycircunstanciadalos hechosob-
jeto de la presente investigación -en sudictamen de fs. 2081209-el Juzgado de Ins-
trucción realizada una transcripción literal detodo lo narrado por la querella en su de-
nuncia, imputando concretamente al suscripto, A.A., la denuncia realizadaporlase-
ñ0raM.N.; esto es por hechos que supuestamente encuadrarían en las figuras de ad-
ministración fraudulenta, defraudación genérica, suscripción engañosa dedocumen-
tos, asociación ilícita, retención indebida y abandono de persona.
En este sentido, posteriormente, y como también ya hemos relevado, se termina
adjudicando aA.A., la coautoría por administraciónfraudulenta, evidenciándose así
y sin mayores esfuerzos, cómodesde una intimación sin precisión ni garantía alguna
se termina procesando al suscripto por hechosque no encuadran de manera alguna
ni en la maniobra desuscripción engañosadedocumentos; ni en la deasociación ilíci-
ta; ni en la retención indebida; ni tampocoen ladeabandonode persona, modificán-
dose así sustancialmente la imputación y generando, sin duda alguna, una grave le-
sión al derecho dedefensa en juicio, dada la sorpresa que ha generado la calificación
escogida, la cual no había sido descripta, como asítampoco su presupuesta basefác-
tica, con anterioridad.

21 Fallo"Zurita",LL,1991-D-129.citadoporCarrió,Garantíasconstitucionalesenelproce-
sopenal. 5"ed. actualizaday ampliada, 2006, p. 131y siguientes.
Laviolación aquídenunciadaseenlaza íntimamentecon lacausal dearbitrariedad
que también promueve este recurso. Nuevamente aquí no se ha advertido las falen-
c i a de
~ la instrucción sino que, de manera inusitada, se ha intentado justificar el cam-
bio rotundoysorpresivode la imputación.
Que AA. haya ensayado un descargo, decididamentesobreotraimputación dis-
tinta que de casualidad podría tener alguna relación con los hechos y la calificación
por la cual se los termina procesando, no justifica o aminora la lesión del principio de
congruencia. Loqueaquí no advirtió la Cámara confirmando el criteriodel señorjuez
de primera instancia esque lo importanteestener en cuenta qué hechos se le intima-
ron a los imputados. Aquí,esos hechosfueron totalmentedistintosaaquellospor los
cuales se los terminó procesando.
Por otro lado, pero por el mismo sendero argumental, la imputación decoautoría,
requiere la acreditación de ciertos requisitos. Se ha definido al coautor del siguiente
modo: "Pueden concurrirvariosautoresenundelito.Sicada uno de ellosrealiza la to-
talidad de la conducta típica, habrá una autoría concomitante, pues cada uno tendrá
e l dominio del hecho. Pero también pueden desarrollarse los hechosde otra manera,
donde haya una división de las tareas, lo cualpuede provocarconfusionesentrecoau-
toríayparticipación (...)estoscasosderepartode tareasseresuelvenporelllamadodo-
minio funcionaldelhecho, que tienelugarcuando elaportequecada uno realiza alhe-
cho esde talnaturaleza que, conforme alplan concreto, sin ese aporte elhecho no po-
dría habersellevadoa cabosegún dicho plan. En este caso tenemos un supuesto de co-
autoría ynodeparticipación. Como debe tenerseencuentaelplan concreto delhecho,
ésta esuna cuestión que debedecidirseen cada caso conformelascaracterísticasdeés-
te (...)naturalmente que en la coautoría, cada uno de loscoautoresdebe reunir losre-
quisitos típicos exigidos para ser autor. Cuando éstos falten, por mucho que medie di-
visión deltrabajo y un aporte necesario para la realización del hecho conforme e l plan
concreto, no habrá coautoría, sino complicidadnecesaria (...)la figura del ejecutor del
a r t 45abarca tanto a quién ejecuta como a quién toma parte en la ejecución, es decir,
alautoryalcoautor ..."22.
Comoseadviertetambién sin demasiadacomplejidad, en el resolutorio aquícues-
tionado, tampoco se ha cumplido con las mencionadas exigencias y se ha omitido de
manera absoluta toda mención al respecto.
Si la situación se limitara a ello, la falta a la congruencia ya sería notoria y el acier-
t o denuestro reclamo innegable.
Y ello no es todo.
Ladecisión quenosocupa estan seriamentelesivadel principiodeincolumidad de
los hechosque incluso, agrava la afectación que ya ofrecía la de primera instancia.

22 Zaffaroni -Alagia -Slokar, Manualdederechopenal. Partegeneral, 2009, p. 616.


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

La decisión que nos ocupa, en cambio, violenta del modo más insólito todo el sis-
tema dederechos individuales quedebieran asistir al suscriptoen este proceso.
En este contexto, el reclamo nulificantede esa decisión, por medio de la interven-
ción de la Cámara Nacional de Casación Penal, es una necesidad insoslayable de ser
atendida.
Setrata, comoanticipamosen el apartadovinculadocon la asimilación deesta de-
cisión a sentencia definitiva, de un caso cuya reparación ulterior esimposibledebido
aqueexponeaquienaquísuscribey resulta imputadoen lospresentesactaudos, aser
sometidos a un debate oral por un hecho por el que no fue indagado concretamente
o si fuera en relación con el hecho que síque materia de la indagatoria es claro quesu
ajenidad ha sido probada. Su ajenidad era manifiesta.
Como hemosvisto más arriba, si seanaliza loselementos típicos del tipo penal del
art. 173, inc. 7Oes evidentequese ha tomadocomo hecho imputado uno muy distin-
t o que el que debió concentrarse en la imputación propia de la indagatoria y que el
primero ha guiado el relevamiento probatorio. Una violación descomunaldelprinci-
p i o de congruencia.
Lajurisprudenciadetodaslasinstancias, avalade modoconcreto nuestro reclamo.
"Con respecto a los demás agraviosargüidospor las defensas, relativosa la inclu-
sión en el proceso de u n hecho por el cual los imputados no habían sido previamente
intimados (...)debió ser objeto de debate en la casación localya que indudablemen-
tese encuentra involucrada una cuestión sustantiva vinculada directamente alprin-
cipio de congruencia consagrado por la garantía constitucional de la defensa enjui-
cio y debido proceso legal. Principio que el tribunal incansablemente ha resguarda-
do, también al indicar que "en materia criminal la garantía del a r t 18 de la CN exige
la observancia de las formassustanciales deljuicio relativas a la congruencia entre la
acusación, defensa, prueba ysentencia dictada por losjueces naturales ..."23.
"...en reiteradas oportunidades esta Cámara señaló que lo quese exige en elpro-
ceso penal, con el fin de preservar la garantía constitucionalde defensa en juicio, es
quesemantenga la identidadfáctica entrela acusaciónyla sentencia, osea queseob-
serveelprincipiodecongruencia. Elobjetivoesimpedirquesecondenealacusadopor
un hecho distinto alque fue objeto de imputación, obstruyendo la posibilidadde de-
fensa ..."24.
En igual sentido, el mismo tribunal se ha expedidoen la causa 917, "Fernández Ri-
chard, Mario"del2110/98;en lacausa 189, "Medina, CarlosA,", del 141819S;yen lacau-
sa 1057, "Acuña, Vicente" del 30110198, entreotras.

23 CSJN. 19/8/04, "Agüero, Luis M. y otros". del voto del Procurador General de la Nación
que la Corte hace suyo.
24 CNCP, 24/3/00, Sala IV, "Garcia, Gustavo",JA, 2000-1-740.
En esesentidoel profesorJulio B.J. Maier hasostenidoque: "Lareglamentaciónri-
gurosa del derecho a ser oído (...) no tendría sentido si no se previera, también, que la
sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acu-
sación, que han sido intimadasalacusadoy, porconsiguiente, sobre aquelloselemen-
tos de la imputación acerca de los cuales él ha tenido oportunidad de ser oído; ello im-
plica vedar que el fallo se extienda a hechoso circunstancias no contenidas en elpro-
ceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita). La regla se ex-
presa como el principio de correlación entre la acusación y la sentencia; su categoría
constitucionalhasido reconocida porla CorteSuprema nacional(CSJN-Fallos, 242:227,
246:357,302:328,30:482,298:104,298:308,302:791,284:54)
25.
Másadelante, MaieragregaaefectosdeexplicarelverdaderoaIcancedel principio
que: "La base de la interpretación está constituida por la relación del principio con la
máxima de la inviolabilidadde la defensa. Todo aquello que en la sentencia signifique
unasorpresaparaquiensedefiende, enelsentidodeundatocontrascendencia enella,
sobre elcual elimputado ysu defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y
enfrentarlo probatoriamente), lesiona elprincipio e s t ~ d i a d o " ~ ~ .
En el mismo sentido, no podemos dejar dedestacar el precedentede la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos, conocido como "Fermín ~ a m í r e zen " ~el~cual se
da una profunda, acabada y garantista interpretación del principio de congruencia y
SU alcance concreto.
Así se ha expresado que: "La descripción material de la conducta imputada con-
tiene losdatos fácticosrecogidosen la acusación, que constituyen la referencia indis-
pensablepara elejercicio de la defensa del imputado y la consecuente consideración
deljuzgador en la sentencia. De ahíque el imputado tenga derecho a conocer, a tra-
vés de una descripción clara, detallada yprecisa, los hechos quese le imputan. La cali-
ficación jurídica de éstospuede ser modificada durante elproceso por el órgano acu-
sador o por eljuzgador, sin que ello atente contra el derecho de defensa, cuando se
mantengansin variaciónlos hechosmismosyseobserven lasgarantíasprocesalespre-
vistas en la leypara llevar a cabo la nueva calificación. El llamado 'principio de cohe-
rencia o de correlación entre acusación y sentencia'implica que la sentencia puede
versarúnicamentesobrehechoso circunstanciascontempladosenlaacusación"(párr.
67, destacado agregado).
Así, la Corte establece dos principios: a) para no violar el derecho de defensa, la
sentencia no se debe apartar de los hechos descriptos en la acusación; y b) seviola el

25 Maier, Derecho procesalpenal, t. l. "Fundamentos", 1999. p. 568.


26 Maier, Derechoprocesalpenal. t. l. "Fundamentos", 1999, p. 568.
27 Corte IDH. 2016105. "Fermin Ramirezvs.Guatemala".
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

derechodedefensa si, sin alterar los hechosobjetode imputación, semodifica la cali-


ficaciónsin observar las garantías procesales previstasen la ley para realizartal modi-
ficación.
Precisamente, laviolación del puntoincluidoen segundotérminoes loqueenfor-
ma palmaria puede advertirse en el presente caso, dada la innegableviolación del
derechodedefensa en juicio producido. Ello, deacuerdo a los propiostérminos de la
Corte, conlleva a lasviolacionesa losarts. 8"(Garantíasjudiciales) y25 (Protecciónju-
dicial).
Del mismo modo se ha expresado la más calificada doctrina de nuestro país. Caffe-
rata ~ o r e s ha
~ ~expresado
, que: "Para que elimputado pueda defenderse de la im-
putación, debe conocerla en todossus elementos relevantes, de modo que quede ex-
cluida cualquiersorpresa. Elacto por elquesele informa de ellasesueledenominarin-
timación. Ésta debe ser previa a cualquier declaración que se le pueda recibir, com-
prensible (sencillamente expuesta, y si no entiende el idioma se le proveerá de un in-
térprete, establecen losarts. 8.2.a, CADH, y 14.3.a, del PIDCP)ydetallada, con explica-
ción delascausasde la acusación, esdecir, loshechosque ledan baseylaspruebasexis-
tentes (ysucontenido) y s u naturaleza, o sea, su encuadramiento legal[29](art 8.2.b,
CADH; art. 14.3.a, PIDCP). Las leyesprocesalesexigen que sea realizada p o r la autori-
dadjudicialquedebe recibirla declaración delimputado, de modo previo a ella, tanto
durante la investigación preparatoria como en eljuicio oralypóblico. Yicuán previa
debeser la intimaciónrespecto de la declaración?: entreambasdeberá también trans-
currirel 'tiempo'adecuado (art. 8.1.c, CADH)para la preparación de la defensa, aspec-
to n o desarrollado especialmente entre nosotros".

28 Cafferata Nores,Procesopenalyderechoshumanos,2000, ps. 112y s. Másallá detraba-


josaisladosde la doctrina procesal penal local que hacen referencia a losestándaresinternacio-
nales. esta obra de Cafferata Nores es la primera que analiza globalmente la influencia del de-
recho internacional de los derechos humanosenel derecho procesal penal interno: "La obra de
Cafferata Noresrecorretodasesasdecisionesdeorganismossupranacionalesque'rebotarán'en
elderechoargentinoatravésdesuaplicaciónporlostribunaleslocales.Estelibronosenseñacuá-
lesson losestándaresinternacionalesque ahora lostribunales localestendríanqueaplicar, gra-
ciasa la protección internacional. Eneste punto, entonces, debo destacar uno de losgrandes mé-
ritos del trabajo que estoy prologando: suvastisima información y comprensión sobre las deci-
siones, incluso más recientes, de los organismos supranacionales de derechos humanos en ma-
teria dederecho procesal penal, lo queconviertesinduda a Cafferata Noresen unode los mejo-
resconocedoresdelosestándaresinternacionalesvigentes".(Abregú,Prólogo,enCafferata No-
res, Pmcesopenalyderechoshumanos, cit., p. VI).
29 "El acusadotieneelderechodeserinformado nosolamentedela causa de la acusación,
esdecir,delos hechosmaterialesmantenidoscontraéIqueconstituyenlabasedesu inculpación,
sino también de la naturaleza de la acusación, esdecir, de la calificación jurídica deestos hechos
materiales"(Comisión EDH, Colozza y Rubinar, Informe del 5Nl83).
En idéntica línea argumental, Ledesma30 explica claramente el indivisible trata-
mientodelos hechosydelderechoen lossiguientestérminos: "Elobjetolitigiososein-
tegra con lasproposiciones iniciales del fiscal, hechosconstitutivosy conducentes, más
los hechos impeditivos y extintivos que pueda haber alegado la defensa, asícomo las
consecuenciasjurídicasatribuidasa tales hechosporlaspartes.
Elo los hechosobjeto delproceso no pueden ser consideradosaisladamente, dado
que detrás aparece la declaración de un Derecho penal estatal, es decir, elobjeto del
procesoes, en esesentido, ladeclaracióndela consecuenciajurídica derivada de un he-
cho acontecido determinado. Elhechose toma en consideración, en consecuencia, en
tanto puede serle aplicado Derecho penal material, en tanto exista una unión entre
ambos".
Deestemodo, la únicaformaderepararlaafectación alsistemaconstitucionalque
rigeel proceso penal, es mediante la intervención de la Cámara Nacional de Casación
Penal.
IUa.3. La violación delprincipio de culpabilidad.
La vuelta a la responsabilidad objetiva.
Eltrato igualitario e indistintoa los imputados
No obstante losagravios principales enunciados anteriormente. seadviertesobre
la existenciadecausalesadicionalesqueoriginaranla imperiosa necesidadderevocar
el resolutorio cuestionado procediendo, en consecuencia al dictado del auto de so-
breseimiento dequien suscribe la presenteen su calidad de imputado.
En concreto nos referimos a la violación del mentado principio de culpabilidad.
En este sentido no podemos pasar por alto la llamativa tendencia a describir glo-
balmente la participación de los distintos imputados en la causa, como si fueran una
única persona, como si siempre hubieran actuado de la misma manera, como s i todo
el día y todos losdías, A.A. y M.O. hubieran copiado sus movimientos en planos desi-
métrica identidad.
Algo muy llamativoy queessólo una manifestación adicional de la falta dedefini-
ción el hecho que funda la imputación decada uno de losaquíimputados. ¿Quées lo
que hiz0A.A. individualmente paraser imputadoy luego procesado?, ¿Quéesloque
hizo M.O. para merecer el mismo trato?, ¿Cómo ha colaborado cada uno de ellos al
hecho quese investiga?, ¿Quéaporte le han brindado, individualmenteconsiderado
al plan lesivo supuestamente común? Nada de esto adquiere respuesta por la misma
lectura del expediente. Nada deesto ha sidoconsiderado por el juezdegrado. ¿Espo-
siblesostener una resolución tan inadmisible?

Ledesma, "¿Es constitucional la aplicación del brocardo iura novit curia?", en Estudios
sobrejusticia penal. HomenajeaJulio.9. J. Maier; David Baigún (dir.). p. 362, concita deGoldsch-
midt, Principiosgeneralesdelproceso. p. 56.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Por otro lado, de una lectura detenida de los elementos de la causa, se evidencia
que la totalidad de la prueba de los expedientes administrativos en cuestión remiten
a "RomeroS.A."ynoa las personasfísicasde losfinalmente imputados; peroaun sien-
do ese el caso, el señor juez degrado omitió -yla Cámara lo consintió-expresar las
razones por las cuales atribuye a las personas físicas. Dicho accionar por parte del a
quo, constituye un clarodetrimentoal principio deculpabilidad y un regresoa la atri-
bución por responsabilidad objetiva.
En este sentido se ha dicho que: "Los fundamentos del principio de culpabilidad
son elderecho al libre desarrollo de la personalidadyla dignidadde la persona (...)El
principio de culpabilidad excluye la legitimidad de toda pena que no tenga por pre-
supuesto la culpabilidaddel autoryque exceda la gravedad equivalente a la misma.
De esta manera, el principio de culpabilidadse propone evitar que una persona pue-
da ser tenida por un medio para la realización dealgún fin, esdecir, se propone evitar
la vulneración de la dignidadde la persona"3'.
"Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en
buena parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado demo-
crático respetuoso del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad hu-
mana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose se-
gún el Derecho. Ello guarda también relación con una cierta seguridadjurídica:elciu-
dadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las nor-
masjurídicas no va a ser castigado. Se opondría a estas ideas poder castigar a alguien
inocente, por un hecho de otro o por un hecho no querido ni imprudente. La exigen-
cia deigualdadrealde todoslosciudadanos, que tambiénafectaa lo anterior, sirvede
base a la prohibición de castigar a un sujeto que no alcanza el nivel de motivabilidad
normalprevisto por la ley Nuestro Derecho positivo, como el de la mayoría de lospa-
íses de nuestro ámbito de cultura, acoge todosestosprincipios ...
a) Elprincipiodepersonalidadimpidecastigaraalguienporunhechoajeno.Hoy
nadie admite la responsabilidad colectiva que en otro tiempo llevaba a casti-
gar a todos los miembros de una familia o pueblo por el hecho de uno de
ellos ...
b) Elprincipio dedolo oculpa-tradicionalmente la expresión másclara delprin-
cipio de culpabilidad- considera insuficiente la producción de un resultado
lesivo o la realización objetiva de una conducta nociva para fundarresponsa-
bilidad penal. En el derecho primitivo (...) no regía este principio sino el con-
trario de la 'responsabilidadobjetiva'o 'responsabilidadpor elresultado', se-
gún el cual bastaba la causación de una lesión para que fuese posible la res-

31 Bacigalupo,Derecho penal. Partegeneral, 2"ed.. 1999, p. 168 y siguientes.


ponsabilidadpenal, aunqueelautorno hubiese querido dicha lesión nila mis-
ma se debiera a imprudencia. La evolución del Derecho penal ha seguido una
línea tendiente a la espiritualización dela responsabilidadpenal, que yaseini-
ció en el Derecho romano (no en susprincipios) y llega a nuestros días, tras el
paréntesis germánico de la Edad Media. Hoy se admite generalmente que la
pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito imprudente
(cu1poso)yquesinisiquieraconcurreimprudencia, porqueelsujeto actuó con
elcuidado que le era exigible, no cabe imponerpena alguna"32.

La ausencia detodootroargumento cierto y la utilización de la prueba presuncio-


nal, demuestra que este es el único fundamento del auto de procesamiento y su con-
firmación y con ello, la alteración de las premisas del principio de culpabilidad es in-
negable.
Ferrajoli,con su acostumbrada lucidez, explica el problemaqueesta condena pre-
~ e n t a''Solo
~ ~ :sise distingue, a diferencia del uso corriente, entre responsabilidad y
culpabilidad, se puede dar cuenta de las variadas formas, arcaicasy modernas de res-
ponsabilidadsine culpa. Diremos, porconsiguiente, que elsistema garantista SGy los
demás sistemas que incluyen la garantía de responsabilidad 'personal', 'subjetiva'o
'culpable', se distinguen de todos los demás porque vetan la responsabilidad imper-
sonal, objetiva o no culpable, configurando las hipótesisde falta de alguno de los tres
elementosdela culpabilidadcomo otras tantas "causassubjetivasdeexclusióndelde-
lito ".
Los fundamentos políticos o externos del principio de culpabilidad, en cuya virtud
queda sin justificación la responsabilidad objetiva, son en mi opinión, esencialmente
cuatro. Ante todo la reprochabilidadde la acción que es una condición necesaria aun-
qoenosuficienteparajustificarsuprohibicióny, enconsecuencia,supunición. Unaac-
ción no culpable no es punible nisusceptible de prohibiciónporque no admite repro-
bación referida (...) alsentido subjetivo o intencionalque este da a suactuarsocial.
Elsegundo fundamento está constituido por la función utilitarista de prevención
generalpropia delderecho penal. So1oloscomportamientosculpablespuedenserob-
jeto de prevención mediante la pena, dado que solo respecto a ellos puede la conmi-
naciónpenaldesplegar una función intimidante ...
El tercer fundamento, también utilitarista (...) elprincipio de culpabilidadgaran-
tizalaposibilidaddepreverydeplanificarelrumbo futuro denuestra vidapartiendo
de la estructura coactiva del derecho ...

32 Mir Puig, Derecho penal. Partegeneral. 3aed.,p. 107 y siguientes.


33 Ferrajoli.Derechoyrazón.Teoríadelgarantisrnopenal. 5"ed.. 1995, p.490~
siguientes.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Haypor último un cuarto fundamento (...)queseolvida a menudo pero que quizá


sea el más importante de todos. Lasacciones cu$ablesson las únicas que pueden ser
objeto de reprobación, de previsión y deprevención;son también las únicas quepue-
den serlógica ysensatamenteprohibidas ...".
Zaffaroni,asu turno, nosexplica que laviolación al principio deculpabilidad, ode
la exclusión de la imputación por la mera causación de un resultado en el plano de la
tipicidad,esconocidocomo "versariinrei11icita"yconglobaaunafórmuladerespon-
sabilidad objetiva34.
Los casosque sedan como en el auto de procesamiento que aquísecuestiona que
encubren parámetrosutilitaristasderesponsabilidadobjetiva,atentan contra unade
las más preciadasconquistasdel llamadoderecho penal liberal, relacionada con elcri-
terio rector para atribuir reprochabilidad al autor de un hecho típico y antijuridico.
Laculpabilidad porel hecho representa lajusta medida paradiagramareljuiciode
reprocheen función de la obra desplegada por el sujeto; esa intervención conductual
es la que delimita la estructura de la culpabilidad y, más allá de las concepciones que
sesustenten sobre la teoría del delito en general y sobre la culpabilidad en particular
(las tradicionales posturas psicologistasy normativistas), lo cierto es que representa
un coto para los llamadostipos deautory la ya superada idea dela culpabilidad como
conducta d e ~ i d a ~ ~ .
Si echamos mano a las clásicas concepciones sobre el tópico de la culpabilidad pe-
nal, es requisito esencial para la justificación deeste hito del modelo analítico del de-
lito, laestructuración de un componentesubjetivo delineadodesdeel atalaya del do-
loodesu contracara la culpa. Si vislumbramos un enfoque más moderno, y ubicamos
al dolo y la culpa en la panorámica del tipo subjetivo, la culpabilidad -de la mano de
una concepción normativa-se asienta en el juicio de reproche y en la posibilidad de
actuar deotro modofrentea la exigibilidaddeotra conducta. Más locardinalesque,
se adscriba a uno u otro criterio, e incluso a las más modernasformas de análisis que
representan la teoría de la imputación objetiva o el funcionalismo sistémico, lo natu-
ral esquese pueda hipotetizar un actuar del individuo que porsertípicoy antijurídi-
cose le pueda adjudicar a título dedolo o culpa (en el primero de los esquemas), o co-
mosu obra,a partirdel criterio de la reprochabilidad y laexigibilidad ya descriptos.
En nuestro expediente bajoanálisis, sin quesedescriba mínimamente el mecanis-
mo deactuación de lavoluntad de los imputados, la posibilidad de efectuar un juicio

34 Zaffaroni -Alagia - Slokar, Manual de derecho penal. Parte general, 2009, p. 538 y si-
guientes.
35 FriasCaballero, Teoría deldelito, 1996, p. 367; Bacigalupo, Derecho penal. Parte gene-
ral. 1999, p. 415, etcétera.
valorativo sobre la reprochabilidad y la exigibilidad de otra conducta resulta ilógica,
ya quea partir deesa pauta es queel juez debe llevar a cabo tal cometido.
Tal como hemos advertido de todo ello, nada se ha dicho, omitiéndose así, el tra-
tamiento de un argumento crucial para esta defensa, locual transforma en arbitraria
la resolución queaquise recurre.

lll.a.4. La contundente inexistencia de dolo.


Laausencia de suprueba
Al momento devalorar la prueba colectada en autos, la resolución que aquíse re-
currepretende, nuevamente, justificarla interpretación realizadaporelseñorjuezde
grado. Incluso los miembros de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
CriminalyCorreccional, manifiestan queel razonamientodelseñorjuezdegradofue
detal o cual manera, atribuyéndose facultades, al menos curiosas.
Con afirmacionesdogmáticassin anclajedirectoalcaso, la resolución mencionada
en cuanto al punto tratado en este apartado tampoco hace referencia concreta, sin
perjuicio de afirmar de manera genérica que no se ha conmover losargumentos de-
sarrollados por el jueza quo.
Lo reseñado nosupera la críticasformuladas por esta partey lo que la realidad del
expediente, seriamente analizado, nos refleja. Así, no se ha advertido la ausencia to-
tal de la prueba del dolo y, en definitiva, desu existencia.
La figura penal achacada a A.A., solo admite el dolo en su faz subjetiva deconfi-
guración deltipo penal.
Comovimos, según sostiene brillantemente Ramón Ragués I.Valles: "Esindiscuti-
ble que toda condena por delito doloso exige acreditar que e l acusado ha realizado e l
hecho delictivo con determinados conocimientos. Estasafirmacionessobre e l conoci-
miento de los acusados se realizan en la práctica con una extraordinaria frecuencia,
aunque los jueces o tribunales no suelen explicitar cuál es su autentica naturaleza",
acreditación que no existió en los presentes actuados dado que el magistrado de gra-
dosolo se limitóa sostener que para él siseencontraba acreditado, perosin argumen-
tarde maneravalida al respecto.
Ello, señores jueces, más allá de serfalso es una conclusión meramente conjetural
e indiciaria basada en interpretaciones segmentadas de la realidad, la cual se en-
cuentra acreditada en el propio expediente.
No sólo que el a quo no explica en qué m0doA.A. conoció la existencia de los ele-
mentos del tipo penal de defraudación por administración fraudulenta, qué era ad-
ministradorde bienesajenos, queabusaba de la confianza depositada, etcétera, sino
que dicha afirmación, de sostenerla, se da de bruces con los elementos agregados al
presente expediente.
Otro nuevo motivo por el cual la decisión recurrida debeser revocada.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

IKa.5. Elnuloacopioprobatorio entrela resolución de falta de mérito.


La vigencia del«in dubiopro reon
Como resulta fácil deacreditar deacuerdo a la constancias del expediente, por es-
tos mismos hechos, con este mismo Código Penal, el suscripto como imputado, al mo-
mento de resolver sobre el mérito, recibió una resolución de falta de mérito.
Ensu momentoIlamópoderosamentelaatenciónque,frentea unadescomunalau-
sencia probatoria, no hay recibido el previsiblesobreseimiento;pero, ahora, llama to-
davía mucho más la atención que, teniendo en cuenta queentreaquel momento y es-
teno ha pasado nada probatoriamente relevante, por lo menosdesdeel puntosdevis-
tadeelementosdeconvicción quesostengan laatribución cargosa, ahoraela quocrea
quesí había elementos para un procesamiento, aunquecambiando decalificación.
Es insólitoel resultado que deriva de la comparación del material probatorio exis-
tenteen autos,quesustentaron la faltade mérito, confirmada por losmiembrosdela
Sala Ide esta Cámara de Apelaciones, con aquél queel señorjuez de grado evaluó en
la resolución quedicta el procesamiento, a su vez, confirmada también por la alzada.
El resultado arroja que de la escasa nueva prueba, casi su totalidad es prueba de des-
cargo ya queen modo alguno puede tomarse en sentido contrario al suscripto.
En estesentido, la aplicación del plexodegarantíasquerigen nuestrosistema pro-
cesal y permitir el ejercicio de éstas por parte de los imputadosen un proceso no hace
más que redundar en el beneficio del sistema y en su logicidad.
Así, la imposibilidad detorcer lasdudassentadas por el instructor en su resolución
del ... de septiembre de 201 1 y por la Alzada el ... de ... de 201 1, más la cantidad de
tiempo transcurrido desde dicha resolución en particulary desde el inicio de la causa
en general, nos conducen indefectiblemente al dictado del sobreseimiento definiti-
vo de A.A., en relación a los hechos que aquíse investigan. Regresandoal análisis del
agravio, debemos recordar que: "La falta demerito esuna situación intermedia entre
elsobreseimiento definitivo (art.334) y e l Procesamiento(art 306).
Enajustado fallo la CNCe Sala 1, lo distingue porla certidumbre requerida para so-
breseer, cuya ausencia debe canalizarsea través de este instituto.
Se trata de una resoluciónsobreelméritoinicialdela imputación queseinclina por
una conclusión no afirmativa desuexistencia o desuinexistencia;porende, no escon-
clusiva del proceso. Cuando los elementos de juicio n o autorizan e l dictado del auto
de procesamientoy, a la vez, tampoco tienen entidadpara descartar la existencia del
hecho, su carácterdelictuoso o la responsabilidaddelimputado -lo que haría proce-
dente susobreseimiento (art 336, incs. 2",0y40)-eljuez debe disponer la falta de
mérito. Cuando luego de su dictado no progresó la pesquisapara autorizar elproce-
samiento, correspondesobreseer ..."36.

36 WAlbora, CódigoProcesalPenaldela Nación. Anotado, comentado, concordado,t. 11,2005.


En apoyo a esta postura adoptada por el reconocido autor argentino, continúa di-
ciendoque: "ValergaAraoz(h)consideraválidodictarautodesobreseimientopordu-
da cuando resulta fáctilmente imposible avanzar probatoriamente en la instrucción
del sumario".
Deeste modo, la doctrina hasostenido que: "Elsobreseimientoexigeunestadode
certeza sobre la existencia de la causan en quese fundamenta, o dicho de otro modo,
se requiere certeza negativa sobre alguno de los extremos necesariospara la imposi-
ción de la pena estatal.
Tradicionalmentese ha pasado de losinstitutosqueprecedieron a esta causalpro-
cesalcomodeexcepción ala certeza negativasobrelosextremosdela imputación, por
lo quesuelealudira ellos como 'sobreseimientoporduda'o 'sobreseimiento sin cere-
za'. El que se da cuando se pone término al merito dubitativo que presume la investi-
gación.
El acotamiento temporaljuega en vinculación a l estado de duda quepervive en e l
juzgador, juzgadorque nopuede elevarajuicio la causa por considerar que se encuen-
trapordebajodelestándarprobatoriorequeridoparaello, ya que nose hanencontra-
do, a su criterio, fundamentos suficientespara clausurar incriminatoriamente la IPPy
elevara juicio elproceso (...) ni tampoco certeza negativa para los extremos de la im-
putación, que autoricen la aplicación de otra causalde sobreseimiento.
Efectuar elpronóstico de no aparición razonable de probanzas a de estar basado
en indicadores objetivos, esto es, surgidos de datos verificados o verificables empíri-
camente.
Se trata de efectuar un merito sobre la factibilidad-o no- de encontrar nuevos
elementosdeprobanza quepermitanjustificarracionalmentela inversión deenergí-
asjudiciales, destinadas a obtener resultados distintos a los existentes, tras un alon-
gado periodo de investigaciones i n c o n d ~ c e n t e s " ~ ~ .
Señores jueces, es clara la definición que se desprende del instituto en cuestión.
Cuando no existen elementos de prueba suficientes para procesar a un imputado en
determinadacausa. perodelamisma maneraeljueznopuededarseunaideaclaraso-
bre la no participación del mismo en los hechos que se le imputan, atendiendo princi-
palmentea la faltadeelementos probatorios.
El objetivo claro del dictado de la falta de merito es tener al imputado a total dis-
posición delajusticia puessesabequeen un futurocercano, indeterminado perocier-
to, se podrá accederaelementosdeprueba quegrafiquen con mayor definición que
la actual, la relación del imputado con los hechos de la causa.

37 Vivas Usher, Manualdederechoprocesalpenal2.1999.


LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Parece quedar claro tanto para la doctrina como para la jurisprudencia queel ob-
jetivo del legislador al redactar este artículo es acelerar el proceso, avanzar en el co-
nocimientode los hechostendiendoa laconclusión del procesoen la búsqueda deau-
tores claramente identificados, sobreseyendoa los sometidos injustamente.
El buen entendimiento de este "remedioprocesa1"es claramente un acierto y sin
dudas, si se entiende y se respeta la voluntad del legislador de utilizarlo en respeto a
los preceptos constitucionales, y principiosgenerales del derecho.
A partir de todo lo expuesto a lo largo de esta presentación, analizado el decurso
del proceso, resultadeinevitable inferencia que, con relación a la persona del suscrip-
to, no se prevén mayores diligencias instructorias -por no decir ninguna-que las
hasta ahora practicadas.
En todo caso, de seguir ante la presencia de dudas y ante la no existencia de medi-
dasde prueba pendientesde realización el magistradodebió-como imperativocons-
titucional- haber dictado el sobreseimientodel aquíimputado, sobre todo tomando
en cuentaeltiempotranscurridodesdeel iniciodelos presentesactuados, elcual nore-
sulta gratuito, ni mucho menos gracioso para quien suscribe.
Calificada doctrina y una respetable jurisprudencia sostiene precisamente un ca-
mino contrarioal quesetomóen la decisión degrado, correspondiendoen esoscasos
el dictado del sobreseimiento.
En este sentido se hasostenido que: "Una consecuenciaparticulardelvencimien-
to delplazo en elmarco de las investigacionespuedeserelsobreseimientode lasper-
sona imputada. En ocasiones la ausencia de mérito para continuar el avance delpro-
ceso penalse combina con una exigencia legal de certeza negativa para dictar elso-
breseimiento de un imputado y esta tensión suscita interrogantes dado el aparente
estancamiento de la situación procesal, sin aptitudpara avanzarpero sin certeza ne-
gativa sobre la base de la cualsobreseer. En estos casos, la práctica jurisdiccional ha
suavizado los requisitospara elsobreseimiento, equiparando la ausencia significati-
va de posibilidades de investigarcon éxito a loscasosdesobreseimiento generalmen-
te reconocidos.
ElSTJde Mendoza lo ha explicado de este modo: 'Clariá Olmedo sostiene el auto
deprórroga extraordinaria produce la clausura delsumario con un mérito provisional
dubitativo que mantiene abierto el período instructorio a la espera de nuevasprue-
basdecargoo de descargo. Esuna paralización delprocedimiento por un plazo deter-
minado enatencióna quepuedanobtenerseelementosdeconvicciónqueconduzcan
a una definición legalsobre el mérito. S i esta posibilidad no se da, corresponderá so-
breseer una vez vencido el plazo (Derecho procesalpenal, a& porJorge R. Montero,
t. 111, p. 20) elinstructor conserva iguales atribuciones que laspropiasdelsumario, de-
biendo impulsarla búsqueda de laspruebaseficacespara superarla duda ...Perosila
duda subsiste después de ese venumiento, corresponderáasimismo dictar elsobre-
seimiento definitivo. Se trata de un sobreseimiento obligatorio que n o responde a l
principio general, por cuanto n o requiere la evidencia de la causal. De aquíque tam-
biénselollamesobreseimientoporduda(autoryobra citada, p. Zl)"38 (el destacado
nos pertenece).
Para mayorabundamiento, en antecedentesque pueden aplicarseen formadirec-
ta al caso sub examine por poseer aristas exactamente idénticas en cuanto a las dudas
nosuperadasdeljuez instructor, la SalaVdela Cámara del Crimen39ha sostenidoque:
"Si bien elprocesamiento es decisión que n o requiere certeza apodíctica sobre la au-
toría responsable, debe basarsea falta de pruebas directa y. almenos, indiciospreci-
sos y concordantes que n o se avizoran en e l caso, así como tampoco se vislumbra la
pmducción deprueba conducente para modificarla duda razonable que capea alres-
pecto.
En consecuencia, ypor estimarse que rige en la especie la previsión del a r t 336, inc.
4"delCPPN ..."; asíeseTribunal decidió dictar el sobreseimiento del imputado en los
autos citados.
Este tipo de supuesto contemplado en el art. 336, inc. 4'del CPPNcierra el camino
definitivamentea la etapa d e l j u i ~ i o ~ ~ .
En estesentido ytal como lo hemos manifestadoen reiteradasoportunidadesen la
sub lite, se da en el presente sumario la exigida certeza negativa que existe cuandose
hapracticado todalapruebaútilparaesclarecerelhechoyse presenta la imposibilidad
deavanzar en el ámbito fáctico para satisfacer las exigenciastípicas4'.
La Sala I de la Cámara decasación sostuvoque: "En tornoalprincipio 'indubiopro
reo;sostienequeadquieredistintosalcancessegúnelmomentoprocesaldequese tra-
te, siendo que en la etapa queaquíse analiza, la 'improbabilidad'yla 'dudastrictosen-
su'impedirán en todo caso el procesamiento o la elevación a juicio del sumario ... en
ausencia de esa certeza negativa, igual correspondería sobreseer por entenderse co-

38 CS Mendoza, Sala 11,30/4/03, "E., D. A. y otroslRec. de casación",votodel juezSalvini, al


que adhirieron Bohm y Nanclares, p. 554. destacándose agregado. Cita realizada por Filippini -
Martinez, "El plazo razonable de las investigaciones", en Plazas- Hazan, Garantíasconstitucio-
nalesen la investigación penal, 2006, p. 268.
39 Cfr. CNCC, SalaV, 2014107. "Assini. Guillermo A. otroslProcesamiento".40-139.
40 Cfr. D'Albora, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado.
1996, p.418.
4'
CNCP, Sala II. 1U5103, "Sciarroni, Horacio Norberto s1Recurso de casación". causa no
4309, con cita decausa n"3695.3115102, "Pantoja Gómez, HerbertslRecursodecasación", reg. no
4949, y sus citas en elDial-AA18B2a CNCC, Sala 1.811 1/04. "Ch., L. A. y otros slDefraudación a un
menoro incapaz", causa n024.366.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

mo imposible la incorporación de nuevasprobanzasmodificatoriasdel mérito desin-


~riminador"~~.
También se ha sostenido que: "Elagotamientodela investigaciónrespecto delos
imputados impone necesariamente un análisis de la cuestión a la luzde las garantías
que regulan el debido proceso legal, entre las que son lugar a dudasse encuentra el
derecho con que cuenta toda persona a obtener un pronunciamiento judicial que en
forma definitiva defina susituación de incertidumbre y restricción de la libertad que
son consecuencia delenjuiciamientopena1"43.
"Elagotamiento dela investigación imponenecesariamente un análisisdela cues-
tión dentro del marco de las garantías que regulan el debido proceso legal, entre las
que sin lugara duda se encuentra elderecho con que cuenta toda persona a obtener
pronunciamientojudicial que en forma definitiva defina su situación de incertidum-
bre y restricción de la libertadque son consecuencia del enjuiciamiento
De la cronología de los hechosy el material probatorio agregado en autos se des-
prende la imposibilidad de subsistencia del temperamento adoptado en el resoluto-
rioqueaquisecuestiona, yellodebidoaquecomo reconoce la Sala, "...quesilaprue-
ba existente antes delauto de falta de mérito es la misma y la que siguió a esa reso-
lución no solo no agrava, sino que en parte, juega a favor de los imputados, se debe
revocar elprocesamiento dispuesto. .."45.
El imputado, W.EE., tampoco puede pagar los costos de los déficit investigativos
de la instrucción. En estoscasos, síes razonable el dictado del sobreseimiento por du-
da -sin entrar aquía calificar como se construye ese "estado de dudaf'-.
De loexpuestosedesprende muyfácilmenteel desicionismoconelqueactuóelse-
ñorjuezdegradoa lolargodetoda la resolución quefueraconfirmada por ladecisión
que aquise recurre, con claro perjuicio para el suscripto y vulnerando abiertamente
mis garantíasconstitucionales.
En este escenario, el juez ante la inexistencia de hechos nuevos que aclaren la si-
tuación procesal del imputado, en congruencia con el principio in dubioproreo, de-
bió decretar el sobreseimiento, sin dilatar el claro marco de indefinición en el que se

42 CNCP, Sala 1,1918199, "Ochoa. Guillermo y otrosslRecursodeCasación".voto de Bisordi,


Rodríguez Basavilbaso, David, causa no2353, reg. n02948.1, elDial-AD97A.
43 CCCF,Sala 1,1U10/95, "Maciel, R.y otross1Sobreseimiento parcial",causa n026.591,reg.
no858J.6-S.11,votodeRivaAramayo-Corielezzi -Vigliani.
CCCF, Sala 1, 19/3/96, "Bombacci, Eduardo y otros slSobreseimiento parcial", causa no
26.472, reg. no219J.4-S.7,votodeCorielezzi, RivaAramayom,Vigliani.
45 CNCC. Sala 1,23/10/03, "AlbarracinCarlos A. y otros".
encuentra inmerso el investigado; por ello, dándose precisamente estas circunstan-
ciasen el presentecaso, solicitamosque unavez sustanciadoel presente recuso deca-
sación, de dicteel inmediato sobreseimiento de A.A.
A lo expuesto debemosagregar la valoración del principio in dubiopro reo.
Como hemosvisto, elaquo, havulnerado claramenteel principiodel indubio pro
reo al valorar la prueba recolectada luegode la resolución del ...de ...de201 1.
Asílo ha ratificado la Corte Suprema, reconociendo lavigencia de una cuestión fe-
deral suficiente en la ponderación del in dubiopro reo: "Corresponde dejar sin efec-
to la sentencia, sisuconclusión de que losindiciosypresuncionesnoprobarían elacuer-
do entre los procesadospara matar y la intervención personal de la mujer en la ejecu-
ción de esa acciónsolo fue posible por haber considerado aquellosen forma fragmen-
taria y aislada, incurriendo en omisiones y falencias respecto de la verificación de he-
chos conducentespara la decisión del litigio, prescindiendo de una visión de conjun to
y de la necesaria correlación de los testimonios entre síy de ellos con los elementos in-
di~iarios"~~.
"Procede elrecurso extraordinario contra la sentencia que condenó alactorpor el
delito de homicidio culposo, si en la construcción del fallo existen los vicios de auto-
contradicción y de examen fragmentario de la prueba de presunciones e indicios, los
quese erigen en definidascausalesdearbitrariedadque aparejan afectación a lasga-
rantías constitucionales de la defensa enjuicio y eldebido proceso"47.
".. . la tacha de arbitrariedadprocede cuando eldefecto en la fundamentación del
fallo radica, precisamente, en la falta de valoración unívoca de los indicios que com-
ponen el m a t e r i a l p r ~ b a t o r i o " ~ ~ .
"Es arbitrario el pronunciamiento sila conclusión adoptada por la cámara fue po-
siblemerceda una consideración fragmentaria yaislada delaspruebas, indiciosypre-
suncionesreseñadosporeljuezdeprimerainstancia, incurriéndoseen omisionesy fa-
lenciasrespecto a la verificación de hechosconducentespara la decisión dellitigio, lo
que impidió una visión en conjunto de la prueba reunida "49.
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al condenara la recurrentepor el
delito de encubrimiento de contrabando omitió dar respuesta a los argumentos y

46 CSJN-Fallos, 31 1:948.
47 CSJN, 41U02. "Jaunarena, Ramón Avelino s1Homicidio culposo", causa no 1182, J. 26.
XXIII.
48 CSJN. "Felicetii. AdalbertoGaspar Martin sllnf. ley 23,737". causa no2538, CSJN-Fallos,
316: 937; F. 80XXIV.
49 CSJN-Fallos,3 19:1728.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

pruebas que intentan demostrar la legitimidad de la adquisición de una parte de los


bienes objeto delproceso, pues tal omisión configura un defecto en la consideración
de aspectos conducentespara la solución del litigio que autoriza a descalificar la sen-
tencia "50.
La doctrina no seaparta deestosparámetros. Enrique Bacigalupoexpresa: "Cuan-
do la valoración de la prueba fundamenta la certeza respecto de los hechosmediante
un razonamiento Iógicamente incorrecto (por ejemplo, deduce la autoría delprocesa-
do de las declaraciones de los testigos que dicen que éste no ha sido el autor), o extra-
yendo conclusionescontrarias a los principios de la experiencia (por ejemplo, incom-
patiblescon la leyde gravedad), o contrariasa conocimientoscientíficos(por ejemplo,
lasmedicionesde la impregnación delalcoholen lasangre), el tribunaldecasaciónpo-
drá, en consecuencia, apreciarla infracción de la leypor violación de una norma de ca-
rácter sustantivo (in dubio pro reo) que debió ser observada en la aplicación de la
le^..."^'.
En esteorden de ideas, valecitartambién a Roxin, quien afirma: "La ponderación
de la prueba realizadaporeljuezdel hecho puedeser controlada en lo referente a la
observancia de las reglas del pensamiento o los principiosgeneralesde la experiencia
y de losconocimientos científicos"".
Bacigalupova más allá y menciona: "¿Qué otra razón habríapara que un tribunal
de casaciónse negara a corregir un razonamiento Iógicamente falso que determina la
condena de un inocente?Silosmediostécnicosde losque disponese lopermiten, nin-
guna. ¿ Qué razón habría para que el Estado otorgue tanta importancia a la unidadde
la aplicación del derecho, pero se negara a corregirla arbitrariedad, sobre todo cuan-
to esto no le impide cumplir con dicha finalidad? Dentro de un estado de derecho pa-
rece que ninguna"53.
Todo lo expuestoen el presenteapartadodemuestracon totalclaridad y precisión
la absoluta discrecionalidad con la que actuó el señor juez de grado al considerar de
manera fragmentaria y descontextualizada, contrariando lo propios elementosde la
causa, la prueba obranteen autos, locualfueconfirmadodemanera inexplicable por
la Cámara de Apelaciones motivo por el cual y de manera autónoma al resto de losar-
gumentosaquidesarrollados, el resolutoriodel ...de ... de2012debeser revocado.

CSJN-Fallos, 314:1775.
Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2"ed., 1999, p.44.
52 Cfr., Roxin,Strafverfahrensrecht, 19aed..1985, p. 335.
53 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, 2" ed., 1999, p. 48 -destacado en el origi-
nal-.
IUb. La arbitrariedad de la decisión
IUb. 1. La arbitrariedadpor la falta de consideración
de los agravios esencialesy conducentes
Puntualmente, ello puede sintetizarse señalando que la modificación de los he-
chos imputados, desarrollada más arriba, es indudable consecuencia o, quizás, una
agravante, de la absoluta omisión de consideración o tratamiento de losagravios de
esta parte, los que, precisamente, anticipaban este problema y de este modo, eran
esencialespara la dilucidación delcaso.
No obstanteello, de la simple confrontación entre las anteriores presentacionesy
el resolutorio aquícuestionado, se evidencia la manifiesta omisión devariados plan-
teos realizados poresta defensa, tal como hemosadvertidoen los apartadosanterio-
res, cumpliendo así con la necesidad de puntualizar y especificar cuál ha sido la omi-
sión concreta.
Esta omisión ha sido calificada de modo absolutamente reiterado por la jurispru-
dencia, bajo lasdirectivasimpuestas por IaSupremaCorte nacional, comocausaldear-
bitrariedad autónoma. La justificación deello, sevincula con principios básicos del de-
recho procesal en general, en el que las implicanciasdel principio dispositivo determi-
nan el modo en que la jurisdicción debe ser ejercida: ni en exceso-soloello esposible
a favor de la verdadylosderechosconstitucionalesdelaspartes, supuesto que no se ve-
rifica en elsub lite- ni en defecto - e n ningún caso-.
Precisamente, la ciencia del derecho procesal, denomina este principio también
como "principio de congruencia", distinguiéndose más allá de su nomenclatura de
aquel que, estrictamente vinculado con el proceso penal, impide la modificación de
los hechos a lo largo del proceso-justamente, aquel vulnerado en elsub liteapartir
de la modificación de la imputación talcomo ha quedado descripto más arriba-.
En loquesevinculaacuálesla materiasobrelaquedeben decidir losjueces,estede-
nominado "principio de congruencia"-en determinadasáreas del derecho se llama
"principio deestricto derecho"-está dirigido, escribeAragoneses, "a delimitarlas fa-
cultadesresolutoriasdelórganojurisdiccional, por elimperio delcualdebe existir iden-
tidadentre lo resuelto y lo controvertido oportunamente por los litigantes, y en rela-
ción con los poderes atribuidos en cada caso al órgano jurisdiccional por el ordena-
mientojurídico ".
Guasp agrega que "la congruencia exige que el fallo noseexpida en másdelo re-
querido por laspartes; que no contenga menos de lo pretendido por ellas, y también
que no otorgue o niegue algo distinto de lo reclamad^"^^.

54 Aragoneses,Sentenciascongruentes:pretensión, oposición, fallo, 1957, p. 227; Guasp~


Comentariosalaleydeenjuiciamientocivil, 1948. p. 935y siguientes.
LA DEFENSA PENAL lNSTRUCCl6N

Variasson las formasdeviolarlo siendo una deellas, la sentencia citrapetitum que


no se pronunciasobre las pretensionesquedebedirimir el fallo.
Estees el caso que nos ocupa.
Sagüés agregas5que igualmente "debe (...) destacarse que el 'principio de con-
gruencia'demanda que se atienda en elpronunciamiento judicial a los argumentos
serios expuestosporlaspartes, y no solo a las pretensiones de ellas".
Pretendemos ser absolutamente claros en esto, señores jueces, y solo a modo de
ejemplo, diremos: teniendo en cuenta el modo en que el señor juez de primera ins-
tancia decretó el procesamiento de nuestro asistido, advertimos a la Cámara de Ape-
laciones sobre la pretendida modificación de los hechos por la juez de grado y la con-
secuente afectación del principio de congruencia que rige el proceso penal de modo
anticipado a su resolución y por ser un hecho trascendentey notorio.
La respuesta de la Cámara de Apelaciones ha sido ninguna. Peor aún, ha resuelto
como si el problema jamás hubiese sido planteado, agravando la afectación al princi-
pio de congruencia de una manera más f