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LA RESPONSABILIDAD

DEL ESTADO Y
LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

THOMSON REUTERS

LA LEY 6
- -

Perrino, Pablo Esteban


La responsabilidad del Estado y los funcionarios pú-
blicos - Código Civil y Comercial (Ley 26.944 comen-
tada) - l a ed. - Ciudad Autónoma d e Buenos Aires: La
Ley, 2015.
320 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 973-987-03-2939-8

1. Derecho Civil. 2. Derecho Comercial.

CDD 346

O Pablo Esteban Perrino, 2015


O de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
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Tirada: 900 ejemplares


ISBN 978-987-03-2939-8
SAP 41858353
A la memoria de mi padre, Jorge Oscar Perrino, y a
mi madre?María Inks Gil Zoya, quienes supieron trans-
mitir su vocación por ayudar a construir una sociedad
másjusta.
A mis hijos, Juan Pablo, María Belén y Agustín To-
más, por compartir a diario la fuerza y la alegría de su
maraviRosa juventud.
A mi esposa, Adriana María, por su generosidad,
paciencia y sus agudos aportes en la corrección de los
originales de esta obra.
El dictado de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado y de
los Funcionarios y Empleados Públicos (LRE) y la regulación que
efectúa el Código Civil y Comercial sobre la materia ha generado
grandes interrogantes en el ámbito profesional y doctrinario que,
como podrá apreciar el lector, encuentran explicacic4m y respuesta
en la obra que tengo el honor de prologar, no sólo por los vínculos
personales, académicos y profesionales que me unen a su autor,
sino porque creo, realmente, que es uno de los juristas más bri-
llantes de la generación de administrativistas subsiguiente a la que
pertenezco.
Tanto a Pcrrino como a mí, nos ha parecido conveniente intro-
ducir en este prólogo un breve estudio introductorio que demues-
tra que -aún con las diferencias de estilo y pormenores respec-
to de la institución a la que hemos dedicado muchas horas de re-
flexión en el marco de un dialogo fructífero volcadas en numerosos
trabajos- existe una línea doctrinaria que compartimos, que afir-
ma que el fundamento de la responsabilidad estatal reposa en los
principios que inspiran y dan sustento al Estado de Derecho y en la
vigencia del principio de la justa indemnización cuando el Estado
provoca daños tanto por su actuación ilegítima como legítima.
El oficio del jurista conlleva a generar ese dialogo de ideas. Y lo
importante es que el dialogo y en cualquier caso, la crítica, sean
fecundos, máxime cuando -tal como ocurre en los tiempos ac-
tuales- las posiciones dogmáticas suelen asumir una vehemen?
cia inusitada; se ignora lo esencial de cada tesis y se prescinde de
la evolución que caracteriza la dinámica del pensamiento jurídico
que debe estar abierto a los cambios que acontecen en la sociedad
con la mira puesta, como en el caso de este excelente trabajo, en los
principios de justicia que informan las fundadas posturas y desa-
6
rrollos docrrinarios sostenidos por el autor.
XI 1 PABLO ESTEBAN PERRlNO

Como ya lo he señalado en otras ocasiones, el basamento jurí-


dico de la responsabilidad estatal se encuentra en la justicia y en
los principios que derivan de ella. Esos principios generales del de-
recho natural (vgr. alterum non leadere) existen por si mismos sin
necesidad de reconocimientwpositivo.Su vigencia y principalidad
se proyecta a todas las ramas del derecho, cobrando mayor tras-
cendencia en las disciplinas no codificadas como el derecho admi-
nistrativo.
En efecto, los principios generales, hállense o no regulados por
el derecho positivo, prevalecen sobre las normas y constituyen
mandatos carentes de supuestos de hecho que el intérprete com-
: pleta, en su aplicación al caso, mediante una labor de ponderación,
conforme a las reglas de la razonabilidad practica. No siempre son
mandatos de optimización, y su operatividad puede ser tanto di-
recta como derivada.
Cualquier análisis realizado respecto del fundamento constitu-
cional de la responsabilidad del Estado, revela grandes coinciden-
ci9s (no advertibles muchas veces por la fraseología personal) en
punto a que la base del responder estatal se encuentra relacionada
de una manera u otra, con los principios del Estado de Derecho.
Ha sido mi maestro Marienhoff, quien mejor desarrolló esta te-
sis al decir que el fundamento de la responsabilidad estatal "no es
otro que el "Estado de Derecho" y sus postulados ...Es de esos prin-
cipios o postulados, que forman un complejo y que tienden, todos,
a lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos de los ad-
ministrados, de donde surge el fundamento de la responsabilidad
estatal en el campo del derecho público". Esta tesis ha sido segui-
da por la mayor parte de la doctrina y aunque últimamente se han
suscitado dudas sobre el citado fundamento, lo cierto es que ellas
apuntan más bien a la falta de vigencia efectiva o debilitamiento de
los principios que lo animan, antes que a las virtudes del sistema,
para asegurar la democracia y los derechos fundamentales de las
personas.
Si se confronta la LRE con las bases constitucionales de la res-
ponsabilidad estatal mencionadas cabe concluir que, salvo la re-
gulación de los requisitos inherentes a la responsabilidad por la
actividad ilegítima y, particularmente, lo referido al concepto de
falta de servicio allí legislado conforme a la tesis que vengo sos-
teniendo desde hace muchos años -recogida tras el advenimien-
to de la democracia por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
a partir del caso "Vadell", y seguida en sus fallos posteriores-, la
nueva normativa es pasible de objeciones en punto a la concepción
restrictiva de la responsabilidad estatal que adopta, situación que
implica un grave retroceso institucional, tal como con acierto lo se-
ñala Perrino en este libro y en trabajos anteriores.
Buenos ejemplos de lo dicho son (i) el requisito que prescribe
que la responsabilidad por omisión solo procede cuando se vio-
la un deber concreto y determinado (art. 3O inc. d) de la LRE), lo
cual excluye la responsabilidad cuando la omisión transgrede al-
gún principio general del derecho, esté o no regulado en la Cons-
titueiían 0 en Trstadoc Internacionales; (ii) las rigurosas exigencias
para acreditar el daño por la actividad legítima (art. 40 incs. c) y e)
de la LRE); (iii) el carácter excepcional de ésta (art. 5 de la LRE);
(iv) el intento de excluir la responsabilidad por omisiones legítimas
(dado que el inc. b) del art. 40 de la LRE no menciona a la inactivi-
dad estatal); (v) la injustificada diferenciación en la regulación del
nexo causal según se trate de responsabilidad ilegítima (causali-
dad adecuada, art. 3, inc. c) de la LRE) o legítima (causalidad direc-
ta, inmediata y exclusiva, art. 4, inc. c) de la LRE); (vi) la prohibición
de que proceda la reparación del lucro cesante en los supuestos de
responsabilidad estatal por su actuación legítima (art. 5 de la LRE).
Respecto de esta última cuestión, lo primero que corresponde
averiguar es si en nuestra Constitución nacional existe algún pre-
cepto que permita establecer cuál es el alcance de la indemnización
en tales casos. Si bien se han hecho esfuerzos interpretativos para
tratar de ubicar en un precepto constitucional -como el art. 19-
el criterio para medir el alcance del daño, lo cierto es que no hay en
ella un criterio preciso, tampoco es lógicamente posible deducir del
texto constitucional una regla o criterio que no resulta del citado
precepto, sino de la mera inferencia de los juristas y los jueces.
La solución no pasa por acudir al criterio del art. 10 de la ~ e i
21.499 de expropiaciones -la cual circunscribe la indemnización
al valor de objetivo del bien y a los daños que sean una consecuen-
cia directa de la expropiación con exclusión del lucro cesante-,
máxime cuando este concepto se ha interpretado en forma restric-
tiva, contrariando incluso, sus fuentes doctrinarias que conside-
raban indemnizable el valor empresa en marcha así como el lucro
XIV PABLO ESTEBAN PERRlNO

cesante comprobado y razonablemente previsto, así como los que


derivan de la naturaleza del bien (un campo productivo inundado
por la decisión del poder público), considerándose que sólo debía
excluirse el lucro cesante eventual o hipotético.
Al respecto, como lo destaca Perrino, si bien la figura de la ex-
propiación por utilidad pública tiene un fondo común con la res-
ponsabilidad por actividad legítima del Estado, es evidente que se
trata de instituciones distintas pues en la primera hay sustitución
de la propiedad que se traspasa al dominio estatal fundada en el
previo dictado de una ley formal, lo que no acontece en la segunda.
Por lo demás, si el valor objetivo del bien es, en definitiva, el valor
'
de mercadq esta pauta resulta inaplicable para medir la indemni-
zación por daños físicos o corporales a las personas.
La complejidad de nuestro sistema y los vaivenes de la jurispru-
dencia no impiden reconocer, en los fallos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, una firme tendencia hacia la reparación am-
plia que incluye el lucro cesante razonable y comprobado (ganan-
cias, utilidades o frutos dejados de percibir), que, en la terminolo-
gía tradicional, suele denominarse reparación integral o plena.
En rigor, la reparación nunca podría ser integral o plena, tan-
to porque no se indemnizan los daños normales o que derivan de
las tradicionalmente denominadas cargas públicas (por ejemplo
los gastos q5e demanda la obligación de comparecer como testi-
go, aunque tal caso no constituye un supuesto de responsabilidad
estatal), como por la circunstancia de que no todos los perjuicios
dan derecho a indemnización (v.gr. las consecuencias casuales y
las remotas).
Ahora bien, la inexistencia en la Constitución nacional de un
texto expreso que consagre el principio de la reparación amplia (la
clásica restitutio) no puede alegarse como argumento para negar la
procedencia de una indemnización comprensiva del lucro cesan-
te. En efecto, tras la reforma constitucional de 1994, que atribuyó a
determinados tratados internacionales de protección de derechos
humanos la calidad de fuente jurídica inmediata con jerarquía
constitucional superior a las leyes (art. 75 inc. 22, Const. Nac.), ya
no puede hablarse de la ausencia de un principio constitucional
para regir la reparación, toda vez que, como también lo advierte
Perrino, la Convención Americana sobre Derechos 1-Iumanos ha
prescripto el principio de la "justa indemnización" en dos de sus
artículos. El primero de ellos prescribe que "ninguna persona pue-
de ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemni-
zación justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en
los casos y según las formas establecidas por la ley" (art. 21 ap. 2,
Convención Americana sobre Derechos Humanos) mientras que el
segundo, estatuye que cuando se vulneran derechos o libertades
corresponde "el pago de una justa indemnización" (art. 63 ap. 1,
ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos). Dichos precep-
tos han sido invocados por la doctrina del derecho público a partir
de la reforma constitucional de 1994 para sustentar el fundamento
constitucional del principio de la justa indemnización que algunos
asimilan a reparación integral o amplia.
En consecuencia, la clave para desentrañar este intrincado pro-
blema interpretativo se encuentra en la comprensión del concepto
"justa indemnización", el cual exige remontarse necesariamente
a la teoría de la justicia. Al respecto se ha sostenido que la razón
para justificar la exclusión de la procedencia del lucro cesante en
la responsabilidad estatal derivada de la actividad legítima, radica
en que se trataría de una relación de justicia distributiva que rige
las relaciones entre la comunidad y sus partes conforme a criterios
de distribución (el llamado modelo distributivo), mientras que la
justicia conmutativa vendría a regir las conmutaciones de acuerdo
a los principios y reglas del derecho común o privado.
Sin embargo, la concepción de Tomás de Aquino sobre la jus-
ticia conmutativa como una de las especies de justicia particular
y su distinción con la justicia distributiva, incardinadas ambas en
la justicia genera1 (denominada legal por ARIST~TELES), implica
un desarrollo realmente original de la concepción aristotblica que
las unificaba dentro del concepto de justicia correctiva. Mientras
la justicia general tiene por fin la realización del bien común, las
dos especies de justicia particular se orientan, inmediatamente, a
la ordenación de los bienes singulares de cada persona (Suma Teo-.
lógica, Tratado de la justicia, B.A.C., Madrid, 1956, q. 58 a.7) y, en
algunos supuestos, aparecen en forma conjunta en las relaciones
jurídicas (Suma Teológica, cit., q. 62 a.1). Esto Último acontece en el
plano de la responsabilidad estatal pues, mientras la remediación
de la desigualdad se lleva a cabo a expensas de la distribución del
patrimonio o acervo común del Estado, la restitución se realizake-
m1 PABLO ESTEBAN PERRINO

gún el criterio de la justicia conmutativa, circunstancia que -uni-


da a la deformación doctrinaria sobre la concepción de Tomás de
Aquino que introdujo el Cardenal Cayetano cuando sostuvo que
la justicia distributiva es la justicia del Estado-, ha sido la princi-
pal fuente de las confusiones y equívocos en que se ha incurrido
al interpretar la teoría aristotélica-tomista de la justicia. En rigor,
se trata de conceptos e ideas que corren por andariveles distintos,
gestadas en otro contexto histórico. No obstante ser de vigencia ac-
tual, su extrapolación ha de efectuarse con sumo cuidado cuando
se pretende interpretar el modelo original.
Veamos las diferencias que existen en materia de compensa-
: ción, según que se apliquen los principios de la justicia distribu-
tiva o los de la justicia conmutativa, para lo cual nada mejor que
acudir a Finnis cuando expresa: "Un modelo legal de este tipo para
asegurar la justicia distributiva busca, en consecuencia, compensar
a todos los que sufren un daño en el área relevante de vida común,
mientras que el modelo para asegurar la justicia conmutativa bus-
ca compensar solamente a quienesfueron lesionados por el acto de
quien no se comportó con arreglo a sus deberes (según lajusticia con-
mutativa) de cuidado y respeto por el bienestar de los demás, y a
quien se le exige por tanto una reparación. Por otro lado, el modelo
distributivo estará normalmente limitado por los recursos de losfon-
dos comunes, de tal modo que ninguno de los que sean compensados
recibirá tantg como lo que algunos de ellos podrían haber recibido
en el modelo conmutativo. Sin duda que subsisten los deberes dejus-
ticia conmutativa de los transgresores, descontada la compensación
que la parte lesionada reciba en virtud del modelo distributivo; pero
estos deberes ya no son impuestos coactivamente por el derecho. De
aquí que, si se adopta un modelo distributivo puro en un contexto
en que sea inadecuado, algunas partes lesionadas pueden afirmar
con razón que el derecho no logra garantizarles la justicia" (Finnis,
John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. de Cristóbal Orrego
S., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, ps. 209/210). En el caso de
la responsabilidad estatal por actividad legítima y precisando mi
opinión anterior, pienso que resulta injusto aplicar sin mayores
contemplaciones el modelo distributivo y no indemnizar el lucro
cesante real y comprobado, toda vez que el expropiado sufre una
lesión patrimonial por un acto voluntario del Estado y el daño es
singular, no producido por la vida en común, aunque el resarci-
miento provenga de un patrimonio común.
La comprensión correcta del modelo distributivo requiere sb-
servar lo que sucede o podría suceder en distintas situaciones de la
vida real. Supongamos que acontece una catástrofe (inundación,
terremoto etc.). iEn base a qué criterios el Estado acordará indem-
nizaciones a los particulares? Alguien podrá apelar seguramente
al pragmatismo y a la eficacia pero, en definitiva, la necesidad y
las propias limitaciones financieras del acervo común serán los
criterios decisivos a la hora de disponer la medida de la indemni-
zación que corresponderá a cada uno de las partes del todo social
que resultan afectados y hasta, contradiciendo el igualitarisms
extremo, pueden establecerse escalas de reparación que cubran
preferentemente, las necesidades de los sectores carenciados de
la población.
El otro ámbito típico en que se aplica el modelo distributivo es
el de las jubilaciones y pensiones donde aparecen nuevamente la
necesidad y las limitaciones presupuestarias como criterios de dis-
tribución pero con un agregado: la distribución conforme al méri-
to o el esfuerzo o sacrificio según la función o tarea que cada uno
haya desempeñado en la etapa activa de su vida.
El ámbito contractual (estatal o privado) tampoco es ajeno a la
justicia distributiva cuando, por ejemplo, se imponen cargas de
servicio público a los contratistas privados o regulaciones de segu-
ridad y previsión social en las relaciones inter-privadas.
Sin embargo, las interferencias de esas relaciones de justicia
distributiva en el plano público o privado no llegan a desnaturali-
zar la justicia conmutativa, tanto en la responsabilidad contractual
como en la extracontractual en la que se produce un daño o in-
cumplimiento singularizado o un sacrificio especial por una acti-
vidad legítima del Estado, que exige que la restitución coloque a la
persona en la situación que tenía antes de la ocurrencia del dafio.
De lo contrario, el Estado podría acudir al modelo de la justicia
distributiva y limitar las indemnizaciones debidas, convirtiendo la
propiedad privada en pública o semi-pública, como pretenden los
simpatizantes modernos del antiguo marxismo, transformando la
institución en una suerte de propiedad colectiva.
Por otra parte, constituye un error interpretar la conmutativi-
dad como un intercambio, pues el entendimiento que cabe asignar
a dicho concepto es mucho más amplio, refiriéndose a los cam5ios
XVIII PABLO ESTEBAN PERRlNO

en general (Finnis, John, Ley natural..., cit., p. 207))y más aún inter-
pretar, que la pareja: justicia distributiva-conmutativa, se corres-
ponde con la de derecho público - derecho privado, dado que hay
relaciones de justicia distributiva, en el derecho privado (v.gr. en
la quiebra y en el derecho laboral) y de justicia conmutativa, en el
derecho público (por ejemplo en los contratos de la Administra-
ción), sin perjuicio de que, en muchas ocasiones, suelen aparecer
entremezcladas.
Para captar debidamente la fórmula "justa indemnización" que
utiliza la Convención Americana sobre Derechos Humanos hay
que tener en cuenta, básicamente, que la justicia entraña siempre
una relación de igualdad y que esta igualdad exige que la repara-
ción o restitución en la justicia conmutativa deba ser proporcional
al valor de la cosa, bien o derecho conculcado, a fin de restablecer
el equilibrio y poder así remediar la desigualdad que produce el
acto dafioso en el patrimonio del particular por el obrar del Estado.
Esta conclusión implica que la reparación, para que sea justa,
ha de comprender el daño emergente y el lucro cesante, ya sea pro-
ducto de la responsabilidad por la actividad contractual o extra-
contractual, tanto legítima como ilegítima, porque de lo que se tra-
ta es de recomponer las cosas al estado anterior a la ocurrencia del
daño a fin de remediar la desigualdad. Así lo ha reconocido la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Velázquez Ro-
dríguez" (Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Interpretación
de la Sentencia de Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de agosto
de 1990. Serie C No. 9, párrafos 27 y 28).
En definitiva, el mismo criterio que se ha utilizado en algunos
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para establecer
el alcance de la indemnización, aunque sin fundarlo en la teoría
de la justicia ni en la Convención Americana sobre Derechos Hu-
manos, resulta válido para sustentar dicha interpretación, ya que,
si bien no relaciona el criterio adoptado con la teoría de la justicia,
acierta esencialmente al afirmar que "el principio de la reparación
integral que gobierna, entre otros, a la responsabilidad aquiliana,
exige que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones
en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito"
(Fallos: 250:135, voto del Dr. Boffi Boggero) y que "el principio de la
reparación justa e integral debe entenderse como compensación
con iguales características, de manera que se mantenga "la igual-
'LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LOS FUNClONARlOS PÚBLICOS XIX

dad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su mo-


mento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teó-
rica.. ." (Fallos: 295:973).
Por esas razones, como concluye Perrino, la exclusión del rubro
lucro cesante que ha efectuado el art. 50 de la LRE en el ámbito de la
responsabilidad por actividad legítima, no resiste el test de costitu-
cionalidad al conculcar los arts. 21 ap. 2 y 63 ap.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
También cabe compartir la opinión del autor en el sentido de
que el art. 1740 Código Civil y Comercial que prescribe que la repa-
ración del daño "consiste en la restitución de la situación del damni-
ficado al estado anterior al hecho dañoso..."se aplica por analogía
en los supuestos de daños derivados de Pa actuación ilegítima del
Estado conforme a los principios y peculiaridades propias del dere-
cho administrativo
Otra punto que estimo pertinente mencionar debido a los dis-
tintas cuestiones interpretativas que pueden generarse y que el
autor aborda con gran solvencia, es el problema que plantea el
art. 1764 del Código Civil y Comercial y el art. lode la LRE (párrafo
tercero), en cuanto prescriben la inaplicación de las disposiciones
del Código Civil y Comercial de manera directa ni subsidiaria.
Como la casi generalidad de la doctrina administrativa, Perri-
no demuestra la necesidad de acudir al Código Civil y Comercial a
través de la analogía para solucionar los inconvenientes que pueda
ocasionar la existencia de lagunas o carencia histórica de normas
y a la aplicación de principios generales del derecho reconocidos
positivamente en dicho cuerpo legal.
Dos breves reflexiones al respecto. La primera es que la analo-
gía conduce a un examen de compatibilidad e integración con los
principios del derecho público, lo cual puede llevar a que se nece-
sario adaptar o no aplicar en el ámbito del derecho administrativo
la norma que resulta incompatible y crear, si fuera el caso, la normá
contraria (vgr. el dolo recíproco entre el funcionario y el particular
es causal de invalidez absoluta del acto administrativo). Sin em-
bargo, en ciertos casos no hay que descartar que el precepto civil
se aplique sin que sea necesario producir ningún tipo de adecua-
ción simplemente porque no media incompatibilidad alguna con
los principios de derecho público.
m PABLO ESTEBAN PEKRINO

Además, el recurso a la analogía, no descarta la aplicación di-


recta de aquellas normas del Código Civil y Comercial que acotan
los límites entre el derecho público y el derecho privado (V.gr. con-
dición jurídica de las personas).
En suma, este valioso libro va mucho más lejos que el mero co-
mentario de textos brindando un panorama completo sobre la teo-
ría de la responsabilidad estatal y los principios que la nutren en
base a criterios de justicia, lejos de toda ideología que parcializa el
conocimiento jurídico sin buscar la verdad.
Porque la verdad constituye la materia prima de la tarea intelec-
: tual y aunque por la palabra se influya siempre, no es una operación
filos6ficamente válida sustituir la verdad por el libre pensamiento,
como ocurre en algunas posturas doctrinarias que se han tomado
en serio el principio kantiano que predica el reinado absoluto del
pensamiento humano.
El análisis que lleva a cabo Perrino en esta obra acerca de los
fundamentos constitucionales, el examen exhaustivo y sistemáti-
c; del articulado de la LRE, la prolija tarea de describir y explicar
los casos jurisprudenciales y la visión comparativa que exhibe, ha-
rán que este libro sea de gran utilidad para los abogados, jueces y
juristas especializados. Abrigo el convencimiento de que marcará
rumbos en el futuro, tanto por la honestidad yversación intelectual
como por la Claridad del pensamiento que destila.
JUAN CARLOSCASSAGNE
Buenos Aires, 12 de agosto de 2015
Prólogo, de Juan C. Cassagne ....................................................................

1. El dictado de la LRB .................................................. ~~.,..,..........


~..-
11. El régimen argentino de responsabilidad del estado. Los enfo-
ques privatistas y publicistas ........................................................
111. Origen y desarrollo del enfoque iusprivatista de la responsabi-
lidad del Estado .............................................................................
1) El régimen general de la responsabilidad civil y la condición
de derecho común del Código Civil .....................................
2) La teoría del fiscoy la idea de que todo el derecho patrimo-
nial integra los contenidos del derecho civil .......................
3) La competencia delos jueces civiles y los pleitos de respon-
sabilidad estatal .....................................................................
N. Crítica a los fundamentos del enfoque iusprivatista de la res-
ponsabilidad del Estado................................................................
V. El proyecto de Código Civil y Comercial y la regulación de la
responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios y agentes
públicos. El dictado de la LRE ......................................................
VI. Carácter federal de la LRE .............................................................
'

LEY 26.944
DE ~ S P O N S A B I L I D A DDEL ESTADO

1. Ámbito de aplicación de la ley......................................................


11. Carácter objetivo y directo de la responsabilidad estatal. ..........
1) Responsabilidad objetiva ......................................................
Pág.
2) Responsabilidad directa ........................................................ 49
111. La inaplicación de las disposiciones del Código Civil ................
IV. La prohibición de aplicar al Estado sanciones pecuniarias di-
suasivas .............................. i ...........................................................
V. Clases de responsabilidad estatal reguladas en la LRE ..............

1. Caso fortuito o fuerza mayor ........................................................


11. Hecho de la víctima .......................................................................
. 111. Hecho de un tercero ......................................................................

ART~GUEO
30 .......................................................................................
\

1. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad por acti-


vidad e inactividad ilegítima.........................................................
1) Daño ........................................................................................
(i) Daño cierto .....................................................................
(ii) Evaluable en dinero ........................................................
(iii) Prueba del daño .............................................................
(iv) Subsistencia del daño ....................................................
2) Imputabilidad material .........................................................
d

3) Nexo causal.............................................................................
.
11 El factor de atribución falta de servicio .......................................
1) Concepto de factor y clases de atribución ...........................
Problemas derivados de la falta de regulación de otros fac-
2)
. .
tores de atribucion .................................................................
3) La noción de falta de servicio en la LRE ...............................
4) La falta de servicio por omisión ............................................
5) La falta de servicio y la responsabilidad del Poder Judicial
en el ejercicio de la función jurisdiccional ..........................
(i) Responsabilidad por error judicial ...............................
(ii) Responsabilidad por anormal funcionamiento de la
administración de justicia .............................................
111. Extensión del resarcimiento .........................................................
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS XXIII

Pág.
~ T Í C U L40
Q ...................................................................................... 124
1. Regulación de la responsabilidad estatal por actuación legíti-
m ................................................................................................... 125
11. Noción y fundamento constitucional .......................................... 126
111. Autoridad estatal productora del daño ...................................... 128
N. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal por
.. ..
actuacion legitima ......................................................................... 129
1) Daño ........................................................................................ 129
2) Imputabilidad material ......................................................... 130
3) Nexo causal............................................................................. 132
4)
..
Factor de atribucion ...............................................................135

1. El supuesto carácter excepcional de la responsabilidad estatal


por actuación legítima .................................................................. 140
11. La extensión del resarcimiento .................................................... 142
1) El debate doctrinario acerca del alcance de la indemniza-
ción en la responsabilidad estatal por actuación legítima . 142

2) Las diferentes líneas jurisprudenciales adoptadas por la


Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad
estatal lícita y el resarcimiento del lucro cesante................ 145
3) El alcance de la indemnización en la LRE ........................... 157
a) Daño patrimonial ......................................................... 158
b) Valor objetivo del bien ................................................... 160
c) Daño moral ..................................................................... 163
r

d) Daño futuro..................................................................... 165


e) Lucro cesante .................................................................. 165
111. La responsabilidad por actuación legítima del Poder Judicial .. 168.

1. La responsabilidad del Estado y daños producidos por presta-


dores de servicios públicos ........................................................... 173
11. La responsabilidad de los entes reguladores por la omisión en
el ejercicio de sus funciones de vigilancia ...................................
.
178
XXIv PABLO ESTEBAN PERRINO

Pág.
1) Causas en las que se demandó al Banco Central de la Re-
pública ....................................................................................183
2) Causas en las que se demandó a la Superintendencia de
Seguros de la Nación ............................................................. 184
111. La responsabilidad patrimonial de los prestadores de servicios
públicos por daños sufridos por los usuarios ............................. 187
1) La responsabilidad de los prestadores de servicios públicos
en los marcos regulatorios .................................................... 188
2) El sistema resarcitorio de la Ley de Defensa del Consumi-
dor .......................................................................................... 191
2.-1. La reparación integral del daño en sede judicial ......... 192
2.1.1. Los daños punitivos...y......................................
195
.
2.2. La reparación del denominado "daño directo en sede
administrativa" .............................................................. 197

*I. Plazo de prescripción de la acción indemnizatoria contra el


Estado Nacional ............................................................................. 198
11. Naturaleza federal de la regulación del plazo de prescripción .La
facultad de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires ................................................................................................ 200
111. Cómpdto del plazo de prescripción ............................................. 202

ARTÍCULO80 .................................................................................. 205


1. Relación entre la pretensión procesal impugnatoria de nulidad
de actos administrativos o de ínconstitucionalidad de leyes yla
indemnizatoria .............................................................................. 205
11. La regulación del art. 8 de la LRE ................................................. 210
111. Agotamiento de la vía y reclamo de daños y perjuicios ............. 211

~ T Í C U L O ~ ~ .................................................................................. 214
1. Importancia y fines de la responsabilidad patrimonial de los
empleados y funcionarios públicos ............................................. 214
11. El derecho a una buena Administracióny la responsabilidad de
los empleados y funcionarios públicos ....................................... 217
111. Comparación del art. 9 de la LRE con el art. 1112 del Código
Civil derogado ................................................................................ 221
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS XXV

Pág .
IV. Examen del art. 9 de la LRE .......................................................... 223
1) Sujeto pasivo de la responsabilidad ..................................... 223
2) Ejercicio de la función ........................................................... 224
3) Factor de atribución .............................................................. 225
4) Antijuridicidad....................................................................... 226
5) Nexo de causalidad ................................................................ 227
6) Legitimados activos ............................................................... 227
7) Prescripción ........................................................................... 230
8) Aplicación del Código Civil y Comercial............................ 231

ARTÍCULO 10 ...................................................................................
1. La regulación de la responsabilidad contractual del estado ......
11 . Responsabilidad contractual del estado y ecuación económico
financiera .......................................................................................
111. Requisitos para la configuración de la responsabilidad contrac-
tual del Estado. Los factores de atribución ..................................
1) Responsabilidad por falta: el incumplimiento ....................
2) La responsabilidad sin falta ..................................................
TV. El alcance de la indemnización ....................................................
V. La responsabilidad del Estado como sujeto empleador ............

ARTICULO 11 ......................................................................... 251


1. La facultad legislativa de las Provinciasy de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires para regular la responsabilidad estatal y de los
agentes y funcionarios públicos ................................................... 251
11. Alcance de la adhesión ................................................................. 255
El 8 de agosto de 2014 se publicó en el Boletín Oficial la ley
26.944, por la cual se regula la responsabilidad del Estado y de los
funcionarios y agentes piáblicos (LRE).
Sin lugar a dudas, se trata de un hito sumamente relevante en
nuestra historia jurídica, ya que constituye la primera regulación
legislativa de derecho público en la que se aborda de manera gene-
ral y orgánica dicha materia.
La importancia que presenta el tema es de por sí evidente pues
la responsabilidad estatal y la de los funcionarios y empleados pú-
blicos, constituye uno de los pilares del Estado de Derecho('), el
cual presupone, no sólo la separación de los poderes estatales y su
sometimiento al ordenamiento jurídico, sino también el reconoci-
miento y tutela de los derechos fundamentales de las personas, lo
que conlleva, la justa reparación de los daños derivados por efecto
de la acción pública(2).
Por eso se afirma que el fundamento de la responsabilidad es-
tatal se encuentra en los principios que inspiran y dan sustento al
Estado de Derecho(3),recogidos en diversas normas de la Consti-
r

(1) Conf. DIEZ,MANUEL M., Derecho Administrativo, Plus Ultra, Bs. As., 1971,
t. 1, p. 18; DURÁNMARTINEZ, AUGUSTO, Neoconstitucionalismo y Derecho Adminis-
trativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, p. 612, quien categóricamente sostiene;
"Allí donde no hay responsabilidad del Estado no hay Estado de Derecho".
(2) SANTAMARÍA PASTOR, JUANALFONSO, Fundamentos de Derecho Adminis-
trativo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, t. 1, p. 221 y SS. y REBOLLO,
LUISMARTÍN, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas en
el ámbito ur~anístico,Universidad de Cantabria. Servicio de Publicaciones, San-
tander, 1993, p. 20.
(3) Cabe destacar, que el primer trabajo en el que se fundó la responsabilifiad
estatal en la protección de los derechos constitucionales fue el de Rodolfo Bullrich,
2 PABLO ESTEBAN PERRINO

tución Nacional, tales como los arts. 14 y 1'9 que garantizan la in-
violabilidad del derecho de propiedad; el art. 16 que consagra el
principio de igualdad ante las cargas públicas(4);el art. 19 en el cual
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha encontrado el funda-
mento constitucional del principio que prohibe a los hombres per-

intitulado La responsabilidad del Estado, publicado en Buenos Aires en el año 1920


por la editorial Jesús Menéndez. En esa misma línea Miguel S. Marienhoff sostenía
que el fundamento de la responsabilidad estatal "no es otro que el Estado de dere-
cho y sus postulados". A su juicio, de esos principios de base constitucional, que
tienden a lograr la seguridad jurídica y el respeto del derecho de los administrados,
: surge el fundamento de la responsabilidad estatal en el campo del derecho públi-
co (MARIENHOPF, MIGUELS., Tratado de derecho administrativo': 6a ed., Abeledo-
Perrot, Bs. As., T. IV, 1997, p. 699; en igual sentido ver: REIRIZ,Responsabilidad del
Estado, Eudeba, Bs. As. 1969, p. 41 y SS.;FIORINI,BARTOLOMÉ A., Derecho Adminis-
trativo, 2" ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, t. 11, ps. 7181'721; COMADIRA, JULIO R.,
Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros
estudios, 2a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 368; BIANCHI, ALBERTO B., Respon-
sabilidad del Estado por su actividad legislativa, Ábaco, Bs. As., 1999, p. 34; SAR-
MIENTO GARCIA, JORGE H., "Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto de
ley", La Ley, 201443,563) y CASSAGNE, JUAN CARLOS, "El fundamento constitucional
de la responsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes ad-
ministrativas", La Ley, 2014-C, 885.
(4) Para un sector de la doctrina el principio constitucional de igualdad ante
las cargas públicas constituye el fundamento de la responsabilidad del Estado en
su faz extracontractual. Así Cassagne afirma: "la obligación de reparar tiene como
sustento el priacipio de la corrección del desequilibrio causado al administrado
que soporta un daño, desigualdad que requiere una justa restitución que, si bien
se gradúa de u n modo distinto según que provenga de la actuación legitima o ile-
gítima del Estado, responde a la necesidad esencial de reparar la injusticia que
provoca la violación de la igualdad, de impedir la subsistencia del desequilibrio.
La obligación de resarcir el perjuicio cometido no nace del daño sino de la alte-
ración del principio de igualdad, aún cuando se requiera la ocurrencia del daño.
Todos los demás fundamentos o son derivaciones de él, o bien constituyen princi-
pios complementarios, tal como el enriquecimiento sin causa" (CASSAGNE, JUAN
CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, 10" ed., La Ley, Bs. As., 2011, T. 1, p. 397
y "El fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado y su regulación
por el Código Civil o por leyes administrativas", La Ley, 2014-C, 885). A su vez,
Durán Martínez escribe: "si el Estado, cuyo fin es el logro del bien común -en-
tendido como el estado de hecho necesario para el desarrollo de la persona hu-
mana- causa un daño, tiene la obligación de repararlo. Es que si el Estado causa
u n daño en su accionar y no lo repara, no crea esa situación de hecho apta para el
desarrollo de la persona humana. Y si eso ocurre, si se beneficia a la comunidad en
detrimento de una persona, se rompe el equilibrio necesario para que exista una
sociedad justa. LOexpuesto demuestra que el principio de igualdad está en la base
del fundamento de la responsabilidad del Estado". (DURÁNMARTINEZ, AUGUSTO,
Neoconstitucionalisrno y Derecho Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo,
2012, p. 613)
judicar los derechos de terceros (alterum non laedere)(5);el art. 28
que estatuye el principio de razonabilidad de los actos estatales; y
el art. 116 del que se deduce la posibilidad de someter a juicio al
Estado.
La responsabilidad del Estado también tiene un sólido funda-
mento en el ámbito convencional pues, como se desprende de los
arts. lo@), 21 ap. 2@),y 63 ap. 1(9)de la Convención Americana
20(~),
sobre Derechos de jerarquía constitucional a tenor de
lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la Constitución nacional. De
acuerdo a dichas normas "los Estados deben prevenir, investigar
y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por dicha
convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible,

(5) Fallos: 308:1118; 320:1996; 325:ll; 322857 y 3223753; 331:1488, 335:2333,


entre otros.
(6) "l. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por mo-
tivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra
índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".
(7) "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el articulo 1
no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos cons-
titucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y liber-
tades?
(8) "Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según lasformas establecidas por la ley".
(9) Según esta disposición, cuando la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos -que es el órgano facultado para determinar la responsabilidad internacio-
nal del Estado en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos-
decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención,
además de ordenar "que segarantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad
conculcados", "Dispondrá asimismo, si ellofuera procedente, que se reparen las con-
secuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos dere-
chos y el pago de unajusta indemnización a la parte lesionada".
(10) Destaca Hitters "que el derecho internacional de los derechos humanos
interactúa sobre dos cuadrantes fundamentales: por un lado, el valor del derecho
de gentes y, por el otro, la influencia de los tratados y de la jurisprudencia interna-
cional, en el derecho interno" (HITTERS,JUAN CARLOS, "Responsabilidad del Estado
por violación de Tratados Internacionales", La Ley, 2007-C, 875). d
4 PABLO ESTEBAN PERRINO

del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños


producidos por la violación de los derechos humanos" (ll).

118. Bk HPIÉGPMER AlRGENTHLIJO DE HEESPOM§ABIILI[DAD DEL ESTmQ.


&OS ENFOQUES PWATISTAS U PUBLIGISTAS

A diferencia de lo que acontece en otros sistemas jurídicos


que han regulado expresamente la responsabilidad estatal (como
el español(12),el peruano(13)y el mejicano(14);la legislación nortea-
mericana(15)y la del Reino Unido(16)),en nuestro país -tanto en el

(11) AGUIAR, ASDRÚBAL, "La responsabilidad internacional de los Estados por


violación de derechos humanos (Apreciaciones sobre el Pacto de San José)", Ins-
tituto Interamericano de Derechos Humanos, Serie Estudios de Derechos Wurna-
nos, San José, 1994, t. 1, p. 132. Del mismo modo explica Hitters: "La responsabili-
dad estatal por violación de los derechos humanos se apontoca como regla general
-como es por demás sabido- en dos normas fundamentales del Pacto de San José
de Costa Rica. En efecto el art. 1.1 señala que los países se comprometen a respe-
tar los derechos y libertades reconocidas en dicho cuerpo y a garantizar su libre y
pleno ejercicio; y el art. 2 completa el concepto proclamando que si los derechos y
libertades mencionadas en el art. 1 no estuvieran ya garantizados por disposicio-
nes legislativas o de otro carácter '...los Estados parte se comprometen a adoptar ...
las medidas legislativas o de otro carácter que fueran necesarias para hacer efec-
tivos tales derechos y libertades'. Estos dos preceptos perfectamente alineados e
imbricados marcan las reglas generales -sin perjuicio de los deberes especiales
que luego veremos- que operan como el árbol de levas de todo el sistema. El Es-
tado debe resp2tar y garantizar el cumplimiento de sus deberes y si quedara algún
hueco tutelar, debe adoptar las conductas pertinentes para llenar dichos baches
(art. 2)". (HITTERS, JUAN CARLOS, "Responsabilidad del Estado por violación de Tra-
tados Internacionales", La Ley, 2007-C, 875).
(12) Arts. 139 a 146 de la Ley 30/1992, del 26 de noviembre, de Régimen Jurídi-
co de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
modificada por la ley 4/1999, del 13 de enero.
(13) Art. 238 de la ley 27.444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
modificada por el Decreto Legislativo 1029 de fecha 24 de junio de 2008, ver: MO-
RON URBINA, JUAN CARLOS, Comentarios a la ley del procedimiento administrativo,
8aed., Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 751 y SS.
(14) Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado, DOF del 31/12/04
(Última reforma publicada DOF 12/06/2009).
(15) Federal Tort Claims (28 U.S.C, $1346 (b), 2671-2680);ver: BIANCBI, ALBER-
TO B., "Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho compara-
do': La Ley, 1996-A, 922.
(16) Crown Proceedings Act 1947; ver: WADE,WILLIAM y FORSYTH, CHRISTO-
FHBR,Administrative Law, ga ed., Oxford University Press, p. 814 y SS. y BIANCHI,
ALBERTO B., "Panorama actual de la responsabilidad del Estado en el derecho com-
parado'', La Ley, 1996-A, 922.
ámbito nacional como en el local(17)- hasta el dictado de la LRE,
no existía, al menos con carácter general, una regulación orgáni-
ca sobre este instituto. Sólo mediaban previsiones normativas en
áreas específicas y respecto de cuestiones muy puntuales de esta
materia, como ocurría por ejemplo con los daños ocasionados en el
marco de relaciones contractuales(18) y de empleo público(lg);frente
y los generados por requisicio-
al error judicial en la órbita penal(20);
nes de bienes por razones de seguridad nacionalc21).
En Argentina, al igual que en numerosos países europeos(") y

(17) La generalidad de las leyes fundamentales de los Estados locales contie-


nen previsiones sobre la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos.
Así lo hacen las constituciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 56) y
las de las Provincias de Buenos Afres (arts. 57,103, inc. 2 y 163, último párrafo y 194);
Catamarca (arts. 47,48,174 y 219); Chaco (arts. 24 y 76); Chubut (art. 69 y 135, inc. 9);
Córdoba (arts. 14 y 42); Corrientes (arts. 16, 27 y 118, inc. 10); Entre Ríos (art. 44 y
122); Formosa (arts. 22 y 25); Jujuy (arts. 10 y 29, inc. 11); La Pampa (art. 12); La Rioja
(arts. 49,99, inc. 11,161y 162); Misiones (arts. 27 y 80); Neuquén (arts. 71,189, inc. 20
y 288); Río Negro (arts. 19 y 55); Salta (arts. 5 y 127, inc. 13); Santa Cruz (arts. 17 y
29); Santa Fe (arts. 9 y 18); San Luis (arts. 9 y 25); San Juan (arts. 9 y 43); Santiago del
Estero (art. 11); Tierra del Fuego (arts. 8,40 y 188) y Tucumán (arts. 4 y 67, inc. 22).
(18) V.gr. arts. 62, inc. a, art. 64, inc. b de la ley 6021 (t.0. por decreto 536/95),
Obras Públicas de Públicas de la Provincia de Buenos Aires; art. 71 del decreto
3300172, Reglamento de Contrataciones de la Provincia de Buenos Aires; art. 9,
incs. a y c de la ley 9254, Concesión de obras públicas provinciales, Provincia de
Buenos Aires, y art. 11,incs. ay b) ley 9645, Concesión de obras públicasmunicipales,
Provincia de Buenos Aires.
(19) Ley 19.101, modificada por la ley 22.511, orgánica de las Fuerzas Armadas;
ley 19.349, modificada por ley 22.534 Orgánica de la Gendarmería Nacional y ley
12.992, con sus modificatorias, leyes 20.281 y 23.028, orgánica de la Prefectura
Naval; ley 11.757, Estatuto del empleado municipal (arts. 9, inc. b.2, último párrafo;
y 24), Ley 11.758, Sistema provincial de la profesión administrativa (art. 30);
decreto-ley 9550 (t.0. 1995), del personal de la policía de la Provincia de Buenos
Aires bonaerense, (art. 116, inc. e).
(20) Art. 488 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) y art. 347 del
Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063).
(21) Art. 34 de la ley 23.554, de Defensa Nacional.
i
(22) Vgr. Francia (ver: LAUBADERE, ANDRÉ DE, Traité de Droit AdministratG
huiieme édition, Librairie Genérale de Droit y Jurisprudence': París, 1980, p. 693;
MOREAU, JACQUES, Evolución reciente de la responsabilidad de la Administración
en el Derecho francés, Documentación Administrativa no 239, INAP, Madrid, 1994,
p. 175y SS.,ROUGEVIN-BAVILLE, MICHEL,La responsabilitéadministrative,Hachette,
París, 1992, p. 9 y SS. y SEMPÉ,FRANCOISE, "La responsabilidad extracontractual de
la Administración en Francia", en AA.W., Propiedad, expropiación y responsabili-
dad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Javier Barpés
(coord.), editado por Tecnos y la Junta de Andalucía, Madrid, 1995, p. 969 y SS.),ha-
6 PABLO ESTEBAN PERRINO

latinoamericano^(^^)^ la formulación del sistema de responsabili-


dad patrimonial del Estado tiene origen jurispruden~ial(~~).
En efecto, la inexistencia de disposiciones en la Constitución
Nacional sobre esta materia(25),y la falta de un cuerpo legal que la
regule específicamente, no cÓnstituyó un valladar para que por vía
pretoriana -con sustento, inicialmente, en las cláusulas del texto
constitucional que garantizan la inviolabilidad del derecho de pro-
piedad@"(arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) y con posterio-

lia (CLARICH, MARCELLO, La responsabilidad de la Administración Pública en el or-


denamiento italiano: caracteres generales y tendencias recientes, en la obra colectiva
,' antes citada Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizato-
ria en el Derecho europeo y comparado, p. 1005y SS.)y Alemania (OSSENBUHL, FRITZ,
"La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos en la República Federal de
Alemania", en la obra colectiva Propiedad, expropiación y responsabilidad. La ga-
rantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, cit., p. 931 y SS.).
(23) Vgr. Colombia (Ver: BARRERA MUÑOZ,WILLIAM,"La responsabilidad del
Estado en el derecho colombiano", en Rev. de Der. Adm. NO70, p. 977 y SS.)y Chile
(CORDERO VEGA,LUIS,La responsabilidad de la Administración del Estado. Bases
para su sistematización, LexisNexis, Santiago, Chile, 2003, p. 7 y SS.).
- (24) Ver: REIRIZ,MARÍAGRACIELA, Responsabilidad del Estado, cit. p. 83 y SS.;
USLENGHI, ALEJANDRO J., Lineamientos de la responsabilidad del Estado por acti-
vidad ilicita, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario público,
Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 49 y SS.;CAPUTI,CLAUDIA, "La res-
ponsabilidad del Estado en la Argentina. Una reseña panorámica de sus principales
cuestiones en la actualidad", Revista de Derecho Público, Editorial Jurídica Venezo-
lana, Vol. No 117, Enero-Marzo 2009, p. 7 y SS. y PERRINO, PABLO E., "La responsabili-
dad extracont:actual en el derecho argentino", R.A.P. no 237, ps. 9/14.
(25) Salvo el singular caso previsto en el art. 15 de la Constitución Nacional
en el cual se contempló u n claro supuesto de responsabilidad por actividad estatal
normativa (BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado por su actividad legis-
lativa, Ábaco, Es. As., 1999, p. 44). Dicho artículo dice: "En la Nación Argentina no
hay esclavos: los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura d e esta Constitu-
ción; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta dechración".
Al explicar el sentido de esta norma, JoaquínV. González escribe: "Después de 1814,
la inestabilidad de los diversos estatutos, constituciones y gobiernos que han regido
al país, no permitió que se hiciese efectiva en absoluto la abolición de la esclavitud,
si bien por el progreso de la cultura y prestigio de la idea democrática, cuando la
Constitución fue dictada, se mantenía apenas en poder de algunos antiguos pro-
pietarios. A estos se les reconoció una indemnización en virtud de sus derechos ad-
quiridos, conforme a los mismos principios que acaban de sancionarse en protec-
ción y reconocimiento del derecho de propiedad. Se legislaba para el porvenir, y se
establecía para siempre la absoluta igualdad de los hombres entre sí". (GONZÁLEZ,
JOAQUÍN V., Manual de la Constitución Argentina, Estrada Editores, 25a edición de
la primera de 1897, Bs. As., p. 122).
(26) Conf. Fallos: 2533316; 274:432; 277:225; 300:143; 301:403,302:159; 305:1045
entre otros.
ridad, en los principios de igualdad ante las cargas públicas (art. 16
de la Constitución NacionalcZ7)) y alterurn nom laedere (art. 19 de la
Constitución Nacional("))- se sentaran las bases de una doctrina
judicial que reconociera ampliamente el resarcimiento de los daños
causados injustamente por cualquiera de los poderes del Estado(29).
En ese contexto, surgieron dos enfoques doctrinarios y juris-
prudenciales diferentes sobre el tema. Uno de ellos, considera que
la responsabilidad patrimonial del Estado está sujeta a las normas
del Código Civil que rigen la reparación de los daños ocasionados
por las personas jurídicas en general (art. 43 del Código Civil antes
vigente)(30).
El otro, sostiene que la responsabilidad estatal se rige,
como regla, por normas y principios de derecho piáblico.
La primera de las posturas ~nencisnadas,es h más antigua y es
propiciada fundamentalmente, por especialistas en derecho privadool)

(27) Fallos: 31531892; 321:3363; conf. Fallos: 293:617, voto concurrente del Dr.
Levene.
(28) 308: 1118; 320:1996; 325:ll; 327: 857 y 327: 3753; 331:1488, 335:2333, entre
otros.
(29) En antiguos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia de la Nación
fundó también la responsabilidad estatal en postulados de justicia y equidad (Fa-
llos: 111:339, 129:5 y 180:339).
(30) El art. 43 del Código Civil, reformado por el decreto-ley 17.711 dispone:
' Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o ad-
ministren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los
dapíos que causen sus dependientes o las cosas, en las condiciones establecidas en el
título "De las obligaciones que nacen de os lzechos ilícitos que no son delitosJ'.
(31) Ver: MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. X . Santa Fe:
Rubinzal Culzoni, 2004 y "Visión jusprivatista de la responsabilidad del Estado",
obra colectiva Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. STIGLITZ,
GABRIEL (Director), Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2003, ps. 17/33;ALTERINI, JORGE H.
y LLOVERAS, NÉSTORL. Responsabilidad civil por inexactitudes registrales. ED,, 62-
547; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A~DA. y PARELLADA, CARLOS. A. Reflexiones sobre
la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función judicial obra colec-
tiva Responsabilidad de losjueces y del Estado por la actiuidadjudicial, MOSSET ITU-
RRASPE, JORGE, I<ELMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDAY PARELLADA, CARLOS A. santa .
Fe: Rubinzal-Culzoni, 1986, p. 101; PARELLADA, CARLOS A., "La responsabilidad ci-
vil del Estado y de los funcionarios públicos", La Ley, 2013-E, 840; PIZARRO, RAMÓN
D., "La responsabilidad patrimonial del Estado y las normas de derecho público
provincial", Buenos Aires: LLC, 2011 (diciembre), 1159 y "La responsabilidad del Es-
tado y de los enipleados y funcionarios públicos en el Anteproyecto y en el Proyecto
de Código Civil de 2012': La Ley, 2013-E, 855; IBARLUCÍA, EMILIOA,, "Responsabi-
lidad del Estado y de los funcionarios públicos. ~CódigoCivil o ley provincial?", L?
Ley, 2014-D, 739.
8 PABLO ESTEBAN PERRlNO -

y por algún sector minoritario de administra ti vista^(^^).


En sustento de esta postura se asevera que la responsabilidad
patrimonial del Estado plantea, en esencia, una cuestión obligacio-
nal entre acreedor (el damnificado) y deudor (e1 Estado que causa
el daño). Por ello, el régimen jurídico que regula las relaciones sus-
tanciales entre acreedor y deudor -que incluye establecer qué es
un crédito y qué es una deuda (arg. del art. 499 Cód. Civil antes vi-
gente); cuándo, cómo y a quién se debe; y con arreglo a qué criterios
ello acontece-, es competencia exclusiva y excluyente del Congre-
so Nacional(33).
En consecuencia, también rechazan que las provincias tengan
competencia para legislar sobre la reparación del daño causado
por el Estado, pues ubican a la responsabilidad estatal como una
especie de la responsabilidad civil. De ahí que postulan que la mis-
ma debe abordarse a la luz de las soluciones previstas en la legisla-
ción civil dictada por el Congreso de la Nación para su aplicación

(32) Vgr. CUADROS, OSCARÁLVARO, Responsabilidad del Estado. Fundamentos.


Aplicaciones. Evolución jurisprudencia. Abeledo-Perrot, Bs.As., 2008 y pueden las
Provincias legislar en materia de responsabilidad patrimonial del Estado? - A pro-
pósito de la aparente falta de regulación de tal materia en el proyecto de código uni-
ficado Civil y Comercial", LLGran Cuyo 2013 (febrero), 1;MERTEHIICIAN, EDUARDO,
"La responsabilidad del Estado por la actuación de concesionarios y contratistas
de servicios*públicos (acerca del artículo 6" de Ia Ley 26.944)': obra colectiva Ley
26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti
director, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 189). Para Saenz, en virtud
de lo dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la Const. Nac., la responsabilidad contractual
del Estado en los supuestos de incumplimiento se debe sujetar a las normas de la
legislación civil, razón por la cual considera que las Provincias carecen de faculta-
des para legislar en esa materia (SAENZ, JORGE A., "Sistema de responsabilidad por
incumplimiento obligacional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en
el derecho público argentino", AA.W., Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.
Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014,
p. 597, ps. 395 y SS.).
(33) PIZARRO, RAMÓND., La responsabilidad patrimonial del Estado y las nor-
mas de derecho público provincial. antes cit. Cabe destacar que en numerosas oca-
siones la Corte Suprema de Justicia de la nación ha expresado que: la regulación de
los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde
a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias dictar leyes incompati-
bles con lo que los códigos de fondo establecen al respecto, ya que, al haber delega-
do en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las le-
yes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan
(doctrina de Fallos: 176:115, 226:727,235:571,275:254,311:1795 y los citados en éste,
entre otros)" (Fallos: 320: 1344, reiterado en Fallos: 326:3899; 327: 3187 entre otros.).
uniforme en todo el territorio del país, en virtud de lo dispuesto en
el art. 75, inc. 12 de la Const. Nacional.
En definitiva, interpretan que debe realizarse un enfoque uni-
tario del deber jurídico de responder, en el cual no importa la na-
turaleza de la persona que provoque el perjuicio -ni la relación
jurídica que las vincula-, pues lo relevante en la materia, es la re-
paración de todo daño injustamente sufrido por la víctima(34). Con
base en ello concluyen que el régimen de responsabilidad legislado
en el Código Civil es aplicable a todos los sujetos productores de
perjuicios, sean personas públicas o privadas(35).
En cambio, otro sector de la doctrina, integrado mayoritaria-
mente por iusp~blicistas(~~),
considera que no es correcto someter

(34) VÁz~uszFERREYRA, ROBERTO A., Responsabilidad por daños (Elementos).


Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 27 y SS.
(35) MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por dafios, t. X , p. 109y SS.
(36) BIELSA,RAFAEL, 'La responsabilidad del Estado en el derecho común y
en la jurisprudencia", La Ley, 55-999, Derecho Constitucional - Doctrinas Esen-
ciales T. 11, p. 61; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo cit.,
t. IV. 3" ed. actual. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1980. ps. 719-720; CASSAGNE,
JUANCARLOS, Curso de Derecho Administrativo, 10aed., La Ley, Bs.As., 2011, T. 1,
p. 385 y SS. y "Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del
Estado por actividad de la Administración", Estudios de Derecho Administrativo,
cit.; SARMIENTO GARCÍA, JORGE H., l'F~ndamentos de la responsabilidad extracon-
tractual del Estado", en Estudios de Derecho Administrativos XII, p. 25 COMADI-
RA,JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento admi-
nzstrativo. Otros estudios. 2" ed. Bs. As. LexisNexis Abeledo-Perrot, 2003, p. 357
y SS.;URRUTIGOITY, JAVIER,"Responsabilidad del Estado por actividad judicial':
Estudios de Derecho Administrativos XII, p. 186; NALLAR, DANIELM., "Análisis
sobre la responsabilidad del Estado y del funcionario público en las provincias
argentinas". AA.VV., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Bue-
nos Aires: Ciencias de la Administración, 2001, p. 441 y SS.;HUTCHINSON, TOMÁS,
"Breve análisis acerca de la responsabilidad administrativa ambiental", AANV.,
Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la ~ d m i d i s t r a -
ción, Bs. As. 2001, p. 237 y SS.;FIORINI,BARTOLOMÉ A., Derecho Administrativo, 2".
ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1976, T. 11, ps. 71717118; Salomoni, Jorge Luis, "Ori-
ginalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina (al-
cances y régimen jurídico con especial referencia a la extracontractualidad), ED,
186-648; GALLIBASUALDO, MARTÍN,Responsabilidad del Estado por su actividad
judicial, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 33 y SS.;BARRESE, MARÍAJULIA,"Responsa-
bilidad del Estado materia incluida o excluida de la acción procesal administra-
tiva? Especial referencia a la Provincia de Neuquén", AA.W., Estudios de Derecho
Administrativo XI. La responsabilidad del Estado, Ediciones Dike, Mendoza, 2004.
p. 57 y SS. y SAID,JOSÉLUIS,"Responsabilidad del Estado y justicia distributiva",
RAP no 370, p. 45. 4
10 PABLO ESTEBAN I'ERRINO

al Estado al régimen jurídico de la responsabilidad de los sujetos


privados -normado en la legislación porque la respon-
sabilidad de los sujetos estatales constituye una típica institución
perteneciente al derecho público, regida por principios propios,
que son, por su naturaleza y,fines, diferentes a los que imperan en
el derecho privado(38).
Quienes comparten esta corriente sostienen que ante la falta de
regulaciones específicas sobre la responsabilidad del Estado -si-
tuación que a la fecha impera en la generalidad de las provincias y
en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que caracterizó al ám-
bito federal hasta el dictado de la LRE- corresponde aplicar las
: disposiciones de la legislación civil mediante la técnica de la ana-

(37) En tal sentido escribe Marienhoff "el Código Civil, como lo puso de su ma-
nifiesto su autor -doctor Dalmacio Vélez Sarsfield- sólo se legisla sobre el derecho
privado (nota al artículo 31). La actuación del Estado, en su calidad específica de tal,
en modo alguno se rige por el derecho privado, civil en la especie, pues el Estado,
por principio, es una persona de derecho público que actúa dentro de este. Incluso
L propia personalidad del Estado en su calidad específica de tal, no surge del Có-
digo Civil, sino de la Constitución Nacional). La responsabilidad extracontractual
del Estado se rige por principios de derecho público, que fundamentalmente há-
llanse contenidos en la Ley Suprema, y que, por ello mismo, son jerárquicamente
superiores a los contenidos en el Código Civil, o se rige por principios que la teoría
general considera como preceptos capitales del derecho" (MARIENHOFF, Tratado de
Derecho Administrativo, cit., t. IV, p. 720). Sólo en los pocos supuestos en los que el
Estado no acgúe con sujeción a su derecho propio o común, que es el derecho públi-
co, sino por disposiciones del derecho civil o comercial, la responsabilidad que en
dicho marco se pueda suscitar estará gobernada por las disposiciones del derecho
privado.
(38) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Reflexiones sobre los factores de atribu-
ción en la responsabilidad del Estado por actividad de la Administración", Estudios
de Derecho Administrativo XII, Mendoza: Ediciones Dike, 2005, p. 54. Explica Mau-
rer que "el Derecho público y el Derecho privado tienen funciones y puntos de par-
tida esencialmente distintos. El Derecho privado parte de la autonomía privada de
los ciudadanos y tiene como función la de suministrar reglas para el tráfico jurídico
y para la resolución de conflictos de intereses actuales o potenciales que pueden
surgir entre sujetos particulares. A su vez, el Derecho público, sobre todo sus partes
más importantes (el Derecho del Estado y el Derecho administrativo), tiene por ob-
jeto al Estado como sujeto revestido de autoridad y sirve para fundamentar y limitar
prerrogativas. Ello no excluye que también el Estado pueda valerse de las formas
del Derecho privado; pero dicho uso sólo resulta admisible de forma excepcional y
se circunscribe al empleo de las formas jurídico-privadas, sin que el Estado parti-
cipe por ello de la autonomía privada". (MAURER, HARTMUT, Derecho administrati-
vo. Parte general, traducción coordinada por DOMÉNECH PASCUAL, GABRIEL,17a ed.
alemana, Marcial Pons, Madrid, 2009, p. 83).
logía para cubrir el vacío existente en la materia(3g),
lo cual implica
realizar una tarea de adaptación de las soluciones previstas en el
Código Civil a los principios y normas del derecho
Algunos de los partidarios del enfoque iuspublicista, también
consideran que la regulación de la responsabilidad estatal es sus-
ceptible de ser efectuada por la Nación y por las provincias y la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada una en la órbita de sus
c~mpetencias(~l). A su entender, ello encuentra cabida en los ar-
tículos 121, 122, 129 y 75 de la Constitución Nacional, de las que se
derivan las facultades normativas de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires para legislar todo lo atinente a las ins-

(39) Coaf. COMADIRA, ~ Derecho Adnziizistrativo. Acto adrnirzistrativo.


I U L IR.,
Procedimiento administratiuo. Otros estudios, cit., p. 365; BARRESE, MARÍAJULIA,
"Responsabilidad del Estado materia incluida o excluida de la acción procesal ad-
ministrativa? Especial referencia la Provincia de Neuquén", AANV., Estudios de De-
recho Administrativo XI. La responsabilidad del Estado, Mendoza: Ediciones Dike,
2004, p. 66. La interpretación analógica de las normas del Código Civil en el ámbito
de la responsabilidad estatal ha sido expresamente invocada por la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación en diversos pronunciamientos (Fallos: 300:143; 304:721;
308:451 y 318:1959).
(40) A juicio de Gordillo la afirmación frecuente de que el derecho civil se apli-
ca en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta lioy en día, pues
generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho
administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con
10s principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelán-
dose en consecuencia a ésteJ'.(GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de DerechoAdministra-
tiuo y obras selectas, FDA, Bs.As. 2013, t. 1, cap. VIII-3; conf. REIRIZ,MARÍAGRACIE-
LA,"Responsabilidad del Estado", AA.VV., El Derecho Adininistratiuo hoy, Ciencias
de la Administración. Buenos Aires, [s.n.],1996).
(41) BALBÍN,CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As.,
2011, ps. 2881289; HUTCHINSON, TOMÁS,"Responsabilidad administrativa del fun-
cionario público: AA.VV., Responsabilidad de losfurlcionarios públicos, ETCHEVES-
TI, CARLOS (Director), Hammurabi, Bs. As. 2003, p. 175; SARMIENTO GARCÍA, JOR-
GE H., "Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto de ley'', La Ley, 2014-B,
563; ROSATTI,HORACIO DANIEL,"La responsabilidad extracontractual del Estado
en base a normas del Código Civil", Rev. de Der. de Daños no 9, p. 73 y SS.;GUTIÉ-
RREZ COLANTUONO, PABLO A., "Sinergias internas e internacionales en materia de
responsabilidad del Estado", RAP no 437, p. 51; GAMBIER, BELTRÁN y PERRINO, PA-
BLO E., pueden las provincias dictar normas en materia de responsabilidad del
Estado?", JA, 1996-IV, 795 y PERRINO, PABLO E., "Crítica al enfoque iusprivatista de
la responsabilidad del Estado", obra colectiva Cuestiones de ~esponsabilidaddel Es-
tado y del func!oilario público, RAP, Bs. As., 2008, ps. 791 y SS.;CNFed. Cont. Adm.,
Sala IV, causa "4mian0, Marcelo E. y otro c. Ministerio de Justicia y otro': voto del
Dr. Alejandro Uslenghi, sent. del 7/11/00, La Ley, 1999-F, 497, con nota de M. C L A ~
DIA CAPUTI.
tituciones del derecho público local, y de la Nación para dictar el
denominado derecho federal(42).
El debate existente acerca de la naturaleza y régimen jurídico de
la responsabilidad del Estadp en el derecho argentino tomó nuevos
bríos con motivo de la reforma de los códigos civil y comercial efec-
tuada por la ley 26.994 y el dictado de la LRE. Como más adelante
lo explicaremos, en ambos casos el legislador se enroló claramente
en el enfoque o posición iuspublicista de la responsabilidad estatal.

IIH. O ~ G EYNDES
DEL E S ' J E ~ O
lEPE$Ps(gNSABItLID~

Ea apUcación de las disposiciones de la legislación civil a la res-


ponsabilidad estatal fue el resultado de un conjunto de circunstan-
cias históricas que se vinculan en gran medida, con la juventud e
inmadurez del derecho administrativo frente al multisecular dere-
cho privado y de una equívoca interpretación del carácter de "dere-
cho común" del derecho civil.

B) El régimen generd de 4a respaansabEdad civil y la condición


de derecho comaíln de1 Código Civil
La falta de una legislación general y orgánica que regule la res-
ponsabilidad estatal, junto con una interpretación sumamente
amplia d e b condición de "derecho común" y uniforme para toda

(42) Usualmente se define al derecho federal por vía negativa o por exclusión,
pues aquel se conforma por las normas dictadas por autoridades nacionales, con
excepción de las de derecho común o de fondo -vgr. los códigos civil, comercial,
penal, de minería y la legislación laboial-, que dicta el Congreso con arreglo a lo
dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la Const. Nacional, y de las del derecho nacio-
nal local, que sanciona el Congreso envirtud de la facultad conferida por el art. 75,
inc. 30 de la Const. Nacional de "Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de
la capital? (BIDEGAIN, CARLOS MARÍA, Cuadernos del Curso de Derecho Constitu-
cional, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1986, T. 111, p. 54). Guastavino, después de efectuar
una explicación residual como lo hace la generalidad de la doctrina, afirma: "dere-
cho federal es el sancionado por el legislador nacional tendiente a la consecución,
de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyen al Congreso y al gobierno
federal por el preámbulo y los preceptos de la Constitución. Surge, particularmen-
te, del ejercicio de facultades conferidas al Congreso en el art. 67, con excepción de
los incs. 11, 14 y 17; y del art. 40 referido al modo en que ha de proveer el gobierno
federal a los gastos de la Nación" (GUASTAVINO, ELÍAS P., Recurso extraordinario de
inconstitucionalidad, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1992, T. 1, p. 407).
la República del derecho civil (art. 75, inc. 12 de la Constitución N I ~ -
cional), trajo aparejado que se aplicara al Estado -dada su cori-
dición de persona jurídica-, el régimen de responsabilidad pati-i-
rnonial previsto en el Código Civil para ese tipo de sujetos jurídicl:)~
(art. 43 del Código Civil derogado).
El examen de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la N,;L-
___
. ción revela que el alto tribunal desde los primeros tiempos, acudió
a las disposiciones de la legislación civil para justificar tanto la re!;-
ponsabilidad contractual, como la extracontractual por la actua-
ción ilegítima del Estado(43).
En rigor, en un primer momento, la posibilidad de responsabi-
lizar al Estado con base en las normas del Código Civil, depend;:'a
de que se considerara su comportamiento comojure imperii oj u i~e
gestionis. Sólo en este último caso se admitía la aplicación de lsr~s
normas del Código Civil que regían la responsabilidad de las pcr-
sonas jurídicas privadas por incumplimientos contractuales.
Como consecuencia del dogma de la inmunidad del soberii-
en boga en la Argentina a fines del siglo XIX y principios d.el
no(44),

(43) Ver USLENGHI, ALEJANDRO JUAN,"Lineamientos de la responsabilidad tiel


Estado por actividad ilícita", AA.VV., Responsabilidad del Estado y del funcionaiaio
público, Ciencias de la Administración, Bs.As., 2001, p. 54 y SS.
(44) El principio de inmunidad del soberano, además de limitar el reconoi: i-
miento de la responsabilidad estatal, impidió la demandabilidad del Estado h ,a-
cional ante la justicia federal. A raíz de dicho principio, la Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación a partir de los pronunciamientos dictados en los casos "Seste,
Vicente y Seguich, Antonio", el 29/9/1864 (Fallos: 1:317) y "Gómez, José Cándido,
el 1/6/1865 (Fallos: 2:36) sostuvo que para demandar al Estado Nacional era pi 13-
ciso obtener su consentimiento mediante el dictado de una ley del Congreso (1.1:-
nia legislativa). En el año 1900 mediante la ley 3952 se eliminó tal requisito y se io
sustituyó por la exigencia de un reclamo administrativo previa a la promoci$n clel
pleito (art. 10). Debido a la interpretación restrictiva de la ley se descartó su aplic a-
ción a los casos en que el Estado actuaba como "poder público". Por tal razón, t:n
el año 1934 a través de la ley 11.634 se modificó la ley 3952 y se estableció la apli-
cación del recaudo del reclamo previo para cualquier tipo de pleito, tanto cuan-.
do obraba en "su condición de persona jurídica" como "de derecho público"(vir:
GRAU,ARMANDO E., Habilitación de la instancia contencioso administrativa, Etli-
tora Platense, La Plata, 1971, ps. 71; GORDILLO, AGUSTÍN A., Procedimiento y J.?-
cursos administrativos, 2"ed., Bs.As., 1971, ps. 477 y SS.;y cs.; MuÑoz, GUILLERFAO
A., "El reclamo administrativo previo", La Ley, 1988-A, 1048 y JEANNERET DE F'É-
REZ CORTÉS, h/IARÍA, «LOSreclamos. Reflexiones sobre el reclamo administrativo
previo", AA.VV., Procedimiento Administrativo, Ciencias de la Administración, 11s.
6
As., 1998, p. 133 y SS.).
14
- PABLO ESTEBAN PEKRINO

si:;lo XX, no era posible responsabilizar al Estado por los daños


drxivados de sus comportamientos de "Poder Público" (actos jure
in zperii),

A su vez, la responsabilidad extracontractual por actosjure ges-


tiL7nisera rechazada porque se afirmaba, con sustento en una inter-
piaetacióngramatical de la errónea redacción del texto originario
del art. 43 del Código Civil ~ e l e z a n o ((modificado
~~) en el año 1968
por el decreto-ley 17.711),que las personas jurídicas no respondían
por los actos ilícitos de sus repre~entantes(~~1.
Sólo en aquellos supuestos particulares que una ley expresa-
: m ente lo permitiera, el Estado respondía en su esfera extracontrac-
tu.al,ya se trate de actosjure gestionis ojure irn~eriic~~).
Sin perjuicio de algunos pronunciamientos aislados en los que
SE admitió la responsabilidad estatal(48),el nuevo rumbo jurispru-
dt:ncial se inició al fallar la Corte Suprema de Justicia de la Nación
el caso "Tomas Devoto" el 22 de setiembre de 1933(~~). Allí se ad-
mitió, a pesar de la valla del texto del art. 43 de la legislación civil,

(45) El art. 43 antes de su reforma establecía: "No se puede ejercer contra las
pt rsonas jurídicas, acciorzes criminales o civiles por indemnización de daños,
azrnquesus rniembros en común, o sus administradores individualmente, hubiesen
cornetido d e l i ~ que
s redunden en beneficio de ellas". Este texto dio lugar a diversas
interpretaciones.
(46) La fuente de este artículo fue el atr. 300 del Esbozo de Freitas. Nuestro co-
di ficador, Dalmacio Vélez Sarsfield, tradujo erróneamente la expresión 'kendo que'',
empleada en la obra del gran jurista brasileño, que se puede traducir como "cuan-
do", por el vocablo "aunque". Ello dio lugar a graves problemas hermenéuticos. La
pc~sturainterpretativa clásica de dicha norma, seguida por la Corte Suprema de
Justicia aproximadamente hasta la primera década del siglo XX, fue la absoluta y
total responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas (ver: Fallos: 52:371;
99:22; LLAMBÍAS,JORGE J., Tratado de derecho civil, 8" ed., Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1989,t. 11, p. 74 y SS. y BUSTAMANTEALSINA,JORGE, Teoría General d e la responsabi-
lidad civil, 4", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1983, p. 423 y SS.).
(47) Así en Fallos: 130:62 el alto tribunal federal expresó: "cuando el Estado
otira como poder público es irresponsable en virtud de su soberanía, mas dicha so-
Iu ción podría modificarse por previsión del legislador".
(48) Fallos: 12422 y 145539; ver USLENGHI, ALEJANDRO JUAN, "Lineamientos
de Ia responsabilidad del Estado por actividad ilícita", AA.W., Responsabilidad
d6 1 Estado y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001,
pc .54/55.
(49) Fallos: 169:lll. En igual sentido: Fallos: 204:428.
la responsabilidad indirecta del Estado con fundamento en lo d is-
puesto en los arts. 1109 y 1113 del derogado Código Civil(so).
Cinco años más tarde, en el caso "Ferrocarril Oeste de Buenos
Aires c. Prov. de Bs. As."(51),
elmismo tribunal, afianzando el critei-io
del caso "Tomás Devoto", dio un paso más al expresar que el art. 43
del Código Civil no es aplicable en los supuestos de responsab Ji-
dad estatal derivada de su actuación como poder público, e invoc:ar
el art. 1112 del citado cuerpo legal, en el cual se regula la respon-
sabilidad patrimonial de los funcionarios públicos por el ejercicio
irregular de sus funciones. Dicho precedente tuvo el mérito de scn-
tar las bases de una concepción publicística de la responsabili~ad
extracontractual en tanto aquélla es fundada por primera vez, eri el
art. 1112 del Código Civil, norma ésta que de acuerdo a la moder na
doctrina administrativista nacional y a la jurisprudencia actual de
la Corte federal, consagra la responsabilidad del estado por falta de
servicio.
A fines de 1984 se abrió otra etapa en el proceso de afirmación
de la responsabilidad del Estado. En la sentencia recaída en la c~lu-
sa "Vade11 c. Prov. de Bs. As."(=),la Corte Suprema de Justicia de
la Nación modificó su anterior postura para sostener, con base en
la teoría del órgano, que la responsabilidad estatal no es indirecta
(art. 1113, lopárrafo del Código Civil) sino directa y que se asieiita
en la idea objetiva de la falta de servicio, cuyo fundamento rad ica
en el art. 1112 del Código Civil, de aplicación subsidiaria.
A su vez, en los casos de daños ocasionados por cosas de piio-
piedad del Estado o que están bajo su guarda, como también por
actividades estatales que pueden crear situaciones de riesgo o pe-

(50) El alto tribunal consideró que el incendio de un campo, que habja r ,ido
ocasionado por las chispas de un brasero que utilizaba una cuadrilla del Telégi,afo
Nacional que estaba empalmando los hilos de la línea telegráfica, impone al qu e lo
ocasiona por culpa o negligencia, la obligación de reparar los daños ocasiona dos
a terceros, extendiéndose esa responsabilidad al Estado bajo cuya dependenci 3. s e
encontraba el autor del daño o por las cosas de que se sirve o que tiene a su c:ui-
dado.
(51) Fallos: 182:5. En este litigio la Corte Suprema nacional admitió la resp on-
sabilidad exiracontractual de la provincia demandada por los perjuicios causa,dos
por la prestación defectuosa o irregular del servicio de expedición de certificados
registrales cori sustento enlo previsto en los arts. 1112y 1113 delordenamiento cjvil.
(52) Fallos: 306:2030y en ED, 114-215y SS. con nota de CASSAGNE, JUAN CARWS,
"La responsabilidad extracontractual del Estado en la jurisprudencia de la Cort:".
16
-. PABLO ESTEBAN PEKKLNO

lip;r~(~",el máximo tribunal invocó otro precepto del derogado Có-


di:;o Civil, como es el art. 1113, 20 párrafo, 2" parte, en el que se
re rcepta la responsabilidad por el riesgo creado.
Por su parte, con relación a la responsabilidad extracontractual
por los danos causados por comportamientos legítimos, el estudio
dri los fallos de la Corte Suprema de Justicia pone de relieve una
e\ulución con marchas y contramarchas signado en un primer mo-
mc:nto por el dogma de la inmunidad del soberano y por el rechazo
de este tipo de responsabilidad por entenderse que, en virtud del
ari. 1071 del Código Civil, el ejercicio de un derecho propio no pue-
, de ser causa eficiente de responsabilidad para el que lo ejecuta, y
q u e la garantía de la propiedad privada que consagra el art. 17 de
la Const. Nac. ampara a los particulares tan sólo frente al desapo-
d~i~amiento directo de la propiedad, y no por el perjuicio resultante
de poderes legítimos(54).

(53) Ver: PBRRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado ocasionada por el
riesgo o vicio de las cosas", AA.W., Organización Administrativa, función público y
d o t ~ i n i opúblico, RAP, Bs.As. 2005, p. 503 y SS.
(54) Como se destaca en el voto del juez Fayt emitido en la causa "Cachau":
"Ei-iuna primera etapa, la Corte rechazó tal responsabilidad, fundándose en di-
vei.sos argumentos. Sostuvo en algunas ocasiones que es de "ley que el ejercicio de
un derecho propio no puede ser por sí causa eficiente de responsabilidades para el
q u e lo ejecut3". Tal el caso de la sentencia en la causa "Fisco Nacional c. José Ba-
dal aco", publicada en Fallos: 33:131, principio que -junto con otros- reiteró en
el $:asode Fallos: 180:107. Otras veces, desestimó pedidos semejantes basándose
en que de lo contrario se detendría la actividad gubernativa (Fallos: 180:107); o
que la garantía de la propiedad privada no podía interpretarse con semejante ex-
tensión (fallo antes citado). Este último principio fue luego reiterado en la causa
"Sl~urr,Carlos c . la Nación" (Fallos: 182:146),donde se precisó qué debe entender-
se por la garantía de la propiedad, sefialándose que como lo ha interpretado la
Coi te de los Estados Unidos, la cláusula constitucional referente a la propiedad
sieinpre se ha considerado como aludiendo al desapoderamiento directo y no al
col- siguiente perjuicio resultante de poderes legítimos, ya que nunca se ha su-
puf:sto que tenga algún efecto sobre o para inhibir leyes que indirectamente pro-
duí;can daño o pérdida a los particulares (12 Wall 159; y Willoughby, t. 2, p. 720)"
(FL110s: 316:1335). Sin embargo, con anterioridad a los pronunciamientos citados
en \a causa "Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de la Ensenada c. el Gobierno
Nacional, por indemnización de daños y perjuicios" (Fallos: 111:339, 1909), en el
cucil se discutió si la empresa concesionaria del servicio público de transporte
teriía derecho a ser indemnizada por el levantamiento de vía férrea que por u n
decreto se había dispuesto, la Corte Suprema afirmó: "si envirtud del interés ge-
neral, o por otra causa, se pretendiese revocar ese derecho, la justicia y la equidad
reclaman sea reparado el perjuicio que con ello ocasionare" (Fallos: 316:1335; ver:
Br E,NCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado por su actividad legislativa, cit.,
Fue en la sentencia dictada el 26 de febrero de 1943, en la causa
"Laplacetee, Juan su sucesión y otros"(55)-en la que se había recla-
mado el pago de una indemnización por los daños producidos a
raíz de la construcción de una obra paíblica-, donde por vez pri-
mera la Corte Suprema admitió explícitamente el deber estatal de
reparar los daños causados por comportamientos válidos.
Como es lógico, por contraste con lo ocurrido respecto de la res-
ponsabilidad por actuación ilegítima del Estado, la Corte Suprema
no apeló a las disposiciones de la legislación civil para dar cober-
tura al deber estatal de reparar en tales casos. En efecto, el tribu-
nal después de señalar que ninguno de los principios que rigen la
responsabilidad por los actos ilícitos podían tener aplicación en el
caso, sostuvo que "si bien puede divergirse sobre los fundamentos
de la teoría de la responsabilidad del Estado por los daños causados
sin culpa a los particulares, es indudable que entre nosotros esa
responsabilidad nace, en los casos como el presente, de la garantía
de la inviolabilidad de la propiedad consagrada por los arts. 14 y 17
de la Constitución nacional y que la forma de hacer efectiva esa ga-
rantía es necesario buscarla en los principios del derecho común,
a falta de disposición legal expresa, pues de lo contrario la citada
garantía constitucional sería ilusoria".
Más adelante expresó: "La responsabilidad del Estado por los
daños causados sin culpa, si bien con divergencias sobre los fun-
damentos jurídicos que la justifican, es aceptada por la doctrina
general" (conf. M. Hauriou, "Précis de droit administratif", etc.,
p. 384; Otto Mayer, "Le droit administratif allemand t. 4, p. 221;
Fritz Fleiner, "Instituciones de derecho administrativo", p. 233). La
misma doctrina ha sido aplicada por los tribunales civiles de la Ca-
pital, puede verse la sentencia de la Cám. Civil 2" en el juicio "Molle,
Félix c. Municip. de la Capital" (G. del F., t. 86, p. 204), voto de1,doc-
tor Raymundo Salvat. Esta es la única solución equitativa y justa, la
que conduce a la protección de la propiedad perjudicada por obras
del Estado; equidad y justicia que debe guiar la interpretación de
los principios generales, de la doctrina y de los textos legales, que

ps. 53/54 y COVIELLO,PEDROJOSE JORGE, "La responsabilidad del Estado por su


actividad lícita", EDA, 00101-418).
(55) Fallos: 195:66.Ver: COVIELLO, PEDROJOSÉ JORGE, "Sentencias para recor-
dar: La responsabilidad del Estado por su actividad lícita a través de tres pronuncia-
mientos señeros: 'Gerónimo Pérez: 'Molle' y 'Laplacette"', EDA, 2007-144.
así por analogía, son llevados a regir los casos no previstos expresa-
mente pero que caben dentro del contexto general de los principios
que los informan (conf.Fallos, t. 143, p. 321; t. 145, p. 89)"(5G).
El criterio sentado in re "luan Laplacette - su sucesióny otros" fue
reiterado cinco aiáos después por el alto tribunal en los autos "Zava-
leta de L a b r ~ é " ( en
~ ~el) ,cual se sostuvo que la Nación era responsa-
ble de los daños y perjuicios ocasionados al dueño de un inmueble
por el cambio de nivel de las calles de acceso a un puente próxi-
mo mandado construir por aquélla, porque el beneficio común que
produce la obra pública no debe ser obtenido a costa del patrimonio
ajeno protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional.
Pero, sin lugar a dudas, fue a partir de la sentencia dictada por
el máximo tribunal en los autos "S.A. Corporación Inversora Los
Pinos"(58),e1 22 de diciembre de 1975, el momento desde el. cual la
Corte Suprema reconoció en forma invariable la responsabilidad
estatal por su obrar lícito, con sustento en la garantía constitucio-
nal de la propiedad y en el principio de igualdad ante la ley y las
cargas públicas plasmado en el art. 16 de nuestra carta magna(59).
Con posterioridad, fueron numerosos los casos fallados en los
que el alto tribunal condenó al pago de un resarcimiento causado
por un proceder legítimo estatal con sustento en normas y princi-
pios de derecho público(").

(56) Como advierte Coviello "la línea señalada por la Corte en el caso 'Lapla-
cette' estaba desligada del precedente fijado en 'Establecimientos Gratry' registra-
do en Fallos: 180:107 (citado en la nota anterior) en el cual aparece por primera vez
en la jurisprudencia de la Corte Suprema el requisito del sacrificio especial para la
procedencia de la responsabilidad estatal por actuación legítima. Allí el tribunal
expresó: "en la situación que plantea la causa, no reune el perjuicio que se dice ex-
perimentado, la condición de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse
en el caso de resarcibilidad". (Ver: COVIELLO, PEDROJOSÉJORGE, "La responsabili-
dad del Estado por su actividad lícita': EDA 001'01-418).
(57) Fallos: 211:46.
(58) Fallos: 293:617. En el caso se había demandado el pago de los daños oca-
sionados a raíz de la revocación de una autorización otorgada para la explotación
de un albergue transitorio.
(59) Después de fallar los casos "Laplacette" y "Zavaleta de Labrué" la Corte
no tuvo u n criterio unívoco. Prueba de ello son los pronunciamientos dictados en
las causas: "Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano v. Nación Ar-
gentina" (Fallos, 245:146) y "Carlos Reisz S.R.L. y Cía. c. Nación" (Fallos: 248:69).
(60) Fallos: 301:403; 305:1045; 306:1409; 310:2824; 312: 659, 1656, 2022 y 2266;
315:1026; 316: 1335,1428y 1465; 318: 385; 319:2666, entre otros muchos.
2) La teoráa del fisco y lia idea de que todo el derecho
patrimonial integra los contenidos del desecho civil
Otro elemento que contribuyó al desarrollo de un enfoque ius-
privatista de la responsabilidad, fue la confusión conceptual de
jueces y doctrinarios de considerar que la regulación de las "cues-
tiones patrimoniales" (y entre éstas, la responsabilidad patrimo-
nial) son propias y exclusivas del derecho civil.
Sin lugar a dudas, dicha postura fue producto de la añeja y su-
perada teoría germana del Fisco, la cual traspasó las fronteras de
su país de origen e irradió sus enseñanzas no sólo por Europa, sino
también en nuestro país.
Según esa teoría -que aparece en Alemania en la denominada
época del Estado de policía con el fin de someter al derecho parte
de la actividad estatal-, existen "dos personas jurídicas distintas,
producto de una división jurídica del Estado: por una parte, el anti-
guofisco, el Estado considerado como sociedad de intereses pecu-
niarios o persona jurídica de derecho civil; por otra parte, el Esta-
do propiamente dicho, la asociación política la persona jurídica de
derecho público..."(61).De este modo, el Fisco era equiparado a un
hombre común, por lo que estaba sometido al derecho civil y a la
jurisdicción de los tribunales con competencia en asuntos civiles.
Pues bien, corolario directo de la teoría del fisco fue la idea de
que todo el derecho patrimonial era una parte del derecho civil(").
Al ser ello así se amplió el ámbito material del derecho civil a una
serie de materias que sustantivamente eran admini~trativas(~~1.
Pero una vez superado ese período absolutista; afirmarse el po-
der unitario del Estado y al crearse un sistema de protección jurí-
r
(61) MAYER, OTTO,Derecho Administrativo alemán, 2a ed, traducción directa
del original francés por Heredia, Horacio H. y Krotoschin, Ernesto, Depalma, Bs.
As., 1982, t. 1, p. 61. Al respecto dice Fleiner: "el patrimonio público no pertenecía
ni al Príncipe ni al Estado soberano, sino a un sujeto jurídico distinto de ambos: el.
Fisco, o sea a una persona sometida al Derecho patrimonial" (FLEINER, FRITZ,Ins-
tituciones de Derecho Administrativo, traducción de la 8" ed. alemana por Sabino A.
Gendin, Labor, Barcelona, Madrid, Bs. As., 1933, p. 29).
(62) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, 2" ed. actu-
al., Abeledo-Perrot, Bs. As., t. 1, p. 66.
(63) RETORTILLO BAQUER, SEBASTIAN M., El Derecho civil en la génesis del de-
recho Administrativo y de sus instituciones, 2" ed. ampliada, Civitas, Madrid, 16.,
p. 41.
20 PABLO ESTEBAN PERRINO

dica de los administrados en asuntos administrativos, la dualidad


Fisco-Estado perdió sentido. El fisco ya no será considerado una
persona distinta del Estado, sino sólo una cara o un aspecto del
mismo: el que afecta a sus relaciones de derecho patrimonial(64).
Por eso Mayer, al exarninarílas relaciones de las instituciones ad-
ministrativas con el derecho civil, sostenía la necesidad de reducir
a sus justos límites la aplicación de este último. Este jurista expre-
saba: "...tropezamos con la gran extensión que el régimen de po-
licía había dado al derecho civil. Era un expediente que se tornó
inútil tan pronto como apareció el derecho público administrativo
y se hizo imposible luego que la doctrina del fisco, que le servía de
: medio, desapareció. Trátase, ahora, de circunscribir el derecho ci-
vil a SUS límites naturales y de quitarle la cantidad de instituciones
jurídicas de las que se había apoderado, en su perjuicio y también
en perjuicio de esas instituciones, porque ellas no pueden ser bien
comprendidas sino ubicadas en la esfera del derecho público" ("1.
Y en una nota al pie de página, el prestigioso autor escribía que
la liberación de diversas instituciones de derecho público (servi-
cios públicos, expropiación, dominio público, créditos pecuniarios
contra el Estado, etc.) "no será definitiva hasta que no se haya hecho
desaparecer de 10s cerebros de nuestros juristas esa idea absoluta-
mente falsa de que las relaciones pecuniarias y las relaciones de
derecho civil son idénticas. Seydel (Grunflinien,einer allg. St Lehre,
p. 38) tienerazón en llamar a ésta una "idea fija". Es una herencia
de la manera de pensar del régimen de policía..."(6".
Pero lo cierto es que, a pesar de los cambios que sufrió la teoría
del Fisco al resquebrajarse el dualismo entre Estado y Fisco, conti-
nuaron siendo los tribunales civiles los competentes para conocer
en los litigios de carácter fiscal(67)
y una buena parte de las relacio-
nes jurídicas de la Administración siguieron desarrollándose, in-
cluso hasta nuestros días, bajo los esquemas del derecho privado
(tal lo que ocurre en materia de contratación estatal)(68).

Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 33.


(64) FLEZNER,
(65) MAYER,Derecho Administratiuo alemán, cit., t. 1, p. 182y 183.
(66) MAYER,Derecho Administratiuo alemán, cit., t. 1, p. 183, nota 2.
(67) FLEINER,Instituciones de Derecho Administratiuo, cit. p. 33.
(68) ARIÑO ORTIZ,GASPAR,"Contrato y poder público. La figura del contrato
administrativo en el Derecho español y europeo", en Derecho Administrativo. Obra
3) Ea competencia de los jueces civiles y los pleitos de
responsabilidad estatal
Un tercer factor, que en rigor es consecuencia de las razones an-
tes indicadas, que tambikn contribuyó a consolidar la tesis civilista
de la responsabilidad estatal, fue la circunstancia de que se asig-
nara a los jueces con competencia en asuntos civiles y comerciales
y no a jueces especializados en derecho administrativo, el conoci-
miento de los pleitos de daños y perjuicios contra el Estado.
Es evidente que el hecho de que los jueces con formación en
derecho privado y no jueces especializados en derecho público,
hayan sido (y aún lo sean en muchas provincias argentinas) los ór-
ganos judiciales competentes en los juicios de responsabilidad del
Estado(69)jugó un papel no menor en esta materia.

C ~ T H CAALOS IFUNDmENTOS DEL ENFOQUE


HUSPWATHSTA DE LA mSPONSABIILfIDm DEL Esarmo

Por los argumentos que seguidamente se expondrán, estima-


mos que las razones que han dado lugar a la formulación del en-
foque iusprivaiista de la responsabilidad estatal, en la actualidad
carecen de entidad alguna.
11) En primer lugar debe tenerse presente que, debido a la exten-
sa prelación temporal del derecho civil respecto del derecho públi-
co, la formulación sistemática de un número muy importante de
instituciones del derecho administrativo se llevó a cabo tomando
el modelo que le facilitaba el derecho civil, produciéndose un ver-
dadero préstamo s cesión de técnicas(70).
Como explica Retortillo Baquer "el Derecho administrativo se
formó teóricamente en un medio jurídico impregnado de tenden-
cias y de tradiciones civiles, gracias a la obra de administradbres,

colectiva en homenaje al proj'esor Miguel S. Marienhoz dirigida por Juan Carlos .


Cassagne, Aheledo-Perrot, Es. As., 1998, p. 876.
(69) Esta situación imperó en la Provincia de Buenos Aires hasta la entrada en
vigencia a fines de 2003 del fuero contencioso administrativo (ver: CASSAGNE, JUAN
CARLOS y PERRINO, PABLO ESTEBAN, El nuevo proceso contencioso administrativo en
la Provincia de Buenos Aires, LexisNexis, Es. As., 2006, p. 77).
(70) RETORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del derecho Administra-
4
tivo y de sus instituciones, cit. p. 33.
22 PABLO ESTEBAN PERRINO

jueces, y miembros del Parlamento que habían sido formados en la


escuela de Derecho civil y del Derecho
La circunstancia histórica de que la responsabilidad patrimo-
nial, como los contratos, las servidumbres, la propiedad, y otros
institutos jurídicos fueron Crono~ó~icamente elaborados y utiliza-
dos en el seno del derecho privado antes que en el derecho público,
no significa que sean de naturaleza privada(72).
En consecuencia, dichos institutos no son figuras de regulación
monopólica por el derecho privado o por el derecho público, sino
que se perfilan como institutos comunes tanto en el derecho pri-
vado como en el público. "Son, sencillamente, figuras jurídicas: y
estas tienen una sola e idéntica unidad lógica"(73).
El contrato, la responsabilidad patrimonial, el derecho subjeti-
vo, etc. no son más que figuras genéricas (supraconceptos) que per-
tenecen a la teoría general derecho, la cual no es ni derecho civil, ni
derecho administrativo, sino Ciencia del Derecho a secas(74). De ahí
que no pueda admitirse la idea tan en boga entre los civilistas de
.que existe un único derecho de daños que es el que está legislado
en el Código Civil(75).

(71) RZTORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del derecho Administra-


tivo y de sus instituciones, cit. p. 33.
(72) FLE~NER, Instituciones de Derecho Administrativo, cit., p. 49.
(73) RETORTILLO BAQUER, El Derecho civil en la génesis del derecho Administra-
tivo y de sus instituciones, cit. p. 54.
(74) En línea con lo dicho, bien ha expresado la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que "el principio del "alterum non laedere", entrañablemente vinculado
a la idea de reparación, tiene raíz constitucional, pues su fundamento se halla en la
protección de los derechos individuales (arts. 4, 14, 15, 16 infine 17, 18, 19, 20 y 28),
y la reglamentación que hace a su respecto el Código Civil en cuanto a las personas
y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y exclu-
yente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cual-
quier disciplina jurídica (doctrina de Fallos: 306:2030; 308:1118 y 310:1074; 329:759,
entre otros).
(75) Concorde con lo dicho, en la importantísima decisión adoptada el 21/3/06
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Barreto, Alberto Damián
y otra c. Buenos Aires, Provincia de y otro S/ daiios y perjuicios" (Fallos: 329:759)
se sostuvo: "todos los principios jurídicos -entre los que se encuentra el de la res-
ponsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados- aunque contenidos en
aquel cuerpo legal (Código Civil) no son patrimonio exclusivo de ninguna discipli-
na jurídica y menos aun del derecho privado, pues constituyen principios generales
del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en
En este sentido, refiriéndose a las relaciones del Derecho admi-
nistrativo con el derecho Civil, escribe Gordillo: "Existen ciertos
valores y principios generales de la ciencia del derecho, conceptos
de lógica jurídica, etc., que están en el derecho privado y también
en el derecho administrativo; no se trata de que el segundo los
haya tomado del primero, sino de que éste fue uno de los prime-
ros en utilizarlos. Así, la responsabilidad, el principio de buena fe y
la doctrina de los actos propios o principio de no contradicción, la
necesaria motivación de los actos, la desviación de poder y el abu-
so del derecho, la interdicción de la mala praxis, el principio de la
seguridad jurídica y de la confianza debida, la lesión, la equidad, el
principio de prudencia, etc."(76).
En lo que concierne a la materia objeto de este estudio es evi-
dente que existen principios que son comunes a la responsabilidad
reglada por el derecho civil y a la propia del derecho administra-
t i ~ o ( ~pues
~ ) ,resulta claro que en ambos campos la responsabili-
dad opera como un instrumento de garantía cuyo objeto principal
es la reparación de los perjuicios sufridos por la víctima. También
en ambos casos deben concurrir una serie de presupuestos indis-
pensables para que surja el deber de reparar, como son el daño, la
imputabilidad, la causalidad y un factor de atribución.
Estos aspectos generales comunes de la responsabilidad patri-
monial trasuntan la idea antes mencionada de los supraconceptos
o figuras genéricas que integran la teoría general del derecho, pero
que a la hora de ser reglados y aplicados pueden sufrir ciertas mo-
dulaciones según la rama del derecho de que se trate.
En efecto, si bien existen principios y elementos afines entre la
responsabilidad del Estado y de los sujetos privados, también me-
dian diferencias no menores, tanto en lo que concierne al funda-
mento del deber de reparar como a diversos aspectos que derivan

cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate (FIORINI,op. cit.,


primera parte, ps. 90 y sgtes.)".
(76) GORDILLO,AGUSTÍN,Tratado de derecho administrativo y obras selectas,
FDA, Bs.As., 2013, T. 1, cap. VIII-1/2.
(77) Ver en este sentido: KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA,"La responsabilidad
del Estado: enfoque jurídico-privado': en la obra colectiva Responsabilidad del Es-
tado, UNSTA, Tucumán, 1982, p. 55 y SS. y su voto como jueza de la Suprema Corte
de Justicia de Mendoza en la causa "Torres Francisco c. Pcia. de Mendoza", L? Ley,
1989-C, 511.
24 PABLO ESTEBAN PERRlNO

de la singular posición de las autoridades estatales en cuanto titu-


lares de prerrogativas asignadas para el logro del bien común, y la
complejidad del obrar de los poderes públicos y la forma en que el
mismo se desarrolla(78).
En línea con lo dicho, señala Cassagne que: "mientras en el De-
recho Civil la responsabilidad mira fundamentalmente el lado de
la víctima que sufre daños injustos y la consecuente restitución
conforme a criterios pertenecientes a la justicia conmutativa, el
Derecho Público (Constitucionaly Administrativo) tiene en cuenta
los intereses de la víctima, armonizándolos con los del Estado y los
ciudadanos, es decir, atiende a las relaciones entre el individuo que
: padece el perjuicio y la comunidad"(79).
Pero probablemente, donde con mayor claridad se advierte la
dificultad de aplicar lisa y llanamente las normas del derecho pri-
vado es en el ámbito de la responsabilidad legítima, porque allí el
factor de atribución que justifica el deber de indemnizar por el Es-
tado, radica en la existencia de un sacrificio o daño especial(80)
deri-
vado de la quiebra del principio constituciona1de igualdad ante las
cargas públicas (art. 16 de la Const. Nac.), quiebra, que el afectado
no está obligado a soportar. Esta clase de responsabilidad, por su
propia naturaleza, no tiene parangón en el derecho privado, en el

(78) Para $30IZloss, "el Esrado no es una persona jurídica, sujeto de derecho,
como las regidas por el derecho privado: su misión es muy diferente, su estructura
bien distinta, su actuar diverso; se rige, en fin por leyes o normas propias, especí-
ficas a él, lo que conduce obviamente a plantear también su responsabilidad a tra-
vés de un enfoque diferente". A su entender, la responsabilidad estatal debe tener
un tratamiento distinto respecto de la responsabilidad privada, pues en la prime-
ra "hay un problema de lo justo público (igualdad de proporción, dada las funcio-
nes supraordenadoras del Estado), en cambio en el ámbito privado se da lo justo de
intercambio, de conmutación, en un plano de posiciones jurídicas equiordenadas
(SOTOI~LOSS, EDUARDO, Derecho Adrninistratiuo. Bases fundamentales, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1996, t. 1, ps. 274/275).
(79) CASSAGNE, Curso de Derecho Administratiuo, 10 ed., La Ley, Bs. As. 2011,
t. 1, p. 452.
(80) Ver comentario al art. 4 de la LRE. La teoría del sacrificio especial consti-
tuye una construcción desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Fallos: 180:107; 293:617; 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros; ver: BIANCHI, AL-
BERTO B., Responsabilidad del Estado por su actiuidad legislatiua, .cit., p. 55 y SS. y
MURATORIO, JORGE 1, "Factores de atribución en la responsabilidad del Estado por
actividad lícita", AA.W., Responsabilidad del Estado y del funcionario, Ciencias de
la Administración, Bs. As., 2001, p. 77).
cual el deber de responder por un comportamiento válido resulta
ex~epcional(*~).
2) Por otro lado, la identificación del derecho civil con el deno-
minado "derecho común o de fondo" y la ausencia de una legisla-
ción orgánica y general de la responsabilidad estatal, tampoco jus-
tifican la aplicación lisa y llana de disposiciones iusprivatistas a la
responsabilidad estatal.
En efecto, descartada en la actualidad la añeja concepción del
derecho administrativo como un conjunto de reglas especiales o
de excepción de las del derecho civil, no puede sino sostenerse que,
como lo hacía Bielsa en 1928, entre el derecho administrativo y el
derecho civil "hay sólo una relación de continuidad, de contactos
sucesivos", "porque si bien confundidos uno y otro durante algún
tiempo, han sido siempre sustancialmente distintos, como es dis-
tinto el contenido de las normas que los constituyen, y los sujetos
de las relaciones jurídicas (por lo menos uno necesariamente) a los
cuales las normas se refieren"(82).
Como dice Renato Alessi "el Derecho administrativo, respecto
a un determinado conjunto de relaciones (precisamente aquellas
inherentes al desarrollo de la función administrativa), constituye
él mismo un jus commune, es decir un sistema jurídico autónomo,
paralelo al Derecho privado" (83).
Esa autonomía es consecuencia de las sensibles diferencias que
se encuentran en la base de sustentación de los ordenamientos ju-
rídicos privatistas y publicistas, pues "mientras el Derecho Priva-
do se inspira en las ideas de autonomía, igualdad y limitación de
los poderes jurídicos que el ordenamiento otorga a las personas, el

(81) Conf. CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, ps. 4511452;


como destaca Julio R. Comadira, si bien en el derecho civil se reconoce la existencia
de actos lícitos generadores de1 deber de reparar, "los fundamentos y las circuns-
tancias que los justifican son enverdad diferentes. Más aún: de acuerdo con alguna
doctrina estas situaciones se desplazan del ámbito de la responsabilidad civil" (CO-
MADIRA, Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrati-
vo. Otros estudios, cit., p. 369).
(82) BIELSA, RAFAEL, Relaciones del Código Civil con el derecho administrativo,
J. Lajouane y Cia. Editores, Bs.As. 1928, ps. 20122.
(83) ALESSI,RENATO, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de
la 3" ed. italiana por Buenaventura Pcllisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, t. 1, p. 15.
26 PABLO ESTEBAN PERRlNO

Derecho Administrativo, si bien sobre la base de criterios de equi-


librio y justicia, se articula con normas y principios que derivan de
la posición preeminente del Estado y de los intereses comunes que
él debe proteger y promover"(04).
Ahora bien, la condición del derecho administrativo de disci-
plina jurídica autónoma que se autointegra, en tanto se nutre de su
propio sistema de normas y principios que difieren en ciertos casos
de los del derecho privado(85),acarrea significativas consecuencias
en el caso de que existan lagunas en el ordenamiento positivo ad-
ministrativo (tal como ocurre en materia de responsabilidad estatal
en el marco de relaciones de derecho público). Es que la inexisten-
'
cia de regulaciones de derecho público no puede ser solucionada
por la aplicación directa del Código Civil. Diferente es el caso de
ciertas disposiciones del Código Civil y Comercial -como algunas
de las contenidas en sus títulos preliminares- que no son exclusi-
vas de las relaciones y jurídicas de derecho privado que dicho cuer-
po normativo está llamado a regular, pues rigen como principios
generales en todas las ramas\pelderecho. Por esa razón se entiende
cjue esas normas son de aplicación directaCa6).
En consecuencia, a fin de dar cobertura a los vacíos del derecho
administrativo corresponde utilizar el derecho privado mediante
]la técnica de la lo cual conlleva una tarea de adapta-
ción de las goluciones allí previstas con los principios y normas del
derecho

(84) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1,p. 94.


(85) RETORTILLO BAQUER,El Derecho civil en la génesis del Derecho Adminis-
trativo y de sus instituciones, cit., p, 36; conf. GARC~A
DE ENTERRÍA, EDUARDO y FER-
NÁNDEZ, TOMÁSRAMÓN,Curso de Derecho Administrativo, 10" ed., Civitas, Madrid,
2000, t. 1, ps. 43/44.
(86) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., T. I., p. 95.
(87) Fallos: 300:143; 304:721; 308:451 y 318:1959; conf, COMADIRA, JULIOR., De-
recho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros es-
tudios, cit., p. 365.
(88) CASSAGNE,Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 95; GORDILLO,
Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, cit., t. 1, cap. VIII, p. 3; REIRIZ,
MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado", en la obra colectiva El Derecho Ad-
ministrativo hoy, Ciencias de la Administración, Es. AS, 1996, GAMBIER,BELTRANy
PERRINO, PABLOE., pueden las provincias dictar normas en materia de responsa-
bilidad del Estado?", JA, 1996-IV-795; PERRINO,PABLOE., LOSfactores de atribución
de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilicita, obra co-
Así lo ha sostenido en algunas ocasiones la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en materia de: a) nulidades del acto adminis-
trati~o(~ b)~contratos
); administrativos(g0);c) en cuestiones tribu-
t a r i a ~ ( y~ ltambién
) con relación a la responsabilidad del Estado(92),
aunque es preciso reconocer que en su tesis tradicional la aplica-
ción de las disposiciones privatistas es por vía de ~ubsidiariedad(~~)
y no por analogía.
33 Además cabe señalar, que en la actualidad, ya no puede sos-
tenerse que la responsabilidad estatal sea una figura propia del de-
recho civil porque presupone un vínculo de índole patrimonial. Ya
hemos explicado que dicha idea fue consecuencia de la construc-
ción técnica de la teoría del Fisco, la cual fue abandonada al supe-
rarse el período absolutista en el que aquella floreció y se justificó.
Es claro, entonces, que con la desaparición de la teoría del Fisco
y su consecuencia: la idea de la doble personalidad del Estado(g4),
quedó sin sustento la tesis de que todo el derecho patrimonial sea
una categoría en sí misma que integra el derecho civil.
43 Un argumento adicional y propio del derecho argentino que
impide que en nuestro país se aborde la responsabilidad estatal con
base en las disposiciones del Código Civil, deriva del régimen fede-
ral adoptado por la Constitución Nacional (art. lode la Const. Nac.).
En efecto, según el sistema constitucional de reparto de com-
petencias entre la Nación y las provincias, éstas conservan todo el

lectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la Admi-


nistración, Buenos Aires, 2001, p. 59 y ss.
(89) Fallos: 190:142; 205:200; 241:385 (ver en especial disidencia de los jueces
Araoz de Lamadrid y Oyhanarte); 293:133 y 301:292.
(90) Fallos: 300:679; 301:292; 311:2034, disidencia de los jueces Belluscio y
Petracchi; 312:696 y causa "S.A. Organización Coordinadora Argentina", en ED, 177-
749, con nota de JuLroRODOLFO COMADIRA, "La observancia de la causa y el fin en la
contratación administrativa reservada. La revocación por ilegitimidad del contrato
administrativo en cumplimiento".
(91) Fallos: 313:13G6.
(92) Fallos: 300:143; 304:721; 308:451y 318:1959.
(93) Fallos: 107:134; 118:347; 205:200 y 207; 237:452; 329: 759, entre otros.
(94) Hoy en día no se discute la configuración de una personalidad unitaria
del Estado que le permite obrar, indistintamente, en el campo del derecho público
y en e1 del derecho privado (GORDILLO, Datado de Derecho Administrativo y gbms
selectas, cit., t. 1, caps. 111-11y SS. y XIV-7).
28 PABLO ESTEBAN PERRINO

poder no delegado al Gobierno federal (art. 121 de la Const. Nac.) y


poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de es-
tado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias ins-
tituciones y de regirse por ellas(95).
De tal modo, las competericias del Gobierno Nacional son aque-
llas que la Constitución le ha atribuido expresa o implícitamente
(arts. 75,99 y 109 de la Const. Nac.)'"), tal como las pertinentes para
el dictado de la legislación en materia penal. Civil, comercial, labo-
ral y de minería (art. 75, inc. 12 de la Const. Nac.).
A su vez, el Gobierno Federal, en virtud de sus facultades asig-
nadas por la Constitución, dicta leyes y reglamentos en materia
: administrativa federal. En efecto, "para el cumplimiento de los
respectivo~finecpuestos a su cargo par la Constituciin, la NaciSe
goza de todas las consiguientes potestades de carácter administra-
tivo, del mismo modo que, en sus esferas, las provincias gozan de
Por tanto, la Nación y las provincias, cada uno
tales potestades"(97).

(95) Fallos: 311:100y 2004; 314:312 y 1459;317:1195y 1671,322:2817, entre mu-


chos otros. La carencia de precisión de nuestra carta magna de las materias que
ingresan en la órbita de legislación local tiene una conocida razón histórica que
la justifica, pues como lo explica Zavalía: "Cuando la Constitución de 1853 se dic-
tó, la Nación como entidad política no existía; las provincias concurrieron como
entidades aisladas, con su personería indiscutible, dispuestas a delegar una parte
de su poder soberano para hacer posible la existencia de la Nación, para formar el
acervo de atribuciones de que estaría investido el Estado general o poder central..
al formalizarst? esta delegación, se cuidó de enumerar de una manera expresa
y limitativa las facultades de que las provincias se despojaban, circunscribien-
do de un modo intergiversable el poder de la Nación, cuya extensión venía así a
estar prevista, mientras la extensión de las atribuciones de cada provincia debía
quedar forzosamente ilimitada, sujeta a las necesidades que la evolución social
determinara. Que ese fue el concepto que los hombres de la organización, es cosa
que no se discute". (ZAVAL~A, CLODOMIRO, Derecho Federal, Bs. As., 1921, p. 12).
(96) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en más de una
ocasión que, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 121),
en tanto que los delegados a la Nación son definidos y expresos (art. 75) (Fallos:
304:1186,320:619, entre otros). De tal modo, si bien no es posible definir apriorís-
ticamente y en forma acabada cuáles son los contenidos o contornos del derecho
provincial, la Constitución contiene una pauta esencial que debe guiar al opera-
dor jurídico al momento de discernir la competencia normativa de la Nación y de
las provincias como es la que emerge del citado art. 121, que indica en palabras de
JoaquinV. González que el poder conferido a la Nación "es expreso, limitado y ex-
cepcional". (Manual de la Constitución Argentina, Estrada, Bs. As., 1983, p. 645).
(973 MARIENKOFF, MIGUEL S., Tratado deDerecko Administrativo, reimpresión
de la 5a. ed., Abeledo-Perrot, Es. As., 2004, t. 1, p. 161y DIEZ, MANUEL M., Derecho
Administrativo, 2a ed., Plus Ultra, Es. As., 1974, t. 1, ps. 245/246.
en su órbita, están válidamente facultadas para legislar en materias
de derecho administrativo(98).
Uno de aquellos poderes no delegados al Estado Nacional con-
cierne a la facultad de los gobiernos locales de establecer las regu-
laciones de las instituciones propias de su régimen administrativo
Y dentro del cúmulo de esas materias que las provincias
y también la Ciudad Autónoma de Buenos Aires están habilitadas
a legislar se encuentra la responsabilidad estatal de derecho pú-
blico (loO).
Por ende, no parece posible afirmar sin violentar las autono-
mías provinciales que la responsabilidad estatal suscitada en el
marco de relaciones de derecho público(lOl)es una materia propia
de la legislación civil(lo2).

(98) DIEZ,Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 246 y MARIENHOFF, Tratado de


Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 161.
(99) De allí que se afirme que, como consecuencia del régimen federal adopta-
do por el constituyente (art. lode la Const. Nac.) el derecho administrativo en nues-
tro país tiene una característica propia: es, esencialmente, un derecho local (MA-
RIENHOFF, Tratado de derecho administrativo, cit., t. 1, p. 152, conf. Balbin, Carlos F.,
Tratado de derecho administrativo, La Ley, Bs. As., 2011, t. 1,p. 284 y SS.).
(100) Lo mismo ocurre respecto de la contratación pública, el empleo públi-
co, servidumbres administrativas, expropiación, etc. A nadie escapa en nuestro
país que tales institutos, en cuanto contenido del derecho público, son de regula-
ción provincial y por ello se acepta sin cuestionamiento su reglamentación por las
Provincias, incluso por quienes postulan la tesis privatista de la responsabilidad
estatal que criticamos. En efecto, los institutos antes mencionados contienen ma-
terias en las cuales todas las provincias han dictado legislación específica y nunca
ha sido cuestionada su validez constitucional para hacerlo. (Ver: GAMBIER, BEL-
TRÁN y PERRINO, PABLO E., >Pueden las provincias dictar normas en materia de
responsabilidad del Estado?", JA, 1996-IV-793y PADULO, ADRIANA MARÍAA., "Las
facultades legislativas de las provincias frente a las regulaciones del Códigp Civil':
EDA, 2013-447).
(101) Cabe recordar que las autoridades administrativas no siempre actúan
con sujeción a su derecho propio o común que es el derecho público, sino que tam-
bién en numerosos supuestos se rigen por disposiciones del derecho civil o comer-
cial. En tales casos, de provocarse daños, la responsabilidad que puede originarse
por el accionar estatal en el campo del derecho privado será extraño al derecho pú-
blico y deberá sujetarse a las prescripciones del Código Civil aplicables a las perso-
nas privadas (Conf. MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de DerechoAdministrativo, 3"
ed. actual., kbeledo-Perrot, Bs.As., 1980, t. IV, p. 719. y CASSAGNE, Curso de Derecho
Administrativo, cit., t. 1, ps. 3921393).
(102) En tal sentido el alto tribunal nacional ha resuelto: "La delegaciónype
han hecho las provincias en la Nación para dictar los códigos de fondo, solo signi-
30 PABLO ESTEBAN PERRlNO

La Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo dic-


tado el 21 de marzo de 2006, en la causa " B a r r e t ~ " ( ha
~ ~reconoci-
~),
do claramente que la responsabilidad estatal es un instituto cuya
regulación corresponde al campo del derecho administrativo y del
resorte de los gobiernos loczfles. En dicho pronunciamiento el alto
tribunal modificó su doctrina sobre el concepto de "causa civil", al
que se refiere el art. 24, inc. 11, del decreto-ley 1285158 para deter-
minar su competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.).
De acuerdo con lo allí sostenido, se excluye de tal naturaleza a las
causas en las cuales se pretenda atribuir responsabilidad patrimo-
nial a una provincia por los daños y perjuicios derivados de una
, presunta "falta de servicio" en la que habrían incurrido sus órga-
nos, por entenderse que se trata de una materia de derecho públi-
co ya que su regulación corresponde al Derecho Administrativo y,
por ende, resulta del resorte exclusivo de los gobiernos locales, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la
Constitución Nacional. Expresamente aclara la Corte que no obsta
a lo expuesto la circunstancia de que ante la ausencia de normas de
derecho público se apliquen s~bsidiariamente('~~~ disposiciones de
derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de
principios de derecho administrativo('05).

fica que aquéllas, en lo que respecta a los Códigos Civil y de Comercio, han querido
un régimen uniforme en materia de derecho privado; y es seguramente caprichoso
interpretar además, han tenido la voluntad de limitar también las facultades
de derecho público de que no se desprendieron en beneficio de la Nación" (Fallos:
234:568 y 235:571, disidencias del Dr. Orgaz, y Fallos: 243:98).
(103) Fallos: 329:759 y en La Ley, 2006-C, 172. Dicho criterio fue reiterado en
Fallos: 329:1311, 1603; 2069; 331:1199; 332: 97, 548 y 2088, entre otros muchos: ver:
BIANCHI, ALBERTO B., "El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte
Suprema entre 2003 y 2007': La Ley, 2008-B, 717; PEREZHUALDE, ALEJANDRO y BUS-
TELO,ERNESTO N., "'Barreto': La responsabilidad del Estado dentro de sus cauces
constitucionales", La Ley, 2006-E, 264 y PERRINO, PABLO. E., "Alcance actual de la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causa S
en que son parte las Provincias", Cuestiones de control de la Administración Públi-
ca, RAP, Bs. As., 2010, p. 325 y SS.
(104) Por las razones antes indicadas, entendemos que la Corte nacional debió
decir que la aplicación de las normas del derecho civil ante la ausencia de disposi-
ciones de derecho administrativo se debe efectuar por vía de la analogía y no por
subsidiariedad.
(105) Como se destaca en el dictamen emitido por la Procuración de la Corte
Suprema de Justicia del 4/4/06 en Fallos: 329:1847 la nueva doctrina del alto tribu-
nal coincide con el criterio sostenido por ese Ministerio Público que ya hace más
de quince años postulaba el carácter iuspublicista de la responsabilidad del Estado
'gT, EL PROmCTO DE C ~ D I G CllDk
O Y ~OMERCPAI,Y LA ~ G U L A C I I ~ N
DE LA R4ESPONSABIEIDAH) DEL ESTADOY LA DE SUS F U N C I O M A ~ O S
Y AGENTES PÚBLHCOS. EL D I G T m O DE LA Lm
De algún modo podríamos decir que el proceso que culminó
con el dictado de la LRE encuentra su origen, si bien desde una
óptica radicalmente disímil, en el anteproyecto de reforma de los
Códigos Civil y Comercial, elaborado por la comisión de juristas
creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional no 19112011 del
23/2/11, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton
de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, en el cual, conforme
con los postulados de la tesis iusprivatista, se contempló la respon-
sabilidad estatal y de los funcionarios y empleados públicos en los
arts. 1764 a 1766 ubicados dentro del Libro Tercero "Derechos per-
sonales", Título V "Otras fuentes de las obligaciones", Sección 9 ti-
tulada "Supuestos especiales de respon~abilidad(~~Q.
El anteproyecto sufrió importantes modificaciones, en particu-
lar en esta materia, al ser revisado por el Poder Ejecutivo, ya que,
contrariamente a la solución adoptada inicialmente, se eliminó la
regulación de la responsabilidad del Estado y la de los funcionarios
y agentes públicos.
Tal como surge del texto de los artículos que proyectara el Poder
Ejecutivo en reemplazo de los originales, y del Mensaje de eleva-
ción del Poder Ejecutivo al Congreso del proyecto de ley de respon-

por la acción defectuosa de sus órganos al cumplir las funciones que le son propias,
lo cual se encuadra dentro de la idea objetiva de falta de servicio (confr. dictámenes
de este Ministerio Público in re Comp. 945, XXIII, "Isoird, Carlos A. c. Provincia
de Buenos Aires S/ sumario", del 12 de septiembre de 1991; S.51. XXV, Originario,
"Sucesión de Rosa Cosenza de Varela c. Buenos Aires, Provincia de S/ daños y per-
juicios'', del 17 de febrero de 1994;V.183, XXI, Originario, "Vuotto, 'Ihemis c. Buenos
Aires, Provincia de S/ daños y perjuicios", del 31 de agosto de 1995, publicados en
Fallos: 310:1074 y 326:1663; en igual sentido ver el voto disidente del Dr. Rodolfo
Barra en Fallos: 315: 1902; conf. REIRIZ,M A R ~GRACIELA,
A "Responsabilidad del Es-
tado'', en la obra colectiva El Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Adrninisr
tración, Bs. As, 1996 y GAMBIER, BELTRÁN y PERRINO, PABLOE., liiPueden las pro-
vincias dictar normas en materia de responsabilidad del Estado?': JA, 1996-IV-795).
(106) En el art. 1764 se contembló la denominada responsabilidad por falta de
servicio, en e1 siguiente la responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos
por las acciones y omisiones que impliquen el ejercicio irregular de sus funciones
en forma concurrente con la del Estado, y en el art. 1766 la responsabilidad por6ac-
tividad estatal legítima.
32 PABLO ESTEBAN PERRINO

sabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes públicos(lo7),


las modificaciones efectuadas en el anteproyecto de Código Civil y
Comercial se enrolan en la línea de la doctrina mayoritaria de los
autores de derecho público(lo8) que postula que la responsabilidad
del Estado es un instituto de derecho público, cuya regulación no
corresponde a la legislación civil.
En ese entendimiento, en el proyecto de Código Civil y Co-
mercial, modificado por el Poder Ejecutivo y posteriormente
aprobado por la ley 26.994(lo9),se dispuso que "la responsabili-
dad del Estado" (arts. 1765) y la "de losfuncionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irre-
, gular las obligaciones legales que les están impuestas" (arts. 1766)
se rigen "por las normas y principios del derecho administrati-

(107) Mensaje no 1780 del 12/11/13.


(108) BIELSA, RAFAEL, La responsabilidad del Estado en el derecho común y en
la jurisprudencia. La Ley, 55-999. Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales
T. 11, p. 61; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administratiuo, 6" ed., Abe-
ledo-Perrot, Bs. As., 1997, T. IV. ps. 761 y SS.;CASSAGNE, JUAN CARLOS, Reflexiones
sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por actividad de
la Administración", Estzidios de Derecho Administrativo XII, Mendoza, Ediciones
Dike, 2005, p. 54 y Curso de Derecho Administrativo, cit., T. 1, p. 451 y SS.;REIRIZ,
MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado", en AA.VV., El derecho adminis-
trativo hoy, cit., p. 220 y SS.;SARMIENTO GARC~A, JORGE H., "Fundamentos de la
responsabilidad extracontractual del Estado'', en Estudios de Derecho Adminis-
tratiuos XII, p."25 y "Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto de ley", La
Ley, 2014-B, 563; COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administra-
tivo. Procedimiento administratiuo. Otros estudios, cit., p. 357 y SS.;URRUTIGOITY,
JAVIER, "Responsabilidad del Estado por actividad judicial", Estudios d e Derecho
Administratiuos XII. p. 186; NALLAR, DANIELM., "Análisis sobre la responsabili-
dad del Estado y del funcionario público en las provincias argentinas", en Respon-
sabilidad del Estado y del funcionario público, Buenos Aires: Ciencias de la Ad-
ministración, 2001, p. 441 y SS.;HUTCHINSON, TOMÁS,"Breve análisis acerca de la
responsabilidad administrativa ambiental", en Responsabilidad del Estado y del
funcionario público. Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 237 y SS.;Fro-
RINI,BARTOLOMÉ A., Derecho Administrativo, T. 11, 2" ed., Bs. As., Abeledo-Perrot,
1976, ps. 7171718; GALLIBASUALDO, MARTÍN,Responsabilidad del Estado por su
actividadjudicial, Bs. As., Hammurabi, 2006, p. 33 y SS. y BARRESE, M A R ~JULIA,
A
"Responsabilidad del Estado materia incluida o excluida de la acción procesal
administrativa? Especial referencia la Provincia de Neuquén", Estudios de Derecho
AdministratiuoXI. La responsabilidad del ~ s t Ü d oMendoza:
, Ediciones Dike, 2004.
p. 57 y SS. y PERRINO, PABLOE., "Crítica al enfoque iusprivatista de la responsa-
bilidad del Estado", obra colectiva Cuestiones de responsabilidad del Estado y del
funcionario público, RAP, Bs. As., 2008, ps. 791 y SS.
(109) B.O. del 8/10/14.
110nacional o local según corresponda" (arts. 1765 y 1766) y que
"Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria"
(art. 1764)(110).
Pues bien, concorde con la exclusión del entonces Proyecto
de Código Civil y Comercial de la responsabilidad estatal y de los
empleados y funcionarios públicos, el 12 de noviembre de 2013 el
Poder Ejecutivo nacional presentó en el Congreso de la Nación el
Proyecto de Ley de Responsabilidad del Estado y de los agentes y
funcionarios públicos(H1)
que, con algunas modificaciones, fue rá-

(110) Pizarro, al criticar las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo


sostiene que corresponderá la "declaración de inconstitucionalidad de la norma-
tiva de derecho público provincial que se dicte sobre responsabilidad del Estado,
cuando ella consagre estándares de protección inferiores a los que dispense el de-
recho común a los damnificados". A su entender "La garantía de igualdad ante la
ley (art. 16 CN), el derecho de propiedad de los damnificados y el derecho a la re-
paración que la Corte ha emplazado con rango constitucional desde "Santa Colo-
ma", en adelante, pasando por "Aquino son las llaves para esa declaración de in-
constitucionalidad" (PIZARRO, RAMÓND., "La responsabilidad del Estado y de los
empleados y funcionarios públicos en el Anteproyecto y en el Proyecto de Código
Civil de 2012", La Ley, 2013-E, 855; conf. CASIELLO, JUAN JosÉ, "Una mirada aíanue-
va Ley de Responsabilidad del Estado (ley 26.944)", ED, 260-820; MOSSET ITURRAS-
PE, JORGE, "Criterios acerca de la responsabilidad del Estado': AA.VV., Ley 26.944
de responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti director,
Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2014, p. 207 y SS. y GARCÍA LEMA,ALBERTO M., "Interpre-
tación de la Constitución reformada y el Proyecto de Código", La Ley, 2014-C, 915).
Para Cassagne "la fórmula plasmada en el Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional no
altera la tradicional jurisprudencia de la Corte sobre la responsabilidad del Estado
ni la correspondiente a los funcionarios y empleados públicos". Sin embargo aclara:
"Desde luego que dicha interpretación no garantiza que puedan cometerse desbor-
des normativos en el futuro y hasta regulaciones contradictorias, en atención al ca-
rácter local propio del derecho administrativo pero como este carácter surge de la
Constitución, ello también resulta posible con la actual ordenación legislativa. Des-
de otra óptica, las autonomías provinciales no deberían constituir un frenq para el
dictado de una legislación que unifique los presupuestos mínimos y los alcances
de la responsabilidad pública en todo el territorio nacional. En cualquier caso, la
mayoría de los presupuestos y requisitos de la responsabilidad (adoptados por la
jurisprudencia de la Corte) constituyen una derivación razonable de los principias
constitucionales (vgr. la igualdad ante las cargas públicas, la garantía de la propie-
dad, la obligación de reparar los daños causados injustamente etc.)". (CASSAGNE,
JUAN CARLOS, "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y empleados pú-
blicos en el Código Civil y Comercial proyectado", La Ley, 2012-E, 1202;ver: BARRA,
KODOLFO C., "La responsabilidad del estado en el Proyecto de nuevo Código Civil",
El Dial Edición Especial, Reforma y Unificación de los Códigos, Civil y Comercial de
la Nación, suplemento del 9/9/12). d

(111) Expediente: 0009-PE-2013.


34 PABLO ESTEBAN I'ERRINO

pidamente aprobado el 27 de noviembre de ese mismo año por la


Cámara de Diputados y el 2 de julio de 2014 por la Cámara de Se-
nadores. La ley fue fictamente promulgada por el Poder Ejecutivo
nacional y publicada con el no 26.944 en el Boletín Oficial el 8 de
agosto de 2014.
Lamentablemente, el dictado de la LRE no estuvo precedido de
consultas a ámbitos académicos o profesionales, lo que era de es-
perar tratándose de una regulación de tanta relevancia institucio-
nal. Por lo demás, tampoco se llevaron a cabo audiencias públicas
ni se habilitó un sitio web para recibir opiniones, tal como ocurrió
con motivo de la aprobación del Código Civil y Comercial(l12).
: Las razones invocadas por el Poder Ejecutivo para justificar
el dictado de la LRE están claramente explieitaclas en el Mensa-
je no 1780 del 12 de noviembre de 2013(113) por e1 cual se elevó el
proyecto de ley al Congreso. En sustancial síntesis, ellas fueron las
siguientes: 1) se consolida uno de los principios cardinales del Es-
tado constitucional de Derecho; 2) se pasa de un régimen de base
jurisprudencia1 a otro de base legal, lo que despeja los riesgos de
la cambiante interpretación judicial y brinda mayor previsibilidad
jurídica a las relaciones de las autoridades públicas con los particu-
lares; 3) la regulación de la responsabilidad del Estado exhibe mo-
dulaciones con respecto al régimen jurídico de la responsabilidad
patrimonial del derecho privado, pues mientras que en el derecho
civil la resp~nsabilidadfocaliza su mirada en la víctima del daño,
en el derecho público se tienen en cuenta los intereses de las vícti-
mas en armonía con los intereses públicos; 4) la regulación parti-
cularizada de la responsabilidad de1 Estado a través de normas y
reglas propias del derecho administrativo responde a la autonomía
adquirida por esa materia respecto del derecho privado(l14)y per-
mite que éste sea juzgado por reglas y estándares normativos pro-

(112) Aprobado por ley 26.994 (B.O. del 8/10/14).


(113) El texto puede ser consultado en: http://www4.hcdn.gob.ar/dependen-
cias/dcomisiones/periodo-130/130-2704.pdf.
(114) En el mensaje se precisa que si bien en el proyecto "expresamente se es-
tablece que las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabili-
dad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Ello no obsta a que, de correspon-
der, se realicen adaptaciones, por vía analógica, impuestas por la naturaleza de lo
que constituye la sustancia del derecho administrativo (Fallos, 190:142, 310:1578 y
321:174, entre otros)".
pios del derecho público; 5) las previsiones normativas propuestas
consagran, de modo ordenado y sistemático, la consolidada juris-
prudencia labrada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
con posterioridad a 1984.
A pesar de compartir muchos de los argumentos expuestos
para respaldar el dictado de la LRE, ello no nos lleva a sostener ue
implique un verdadero avance o mejora en nuestro derecho8151
pues, como lo explicaremos a lo largo de esta obra, muchas de las
soluciones que allí se establecen acarrean un retroceso respecto
de criterios sentados en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la ~ación'''~);
acotan irrazonablemente el alcance del

(115) Una opinión diferente es la de Uslengui quien afirma: "Si bien todo el
siglo XX asistió a un enjundioso reconocimiento de la responsabilidad de los entes
públicos por parte de la jurisprudencia -encabezada por la obra señera de la Corte
nacional-, ahora contamos con una regulación normativa metódica, sencilla, con
la debida concisión, expresada en términos técnicamente correctos y que aborda
los temas fundamentales; todo lo cual es mérito de la ley 26.944.
Especialmente, destaco que las regulaciones contenidas en la LRE siguen a pie
juntillas la doctrina jurisprudencia1 del Alto Tribunal.
Estimo que el resultado del ordenamiento es doblemente beneficioso. Por una
parte, el texto legal se ha alineado estrechamente con los logros de la jurispru-
dencia -en especial de la CSJN- que en las últimas décadas ha formulado una
construcción integral y pretoriana de la responsabilidad estatal, a partir de unos
principios constitucionales y alguna norma aislada del Código Civil, sabiamente
transpolada al ámbito y sobre la base de los principios propios del derecho admi-
nistrativo" (USLENGHI, ALEJANDRO, "La responsabilidad del Estado por omisión",
XAP no 437, p. 169 y SS.).
(116) En tal sentido se ha escrito: "...desde antiguo, parece ser una constante en
nuestras latitudes, el hecho de que las grandes conquistas jurisprudenciales -que
por lo demás lograron plasmar unos sistemas jurídicos verdaderamente equilibra-
dos-, y que se originaron en la necesidad de otorgar respuestas concretas ante la
injustificada inactividad de los poderes políticos; luego fueron retaceadas por las le-
gislaciones posteriores bajo el argumento de su necesaria consagración normativa.
Tal lo ocurrido con la mencionada regulación del proceso de amparo Ci través
del cuestionado dec.-ley 16.986, así como también luego aconteciera respecto de la
reciente ley 26.854, reguladora de las medidas cautelares en procesos judiciales en
los que sean parte el Estado nacional o sus entes, por mencionar algunos supuestos.
En esa misma dirección parece inclinarse la reciente sanción de una ley de res-
ponsabilidad del Estado por el Senado de la Nación, que aunque como iniciativa se
presenta auspiciosa, nos coloca nuevamente frente a un dispositivo legal que bajo
'c
la pretensión de consagración de la jurisprudencia de la propia Corte Suprema de
Justicia Nacional, en realidad apunta a limitar la responsabilidad por conducto de
una inadecuada técnica legislativa que se refleja en una serie de omisiones, im-
precisiones, ambigüedades, que permiten concluir que nos hallamos frente a una
norma que quiebra el necesario equilibrio entre potestades y garantías, provocan-
36 PABLO ESTEBAN PERRLNO

y conspiran con la finalidad princi-


deber de responder estatal(117);
pal de la responsabilidad que no es otra que la de reparar los per-
juicios que injustamente sufren las víctimas(11D).
En efecto, las diversas limitaciones a la responsabilidad estatal
que se consagran en la LREson susceptibles de provocar un me-

do una evidente lesión de los requerimientos constitucionales en la materia y, de


modo especial, de las exigencias establecidas por los tratados internacionales de
derechos humanos que fueran incorporados a la propia Constitución con su misma
jerarquía". (...) Todo lo cual nos permite afirmar que la nueva ley de responsabili-
dad del Estado que pronto entrará en vigencia, implica u n verdadero retroceso en
la evolución del sistema de responsabilidad patrimonial cristalizada por la juris-
prudencia -con aplicación analógica del Código Civil-, y de manera específica, el
: nuevo dispos:tivo se manifiesta trasgresor de la prohibición de regresividad en ma-
teria de Derechos Humanos". (Eso~nios~. MOLLA, MARTÍN R., "Comentarios a la nue-
va ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos", La Ley Sup. Adm.
2014 (agosto),3 - La Ley, 2014-E).
(117) Conf. GELLI,M A R ~ANGÉLICA,
A "Lectura constitucional de la Ley de Res-
ponsabilidad del Estado", La Ley, 2014-E, 659). Para Gordillo la LRE es de dudosa
constitucionalidad y contiene graves fallas de justicia, equidad y razonabilidad.
Además considera que "el primer y fundamental error es jurisdiccional. Se piensa
modificar el Código Civil por ley nacional, pero no se lo ha hecho. Esta ley local es
Antraria al Código Civil vigente, lo cual la torna insanablemente inconstitucio-
nal sin perjuicio de múltiples otros reparos constitucionales" (GORDILLO, AGUS-
TÍN, Tratado de derecho administrativo y obras selectas, FDA, Bs. As., 2014, T. 11,
cap. XIX-6/8). Para Aberastury la LRE "es una oportunidad perdida pues persigue,
en definitiva, limitar la responsabilidad del Estado y ello no es saludable para u n
Estado de Derecho si las condiciones impuestas son desigualitarias, desproporcio-
nadas e irrazonables". (ABERASTURY, PEDRO, "La nueva Ley de Responsabilidad del
Estado", ADLA, 2014-25, 18). En este sentido, sostiene Bianchi que el propósito de
la ley, "claramente identificado en todo su articulado, es poner todo tipo de trabas
y cortapisas a la responsabilidad del Estado. Así, lejos de cumplir con el mandato
republicano de establecer Ia responsabilidad de los funcionarios públicos y del Es-
tado, la LRE ha impuesto una serie de limitaciones a la responsabilidad estatal, que
la transforman en un instrumento altamente idóneo para proteger al Estado a la
hora de hacer frente a los reclamos patrimoniales de los administrados". (BIANCHI,
ALBERTO B., "La responsabilidad del Estado por actividad legislativa [A propósito
de la Ley de Responsabilidad del Estado]", AA.VV., Ley 26.944 de responsabilidad
del Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti director, Rubinzal-Culzoni,
Bs.As., 2014, p. 195y SS.).
(118) Además de operar como instrumento de garantía patrimonial la res-
ponsabilidad estatal cumple funciones preventivas, de control y docencia respecto
de los funcionarios públicos (conf.: art. 1710 d ~Cód.
l Civil y Com., REBOLLO, LUIS
MARTÍN,"LOSfundamentos de la responsabilidad del Estado", obra colectiva Res-
ponsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la Administración,
Buenos Aires, 2001, p. 21 y DONÉNECH PASCUAL, GABRIEL, "El principio de respon-
sabilidad de los poderes públicos", AA.W., Los principios jurídicos del Derecho Ad-
ministrativo, Juan Alfonso Santamaría Pastor director, La Ley, Madrid, 2010, p. 663).
noscabo sustancial a los derechos de los sujetos dañados por la
actuación estatal(llg)y paralelamente generar una inadmisible pro-
tección para el Estado que no se condicen con los postulados del
moderno Estado de Derecho, cuyo dato característico es la "con-
cepción instrumental de las instituciones al servicio de los dere-
chos fundamentales, en la cual el principio de juridicidad supone
el sometimiento del poder no únicamente a los límites formales
sino también a límites sustanciales impuestos por los principios
generales y por la eminente dignidad de la persona humana(lZ0), de
la cual derivan todos sus derechos y desde la cual deben ellos inter-
pretarse y aplicarse"('21).
Por lo demás, la defectuosa redacción de algunos artículos de
la ERE (v.gr. en particular arts. 6 y 10, Último párrafo) y la simpli-
ficación de los factores de atribución de la responsabilidad estatal
al regularse sólo la falta de servicio y el sacrificio especial, despier-
tan un sinnúmero de relevantes interrogantes que necesariamen-
te deberán ser resueltos a través del casuismo judicial mediante
la prudente interpretación de los tribunales que haga realidad el
mandato constitucional de "afianzar la justicia".

(119) En línea con ello, se ha sostenido que "la responsabilidad del Estado,
consagrada constitucionalmente, es el medio o mecanismo jurídico por el cual se
asegura el debido respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, como, entre otros, el derecho de propiedad (SOTOI~LOSS, EDUARDO, El
derecho natural en la realidad social y jurídica, Sergio R. Castaño y Eduardo Soto
I<lossEditores, Santiago de Chile, 2005, p. 461).
(120) Como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "La dig-
nidad humana (...) es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fun-
damentales de nuestro orden constitucional y del orden internacional adoptado".
(Fallos 333:2306 y sus citas, Fallos 327:3753y 330:1989).
(121) DELPIAZZO, CARLOS E., "Interdicción de la irresponsabilidad apminis-
trativa en el Estado Constitucional de Derecho", AANV., La responsabilidad pa-
trimonial de la Administración Pública, coordinada por Jaime Rodríguez-Arana
Muñoz, Jorge Fernández Ruiz, Luis José Bejar Rivera y María del Carmen Rodrí-
guez Martín-Retortillo, Universidad Panamericana y Espress, México, 2014, T. 1,
p. 189 y SS. En efecto, "la dignidad de la persona humana determina una concep-
ción instrumental del Estado, una visión personalista del mismo, en la medida
que este existe en función del de~~arrollo de las personas y no al revés, excluyendo
toda concepción sustancialista del mismo y toda consideración de las personas
como medios o instrumentos al servicio del Estado". (NOGUEIRA ALCALÁ,HUM-
BERTO, "Dignidad de la persona, derechos fundamentales, bloque constitucional
de derechos y control de convencionalidad", http://www.crdc.unige.it/docs(arti-
cles/Dignidad.pdf).
38 PABLO ESTEBAN PERRlNO

Como se desprende del texto de la LRE, del Mensaje del Poder


Ejecutivo de elevación del Proyecto de ley al Congreso(122) y del
art. 1764 del Código Civil y la LRE fue dictada por
el Congreso nacional en su condición de legislador federal(124) y no
con arreglo a la facultad del art. 75, inc. 12 de la Constitución na-
cional, razón por la que no integra el denominado derecho común
nacional de aplicación uniforme en todo el país, respecto del cual
las provincias tienen vedado legislar (art. 126 de la Const. Nac.)(lZ5).
Dicha afirmación se sustenta en las siguientes razones.

(122) Mensaje 1780 del 12/11/13.


(123) Aprobado por la ley 26.994 (B.O. del 8/10/14).
(124) Conf. USLENGHI, ALEJANDRO, "La responsabilidad del Estado por omi-
sión", RAP no 437, p. 169 y SS.;CICERO,NIDIAIZ., "Primeras reflexiones acerca de
los presupuestos del deber de resarcir en la Ley de Responsabilidad del Estado",
RDA 2015-97-35; LAMOGLIA, CARLOS M., "Responsabilidad del Estado por activi-
dad e inactividad legítima: su regulación en la Ley 26.944'; RAP no 437, p. 113 y
SS.,PIAGGIO, LUCAS,"La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Código Civil
y ,Comercial", ED, 249-602; y PADULO, ADRIANA y PERRINO,PABLOESTEBAN, "La
ley 26.944 de Responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, ¿es una ley
local o federal?", EDA del 13/10/2015. . En contra PUNTE,ROBERTO ANTONIO, "La
responsabilidad del Estado y los funcionarios corresponde al derecho común y es
inconstitucional toda norma que disponga lo contrario", EDC, 2014-466. Al res-
pecto cabe recordar que, usualmente se define al derecho federal por vía negativa
o por exclusión, pues aquel se conforma por las normas dictadas por autoridades
nacionales, cod excepción de las de derecho común o de fondo (vgr. los códigos ci-
vil, comercial, penal, de minería y la legislación laboral), que dicta el Congreso con
arreglo a lo dispuesto en el art. 75, inc. 12 de la Const. Nacional, y de las del dere-
cho nacional local, que sanciona el Congreso en virtud de la facultad conferida por
el art. 75, inc. 30 de la Const. Nacional. (BIDEGAIN, CARLOS MARÍA,Cuadernos del
Curso de Derecho Constitucional, Abeledo-Perrot, 5s. As., 1986, T. 111, p. 54). Guas-
tavino después de efectuar una explicación residual, como lo hace la generalidad
de la doctrina, afirma: "derecho federal es el sancionado por el legislador nacional
tendiente a la consecución, de modo inmediato, de todos los fines que se atribuyen
al Congreso y al gobierno federal por el preámbulo y los preceptos de la Constitu-
ción. Surge, particularmente, del ejercicio de facultades conferidas al Congreso en
el art. 67, con excepción de los incs. 11,14y 17; y del art. 4O referido al modo en que
ha de proveer el gobierno federal a los gastos de la Nación" (GUASTAVINO, E L ~ AP.,
S
Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Ediciones La Rocca, Bs. As. 1992,
T. 1, p. 407).
(125) Para Ibarlucía "Por "código civil" los constituyentes comprendieron re-
glas y principios generales del derecho y disposiciones de derecho público, no ex-
cluyendo lo relativo a la responsabilidad del Estado (nacional, provincial o muni-
cipal)" (IBARLUC~A, EMILIOA., "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios
públicos. ¿Código Civil o ley provincial?", La Ley, 2014-D, 739). Por su parte, Gor-
En el citado Mensaje del Poder Ejecutivo de elevación del Pro-
yecto de la ley, expresamente se señala que, en atención al carácter
local del Derecho Administrativo, se invita a las provincias y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que adhieran a sus términos,
lo que así se establece en el art. 11de la LRE(126).
La mencionada invitación implica reconocer que la regulación
de la responsabilidad estatal está atrapada dentro del cúm~ilode las
facultades normativas propias de las Provincias y de la Ciudad Au-
tónoma de Buenos Aires (arts. 121, 122 y 129 de la Const. Nac.)(lZ7).
Si la LRE se hubiera dictado por el Congreso con arreglo a las
competencias normativas conferidas por el art. 75, inc. 12 de la
Const. Nac. no sería jurídicamente posible ni necesaria la adhesión
de has provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a su
articulado.
El art. 11 de la LRE está en sintonía con lo dispuesto en los
arts. 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial, aprobado por la ley

di110 considera que la LRE es una "ley local del Congreso de la Nación" (GORDILLO,
Tratado de derecho administrativo y obras selectas, F.D.A. Bs. As., 2014, T. 1, caps.
XIX-8, p. 682 y XX-2, p. 710).
(126) Ver el comentario al art. 11de la LRE.
(127) Conf. HUTCHINSON, TOMÁS,"La responsabilidad de los funcionarios pú-
blicos'', AANV. Ley26.944 de responsabilidad del Estado. Análisis critico y exegético,
lloracio Rosatti director, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 195 y SS.,p. 277 y SS.;
SARMIENTO GARCÍA, JORGE H., "Responsabilidad del Estado. Principios y proyecto
de ley'', La Ley, 2014-B, 563; USLENGHI, ALEJANDRO, "La responsabilidad del Estado
por omisión", RAP no 437, p. 169 y SS.;ROSATTI, HORACIO D., "Competencia para
legislar sobre responsabilidad del Estado en la Argentina" ", AA. W., Ley 26.944
de responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti director,
Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2014, p. 13y SS.;CORREA, JOSÉ LUIS,"Reforma del Código
Civil y Comercial y Ley de Responsabilidad de Estado. Asunción iuspublicista de la
reparación de daños causados por el estado. Consecuencia procesal en Meqdoza:
'necesidad de agotar la vía administrativa para demandar extracontractualmente
o contractualmente al Estado": LLGran Cuyo 2015 (marzo), 119; IVANEGA, MIRIAM
M., "Fundamentos de la responsabilidad de los funcionarios públicos (y las incer-
tidumbres de la Ley 26.944)", RAP no 437, p. 15; GUTIÉRREZ COLANTUONO, PABLO.
A., "Sinergias internas e internacionales en materia d responsabilidad del Estado",
RAP no 437, p. 51 y SS.;PIAGGIO, LUCAS A. "La responsabilidad del Estado en el Pro-
yecto de Código Civil y Comercial", ED, 249-602; CALONJE, DIEGO,"La responsabi-
lidad del Estado, el derecho público provincial y el Proyecto de Código Civil", APEA
2013-6-800;LIIMOGLIA, CARLOS M., "Responsabilidad del Estado por actividad e in-
actividad legítima: su regulación en la ley 26.944", RAP no 437, p. 113y SS.,y PADULO,
ADRIANA MARIAA., "Las facultades legislativas de las provincias frente a las reg2-
laciones del Código Civil", EDA, 2013-447.
40 PABLO ESTEBAN PERR~NO

26.994(128),
en los cuales se admite que la responsabilidad del Es-
tado y de los funcionarios se rigen "por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda".
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha calificado de ca-
rácter federal a diversas normas que regulan el deber de indemni-
zar del Estado Nacional. Así, lo ha hecho, por ejemplo, respecto de:
a) Ley 19.501,modificada por laley 22.511 (art. 76), que establece
el régimen resarcitorio para el personal de las Fuerzas Armadas(lZ9).
b) Ley 16.973 que reconoce un subsidio extraordinario de ca-
rácter indemnizatorio para los parientes de integrantes de la Poli-
: cía Federal fallecidos en cumplimiento del deber(130).
c) Ley 24.043, modificada pon:las leyes 24.436 y 24.906, que con-
templa una reparación econsmica a personas que durante la vi-
gencia del estado de sitio impuesto en el último período de ruptura
del orden constitucional o en el período comprendido entre el 6 de
noviembre de 1974 y el 10 de diciembre de 1983 estuvieron a dispo-
sición del Poder Ejec-utivoNacional, o que siendo civiles hubiesen
sufrido detención en virtud de actos emanados de tribunales mili-
tares(131).
d) Ley 21.499(132)
que regula la expropiación por causa de utili-
dad pública.
e) Ley &9.552(133),que establece el régimen de la servidumbre
administrativa de electroducto.
De tal modo, si se ha considerado que las normas que han pre-
visto supuestos especiales del deber del Estado Nacional de indem-
nizar perjuicios por él irrogados tienen naturaleza federal, es ra-
zonable afirmar que también tiene dicho carácter el cuerpo legal
que contiene el régimen genérico de la responsabilidad del mismo
sujeto, como es la LRE.

(128) B.O. del 8/10/14.


(129) Fallos: 308:1109 y 1118,315:2207,326: 407; 330: 342, entre otras.
(130) Fallos: 312:2382 y 335:608.
(131) Fallos: 318: 1707y 2547; 329: 2274 y 5944; 330:294. entre otros.
(132) Fallos 304:985,988, 1088y 1484; 330: 3635.
(133) Fallos: 313: 1469.
LEY 26.944
DE RESPONSABILIDAD DEL

Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su
actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las
personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la respon-
sabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Esta-
do, sus agentes y funcionarios.

1. AMBXTO D E A P E I I ~ E A C HDE
~ NEA LEY

Están sujetos al régimen de la LRE, los daños causados por cual-


quier órgano estatal del Estado Nacional derivados de sus cornpor-
tamientos activos y omisivos.
Ya hemos explicado que, por tratarse de una ley dictada por el
Congreso nacional en su condición de legislador federal y no con
arreglo a la facultad del art. 75, iinc. 12 de la Constitución nacio-
na1(135),
sólo quedan alcanzados por sus disposiciones los caso&de
responsabilidad patrimonial generados por autoridades naciona-
les. En consecuencia, quedan excluidos de este régimen, los oca-
sionados por las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -
y los municipios.

(134) Sancionada el 2/07/2014, publicada en el Boletín Oficial el 7/08/2014.


(135) Ver ps. 38/40 y ampliar en PADUI,~,
ADRIANA y PERRINO,PABLOESTEBAN,
"La ley 26.944 de Responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, ¿es una
6
ley local o federal?", EDA del 13/10/2015
42 PABLO ESTEBAN PERRLNO Art. lo

Con relación a las autoridades nacionales, el campo de acción


de la LRE es amplio porque comp1:ende no sólo los comportamien-
tos de la Administración Pública,,sino también la de los poderes
legislativo y judicial(lJ6)y la de los. denominados órganos extrapo-
d e r e ~ ( (v.gr.
l ~ ~ )Ministerio Público).
Por tanto, todos los órganos del Estado nacional están alcanza-
dos por la LRE. Así se desprende claramente, de sus artículos lo y 30
incisos b) y c). En estas normas, al definirse el ámbito de aplicación
de la LRE y regularse los requisitos para la procedencia del deber
de responder, se hace referencia, respectivamente, a la responsabi-
lidad del "Estado" o de un "órgano estatal)'.
A su vez, en el último párrafo del art. 5 -única norma en la que
se menciona a la responsabiiidad lxasionada por la labor de los ór-
ganos que componen el Poder Judicial- se precisa que "los daños
causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización".
La LRE no se aplica en los casos de perjuicios causados por las
denominadas personas públicas no estatales ya que "no integran la
estructura estatal y no pertenecen a la Administración Pública" (13@.
Estimamos que tampoco corresponde extender la aplicación de
la LRE a las sociedades de las cuales el Estado es su titular total o
parcial, pues se rigen directamente por las disposiciones del dere-
cho Varias son las razones que nos conducen a efectuar
dicha afirmación.

(136) También la de los órganos extrapoderes, como el Ministerio Público el


cual, según el art. 120 de la Constitución Nacional, "es un órgano independiente con
autonomía fu~zcionaly a~tarquiafinancie,~a ...".
(137) Ver: CANDA, FABIÁN,"Los órganos extrapoderes", AANV., Organización
administrativa, función pública y Dominio público, Rap, Bs. As., 2005, p. 839.
(138) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, loa ed., La
Ley, Bs. As., 2011, T. 1, p. 199. Conf. COMADIRA, JULIORODOLFO; ESCOLA,HÉCTOR
JORGE y COMADIRA, JULIO PABLO (coord., c:olaborador y actualizador), Curso de de-
recho administrativo, Abeledo Perrot, Bs.As., 2012, t. l, p. 198.
(139) En contra de lo dicho se ha expresado Uslenghi quien sostiene: "Consi-
dero que la regulación de la LRE también se aplica a estas formas empresariales de
propiedad estatal (total o mayoritaria). Para afirmarlo tomo en consideración que
integran el patrimonio del Estado, que sal isfacen fines públicos, aunque actúen en
el manto del derecho privado y que el Esi ado recurre a estas formas jurídicas con
un carácter 'instrumental'.
Art. Po . LEY 26.944(Lu)
COMENTADA 43

En primer lugar, porque se trata de personas jurídicas privadas


que no integran la Administración Pública(140) y cuya condición ju-
rídica no puede razonablemente verse modificada por el sólo he-
cho de que el Estado sea el titular total o parcial de una sociedad
comercial(141).Como dice Cassagne "lo lógico es suponer que cuan-

"Cuando una empresa o sociedad mercantil se encuentra bajo el control y de-


pendencia de otra y desarrolla actividades que en lo sustancial remiten a la que la
dirige o controla, existe una instrurnentalización de la personalidad y, por ende, la
procedencia del levantamiento del velo a instancia de un tercero perjudicado en un
caso concreto. Este levantamiento del velo ha de proceder siempre que la actividad
de la entidad dependiente constituya parte de la actividad e interés para cuya rea-
lización existe la matriz.
Por ser así, en el marco del derecho privado, no hay obstáculo alguno para
aplicar el mismo criterio a estas formas empresariales del Estado. En consecuen-
cia, el velo formal de una personalidad instrumental debería ignorarse en cuan-
to perjudique o cause daños a u n tercero y, dentro de esta categoría, es menester
situar a aquellos que en su relación con el Estado ven mermados sus derechos y
facultades como consecuencia de la inaplicación del derecho administrativo". (Us-
LENGHI, ALEJANDRO J., "La responsabilidad del Estado por omisión", RAP no 437,
p. 169 y SS.).
(140) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 339. A su enten-
der, en las diferenies formas societarias que el Estado utiliza "la aplicación del Dere-
cho Público se singulariza en todo lo atinente a la dirección y control que sobre esas
sociedades ejerce la Administración Pública, proyectándose al deber que ellas tie-
nen de observar las directivas generales y particulares que se impartan y, específi-
camente, a la naturaleza vinculante que posee en este caso el planeamiento estatal
en la programación de sus actividades". (CASSAGNE, Curso de Derecho Administrati-
L~O,cit., t. 1,ps. 3351336). De todos modos, como sostiene Durand, cuando se trata de
participaciones minoritarias "la interferencia del Derecho Administrativo es míni-
ma y se limita a la relación jurídica que se establece entre el Estado y sus represen-
tantes en la Asamblea (tema que, en rigor, no atañe específicamente a la sociedad)
y a la forma de elección de los síndicos, en virtud de lo dispuesto en el art. 114 de la
ley 24.156". Asimismo bien se ha dicho que "para confirmar la falta de aplicación
del Derecho público vale recordar que mientras la participación continúe siendo
"minoritaria", y no otorgue el "control" (una cuestión de hecho, que deber$deter-
minarse en cada caso) la sociedad anónima no estará incluida dentro del concepto
de "sector público nacional" definido en el art. 8 O de la Ley 24.156". (DURAND, JULIO
C., "Participación de la ANSeS en el capital de las sociedades anónimas abiertas': La
Ley, 2010-A, 696; conf. CARBAJALES, JUAN JOSE y DATES, LUISENRIQUE [h.], "El Esta-.
do Nacional [ANSeS]como accionista minoritario", La Ley, 2009-D, 851).
(141) Al respecto señala Cassagne que no es correcto que el Estado por ser tal,
al actuar en el campo jurídico a través de sus entidades, convierte a éstas en perso-
nas de Derecho Público y a sus actos en actos administrativos". (CASSAGNE, Curso
de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 330; en igual sentido DURAND, Julio C., "Par-
ticipación de la ANSeS en el capital de las sociedades anónimas abiertas", La Ley,
2010-A, 696). El art. 149 del Código Civil y Comercial establece: "La participación del
Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. Sin ernbaigo,
44 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 20

do el Estado utiliza las formas jurídicas del Derecho Privado debe


despojarse de las prerrogativas de poder público que no guardan
correspondencia ni resultan necesarias para el objeto de activida-
des económicas que se propone realizar, por la sencilla razón de
que aunque las finalidades mediatas que persigue sean de interés
público, estas pueden constituir también la acción de entidades de
Derecho Privado"(L42).
Concorde con lo dicho, es usual que en las normas de creación
de sociedades en las cuales el Estado Nacional es su titular total
o mayoritariamente, se establezca que aquellas se regirán por las
normas y principios del derecho privado, por lo que no le serán
: aplicables las disposiciones del decreto-ley No 19.549 de Procedi-
mientos Administrativos; el decreto No 1023/01 -Régimen de Con-
trataciones del Estado-; la ley 13.064 de Obras Públicas; ni, en ge-
neral, normas o principios de derecho admini~trativo(l*~).
En segundo lugar, como regla, los vínculos jurídicos que man-
tienen estos sujetos con terceros están regidos por el derecho pri-
vado(14*).
Cuando se trata de relaciones de consumo entre un pres-
fador o proveedor y usuarios o consumidores(145) se aplican las

la ley o el estatuto pueden prever dcrechos y obligaciones diferenciados, considerando


el interés público comprometido en dicha participaciórz".
(142) CASSAGNE,Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 330.
(143) coif.: a) Correo Oficial de 1aRepúblicaArgentina S.A. (art. 13 del Decreto
721f04); b) Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A (art. 3 de la Ley 26.092);
c) Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (art. 11 del decreto 304106, ratificado por
Ley 26 100; c) YPF S.A. (art. 15 de la Ley 26.741 de art. 15 de la ley 26.741).
(144) CASSAGNE,Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. p. 335.
(145) El primer párrafo del artículo lode la Ley 24.240 se entiende por con-
sumidor o usuario a "toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes
o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio pro-
pio o de su grupo familiar o social", y en el párrafo siguiente, incorporado por
la ley 26.361, se extiende dicha noción respecto de aquellas personas que (a) sin
haber celebrado un contrato con el proveedor, sufren u n perjuicio por la utili-
zación o consumo del bien o servicios de que se trate y (b) "a quien de cualquier
manera está expuesto a una relación de consumo". A su vez, según el artículo 20
de la normativa mencionada, se considera proveedor a la "persona física o jurí-
dica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercializa-
ción de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios". Finalmente,
en el artículo 3, primer párrafo, de la ley 24.240, modificado por la ley 26.361, se
define a la relación de consumo como "el vínculo jurídico entre el proveedor y el
Art. lo LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 45

disposiciones de la ley 24.240 de Defensa del Consumo -y sus mo-


dificaciones- y los arts. 1092 a 1095 del Código Civil y Comercial,
en los cuales se establece un régimen de responsabilidad objetiva
tu.itivo de los usuarios y consumidores en consonancia con lo dis-
puesto en el art. 42 de la Constitución nacional(146).

Por lo demás, desplazar el régimen de la responsabilidad del


derecho privado por el de la LRE provocaría un privilegio inacep-
table para ciertas sociedades comerciales, en desmedro de sus
usuarios o consumidores o terceros. Los siguientes ejemplos re-
velan la sinrazón de aplicar las regulaciones de la LRE a las en-
tidades empresariales de las que el Estado sea su titular total o
minoritario: el daño causado a consumidores de Yacimientos Pe-
trolíferos Argentinos §.A (YPF) estaría sujeto a la LRE mientras
que el de sus competidores al de la ley 24.240 y sus modificacio-
nes. Los perjuicios que podrían experimentar pasajeros de Aerolí-
neas Argentinas S.A. en el marco del contrato de transporte que-
darían sujetos a la LRE, mientras que los que podrían sufrir los
de sus competidoras, estarían regulados por las disposiciones de
la normativa aeronáutica. Si un vehículo de las empresas estata-
les Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) o Correo Oficial
de la República Argentina S.A. (CORASA) fuera el responsable de
un accidente en la vía pública, se le aplicaría la LRE mientras que
a otras empresas prestadoras de iguales servicios públicos en las
cuales el Estado no fuera accionista, estaría sujetas a las normas
de la legislación civil.

consumidor o usuario" y en su tercer párrafo se establece que las relaciones de


consumo se rigen por lo previsto en dicho cuerpo legal y sus reglamentaciones,
sin perjuicio de otras disposiciones legales que resulten de aplicación atendien-
do a la actividad que el proveedor desarrolle (v.gr. los marcos regulatorios 'de los
servicios públicos).
(146) Ver: ALTERINI,ATILIOANÍBAL,"Las reformas a la ley de defensa del
consumidor. Primera lectura, 20 años después'', La Ley, 2008-B, 1239 y VÁZQUEZ.
FERREYRA, ROBERTO A. y AVALLE, DAMIÁN,"Reformas a la ley de defensa de los con-
sumidores y usuarios", La Ley 2008-DI 1063; CICERO, NIDIAK., "La reforma de la Ley
de Defensa del Consumidor y su impacto en el régimen de los servicios públicos",
JA, 2009-1-1198; MURATORIO, JORGE I., "Las reformas a la Ley de Defensa del Consu-
midor y su impacto sobre los servicios públicos de competencia nacional': JA, 2008-
11-1272y PERRTNO, PABLO E., 'Algunos Comentarios acerca del régimen jurídico de
protección de los usuarios de servicios públicos", AA.W., Derechos, garantias y po- d
testades en los contratos públicos, RAP, Bs. As., 2014, p. 75.
46 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. Po

11. C A ~ C T E01BIIETW0
R Y DIRECTO DE LA JthESBONSABHEBD~
ESTATAL

La LRE, al igual que lo ha hecho la Corte Suprema de Justicia(147)


y la mayoría de la doctrina argentina(148), dispone que la responsa-
bilidad estatal es objetiva y hirecta (art. lo, 20 párrafo).

1) Respsnsabillidad objetiva
Que la responsabilidad estatal sea objetiva, significa que no es
necesario indagar en la subjetividad del empleado o funcionario
estatal para que aquella se configure(149),
ya que la culpa o dolo del
I

(147) Fallos: 330563 y 2748; 330:563; 33i:1690,334:1821; entre otros.


(148) CASSAGNE, JUANCARLOS, "Reflexionessobre los factores de atribución en
la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración", La Ley, 2005-
DI 1268; GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, FDA, Bs.As.,
2014, T. 11,cap. XX, p. 27; TAWIL,GUIDOS., La responsabilidad del Estado y de los ma-
gistrados y funcionarios judiciales por el rialfuncionamiento de la Administración
de justicia, Depalma, Bs. As., 1993, p. 109; MATA,ISMAEL, "Responsabilidad del Es-
tado por el ejercicio del poder de policía", obra colectiva Responsabilidad delEstado
y delfuncionario público, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 176; MER-
TEHIKIAN, EDUARDO, La responsabilidad pública, Ábaco, Bs. AS., 2001, ps. 63 y SS.
y BONPLAND, VIVIANA M., "Responsabilidad extracontractual del Estado (Análisis
exegético de las citas del codificador al artículo 1112 del Código Civil)", La Ley, 1987-
A, ps. 784 y 786; AMENABAR, A PI LAR,Responsabilidad extracontractual de
M A R ~DEL
la Administración Pública, Rubinzal-Culzoni, Es. As., Bs. As., 2008, ps. 1731175. En
cambio y en 6 que concierne a la responsabilidad por falta de servicio afirman su
carácter subjetivo: HUTCI-IINSON, TOMÁS,"LOSdaños producidos por el Estado", Jus
no 38, p. 63 y en "Lineamientos generales de la responsabilidad administrativa del
Estado", Revista de derecho de daños, año 2010-3, Responsabilidad del Estado, p. 61
y SS. y REIRIZ,MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado" en la obra colectiva
El Derecho Administratiuo hoy, Ciencias de la Administración, Es. As, 1996, p. 226.
(149) Así lo han señalado respecto de la falta de servicio: CASSAGNE, JUANCAR-
LOS,"Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Esta-
do por la actividad de la Administración", La Ley, 2005-D, 1268; TAWIL,GUIDOS.,
La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el
mal funcionamiento de 1aAdministración dejusticia, Depalma, Bs. As., 1993, p. 109;
MATA,ISMAEL,llResponsabilidaddel Estado por el ejercicio del poder de policía",'
obra colectiva "Responsabilidad del Estado y del funcionario público", Ciencias de la
Administración, Bs. As., 2001, p. 176; MERTBHIICIAN, EDUARDO, La responsabilidad
pública, Ábaco, Bs.As., 2001, ps. 63 y SS. y BONPLAND, VIVIANA M., "Responsabilidad
extracontractual del Estado (Análisis exegético de las citas del codificador al ar-
tículo 1112 del Código Civil)", La Ley, 1987-A, ps. 784 y 786; AMENABAR, MARÍADEL
PILAR,Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública, Rubinzal-
Culzoni, Bs. As., Bs.As., 2008, ps. 1731175. En cambio postulan el carácter subjetivo
de la responsabilidad por falta: HUTCHINSON, TOMÁS,"LOSdaños producidos por el
Art. lo' LEY 26.944(LRE) COMENTADA 47

empleado o funcionario no constituyen elementos determinantes


de la responsabilidad estatal(150).
De tal modo, el concepto de responsabilidad objetiva que em-
plea la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
y que, entendemos, se recepta en el artículo que comentamos, no
puede ser entendido como responsabilidad desligada del obrar del
agente del hecho dañoso, pues la falta de servicio, por su propia
naturaleza, se predica de conductas y no de resultados. La falta de
servicio se apoya en la reprochabilidad de la conducta dañosa de
una autoridad estatal(151).

Estado", Jus no 38, p. 63 y en "Lineamientos generales de la responsabilidad admi-


nistrativa del Estado", Revista de derecho de daños, año 2010-3, Responsabilidad
del Estado, p. 61 y SS. y REIRIZ,MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado" en
la obra colectiva El Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Administración, Bs.
As, 1996, p. 226.
(150) En este sentido Cassagne afirma que, al igual que ocurre en el derecho
francés, la falta de servicio entraña la supresión del elemento culpa como factor
de atribución de la responsabilidad, como la innecesariedad de individualizar al
autor del daño. Asimismo sostiene que "si por una parte la figura no se atiene a la
culpa del agente sino al incumplimiento irregular de una obligación legal y si una
de esas obligaciones fundamentales está constituida por el deber de no dañar (que
constituye un principio general del derecho) y de cumplir en forma regular (es de-
cir, con arreglo a las leyes y reglamentos) las obligaciones del servicio, va de suyo
que aun cuando no pueda individualizarse al autor concreto del incumplimiento
que provoca el daño (si éste fuera imputable materialmente a u n órgano del Esta-
d7) se genera la consiguiente responsabilidad, siempre que concurran los demás
requisitos establecidos para que la misma se configure" (CASSAGNE, JUANCARLOS,
"Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por la
actividad de la Administración", La Ley, 2005-D, 1268).
(151) Por eso en un trabajo anterior hemos señalado que si bien no es preciso
demostrar la culpa del funcionario para que sea viable el deber estatal de resarcir
por falta de servicio, es menester acreditar la falta o culpa del "sistema administra-
tivo" o de la "organización administrativa" y que "se trata de una noción derculpa
que se aleja del concepto tradicional civilista, lo cual es de entera lógica dada la
inexistencia de voluntad estatal en sentido psicológico", por lo que podría califi-
carse de una "culpa o falta objetivada". (PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad
de la Administración por su actividad ilícita", ED, 185-781).En este sentido, explica-
Alterini: "Un tema de aguda controversia doctrinaria, sobre todo en Francia, es el
atinente a la necesidad o innecesariedad de un componente sicológico o moral en
el concepto de culpa; se trata, respectivamente, de las concepciones denominadas
subjetiva y objetiva de la culpa.
Para la versión subjetiva, que ha sido la clásica, sólo es culpable quien puede ser
moralmente reprochable. La versión objetiva, por lo contrario, admite que pueda
haber culpa aun sin voluntariedad, bastando la comparación de la conducta e f ~ c -
tivamente obrada con la que habría sido diligente; aunque sin confundirse con la
48 PABLO ESTEBAN PERRINO Att. lo

Entonces, lo que se quiere significar cuando se afirma que la


responsabilidad estatal por falta de servicio es objetiva es que, tal
como lo ha expresado el alto tribunal nacional, en tales casos no
se efectúa "un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la
prestación del s e r ~ i c i o " ( ~ ~ ~prescindencia
)*con de su culpa o dolo.
Ello es lógico porque, como ha seiíalado Paillet, "tratándose de una
falta imputada a una persona moral el juez difícilmente puede in-
clinarse sobre la condición psicológica de su autor"(153), lo cual es
razonable dada la inexistencia de voluntad estatal en sentida psi-
c~lógico(~~~).
Por tal motivo, Pizarro sostiene que, en nuestro sistema, la fal-
ta de servicio "constituye un factor objetivo de atribución, dada la
imposibilidad de imputación de primer grado(15"ppostulable en una
persona jurídica. Pero en su esencia -y sobre todo en su dinámica
económica- funciona como una responsabilidad subjetiva... Tan-
to es así que la prueba de la no culpa o, lo que es igual, de la ausen-
cia de falta de servicio, libera de responsabilidad(156). A su enten-
der, "la falta de servicio, rectamente interpretada, no plasma otra

denominada responsabilidad objetiva, puesto que mientras en ella rige la simple


causalidad material -sin exigir que promedie algún descarrío de conducta-, en
la idea de culpabilidad objetiva subyace la necesidad de una conducta irregular
(ALTERINI, ATILIOANÍBAL, "Aspectos de la teoría de la culpa en el derecho argenti-
no [Con referencia al Código Civil español y en ocasión de su centenario]", La Ley,
1989-E, 1098g en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo 11,487).
(152) Fallos: 330:563 y 33431821.
(153) PAILLET, MICHEL,La responsabilidad administrativa, Universidad Exter-
nado de Colombia, impreso en Argentina, 2001, p. 169.
(154) COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Proce-
dimiento Administrativo. Otros estudios, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996, p. 25.
(155) Esto es que el acto sea voluntario. Según la concepción tradicional de la
culpa, sólo es culpable quien puede ser moralmente reprochable. En tal sentido,
Llambías afirma como sustento necesario de la responsabilidad civil que el agente
sea no sólo el autor material del incumplimiento de la obligación, sino "la causa in-
teligente y libre de ese comportamiento" Agrega que hay una imputabiiidad de pri-
mer grado que exige la concurrencia de discernimiento, intención y libertad en el
obrar (art. 921, Cód. Civil), y otra de segundo grado que aparece -en sus expresio-
nes de dolo o de culpa- "cuando el incumplimiento del deudor le es reprochable"
(LLAMBIAS, JORGE JOAQUÍNy RAFFO BENEGAS, PATRICIO J. [actualizador], Datado de
Derecho Civil. Obligaciones, 6" ed., Abeledo-Perrot, Bs.As., 2012, t. 111, ps. 495/496).
Desde esta perspectiva, aun el obrar de un agente estatal demente también haría
responsable al Estado si se configura una falta de servicio.
(156) PIZARRO, RAMÓNDANIEL, Responsabilidad del Estado y del funcionario
plíblico, Astrea, Bs. As., 2013, t. 1, p. 307.
Art. lo. LEY 26.944 ( L u ) COMENTADA 49

cosa que un aceptable estándar de responsabilidad basado en mo-


delo de diligencia objetivamente esperada, imponiendo como regla
la carga de la prueba en cabeza del damnificado. Es, por decirlo en
una terminología más clásica, una culpa objetiva o in re i p ~ a " ( l ~ ~ ) .
De ahí que, en la responsabilidad por falta de servicio, no bas-
ta con acreditar la existencia de un perjuicio y su vínculo causal
con la actuación estatal para dar lugar al pago de una indemniza-
~ión(l~ sino
~ ) ,que es preciso acreditar el anormal o irregular fun-
cionamiento de la Administración, cuya determinación debe rea-
lizarse sobre la base de una "apreciación en concreto que tome en
cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone la
Administración, el lazo que une a la víctima con el servicio y el gra-
do de previsibilidad del daño"(159).

2) ResponsabiPidad directa
La responsabilidad estatal es directa porque no funciona como
un sistema de cobertura de los perjuicios causados por el com-
portamiento de los agentes públicos, como ocurre en los supues-
tos de responsabilidad indirecta por el hecho de los dependientes
(art. 1113,2°párrafo del Código Civil derogado y art. 1753 del Cód.
Civil y Comercial).Ello es así puesto que la imputación de las actua-
ciones de los funcionarios o empleados al Estado se explica a través
de la teoría del órgano("O),la cual postula que las entidades estata-
les manifiestan su actividad y su voluntad a través de sus órganos.

(157) PIZARRO,RAMÓN DANIEL,Responsabilidad del Estado y del funcionario


público, cit., t. 1, p. 307.
(158) Esta característica de nuestro régimen de responsabilidad del Estado
es común con lo que acontece en los sistemas francés, italiano y alemán (ver: MIR
PUIGPELAT, ORIOL,La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un
nuevo sistema, Civitas, Madrid, 2002, ps. 1771185 y 2581259) y lo distingue fiel mo-
delo español, en el cual el concepto de lesión resarcible y el criterio de la causali-
dad son los elementos determinantes para la obligación de indemnizar (REBOLLO,
LUISMARTÍN,"Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración:
un balance y tres reflexiones", Revista de Administración Pública, núm. 150, 1999):
(159) Fallos: 321:1124. Así lo establecía también el último párrafo del art. 1764
del anteproyecto de reforma de los Códigos Civil y Comercial, elaborado por la co-
misión de juristas.
(160) Uno de los motivos que impulsaron a la doctrina de finales del XIX a
acuñar la teoría del órgano fue la inadecuación al Derecho público del régimen
general de imputación de actos y efectos jurídicos existentes en el Derecho priyado
(teorías del mandato y de la representación). Para la teoría del órgano los servido-
50 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. -
la

Los órganos constituyen unidades funcionales abstractas (por ej.


ministerios, secretarías de la presidencia, etc.) que tienen encomen-
dada la realización de un haz de funciones o tareas, que son gestio-
nadas por y bajo la responsabilidad de una persona física o colegio
de personas que ostentan la dirección o jefatura de la unidad, así
como por otras personas que auxilian en el ejercicio de esa tarea(lN).
Los órganos no son sujetos de derecho, "con personalidad jurí-
dica distinta de la persona a la que pertenecen"(lm).Consecuente-
mente, cualquiera sea la posición jerárquica que tenga un agente
público en la estructura administrativa se identifica con la propia
autoridad estatal. 81 es una parte integrante del aparato adminis-
; trativo, por lo que no constituye una persona diferenciada del Es-
tado, sino que en su condiclbn de Brgano, se confunde como parte
integrante suya(163).
Corolario de lo expuesto es que el deber de reparar del Estado
derivado de la actuación danosa de sus órganos, no puede consi-
derarse un supuesto de la responsabilidad por el hecho ajeno(164)
(art. 1113, lopárr. del Código. Civil velezano y art. 1753 del Código
Civil y Comercial), tal como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia
de la Nación(165) hasta el histórico cambio de criterio producido el

res públicos no son personas ajenas al Estado, sino que se integran en la organiza-
ción de la persona estatal como parte integrante de la misma. Entre el órgano (el
funcionario) $el Estado se da una relación de práctica identidad, que hace que sea
el funcionario quien quiera por y en lugar del Estado. (SANTAMAR~A PASTOR, JUAN
ALFONSO, "La teoría del órgano en el Derecho Administrativo", Revista Española
de Derecho Administrativo, no 40/41, p. 43 y Fundamentos de Derecho Administra-
tiuo, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, T. 1, ps. 857 y SS.;ver: MA-
RIENHOFF, Tratado de Derecho Administratiuo, 5" ed., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995,
T. 1, cap. 11, ps. 534 y SS.).
(161) SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO, "La teoría del Órgano en el Derecho
Administrativo", Revista Española de Derecho Administrativo, no 40141, p. 43 y
Fundamentos de DerechoAdministrativo, cit. p. 857.
(162) MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. 1, ps. 5381539.
(163) GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, cit., t. 1,
cap. XII, p. 2.
(164) En tal sentido afirmaba BieIsa: "ni histórica ni dogmáticamente es fun-
dada la asimilación del Estado al patrón o dominus que contempla el Código en
el art. 1113" (BIELSA, RAFAEL, "Derecho Administrativo", 5" ed., Depalma, Es. As.,
1957, t. V, p. 62 y SS. y del mismo autor ver la nota al famoso fallo "Tomás Devoto y
Cía.'', "Responsabilidad del Estado como Poder Administrador" en JA, 43-416 y SS.).
(165) Fallos: 169:111;182:5,259:261;270:404; 278:224; 288:362, entre otros muchos.
Art. i" ' LEY 26.744 (LF,E) COMENTADA 51

18 de diciembre de 1984, al fal1,ar el famoso caso "Vade11"(166). En


esta ocasión, siguiendo las enseiíanzas de la doctrina administra-
t i ~ i s t a ( ' ~basándose
~)y en la teorfii del órgano, el alto tribunal modi-
ficó su postura y sostuvo que la r,esponsabilidad estatal es siempre
directa y no refleja o indirecta(16').En tal sentido, ha señalado rei-
teradamente, que "la responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la cul-
pabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público
que el Estado presta a la comunicrlad, aquél responde directamente
por la falta de una regular prestación. U es que, aunque la falta sea
derivada del hecho de los agente8$, existe una imputación directa al
titular del servicio. Es decir, la aiutividad de los órganos, funciona-
rios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los
fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo
por sus consecuencias dañosas (Fallos: 321:1124)1'(169).

(166) Fallos: 306:2030. En el consiiierando 6" de dicho pronunciamiento la


Corte Suprema expresó: "Que... la responsabilidad extracontractual del Estado en
el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho posi-
tivo, recurrir al art. 1113del Cód. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive
o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actua-
les integrantes no comparten (ver Fallci;, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278, p. 224;
t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S,
t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; liep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI,
'1-1, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la
que en el caso se compromete, toda vez Tue la actividad de los órganos o funciona-
rios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de
las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de
modo principal y directo por sus consecuencias dañosas".
(167) Con anterioridad al fallo dictado por la Corte suprema en la citada cau-
sa "Vadell" la doctrina administrativista postulada que la responsabilidad era
directa. Así, entre otros cabe mencionar a: BIELSA,RAFAEL, "Responsabili$ad del
Estado como poder administrador", JA, 43-416; FIORINI,BARTOLOMÉ, A., Manual
de Derecho Administrativo, La Ley Bs. As., 1968, t. 1, p. 114; DIEZ,MANUEL M.,
Derecho Administrativo, Plus Ultra, E:;. As., 1971, T. V, p. 22 y SS.;MARIENHOFF,
Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1973, t. IV, p. 715 y
SS.;REIRIZ,MARÍAGRACIELA, Responsczbilidad del Estado, Eudeba, Bs. As., 1969,
p. 170 y SS.;GORDILLO, AGUST~N A., Traiado de Derecho Administrativo, Ediciones
Macchi, Bs. As., 1980, t. 2, cap. XX-22; GASSAGNE, JUAN CARLOS, "La responsabi-
lidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho Administrativo", ED,
100-986.
(168) Fallos: 306:2030; 33(9:2748;33 L:1690, entre otros muchos.
(169) Fallos: 330:563; conf. Fallos: 316:2136; 318:1800; 324:492; 325:2?49;
326:4003, 330:2748; 333:1623; entre otro:;.
52 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. l o

111. LA INHLPGACI~NDE LAS DIISBOSI(CI0NES DEL (CÓDIIGOCIVIL

En el 30 párrafo del art. lode la LRE con un texto sumamente


enfático, se dispone la inaplicacidn de las disposiciones del Código
Civil a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidia-
ria(170).Varias reflexiones nos merece la disposición citada.
En primer lugar, se advierte que legislador no ha tenido en con-
sideración que no toda la actividad estatal se sujeta a su derecho
propio o común que es el derecho público, sino que también en nu-
merosos supuestos ella se rige por disposiciones del derecho civil o
comercial(171).
En tales casos su rlesponsabilidad "es extraña al de-
; recho administrati~o"(~~~)y SU regulación es propia del Congreso de
la Nación en virtud de la facultad conferida en el art. 75, inc. 12 de
la Constitución Nacional(173).
En segundo lugar, el texto del 3erpárrafo del art. lode la LRE,
para ser coherente con lo establecido en el art. 1764 del Código
Civil y Comercial, debió establecer la inaplicación directa y sub-
sidiaria de las normas de la legislación civil incluidas en el Ca-
' pítulo 1 del Título V "Otras fuentes de las obligaciones" de dicho
Código (174).

(170) Cabe advertir que si bien en el art. 1 de la LRE, al igual que en el art. 1764
del Código Givil y Comercial, que dispone la inaplicación directa y subsidiaria de
las disposiciones del Capítulo 1 del Título V de dicho cuerpo, sólo se menciona al
Estado y no a los funcionarios y agentes públicos, nada obsta a que se apliquen di-
chas normas por vía analógica [IVANEGA, ~MIRIAM M., "Fundamentos de la respon-
sabilidad de los funcionarios públicos [y las incertidumbres de la ley 26.9441'; RAP
no 437, p. 15).
(171) Conf. GARCÍADE ENTERRÍA,EDUARDO Y FERNÁNDEZ, TOMÁSRAMON,
Curso de Derecho Administrativo, loa ed., Madrid, 2000, T. 1, p. 51 y SS.,en especial
ps. 53/54; MARIENHOFF, MIGUELS., Datado de Derecho Administrativo, 3" ed. ac-
tual., Abeledo-Perrot, Bs.As. 1980, t. IV, p. 719. y CASSAGNE, JUANCARLOS, Curso de
Derecho Administrativo, t. 1, ps. 3921393.
(172) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 386.
(173) PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad de la Administración por su ac-
tividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio': ED, 185-781.
(174) Para Mairal, "la interpretación literal del art. lode la LRE crearía un vacío
legislativo ante la dificultad de precisar cudes son las normas excluidas de entre to-
das la diseminadas a lo largo del Código Civil que pueden tener alguna incidencia,
más o menos directa, sobre el tema de la responsabilidad contractual del Estado". A
su entender, las normas no incluidas en el Capítulo 1del Título V de1 Código Civil y
Comercial deben aplicarse en forma directa o subsidiaria (MAIRAL,HÉCTORA., "La
Art. lo. LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 53

No obstante ello y frente a lo dispuesto en las mencionadas nor-


mas es conveniente recordar que el derecho administrativo no tie-
ne una existencia aislada e independiente, sino que constituye una
parte del ordenamiento jurídico, y mantiene con las otras ramas
jurídicas relaciones de jerarquía y subordinación, como acontece
con el Derecho Constitucional, o bien relaciones de contacto e in-
terferencia como es el caso de sus vínculos con la legislación civil
y comercial(175),en la que se regulan institutos jurídicos que no le
son exclusivos y cuyo ámbito de aplicación se proyectan a todas las
ramas del derecho.
En este sentido enseña Marienhoff que entre el derecho admi-
nistrativo y el derecho civil existen obvias relaciones -que denomi-
na de contacto, de continuidad-que se producen por la aplicación,
en el derecho administrativo, de normas y principios contenidos
en el derecho civil. Según el citado jurista "Hay dos maneras de
utilizar en derecho administrativo las normas y principios del de-
recho civil. Una consiste en recurrir a la analogía o a los principios
generales del derecho; la otra consiste en considerar determinadas
normas del derecho civil corno expresión de una norma jurídica
general y, por tanto, no limitada al derecho civil y válida directa-
mente para el derecho administrativo. En este último caso no se
trata de una integración de normas, sino de una aplicación directa
de normas jurídicas, que en su conjunto pertenecen a la llamada
parte general del derecho"(176).
Además, como explica Gordillo, hay disposiciones del derecho
administrativo que están en el Código Civil (por ejemplo bienes del
dominio público, limitaciones impuestas a la propiedad en el in-
terés público, etc.), las cuales "no son de derecho civil y a lo sumo
podría decirse que se encuentran des~bicadas"(l~~).
En consecuencia, más allá de lo establecido en el 3" p6rrafo
del art. lode la LRE y en el art. 1764 del Código Civil y Comercial,

responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Código
Civil y Comercial", ED del 26/11/14).
(175) CASSAGNE, Curso de Derecho Adrninistrativo, cit., T. 1, p. 84.
(176) MARIENHOFF, MIGUELS. S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-
Perrot, Bs.As., 5" ed. actualizada, Bs.As., 1995, T. 1, ps. 1821183.
(177) GORDILLO, AGUSTÍN,Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas,
d
FDA, Bs.As., 2013, t. 1, cap. VIII, p. 2.
54 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. lo

siempre será posible acudir a la legislación civil para cubrir las in-
numerables lagunas que presenta LRE en la materia ya sea a fin de
aplicar principios generales del derecho(178) (v.gr. el principio de la
buena fe receptado en los arts. 9 y 961 del Código Civil y Comer-
cial) u otras soluciones allí,consagradas mediante la técnica de la
interpretación a n a l ó g i ~ a ( lo
~ ~que
~ ) ,es algo diverso a la subsidiarie-
dad(lsO).Por lo demás, ello será ineludible pues la LRE sólo contiene
una regulación de aspectos básicos de la responsabilidad estatal y
de los funcionarios y agentes públicos.
La mencionada aplicación analógica es admitida en el Mensaje
de elevación del Poder Ejecutivo al Congreso del proyecto de ley
de responsabilidad del Estado y de los funcionarios y agentes pú-
blicos(lsl)é n el cual se afirma: "La sanción de una ley de resgon-
sabilidad pa.trimonia1del Estado permite que éste sea juzgado por
reglas y estándares normativos propios del derecho público. En ese
sentido expresamente se establece que las disposiciones del Códi-
go Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de mane-

(178) Como dice Bielsa, "se trata de preceptos fundados en principios comu-
nes al derecho privado y al derecho público, pero que Iian tenido concreción po-
sitiva muchos antes en el derecho civil que en el derecho administrativo" (BIELSA,
RAFAEL, Derecho Administrativo, 6" ed., La Ley, Bs. As., 1964, t. 1, p. 159; conf. VI-
LLEGAS BASAVILBASO, BENJAM~N, Derecho Administrativo, TEA, Bs. As., 1949, T. 1,
p. 194).
(179) Cohf. SILVATAMAYO, GUSTAVO E., "La responsabilidad estatal en la ley
26.944 (Algunas consideraciones exegéticas preliminares)", Rev. de der. Adm. no
97, p. 67 y PARELLADA, CARLOS A., 'Responsabilidad del Estado por hechos dafio-
sos de sus agentes, cometidos con el arma reglamentaria", La Ley, 2014-E, 394. A
juicio de Cicero la "pretensión de autosuficiencia que contiene la LRE sólo podría
alcanzar a cuestiones que han sido objeto de una regulación específica por aqué-
lla, pero nunca a otras que, aun estando contenidas en el Código Civil, resultan
principios generales del derecho o categorías jurídicas que se proyectan a todo el
ordenamiento jurídico, cualquiera sea su especificidad". A su entender, "no es sino
al Código Civil adonde deberá recurrirse para definir institutos tales como el caso
fortuito o la fuerza mayor, el cómputo de los plazos, el concepto de daño emergente
o lucro cesarite, etc., máxime cuando la LRE nada dice sobre el alcance y exten-
sión del resarcimiento en el campo de la responsabilidad por actividad u omisión
ilegítima" (CICERO, NIDIAIC., "Primeras reflexiones acerca de los presupuestos del
deber de resarcir en la Ley de Responsabilidad del Estado'', Rev. de Der. Adm. n097,
p. 35).
(180) Conf. CASSAGNE, JUAN CARLOS, "El fundamento constitucional de la res-
ponsabilidad del Estado y su regulación por el Código Civil o por leyes administra-
tivas", La Ley, 2014-C, 885.
(181) Mensaje no 1780 del 12/11/13.
.
Art. lo LEY 26.944 (LRE) COMENTADA S5

ra directa ni subsidiaria. Ello no obsta a que, de corresponder, se


realicen adaptaciones, pÓr vía analógica, impuestas por la natura-
leza de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo
(Fallos, 190:142,310:1578y 321:174, entre otros). Por cierto, la analo-
gía resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia
ley administrativa regula directamente los hechos materia del caso
(Fallos, 321:174)".
La aplicación analógica de las disposiciones del derecho pri-
vado para integrar las lagunas del derecho administrativo -tarea
que conlleva muchas veces la adaptación(182) de las soluciones pre-
vistas en el Código Civil con los principios y normas del derecho
público(ls3)--ha sido postulada por la tradicional iusadministrati-
va(ls4).
Así, Marienhoff(ls5)y Ca~sagne("~) sostienen que la analogía
tiene un gran campo de aplicación en el Derecho Administrativo
debido a su autonomía y a su condición de derecho nuevo y, por
tanto, con carencia de normas escritas.
También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha efectua-
do en diversas ocasiones la aplicación analógica de las normas del
Código Civil para integrar lagunas del derecho administrativo. Así

(182) Sostiene Gordillo que la afirmación frecuente de que el derecho civil se


aplica en subsidio del derecho administrativo no es del todo exacta hoy en día, pues
generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho
administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con
los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelán-
dose en consecuencia a éste". (GORDILLO, AGUST~N, Tratado de Derecho Adminis-
trativo y obras selectas, FDA, Bs. As., 2013, t. 1, cap. VIII, p. 3; conf. REIRIZ,MARÍA
GRACIELA, 'Responsabilidad del Estado'', en AA.W., El Derecho Administrativo hoy,
Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, p. 220 y SS.).
(183) REIRIZ,MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado", en AA.VV., El
Del-echo Administrativo hoy, cit., p. 224 y CASSAGNE, JUANCARLOS, Curso dB Dere-
cho Administrativo, cit., t. 1, ps. 95.
(184) MARIENHOFF, MIGUELS., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. 1,
ps. 2871292, DIEZ,MANUEL M., Tratado de Derecho Administrativo, Plus Ultra, Bs.
As., 1974, t. 1, p. 402; REIRIZ,MARÍAGRACIELA, "Responsabilidad del Estado", en la
obra coleciiva El Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Administración, Bs.
As, 1996, p. 224; COMADIRA, JULIO R., y ESCOLA, HÉCTORJORGE y COMADIRA, JULIO
PABLO (coordinador, colaborador y actualizador), Curso de Derecho Administrativo,
Abeledo-Perrot, Bs.As., 2012, ps. 157011571,
(185) MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. 1, p. 87 y SS.
(186) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, ps, 95
y 175.
S6 I'ABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

lo hizo en materia de nulidades del a c y administrativo(ln7),con-


tratos administrativos(1un)
y con relación a la responsabilidad del
Estado(18g).
Ello no obstante y exhibiendo un criterio dispar en mu-
chos otros casos lo ha hecho por vía de subsidiariedad(lgO)
y no por
analogía.
La diferencia entre supletoriedad o subsidiariedad normativa y
analogía, no siempre debidamente comprendida, radica en que la
primera de las técnicas mencionadas opera para integrar "de un
modo subsidiario el texto de las leyes de carácter general común
respecto de aquellas de carácter especial o susceptibles de ser su-
plidas". De tal modo, "el fenómeno de la supletoriedad se da sólo
entre una norma generallsupletoria y otra especial/suplible". En
cambio, en la analogía "se descubre una norma específica en cual-
quier otra ley general o especial del ordenamiento, con los cuales
no hay conexión alguna de suplencia; y, por vía interpretativa, de
razonabilidad, se aplica al caso no previsto"(lgl).En la analogía se
atribuye "a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra
no prevista en la ley), las consecuencias jurídicas que señala la re-
gla aplicable al caso previsto. Ello equivale a formular una nueva
norma cuyo supuesto expresa en abstracto las características del
caso no previsto, y atribuir a éste las consecuencias que produci-
ría la realización del previsto, si bien entre uno y otro sólo hay una
identidad parcial" (lg2).

(187) Fallos: 190:142; 203200; 241:385 (ver en especial disidencia de los jueces
Araoz de Lamadrid y Oyhanarte); 293333 y 301:292.
(188) Fallos: 300:679; 301:292; 311:2034, disidencia de los jueces Belluscio y Pe-
tracchi; 312:696 y causa "S.A. Organización Coordinadora Argentina", en ED, 177-
749, con nota de COMADIRA, JULIORODOLFO, "La observancia de la causa y el fin en
la contratación administrativa reservada. La revocación por ilegitimidad del con-
trato administrativo en cumplimiento".
(189) Fallos: 300:143; 304:721; 306:1409; 308:451 y 318:1959.
(190) Fallos: 107:134; 306:2030; 307:1942; 320:266; 329:759, y 330:2748, entre
otros; conf. SÁENZ,JORGE A., "La responsabilidad contractual en el derecho públi-
co argentino", AA.W., Responsabilidad del Estado, Departamento de Publicaciones
Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires y Rubinzal-Culzoni Editores, Bs:
As, 2008, ps. 67 y SS.
(191) VERGARA BLANCO, ALEJANDRO, El derecho administrativo como sistema
autónomo. El mito del Código Civil como "derechocomdnJ;Santiago de Chile, Abe-
ledo-Perrot Legal Publishing, 2010, ps. 36/37.
(192) GARCÍA MAYNEZ, EDUARDO, Introducción al Estudio del Derecho, 8" ed.,
Porrúa, México, 1958, p. 369; conf. LINARES, JUANFRANCISCO, Fundamentos de De-
AiZ. 1" LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 57

En el último párrafo del art. loy de manera inconexa con lo pre-


vistos en los tres párrafos anteriores se establece que no es proce-
dente "contra el Estado, sus agentes y funcionario la sanción pecu-
niaria disuasiva".
Si bien hay quienes interpretan que las sanciones pecuniarias
disuasivas se identifican con las astreintes, entendemos que ello
es incorrecto. Con dicha terminología el legislador se refiere a los
denominados "daños punitivos"(193), los cuales estaban previstos
con esa denominación en el art. 1714 del Título V "Otras fuentes
de las obligaciones", Capítulo 1 "Responsabilidad civil", Sección
2" "Función preventiva y sanción pecuniaria disuasiva" del Ante-
proyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión
de juristas creada por el decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo na-
cional. Dicho instituto finalmente fue eliminado en el seno del
Congreso, por lo que no fue incorporado al Código Civil y Co-
mercial (194).
Así se desprende de los fundamentos del anteproyecto del Có-
digo Civil y Comercial. Allí se expresa que este instituto -que pro-
viene de un campo ajeno a la responsabilidad civil, tradicional-
mente enfocada en la reparación y cuyo desarrollo se ha producido
en los Estados Unidos de América(lg5) y no en el área latinoameri-
cana o europea-, "ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo
el nombre de 'daños punitivos', siguiendo en este aspecto a la prác-
tica anglosajona. Esta expresión es equívoca: por un lado, el daño
se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la puni-

/
recho Administrativo, Astrea, Bs. As., 1975, ps. 1641165.
(193) SILVATAMAYO, GUSTAVO E., "La responsabilidad estatal en la ley 26.944
(Algunas consideraciones exegéticas preliminares)", RDA 2015-97-67 y PEYRANO,
JORGE W., "Astreintes no pecuniarias", La Ley del 1010312015.
(194) GALDÓS,JORGE MARIO,"Las funciones de la responsabilidad civil. La
supresión de la sanción pecuniaria disuasiva en el Código Civil y Comercial de la
Nación", La Ley, Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre),
137.
(195) País en el cual agregamos, no se admite la utilización de este instituto
respecto del Estado (BIANCHI, ALBERTO B., "Panorama actual de la responsabilidad
del Estado en el derecho comparado", La Ley, 1996-A, 922, Responsabilidad,Civil
Doctrinas Esenciales, Tomo 1,773).
58 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. la

bilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el


daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador. Para
evitar estos problemas, yluego de muchas discusiones, se adoptó el
nombre de 'sanción pecuniaria disuasiva"'.
Por lo demás, las astreintes no pueden ser confundidas con los
daños punitivos que consisten en "sumas de dinero que los tribu-
nales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman
a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por
el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas
del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro"(196). En
cambio, las astreintes son "condenacionesconminatorias de carác-
i ter pecuniario que los jueces aplican a quien no cumple un deber
jurídico impuesto en la resolución judicial"(lg7).Su finalidad no es
preventiva o disuasiva, sino compeler el cumplimiento de un man-
dato judicial, por lo que sólo alcanzan a quienes, después de dicta-
do, persisten en desentenderse injustificadamente de aqué1(lS8). La
naturaleza conminatoria y no disuasiva de las astreintes está ex-
presamente consagrada en las normas que las regulan, como son
los artículos 804 del Código Civil y Comercial, y el art. 37 del Códi-
go Procesal Civil y Comercial de la Nación('99).
Como puede advertirse, no obstante que las astreintes y los da-
ños punitivos comparten la misma naturaleza sancionatoria, difie-
ren en su finalidad. En efecto, las primeras tienen carácter eminen-
temente provisional, de manera tal que si el condenado cumple, o
justifica total o parcialmente su proceder, pueden ser reajustadas o

RAMÓND., "Daños punitivos" en Derecho de dafios. Segunda


(196) PIZARRO,
Parte, Buenos Aires, La Rocca, 1993,p. 287.
(197) ALTERINI, AMEAL, LÓPEZCABANA, Curso de Obligaciones, za ed., t. 1,1982,
no 328. En igual sentido, BUERES, ALBERTO J. (Dir.) y HIGHTON,ELENA1. (Coord.),
Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurisprudencia, tomo
2", Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 579.
(198) Fallos: 327:5850; 322:68 y 333:138.
(199) En art. 804 del Código Civil y Comercial dispone: "Losjueces pueden im-
poner en beneficio del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter
pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resolución ju-
dicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal económico d e quien
debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste de su
resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
La observancia de los mandatosjudiciales impartidos a las autoridades públicas
se rige por las normas propias del derecho administrativo".
dejadas sin efecto, mientqas que los segundos, una vez impuestos,
no pueden ser dejados sin efecto y deben ser aplicados(200).
En suma, la LRE no impide la aplicación de astreintes al Esta-
y a los funcionarios(202),
do(201) las cuales constituyen un valioso ins-
trumento a fin de vencer la renuencia de las autoridades estatales a
ejecutar los pronunciamientos judiciales(203).
El obstáculo actualmente existente para imponer cargas perso-
nales pecuniarias a funcionarios públicos nacionales deriva del 30
párrafo del art. 195 del Código Procesal Civil y Comercial, incorpo-

(200) KEMELMAJER
DE CARLUCCI,
AÍDA,en BUERES, J. (Dir.) y HIGH-
ALBERTO
TON,ELEVA1. (Coord.), Código Civily nornzas cornplenzentarias. Análisis doctrinario
y jurisprudencial, tomo 2A, comentario al art. 666 bis, Hammurabi, Buenos Aires,
1998, ps. 5781595; BELLUSCIO,
AUGUSTO
C. (Dir.) y ZANNONI,
EDUARDO
A. (Coord.),
Código Civil y leyes complementarius, tomo 3, 3a reimp., Astrea, Buenos Aires, 2004,
p. 2411250; CIFUENTES, SANTOS (DirJ, SAGARNA, FERNANDO A., Código Civil comen-
tado y anotudo, tomo I,2a ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 6591664; BUSTAMANTE
ALSINA, JORGE, "LOSllamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de
responsabilidad civil", La Ley, 1994-B, 860.
(201) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha impuesto astreintes a au-
toridades estatales. Así lo hizo por ejemplo en la causa "Asociación de Bancos Pú-
blicos y Privados de la República Argentina y otros c. Provincia de San Luis", res del
16/11/2004, ante el desconocimiento de la provincia demandada de una medida
cautelar dictada por el alto tribunal (Fallos: 327:5106 y JA, 2005-1-697).Asuvez, in re
"Araldi, Jorge Oscar c. ANSeS", res. del 14/9/2004, el alto tribunal confirmó la sen-
tencia de la Sala 1de la Cámara Federal de la Seguridad Social que había mandado
llevar adelante la ejecución de las astreintes aplicadas al organismo previsional en
un juicio de amparo por mora (Fallos: 327:3719).
(202) Así lo ha hecho, por ejemplo, la Suprema Corte de Buenos Aires en la cau-
sa "Asociación Civil Nuevo Ambiente - Centro Vecinal Punta Lara c. CEAMSE': en
la cual mediante resolución del 1/12/2010,seintimó al Gobernador de lo Provincia
a la ejecución dentro de un plazo de 90 días de una manda judicial (determinar la
localización y habilitación del nuevo centro de tratamiento de residuos progincia-
les), bajo apercibimiento de la aplicación de sanciones conminatorias deberán
ser cumplidas en forma personal por el titular del Poder Ejecutivo Provincia (La
Ley online AR/JUR/77210/2010).Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación in re "Caamaño Iglesias Paiz, Cristina S/ incidente de recurso extraordina-.
rio", sent. del 04/6/2013, rechazó un recurso extraordinario interpuesto contra una
resolución del Juzgado Federal de Quilmes por la que se había aplicado una multa
diaria a la Secretaria Operativa del Ministerio de Seguridad de la Nación como con-
secuencia del incumplimiento de un mandato judicial. (La Ley y DJ del 28/8/2013).
(203) Ver: Pozo GOWLAND, HÉCTORM., "El incumplimiento de sentencias
por el Estado. Ejecución forzosa y poder de sustitución de los jueces", http:/Iwww.
pg-abogados.com.ar/pozo-gowland/cnt/ec/notas/55/publicaciones/publicac~o-
nes/-21072011055411/.
60 I'ABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 1-

rado por la ley 25.453 y del art. 9 de la ley.26.854, de medidas caute-


lares en las causas en que es parte o interviene el Estado Nacional.
Sin embargo, ello no es un óbice para la aplicación de astreintes
a los funcionarios en todos los casos (v.gr., frente a la inejecución
de una sentencia definitivas, pues una adecuada y razonable inter-
pretación de las disposiciones citadas, permite concluir que la li-
mitación allí consagrada sólo es aplicable frente al incumglimien-
to de resoluciones cautela re^(^^^). Ea redacción de las normas en
cuestión, como el lugar en que se hayan ubicadas (la primera en el
Capítulo 111 Medidas cautelares. Sección laNormas generales del
Código Procesal Civil y Comercial y la segunda en la ley 26.854 por
la que se establece el régimen de medidas cautelares en las causas
' en las que interviene el Estado Nacional) comprueba lo expresado.

'6T. CLASESD E mSPONSABIIILIIDADESTATAL mGUILADAS


EN LA ktm

En la LRE se regula la responsabilidad estatal tanto por su ac-


tuación ilegítima (art. 3) como legítima(205) (arts. 4 y 5). La primera
-sustentada exclusivamente en el factor de atribución falta de ser-
vicio, y la segunda en el sacrificio especial que el afectado no está
obligado a soportar.
No se han contemplado otros factores de atribución tales como
el riesgo de las cosas o de actividades riesgosas o la violación de
la confiada legítima(20G), etc., lo cual en muchos supuestos puede
provocar la exclusión de la responsabilidad estatal, ya sea porque
la conducta dañosa no es susceptible de encuadrar en la figura de
la falta de servicio, o debido a la mayor laxitud del régimen de exi-
mentes en la falta de servicio respecto de otros factores de atribu-

(204) Conf.VERBIC, FRANCISCO, "El nuevo régimen de medidas cautelares con-


tra el Estado Nacional y su potencial incidencia en el campo de los procesos colec-
tivos", Sup. Esp. Cámaras Federales de Casación. Ley 26.853. Medidas cautelares y
el Estado como parte. Ley 26.854': La Ley, mayo 2013 y GALDÓS,JORGE MARIO,"La
responsabilidad del Estado en la Ley 26.944 por el daño causado por las cosas de su
propiedad", RCyS Año XVI, no 12, diciembre 2014, p. 23.
(205) Ver: PERRINO, PABLO E., "Responsabilidad por actividad estatal legítima.
Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos", La Ley,
2014-C, 1078, y "La regulación de la responsabilidad por actividad estatal legítima
en la ley 26.944': Rev. de Resp. Civ. y Seg. La Ley, no 12, p. 31 y SS.
(206) Al respecto Ver: COVIELLO, PEDROJ. J., La protección de la confianza del
administrado, LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2004, p. 438 y SS.
Afi. 2 O ' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 61

ciÓnc2O7).Tal es lo que ocurre, por ejemplo, con el riesgo(208)


que por
tratarse de un supuesto de responsabilidad objetiva de resultado, la
conducta desplegada por el autor del daño carece de entidad para
exonerar su eventual deber de responder.
La LRE no se limita a la responsabilidad extracontractual del
Estado, ya que según lo prevé el art. 10, en caso de ausencia de nor-
mas que regulen la responsabilidad contractual del Estado, se la
aplicará en forma supletoria.

Articulo 2'
Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos:
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamente
por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un
tercero por quien el Estado no debe responder.

El vínculo causal -regulado en los arts. 3, inc. c) y 4, inc. c) de


la LRE- constituye un requisito imprescindible para que se torne
viable la responsabilidad del Estado. En el artículo 2 O que comen-
tamos, se contemplan los tradicionales eximentes de la responsa-

(207) No obstante que en el art. 2 de la LRE sólo se mencionan como eximen-


tes de la responsabilidad estatal al caso fortuito o fuerza mayor y al hecho de la
propia víctima o de un tercero por quien no se debe responder, es evidente Que por
las características de la responsabilidad por falta de servicio la demostración por
parte del Estado de que su actuación no fue irregular o contraria a derecho tam-
bién operará como una causal para excluir su responsabilidad. De ahí que se haya
descartado la existencia de una falta de servicio cuando, a pesar de producirse un
perjuicio, !a Administración obra con la diligencia y la previsión adecuadas a las
circunstancias de tiempo y de lugar (Fallos: 330:653; ver: PIZARRO, RAMÓN DANIEL,
Responsabilidad del Estado y delfuncionario público, Astrea, 2013, t. 2, p. 483 y SS.).
(208) Ver: PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad del Estado ocasionada por
el riesgo o vicio de las cosas", en obra colectiva Organización administrativa, fun-
ción pública y dominio público, RAP, Bs. As., 2005, p. 503 y SS. y "La responsabilidad
por riesgo creado del Estado'', obra colectiva Estudios de derecho administratih X,
Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, Ediciones Dike, Mendoza, 2004.
62 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 20

bilidad derivados de la interrupción del .nexo de causalidad que


debe mediar entre la conducta estatal dañosa y el perjuicio cuya
reparación se pretende(209). Se trata de supuestos en los cuales el
daño deriva total o parcialmente, de acontecimientos extraños no
imputables al Estado ( c a u s ~ a j e n a ) ( Tal
~ ~ ~es) .lo que ocurre cuando
el perjuicio tiene su origen en una circunstancia que configura un
supuesto de caso fortuito o fuerza mayor -inciso a)- o proviene
de la conducta de la propia víctima o de la actuación de un tercero
por quien el Estado no debe responder -(inciso b)-(211).
Es importante destacar que, tal como lo establece el art. 1734
del Código Civil y Comercial, la carga de la prueba de los eximentes
: de responsabilidad está a cargo de quien los alega(212).
No obstante que en el texto del artículo 2 O de la LRE no se lo
precisa, es evidente -y una lectura razonable de aquel así lo indi-
ca- que la interferencia del nexo de causalidad por la existencia de
cualquiera de los acontecimientos mencionados en sus dos incisos
puede ser absoluta o relativa. En el primer supuesto, cuando la atri-
bución causal es imputada exclusivamente a una causa ajena, se

(209) Según lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación la con-


figuración de dichos eximentes debe ser apreciada con criterio restrictivo. (Fallos:
333:203).
(210) BUSTAMANTE ALSINA,JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil,
4" ed., Abeled2-Perrot, Bs. As., 1983, p. 253; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE,Re-
sarcimiento de daños, Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 4, Presupuestos y funciones del
Derecho de daños, p. 277 y LÓPEZHERRERA, EDGARDO, Teoría general de la respon-
sabilidad civil, LexisNexis, Bs.As., 2006, p. 225.
(211) A pesar de que en el art. 20 de la LRE sólo se mencionan como eximentes
de la responsabilidad estatal al caso fortuito o fuerza mayor y al hecho de la propia
víctima o de un tercero por quien no se debe respoilder, es evidente que por las ca-
racterísticas de la responsabilidad por falta de servicio, la demostración por parte
del Estado de que su actuación no fue irregular o contraria a derecho también ope-
rará como una causal para excluir su responsabilidad. De ahí que se haya descarta-
do la existencia de una falta de servicio cuando, a pesar de producirse un perjuicio,
la Administración obró con la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstan-
cias de tiempo y de lugar (Fallos: 330:653).
(212) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que "la prueba del
caso fortuito está a cargo de quien la invoca (art. 377 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación) y requiere la comprobación fehaciente del carácter impre-
visible e inevitable del hecho al que se adjudica la condición de causal exonerato-
ria (Fallos: 315:2857)" (Fallos: 321:1117; en igual sentido ver: SCBA, causa B-63779,
"Usina Popular y Municipal de Tandil Sociedad de Economía Mixta c. Provincia
de Buenos Aires [O.C.E.B.A.] s/Demanda contencioso administrativa", sent. del
3015112, publicado en base de datos JUBA, http://www.scba.gov.ar).
Art. 20 , LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 63

produce la interrupción total o supresión del nexo de causalidad.


En el segundo, sólo media una disminución o interferencia parcial
del vínculo causal, también por la intervención de una causa ajena.
En este último caso se dice que el acontecimiento que interfirió la
cadena causal constituye una c o n c a u ~ a ( El
~ ~Estado
~ ) . responderá
sólo en la medida en que su conducta haya contribuido causal-
mente al resultado dañoso(21".En las dos situaciones indicadas "la
causa material del menoscabo se desplaza hacia otro centro de im-
putación material, exclusivo o concurrente: el hecho de la propia
víctima, de un tercero extraño o el caso fortuito"(215).
La supresión total o la interferencia parcial del vínculo causal
determinará, respectivamente, la exoneración total o parcial de la
responsabilidad del Estado(216).

(213) Explica Zannoni: "La concausa es una causa que interfiere o actúa inde-
pendientemente de la condición puesta por el agente a quien se atribuye el daño.
Se trata de una pluralidad de hechos causales. Es clásico caracterizar como tipos
de concausa: 1) Las concausas preexistentes, es decir aquellas que son anteriores al
hecho del agente (un sujeto que sufre de osteoporosis es golpeado por otro y sufre
una fractura grave que el golpe por sí mismo no debía producir); 2) las concausas
concomitantes, es decir la presencia de dos causas que actúan al mismo tiempo
(un sujeto que, como en el caso anterior, es golpeado por otro y al caer se dispara
el arma que lleva en la cintura, hiriéndolo de gravedad), y 3) las concausas sobre-
vinientes, es decir, causas nuevas, posteriores al hecho que desencadena el resul-
tado (un sujeto que, lesionado, es intervenido quirúrgicamente y que por alergia
desarrolla durante la operación un shock anafiláctico a un antibióiico y muere)".
Más adelante agrega que "La co-causación, en cambio, deriva de la actuación con-
currente, y causalmente relevante, de dos o más agentes que coadyuvan con su
conducta a la producción del daño. Se trata de pluralidad de agentes causales. La
co-causación puede derivar de: 1) Una causalidad conjunta o común (dos o más
personas, con su acción, han provocado el daño); 2) causalidad acumulativa (el
daño es provocado por el actuar independiente entre sí de dos o más agentes, con
la particularidad de que cada uno de ellos, aun cuando hubiese actuado aislada-
mente, habría provocado igualmente el daño ), y 3) causalidad alternativa (frente a
dos o más hechos idóneos para provocar el daño, éste acaece por la acción de sólo
uno de ellos aunque no resulta posible precisar cuál de esos hechos elimina causal-
mente a los demás)". (ZANNONI, EDUARDO A., "Cocausación de daños [Una visión
panorámica]", "Revista de Derecho de daños'', Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003,
t. 2003-2, ps. 8 y 9).
(214) I,ÓPEZ MESA,MARCELO J., "Causalidad virtual, concausas, resultados
desproporcionados y daños en cascada", La Ley, 2013-D, 1167.
(215) PIZARRO, RAMÓNDANIEL,Responsabilidad del Estado y del funcionario
público, Astrea, Bs.As., 2013, t. 2, p. 492.
(216) Conf. VÁzqu~zFERREYRA, ROBERTO A., Responsabilidad por daños (Ele-
mentos), Depalma, Bs. As., 1993, p. 231 y LÓPEZHERRERA, EDGARDO, Teoría gen$ral
de la responsabilidad civil, cit., p. 223.
64 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 2 O

Debe tenerse presente que la LRE al regular la relación de cau-


salidad en los supuestos de responsabilidad estatal legitima, lo ha
hecho de manera muy estricta puesto que exige que aquélla sea
"directa, inmediata y exclusiva" (art. 4, inc. c). Como consecuencia
de ello, en esos casos, la existencia de cualquiera de los eximentes
previstos en el art. 2 provocará la exoneración total de la responsa-
bilidad del Estado, sin importar el grado de incidencia que pueda
tener en la producción del resultado dañoso.
De tal modo, no se admite en la órbita de la responsabilidad es-
tatal legítima, la aplicación de concausas. Ello no es razonable y
deja al desamparo a las víctimas de danos provocados por el Esta-
do cuando concurran otros factores causales, incluso en supuestos
'
en los cuales la participación estatal puede ser la decisiva y deter-
minante del evento dañoso(217).

1. CASO FORTUITO 0 FUERZA MAYOR

El primer factor de exclusión de la cadena causal que se men-


ciona en el inc. a) del art. 20 de la LRE, es el caso fortuito o fuerza
mayor(218).Se entiende por tal a aquellos acontecimientos de la na-
turaleza o humanos que no han podido ser previstos o que, habien-
do sido previstos, no han podido ser evitados(219). De tal modo, es
preciso para que se configure un supuesto de caso fortuito o fuerza

(217) Ver comentario al art. 4O de la LRE.


(218) A pesar de que conceptualmente el caso fortuito es un hecho natural y
la fuerza mayor es un hecho del hombre, del gobernante o del Estado, el legisla-
dor los equipara en cuanto a sus efectos. Al igual que el Código Civil y Comercial
(art. 1730), en el inc. a del art. 20 de la ley 26.944 se emplea los términos "caso fortui-
to" y "fuerza mayor" como sinónimos.
(219) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresa-
do que "el caso fortuito es el acontecimiento sobreviniente, no imputable al deudor,
imprevisible o previsible pero inevitable, que imposibilita el cumplimiento de la
obligación a su cargo" (causa B-63779, "Usina Popular y Municipal de Tandil Socie-
dad de Economía Mixta c. Provincia de Buenos Aires [O.C.E.B.A.]sIDemanda con-
tencioso administrativa", sent. del 3015112, publicado en base de datos JUBA, http://
www.scba.gov.ar). Según el art. 514 del derogado Código Civil "Casofortuito es el
que no ha podido preverse, o que preuisto, no ha podido euitarse". De modo análogo,
en el art. 1730 del Código Civil y Comercial se establece: "Se considera casofortuito
ofuerza mayor al hecho que no ha podido ser preuisto o que, habiendo sido previsto,
no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad,
excepto disposición en contrario':
Art. 2. . LEY 26.744(LRE) COMENTADA 65

m.ayor, que el hecho sea: a) imprevisible; b) inevitable y c) ajeno al


deudor.
El acontecimiento es imprevisible cuando supera la actitud pre-
dictiva media o la previsión de un hombre diligente(220). Se trata de
la imprevisibilidad razonable, la cual debe ser apreciada de acuer-
do a la naturaleza de la obligación, "a las circunstancias de perso-
nas, de tiempo y de Es inevitable o irresistible(222)
cuando,
a pesar de obrarse con la diligencia debida o a través de esfuerzos
normales y razonables, no es posible impedir el acaecimiento del
NO cualquier dificultad permite dar por satisfecho este
recaudo, sino sólo aquéllas que constituyan un obstáculo insalva-

(220) Por tal motivo, explica Trigo Represas que cuando se trata de fenómenos
de la naturaleza existe coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en el sentido de
que debe tratarse de sucesos fuera de lo normal o extraordinarios; ya que si sólo
fuesen acontecimientos encuadrables en el curso natural de las estaciones, no re-
sultaría admisible la excusa fundada en los mismos ad invocación del caso fortuito
(TRIGOREPRESAS, FÉLIXA., "El caso fortuito como eximente en la responsabilidad
por riesgo de la cosa': La Ley, 1989-D, 457, Responsabilidad Civil Doctrinas Esen-
ciales Tomo 11, 1091).La Corte Suprema de Justicia ha resuelto que la ocurrencia de
intensas precipitaciones no configura un caso fortuito que de acuerdo al art. 514 del
Código Civil exima a la provincia demandada de la obligación de responder ante
los daños sufridos por el actor en un inmueble de su propiedad en tanto realizó
obras públicas sin estudios previos y tampoco efectuó obras de regulación, lo cual
indicaría una falta de previsión para medir los riesgos de fenómenos naturales y su
gravitación sobre un área modificada por obras artificiales de la envergadura del
canal que construyó. En el caso un propietario de un lote de terreno con vivienda
ubicado en Epecuén, Provincia de Buenos Aires había reclamado una indemniza-
ción por los daños que sufrió a causa de la inundación que arrasó a la ciudad y cuya
ocurrencia le imputó debido al desvío artificial del curso natural de las aguas per-
tenecientes a otras cuencas, que pasaron a aportar al sistema de las lagunas enca-
denadas. La Corte rechazó la defensa de la demandada consistente en que se había
producido un fenómeno pluviométrico inusual que provocó los acontecimientos.
(Fallos: 316:1601).
(221) MAYO,JORGE A., Código Civil y leyes complementarias. Comentado,' ano-
tado y concordado, Augusto C. Belluscio director y Eduardo A, Zannoni coordina-
dor, Astrea, Bs. As., 5a reimp., Bs. As., 2008, comentario a los artículos 513 y 514 del
Código Civil, p. 663 y ECHEVESTI, CARLOS A., Código Civil y normas complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J. Bueres director y Elena 1.
Highton coordinadora, Hammurabi, Bs. As., 1998, T. 2, comentario a los artículos
513 y 514, p. 179.
(222) Destaca López Mesa que la inevitabilidad es el factor decisivo para la
configuración del caso fortuito "puesto que un hecho, pese a ser previsible, si es in-
evitable exonera de responsabilidad. (LÓPEZMESA,MARCELO J., "Requisitos, efec-
tos y prueba del caso fortuito en el nuevo Código", La Ley del 1/6/15). S

(223) ZAVALADE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de danos, cit., p. 303.


66 PAB1.0 ESTEBAN PERRfNO Wrt. 20

blecZ4)o, dicho de otro modo, cuando la imposibilidad sea absolu-


ta(225).
A SU vez, se considera que un hecho dañoso es ajeno o extra-
ño al agente dafiador, cuando aquél se produce fuera de su esfera
de actuación y "sin que haya colocado ningún antecedente causal-
mente idóneo que haga posible el suceso lesivo sobre~iniente"(~~".
La exclusión de responsabilidad derivada de la existencia del
caso fortuito o fuerza mayor cuando el autor del daño tomó a su
cargo las consecuencias de aquél, está prevista en el inciso a) del
artículo en comentario. Allí se dispone que el caso fortuito o fuerza
mayor no excusa la responsabilidad estatal cuando sea asumido
expresamente por ley. De tal modo, dos son las exigencias para que
: el Estado responda aún en tales casos: (i) asunción expresa del de-
ber de responder por caso fortuito; [ii) que se lo establezca en una
norma de rango legal.
Puesto que según el art. 10 de la LRE ' Z a responsabilidad con-
tractual del Estado se rige por lo dispuesto en las normas espec@-
cas" y dicho cuerpo legal se aplica "En caso de ausencia de regulu-
ción (...) en forma supletoria", nada impide que el Estado tome a su
'cargo las consecuencias del caso fortuito o fuerza mayor mediante
cláusulas contractuales o disposiciones insertas en los pliegos de
bases y condiciones(227), como en más de una ocasión ocurre para

(224) "La mera dificultad para el cumplimiento no exime de responsabili-


dad al deudor; es necesario que se configure una verdadera imposibilidad (LÓPEZ
MESA,MARCELO J., "Requisitos, efectos y prueba del caso fortuito en el nuevo Códi-
go", La Ley del 1/6/15).
(225) TRIGOREPRESAS, FÉLIX A. y LÓPEZMESA,MARCELO J., Tratado de la
responsabilidad civil, lareimp., La Ley, Bs. As., 2005, T. 1, p. 847; MAYO,JORGE A.,
Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Augus-
to C . Belluscio (director) y Eduardo A. Zannoni (coordinador), Astrea, Bs. As., 5a
reimp. Bs. As., 2008, comentario a los artículos 513 y 514, p. 664 y ECHEVESTI, CAR-
LOS A., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurispruden-
cial, Alberto J. Bueres (director) y Elena 1.Highton (coordinadora), Hammurabi, Bs.
As., 1998, T. 2a, comentario a los artículos 513 y 514, p. 179.
(226) PIZARRO, RAMÓNDANIEL,Responsabilidad del Estado y del funcionario
público, cit., t. 2, p. 494 y ECHEVESTI, CARLOS A., Código Civil y normas complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Alberto J.Bueres (director) y Elena 1.
Highton (coordinadora), Hammurabi, Bs. As., 1998, T. 2, comentario a los artículos
513 y 514, p. 180.
(227) Conforme lo explicamos en el comentario al art. 10 de la LRE, la expre-
sión "normas espec@cas"y la palabra "regulación" empleadas por el legislador no
pueden ser entendidas como sinónimo de disposiciones incluidas en una ley en
Art. 20 LEY 26.944 ( L a ) COMENTADA 67

mitigar ciertos riesgos propios de la contratación(22a).Recuérdese


que la identificación y distribución adecuada de los riesgos consti-
tuye un factor fundamental para reducir los costos y garantizar el
éixito de la ejecución de los contratos, en particular aquéllos vin-
culados al desarrollo de proyectos de infraestructura de interés
público(229).

El segundo factor que se menciona en el inc. b) del art. 2 sus-


ceptible de interferir el vínculo causal es el hecho de la de la vícti-
ma, el cual se configura por un accionar desafortunado del propio
damnificado que provoca el hecho dañoso o al menos colabora en
su En tales casos "la víctima actúa como autor ma-

sentido formal y material, por lo que comprenden no sólo a las normas de rango
legal, sino también de índole reglamentaria, como así también a las cláusulas in-
cluidas en los pliegos de bases y condiciones y en los mismos documentos con-
tractuales.
(228) Existe una regla de oro en lo que concierne a la relación que existe en-
tre el riesgo, entendido como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios
que afecten el desarrollo del contrato, y el costo total de un proyecto, que indica
que: cuanto menor sea el riesgo, menor será el costo del proyecto y viceversa;
cuando mayor sea el riesgo, mayor será el costo. Es que, tal como adelantábamos,
la inversión privada en infraestructuras presenta una elevada vulnerabilidad,
pues está sujeta múltiples riesgos (LEVY,BRIANy SPILLER, PABLO,Regulations,
Institutions and Cornrnitrnent, Cambridge University Press, Cambridge, 1996) de
distinto origen que puedan afectar diversos aspectos de la ecuación económica
del contrato, tales como: a) los que pueden comprometer la inversión en los tra-
bajos iniciales, esto es los riesgos ligados al proceso constructivo, o b) los que
pueden recaer sobre los ingresos futuros que van a permitir al contratista la re-
cuperación de los costos, o c) los que pueden impactar en los costos de operación
y financieros que influirán en los gastos a asumir por el sector privado a lo largo
de la vida del proyecto.
(229) MAIRAL,HÉCTOR,('La asignación de riesgos en la financiación Privada
de proyectos públicos", RAP no 320, p. 204; AGUILAR~ALDEZ, OSCAR O., "Caducidad,
rescisión y rescate de concesiones en materia de infraestructura y servicios públi-
cos", obra colectiva Servicio Público y Policía, dirigida por Juan Carlos Cassagne, El
Derecho, Bs.As., 2006, p. 187 y SS.
(230) La Corte Suprema de Justicia desestimó un reclamo de daños y perjui-
cios dirigido contra el Estado Nacional y un cabo primero de la Policía Federal,
quien mediante el uso del arma reglamentaria produjo graves daños corporales a
un menor, argumentando que aquel que origina el propio daño por una falta a él
imputable está impedido para pretender indemnización -en el caso, quien pre-
tende ser tercero ajeno al agresor-, por aplicación del art. 1111 del Cód. Civil. En el
caso el cabo primero de la Policía Federal mientras trabajaba de remisero fue ame-
68 PABLO ESTEBAN PERRlNO A&. 2"

terial del hecho ilícito y, por tanto, es causa exclusiva o concurrente


del mismo. Su protagonismo desvincula la relación de causalidad
entre el hecho nocivo y los daños sufridos"(23".
Siguiendo la tendencia doctrinaria mayoritaria actualmen-
te i m ~ e r a n t e (y~al~ ~
igual
) que el art. 1729 del Código Civil y Co-
mercial, para la LRE la liberación de la responsabilidad estatal la
ocasiona el simple hecho de la víctima, despojado de todo análisis
subjetivo(233). De tal modo, no se exige que medie una conducta cul-
posa(234). En sentido concordante, no es necesario que la víctima
sea un sujeto imputable(235). De ahí que se señale que el hecho de la
víctima no tiene que ser consciente o voluntario(236).
: Pero no cualquier intervención de la víctima tiene entidad para
excluir totcf~o parcialmente la responsabilidad estatal, sino s61a

nazado con un arma de fuego por uno de los pasajeros que transportaba y baleó al
acompañante, quien no había hecho saber su calidad de tercero ajeno al agresor.
La Corte sostuvo que quien crea la apariencia de coparticipación en una situación
delictiva y después en la legítima defensa dirigida contra él sufre un daño, no está
soportando un gravamen excesivo, sino las consecuencias de su propia maniobra
engañosa, mediante la cual ha conducido al que se defiende a una posición de infe-
rioridad. A juicio del tribunal la conducta del menor baleado no fue totalmente aje-
na a la creación de la situación que finalmente derivó en el daño por el que reclamó
un resarcimiento (Fallos: 323:2131).
(231) SAGARNA, FERNANDO, comentario al art. 1111 en la obra colectiva Códi-
go Civil y normgs complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES,
ALBERTO J. (director) y HIGHTON,ELENA1. (coordinadora), Hammurabi, Bs. As.,
1999, t. 3a, p. 421.
(232) Ver TRIGOREPRESAS, FÉLIX A. y LÓPEZMESA,MARCELO J., Tratado de la
responsabilidad civil, lareimp., La Ley, Bs. As., 2005, T. 1,ps. 8761880.
(233) Excepto, dice el art. 1729 del Código Civil y Comercial, "que la ley o el
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra cir-
cunstancia especialJ'.
(234) LÓPEZHERRERA, EDGARDO, AA-VV., Código Civil y Comercial de la Na-
ción Comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina (Directores), Bs. As., La Ley,
Bs. As. 2014, T. IV, comentario al art. 1729.
(235) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A ~ D A ,Código Civil y leyes compbmenta-
rias. Comentado, anotado y concordado, Augusto C. Belluscio (director) y Eduardo
A. Zannoni (coordinador), Astrea, Bs. As., 5a reimp., Bs. As., 2008, comentario al
art. 1111,p. 392.
(236) LÓPEZHERRERA, EDGARDO, Teoría general de la responsabilidad civil,
cit., p. 228 y en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Julio César Rive-
ra y Graciela Medina (Directores), Bs. As., La Ley, Bs. As., 2014, T. IV, comentario al
art. 1729.
Art. 20 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 69

aq.uella que sea idónea causalmente para provocar el daño(237)


y no
imputable al Estado(238).F

Además, según lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de


la Nación, la conducta de la víctima con aptitud para cortar el nexo
de causalidad debe revestir las características de irnprevisibilidad
e inevitabilidad propias del caso fortuito o fuerza mayor(239).Se ha
explicado que "ello es así por cuanto únicamente el casus exime
totalmente rompe totalmente el nexo de causalidad entre el hecho
y el daño.
Si el hecho de la víctima no encuadra en un supuesto de caso
fortuito o fuerza mayor, entonces concurrirá con el hecho del agen-
te en la producción del resultado dañoso. Si media concausalidad
de la víctima, ei demandado responde sólo en la medida en que su
hecho contribuyó causalmente al resultado, pues en la proporción
restante el daño es soportado por el perjudicado, por lo que queda
sin resarcir"(240).

De acuerdo con lo dicho, la Corte Suprema de Justicia de la Na-


ción rechazó una demanda interpuesta contra la Provincia de Bue-
nos Aires por la que se había demandado el pago de una indemni-
zación por los danos y perjuicios derivados de la postergación de
una escritura con motivo del accionar supuestamente irregular de
la Dirección de Rentas provincial, Para así decidir, sostuvo que de
los propios dichos de la demandante surgía que -previa retención
de 1s reclamado por el fisco- pudo haberse extendido la escritura
en la fecha originariamente convenida, por lo que la postergación

(237) GALLEGOS F E D R I A N I , PABLO O., "Exención de la responsabilidad del Es-


tado por culpa de la victima", RAP no 370, p. 199 y SS. I

(238) SAGARNA,FERNANDO, en la obra colectiva Código Civil y normas com-


plementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES,ALBERTOJ.(director)
y HIGHTON, ELENA1. (coordinadora), Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 39 comentario al
art. 1111, ps. 4221423.
(239) Fallos: 323:2930; 327:5224; 332:2633; en igual sentido: TRIGOREPRESAS,
F É L I X A. y LÓPEZ MESA,MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, lareimp.,
La Ley, Bs. As., 2005, T. 1, p. 881 y GALLEGOS FEDRIANI, PABLOO., "Exención de la
responsabilidad del Estado por culpa de lavíctima", RAP no 370, p. 199 y SS.
(240) SÁ~rúz,Luls, AA.VV., Código Civil y Comercial de la Nación, Concordado,
Comentadoy Comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsjield y de Comercio, CAP-
vo COSTA,CARLOSA. (director), T. 11, comentario al art. 1729.
70 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 20

obedeció a su propia conducta discrecional de la que se derivaron


los daños materiales y extrapatrimoniales acaecidos(241).
Asimismo, resolvió que resultaba comprometida la responsa-
bilidad de la Provincia de Buenos Aires por los daños y perjuicios
derivados de la muerte de un interno alojado en una cárcel de su
jurisdicción, a raíz de las heridas perpetradas a éste dentro del es-
tablecimiento carcelario con armas blancas de fabricación casera,
si se acreditó que el servicio penitenciario provincial incumplió
con sus deberes primarios de seguridad y custodia de las personas
que se encuentran privados de su libertad en sus establecimientos,
pues este último tiene la obligación de evitar que los internos ten-
,* gan a su alcance elementos punzantes de evidente peligrosidad -
tales como los secuestrados luego de la riña-, susceptibles de pro-
ducir daños en la salud física de aquéllos y de terceros. El tribunal
desestimó que pudiera eximirse de responsabilidad la demandada
por la participación de la víctima en la reyerta que a la postre deri-
vó en su fallecimiento, puesto que se trataba de una eventualidad
previsible en el régimen del penal que podría haberse evitado si
la autoridad penitenciaria hubiera cumplido adecuadamente sus
funciones (242).

(241) Fallos: 325:751.


(242) Fallos: 332:2842. Del mismo modo se pronunció la Suprema Corte de Jus-
ticia de Buenos Aires al condenar a esa Provincia a indemnizar los daños ocasiona-
dos por la muerte de un detenido en una unidad carcelaria en el marco de una riña
entre internos, con sustento en que, aun admitida la participación de la víctima
en la pelea que concluyó con su vida, la comprobación de la existencia de elemen-
tos prohibidos en las celdas que, a la postre, fueron utilizados por el otro interno
para ocasionar la herida fatal, constituye una eventualidad en el régimen del penal
que pudo haberse evitado si la autoridad penitenciaria hubiera cumplido adecua-
damente sus funciones. El tribunal consideró que en la utilización de un elemen-
to cortante prohibido en una pelea entre internos, que terminó con la vida de u n
detenido, se encuentra comprometida la responsabilidad de la Provincia de Bue-
nos Aires toda vez que el servicio penitenciario provincial incumplió sus deberes
primarios de seguridad y custodia de los presos, incurriendo así en una irregular
prestación del servicio a cargo del Estado local. Asimismo agregó que al personal
penitenciario le atañe a la obligación de requisar elementos con los que los dete-
nidos pudieran lastimarse a sí mismos o a terceros y debe responder por los daños
causados por aquéllos al haberse omitido el cumplimiento de tal deber legal. (causa
"G., M. L. c. Provincia de Buenos Aires': RCyS, 2013-IV, 89, LLBA, 2013 [abril], 271
y La Ley, 2013-C, 24 con nota de LATRUBESSE,GUSTAVOCARRANZA). En cambio, la
Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Santa Fe, Sala 1resolvió que el Estado Provincial
demandado no era responsable por las consecuencias derivadas del fallecimiento
de dos menores que se encontraban privados de la libertad, ocurrido como con-
Art. 20 , LEY 26 944 ( L E ) COMENTADA 71

En cambio, en otro pronunciamiento la Corte Suprema decidió


que el Estado Nacional no era responsable por los daiíos y perjui-
cios causados por un disparo de arma de fuego efectuado por un
agente de la Policía Federal que viajaba en un colectivo vestido de
civil al advertir la comisión de un supuesto delito y que, en curn-
plimiento de su obligación legal, pretendió prevenirlo. El tribunal
consideró que no se había configurado una falta de servicio puesto
que "el agente policial interviniente había adoptado las diligencias
que podían considerarse razonablemente exigibles en atención a
las circunstancias de tiempo y de lugar en que se había produci-
do el suceso", quien "advertido de la comisión de un supuesto de-
lito, en cumplimiento de su obligacibn legal, pretendió prevenirlo
-mediante la voz de alto, previa identificación, y los disparos al
aire- pero ante la resfstencic: armada de quien a la postre resul-
tó la víctima, a fin de evitar el peligro en el que se encontraban él
y los pasajeros que estaban en el colectivo debió necesariamente

secuencia de la combustión de un colchón que prendieran fuego como medio de


protesta, pues, aun cuando la tenencia de un ericendedor descartable por parte de
uno de aquellos era desaconsejable, no era suficiente su mera existencia para im-
putar al personal de custodia falta de servicio; máxime cuando se había acreditado
que antes y después del hecho demostró singular consideración hacia los jóvenes
que tenía a su cargo. Para así decidir, la alzada expresó que "cuando se imputa falta
de servicio por el resultado de una requisa carcelaria, no nos parece que podamos
posicionarnos en una suerte de obligación de resultado, según la cual cualquier
elemento potencialmente riesgoso (en definitiva, un encendedor puede serlo o no,
según las circiinstancias, ya que no implica un elemento de potencial riesgoso in-
trínseco e invariable, como un arma) activa el concepto mismo de la 'faute', sino
que más bien configura una suerte de obligación de medios, conforme a la cual
el sindicado como supuesto responsable (el funcionario público requisante), si de-
muestra que puso de su parte toda la diligencia plausible conforme al entorno fác-
tico, puede desactivar la imputación". Asimismo, con citas de doctrina y de otro
pronunciamiento judicial destacó que "cuando la propia conducta del damnificado
se convierte en causa exclusiva del daíio, no parece razonable trasladar las cpnse-
cuencias a un tercero habida cuenta de la ausencia de concatenación causal entre
su obrar y el menoscabo producido, disponiendo al respecto el art. 1111 del Cód.
Civil que 'El hecho que no cause daño a la persona que lo sufre, sino por una falta
imputable a ella, no impone responsabilidad alguna. Y como lo apunta A ~ D ICE- A
MELMAJER de CARLUCCI en Código Civil comentado, anotado y concordado, AUGUS-
TO BELLUSCIO (director) y EDUARDO ZANNONI (coordinador), T. IV, p. 331 y SS.,en tal
caso "...ninguna influencia tiene la conducta culposa si no ha sido la causa adecua-
da del perjuicio en forma exclusiva o concurrente..." (causa "Rojas, Estela Viviana c.
Provincia de Sinta Fe S/ indemnización de daños y perjuicios y acumulado "Alma-
da, Lidia Beatriz y López, Mario Alberto c. PCIA", La Ley, 2014-C, 491, con nota de
GAUNA, JUAN OCTAVIO [h.], "Responsabilidad del Estado por la muerte de menords
en una unidad de detención").
72 PABLO ESTEBAN PLRRINO ~ r t20
. 1

reprimir con el uso de su arma reglamentaria1'.Seguidamente, des-


cartó la existencia de responsabilidad estatal por actuación legíti-
ma porque entendió que el daño invocado reconocía como única
causa relevante, el hecho de la propia víctima, la cual, en lugar de
detenerse ante el aviso polisial pretendió resistirse mediante el uso
del arma, provocando de tal modo un enfrentamiento armado. Por
ello, concluyó que ante la ruptura del nexo causal invocado deri-
vada de la culpa del damnificado, no concurrían los presupuestos
necesarios para que el Estado respondiera "habida cuenta de que
no existió una relación de causalidad directa e inmediata entre el
procedimiento legítimo llevado a cabo por el agente policial y el
daño sufrido por el actor"(243).
<

111. HECHO DE UN TERCERO

La alteración del nexo de causalidad también puede producirse


por la conducta de un tercero por quien el Estado no debe respon-
der. Se entiende por tercero a toda persona distinta de la víctima y
del presunto responsable (el Estado)(244).
Al igual que ocurre respecto del eximente antes analizado, la i
1
norma en comentario no requiere que la conducta del tercero sea I
culposa. I
Es fundamental para que la actuación de un tercero provoque 1
la eximicion de responsabilidad del Estado que aquella tenga inci-
dencia causal en la producción del daño(245)y que, además, como

(243) Fallos: 321:1776.


(244) PIZARRO, RAMÓND., en la obra colectiva Código Ciuil y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, BUERES, ALBERTO J. (director) y
HIGHTON,ELENA 1. (coordinadora), Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 30, comentario al
art. 1113,p. 571.
(245) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires resolvió
que era responsable un municipio por el giro indebido de u n semáforo de su posi-
ción normal por parte de terceros, ya que se encuentra bajo su control la sincroni-
zación de las señales lumínicas. Para así decidir sostuvo que tal responsabilidad se
funda en su deber de vigilancia sobre tales elementos de seguridad en el tránsito,
cuyo irregular funcionamiento contribuyó causalmente a la producción del evento
dañoso. El tribunal descartó la defensa opuesta por la municipalidad consistente
en que la colisión de automóviles se había desencadenado por la conducta de terce-
ros que modificaron indebidamente el semáforo de su posición normal con susten-
to en que "así como el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada
(normal) entre una acción u omisión y el daño, también la demostración de que el
lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación(246) y lo
exige el art. 1731 del Código Civil y Comercial, reúna "los caracteres
del casofortuito", esto es que sea imprevisible, inevitable, y exterior
o ajeno a la conducta del sujeto d a ñ a d ~ r ( ~ ~ ~ ) .
Así, con arreglo a tales consideraciones, la Suprema Corte de
la Provincia de Mendoza resolvió que resultaba improcedente el
reclamo indemnizatorio dirigido contra la Dirección General de
Irrigación provincial efectuado con motivo de la pérdida o des-
trucción de la cosecha existente en un inmueble de propiedad del
actor como consecuencia de la inundación provocada por el des-
borde de un canal, toda vez que el taponamiento que generó dicho
desborde se había producido por el hecho de un vecino que tiró
al caudal del río una cantidad importante de residuos. El tribu-
nal considero que la conducta del mencionado vecino reunía las
condiciones para considerarla como la eximente del hecho de un
tercero por quien no se debe responder, prevista en el art. 1113 del
derogado Código Civil. Ello en tanto, dadas las circunstancias que
el caso presentaba, el hecho del tercero -consistente en arrojar
la basura proveniente del desmonte en los cauces de agua- era
indudablemente, un hecho no imputable a la Dirección General
de Irrigación provincial, y también revestía los caracteres exigidos

factor puesto por la víctima ha sido excluyente, desplazando enteramente la exis-


'encia de ese nexo, debe resultar de elementos de juicio debidamente probados, no
pudiendo suplirse tal acreditación con enunciados de carácter general (Ac. 69.433,
sent. del 16/2/2000 en DJBA, 158/107)". (Causa "Zago, Silvana y otras v. Municipali-
dad de La Plata", sent. del 7/10/09, APBA, 2010-3-349).
(246) La Corte Suprema de Justicia ha expresado que "la mera invocación del
hecho del tercero resulta ineficaz para lograr la exención de responsabilidad si no
se configuran los extremos propios del caso fortuito, que atañen a la imprevisibi-
lidad e inevitabilidad del hecho (art. 514, Cód. Civil)" (Fallos: 313:1184; 317:1139 y
Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de San Isidro, Sala 1, causa "Fiz, Néstor R. v. Camino
7
Parque del Buen Ayre", sent. del 9/6/10, La Ley cita online: 70062650).
(247) Concorde con lo dicho la Sala V de la CNFed. Cont. Adm. condenó al Es-
tado Nacional a reparar el daño sufrido por un interno de un establecimiento carce-
lario causa por un incendio ocurrido dentro del vehículo en el cual era trasladado. .
La alzada sostuvo que la circunstancia de que otro recluso hubiera tenido consigo
elementos susceptibles de ocasionar el hecho y que concretamente los haya utiliza-
do, no configura un supuesto encuadrable en los arts. 514 y 1113, primero y segundo
párrafo, del Código Civil, en tanto en el régimen penitenciario la participación de
otros internos en la producción del daño constituye una eventualidad previsible,
que pudo y debió haber evitado mediante la adopción de las medidas de seguridad
y resguardo apropiadas (causa "R., V. A. c. Estado Nacional -Ministerio de Justicia -
d
Servicio Penitenciario S/ daños y perjuicios", RCyS, 2014-1-122).
74 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 3'

por la Corte Nacional de Imprevisibilidad e inevitabilidad, propios


del caso fortuito(248). I

TV
í

Articulo 3"
Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegítima:
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y men-
surable en dinero;
b) lmputabilidad material de la actividad o inactividad a un Órgano
estatal;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactivi-
dad del órgano y el daño cuya reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irre-
gular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad
cuando severifica la inobservancia de un deber normativo de actua-
ción expreso y determinado.

En el art. 3 de la LRE, siguiendo la sistematización efectuada en


la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(249)
y la doctrina(250), se establecen los requisitos que deben concurrir
para la procedencia de la responsabilidad estatal por actividad e
inactividad ilegítima.
En los primeros tres incisos de la norma en comentario, en los
cuales se regulan los recaudos atinentes al daño, la imputabilidad
y el nexo causal, básicamente se recogen los criterios jurispruden-
ciales y doctrinarios imperantes en la materia por lo que no se pro-
duce ninguna innovación al respecto . Sin embargo, no ocurre lo

(248) Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, Sala 1, "Sartori,


Alberto 1. c. Dpto. Gral. de Irrigación", LLGran Cuyo 2009 (agosto), 641.
(249) Fallos 315:2865; 320:266; 321:1776; 321:2144; 328:2546, entre otros.
(250) CASSAGNE, JUAN C., Curso de Derecho Administrativo,cit., t. 1, p. 410.
Ait. 30 . LEY 26.944 (LKE) COMENTADA 75

mismo respecto del último recaudo concerniente a la falta de ser-


vicio. Por tal motivo, seguidamente efectuaremos algunas breves
consideraciones sobre los primeros tres presupuestos del deber de
reparar estatal y en el siguiente acápite nos detendremos en el exa-
men de la regulación del factor de atribución falta de servicio.

El primero de los requisitos que debe verificarse para la viabili-


dad de la responsabilidad estatal es la existencia de un daño o per-
juicio. Sin daño no se genera el deber de reparar. El daño constituye
un elemento capital para la existencia de la responsabilidad.
En sentido jurídico, se ha dicho que el daño consiste en la lesión
a intereses ~urídicospatrimoniales o espiritualeso"). Así también
lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las
causas " R e ~ e s t e k " y
( ~"Columbia
~~) S.A. de Ahorro y Préstamo para
la Vivienda"(253). En el primero de los casos citados, expresó: "Aún
cuando el administrado entienda haber sufrido un perjuicio direc-
to y cierto, éste puede no ser reparable porque no resulta de una
lesión a una situación jurídicamente protegida. Falta, pues, uno de
los elementos que componen el daño: la lesión a un interés prote-
gido por el derecho. No se trata como se sostenía antiguamente, de
una condición de la admisión de la accibn (Hariou, comentario a
la decisión "Rucheton", C.E. 11de mayo de 1928, S.1928.3.97), sino
de un presupuesto del éxito en lo sustancial del reclamo de resarci-
miento; dicho en otras palabras, de una condición de la existencia
del daño reparable (Dalloz, Encyclopédie de Droit Public, Réper-
toire de la Responsabilité de la Puissance Publique, Préjudice re-
parable, Nros. 213/215). En ausencia de este presupuesto no puede

(251) BUERES,ALBERTO J., ''El daño injusto y la licitud e ilicitud de la cdnduc-


ta", en la obra colectiva Derecho de daños, Félix A. Trigo Represas y Rubén S. Stiglitz
(directores), La Rocca, Bs.As., 1991, p. 167; y COMPANUCCI DE CASO, Manual de obli-
gaciones, Astrea, 1997, ps. 1451147. De tal modo, el interés es el núcleo de la tutela.
Como ha señalado De Cupis: "Lo que el derecho tutela, el daño vulnera. Si el dere-
cho tutela un determinado interés humano, éste puede ser atacado por u n daño,
que será un daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuanto contra él apresta
el derecho la propia reacción" (DE CUPIS,ADRIANO, El daño. Teoría general de la
responsabilidad civil, traducción de la 2a ed. Italiana por Ángel Martínez Sarrión,
Bosch, Barcelona, 1975,p. 109).
(252) Fallos: 3182531. d

(253) Fallos: 319:2658.


76 PABLO ESTEBAN PERRINO Art.

sostenerse que se ha vulnerado un derecho jurídicamente protegi-


do y que existe en consecuencia, un daño resarcible por el Estado
con fundamento en la garantía constitucional de la inviolabilidad
de la propiedad y de la igualdad ante las cargas públicas (arts. 17 y
16 de la Constitución Nacional)" (consid. 8 del voto de los jueces.
Nazareno, Belluscio y Bossert y 9" del voto de los jueces Petracchi y
Boggiano). Concorde con ello, en otras decisiones la Corte nacional
afirmó: "únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e inte-
reses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un
derecho a tal resarcimiento"(254).
El criterio que define a1 daño a partir del interés, ha sido recep-
, tado en el art. 1737 del Código Civil y Comercial, el cual dispone:
"Hay daño cuando se lesiona un derecho o u n interés no reproba-
do por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el
patrim.onio, o u n derecho de incidencia colectiva"(255).Ciertamente
parece ser más amplio el concepto de daño plasmado en este pre-
cepto que el receptado en los fallos citados de la Corte Suprema, en
tanto mientras que en la norma de cita se requiere que el interés no
sea reprobado por el ordenamiento jurídico, el alto tribunal exige
que se trate de un interés jurídicamente protegido.
La regulación del daño que se efectúa en el inciso a) del art. 3
difiere sustancialmente con la que se realiza en el inc. a) del art. 4 y
en el art. 5 de la LRE para el supuesto de responsabilidad estatal por
actuación respecto del cual se introducen inadmisibles
e inconstitucionales restricciones al requerirse que el daño sea ac-
tual; acotarse la indemnización a la reparación de los perjuicios de
índole patrimonial y excluirse la reparación del lucro cesante(257).

(254) Fallos: 323:1897 y 330:2548.


(255) Al comentar este precepto se ha dicho: "No sólo es daño la lesión a u n de-
recho subjetivo sino directamente a un interés no reprobado por el ordenamiento
jurídico. La lesión debe ser entonces a un interés tutelado por la ley, aunque salvo
prueba en contrario de esa falta de reprobación, todos los intereses simples se pre-
sumen protegidos por la ley. El daño es la "lesión disvaliosa de u n interes sobre un
bien jurídicamente protegido" (LÓPEZHERRERA, EDGARDO, AA.W., Código Civil y
Comercial d e la Nación Comentado, Julio César Rivera y Graciela Medina Directo-
res, Es. As., La Ley, Bs.As. 2014, T. IV, comentario al art. 1737).
(256) Ver: PERRINO, PABLO E., "Responsabilidad por actividad estatal legítima.
Proyecto de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos", La Ley,
2014-C, 1078, y "La regulación de la responsabilidad por actividad estatal legítima
en la Ley 26.944", Rev. de Resp. Civ. y Seg. La Ley, no 12, p. 31 y SS.
(257) Art. 5, lopárrafo de la LRE.
Aut.30 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 77

Las únicas exigencias previstas en el inciso a) del art. 3 de la


LRE para que el daño sea resarcible frente a la actuación u omisión
ilegítima del Estado, son las siguientes: (i) certeza, (ii) evaluable en
dinero y (iii) estar debidamente probado.
(i) Daño cierto
En primer lugar, y como es lógico, ~610los daños ciertos(25a) se
indemnizan, no así los que sean hipotéticos o conjetura le^(^^^). El
perjuicio indemnizable debe consistir en un detrimento real y no
en meras especulaciones sobre daños o pérdidas contingentes o

La pérdida de la ~ h a n c e c ~también
~l) es indemnizable en
tanto constituye un daño cierto y no conjetural(262).
El resarci-

(258) Así lo exige también el art. 1739 del Código Civil y Comercial.
(259) Fallos: 311:2863; 313:907 y 1465; 316:1891 y 2137; 312536 y 330:2748. Así,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto: "para que el daño sea resar-
cible, ha de ser cierto y no eventual o hipotético, esto es real y efectivo. Debe haber
certidumbre en cuanto a su existencia misma en el caso del daño actual; o sufi-
ciente probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos
(art. 901 del Código Civil), de que el mismo llegue a producirse, como previsible
prolongación o agravación de un perjuicio ya en alguna medida existente, en el su-
puesto de daño futuro" (Fallos: 317:1225).
(260) La Corte Suprema de Justicia de la nación tiene dicho que constituye
~ i n apremisa insoslayable en esta materia que la indemnización de los perjuicios
drbe llevar implícita la realidad de los mismos y que su determinación requiere
la comprobación judicial de tal extremo (Fallos: 312:1599), por lo que se excluyen
"de las consecuencias resarcibles a los daños meramente eventuales o conjeturales
en la medida en que la indemnización no puede representar un enriquecimiento
sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)". (Fallos:
330:2748).
(261) Afirma Prevot: "con la expresión pérdida de una chance, se indican todos
los casos en los cuales un sujeto afectado por el hecho antijurídico de un teycero,
contratante o no, podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o
evitar una pérdida. Es muy frecuente que la producción de un evento dañoso con-
duzca a que el damnificado sufra la pérdida o frustración de una expectativa o pro-
babilidad de ganancias futuras. Precisamente, la frustración de esa probabilidad
imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible a titulo de chance, término que
si bien resulta ajeno a nuestra lengiía es absolutamente dominante en la doctrina y
jurisprudencia universal. (PREVOT, JUAN MANUEL, "La pérdida de una chance por
el extravío de u n testamento ológrafo", KCyS, 2006-576).
(262) Fallos: 318:1715 y 2002; 321:1124 y 322:1393 y Cam. Civil y Com. de Salta,
causa "González de Burgos, Joaquina c. Provincia de Salta': La Ley, 1997-D, 796 y
LLNOA, 1998-359, con nota de GALDÓS, JORGE MARIO,"Responsabilidad del Estado
por falta de servicio. Pérdida de chances".
78 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

miento de este rubro exige acreditar la frustración de obtener un


beneficio económico que cuente con probabilidad suficiente de
convertirse en cierto(263).Así lo establece expresamente el Códi-
go Civil y Comercial al regular los presupuestos del daño resar-
cible en el art. 1739, segundo párrafo: "La pérdida de chance es
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable
y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho ge-
nerador".

Es importante resaltar que no sólo los perjuicios actuales o


presentes son resarcibles, sino también, como explícitamente lo
dispone el art. 1739 del Código Civil y Comercial, el daño futuro
en la medida en que medie certidumbre acerca de su existen-
cia [2641.

(ii) Evaluable en dinero


La norma en comentario requiere que el daño sea "mensurable
en dinero"(265).La fuente de este recaudo es el art. 139, inc. 2 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Ad-
ministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Co-
mún de España, en el cual se determina que el daño indemnizable
debe ser "evaluableeconómicamente". Según lo explica la doctrina
y la jurisprudencia española, ello significa que el perjuicio debe ser
susceptible de ser compensado con un beneficio económico o con
En modo alguno se ha interpretado en España que ello
acote la indemnización a los daños materiales y excluya la indem-

(263) Fallos: 323:2930; 329:3403 y 330:2748; conf. LÓPEZMESA,MARCELO J.,


Presupuestos de la responsabilidad civil", Astrea, Es. As., 2013, p. 168y SS.
(264) Fallos: 317:1225.
(265) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en algunos pronun-
ciamientos ha señalado que el daño indemnizable debe ser "evaluable económi-
camente" (causas "Yabra", AyS, 1985-111-248y DJBA, 130-377; "Rodríguez Vitorino",
DJBA, 151-151; "Delta Plata S.A.", ED, 178-655, "Ravinovich ED, 178-666 y LLBA,
1998-184; E-57379, "D.A.C. Producciones S.R.L. c. Municipalidad de Quilmes s/De-
manda contencioso administrativa", sent. del 9/10/13).
(266) SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO y PAREJOALFONSO, LUCIANO, De-
recho Administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de
Estudios Ramón Areces S. A., Madrid, 1989, p. 697 y GONZÁLEZ PÉREZ,JESÚS,Xes-
ponsabilidadpatrimonial de las administraciones públicas, 4a ed., Thomson Civitas,
Madrid, 2006, ps. 366 y SS.
Art. 30 , LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 79

nización de daños extrapatrimoniales, pues en el derecho español


la regla es la reparación integral(267).

(iii) Prueba del daño


El perjuicio debe ser debidamente probado por quien lo invoca,
en lo que concierne a su existencia, extensión y relación causal. Se
trata de una manifestación del principio que indica que la carga de
la prueba pesa, como regla general y de conformidad a lo dispuesto
con la norma que regula el onus probandi en el régimen procesal
nacional (art. 377, CPCCN), sobre quien se dice damnificado. En
más de una ocasión la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha
expresado que el concepto de indemnización de perjuicios lleva
implícita la realidad de éstos y, para su establecimiento judicial, se
requiere la comprobación suficiente de tal realidad(2").

(iv) Subsistencia del daño


Aunque no se lo enuncia en el art. 3, inc. a) de la LRE es evi-
dente y así lo dispone el art. 1739 del Código Civil y Comercial,
que para la procedencia de la indemnización el perjuicio no debe
haber desaparecido al tiempo de ser resarcido porque el obligado
lo ha reparado(269).

Sin embargo, conforme se ha señalado, también será proceden-


-Le la indemnización aún en ausencia de daño actual en razón de
su desaparición sobreviniente "por otras circunstancias ajenas, de
el o los bienes dañados, si permanece o se mantiene respecto del
pasado un ataque cierto, no reparado, a los derechos e intereses del
demandante; pues entonces, en ese momento pretérito ya quedó
fijado y definitivamente incorporado a su patrimonio el derecho
al resarcimiento, el que seguirá subsistiendo por lo tanto, hasta su
efectivo pago por el obligado"(270).

(267) GONZÁLEZ PÉRBZ,Responsabilidad patrimonial de las administraciones


públicas, cit., ps. 366 y SS.
(268) Fallos: 334:1074 y sus citas.
(269) TRJGOREPRESAS, FÉLIX, "Subsistencia del perjuicio como requisito del
resarcimiento del daño patrimonial", en la obra colectiva Temas de responsabilidad
civil, Platense, La Plata, 1981, p. 31 y SS. d

(270) TRIGOREPRESAS, ob. antes cit., p. 54.


50 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

Como lo enseña la doctrina(271) y la jurisprudencia(272),


en el in-
ciso b) del art. 3 de la LRE se establece que, para que surja el deber
de responder estatal, el perjuicio debe derivar del comportamiento
de sujetos que estén integrados a la estructura del Estado, lo cual
puede ocurrir en su condición de autoridad, de empleados en el ré-
gimen administrativo o laboral; que estén vinculados por un con-
trato; o que realicen una gestión de f a ~ t o ( y~ que
~ ~ )actúen
; dentro
del marco legítimo o aparente de sus funciones(274).
A su vez, se entiende que el Estado no responde, ni aún en for-
ma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos
genéricamente denominados colaboradores externos de la Admi-
nistración -tales como los notarios los contratistas y
Ios prestadores de servicios público^(^^^- pues no están integrados
a la organización estatal ya que constituyen personas distintas que
-por regla- actúan per se(277).

(271) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit. T.1, p. 410; COMADIRA,


JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administra-
tivo. Otros estudios, 2" ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 374; FRANCAVILLA, RI-
CARDO H., "La imputabilidad en la responsabilidad del Estado", AA.W., Cuestiones
de responsabilidad del Estado y del funcionario público, RAP, Bs. As., 2008, p. 219 y
SS.;PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad de la Administración por su actividad
ilícita. Responsabilidad por falta de servicioJ',ED, 185-781,entre otros.
(272) Fallos: 324:1701y 328:2504.
(273) GONZÁLEZ PÉREZ,JESÚS, Responsabilidad patrimonial de las administra-
ciones públicas, cit., p. 204.
(274) Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y obra selectas, cit.,
t. 1, cap. XII, ps. 3 y SS. y SANTAMARÍA PASTOR, JUANALFONSO, Principios de Derecho
Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces, 2a ed., Madrid, 1998, t. 1, p. 357.
Se requiere, pues, que la actividad en cuestión presente un mínimo de recognocibi-
lidad exterior de su orientación hacia un fin de la Administración (ALESSI,RENATO,
Instituciones de Derecho Admirzistrativo, traducción de la 3a ed. italiana por Buena-
ventura Pellisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, t. 1, p. 90; conf. GORDILLO y SANTA-
MARÍAPASTOR, obs. antes cit.).
(275) En el ya citado caso "Vadell" la Corte Suprema nacional rechazó la pre-
tensión de la actora de responsabilizar al Estado por los danos ocasionados por el
irregular ejercicio de la actividad profesional de un notario, al considerar que éste
no expresa la voluntad estatal, la cual únicamente es exteriorizada por medio de
sus órganos.
(276) Ver comentario al art. 6 de la LRE.
(277) La transferencia de la gestión de un servicio al concesionario mediante
la técnica de la concesión -y lo mismo vale para las restantes técnicas de habili-
Art. 3. , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 81

Por tal motivo, se ha considerado que no corresponde atribuir


responsabilidad al Estado por la labor desarrollada por un síndico
en el proceso concursa1 pues aquel no constituye un Órgano me-
diante el cual el Estado exterioriza sus potestades y voluntad, sino
un sujeto auxiliar de la justicia que desarrolla su actividad en el
proceso colectivo con autonomía y en base a la idoneidad técnica
que deriva de su título profesional sin subordinación jerárquica(278).

El tercer requisito que debe verificarse para que exista el deber


de reparar concierne al vínculo causal que debe mediar entre el
daño y la conducta estatal por acción u omisión, el cual no sólo
sirve para determinar la autoría material del daño, sino también la
extensión del resarcimiento(279), esto es, qué consecuencias deben
ser indemnizadas(280).

tación por las cuales el Estado puede encomendar a sujetos privados la prestación
de servicios públicos- conlleva que sean estos quienes deben hacerse cargo de las
indemnizaciones por los daños ocasionados a los usuarios (Ver: GORDILLO, Tratado
de Derecho Administrativo y obras selectas, cit., t. 2, cap. XX, p. 10 y SS.)La privatiza-
ción del servicio implica no solo el traslado de la gestión de la actividad sino tam-
bién de los costos que deben sufragarse por los daños derivados de la prestación del
servicio. La idea misma de la concesión responde al deseo de separar de la organi-
zación propia de la Administración (no en vano la concesión es una forma de ges-
tión indirecta de servicios) la atención de algunas necesidades de interés general
(MuÑoz MACHADO, SANTIAGO, La responsabilidad civil concurrente de las Adminis-
traciones Públicas, Civitas, Madrid, 1992, ps. 1321133).Por lo demás, en nada incide
la llamada publicatio, la cual no es u n título de dominio del Estado sobre la activi-
dad desplegada por el sujeto prestador, sino que opera en un sentido diverso, dirigi-
do a justificar la regulación económica estatal, por el régimen del servicio público
a través de la gestión privada de una determinada actividad (Conf. HUTCHINSON,
TOMÁS,"Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito",
Rev. de Der. de Daños, Accidentes de tránsito-111, ps. 3191320 y GRECCO, CARLOS M.,
"Responsabilidad del estado por actividad de concesionarios y licenciatarios", obra
colectiva, Responsabilidad del Estado y del funcionario, Ciencias de la Adrninistra-
ción, Bs.As., 2000, p. 308; Muñoz Machado, ob. cit., p. 131).
(278) Fallos: 326:4445 y La Ley, 2004-E, 668 con nota de EDUARDO MERTEHI-
ICIAN y CNFed. Cont. Adm., "Di Lorenzo, Alberto Osvaldo y otro c. Estado Nacional'
- Ministerio de Justicia y otro", sent. del 12/8/08, La Ley, 2008-E, 618.
(279) LOPEZ1-TERRERA, EDGARDO, Teoría general de la responsabilidad civil,
LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 199 y ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, Resarcimiento
de daños, Hammurabi, Bs. As., 1999, T. 4, Presupuestos y funciones del Derecho de
daños, ps. 2491251.
(280) El régimen de extensión del resarcimiento previsto en el Código Civil?-
lezano es el siguiente: las consecuencias inmediatas siempre son indemnizables
82 PABLO ES7EBAN PERRINO m.3"

Como bien se ha destacado con relación al problema de la cau-


salidad en la responsabilidad civil "la causalidad que aquí trata-
mos es la causalidad jurídica; esto es, ni una causalidad puramente
material, ni una puramente científica, sino una causalidad estable-
cida mediante criterios jurídicos, pero que tiene en su base tanto
un componente material, como -normal o regularmente, aunque
no siempre- un componente científico (...) Claro qire la causali-
dad material o física es la base de la causalidad jurídica, pues sin
causalidad física no puede predicarse la existencia de causalidad
jurídica. Es que no hay causalidad jurídica sin una mínima factici-
dad causal"(281).
<
La LRB no introduce ninguna novedad en este punto ya que re-
coge en el inciso c] del art. 3 el criterio de la causalidad adecuada,
receptado en el art. 906 del derogado Código Civil y en el art. 1726 1
i
del Código Civil y Comercial, y empleado generalmente por la Cor-
1

(art. 903 del CC). Asu vez, en materia extracontractual, las consecuencias mediatas
son indemnizables cuando fueren previsibles o el autor las hubiere efectivamente
1
l

.previsto (art. 904 del CC). Por su parte, las consecuencias causales: no son resarci-
bles, salvo que el autor las tuviere en mira al cometer el hecho ilícito (art. 905 del
CC). Por ú~timo,las consecuencias remotas nunca se indemnizan (art. 906 del CC).
En el Código Civil y Comercial se declara resarcibles las consecuencias inmediatas
y las mediatas previsibles (art. 1726),"lo cual es aplicable tanto a la responsabilidad
extracontractual como a la derivada del incumplimiento de obligaciones". (PICAS-
so, SEBASTIÁ~N, "La unificación de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual en el Código Civil y Comercial de la Nación': La Ley, Sup. Esp. Nuevo Código
Civil y Comercial 2014 (Noviembre),p. 151). "Sin embargo, para el caso de contratos
celebrados de manera paritaria -lo que excluye a los contratos de consumo- la
ley se aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto: el deu-
dor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no u n hombre
medio) previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al
momento del hecho), según el art. 1728. El criterio de apreciación es, en este caso,
subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratan-
tes diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción, contemplada
por la misma norma, está referida a los casos en los que media dolo del deudor, su-
puesto en el cual se vuelve al criterio de la causalidad adecuada. Los fundamentos
del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se aplica a los contratos
de consumo, lo que es lógico, porque en este último caso el esquema de riesgos y
beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino que, por lo general, habrá
sido impuesto al consumidor mediante condiciones negociales predispuestas por
el proveedor" (PICASSO, SEBASTIÁN, "La unificación de la responsabilidad contrac-
tual y extracontractual en el Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley, Sup.
Esp. Nuevo Código Civil y Comercial 2014 [Noviembre],p. 151).
(281) LÓPEZ MESA,MARCELO J., "Causalidad virtual, concausas, resultados
desproporcionados y daños en cascada", La Ley, 2013-D, 1167.
Art. 80 . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 83

te Suprema de Justicia de la según el cual, para calificar


un hecho como causa de un evento dañoso, es preciso efectuar un
juicio de probabilidad o previsibilidad, y preguntarse si el compor-
tamiento del presunto agente era por sí mismo apto, según la expe-
riencia común, para desencadenar el perjuicio.

De acuerdo a este criterio, únicamente deben valorarse aque-


llas condiciones que según el curso normal y ordinario de las cosas
han sido idóneas para producir per se el daño.
De tal modo no basta que un hecho haya sido, en el caso concre-
to, condición sine qua non del daño, sino que se requiere además
que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa ade-
cuada de ese daño(283).
Conforme lo establece el art. 2 de la LRE, el nexo causal puede
ser interferido total o parcialmente cuando el resultado dañoso sea
consecuencia del hecho de la víctima; del hecho de un tercero por
el que no se debe responder y del caso fortuito o fuerza mayor(2A4).
Según lo han resuelto en forma reiterada nuestros tribunales, la
relación debe ser debidamente acreditada(285). Sin embargo, pues-
to que en determinados supuestos la demostración de la causali-
dad implica una prueba diabólica o sumamente difícil para la víc-
tima -tal como ocurre en la responsabilidad por omisión(286)-la

(282) Fallos: 308:2095 y 324:1701; ampliar en: SANMARTINO, PATRICIO M. E., "La
relación de causalidad en la responsabilidad del Estado", obra colectiva, Cuestiones
de responsabilidad del Estado y del funcionario público, RAP, Bs. As., 2008, p. 438 y
SS.

(283) LÓPEZMESA,MARCELO J., "El mito de la causalidad adecuada", La Ley,


2008-B, 861.
/
(284) Nos remitimos al comentario efectuado al art. 2" de la LRE.
(285) Fallos: 312:1382; 314:1505; 329:2688; 334107; CNFed. Cont. Adm., Sala 11,
causa "Transportes Rio de La Plata S.A. c. Secretaría de Hacienda y otro': sent. del
1/6/2000, La Ley, 2000-D, 534, con nota de BIANCHI, ALBERTO B., ''La responsabili-.
dad de los entes reguladores y de sus directores". En este sentido, en el lopárrafo
del art. 1736 del Código Civil y Comercial dispone que "La carga de la prueba de la
relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumpli-
miento, recae sobre quien la invoca".
(286) La experiencia revela que la acreditación del nexo causal constituye el
talón de Aquiles de la responsabilidad estatal por omisión El examen de los reper-
torios jurisprudenciales pone de resalto que en un número muy alto de pleitos'los
84 PABLO ESTEBAN PERRINO A@.

doctrina y la jurisprudencia vienen elaborando diversos criterios


tendientes a aligerar la carga de la prueba de la relación
Ejemplo de ello es la llamada doctrina de las cargas probatorias
dinámicas(28B), la cual "importa un desplazamiento del onus pro-
bandi, según fueren las circunstancias del caso, en cuyo mérito
aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien está en me-
jores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para produ-
cirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado, o
de tratarse de hechos constitutivos, irnpeditivos, modificativos o
extintivosl1(289).
En la regulación del vinculo causal se advierte un disímil tra-
, tamiento del mismo en la responsabilidad estatal por actuación
1egítima.delEstado, pues, concorde con el carácter de responsabi-
lidad de excepción que la LRE confiere a esta última, se exige que la
causalidad sea "directa, inmediata y exclusiva" (art. 4, inc. c). Se tra-
ta de una clara e irrazonable@s0)limitación que tiene su fuente en

tribunales rechazan pretensiones indemnizatorias fundadas en la inacción esta-


tal por considerar que no se ha acreditado debidamente el vinculo causal (Fallos:
312:1382; Fallos: 315:1480, 1902 y 2330; 316:2136, entre otros; CNFed. Cont. Adm.,
Sala 11, causa "Transportes Rio de La Plata S.A. c. Secretaría de Hacienda y otro",
sent. del 1/6/2000, La Ley, 2000-D, 534, con nota de BIANCHI, ALBERTO B., "La res-
ponsabilidad de los entis reguladores y de sus directores"). Cuando se considere
que el deber de responder del Estado deriva de una inacción que merece reproche
por haber~e~omitido ejecutar la conducta debida, será menester establecer si, de
haberse realizado la acción, se hubiera evitado el perjuicio -en todo o en parte-,
si la falta de actuación causó directamente el daño o si coadyuvó a su producción
o lo aumentó.
(287) Ver: MAYO,JORGE y PREVOT, JUAN MANUEL, "La relación de causalidad.
Como requisito autónomo y esencial de la responsabilidad civil", La Ley, 2010-E,
945 y ALTERINI, ATILIOA N ~ B A yLLÓPEZCABANA, ROBERTO M., '(Carga de la prue-
ba en las obligaciones de medios. (Aplicación a la responsabilidad profesional)",
La Ley, 1989-B, 942 - LLP, 1989-499 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales,
Tomo 1, 1117 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales, Tomo 1,715.
(288) PEYRANO, JORGE W. y CIIIAPPINI,JULIO O., "Lineamientos de las cargas
probatorias 'dinámicas"', ED, 107-1006y ZAVALA DE GONZ~LEZ, MATILDE M., "Dina-
mismo probatorio en la responsabilidad civil. Aplicación en el Proyecto de Código",
La Ley, 2013-B, 1174.
(289) Conclusiones de la V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comer-
cial, Procesal e Informático, celebradas en Junín en octubre de 1992, citadas por
PEYRANO, JORGE W., "Un proceso civil sin certezas suficientes", La Ley, 2009-F, 1189,
nota 42.
(290) Conf. COMADIRA, JULIOR., Derecho Administrativo. Acto administrativo.
Procedimiento administrativo. Otros estudios, cit. p. 374.
Art. 3* , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 85

el criterio restrictivo empleado en varios pronunciamientos de la


Corte Suprema de Justicia en los cuales se sostuvo la necesidad de
acreditar la existencia de una relación directa, inmediata y exclusi-
va, de causa a efecto, entre la conducta estatal dañosa y el perjuicio
cuya reparación se persigue(291).

11. EL FACTOR DE A'ITMBUGI~M


@ALTADE SERmGHO

1)Concepto de factor y clases de atribaaclón


Por factor de atribución se entiende el fundamento que se toma
en consideración para atribuir jurídicamente la obligación de in-
demnizar el daño causado(292). Mediante esta figura se explica la
razón por la que un determinado sujeto deberá soportar los efectos
del daño producido. Vale decir, responde al interrogante acerca del
por qué debe un agente reparar este daño(293). El factor de atribu-
ción constituye la respuesta axiológica de la obligación de indem-
nizar el perjuicio(294).
Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos(295).
Conforme lo dispone el art. 1722 del Código Civil y Comercial "El
factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrele-
vante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el res-

(291) Fallos: 312:1656 y 2020; 318:1531; 328:2654, entre otros.


(292) VÁZQUEZ FERREYRA, 0b. cit., p. 193 Y COMPANUCCI DE CASO,RUBÉNH.,
"Fundamentos de la responsabilidad Civil: culpa y riesgo'', AA.VV., Derecho de Da-
ños, La Rocca, Bs.As., 1989, p. 57.
(293) LÓPEZ MESA,MARCELO J., Presupuestos de la responsabilidad civil,
Astrea, Bs. As., 2013, p. 475.
(294) ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Resarcimiento de daños, cit., T. 4, p. 355.
(295) Así lo dispone el art. 1721 del Código Civil y Comercial: "Factores $e atri-
bución. La atribución de u n daño al responsable puede basarse enfactores objetivos
o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa". Antigua-
mente, cuando el escenario de la responsabilidad civil estaba dominada por la idea
de culpa como único fundamento del deber de reparar, no se hablaba de factores
de atribución sino de "imputabilidad". "Los autores que hablaban de imputabili-
dad hacían referencia al acto voluntario reprochable a título de culpa -en sentido
lato- como Única fuente de la Responsabilidad Civil". (VÁZQUEZ FERREYRA, RO-
BERTO A., "Los presupuestos del deber de reparar", La Ley, 2012-C, 671). En la actua-
lidad, debidc a la aparición de los criterios de atribución de carácter objetivo, se ha
superado la denominación de "imputabilidad" por la de "factores de atribución", en
tanto esta engloba además de los subjetivos (como la culpa) a los objetivos (comy el
riesgo creado, la garantía, etc.).
86 PABLO ESTEBAN PERIiiNO Are. 30

ponsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposición


legal en
Desde esta perspectiva, la falta de servicio (art. 3, inc. d) de la
LRE) y el sacrificio especial [ari. 4, inc. d) de la LRE) constituyen
factores de atribución de índole objetiva ya que para su configura-
ción no es menester que medie culpa o dolo. Ni siquiera es menes-
ter identificar al agente estatal cuya actuación dio lugar al evento
dañoso. Por eso en el art. lode la LRE se dispone que la responsabi-
lidad del Estado es objetiva(2g7).

2) Problemas derivados de ]lafaalta de regulación de otros


1
'
factores de atribución
Los &icos factores de atribución regulados por la LRE son la
falta de servicio para la responsabilidad estatal por su actuación
ilegítima y el sacrificio especial para la responsabilidad del Estado
por comportamientos legítimos.
Si bien es cierto que dichos factores de atribución son los cuan-
titativarnente más relevantes, también lo es que no son los úni-
'COS(*~~).En numerosos supuestos, ya sea por decisión del legisla-

(296) Explica Pizarro que "Los factores objetivos de atribución (y la responsa-


bilidad objetiva que de ella emerge) se caracterizan por unas notas salientes: hacen
abstracción de la idea de culpabilidad (lo cual no obsta, por cierto, a que en el caso
concreto pueda también haber culpa, supuesto en el que la imputación será obje-
tiva y, al mismo tiempo, subjetiva), por un lado, y se sustentan en un parámetro
axiológico distinto, como el riesgo creado, la garantía, la equidad, etcétera. Obvia-
mente que, si la imputación se realiza con abstracción de la idea de culpabilidad, la
prueba de la ausencia de voluntariedad que enerva la imputación de primer grado
o del obrar diligente carece de virtualidad eximitoria. Para alcanzar este objetivo
habrá que ir más lejos y demostrar la ruptura total o parcial del nexo causal. O sea,
la causa ajena". (PIZARRO, RAMÓNDANIEL, Responsabilidad del Estado y de losfun-
cionariospúblicos, Astrea, Bs.As., 2013, T. 1, p. 301).
(297) Ver lo que explicamos en el comentario al art. loal examinar la naturale-
za objetiva de la responsabilidad del Estado.
(298) Conf. CICEKO, NIDIAIC., "Primeras reflexiones acerca de los presupues-
tos del deber de resarcir en la Ley de Responsabilidad del Estado", RDA 2015-97-
35. Así, la Sala 1 de la CNFed. Cont. Adm. en la sentencia pronunciada el 21/4/15
en la causa "Dagostino Francisco Humberto y otros c. EN - M0 Defensa s/daños y
perjuicios" (Expte. 30.227/2007), ha expresado que la falta de servicio, como factor
de atribución, "no resulta excluyente de otros factores de atribución posiblemente
aplicables", tales como el riesgo de la cosa; ver: PBRRINO, PABLOE., "LOSfactores
de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad
Art. 30 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 87

dor o por vía pretoriana, se ha considerado que el fundamento del


deber de responder estatal radica en otros factores tales como el
riesgo creado(299)y la garantía. Los casos más usuales han sido los
siguientes:
a) Accidentes ~cacionadospor colisiones de automóviles(300),
b) daños causados por el mal funcionamiento de ascensores en
edificios C) daños provocados por explosivos(302);
d) perjuicios producidos a raíz de la caída de mampostería de edifi-
cios y e) daños sufridos por alumnos menores cuando

lícita", AA.W., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la


Administración, Bs. As. 2000, p. 72 y SS.
(299) Ver: PERRINO,PABLOE., "La responsabilidad del Estado ocasionada
por el riesgo o vicio de las cosas", en obra colectiva Organización administrativa,
función pzíblica y dominio público, RAP, Bs. As., 2005, p. 503 y SS. y "La respon-
sabilidad por riesgo creado del Estado", obra colectiva Estudios d e derecho a d -
ministrativo X, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, Ediciones Dike,
Mendoza, 2004.
(300) Fallos: 320:2971 y. 327:442. Si bien en Fallos: 3332404 se aplicó el factor
de atribución falta de servicio.
(301) CNCiv., Sala C, 11/5/1993, causa "Muratona, Lidia E. v. Municip. de Bue-
nos Aires'', .JA, 1994-IV-síntesis;CNCiv. y Com. Fed., Sala 3", 2/10/2002, "Moreno,
Ilda Catalina R. v. Hospital General de Infecciones F. J. Muniz y otros sldaños y
perjuicios"; CNCiv. y Com. Fed., Sala 11, causa "D. de P., M. S. y otros c. Banco Hi-
potecario Nacional y otros", sent. del 20/03/1997, La Ley, 1998-E, 758 y DJ, 1999-2,
361; CNCiv., Sala G, "Fernández, Amalia c. Imperium S.A.", sent. del 6/9/04, La Ley
11/01/2005.
(302) CNCiv. y Com. Fed., Sala 111, causa "Pliauzer, Juan P. c. Estado Nacional':
sent. del 17/8/00, JA, 2001-1-275; Cám. Fed. de Apel. de Córdoba, Sala B, "Aracena,
Viviana Noemí", sent. del 21/5/09, La Ley, 2009-E, 416; Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Mendoza, Sala 1, "Benavidez, Mónica Beatriz", sent. del 8/11/12, ]A,
30/01/2013,96, LLGran Cuyo 2013 (marzo), 142 y CNFed. Corit. Adm., Sala 1, causa
"Dagostino Francisco Humberto y otros c. EN - Mo Defensa sldaños y perjuicios"
(Expte. 30.227/2007) sent. del 21/4/15.
r
(303) La Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil condenó al
Estado Nacional en su condición de guardador de la estructura y conservación de
la Catedral de Buenos Aires por los danos ocasionados a u n transeúnte por la caída
de parte de la mampostería del edificio. No se condenó al Arzobispado de Buenos
Aires porque se entendió que se había operado el desplazamiento de la guarda y,
por tanto de la responsabilidad, en virtud de la ley 12.665 que confiere al gobierno
federal la conservación y custodia de los Monumentos, Museos y Paseos o Lugares
Históricos, ontre los que se encuentra el nombrado edificio (art. 4 de la ley citada y
decreto reglamentario 120412142) (Causa "Pérez Garrido de Sánchez Lucca, María
1. c. Arzobispado de Buenos Aires", ED, 168-96).A su vez, la Sala C de la misma cá-
mara condenó a la ex municipalidad de Buenos Aires por los daños sufridos pyr un
automóvil a raíz de la demolición de un inmueble de su propiedad para la construc-
88 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

se encuentren bajo el control de las autoridades educativas(304),los


cuales están expresamente regulados en el art. 1767 del Código Ci-
vil y Comercial(305)que establece: "El titular de un establecimiento
educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos
menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control
de la autoridad escolar. ~a responsabilidad es objetiva y se exime
sólo con la prueba del casofortuito.
El establecimiento educativo debe contratar u n seguro de respon-
sabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en
materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación su-
'\ perior o universitaria"(306).
Ciertamente, la utilización de la falta de servicio en tales casos
puede provocar serios trastornos para las víctimas y limitar irra-
zonablemente la responsabilidad estatal. Ello es así porque cuan-
do se sustenta la responsabilidad en el riesgo creado, la conducta
desplegada por el autor del daño carece de entidad para exone-
rar su eventual deber de responder, lo que en cambio tiene lugar
Cuando el factor de atribución es la falta de servicio. Es que si bien
en la falta de servicio, al igual que en la responsabilidad por ries-

ción de una autopista, como así también y en forma solidaria, a la empresa contra-
tista encarga* de las demoliciones (Causa "Bloomfield, J. A. C. Autopistas Urbanas
S.A. y otros", sent. del 26/04/1983, ED, 104-747).
(304) Conf. CNCiv., Sala D, "Wendling",Arnaldo V. y otro c. Municipalidad de
Buenos Aires y otro", sent. de123/3/05, La Ley Online, Cita online:AR/JUR/193/2005;
CNCiv., Sala H, causa "Córdoba, Daniel Ignacio c. Gobierno de la Ciudad de Bue-
nos Aires y otro", sent. del 6/10/09, La Ley Online, Cita online: AR/JUR/44841/2009;
SCBA, causa "O., E. A. c. Provincia de Buenos Aires", LLBA, 2009 (octubre), 985.
(305) Esta disposición, con algunas modificaciones de redacción, mantiene la
solución que estaba prevista en el art. 1717 del derogado Código Civil, modifica-
do por la ley 24.830, el cual disponía: 2 0 s propietarios de establecimientos educati-
vos privados o estatales serán responsables por los daños causados o sufridos por sus
alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la autoridad educativa, salvo
que probaren el caso fortuito. Los establecimientos educativos deberán contratar u n
seguro de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades jurisdiccionales, dis-
pondrán las medidas para el cumplimiento de la obligación precedente. La presente
ley n o se aplicará a los establecimientos de nivel terciario o universitario" (conf.: BO-
RETTO, MAURICIO, "Responsabilidad de los titulares de establecimientos educati-
vos: presente y futuro", LLGran Cuyo 2015 [marzo], 140).
(306) Ver: PIZARRO, RAMÓND., 'La responsabilidad del propietario de estable-
cimientos educativos en un acertado fallo': LLC, 2010 (mayo), 390.
Art. 30. LEY 26.944 (Lu)
COMENTADA 89

go, no es preciso demostrar la culpa o dolo del agente autor del


la primera no es una responsabilidad de resultados, sino
daño(307),
de medios, de conductas(308),
por lo que no basta demostrar el nexo
causal y el daño para que nazca el deber de sino

(307) La culpa o dolo del funcionario no constituyen elementos determinan-


tes de la responsabilidad estatal por falta de servicio, sino la falta del sistema o del
aparato administrativo (Ver: PERRINO, La responsabilidad de 1aAdministraciÓn por
su actiuidad ilícita, cit.). Por esa se sostiene que la falta de servicio puede ser anó-
nima e impersonal, pues no es preciso individualizar a su autor (LAUBADERE, AN-
DRÉ DE,Traité de Droit AdministratiJ; huitikme édition, Librairie Générale de Droit
y Jurisprudence': Paris, 1980, p. 721), y que se trata de una responsabilidad de base
objetiva, ya que no es necesario indagar en la subjetividad del funcionario para que
aquella se configure (CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, ps. 410
y 450; 5481551 y "Reflexionessobre los factores de atribución en la responsabilidad
del Estado por la actividad de la Administración", La Ley, 2005-D, 1268;TAWIL,GUI-
DO S., La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales
por el mal funcionamiento de la Administración dejusticia, Depalma, Buenos Aires,
1993, p. 109; MATA,ISMAEL, Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de
policía, obra colectiva Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Cien-
cias de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 176; MERTEHIKIAN, EDUARDO, La
responsabilidad pública, Abaco, Buenos Aires, 2001, p. 63 y SS. y BONPLAND, VIVIA-
NA M., "Respon~abilidad extracontractual del Estado (Análisis exegético de las ci-
tas del codificador al artículo 1112 del Código Civil)", La Ley 1987-A, 784 y 786). En
cambio afirman el carácter subjetivo de la responsabilidad por falta: HUTCHINSON,
TOMAS, "Los danos producidos por el Estado", Jus no 36, p. 63 y REIRIZ,MARÍAGRA-
CIELA, "Responsabilidad del Estado" en la obra colectiva El Derecho Administratiuo
hoy, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, p. 226.).
(308) En este sentido escribe Pizarro: "la doctrina de la falta de servicio no es
sino una culpa objetivada, o -lo que es igual- una responsabilidad modelada so-
bre la base de un estándar objetivo de diligencia esperable, para lo cual debe efec-
tuarse una verificación en concreto "que tome en cuenta la naturaleza de la acti-
vidad, los medios que dispone la Administración, el lazo que une a la víctima con
el servicio y el grado de previsibilidad del daño". En nuestro sistema constituye un
factor objetivo de atribución, dada la imposibilidad de imputación de primer grado
postulable en una persona jurídica. Pero en su esencia -y sobre todo en SU diná-
mica económica- funciona como una responsabilidad subjetiva por las razones
antes indicadas. Tanto es así que la prueba de la no culpa o, lo que es igual, de la
ausencia de falta de servicio libera de responsabilidad" (PIZARRO, Responsabilidad
del Estado y de losfuncionarios públicos, cit., T. 1, ps. 3061307).
(309) Esta característica de nuestro régimen de responsabilidad del Estado es
común con lo que acontece en los sistemas francés, italiano y alemán (ver: MIRPUI-
GPELAT, ORIOL, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia u n nue-
vo sistema, Civitas, Madrid, 2002, ps. 1771185y 2581259) y lo distingue del modelo
español en el cual el concepto de lesión y el criterio de la causalidad son los elemen-
tos determinantes para la obligación de indemnizar (REBOLLO, LUISMARTÍN,"Ayer
y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: u n balance yatres
reflexiones", RAP, no 150, p. 317, Madrid, 1999).
90 PABLO ESTEBAN PERRINO Wrt. B0

que es menester acreditar el anormal o irregular comportamiento


estatal, cuya determinación debe realizarse sobre la base de una
apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la
actividad; los medios de que dispone la Administración; el lazo
que une a la víctima con e4 servicio; y el grado de previsibilidad
del dafio" (310).
Por lo demás, la total exclusión de las normas de la legislación
civil en los casos antes indicados generará una suerte de doble es-
tándar en el régimen jurídico, carente de todo sustento lógico.
A nuestro entender, el camino para paliar las dificultades deri-
, vadas de no haber previsto otros factores de atribución más que la
falta de servicio, es la aplicación de las disposiciones pertinentes de
la legislación civil a través de la analogía(311).

3) La noción de falta de servicio en la LlRlE

La falta de servicio constituye una noción que hemos adopta-


do del derecho francés(312),
de contornos imprecisos y susceptibles

(310) Fallos: 32131124 y 330:653.


(311) En igual sentido se expide PARELLADA, CARLOS A., 'Responsabilidad del
Estado por hechos dañosos de sus agentes, cometidos con el arma reglamentaria",
La Ley, 2014-E2 394. Para Cicero, si bien siempre es posible recurrir al Código Civil
por vía analógica, considera que en "los temas que han sido abordados directamen-
te por la LRE -tal como los presupuestos de la responsabilidad- es al menos du-
doso que puedan completarse por medio del recurso a la analogía". (CICERO, NIDIA
IC., "Primeras reflexiones acerca de los presupuestos del deber de resarcir en la Ley
de Responsabilidad del Estado", RDA, 2015-97-35).
(312) En el derecho francés la falta de servicio constituye el centro del sistema
de responsabilidad de la Administración Pública (LAUBADERE, ANDRÉDE, Traité de
Droit Administratij huitikme édition, Librairie Générale de Droit y Jurisprudence",
París, 1980, p. 721 y SEMPÉ,FRANCOISE, "La responsabilidad extracontractual de la
Administración en Francia", en la obra colectiva, Propiedad, expropiación y respon-
sabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Tecnos
y Junta de Andalucía, Madrid, 1995, p. 980; ver: Conseil d'État, "Responsabilité et
socialisation du risque", Rapport public 2005, Études & Publications no 56, p. 225,
http://www.conseil-etat.fr/fr/rapports-et-etudes/-responsabilite-et-socialisation-
du-risque.htm1. Según la explicación tradicional del Consejo de Estado y de la doc-
trina la falta de servicio se produce cuando el servicio no funciona, funciona mal
o funciona atrasado o demasiado tarde (LAUBADERE, ANDRÉDE, Traité de DroitAd-
ministratij huitieme édition, Librairie Genérale de Droit y Jurisprudence" París,
1980, ps. 7211722 y SEMPÉ,FRANCOISE, "La responsabilidad extracontractual de la
Administración en Francia", en la obra colectiva, Propiedad, expropiación y respon-
Arl. 30 . LEY 26.944 ( L U ) COMENTADA 91

de múltiples apreciaciones. Tradicionalmente se ha entendido que


la falta de servicio se configura por el funcionamiento anormal,
defectuoso o incorrecto de la Administración Pública(313) o, como
afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con una con-
ceptualización muy cercana a la de ~ e d e l ( ~por
l ~ )una
, "violación o
anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular"(315) que
puede plasmarse tanto en comportamientos activos, que se tra-
ducen en la emisión de actos de alcance individual o general; en
operaciones materiales de los agentes estatales; como así también
ante la omisión o inactividad administrativa, ya sea esta de índo-
le material o formal(316).
Como lo explicaremos más adelante, este
concepto ha sido ampliado por obra de la jurisprudencia y ahora,
por la regulación efectuada en la LRE.

La recepción en nuestro derecho del factor de atribución falta


de servicio se produjo a partir del famoso pronunciamiento emi-

sabilidad. La garantia indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Tecnos y


Junta de Andalucía, Madrid, 1995, p. 980).
(313) Ver: CASSAGNE, JUAN CARLOS, "La responsabilidad del Estado (balance
y perspectivas)': La Ley, 2009-F, 1026; G A L LBASUALDO,
~ MARTIN,"La falta de ser-
vicio y la falta personal", EDA, 2008-653; MARTINI, JUAN PABLO, "Debate acerca del
carácter objetivo de la responsabilidad del Estado (la experiencia francesa)", RCyS,
no XII, p. 35 y SS. y PERRINO, PABLO E., "LOSfactores de atribución de la responsabi-
lidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita", obra colectiva Responsa-
Silidad del Estado y delfuncionario público, Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 2001, p. 59 y SS.
(314) Según este autor la falta de servicio "consiste en toda falta a las obligacio-
nes del servicio" (VEDEL, GEORGE, Derecho Administrativo, traducción de la 6'1 ed.
Francesa por Juan Rincón Jurado, Aguilar, 1980, p. 303).
(315) Fallos: 321:1124; 330:653, 332:2328; 333:1404 y 1623; 334:376, 1036 y 1821
entre otros. Concorde con ello en más de una ocasión el alto tribunal ha expresado
que "quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en cdndicio-
nes adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de
los danos causados por incumplimiento o su ejecución irregular" (Fallos: 306:2030;
3071942; 313:1465; 315:2865; 316:2136; 318:1800; 320:266 y 1999, 325:1277; 328:4175;
329:1881,3065; 330:563,2748y 331:1690; 334:1036; entre otros).
(316) Conf. CANDA, FABIÁNO., "La responsabilidad del Estado por omisión (es-
tado de situación en la jurisprudencia de la CSJN)", obra colectiva Cuestiones de
responsabilidad del Estado del funcionario público, RAP, Bs. As., 2008, ps. 1491156.
y MELLID,SUSANA MAR~A, "La responsabilidad del Estado Nacional ante el incum-
plimiento de la Administración Pública de su deber de resolver", EDA, 2004-669 y
PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado por la omisión del ejercicid de
sus funciones de vigilancia", La Ley, 2011-E, 715.
92 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

tido por el máximo tribunal federal en la causa "Vade11"(317),


invo-
cando a tal fin el art. 1112 del derogado Código en el cual se

(317) Fallos: 306:2030 y en ED, 114-215 y SS. con nota de CASSAGNE, JUAN
CARLOS, "La responsabilidad exfracontractual del Estado en la jurisprudencia de
la Corte".
(318) La fundamentación de la responsabilidad directa del Estado por los ac-
tos y omisiones de los agentes en el ejercicio de la función pública en el art. 1112 del
Código Civil había sido expuesta con anterioridad al pronunciamiento de la Corte
nacional in re "Vadell" por LINARES, JUANFRANCISCO, en un trabajo publicado en
la revista La Ley titulado: "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcio-
nario público" (La Ley, 153-601),publicado en el año 1974, y por CASSAGNE, JUAN
CARLOS, en dos trabajos publicados en la revista "El Derecho" titulados: "En torno
, al fundamento de la responsabilidad del Estado" (ED, 99-987) y "La responsabili-
dad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo" (ED, 100-
986), publicados en los años 1982y 1983, respectivamente, y, con posterioridad, en
la primera edición del tomo 1 de su obra Derecho Administrativo (Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1983, ps. 2981299). A juicio de estos autores, y contrariamente a la
opinión tradicional de la doctrina (AGUIAR, HENOCH, Hechos y actos jurídicos, t. 11,
p. 68; DIAZDE GUIJARRO, ENRIQUE, "Inaplicabilidad del art. 1112 del Código Civil
a las relaciones entre sí de los funcionarios públicos", JA, 61-531; LLAMBÍAS, JOR-
GE J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1980, t. IV-B,
.p. 113 y ss. y Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, t. 11-B, comen-
tario al art. 1112, p. 449; BOFFIBOGGERO, Tratado de las obligaciones, Astrea, Es.
As., 1985, t. 6, p. 271; BORDA,GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil Argentino.
Obligaciones, 4" ed., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1976, t. 11, p. 486 y SS.;I~EMELMAJER DE
CARLUCCI, A~DA, Código Ciuil y leyes complementarias, comentado, anotado y con-
cordado, dirigido por Augusto C. Belluscio, coordinado por Eduardo A. Zannoni,
comentario al art. 1112, Astrea, Bs. As., 1884, t. 5, ps. 4031421; GUASTAVINO, ELÍAS
P., "~es~ons$bilidad del funcionario y de la Administración"; ED, 116-398; BUSTA-
MANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad ciuil, 8" ed. ampl. y act.,
Astrea, Bs. As., 1993, ps. 472 y cs.; CAZEAUX, PEDRO N. y TRIGOREPRESAS, FÉLIXA.,
Derecho de las obligaciones, 3" ed. aument. y actual., Platense, La Plata, 1996, t. V,
p. 736 y SS. COMPANUCCI DE CASO,RUBÉN II., Manual de obligaciones, Astrea, 1997,
p. 652, y entre 10s administrativistas cabe citar a: BIELSA, Derecho Administratiuo,
6" ed. Bs. As., 1964, t. t. 111, p. 333 y SS.;VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Dere-
cho Adminislrativo, T.E.A., Bs. As., 1951, t. 111, ps. 543 y SS.;MARIENHOFF, MIGUEL
S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 4" ed., Bs. As., 1998, t. 111-B,
p. 387 y SS.;DIEZ,M ~ N U EM., L Derecho Administrativo, Plus ultra, Bs. As., 1971, t.V,
ps. 122 y SS.;FIORINI,BARTOLOMÉ A., Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, 2"
ed., Bs. As., 1976, t. 1, p. 872 y SS.;GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y
obras selectas, Bs.As., FDA, 2014, t. 11, cap. XIX, p. 3 y ss. y VÁZQUEZ, ADOLFO R., Res-
ponsabilidad aquiliana delEstado ysus funcionarios, Ábaco, Bs.As., 1990, ps. 324 y
SS.),Vélez Sarsfield en el art. 1112no reguló la responsabilidad del funcionario, sino
la del Estado. Prueba de ello -afirman- es que en la fuente de este precepto, que
es el comentario de Aubry & Rau al artículo 1384 del Código Civil francés, no existe
una sola palabra sobre la responsabilidad del agente. sino exclusivamente a la del
Estado. Según Linares y Cassagne el codificador utilizó como fuente de la mencio-
nada norma la 4" edición del "Cours de Droi Civil Francais" de AUBRY & RAU,edita-
Art. 3 LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 93

contempla la responsabilidad por '70s hechos y las omisiones de los


funcionarios públicos en el ejercicio de susfunciones, por no cumplir
sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas"(31g).
La noción de falta de servicio que se recoge en la LRE, basada
en la existencia de una actuación estatal irregular (art. 30, inc. d)
-esto es contraria a derecho- se ajusta genéricamente a la de-
sarrollada por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema
nacional antes mencionada.
Sin embargo, su campo de acción es muy amplio porque com-
prende no sólo los comportamientos de la Administración Públi-
ca, sino los de todo órgano del Estado nacional. Así lo entendemos
porque el texto de los artículos loy 30 incisos b) y c) de la LRE en
los cuales se define, respectivamente, su ámbito de aplicación y los
requisitos para la procedencia de la responsabilidad estatal ilegí-
tima, no se circunscribe a las conductas dañosas de órganos que
ejerzan función administrativa, sino del Estado lato sensu. En tal
sentido, en el primero de los preceptos indicados se determina que
las disposiciones de la LRE rigen "la responsabilidad del Estado por
los daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes
o derechos de las personas". A su vez, en el inciso b) del art. 30 se
establece: "Imputabilidad material de la actividad o inactividad a
un órgano estatal" y en el inciso d) del mismo precepto, se califi-
ca como falta de servicio a toda 'áctuación u omisión irregular por
parte del Estado.

do en París en 1871,en el cual en el tomo t. IV, párr. 447, p. 758 se expresa: "El Estado
representado por los diversos ministerios y administraciones o entidades públicas
es, como todo comitente, responsable por los daños causados por sus erqpleados,
agentes o servidores en el ejercicio de sus funciones o de su servicio". Respecto de
la fuente doctrinaria del art. 1112 utilizada por Vélez Sarsfield (ver: BONPLAND, VI-
VIANA M., "Responsabilidad extracontractual del Estado [Análisis exegético de las
citas del codificador al articulo 1112 del Código Civil]", La Ley, 1987-A, 779 y SS. y
GUASTAVINO, ob. cit., ps. 3991401).
(319) Cabe destacar que, no obstante su ubicación en el Código Civil, la nor-
ma referida constituye una disposición de derecho público, en tanto prescribe la
responsabilidad de las personas públicas estatales por el ejercicio irregular de la
función pública (CASSAGNE, JUANCARLOS, "La responsabilidad del Estado [balance
y perspectivas], La Ley, 2009-F, 1026 y PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad de la
Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio:, ED,
185-781).
94 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

4) Ea falta de servicio por omisión

En la parte final del artículo 3 O inciso d) de la LRE, se contempla


la responsabilidad por falta de servicio por inactividad estatal(320) a
través del siguiente texto: "la omisión sólo genera responsabilidad
cuando se verzjica la inobservancia de un deber normativo de actua-
ción expreso y determinado"(321).
Estimamos poco feliz la redacción empleada por el legislador
ya que una interpretación gramatical del artículo podría dar lu-
gar a que se acote irrazonablemente la responsabilidad estatal
por omisión, produciendo un lamentable retroceso en la mate-
ria con relación a los avances de la jurisprudencia(322).
Ello es así
'I

(320) Afirma Canda que la responsabilidad del Estado por omisión presen-
ta un creciente interés dogmático que puede obedecer, entre otras razones, "a la
irrupción en el ámbito de los derechos fundamentales de los derechos económicos,
sociales y culturales, lo cual implicó un cambio en el paradigma de operatividad de
éstos: mientras que los clásicos derechos civiles (particularmente los de libertad
y propiedad) exigían del Estado un mero deber de abstención (un non facere), los
derechos socio económicos y culturales van a exigir conductas estatales positivas
para su disfrute. Con ello se quiere expresar que en apenas u n siglo el paradigma
ha virado desde una pretensión de omisión (que el Estado se abstenga de interferir
en el goce de los derechos civiles) a una prohibición de omisión (que el Estado inter-
veng; activamente a través de prestaciones que garanticen los derechos sociales,
económicos y culturaIes) (CANDA, FABIÁN O., "La responsabilidad del Estado por
omisión en la jurisprudencia reciente de la CSJNy en la ley 26.944 de responsabili-
dad estatal", gev. de Der. Adm. no 97, p. 1).
(321) Advierte Falbo que "La 'omisión' sólo aparece expresamente así denomi-
nada en la ley en el último inciso del art. 30,previsión legal que en su inicio adelanta
que en ése se determinan los requisitos de la 'responsabilidad del Estado por acti-
vidad e inactividad ilegítima'.
De tal forma, la responsabilidad del Estado por omisión, en la mecánica de la
ley, queda regulada como un supuesto de la categoría más amplia de responsabili-
dad del Estado por 'actividad o inactividad ilegítima'. De tal forma, consideramos
que, más allá de la objetable técnica legislativa, lo que el inicio del artículo y en el
inciso b se denomina como 'inactividad' es lo mismo que en el último inciso de ese
mismo artículo se refiere con el término 'omisión"'. (FALBO, AN~BAL J., "La respon-
sabilidad del Estado por omisión en la nueva Ley de Responsabilidad del Estado':
JA, 2014-IV).
(322) La terminología empleada en el artículo 30 inciso d) de la LRE coincide
con la usada por la Corte Suprema en el caso "Mosca" (Fallos: 330:563). De ahí que
una interpretación apegada a la letra de la ley dejaría sin cobertura a los supuestos
en los cuales la omisión deriva del incumplimiento de un deber normativo gene-
ral e indeterminado, lo cual ha sido admitido, si bien con cautela, por el máximo
tribunal de la Nación. En este sentido, explica Canda que con anterioridad al fallo
emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Zacarías" (Fallos,
Art. 30 , LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 95

porque la disposición condiciona la obligación de responder a


las siguientes tres exigencias: a) que el deber estatal omitido esté
impuesto normativamente; b) que aquel sea expreso; c) que sea
determinado.
Con relación a la primera, entendemos que más allá de la
literalidad del texto artículo 30inciso d), la recta interpretación de
la expresión "deber normativo" comprende no sólo los establecidos
por el ordenamiento jurídico positivo (Constitución,tratados, leyes,
reglamentos, etc.) sino tdmbién los que nacen de los principios
generales del derecho(323), los cuales integran, al igual que las
normas, el ordenamiento

321:1121) si el deber estatal incumplido no era específico y concreto la responsabi-


lidad por omisión resultaba improcedente. A partir de dicha causa el alto tribunal
sostiene que no por tratarse de un deber genérico debía desecharse de plano la res-
ponsabilidad del Estado, sino que correspondía analizar cómo dicho deber había
sido cumplido teniendo en consideración: a) la naturaleza de la actividad, b) los
medios de que disponía el servicio, c) el lazo que unía a la víctima con el servicio y
d) el grado de previsibilidad del daño. Similar criterio fue seguido por la Corte en el
pronunciamiento emitido in re "Mosca" (Fallos: 330:563) en el cual se profundizó
el análisis relativo a cuándo procede la responsabilidad estatal por omisión de un
deber genérico, al establecer que éste "debe ser motivo de u n juicio estricto" que se
debe basar en a) "la ponderación de los bienes jurídicos protegidos" y b) "las conse-
cuencias generalizables de la decisión a tomar" (CANDA, FABIÁNO., "La responsabi-
lidad del Estado por omisión (estado de situación en la jurisprudencia de la CSJN)",
en la obra colectiva Cuestiones de responsabilidad del Estado y delfuncionario pú-
blico, Jornadas organizadas por la Facultad de,Derecho de la Universidad Austral,
Ediciones RAP, Buenos Aires, 2008, p. 139y SS.).
(323) Como bien se ha dicho, "el Estado constitucional de Derecho ha termi-
nado con la concepción histórica de la legalidad dominada exclusivamente por la
ley formal" (MuÑoz MACHADO, SANTIAGO, Tratado de derecho administrativo y de-
recho públicogeneral, Iustel, Madrid, 2006, p. 67 y SS.).Al respecto señala Cassagne:
"La teoría del derecho administrativo se encuentra inmersa en un escenario distin-
to al que existía en el siglo anterior. La pretensión de reducir el fenómeno jurídico
exclusivamente a la ley positiva se ha batido en retirada y ya no quedan juriLtas que
la sostengan. Ella ha cedido a raíz del reconocimiento de la prevalencia de los prin-
cipios generales, fundados en principios de la ley natural (la justicia, la equidad y
otros valores de naturaleza eminentemente moral) (vgr. el principio general de la
buena fe). En realidad -como se ha dicho- las nuevas concepciones jurídicas se
concentran más que en la cultura de la ley en la cultura del derecho". (CASSAGNE,
JUAN CARLOS, "Proyección de los principios generales al acto administrativo", La
Ley, 2012-D, 689).
(324) Cwnf. REBOLLO PUIG, MANUEL,"LOSprincipios generales del derecho
(Atrevimiento atribulado sobre su concepto. Funciones e inducción)", en la obra
colectiva Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, SANTAMARÍA PASTOR,
JUAN ALFONSO, director, La Ley, Madrid, 2010, p. 1521.
96 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 3'

La experiencia en la materia y el examen de los fallos de la


Corte Suprema de Justicia de la Nación ponen de relieve que los
principios generales del derecho juegan un papel muy importante
para determinar si una autoridad estatal ha provocado daños por
haber omitido el cumplimjento de un deber. En tal sentido, son
especialmente relevantes en la responsabilidad estatal omisiva los
principios de r a ~ o n a b i l i d a d (y~de
~ ~no
) dañar a otro, cuyo susten-
to en los arts. 28(326)y 19(327)de la Constitución Nacional, respec-
tivamente, ha sido destacado por la Corte Suprema de Justicia en
diversas ocasiones. De tal modo, podría configurarse una falta de
servicio por inacción cuando, en atención a las circunstancias del
caso, no obstante la inexistencia de una norma positiva que pon-
' ga en cabeza de una autoridad pública un deber de conducta, sea
razonablemente esperable e idónea su actuacibn para evitar un
perjuicio (328).
En efecto, como surge de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, para establecer la existencia de una falta
de servicio por omisión, se debe efectuar una valoración en concre-
to -con arreglo al principio de ra~onabilidad(~~~)-, del compor-
tamiento desplegado por la autoridad estatal en el caso teniendo
en consideración los medios disponibles; el grado de previsibilidad
del suceso dañoso; la naturaleza de la actividad incumplida y cir-
cunstancias de tiempo, modo y
d
/

(325) En este sentido ver Fallos: 3332623, en especial elvoto del Dr. Lorenzetti.
(326) Fallos: 322:270 y 3283175.
(327) Fallos: 308:118; 320:1999; 327:3753 y 327:857, entre otros.
(328) Así se ha resuelto que la responsabilidad por omisión existe cuando
quien se abstiene a actuar infringe una obligación jurídica de obrar, éntendién-
dose por tal no sólo la que la ley consagra de modo específico sino la que surge,
inequívocamente del conjunto del ordenamiento jurídico, y que está impuesta por
la razón, el sentido común y por el estado de las costumbres" (CNCiv. y Com., Sala
111, causa "Pereyra, Carlos Horacio c. Estado Nacional - Ministerio del Interior", La
Ley, 2009-B, 484).
(329) Conf. CASSAGNE, Curso de derecho administrativo, cit., t. 1, ps. 4651466;
COMADIRA, JULIO R. y CANDA, FABIÁNO., "Responsabilidad del Estado por omi-
sión (Actos ínter orgánicos y conceptos jurídicos indeterminados en un fallo de la
Cámara Contencioso administrativa)", nota al fallo de la Sala 1 de la CNFed. Cont.
Adm., "Wellcome c. Estado Nacional", sent. del 6/6/95; La Ley, 1996-A, 600; BOTASSI,
CARLOS, "Responsabilidad del Estado por omisión", Documentación Administrati-
va no 269-270, p. 325, INAP, Madrid, 2004.
(330) Fallos: 32131124 y 3303653.
98 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

la insuficiencia de medios(33",10 cual podría generar una suerte de


responsabilidad irrestricta y absoluta del Estado, transformando a
este último en una especie de asegurador de todos los riesgos que
depara la vida en sociedad(337).
En tal sentido, la Corte suprema de Justicia de la Nación respon-
sabilizó al Estado Nacional en un caso en el que un pasajero de un
vuelo de bautismo, realizado en un bote con aptitud de vuelo, sufrió
lesiones en una de sus manos al entrar en contacto con la hélice del
artefacto que carecía de toda medida dl: protección o seguridad.
El alto tribunal estimó que la Prefectura Naval Argentina había in-
currido en una omisión en el ejercicio de sus funciones de policía
, en tanto había incumplido los deberes de seguridad que pesaban
sobre ella. La Corte consideró que estaba plenamente acreditado
que la Prefectura tenía pleno conocimiento de la realización de los
vuelos que se efectuaban con dicho bote, como también que nunca
había realizado ningún tipo de indagación sobre la existencia de la
pertinente habilitación del bote para efectuar tales vuelos. Asimis-
mo, valoró que, tiempo después del incidente, la Prefectura Naval
.había sancionado al propietario del bote(338),imputándole haber in-
cumplido deberes de seguridad, y había dictado directivas orien-
tadas a la reglamentación de la actividad de los botes semirígidos,
una de las cuales disponía "que a los fines de la seguridad, durante
el vuelo, el piloto deberá mantener una separación prudencial de
cualquier grtefacto acuático, horizontal y vertical, a fin de no po-

(336) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que, cuando la ad-


ministración regula las actividades privadas imponiéndoles a las personas que las
llevan a cabo determinados deberes, la extensión hasta la cual ella supervisa y con-
trola el cumplimiento de estos últimos depende, salvo disposición en contrario, de
una variedad de circunstancias, tales como el grado de control practicable, la pre-
visibilidad o regularidad del suceso que se trata de prevenir, el número de agentes
y fondos presupuestarios y las prioridades fijas de manera reglada o discrecional
para la asignación de los medios disponibles (Fallos: 329:2088).
(337) Así ha expresado la Corte Suprema de Justicia "que el deber genérico de
proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce automáticamente en la
existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal que evite cualquier
resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autoriza per se a
presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber indicado.
Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un asegurador
anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la conducta
ilícita de terceros, por quienes no está obligado a responder (Fallos: 329:2088).
(338) Fallos: 327:2722.
i

Art. 30 LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 99

ner en riesgo la integridad física a terceros", lo cual trasuntaba un


tardío reconocimiento de los riesgos de la navegación del artefacto.
Del mismo modo, en otra causa(339), el máximo tribunal de la
Kepública consideró que el Estado Nacional era responsable por
la muerte de un menor que formaba parte de un contingente de
alumnos que estaba efectuando un viaje de fin del curso del ciclo
escolar primario y que se había ahogado en un lago artificial, de
propiedad y sujeto a control estatal, ubicado dentro del Comple-
jo Hotelero Chapadmalal. Para así decidir, la Corte sostuvo que el
Estado Nacional había incumplido el deber de informar los peli-
gros que presentaba el lugar y también el deber de seguridad que
lo obligaba a adoptar todas las medidas necesarias para evitar los
eventuales danos que podían derivarse de los riesgos propios de
dicho sitio, en el cual no había ninguna clase de advertencia sobre
las profundidad del lago ni sobre los peligros que podía ocasionar
SU USO.

En cambio, en otros dos casos en los que se había demanda-


do el pago de una indemnización con fundamento en la omisión
o deficiente prestación de las funciones estatales de policía de se-
g~ridad(~~O) y policía sanitaria(341),respectivamente, el máximo
tribunal, después de destacar que el deber de seguridad cuyo in-

(339) Fallos: 333:1623. Ver comentario a la sentencia de VINCENTI,ROGELIO W.,


"Responsabilidad del Estado por omisión. Aspectos procesales y principios rectores
l a r a su resolución judicial", SJA4/5/2011.
(340) Fallos: 330:653. Los hechos del caso fueron los siguientes: una persona
que se encontraba en la vía pública, en las inmediaciones de un estadio de fútbol
donde se disputaba un partido profesional, es alcanzado en el rostro por u n ele-
mento contundente arrojado por simpatizantes de un club de futbol. Como con-
secuencia de ello, promovió una acción de danos y perjuicios contra el club donde
se había realizado el evento y la Asociación de Fútbol Argentino, en su carácter de
organizadores y beneficiarios de aquél, y la Provincia de Buenos Aires, a 1á que le
imputó la defectuosa prestación del servicio de seguridad a cargo de la Policía local.
La Corte admitió la demanda con relación al club y la asociación codemandadas.
En cambio, la rechazó respecto de la Provincia de Buenos Aires.
(341) Fallos: 332:2328. En el caso se demandó al Estado Nacional por el falleci-
miento de una persona debido al consumo de un producto medicinal (propoleo) en
mal estado, con sustento en el incumplimiento del Ministerio de Salud del deber de
controlar todo lo concerniente a la importación, exportación, producción, elabora-
ción, fraccionamiento, comercialización y depósito de drogas, productos químicos,
reactivos, formas farmacéuticas, medicamentos, elementos de diagnóstico y todo
otro producto de uso y aplicación en la medicina humana, así como sobre las perso-
il
nas de existencia visible o ideal que intervengan en dichas actividades.
100 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 3.

cumplimiento se reprochaba, no estaba definido de modo expreso


y determinado, fue enfático al expresar que ese deber "no se iden-
tifica con una garantía absoluta de que los ciudadanos no sufran
perjuicio alguno derivado de la acción de terceros". Ello es asípues-
to que "sería irrazonable que el Esrado sea obligado a que ningún
habitante sufra daños de ningún tipo, porque ello requeriría una
previsión extrema que sería no sólo insoportablemente costosa
para la comunidad, sino que haría que se lesionaran severamen-
te las libertades de los mismos ciudadanos a proteger': agregando
que no puede afirmarse "que exista un deber de evitar todo daño,
sino en la medida de una protección compatible con la tutela de las
libertades y la disposición de medios razonables".
'b
En la misma línea que los precedentes anteriores, se inscribe el
pronunciamiento emitido por el alto tribunal en las causa "C. de
P., V. S. L. c. ANSeS'1(342)
en la cual se demandó una indemnización
por no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias para
evitar el homicidio de quien se desempeñaba como Gerente de In-
vestigaciones Especiales en la sede de la ANSeS en la ciudad de Mar
del Plata, por el esposo de una funcionaria de dicha entidad que era
'objeto de una investigación por presuntos hechos de corrupción.
La Corte consideró que no se ha acreditado una falta de servicio ca-
paz de comprometer la responsabilidad del Estado Nacional. Para
así resolver, sostuvo que la participación de la víctima en investi-
gaciones anteriores de similar tenor llevadas a cabo en otras sedes
de la ANSeS y la existencia -no controvertida- de una instruc-
ción o recomendación en el sentido de que quienes intervenían en
aquéllas debían tomar ciertas precauciones, unido al hecho de que
el organismo demandado funcionaba como una oficina pública de
acceso irrestricto, le permitían afirmar que conforme a un obrar
prudente y con el pleno conocimiento de las cosas (art. 902 del Cód.
Civil), quien llevaba adelante esta peculiar tarea debía evaluar, y de
ser necesario, solicitar las medidas adicionales de seguridad que
estimara pertinentes (vgr. contar con una custodia personal, o con
la presencia policial en el acceso a su despacho). Con base en ello,
concluyó: "no existe en el caso de autos una omisión por parte del
demandado al deber de seguridad; antes bien, como se manifestó,
la víctima no había solicitado una custodia policial adicional que
hubiera generado un deber jurídico determinado a cargo del Esta-

(342) La Ley, 7/11/13, RCyS, 2013-XII, 120 y ED, 31/03/2014.


Art. 30 . LEY 26.944 (Lu)
COMENTADA 101

do Nacional basado en una obligación preexistente. Tal como sur-


ge de la doctrina recordada ut supra cuando la responsabilidad del
Estado se funda en mandatos jurídicos indeterminados, debe ser
motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bie-
nes jurídicos protegidos y en las consecuencias generalizables de la
decisión a tomar (conf.doctrina del precedente 'Mosca' ya citado)".
A su vez, con relación al segundo recaudo previsto en el artícu-
lo 3, inc. d) de la LRE, nos parece desacertado que se exija para la
configuración de la falta de servicio que el deber incumplido sea
"expreso"(343).Ello, porque los deberes de actuación de una autori-
dad estatal pueden tener su fuente en la regla de la especialidad
de la competencia de los órganos y sujetos administrativos(344), en
virtud de la cual su ámbito de actuación no es sólo el explícitamen-
te previsto en las normas, sino también el que se deduce, implíci-
tamente, de los fines que aquellas atribuyen a la Administración o
que derivan de su objeto i n s t i t ~ c i o n a l ( ~ ~ ~ ) .
En este sentido, Paillet -refiriéndose al derecho francés- ex-
plica que como "no es siempre posible inferir de los textos legales
el comportamiento que habría debido adoptar la Administración
en una situación concreta (...) el juez debe a menudo ceñirse a las
misiones que se imparten a las personas públicas a través de tal
actividad, y esto en referencia a lo que es su objeto". Más adelante
expresa que también "el juez puede tomar en cuenta el fin asignado
a la actividad en cuestión"(346).
En lo que respecta al tercer requisito previsto por el legislador
para la procedencia de la responsabilidad estatal por omisión (que
el deber omitido sea "determinado"), estimamos que debe vedarse
una interpretación literal de aquél porque de lo contrario, en claro
apartamiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, se marginarían del ámbito de la responsabilidad esta-

(343) Conf. COVIELLO, PEDRO J. J., "LOSjueces frente a la Ley de Responsabili-


dad del Estado", ED, 259-903.
(344) Ver: CANDA,"La responsabilidad del Estado por omisión (estado de
situación en la jurisprudencia de la CSJN)",cit., ps. 1491150.
(345) CASSAGNE, Curso de Derecho administrativo, cit., t. I, p. 209.
(346) PATLLET, MICHEL, La responsabilidad administrativa, Jesús María Carri-
llo Ballesteros, trad., Universidad Externado de Colombia, impreso en Argenba,
2001, ps. 1631164.
102 PABLO ESTEBAN PERRl N O Art. 3 O

tal, los supuestos de daños provocados por la inacción efectuada en


el ejercicio de potestades administrativas de naturaleza discrecio-
nal o por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados(347),
lo cual, claro está, es inadmisible.
Al respecto, cabe advertir que los deberes que el ordenamiento
jurídico pone en cabeza del Estado y en particular, de las autori-
dades que ejercen funciones administrativas, suelen tener un dis-
tinto alcance y determinación, pues, como lo ha advertido la Corte
Suprema a partir del famoso caso mientras que en al-
gunos casos son genéricos y difusos, en otros son precisos y deter-
minados.
4 Como se desprende de los fallos del máximo tribunal, la dife-
rente formha con que pueden ser establecidos los deberes de actua-
ción, cuyo incumplimiento puede lesionar derechos o intereses
jurídicamente protegidos, tiene importancia no para descartar en
forma absoluta que haya responsabilidad cuando se viola un de-
ber indeterminado -como se deriva del artículo 30 inciso d) de la
LRE-, sino porque cuando se imputa la inacción de mandatos in-
determinados es preciso que se efectúe "un juicio estricto y basado
en la ponderación de los bienes jurádicos protegidos y las conse-
cuencias generalizables de la decisión a tomar" (349).
Así, la Corte Suprema ha expresado que en el ámbito de la in-
actividad estatal debe distinguirse entre "los casos de omisiones
a mandato3 expresos y determinados en una regla de derecho (...)
de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cum-
plir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo gene-

(347) Para Canda "la ley de responsabilidad estatal exige el incumplimiento


de deberes "determinados" y no el incumplimiento de deberes "reglados" para que
proceda la responsabilidad por omisión, lo que brinda margen para sostener que no
necesariamente deberá tratarse del incumplimiento de competencias que admitan
una única solución justa posible (regladas) para que proceda esta responsabilidad".
(CANDA, FABIÁNO., "La responsabilidad del Estado por omisión en la jurispruden-
cia reciente de la CSJN y en la ley 26.944 de responsabilidad estatal", Rev. de Der.
Adm. No 97, p. 1).
(348) Fallos: 330:563. Ver CANDA, FABIÁNO., "Responsabilidad del Estado por
omisión ante el incumplimiento de deberes genéricos: requisitos para su proceden-
cia en el caso 'Mosca' de la CSJN",Rev. Der. Adm. Austral no 1,p. 339 y SS. y PERRINO,
PABLO E., "La responsabilidad del Estado por la omisión en el ejercicio de sus fun-
ciones de vigilancia", La Ley, 2011-E, 715.
(349) Fallos: 330:653 y 332:2328.
Art. 30 . LEY 26.944 ( L u ) COMENTADA 103

ral e indeterminado como prop6sitos a logras en la mejor medida


posible" (350).
A nuestro entender, aunque el alto tribunal no lo mencione ex-
plícitamente, el distingo que efectúia en sus fallos acerca del con-
tenido y alcance de los deberes estatales y la forma en que debe
ser apreciado su cumplimiento, se conecta con la clásica distinción
entre potestades regladas y discrecionales(351).
Evidentemente,los mandatos expresos y determinados son, bá-
sicamente, el prodiicto de una potestad reglada, supuesto en el cual
el ordenamiento jurídico fija de modo integral todas las condicio-
nes para su ejercicio, por lo que en su empleo, la actividad de la
Administración se reduce a la constatación del supuesto de hecho
normativamente definido(35"). 611 canibio, los rnandaios indetermi-
nados bien pueden tener su origen en una potestad discrecional,
en cuyo caso el ordenamiento jurídico confiere al órgano adminis-
trativo "un margen de maniobra" para elegir una solución entre
varias alternativas igualmente justas(353),
como también traducir la
existencia de conceptos jurídicos los que, en su

(350) Fallos: 330553 y 332:2328.


(351) Ver: PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad del Estado por la omisión
del ejercicio de sus funciones de vigilancia", La Ley, 2011-E, 715.
(352) Conf. GARCÍA DE ENTERR~A y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administra-
tzlio, 10a ed., Civitas, Madrid, t. 1, p. 453; CASSAGNE, JUANCARLOS, El principio de
legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons,
Bs. As., 2009, p. 185.
(353) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "La discrecionalidad administrativa", La Ley,
2008-E, 1056 y El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad
administrativa, Marcial Pons, Bs. As., 2009, p. 193; conf. SAINZMORENO, FERNAN-
DO,Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Civitas,
Madrid, 1976, p. 304; SESIN,DOMINGO J., Administración Pública. Actividad reglada,
discrecioizal y ticnica. Nuevos mecanismos de control judicial, 2" ed., LexisNexis-
Depalma, Bs. As., 2004, p. 133
(354) Para u n relevante sector de la doctrina los conceptos jurídicos indeter-
minados admiten una única solución justa (ver: GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁN-.
DEZ, Curso de derecho administrativo, cit., t. 1, p. 457 y SS. y CASSAGNE, JUAN CARLOS,
El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa,
cit., p. 185). Otros autores consideran que el margen de apreciación que surge de
la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad no
se diferencian cualitativamente (BACIGALUPO, MARIANO, La discrecionalidad ad-
ministrativa [estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su
atribución], Marcial Pons, Madrid, 1997, ps. 2041205; DESDENTADO DAROCA, EVA,
Discrecionalidad administrativa y planeamiento urbano, 2" ed., Aranzadi, Navarra,
104 PABLO ESTEBAN PERRINO A¡%. 3 O

zona de incertidumbre o halo conceptual, generan un cierto marco


de apreciación a favor de la ~drninistración(~").
Más allá de las diferencias que median entre la discreciona-
lidad y los conceptos jurídicos indeterminados y de las diversas
opiniones al respecto -cuyo abordaje escapa a este análisis-, lo
relevante para el tema objeto de nuestro estudio es que en ambos
casos la Administración cuenta con un ámbito de apreciación (que,
obviamente, no está fuera del control que se verifica en
situaciones tales como aquellas en las que el legislador se limita a
regular fines y objetivos para cuya consecución habilita a la Admi-
nistración a buscar la solución más idónea, o cuando la apodera
, para llevar a cabo ciertas actuaciones o adoptar determinadas de-
cisiones, pero sin definir en concreto (o haciéndolo parcialmente)
los criterios que han de guiar dicha
Parece innecesario destacar, por su obviedad, que, mientras
que la determinación de si una autoridad administrativa incum-
plió un mandato expreso y determinado puede resultar una tarea
muy sencilla para los jueces, ya que basta confrontar la conduc-
ta desplegada con la que fue predeterminada normativamente,
no suele ocurrir lo mismo cuando se atribuye la violación de un
mandato-indeterminado producto de una potestad discrecional,
en cuyo marco, en algunos casos, no actuar puede ser una de las
distintas decisiones válidas que en uso de su potestad discrecional
la Administración puede adoptar(358).
Una situación análoga también puede acontecer frente a con-
ceptos jurídicos indeterminados en los cuales, apesar de que como
regla general no admiten más que una solución justa, en su halo

1999, p. 124 y SS.;SESIN,Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y


técnica. Nuevos mecanismos de control judicial, cit., p. 184 y SS.;LUQUI,ROBERTO
ENRIQUE,Revisión judicial de la actividad administrativa, Astrea, Bs. As., 2005, t. 1,
ps. 210/215 y HUTCHINSON, TOMÁS,Derecho procesal administrativo, Rubinzal-Cul-
zoili, Santa Fe, 2009, t. 1,p. 316).
(355) GARCÍADE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de derecho administrativo, cit.,
t. 1, ps. 460/462.
(356) CASSAGNE, El prirzcipio de legalidad y el controljudicial de la discreciona-
lidad administrativa, cit. ps. 215/216.
(357) Ver DESDENTADO DAROCA,EVA, Discrecionalidad administrativa y pla-
neamiento urbano, cit., p. 86 y SS.
(358) CHAPUS,RENÉ,Droit administratifgénéral, llaed., Montchrestien, París,
1997, p. 950.
Al?. 30 LEY 26 944 (LRE) COMENTADA 1OS

conceptual puede darse la posibilidad de elegir entre varias solu-


ciones justas(359).
En definitiva, estimamos que el inc. d) del artículo 3 de la LRE
debe ser adecuadamente interpretad^(^"), para lo cual pueden ser
de gran utilidad los criterios sentados por la Corte Suprema de Jus-
ticia, ya que una aplicación mecánica del mencionado precepto y
apegado a su lireralidad es susceptible de provocar situaciones de
injusticia reñidas con diversos preceptos constitucionales.
Como en todos los temas que conciernen al derecho adminis-
trativo, también en el de la responsabilidad estatal por omisión,
es imprescindible buscar soluciones justas y equilibradas. Son tan
perniciosos los criterios que acarrean la impunidad para el Estado
que ha infringido las obligaciones que e1 ordenamiento jurídico ha
puesto a su cargo, como también los que conducen a la sobrepro-
tección de los particulares y convierten a la responsabilidad estatal
en una suerte de paraguas contra todos los males que puede depa-
rar la vida en sociedad(361).

(359) CASSAGNE, El principio de legalidad y el corztroljudicial de la discreciona-


lidad administrativa, cit., p. 185.
(360) Al respecto sostiene Canda: "la exigencia de que se trate de un deber nor-
mativo y expreso se supera, en nuestro parecer, con la existencia de un deber gené-
rico de algún modo contemplado en la norma. Comúnmente dicho deber se extrae-
rá de las competencias establecidas en la ley o el reglamento de creación del ente u
órgano al que se imputa la omisión. Lo más complejo será acreditar que la omisión
que se endilga incumple un deber 'determinado: si se entiende por tal a un 'de-
ber específico', pues la mayoría de las veces la normas atributivas de competencia
evitan -sabiamente- caer en el casuismo y, asumiendo que resulta sumamente
difícil (cuando no inconveniente para la realización del interés público) pretender
agotar mediante 'descripciones' el universo de conductas posibles de los órganos
administrativos, se contentan con postularlas de modo más o menos genérico, sin
ingresar en mayores determinaciones o especificidades. r
Resultaría paradoja1 que esta modalidad genérica de atribución de la compe-
tencia, que en buena medida se justifica en la mejor realización del bien común,
pueda luego derivar en una prohibición absoluta de reconocimiento de la respon-
sabilidad estatal justamente por razón del carácter 'abierto' de la norma atributiva
y sin dar espacio para el análisis de las circunstancias en las que se sucede la omi-
sión, de las conductas in concreto de la víctima y del omitente o para la valoración
de la entidad de los derechos en juego" (CANDA, FABIANO., "Responsabilidad por
omisión en la ley 26.944. El requisito del incumplimiento de un deber estatal nor-
mativo expreso v determinado. Una lectura desde el fallo de la CS 'C. de P.'", EDA
del 3014115).
(361) BOTASSI, CARLOS A., "Responsabilidad del Estado por omisión", DOCU-~
mentación Administrativa, no 269-270, p. 339, INAP, Madrid, 2004. Es que, comd
106 PABLO ESTEBAN PERRLNO Art. 30

5) La fdta de servicio y la responsabilidad del Podes Judicial


en e1 ejercicio de Ia fbanción jurisdiccional
Como ya se ha explicado, las disposiciones de la LRE se aplican
a los daños derivados de la actuación de los órganos integrantes del
Poder Judicial de la Nacibn no sólo cuando ejercitan funciones ad-
ministrativas, sino también cuando obran ejecutando su función
propia y específica como es la jurisdiccional. Así se desprende de
los arts. loy 30 incisos b) y c) en los cuales, respectivamente, se de-
fine el ámbito de aplicación de la de la LRE, se regulan los requisi-
tos para la procedencia de la responsabilidad estatal ilegítima sin
hacer ninguna referencia al ejercicio de función adminis.trativa.
Además, en el último párrafo del art. 5 -única norma en la que se
I
menciona a la responsabilidad ocasionada por la labor de los ór-
ganos que componen el Poder Judicial- se preclsa que 20s daños
causados POP. la actiuidad judicial legítima del Estado no generan
derecho a indemnización".
Pero si bien los casos de daños provocados por la labor del Po-
der Judicial en el ejercicio de la función jurisdiccional están sujetos
a las normas de la LRE, en dicho cuerpo normativo no se han regu-
lado ninguno de los supuestos de responsabilidad estatal propios
de la actividad jurisdiccional reconocidos en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el ocasionado por
error judicial, y por el denominado(362) anormal funcionamiento de
la admiqistración de justicia(363).

afirmaba Comadira: "La atribución de responsabilidad al Estado no puede ser tanta


como para agotarlo o inhibir10 en la gestión del interés público, ni tan poca como
para expoliar al particular bajo la apariencia de dicho interés" (COMADIRA, JULIO
RODOLFO, "La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima. Su ne-
cesario encuadre en el derecho público", RAP No 326, p. 559).
(362) La terminología empleada proviene del art. 121 de la Constitución espa-
ñola, el cual dispone: "Los daños causados por error judicial, así como los que sean
consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán
derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la Ley: Con razón se
ha advertido en España que, en rigor, el error judicial también supone una anor-
malidad, por lo que es una especie del género funcionamiento anormal (GONZÁLBZ
PBREZ,JESÚS,Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, 4" ed.,
'Ihomson Civitas, Madrid, 2006, p. 149).
(363) TAWIL,GUIDOSANTIAGO, La responsabilidad del Estado y de los magis-
trados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de
lajusticia, 2 a ed., Depalma, Bs. As., 1993, ps. 52 y SS.;REJTMAN
FARAH, MARIO,"Res-
ponsabilidad del Estado por omisión judicial. Una tendencia que se expande", La
6 Art. 3 O LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 107
I
Cabe destacar que la denominación "funcionainiento anormal
de la administración de justicia" ha sido empleada por la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en varios pronunciamientos en los
que consideró que lo que se imputaba al Estado como causa ge-
neradora del daño, era el funcionamiento anormal del servicio de
justicia a su cargo y que no se había puesto en tela de juicio una
decisión jurisdiccional -a la que se repute ilegítima-, razón por
la cual la situación no debía encuadrarse en el marco de la doctrina
elaborada por ese tribunal. en materia de error judicial, sino que
debía resolverse a la luz de los principios generales establecidos
para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado
por actividad i l í ~ i t a ( ~ ~ * ) .
Ante Ia ausencia de previsiones al respecto, y debido a que en
los dos casos mencionados media una actuación estatal contraria
a derecho, cabe aplicar el régimen de la falta de servicio reglado
en el art. 3, inc. d) de la LRE, el cual constituye el único factor de
atribución de responsabilidad estatal ilegítima legislado. Por lo de-
más, el concepto de falta de servicio que alberga la norma de cita
es sumamente amplio ya que consiste "en una actuación u omisión
irregular de parte del Estado", por lo que es susceptible de com-
prender los supuestos de danos emanados de un decisión judicial
errónea y del anormal funcionamiento de la administración de
justicia.
Sin embargo, es preciso efectuar algunas precisiones al respec-
to puesto que del examen de la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación se advierte un distinto tratamiento según
cuál sea el origen del perjuicio. Sólo los casos de defectos o irregu-
laridades del trámite procesal, comprendidos dentro del vago con-
cepto de anormal funcionamiento de la administración de justicia,
han sido considerados faltas de servicio(365).En cambio, a la respon-

Ley, 1996-D, 79 y GALLIBASOALDO, MARTÍN, Responsabilidad del Estado por su acti-


vidad judicial, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 58.
(364) Fallos: 334:1302 y causas "Poggio, Oscar Roberto c. EN - M0 de Justicia y
Derechos Humanos s/daños y perjuicios", La Ley 2012-A, 150 y "Riziltow, Mauricio
c. EN - MOde Justicia y DDHH s/daños y perjuicios': La Ley, 2012-A, 452.
(365) VILLARRUEL, M A R ~ SUSANA,
A "Responsabilidad del Estado por falta de
servicio del órgano judicial (Breve comentario al caso 'K., A. O. y otro c. Estado Ng-
cional')", EDA, 2014-79 y CAPUTI,CLAUDIA, "Tendencias actuales en materia de res-
108 PABLO ESTEBAN PERR~NO Art. 3 O

sabilidad por error judicial(366)se la ha rodeado de un conjunto de


exigencias que dificultan sobremanera su procedencia y le otorgan
un perfil propio(3fi7).
Ello es así, porque que en tales casos -a dife-
rencia de lo que ocurre en los supuestos antes mencionados- se
erige como requisito imprescindible para que surja el deber de re-
parar que la decisión judicial productora del perjuicio sea declara-
da ilegítima y dejada sin efecto(368).

ponsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el
caso 'Amiano')", La Ley, 2000-C, 750.
(366) Para Galli Basoaldo el error judicial y el funcionamiento anormal o irre-
) gular del servicio de justicia constituyen distintos títulos de imputación, los cuales
tienen un regimen juridico propio y diferenciado. A su entender, sólo el primero se
identifica con el factor falta de servicio (GALLIBASOALDO, MART~N, Responsabili-
dad del Estado por su actividadjudicial, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 86). En igual
sentido Correa afirma: "existe una clara diferencia entre la falta de servicio y el
error judicial como factores de atribución de responsabilidad estatal por su activi-
dad jurisdiccional. Es que no puede soslayarse que estamos en presencia de dos fi-
guras distintas que proceden aiite supuestos disímiles". Seguidamente explica: "la
responsabilidad iiz iudicando reconoce su génesis a partir de la actuación judicial
-irregular en sentido estricto, es decir, frente a sentencias o autos interlocutorios
en los cuales el magistrado interpreta equivocadamente el derecho (error de de-
recho) o efectúa un errada apreciación de las circunstancias fácticas (error de he-
cho]. Mientras que la responsabilidad in procedendo, en cambio, incluye supues-
tos diversos y cuyas características son distintas, pero que permiten reconocerse a
partir de u n ejercicio irregular del sistema judicial no sólo referido a magistrados
sino de todo3 los integrantes del Poder Judicial como los auxiliares y empleados"
(CORREA, JOSÉLUIS, "Dilación indebida de los procedimientos penales", La Ley,
2012-B, 122).
(367) CAPUTI,CLAUDIA, "La responsabilidad del Estado en la Argentina. Una
reseña panorámica de sus principales cuestiones en la actualidad, Rev. de Der.
Pco. No 117, p. 7, enero-marzo 2009, Caracas, Venezuela.
(368) Fallos: 311:1007; 318:1990; 321:1712. Mosset Iturraspe criticando dicho
recaudo escribe: "Es indudable que la admisión del error judicial y de su conse-
cuencia, el resarcimiento por el magistrado equivocado o por el Estado, ha debido
sortear obstáculos muy firmes, opuestos por una visión harto tradicional del que-
hacer judicial, empeñada en su defensa, en la creación de escudos protectores. Bas-
ta recordar que aún discutimos si para 'demandar a un juez' es previo un juicio
político o, al menos, un juicio de desafuero, lo cual ha significado u n escollo casi in-
salvable; y también, como surge de la sentencia de la Corte Suprema -voto en mi-
noría- si es preciso un prejuicio o juicio previo, para debatir en él la 'ilegitimidad'
de la decisión calificada como errónea; olvidando los logros o avances de la doctri-
na, tanto nacional como extranjera, acerca de la visión actual de la cosa juzgada y,
en especial, que el reclamo de una indemnización con base en el error no encierra
su desconocimiento" (MOSSET ITURRASPE, JORGE, #Daño injusto por prolongación
indebida de la prisión preventiva (Discrepancia con el voto de la minoría de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación)", JA, 2000-111-253).
i
1i Art. 3° LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 109

/ (i) Responsabilidad por errorjudicial


Existe error judicial cuando un magistrado dicta un pronun-
ciamiento en el proceso "que resulta objetivamente contradicto-
rio con los hechos de la causa o con el derecho y la equidad, des-
viando la solución del resultado justo al que naturalmente debió
llegar"(369)
O cuando en la decisión judicial se "incurre en un resul-
tado equivocado, no ajustado a la ley, sea por no aplicar correcta-
mente el derecho, o por establecerse hechos que no se correspon-
den con la realidad; también se considera configurado aquel error
cuando por dolo, negligencia o equivocado conocimiento o apre-
ciación de los hechos, aquella resolución judicial no se ajusta a la
verdad, y resulta jurídicamente inadecuada"(370). Asimismo, y en
un sentido análogo, se ha dicho que "la ilegitimidad que da lugar,
en su sentido propio, al llamado 'error judicial', aparece cuando el
acto judicial dictado por el magistrado en ejercicio de su potestad
juzgadora, resulta objetivamente contrario a los hechos compro-
bados en la causa, al derecho y a la equidad; o, si se quiere, cuando
entre la confrontación de la solución dada y la que correspondía
de acuerdo a la apreciación de la prueba y la ponderación de las
normas especialmente aplicables, resulta evidente, manifiesto
e inopinable, la existencia de la equivocación productora de un
daño cierto" (371).
Va de suyo que en estos supuestos, por tratarse de una responsa-
bilidad objetiva (art. lo,apart. 20 de la LRE) no es necesario para que
exista error judicial la culpa o dolo en el obrar del n l a g i s t r a d ~ ( ~ ~ ~ ) .
De las conceptualizaciones citadas y de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, se desprende que el yerro
judicial puede consistir en una equivocada apreciación de los he-
chos (error de hecho) o en una desacertada interpretación y aplica-
r

(369) BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, 'Responsabilidad del Estado por 'error ju-
dicial' (El auto de prisión preventiva y la absolución)", La Ley, 1996-B, 311.
(370) CAPUTI,CLAUDIA, "Tendencias actuales en materia de responsabilidad
del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso 'Amia-
no')'', La Ley, 2000-C, 750.
(371) Fallos: 321:1712, voto del juezvázquez.
(372) Conf. TAWIL,La responsabilidad del Estado y de los magistrados y fun-
cionariosjudiciales por el mal funcionamiento de la Administración dejusticia, cit.,
p. 61 y HITTERS, JTJAN MANUEL, "Responsabilidad del estado por error judicial", La,
Ley, 2003-F, 1070.
110 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 3'

ción del ordenamiento jurídico vigente (error de derecho)(373) que


pueden suscitarse en cualquier tipo de litigio(374),no sólo en los pe-
nales en los cuales el derecho de la víctima a ser resarcido tiene un
especial reconocimiento normativo(375) en tratados internacionales
de protección derechos hvrnanos -que en nuestro derecho tienen
jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Const. Nac.)- como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y la Con-
vención Americana sobre Derechos Humanos(377) y el Código Pro-
cesal

(373) Conf. Fallos: 330:2112; 332:552; TAWIL,La responsabilidad del Estado y de


los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento d e la Adminis-
tración de justicia, cit., p. 57 y BARRAZA, JAVIER INDALECIO, Responsabilidad extra-
contractual del Estado, La Ley, Bs. As., 2003, p. 133.
(374) Conf. Fallos: 319:2527 y 323:750. Al respecto se ha señalado "quelo con-
cerniente a la responsabilidad del Estado por sus actos judiciales ofrece un matiz
y una perspectiva totalmente distintos si se considera el proceso 'penal' o el pro-
ceso 'civil'. La eventual responsabilidad del Estado en el fuero 'civil' o 'comer-
cial' aparece muy atenuada, pues en él el Estado actúa como 'tercero' que dirime
una contienda patrimonial entre partes, siendo éstas quienes llevan el control
del proceso a través del ejercicio de sus respectivas acciones y excepciones; en
cambio, en el fuero 'penal' el control del proceso está a cargo del 'Estado' y no del
imputado: de ahí que la responsabilidad estatal tenga mayor asidero respecto a
la actuación del mismo en el ámbito penal". (CASARINI, LUISE., "La responsabili-
dad del Estado por actos jurisdiccionales cautelares [prisión preventiva]", La Ley,
2014-D, 269).
(375) La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 13, inc. 10)
y numerosas constituciones provinciales reconocen expresamente la responsabi-
lidad del Estado por error judicial. Así lo hacen: Chaco (art. 24), Córdoba (art. 42,
párrafo 20), Chubut (art. 60), Formosa (art. 22), lujuy (art. 29, inc. ll), La Pampa
(art. 12), Misiones (art. 27), Neuquén (art. 71), Río Negro art. 19), Salta (art. 5), Santa
Cruz (art. 29)) Santa Fe (art. 9, párrafo 60),Tierra del Fuego (art. 40).
(376) El artículo 14, inc. 6 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políti-
cos determina: T u a n d o una sentencia condenatoriafirme haya sido ulteriormente
revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto
u n hecho plenamente probatorio de la comisión de u n errorjudicial, la persona que
haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, con-
forme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputawle en todo o en parte el n o
haberse revelado oportunamente el hecho desconocido". A su vez, en el artículo 90,
inc. 5 se contempla el derecho "a obtener reparación" de "toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa".
(377) El artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
dispone: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso d e
haber sido condenada en sentencia firme por errorjudicial".
(378) El artículo 347 del Código Procesal Penal de la Nación, aprobado por la
ley 27.063 establece: "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la
ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por errorjudicial.
Art. 30 ' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 111

Para dar lugar al resarcimiento estatal, el error debe ser patente,


e inexcusable(380) o, coino ha expresado el máximo tribu-
nal de la República, la decisión judicial debe ser "manifiestamente
irregular"(381).
Por eso, reiteradamente, ha resuelto que la sola anu-
lación o revocación de una sentencia es condición necesaria pero
no suficiente para responsabilizar al Estado por un acto dictado en
ejercicio de su función jurisdiccional(382) "pues la reparación sólo
procede cuando resulta manifiesta la materialidad de la equivoca-
ción, lo que presupone un resultado erróneo, no ajustado a la ley(383)
y que "sólo cabe considerar como error judicial a aquel que ha sido
provocado de modo irreparable por una decisión de los órganos de
la administración de la justicia, cuyas consecuencias perjudiciales
no han logrado hacerse cesar por efecto de los medios procesales
ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento. Su existen-
cia debe ser declarada por un nuevo pronunciamiento judicial re-
caído en los casos en que resulta posible intentar válidamente la re-
visión de sentencia y mediante el cual se determinen la naturaleza
y gravedad del yerro" (384).

En caso de ser obligado a reparar, el Estado repetirá contra algún otro obligado.
Serán solidariamente responsables quienes hayan contribuido dolosamente o
por culpa grave al error judicial. La solidaridad alcanzará total o parcialmente al
denunciante o al querellante que haya falseado los hechos o litigado con temeridad".
También en el art. 488 del Código Procesal Penal, ley 23.984, dispone: "La sentencia
a?la que resulte la inocencia de u n condenado podrá pronunciarse, a instancia de
parte, sobre los daños y perjuicios causados por la condena, los que serán reparados
por el Estado siempre que aquél n o haya contribuido con su dolo o culpa al error
judicial.
La reparación sólo podrá acordarse al condenado o, por su muerte, a sus here-
deros forzososo
(379) Para Hitters "El error judicial supone la grave equivocación sobre los he-
chos del caso y la consiguiente aplicación del derecho a hechos que no existen; pue-
de producirse por deficiencias procesales, circunstancias fortuitas, coincidencias
fatales, pruebas falsas o fraguadas, viciadas por el error, el odio o los prejuicios, por
parcialidad o error de los peritos, etc.". (HITTERS,JUANMANUEL, "Responsabilidad
del estado por error judicial", La Ley, 2003-F, 1070; en igual sentido se pronuncia
TRIGOREPRESAS, FÉLIXR.,"Responsabilidad del Estado por la actividad judicial': .
La Ley, 2014-C, 203).
(380) Conf. PIZARRO, RAMÓNDANIEL, Responsabilidad del Estado y de losfun-
cionarios públicos, cit., t. 2, p. 26.
(381) Fallos: 322:2525.
(382) Fallos: 317:1233; 332:552; 323:750, entre otros.
(383) Fallos: 332:552. S

(384) Fallos: 317:1233 y 323:750.


112 PABLO ESTEBAN PEKRlNO Airt. 3"

En virtud de las consideraciones efectuadas y con relación al


espinoso problema que se suscita por quien imputado de un deli-
to, sufre efectivamente prisión preventiva y luego resulta absuelto,
la Corte Suprema de Justicia considera que la indemnización por
la privación de la libertad durante el proceso no debe ser recono-
cida automáticamente a consecuencia de la absolución, sino sólo
cuando el auto de prisión preventiva se revele como incuestiona-
blemente infundado o arbitrario, mas no cuando elementos obje-
tivos hayan llevado a los juzgadores al convencimiento -relativo,
obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta- de
que medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el
imputado sea su autor(385).
\\

Concorde con ello en diversas causas en las que se demandó una


indemnización por personas detenidas con motivo del dictado de
prisiones preventivas, el alto tribunal descartó la existencia de error
judicial cuando la sentencia absolutoria no se fundó en la inexisten-
cia del delito y de prueba sino, por ejemplo: a) en la insuficiencia de
los elementos probatorios colectados para demostrar la a ~ t o r í a ( ~ ~ ~
o b) la aplicación retroactiva de una ley penal más benigna(387) o
c) por haberse decretado la nulidad de actos procesales(388).
Reiteradamente la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que
la responsabilidad por error judicial requiere como presupuesto in-
eludible que "el acto jurisdiccional que origina el daño sea declara-
do ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el ca-
rácter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error.
Lo contrario importaría un atentado contra el orden social y la se-
guridad jurídica, pues la acción de daños y perjuicios constituiría

(385) Fallos: Fallos: 318:1990; 325:1855; 328:4175.; 329:3894; 333:273 y 2353. Es


que se afirma que para el dictado de una medida cautelar, como lo es la prisión pre-
ventiva, no se requiere certeza sobre la culpabilidad del imputado, sino sólo su ve-
rosimilitud, al punto que un juicio de verdad en esta materia se encuentra en opo-
sición a la finalidad del instituto que no es otra que atender a aquello que no excede
del marco de lo probable (Ver voto del juez Bossert en Fallos: 321:1712 y 325:1855 y
CNFed. Cont. Adm., Sala 11, causa "B. F. R. c. EN - PJN - Juzgado Crim. Corr. Fed. 6
[expte. 14108/0])y otros S/ daños y perjuicios", La Ley, 2014-C, 204, con nota de CA-
SARINI, LUISE., "La responsabilidad del Estado por actos jurisdiccionales cautela-
res [prisión preventiva]", La Ley, 2014-D, 269).
(386) Fallos: 321:1712.
(387) Fallos: 332:552.
(388) Fallos: 325:1855 y 328:4175.
Art.3" . LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 113

un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admiti-


do por la ley"(389).
También ha dicho que la existencia del error judicial debe
ser verificada en el mismo proceso en que se cometió a través de
"los medios procesales ordinariamente previstos a ese fin en el
ordenamiento"(390). Asimismo ha precisado que esta exigencia no
puede ser soslayada porque las normas procesales y de fondo apli-
cables al caso no prevean expresamente la posibilidad de revisión
en el mismo proceso, como ocurre en el ámbito procesal penal. En
tales casos, ha dicho la Corte Suprema, deberá promoverse una "ac-
ción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se
considera írrita(391)
sin que sea óbice para ello la falta de un proce-

(389) Fallos: 311:1007; 318:1990; 319:2527; 321:1712, entre otros.


(390) Fallos: 323:750; conf. Fallos: 323:3973. La Corte Suprema de Justicia en
diversas ocasiones ha expresado: "Que si para obtener el resarcimiento de eventua-
les daños derivados de un pronunciamiento judicial firme -por hallarse consen-
tido, confirmado, ser irrecirrible o no haber sido atacado por los limitados medios
que autorizan su revisión-, pudiesen otros jueces valorar nuevamente las circuns-
tancias de la causa para determinar si hubo error en la anteriormente tramitada,
no se verían estos últimos exentos de la posibilidad de cometer un nuevo error. Ha
dicho este Tribunal en recordado fallo que '...si para escapar al peligro del error
posible hubiera de concederse recurso de las decisiones de la Corte, para escapar
a idéntico peligro, habría que conceder recurso de las decisiones del tribunal que
pudiera revocar las decisiones de la Corte, y de éste a otro por igual razón, estable-
ciendo una serie que jamás terminaría porque jamás podría hallarse un Tribunal
en que no fuera posible el error. Habría que establecer, por consiguiente, la eterna
incertidumbre del derecho con la impotencia de los poderes sociales para poner fin
a los pleitos; y por temor de un peligro posible se caería en un peligro cierto, y sin
duda alguna más grave, de una permanente anarquía' (Fallos: 12:134). Parece que
el único remedio para tal situación es la reafirmación del principio que atribuye el
carácter de verdad legal al pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzga-
da, que veda -por ende- revisarlo cuando adquirió ese carácter' (Fallos: 317:1233,
voto del juez Moliné O'Connor)" (Fallos: 321:1712). f

(391) Explica Hitters que en los supuestos de daños ocasionados por senten-
cias firmes viciadas por fraude procesal o de procesos totalmente fraudulentos des-
tinados a estafar a terceros que, "el perjudicado puede entablar la acción de nulidad
o revisión de la cosa juzgada, sin que la ausencia de previsión legal expresa de este.
andamiaje le sea prohibitivo de hacerlo. También es preciso recalcar que la acción
de referencia sólo procede si el vicio se conoció con posterioridad a la formación de
la res judicata, ya que este remedio revisorio es subsidiario. Por ello, si los defectos
efectivamente se conocían con anterioridad a ese acontecimiento, y por aplicación
del principio de preclusión no es posible dejar pasar esa posibilidad impugnatoria
para luego atacar la decisión firme mediante la utilización de los medios que se
brindan a través de la acción de revisión". (HITTERS,JUAN MANUEL, "ResponsaQili-
dad del estado por error judicial", La Ley, 2003-F, 1070).
114 PABLO ESTEBAN PEKRINO M.3 O

dimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia


no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la
facultad de comprobar) en un proceso de conocimiento de amplio
debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autori-
dad de cosa juzgada que se impugnan (Fallos: 279:54)"(392). En con-
secuencia, la acción de daños y perjuicios no es el andarivel proce-
sal pertinente para que se revise la decisisn judicial productora del
daño. Sin embargo, nada obsta a que -cuando ello sea procesal-
mente posible- se acumule la pretensión indemnizatoria con la
que procura la declaración de invalidez del acto jurisdiccional(393).

(ii) Respoízsabilidad por anorrfinl funcionamiento de la admi-


nistración de justicia
La llamada responsabilidad por anormal funcionamiento de Pa
administración de justicia comprende un conjunto de supuestos
de contornos difusos que atañen a defectos o irregularidades -no
incluidos en el concepto de error judicial- cometidos durante la
tramitación del los cuales pueden producirse por ac-
ción u omisión, no sólo por la intervención de jueces, sino también
de funcionarios o auxiliares de la justicia(395).
Como ya lo hemos advertido, la Corte Suprema de Justicia ha
extendido la aplicación del factor de atribución falta de servicio, a
este sector de la responsabilidad ocasionada por la actuación de los
órganos iqtegrantes del Poder T~dicial(~").
Por contraste con el panorama existente en lo que concierne a
la responsabilidad por error judicial, abundan en los repertorios
jurisprudenciales pronunciamientos condenatorios del Estado
por diversos tipos de defectos o irregularidades procesales, tales

(392) Fallos: 319:2527.


(393) Así lo postula Pizarro (PIZARRO, Responsabilidad del Estado y de losfun-
cionarios públicos, cit., t. 2, p. 26) y Hitters (HITTERS, JUAN MANUEL, "Responsabili-
dad del estado por error judicial", La Ley, 2003-E 1070).
(394) CAPUTI,CLAUDIA, Y T e n d e n ~ iactuales
a~ en materia de responsabilidad
del Estado por funcionamiento irregular de los Órganos judiciales (el caso 'Amia-
no')", La Ley, 2000-C, 750.
(395) GALLIBASOALDO, MARTÍN, Responsabilidad del Estado por su actividad
judicial, Hammurabi, Bs. As., 2006, ps. 87/88.
(396) PERRINO, Pablo E. "La responsabilidad de la administración por su ac.ti-
vidad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio", ED, 185-781.
Art. 3" ' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 11s

como(397): a) irregularidades cometidas en el libramiento de ofi-


c i o ~ (y ~ ~ ~ ) b) errores en el libramiento de giros o libran-
zas judiciales(400);c) errores en liquidaciones(401);d) extravío de do-
c~mentación(~ e)~irregularidades
~); en subastas(403).
Una irregularidad procesal susceptible de comprometer el de-
ber estatal de resarcir que merece una especial consideración, es
la dilación procesal indebida o injustificada, la cual trasunta una
clara violación del derecho constitucional a la tutela judicial efec-
ti~a(~O~).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la ga-
rantía a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones inde-
bidas deriva del art. 18 de la Constitución nacional y de los tratados
internacionales de protección derechos humanos referidos a ella("5)

(397) Seguimos la sistematización efectuada por CLAUDIA CAPUTIen su tra-


bajo "Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funciona-
miento irregular de los órganos judiciales (el caso 'Amiano')", La Ley, 2000-C, 750.
(398) Fallos: 307:821 y 318:845, y en La Ley, 1996-D, 80 con nota de MARIORE-
TTMAN FARAH.
(399) Fallos: 307:821 y 318:845.
(400) CNFed. Cont. Adm., Sala 11, causa "Lusquiños Horacio R. v. Estado Nacio-
nal S/ daños y perjuicios", sent. del 11/2/9, cita online Abeledo Perrot No: 60001680.
(401) Causa B. 63. XXXII Originario - "Bareco Argentina S.A.C. e 1. c. Provin-
cia de Buenos Aires y otros S/ sumario", fallo del 19 de agosto de 1999, citado por
CAPUTI,CLAUDIA, 'Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado
por funcionamiento irregular de los órganos judiciales (el caso 'Amiano')", La Ley,
2000-C, 750.
(402) CNFed. Cont. Adm., Sala IV, "BodegasyViñedos Gio1E.E.I.C.v. Poder Ju-
dicial de la Nación'', sent. del 9/6/94, cita online Abeledo Perrot NO: 954064 y CSJN,
causa "Icaerger,Arturo Otto y otra'', La Ley, 2013-D, 591 y JA, 2013-111-302.
(403) CNFed. Cont. Adm., Sala IV, causa "Nahoum, Alberto V. c. Gobierno na-
cional -Ministerio de Justicia", sent. del 8/4/86, La Ley, 1987-A, 225. r

(404) DIEGUES, JORGE ALBERTO, '(Latutela judicial efectiva en la jurispruden-


cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos': La Ley, 31/12/2012,8 y MA-
NILI, PABLO LUIS,"Las medidas cautelares contra el Estado frente al bloque de cons-
titucionalidad", Sup. Const. 2014 (octubre), 112 - La Ley, 2014-E.
(405) Fallos: 330:3640. En Fallos: 335:1126, la Corte Suprema, después de men-
cionar los arts. 8, inc. 1y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos, destacó que "el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones
previas resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio consagrado en el
art. 18 de la Constitución Nacional -derivado del 'speedy triai' de la Enmienda VI
de la Constitucijn de los Estados Unidos de Norteamérica-. En este sentido se ha
expedido esta Corte al afirmar que 'la garantía constitucional de la defensa en juj-
cio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, defi-
116 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 3"

con jerarquía constitucional a tenor de lo dispuesto en el art. 75,


inc. 12 de la ley fundamental. Dichos instrumentos son los siguien-
tes: los arts. 8 ap. 1y 25 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en los cuales se reconoce, respectivamente, el derecho
a ser oído dentro "de un plazo razonable" y "a un recurso sencillo
y rápido (:..) contra actos que uiolen derechos fundamentales..."; el
art. 14.3.cdel Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, en
el cual se asegura el derecho de toda persona acusada de un delito
a ser juzgada sin dilaciones indebidas, el art. XXV de la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre, en el que se establece el
derecho a que un juez verifique sin demora la legalidad de medidas
privación de la libertad y a ser juzgado sin dilación injustificada y el
art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre,
que prevé el derecho a un procedimiento sencillo y breve.
Como recuerda la propia Corte Suprema de Justicia, "con an-
terioridad a la expresa incorporación de la garantía invocada a la
Constitución Nacional, 6sta ya había sido reconocida por el tribu-
nal al interpretar los principios de progresividad y preclusión como
instrumentos procesales aptos para evitar la duración indetermi-
nada de los juicios.
Así, en Fallos 272:188 se dijo que ellos obedecen al imperativo
de satisfacer una exigencia consustancial con el respeto debido a la
dignidad del hombre, cual es la de reconocer el derecho que tiene
toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acu-
sación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley
penal (consid. 10). Asimismo, concluyó entonces la Corte que debe
reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada

niendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más rápi-
do posible, a la situación de incertidumbre de innegable restricción que comporta
el enjuiciamiento penal' (Fallos: 272:188; 300:1102 y 332:1492).
En el mismo orden de ideas se sostuvo que las garantías que aseguran a todos
los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su
defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 5, 18 y 33 de la Constitución Nacio-
nal) se integran por una rápida y eficaz decisión judicial (Fallos: 300:1102) y que 'el
Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos
repetidos para condenar a u n individuo por u n supuesto delito, sometiéndolo así
a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado
de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo
inocente, sea hallado culpable' (Fallos: 272:188)".
Ari. , LEY 26.944 (Lm)COMENTADA 117

por el art. 18 CN. el derecho de todo imputado a obtener, luego de


un juicio tramitado en legal forma, un pronunciamiento que, defi-
niendo su situación frente a la ley y a la sociedad, ponga término,
del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de
innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciarnien-
to penal" (consid. 14)(406).
La garantía del plazo razonable no se limita al ámbito
sino que rige en todo tipo de procesos judiciales(408).
Así lo entendió
la Corte Suprema en la causa "Atalta Co. Ltda.", fallada con anterio-
ridad a la reforma constitucional de 1994, en la cual una cámara
de apelaciones rehusó decidir en un juicio ejecutivo hasta que se
dictara sentencia en sede penal, de acuerdo a lo resuelto oportuna-
mente por el alto tribunal. Transcurridos casi cuatro años desde el
dictado de ese pronunciamiento, y, ante una presentación del inte-
resado, quien invocó denegación de justicia, la Corte revocó la deci-
sión apelada. El alto tribunal consideró que en el caso mediaba una
dilación indefinida en el trámite y decisión de un juicio que oeasio-
naba agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa y
producía una efectiva privación de justicia(409). Dicho criterio fue
reiterado mucho tiempo después in re " A t a n ~ r " (Los
~ ~ ~hechos
). del
caso fueron los siguientes: en una acción indemnizatoria deriva-
da de la explosión de una fábrica de armamento estatal, el juez de
primera instancia dispuso la continuación del proceso que había
estado suspendido durante varios años a la espera de una decisión
que debía tomarse en sede penal. La cámara de apelaciones revocó
dicha resolución, porque consideró que no se podía prescindir del

(406) Fallos: 330:3640, con remisión al dictamen del Procurador General.


(407) LÓPEZ HERRERA, EDGARDO S., "Daiios por demora irrazonable del
proceso judicial", SJA29/7/2009.
(408) Conf. Corte IDH Caso "Furlan y familiares vs. Argentina", sentencia del
31/8/12, http://www.corteidli.or.cr/docs/casos/articulos/seriec~246~esp.pdf; y
caso "Forneron e hija vs. Argentina': sentencia del 27/4/12, http://corteidh.or.cr/
docs/casos/articulos/seriec~242~esp.pdf; CSJN, causa "Bonder Aaron (Emperador
Compañía Financiera S.A.) y otros c. B.C.R.A. S/ resol. 178193': resuelta el 19/11/13,'
ED, 256-427 y La Ley, 2014-A, 295, con nota de Dos SANTOS, MARCELO B., ''El caso
'Bonder Aar~n':reafirmando la garantía de obtener el pronunciamiento en u n pla-
zo razonable en los procedimientos sancionatorios", 1,a Ley 2014-C, 525 y en la cau-
sa "A., P. A. C. y otros c. BCRA - resol. 379/08IJ,sentenciada el 16/4/13, DJ, 24/7/13.
(409) Fallos: 287:248; La Ley 154-85 y en RCyS, 2004-1397, con comentario de
BIDART CAMPOS,GERMÁN, "La duración razonable del proceso".
d
(410) Fallos: 330:2975 y La Ley, 2007-F, 240.
118 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

art. 1101 del Cód. Civil antes vigente. La Corte Suprema hizo lugar
al recurso extraordinario dejó sin efecto la sentencia cuestionada
en el entendimiento de que se había configurado una interferencia
en el ejercicio del derecho de la parte actora a defender en juicio sus
derechos, ante la suspensión del proceso civil a las resultas de una
causa penal, durante un plazo de ocho años, máxime cuando no
se había demostrado que la causa penal pudiera tener una pronta
resolución.
También en el procedimiento administrativo rige plenamente
la garantía del plazo razonable, como parte integrante del derecho
a la tutela administrativa efectiva(411).
Es evidente que, en muchos
4
casos, la duración excesiva del procedimiento administrativo es
susceptible de provocar un grave daño o tornas estéril el derecho
cuya protección se persigue. Por tal motivo, es fundamental que la
Administración tramite los procedimientos sin dilaciones y evite
prácticas que no sean las estrictamente necesarias para adoptar o
ejecutar sus decisiones(412).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos(413) ha conside-
- rado que una demora prolongada en la resolución de un procedi-
miento administrativo puede configurar una violación al mencio-
nado art. 8, inc. 1 del pacto. Del mismo modo se ha expedido el más
alto tribunal de la República a partir de la causa "L~sicer"(~l~),
en la

I.

(411) PERRINO, PABLOE., "El derecho a la tutela administrativa efectiva",


AANV., El Derecho Administrativo hoy, 16 años después, RAP, Bs. As., 2013, ps. 75 y
SS. y DURAND, JULIO C., "La duración razonable del procedimiento administrativo,
como garantía vinculada al debido proceso, y condición de validez del acto admi-
nistrativo (comentario al fallo 'Losicer, Jorge A. y Otros c. BCRA-Resol. 169/05')",
Revista Iberoamericana de Derecho Administrativo y Regulación Económica,
14/12/2012, IJ-LXVI-909).
(412) PERRINO, PABLO E., "El derecho a la tutela administrativa efectiva", cit.
(413) Corte IDH, "Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay",
sentencia del 17/6/05, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec~12~~
esp.pdfy caso "Comunidad Indígena Sawhoyamaxavs. Paraguay': sent. del 29/3/06,
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec~146~esp2.pdf.
(414) Fallos: 335:1126 y en La Ley, 2012-E, 34. El criterio sentado in re "Losicer"
fue reiterado por la Corte en la causa "Bonder Aaron (Emperador Compañía Finan-
ciera S.A.) y otros c. B.C.R.A. S/ resol. 178/93",resuelta el 19/11/13,ED, 256-427 y La
Ley, 2014-A, 295, con nota de Dos SANTOS, MARCELO B., "El caso 'Bonder Aaron':
reafirmando la garantía de obtener el pronunciamiento en un plazo razonable en
los procedimientos sancionatorios", La Ley, 2014-C, 525, y en la causa "A., P. A. C. y
otros c. BCRA - resol. 379/08", sentenciada el 16/4/13, DJ, 24/7/13.
Art. 30 , LEY 26.744 ( L E ) COMENTADA 117

cual consideró que la dilación de un procedimiento administrati-


vo sumaria1 que se había extendido por más de 20 años es incom-
patible con el derecho al debido proceso amparado por el art. 18
de la Constitución Nacional y por el art. 8, ap. 1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos. Para así decidir, la Corte Su-
prema, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, sostuvo que el "plazo razonable" de dura-
ción del proceso que se menciona en la norma citada, constituye
una garantía que "no se encuentra limitada al Poder Judicial -en
el ejercicio eminente de tal función-, sino que debe ser respetada
por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asigna-
das funciones materialmente jurisdiccionales"(415).
Es importante destacar que, según lo ha resuelto la Corte Supre-
ma Ia garantía a obtener un pronumiainiento sin demoras indebi-
das no puede traducirse en un número fijo de días, meses o años
y que, ante lo indeterminado de la expresión "plazo razonable",
empleada por la Convención Interamericana para determinar si se
ha configurado un supuesto de retardo injustificado de la decisión,
cabe aplicar las pautas elaboradas al efecto por la Corte Interame-
ricana y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a saber:
a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado;
c) la conducta de las autoridades judiciales; y d) el análisis global
del procedimiento(416).
En materia penal dos son los supuestos que han motivado la in-
tervención de la Corte Suprema de Justicia con resultado favorable
al reconocimiento de la responsabilidad del Estado por configurar-
se dilaciones indebidas en el trámite.

(415) Seguidarnente el alto tribunal agregó que no era un "óbice a ¡a aplicación


de las mencionadas garantías la circunstancia de que las sanciones como las apli-
cadas por el Banco Central en el caso de autos hayan sido calificadas porTlajuris-
prudencia de esta Corte como de carácter disciplinario y no penal (Fallos: 275:265;
281:211, entre otros), pues en el mencionado caso 'Baena' la Corte Interainericana
-con apoyo en precedentes de la Corte Europea- aseveró que la justicia realizada
a través del debido proceso legal se debe garantizar en todo proceso disciplinario;^
los Estados no pueden sustraerse a esta obligación argumentando que no se aplican
las debidas garantías del art. 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones
disciplinarias y no penales, pues admitir esa interpretación 'equivaldría dejar a su
libre volunrad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso'
(caso 'Baena: párrafo 129)".
(416) Causa "Richards, Juan Miguel y otros", JA, 2011-1-775; Fallos: 334:1302;
335:1126. ,
120 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 30

El primero de ellos concierne al caso de prisiones preventivas


efectivizadas que se prolongaron por un lapso excesivo y poste-
riormente el imputado fue absuelto. El leading case en la materia
es el famoso caso " ~ o s a " ( ~fallado
l ~ ) , el 1/11/99, en el cual el alto
tribunal consideró que se había configurado un supuesto de "defi-
ciente prestación del servicio de justicia al haberse prolongado una
medida de coacción personal durante un período de un ano, seis
meses y dieciséis días sin que los magistrados penales intervinien-
tes hubiesen demostrado la necesidad imperiosa de su manteni-
miento de conformidad con las normas legales aplicables al caso
(arts. 379 inc. 6y380 CPPN, y art. 7 inc. 5 Pacto de San José de Costa
Rica)"(418).
'\ El segundo se verifica por la excesiva demora en la tramitación
de procesos penales lo cual configura el vicio de denegación de
justicia(419).
Así en la causa 11Arisnabarreta"(420),
decidida el 6/10/09,
la Corte Suprema resolvió que el Estado Nacional era responsa-

(417) Fallos: 322:2683y 33332353.


(418) La Corte Suprema de Justicia afirmó: "Que el juez penal no tuvo en cuen-
ta que aun cuando el tiempo de duración del proceso pudiese considerarse razo-
nable en virtud de su complejidad y de la naturaleza del delito imputado, ello no
justificaba de por sí el mantenimiento de una medida de tal gravedad pues, al faltar
tan sólo la producción de una prueba -peritaje- el magistrado penal tenía ya a
su alcance pautas objetivas y subjetivas, según da cuenta el art. 380 CPPN, para
presumir, fundadamente, que Rosa no intentaría eludir la acción de la justicia. En
efecto, aquél pe había presentado espontáneamente al proceso, sus antecedentes
personales y procesales eran muy buenos, no era reincidente, su familia tenía do-
micilio fijo en la localidad donde se tramitaba el proceso, y razonablemente se po-
día advertir, a esa altura del trámite, que la casi totalidad de los testigos que habían
incriminado al acusado eran poco convincentes, en razón de la animosidad que los
inspiraba. Tal afirmación resulta convalidada expresamente por los términos de
la sentencia definitiva, particularmente en cuanto se destacó que había quedado
acreditado que: '...los delincuentes tenían armas. .. no hubo sustitución de armas...
no hubo detención previa y desarme de los ladrones ... hubo tiroteo, pues todas las
armas fueron disparadas ...' (ver fs. 163711693)".
(419) El alto tribunal ha sostenido en forma reiterada "Que el vicio de denega-
ción de justicia se configura, según lo ha resuelto reiteradamente esta Corte, cuan-
do a las personas se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus de-
rechos -derecho a la jurisdicción- y cuando la dilación indebida del trámite del
proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la
conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo
Útil (Fallos: 24434; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694; 314:1757; 3159553 y
2173; 316:35 y 324:1944)" (Fallos: 334:1302 y causa "Rizikow, Mauricio c. EN - M0 de
Justicia y DDHH s/daños y perjuicios", La Ley, 2012-A, 452).
(420) Fallos: 332:2159y La Ley, 2009-F, 371.
A&. 3O LEY 26.944 (Lu)
COMENTADA 121

ble por la deficiente prestación del servicio de justicia, al haberse


prolongado de modo indebido una medida restrictiva de derechos
durante un período de ocho meses, como la prisión preventiva de
un escribano público con la consecuente inhabilitación de la ma-
trícula. A su juicio, la extensión de la etapa de investigación du-
rante ese lapso tuvo lugar en contradicción con las disposiciones
vigentes, en tanto la Cámara estableció un plazo para la finaliza-
ción del sumario y, luego de vencido éste, el juez prosiguió con la
investigación ordenando nuevas medidas de prueba, dando lugar
a una actuación irrazonable del organismo judicial equiparable a
la denegación de justicia. A su vez, in re " M e ~ z a d r a " (la~ Corte
~~)
decidió que el Estado Nacional era responsable por el incumpli-
miento o ejecución irregular del servicio de administración de
justicia a sil cargo porque los magistrados que intervinieron en
la causa penal seguida contra el actor -fallecido al momento de
emitir el fallo- habían incurrido en una morosidad judicial ma-
nifiesta, grave y fuera de los términos corrientes que establecen las
normas procesales, pues la duración del proceso por más de dos
décadas viola ostensiblemente las garantías del plazo razonable y
del derecho de defensa del demandante. Para así resolver afirmó
que el artículo 8 inc. 1del Pacto de San José de Costa Rica, de jerar-
quía constitucional, referente a las garantías judiciales, prescribe
no sólo el derecho a ser oído sino también el de ejercer tal derecho
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable; y que
el artículo 25 al consagrar la protección judicial, asegura la tutela
judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos funda-
mentales reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Con-
vención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales y que la garantía de
no ser sometido a un desmedido proceso penal impone al Estado
la obligación de impartir justicia en forma tempestiva. Demanera
que existirá un obrar antijurídico que compromete la responsabi-
lidad estatal cuando se verifique que el plazo empleado por el ór-
gano judicial para poner un final al pleito resulte, de acuerdo con
las características particulares del proceso, excesivo o irrazonable.
Asimismo, sostuvo que "la garantía de no ser sometido a un des-

(421) Fallos: 334:1302. En igual sentido se pronunció la Corte Suprema en la


causa "Rizikow, Mauricio c. EN - h1° de Justicia y DDHH sldafios y perjuic@sJ',re-
suelta el 8/11/11, La Ley, 2012-A, 452.
122 PABLO ESTEBAN PERRINO Alt. 3'

medido proceso penal impone al Estado la obligación de impartir


justicia en forma tempestiva.

111. EXTENSE~N
DEL RIESARCIMIENTO

Por contraste con lo legislado con relación a la responsabili-


dad estatal por actuación legítima (art. 50), nada se ha dispuesto
respecto de los daños indemnizables causados por la actividad o
inactividad del Estado. Por tal motivo, para suplir la laguna en la
materia, cabe recurrir por vía de la analogía a lo dispuesto en el
art. 1740 del Código Civil y Comercial. Dicha norma establece el
principio de la reparación plena, la cual "Consiste en la restitución
'I de la situactón del damn@cado al estado anterior al hecho dañoso,
sea por el pago en dinero o en especie". Al comentar este precep-
to se ha dicho que ''cuando el sujeto haya sufrido un menoscabo,
ya sea en su patrimonio como en su persona, debe percibir una
indemnización que le permita que el estado de cosas actual sea
razonablemente coincidente con el estado en que se encontraba
antes de sufrir el daño. Lo que se persigue, entonces, es suprimir
los efectos nocivos del suceso dañoso, de la manera más completa
posible" (422).
En consecuencia, la indemnización puede abarcar tanto los
daños de carácter patrimonial (v.gr. daño emergente y lucro ce-
sante) como poral o extrapatrimonial, sean estos presentes o fu-
turos e incluso la denominada pérdida de la chance (art. 1738 del
Código Civil y
Cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación
-efectuando una sobreinterpretación del art. 19 de la Constitu-
ción Nacional y concorde con lo establecido en el art. 63, ap. 2, de

(422) SAENZ,LUIS, Código Civily Comercial de la Nación, Concordado, Comen-


tado y Comparado con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, AANV.,
Carlos A. Calvo Costa, director, La Ley, Bs. As., 2015, t. 11, comentario al art. 1740.
(423) El art. 1738 del Código Civil y Comercial establece: "La indemnización
comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesan-
te en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la
violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la inter-
ferencia en su proyecto de vida".
Art. 30, LEY 26.944( L E ) COMENTADA 123

la Convención Americana sobre Derechos Humanos(424)-sostiene


que la reparación integraI(425)
tiene sustento constitucional(42G).
Así,
ha expresado: "es la violación del deber de no daiíar a otro lo que
genera la obligación de reparar el menoscabo causado y tal noción
comprende todo perjuicio susceptible de aprecicición pecuniaria
que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio
y/o en sus derechos o facultades. Dicha reparación no se logra si
los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la in-
demnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg. Fallos:
3262329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la aplica-
ción de un sistema resarcitorio especial o producto de utilización

(424) Ver: GARCÍA RAM~REZ, SERGIO y BENAVÍDEZ HERNÁNDEZ, MARCBLA, Re-


paraciones por uiolacióia de derechos Izurnanos. /urisprz~de~zcia interamericana, Po-
rrúa, México, 2014, ps. 45 y SS.
(425) Ver: LAPLACETTE, CARLOS JosÉ, "Derecho constitucional a la reparación
de daños", La Ley, 2012-E, 1045; IBARLUC~A, EMILIOA., "El derecho a la reparación
de daños. Análisis general", Tratado de los derechos constitucionales, AA.VV., Julio
Cesar Rivera (h), José Sebastían Elías, Lucas Sebastián Grosman y Santiago Legarre
(Directores), Abeledo-Perrot, Bs. As., 2014, T. 111, p. 565; CAMINOS, PEDRO A., "Con-
cepciones sobre derechos constitucionales y derecho a una indemnización", Trata-
do de los derechos corzstituciona~es,antes &., T. 111, p. 591y JUÁREZ FERRER, MARTÍN,
"El derecho constitucional a la reparación integral", Tratado de los derechos consti-
tucionales, antes cit., T. 111, p. 632. Para Laplacette hablar de un derecho o principio
constitucional a la reparación integral sólo sería aceptable si con ello se preten-
diera hacer hincapié en que no cualquier indemnización es admisible en nuestro
ordenamiento jurídico, sino sólo que sea razonable, esto es, una reparación cuyo
contenido resulte válido dentro del arbitrio que la Constitución deja al legislador. A
su entender, desde un punto de vista constitucional la referencia a la integralidad
de la reparación sólo puede servir para confusiones, desde que es u n error afirmar
que no es posible establecer límites a la reparación. En realidad, más que posible es
necesario. En tal sentido expresa: "si pretendemos darle al término integral un sen-
tido estrictamente literal, el enunciado se transforma en una mera expresión de de-
seos, ya que a nadie escapa que en todos los casos son innumerables los perjuicios
que una persona sufre como consecuencia de u n hecho ilícito y no son reparados.
Que el legislador haya optado por el criterio de causalidad adecuada ya nos
brinda un primer límite: no se indemnizan aquellas consecuencias que no tienen
con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad (art. 906 CC). Lo cual no equivale
a decir que no exista tal nexo de causalidad. Este existe, pero el derecho lo juzga
irrelevante a los efectos indemnizatorios.
Tampoco se indemnizan las consecuencias mediatas que no han podido pre-
verse (art. 901 CC). Sin embargo, aun cuando no hayan podido preverse, estas
consecuencias casuales constituyen daños producidos por el hecho ilícito que
subsistirán a pesar de la indemnización" (LAPLACETTE, CARLOS JosÉ, "Derecho
constitucional a la reparación de daños", La Ley, 2012-E, 1045).
(426) Causa "Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín S/ daños yper-
juicios", La Ley, 2014-C, 144.
124 PABLOESTEBAN PERRINO Art. rb"

de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valores irri-


sorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resar-
cible (Fallos: 314:729, considerando 4O; 316:1949, considerando 40;
entre otros)"(427).
En modo alguno podría aplicarse extensivamente lo dispuesto
en el art. 5 de la LRE, norma que consagra un resarcimiento acota-
do sólo para los supuestos de responsabilidad estatal por actuación
legítima. Más allá de las críticas que nos merece dicha solución le-
gislativa y que a nuestro entender pueden dar lugar a que en ciertos
casos se la declare inconstitucional, existe una regla interpretativa,
consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que prohíbe aplicar en forma extensiva las soluciones
normativas que restringen o limitan derechos(428), como ocurre con
el citado art. 5 de la LRE.
Por todo lo dicho se advierte que nada ha cambiado a partir del
dictado de la LRE en lo atinente a la extensión del resarcimiento
cuando se trata de daños ocasionados por la actividad o inactividad
ilegítima del Estado, ya que la regla sigue siendo el resarcimiento
amplio o justo de los daños sufridos por las víctimas.

Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legiti-


ma:

a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invo-


ca y mensurable en dinero;

b) lmputabilidad material de la actividad a un órgano estatal;

c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la


actividad estatal y el daño;

(427) Fallos: 335:2333. En el voto concurrente del juez Fayt, acertadamente,


también se invocó el art. 21, inc. 2, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, el cual prescribe: "ninguna persona puede ser privada de sus bienes, ex-
cepto mediante el pago de indemnizaciónjusta, por razones de utilidad pública o de
interés social y en los casos y según lasformas establecidas por la ley".
(428) Fallos: 306:1409y 312:2266.
! Art. 40 LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 125
i
d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
I
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un
derecho adquirido.

1. ~ G U L A C H Q DE
N LA PUESPONSABPEHIDIPD
ESTATAL
POR ACTUACI~NL E GTIMA
~

Ea responsabilidad ocasionada por la actuación legítima del Es-


tado se encuentra regulada en los arts. 4 y 5 de la LRE. En el prime-
ro de ellos se sistematizan los requisitos para su procedencia. En el
siguiente se establece su carácter excepcional, los rubros indemni-
zables y se dispone que no son susceptibles de ser compensados los
daños causados por la actividad judicial legítima.

La LRE efectúa una regulación sumamente l i r n i t a t i ~ a (de


~~~)
la responsabilidad estatal legítima en tanto: a) la califica de "ex-
cepcional" (art. 5 de la LRE); b) limita la indemnización al daño
actual; c) restringe el alcance de la indemnización al "valor obje-
tivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmedia-
ta de la actiuidad desplegada por la autoridad pública': d) des-
carta el resarcimiento del lucro cesante; e) agrava las exigencias
para la configuración del nexo causal al imponer que debe ser
directo, inmediato y exclusivo, y f] excluye la indemnización de
los perjuicios ocasionados por la actuación legítima del Poder
Judicial.

Como bien se ha dicho, "la ley proporciona poco margen -por


no decir, ninguno- para la interpretación que deje incdlume el
equilibrio entre las prerrogativas estatales y los derechw de las
personas. Queda, por cierto, la declaración de inconstitucionalidad
de la norma"(430).

(429) Conf. BIANCHI, ALBERTO B., "La responsabilidad del Estado por activi-
dad legislativa (A propósito de la Ley de Responsabilidad del Estado)': AA.W., Ley
26.944 de responsabilidad del Estado. Análisis critico y exegético, Horacio Rosatti
(director), Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 195y SS.
(430) GELLI,MARÍAANGÉLICA, "Lectura constitucional de la Ley de Resgonsa-
bilidad del Estado", La Ley 2014-E, 659.
126 PABLO ESTEBAN PERRINO Afi. 4"

La responsabilidad derivada de la actuación legítima(431) tiene


lugar cuando el Estado mediante comportamientos válidos, perju-
dica o lesiona los derechos de,los personas de una forma especial o
anormal ocasionando daños que superan las cargas o limitaciones
generales propias de la convivencia en sociedad.
En tales supuestos, el fundamento constitucional(432) del deber
estatal de reparar los perjuicios radica en los arts. 14 y 17 -que
protegen el derecho de propiedad- y 19 de la Constitución Nacio-
nal -del que la Corte Suprema deriva la regla alterum non laede-
, re(433)-y, principalmente, del art. 16. En dicha norma se consagra
el principio de igualdad ante las cargas públicas, el cual impide que
se imponga a un sujeto un sacrificio o en
beneficio de la com~nidad,que no está obligado a tolerar sin la de-
bida indemnización(43".

(431) Destaca Trigo Represas que la responsabilidad del Estado por su actua-
ción legítima "nunca constituyó por cierto una cuestión fácil ni sencilla. Lo cual
es así, atento que como lo señalara Sagarna, la responsabilidad por daños siempre
implicó antijuridicidad o ilicitud, o sea un obrar contrario a derecho; por lo que
cuesta imaginar un perjuicio causado por un accionar legítimo,, y tanto más tener
que aceptar la existencia de una suerte de responsabilidad resultante del ejercicio
. de una función pública. Todo lo cual rompe prima facie con cánones y prin-
<'licito"
I

cipios lógico-jurídicos preestablecidos". (TRIGO REPRESAS, FÉLIXA., "Responsabili-


dad por daños causados por la actividad lícita del Estado", ADLA, 2014-25,3).
(432) Para Comadira el fundamento de la responsabilidad del Estado por su
actividad licita radica en las garantías de la propiedad, igualdad, libertad y razona-
bilidad, consagradas por la Constitución Nacional (arts. 14, 17, 16, 19 y 28, CN, res-
pectivamente), conjuntamente consideradas". (COMADIRA, JULIO R., Derecho Admi-
nistrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2" ed.
LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 368).
(433) Para Cuadros el fundamento de la reparación de los daños causados en
situaciones de responsabilidad legitima estatal es "la transgresión al principio cons-
titucional que prohíbe dañar a otro y que permite calificar como antijurídicas a ta-
les actividades" (CUADROS, OSCARALVARO, Responsabilidad del Estado. Fundamen-
tos. Aplicaciones. Evolución jurisprudencial, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, p. 184).
(434) Fallos: 180:107; 293:617; 310:943; 316:397; Fallos 319:2658, entre otros.
(435) Fallos: 330:2464.
(436) Fallos: 315:1026. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha expresado que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización
en virtud de la doctrina de la responsabilidad estatal legítima "no comprende los
daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarro-
llada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales
Art. 4: LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 127

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ex-


presado que cuando el Estado impone una carga desproporciona-
da que excede la cuota normal de sacrificio que supone la vida en
el sujeto afectado se encuentra en una situación
de desigualdad respecto de quienes no lo soportan y, en conse-
cuencia, tiene el derecho a ser indemnizado porque "es conforme
al principio de igualdad de los ciudadanos antes las cargas pú-
blicas -art. 16 de la Constitución Nacional- que todos soporten
por igual el perjuicio excepcional que exceda por su naturaleza o
importancia, las incomodidades corrientes exigidas por la vida en
sociedad (438).
En otro pronunciamiento, el alto tribunal, en forma muy elo-
cuente, después de recordar que reconocimiento de la responsa-
bilidad del Estado por su obrar lícito cuyo propósito es resarcir el
desmedro patrimonial que experimenta un particular a raíz de un
acto estatal que se traduce en un beneficio para toda la comunidad,
sostuvo que "la condición implícita que torna viable esta doctrina
consiste en la materialización del bienestar general, lo que supone
la relación armónica entre el interés individual y el bien común,
de modo tal que la protección del primero no debe prevalecer a
ultranza en detrimento de la realización del segundo. En suma,
mediante esta concepción se procura amparar el derecho de pro-
piedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional y Fallos: 312:1656,
considerando 11) mas no neutralizar la actividad del Estado en la
prosecución de sus fines esenciales (Fallos: 180:107; 182:146 y R.89.

daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos


individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo com-
prende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales -vale decir,
que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejerci-
cio de derechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho un verdadero
sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación
económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución
Nacional (Fallos: 308:2626y 317:P233, entre otros)" (Fallos: 330:2464).
(437) Fallos: 315:1892.
(438) Fallos: 293:617, voto concurrente del juez Levene. En este sentido Cas-
sagne afirma que el fundamento de la responsabilidad estatal "no es otro que el
restablecimiento del equilibrio a fin de mantener la igualdad ante los daños cau-
sados por el Estado". A su entender "la obligación de resarcir el perjuicio no nace
del daño sino de la alteración del principio de igualdad, aun cuando se requiera la
ocurrencia del daño. Todos los demás fundamentos o son derivaciones de él, o bien
constituyen principios complementarios, tal como el enriquecimiento sin c$usa"
(CASSAGNE,Curso de Derecho Administrativo,cit., T. 1, p. 397).
128 PABLO ESTEBAN PERRINO Art.

XXIV "Román S.A.C. c. Estado Nacional (Ministerio de Educación


y Justicia) S/ cobro de pesos", fallada el 13 de octubre de 1994)"(439).
De lo dicho fácil es concluir que esta clase de responsabilidad,
por su propia naturaleza, no tiene parangón en el derecho priva-
do en el cual el deber de responder por un comportamiento válido
resulta excepcional y no se apoya en el principio constitucional de
igualdad ante las cargas públicas(440).

111. ~ T O ~ D ESTATAL
A D PRODBBCTOM DEL DA&@

Como ya se explicó al examinar el art. 15 están comprendidos


por la LRE los daños causados por cualquier órgano del Estado Na-
' cional.
. Por tal motivo, las disposiciones de los arts. 4O y 5 O de la LRE ati-
nentes a la responsabilidad estatal legítima no se circunscriben a la
que puede derivar de hechos, actos administrativos o reglamentos
que emanen de órganos de la Administración Pública sino que al-
canza, asimismo, las que puedan producirse por leyes válidas dic-
tadas por el Congreso(441).
Sin embargo, y aunque la LRE también sujeta a su regulación
los casos ocasionados por la labor del Poder Judicial, en el art. 5,
último párrafo, de la LRE se dispone que "Los daños causados por
la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a in-
demnización:
De tal modo, a diferencia de lo que ocurre con los demás órga-
nos estatales cuya actuación -tanto legítima como ilegítima- es

(439) Fallos: 320:955.


(440) Conf. CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 451. Como
destaca Comadira, si bien en el derecho civilse reconoce la existencia de actos lícitos
generadores del deber de reparar, "los fundamentos y las circunstancias que los
justifican son en verdad diferentes. Más aún: de acuerdo con alguna doctrina estas
situaciones se desplazan del ámbito de la responsabilidad civil" (COMADIRA. JULIO
R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo.
Otros estudios, 2" ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, p. 369).
(441) Ver al respecto: MONTIDE HITZFELDER, LAURA M., "La responsabilidad
del Estado por actividad normativa a la luz de la jurisprudencia", Rev. de Der. Adm.
no 19/20, p. 479 y SS.;CONDE, ANALÍA, "La responsabilidad del Estado por su función
legislativa", AA.W., Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley 26.944, Pedro
Aberastury (director), Abeledo-Perrot, Bs.As., 2014, p. 159 y SS.
Art. 40 . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 129

susceptible de suscitar el deber de resarcir los dafios ocasionados,


en el caso del Poder Judicial sólo la contraria a derecho comprome-
te la responsabilidad del Estado.

~ Q U H S I T O PARA
S LA PROCEDENCM DE EA mSPOMSABILIDAD
ESTATAL POR ACTUACI~NILEGHTPMA

En línea con el carácter excepcional que se atribuye a la res-


ponsabilidad estatal legítima en el art. 59 en el art. 4° de la LRE,
siguiendo en gran medida a la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación(442),
con un criterio marcadamente restricti-
vo, se establecen los requisitos que deben concurrir para que aque-
lla sea viable. Allí se mencionan los siguientes:
"a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo
invoca y mensurable en dinero;
b) Imputabilidad material de la actividad a u n órgano estatal:
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la
actividud estatal y el daño;
d) Ausencia del deberjurídico de soportar el daño:
e) Sucrijicio especial en la persona dañada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de u n
derecho adquirido".

El legislador introduce inadmisibles e inconstitucionales res-


tricciones al requerir que el daño sea actual; acotar la indemniza-
ción a la reparación de los perjuicios de índole patrimonial;fy ex-
cluir la reparación del lucro cesante.

(442) Fallos: 312:343; 319:2666, La sistematización efectuada en el art. 4 de la


LRE es similar a la efectuada por Comadira (COMADIRA, JULIO R. "Responsabilidad
del Estado por su actividad lícita o legítima. Principio de juridicidad y responsabili-
dad del Estarlo", EDA 01102-756; "Responsabilidad del Estado por su actividad lícita
o legítima", Documentación Administrativa, Madrid, INAP, no 237-238, p. 317; Dere-
cho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estu-
dios, 2" ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, p. 372) y Cassagne (CASSAG~NE,
Curso de Derecho Administrativo, cit., T. 1, p. 418).
130 PABLO ESTEBAN PERRINO Ault. 4*

Con relación a la primera de las restricciones mencionadas, no


exigida para la configuración del daño resarcible en los supuestos
de responsabilidad ilegítima por falta de servicio (art. 3, inc. a), no
existe ninguna razón valedera para no indemnizar aquellas con-
secuencias dañosas que no han cerrado aún todo su ciclo y que se
sabe, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, en el fu-
turo aumentarán sus repercusiones perjudiciales(443).
En rigor, como ya lo hemos destacado al examinar el inc. a) del
art. 30 de la LRE, lo relevante para que el daño sea resarcible es que
sea cierto y no eventual o hipotético(444).

'i
En más de una ocasión la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción ha condenado al Estado a indemnizar daños futuros respec-
to de los que mediaba certidumbre acerca de su existencia. Así lo
hizo por ejemplo, en los casos de responsabilidad de las provincias
por la inundación de campos causados por la realización de obras
públicas, en los cuales admitió la indemnización del lucro cesante
futuro por el lapso que demandaría la recuperación del suelo. En
tales pleitos, con sustento en la prueba pericia1 producida, la Corte
entendió que tal rubro era resarcible porque existía un grado de
certeza objetiva respecto de su acontecer(445):
A su vez, el 20 párrafo del art. 50 de la LRE no contempla la re-
paración de los daños extrapatrimoniales y en el 10 párrafo del
mismo precepto se excluye expresamente la reparación del lucro
cesante.

Según se explicó al examinar este recaudo con relación a la falta


de servicio, el daño es imputable materialmente al Estado cuando
deriva del comportamiento de personas que estén integradas a su

(443) CAZEAUX, PEDRONÉSTOR,"Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o


hipotético. Pérdida de la chance", obra colectiva Temas de responsabilidad civil. En
honor al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, L981, p. 18.
(444) Fallos: 317:1225.
(445) Fallos: 3071515; 311:233 y 744; 312:2266; 317:318; 325:255, entre otros.
Conf. COMADIRA, JULIO R. Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedi-
miento administrativo. Otros estudios, 2" ed., LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs. As.,
2003, p. 373.
Art. 40 LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 131

estructura, lo cual puede tener lugar en su condición de autoridad;


de empleado en régimen administrativo o laboral; de contratado;
o porque realice una gestión de facto, y siempre que actúen dentro
del marco legítimo o aparente de sus funciones.
No obstante que en el art. lose hace referencia a la responsabi-
lidad estatal "por los daños que su actividad o inactividad"(446)pro-
voquen, al regularse este requisito en el inciso b) del art. 4, no se
menciona a la inactividad estatal, como sí se lo hace en el inciso
b) del art. 3 al reglarse el mismo elemento para la responsabilidad
ilegítima del Estado.
La diferencia que media entre el texto de los tres preceptos ci-
tados nos lleva a pensar que, probablemente, el legislador intentó
excluir la responsabilidad estatal provocada por omisiones legíti-
mas(447).
A pesar de no ser usual que se demande al Estado por daños
derivados de su inactividad conforme a derecho, no hay razones
objetivas que justifiquen su exclusión. Como se ha afirmado(448),
es plenamente aplicable en tales supuestos la doctrina de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que postula que "cuando la ac-
tividad lícita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en
propósitos de interés colectivo, se constituye en causa eficiente de
un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por
aquel interés general- esos daños deben ser atendidos en el cam-
po de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito"(449).

(446) A nuestro entender el vocablo "actividad" empleado en la LRE, compren-


de todo tipo de comportamientos activos estatales, que se traduzcan por ejemplo
en la emisión de actos de alcance individual o general, o en operaciones materiales
de los agentes estatales. A su vez, la palabra "inactividad también us3da por el
legislador, engloba a cualquier tipo de omisión estatal, sea esta de índole material
como formal.
(447) A juicio de Silva Tamayo "es correcto que se refiera sólo a la actividad,
por cuanto la inactividad, para tener relevancia jurídica a los efectos de responsa-
bilizar al Estado, siempre tiene que ser ilegítima" (SILVATAMAYO, GUSTAVO E., "La
responsabilidad estatal en la ley 26.944 [Algunas consideraciones exegéticas preli-
minares]", RDA No 97, p. 67).
(448) COMADIRA, JULIOPABLO, "Reflexionessobre la responsabilidad del Esta-
do por omusión lícita", obra colectiva Cuestiones de responsabilidad del Estado y del
funcionario público RAP, Bs.As., 2008, p. 402.
(449) Fallos: 312:1656. 6
132 PABLO ESTEBAN PERRINO Wr(. 40

Al respecto, cabe recordar que el Consejo de Estado francés


a partir del fallo emitido en la causa " C o ~ i t é a s " (del
~ ~30
~ ) de no-
viembre de 1923, reconoció la responsabilidad estatal ocasionada
en supuestos en los cuales la Administración se abstiene válida-
mente de actuar, y el perjuicio causado no puede considerarse una
carga que incumbe soportar normalmente a la víctima(451). En di-
cho caso, la Administración no había suministrado el auxilio de la
fuerza pública para ejecutar una sentencia de desalojo de tierras
del actor localizadas en Túnez, respecto de personas que se con-
sideraban los legítimos ocupantes desde tiempos inmemoriales.
Ello debido a los graves riesgos de perturbaciones al orden público
que podría provocar el uso de la fuerza pública. El mismo razona-
'' miento utilizó el Consejo de Estado en el supuesto de inejecución
de mandatos judiciales para desalojar huelguistas que ocupan su
lugar de trabajo, o de inquilinos que ocupan una propiedad en for-
ma ilegítima(45z).

3) Nexo causal
A través de la regulación del requisito de la relación de causali-
dad que debe mediar entre el daño y la conducta estatal lesiva, se
produce otra evidente limitación a la responsabilidad estatal por
actuaciones legítimas, concorde con el carácter de responsabilidad
de excepción,que en el art. 50 se le confiere(453).

(450) La sentencia dictada por el Consejo de Estado en el asunto "Couitéas"


se considera que marca el punto de partida de la jurisprudencia que reconoce la
responsabilidad objetiva de la Administración por el incumplimiento de la igual-
dad ante las cargas públicas (http://www.conseil-etat.fr/fr/presentation-des-
grands-arretsl30-novembre-1923-couiteas.htm1).El fallo puede ser consultado
en http://www.lexinter.net/JPTXT2/arret~couiteas.htm.
(451) PAILLET, MICHEL, La responsabilidad administrativa, traducida por Je-
sús María Carrillo Ballesteros de la laedición publicada en 1996 por Dalloz, Uni-
versidad del Externado de Colombia, 2001, p. 217.
(452) PAILLET, MICHEL, La responsabilidad administrativa, cit, p. 217: conf.
http://www.conseil-etat.fr/fr/presentation-des-grands-arrets/30-novembre-
1923-couiteas.htm1.
(453) Conf. ABERASTURY, PEDRO,"Principios de la responsabilidad del Esta-
do'', AA.W., Responsabilidad extracontractual del Estado. Ley 26.944, Pedro Abe-
rastury (director), Abeledo-Perrot, Bs. As., 2014, p. 37.
Art. 40 . LEY 26.944 (I.RE) COMENTADA 133

Mientras que para la responsabilidad por actuación ilegítima


se establece la causalidad adecuada(454) (art. 3, inc. c) y no se exi-
ge que sea exclusiva, en la responsabilidad por actuación legítima
se requiere que la causalidad sea "directa, inmediata y exclusiva"
(art. 40, inc. c).

La LRE sigue el criterio restrictivo empleado en varios pronun-


ciamientos de la Corte Suprema de Justicia en los que se sostuvo la
necesidad de acreditar la existencia de una relación directa, inme-
diata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta estatal daño-
sa y el perjuicio cuya reparación se persigue(455).
Al examinarse el sentido que cabe conferir a dicha expresión,
se ha afirmado que "relación directa de causa a efecto se refiere a
las consecuencias que se producen por sí mismas, sin requerirse
a la intermediación de otro acto o hecho para producir efectos" y
que "la relación inmediata de causa a efecto concierne a aquellas
consecuencias que acostumbran a suceder según el curso normal
y ordinario de las A SU vez, que la relación causal sea
exclusiva(457)
significa que la responsabilidad sólo nace si el daño es
producido únicamente por un acto estatal, por lo que se descarta la

(454) Según esta teoría, para calificar que u n hecho es la causa de un determi-
nado evento dañoso es preciso efectuar un juicio de probabilidad o previsibilidad, y
preguntarse si el comportamiento del presunto agente era por sí mismo apto, según
¡a experiencia común, para desencadenar el perjuicio. Únicamente deben valorar-
se aquellas condiciones que según el curso normal y ordinario de las cosas han
sido idóneas para producir per se el daño. De tal modo, es preciso distinguir entre
causa y condición. Es causa adecuada aquella condición que normalmente resulta
idónea para producir el resultado. En cambio, condición son los demás anteceden-
tes o factores en si irrelevantes de ese resultado (Ver: TRIGOREPRESAS, FÉLIXA. y
LÓPEZMESA,MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As. 2004,
T. 1, p. 609 y LÓPEZHERRERA,EDGARDO,Teoria general de la responsabilidad civil,
LexisNexis, Bs.As., 2006, p. 203 y SS.).
(455) Fallos: 312:1656 y 2020; 318:1531; 328:2654, entre otros.
(456) SAMMARTINO, PATRICIO M. E., "La relación de causalidad en la responsa;
bilidad del Estado) AA.W., Cuestiones de responsabilidad del Estado y delfunciona-
rio público, RAP, Bs.As., 2008, p. 438.
(457) Tawil ha postulado una interpretación particularmente estricta del nexo
causal y ha defendido el criterio de la exclusividad, en virtud del carácter objetivo
de la responsabilidad estatal. (TAWIL,GUIDOS., "Omisión, guerra y responsabilidad
del Estado", La Ley, 1991-D, 362 y La responsabilidad del Estado y de los magistrados
y funcionarios judiciales por el malfuncionamiento de la Administración dejusticia,
Depalma, Bs.As., 1993, p. 95).
134 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art.-
4"

responsabilidad estatgl por actividad legítima cuando exista una


multiplicidad de factores causa le^(^^^),
Como bien se ha puntualizado al cuestionarse la jurispruden-
cia limitativa citada de la Corte Suprema -ahora receptada en el
inc. c) del art. 4- "no existerazón alguna para extremar en el caso
la valoración de la causalidad, pues en el derecho administrativo
a diferencia de lo que sucede en el derecho privado la admisión de
la responsabilidad sin antijuridicidad no es excepcional, sino, sim-
plemente, una alternativa normal en el contenido de las competen-
cias del estad^"(^^^^.
Por lo demás, tampoco es razonable -y podría incluso suscitar
la lesión a los derechos constitucionales de igualdad ante las car-
gas públicas y de propiedad, y al principio neminen lasdere- que
el sólo hecho de que medie algún grado de interferencia en el nexo
causal, baste para relevar al Estado de su responsabilidad, incluso
en supuestos en los cuales su participación puede ser la decisiva
y relevante para la producción del daño(4").Acertadamente se ha
dicho al criticar la antigua línea jurisprudencia1 imperante en Es-
$aña que exigía que el vínculo causal sea exclusivo para la proce-
dencia de la responsabilidad estatal, que "desde una perspectiva
estrictamente jurídica, nada impide que dos personas concurran
con sus acciones u omisiones independientes a la producción de un
efecto lesivo en el patrimonio de un tercero, y, si esto ocurre, debe
necesariadente reconocerse la responsabilidad de ambos" (461).

(458) SAMMARTINO, "La relación de causalidad en la responsabilidad del


Estado", ob. cit., p. 448.
(459) COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Proce-
dimiento administrativo. Otros estudios, cit., p. 374.
(460) Muratorio cuestiona el criterio de la exclusividad porque "las relaciones
de causalidad son fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias di-
versas que actúan como condición del daño, pudiendo admitirse exoneraciones
parciales de responsabilidad tales como el caso fortuito o fuerza mayor externos o
culpa de la propia víctima o de terceros". (MURATORIO, JORGE I., "Factores de atri-
bución en la responsabilidad del Estado por actividad lícita", obra colectiva, Res-
ponsabilidad del Estado y del funcionario, Ciencias de la Administración, Bs. As.,
2001, p. 77). También Balbín se expresa en contra del criterio restrictivo del nexo de
causalidad (BALBÍN, CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Es. As.,
2011, T. IV, p. 342 y ss.).
(461) DE AHUMADA RAMOS,FRANCISCO JAVIER, La responsabilidad patrimo-
nial de las Administraciones Públicas, Aranzadi, Madrid, 2000, ps. 291 y 292.
A*. 4. . L E Y 26.944 ( L E ) COMENTADA 135

4) Factor de atribución
Receptando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, en los incisos d) y e) del art. 4 se contempla el factor
de atribución de la responsabilidad por actuación estatal legítima,
coma, es la existencia de un sacrificio o daño especial(462) que el
afectado no está obligado a soportar(463), cuyo fundamento princi-
pal radica en la ruptura del principio constitucional de igualdad
ante las cargas
El máximo tribunal de la República ha expresado que se tra-
ta de un factor de atribución "de naturaleza objetiva(465),
que en-
cuentra fundamento en la garantía irrenunciable para el Estado de
amparar (...) elementales derechos de sus integrantes"(466).
Como lo

(462) Como recuerda Bianchi se atribuye a Otto Mayer la paternidad de la teo-


ría del sacrificio especial (BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado por su
actiuidadlegislativÜ, Ábaco, Bs.As., 1999,p. 140y SS.)y Muratorio (MURATORIO, JOR-
GE I., "Factores de atribución en la responsabilidad del Estado por actividad lícita",
obra colectiva, Responsabilidad del Estado y del&ncionario, Ciencias de la Admi-
nistración, Bs.As., 2001, p. 77).
(463) El requisito de la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño fue
mencionado por primera vez por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia dicta-
da en el caso "Columbia': registrada en Fallos: 315:1026; ver: COVIELLO, PEDRO J. J.,
"El caso "Columbia": nuevas precisiones acerca de la Corte sobre la responsabilidad
por actos estatales formativos", Rev. de Der. Adm. nros. 9 a 11, p. 139 y SS.
(464) Conf. BIANCHI,ALBERTO B., "La responsabilidad del Estado por activi-
dad legislativa (A propósito de la Ley de Responsabilidad del Estado)", AA.VV., Ley
26.944 de responsabilidad del Estado. Análisis critico y exegético, Horacio Rosatti
(director), Rubinzal-Culzoni, Bs.As., 2014, p. 195y ss.;ver: PAILLET, MICHEL,La res-
ponsabilidad administrativa, traducida por Jesús María Carrillo Ballesteros de la
laedición publicada en 1996 por Dalloz, Universidad del Externado de Colombia,
2001, p. 221.
(465) Conf. BALBÍN,CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, cit., T. IV,
p. 342 y SS. I

(466) Fallos: 318:385; 326:847. Sin embargo, el alto tribunal también ha preci-
sado que "la admisión de la doctrina de la responsabilidad estatal por los daños de-
rivados de su actividad lícita no ha de ser entendida como dirigida a instituir en este
ámbito un régimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con
el cual bastaría la mera acreditación de la existencia de nexo causal suficiente entre
la actividad legítima de los órganos estatales y los perjuicios -de cualquier orden-
que experimentasen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos"
(Fallos: 3121233 y 330:2464). Ello, porque "la lesión de derechos particulares sus-
ceptibles de indemnización en virtud de la doctrina mencionada no comprende los
daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad Iícita desarro-
llada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tale?
daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos
136 PABLO ESTFBAN PERRlNO Art. 4 O

hemos explicado, en tales casos la atribución al Estado de la obliga-


ción de indemnizar se realiza con abstracción de la idea de culpa-
bilidad. Por eso, en el 20 párrafo del art. lode la LRE, se dispone que
la responsabilidad es objetiva(4").

No obstante que la noción de sacrificio o daño especial fue re-


ceptada hace más de medio siglo en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación(468),
lo cierto es que sus alcances
aún no están claramente definidos(469),razón por la cual su deter-
minación depende de la casuística judicial(470).

Del examen de los pronunciamientos del máximo tribunal sur-


), ge que en algunos casos ha prevalecido un criterio cuantitativo,

individuales singularmente afectados por dicha actividad. Por lo tanto, sólo com-
prende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales -vale decir,
que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejerci-
cio de derechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho un verdadero
sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación
económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución
Nacional (Fallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros)" (Fallos: 330:2464).
(467) Ver comentario al art. lode la LRE.
(468) Fallos: 176:lll; 180:107y 248:79.
(469) Explica Bianchi que la doctrina del sacrificio especial "fue desarrolla-
da por la Corte Suprema a partir de "Fisco Nacional c. Arrupé" (Fallos: 176:111)y,
más expliciJamente, en "Establecimientos Americanos Gratry" (Fallos: 180:107).
En este último caso, la Corte para rechazar la demanda dijo que "no reúne el per-
juicio que se dice experimentado la condición de especialidad necesaria para que
pueda encuadrarse en el caso de resarcibilidad. La exigencia relativa a esta "con-
dición de especialidad fue repetida también en "Carlos Reis y Cía. SRL" (Fallos:
248:83). Asimismo, en "Corporación Inversora Los Pinos" (Fallos: 293:630) se alu-
dió al "sacrificio impuesto en forma particular a la actora en beneficio de la co-
munidad y en "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. BCRA"
(Fallos: 315:1026), se aludió a "la necesaria verificación de la existencia de un sacri-
ficio especial en el afectado". Más tarde, en "Buenos Aires Eximport SA c. Nación
Argentina" (Fallos: 316:397), se dijo que "es esencial a esta clase de responsabili-
dad que la actividad administrativa se constituya en causa eficiente de un perjui-
cio particular". BIANCHI, ALBERTO B., "La responsabilidad del Estado por activi-
dad legislativa (Apropósito de la Ley de Responsabilidad del Estado)", AA.W., Ley
26.944 de responsabilidad del Estado. Análisis crilico y exegético, Horacio Rosatti
[director], Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, ps. 199/200. Ampliar en BIANCHI, AL-
BERTO B., Responsabilidad del Estado por su actiriidad legislativa, Abaco, Bs. AS.,
1999, p. 53 y SS.).
(470) BIANCHI,ALBERTO B., "La doctrína del sacrificio especial y la responsabi-
lidad del Estado por actividad legislativa", obra colectiva, Cuestiones de responsabi-
lidad del Estado y delfuncionario público, RAP, Bs. As., 2008, p. 28,
Alt. 40 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 137

que pregona que el daño es especial cuando afecta a uno o a un


número limitado de sujetos(471),
mientras que en otros, acertada-
mente, se ha seguido una concepción de índole cualitativa(472)
que

(471) Fallos: 316:397 y 321:3363. Marienhoff ha criticado severamente el re-


quisito del dañó individualizado especial, particular o singular y no general con
las siguientes palabras: "Desde luego, paréceme inaceptable la afirmación de que
el perjuicio o daño 'general', no es indemnizable porque constituye una carga
pública. Cuando tal perjuicio 'general', se concreta en la pérdida definitiva de la
propiedad sobre una cosa, verbigracia disposición legislativa que declara del do-
minio público -pero guardando silencio en lo que respecta a indemnización-
ciertas cosas que hasta entonces eran del dominio privado de los administrados,
tal disposición no trasunta, técnicamente; una 'carga pública', sino u n despojo o
una confiscación, lo que en manera alguna armoniza con disposiciones consti-
tucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad. Pretender que ello
es una 'carga pública', significa tergiversar el concepto jurídico de la misma. El
traspaso de bienes privados al dominio público, por ejemplo, tiene carácter defi-
nitivo o permanente; siendo entonces de advertir que la carga pública tiene como
rasgo típico, aparte de su 'gratuidad', especialmente su carácter 'temporario' o
meramente transitorio: si así no fuese, el pueblo donde imperare semejante régi-
men se convertiría en un, pueblo de esclavos, debiéndose recordar que los pue-
blos civilizados abolieron para siempre todo resto de esclavitud. De modo que
no puede invocarse aquí, para negar la responsabilidad del Estado por sus actos
legislativos, el 'principio de igualdad ante las cargas públicas', pues no se está en
presencia de una carga pública, aparte de que la 'desigualdad' en dichas cargas
no es el único fundamento posible de la responsabilidad del Estado, ya que otro
de esos fundamentos puede ser el respeto a los derechos adquiridos, o el respeto
a; derecho de propiedad. (...)
Debe tenerse presente que es muy difícil -casi imposible- que el perjuicio
patrimonial ocasionado por una ley sea efectivamente 'general', pues nunca los
efectos de una ley incidirán sobre el patrimonio de todos los habitantes del país,
a lo sumo sólo gravitarán sobre un sector de personas, que podrá o no ser más o
menos extenso; por ejemplo, sobre las personas que fueren titulares del dominio de
una cosa que ahora se declara del dominio público: no todos los h&itantes del país
sufrirán quebranto por la aplicación de tal ley; únicamente lo sufrirán los que sean
propietarios de cosas como las ahora declaradas dominicales, públicas o del d c p i -
nio público. Resulta, además, evidente, que con relación a los demás habitantes del
país, dichas personas reciben un daño o perjuicio "diferencial", circunstancia que
debe tenerse muy en cuenta". (MARIENWOFF, MIGUELS., "Responsabilidad del Esta-
do por su actividad legislativa", La Ley, 1983-B, 910).
(472) A juicio de Comadira el sacrificio especial "se debería referir a la razona-
bilidad ('Ledesma', consid. 17, citada en nota 25) del perjuicio experimentado por
el administrado, apreciable, en cada caso, en función de la proporcionalidad que
aquél guarde con la cuota normal de sacrificios que supone la vida en comunidad
('García', consid 5 O , citada en nota 25)" (COMADIRA, JULIOR., Derecho Administra-
tivo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros estudios, cit., p. 376 y
"Responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima. Principio de juridici-,
dad y responsabilidad del Estado", EDA, 01102-756).
138 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 4 O

toma en consideración la intensidad(473)o gravedad del daño(474),


en
tanto se exige que el perjuicio exceda la medida de lo que corres-
ponde y razonablemente soportar(476).
Es importante adver.tir que para el legislador el "sacr$cio
especial en Ea persona dañada" se configura "por la afectación de un
derecho adquirido"(477).Ello parece estar en línea con lo resuelto por
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Re~estek"(~~@
en la cual se expresó que el presupuesto de todo análisis sobre la
aplicación de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su
actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido una
lesión a una situación jurídicamente protegida(47".Seguidamente

(473) Conf. MAIRAL, HÉCTOR H., "Responsabilidad del Estado por su actividad
lícita': AA.VV., Responsabilidad del Estado. jornada de homenaje a la Profesora Ti-
tular Cons~cltade la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Dra.
María Graciela Reiriz, Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho Uni-
versidad de Buenos aires y Rubinzal-Culzoni; Bs. As., 2008, p. 141y SS.
(474) Fallos: 315:1892 y 330:2464, entre otras.
(475) Fallos: 308:2626. Así la Corte Suprema ha resuelto que la doctrina de la
responsabilidad estatal por los danos derivados de su actividad lícita ''solo com-
prende los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales -vale decir,
que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejerci-
cio de derechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho u n verdadero
sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación
económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 de la Constitución
Nacional (gallos: 308:2626 y 317:1233, entre otros)" (causa "Malma Trading S.R.L.",
La Ley, 2014-C, 263 y ED, 2014-190).
(476) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Las grandes líneas de la evolución de la res-
ponsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema",
La Ley, 2000-D, 1219; COMADIRA, JULIO R. "Responsabilidad del Estado por su ac-
tividad lícita o legítima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado",
ED, Supl. de ~ e r ? ~ d r nserie
. , especial del 31/10/2002; "Responsabilidad del Estado
por su actividad lícita o legítima", Documentación Administrativa, Madrid, INAP,
No 237-238, p. 317; GALLIBASTIALDO, MART~N, Responsabilidad del Estado por su ac-
tividadjudicial, Hammurabi, Bs. As., 2006, p. 79.
(477) Ello podría cerrar las puertas a la indemnización a los supuestos en que
lesionen legítimas expectativas debidamente acreditadas (Ver: COVIELLO, PEDROJ.
J., "Los jueces frente a la Ley de Responsabilidad del Estado", ED, 259-903 y CILUR-
zo, MARÍAROSA,"El sacrificio especial en la persona dañada y la afectación de un
derecho adquirido como requisito para viabilizar la responsabilidad del Estado por
actividad legítima", AA.W., Ley 26.944 de responsabilidad del Estado. Análisis critico
y exegético, 1-Ioracio Rosatti [director], Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 141y SS.).
(478) Fallos: 318:531.
(479) Criterio reiterado en la causa "Malma Trading S.R.L.", LaLey, 2014-C, 263
y ED, 2014-190.
Art. 60 . LEY 26.944 (LW) COMENTADA 139

precisó que ello implicaba dilucidar si el demandante tenía un


derecho adquirido. Concorde con ello, en otras decisiones afirmó:
"únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e intereses
incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un derecho
a tal resarcimiento"(480).
Pero, para que surja el deber de reparar, además de existir
un sacrificio especial es menester que el sujeto afectado no
tenga el deber jurídico de soportar la conducta estatal legítima
que lo perjudica (art. 40, inc. d de la LRE)(*'l). Ello es razonable
porque no toda conducta estatal válida que provoca un perjuicio
especial es susceptible de dar lugar a una reparación, sino que ello
acontecerá sólo en aquellos supuestos en los que no exista una
causal de justificación derivada del deber jurádico de soportarlo,
deber que, a juicio de Barra, "puede provenir tanto de una norma
expresa como de principios jurídicos(482)diversos, entre ellos y
predominantemente, el de solidaridad

Articulo 5"
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carác-
ter excepcional.
En ningún casas procede la reparación del Eucro cesante.

(480) Fallos: 323:1897 y 330:2548.


(481) Se ha señalado que, en la responsabilidad por actividad legítima del Es-
tado "en rigor, el factor de atribución, aunque no deja de ser objetivo, en cuanto
no depende de la conducta y menos de la culpa del agente estatal autor del acto
dañoso, se encuentra configurado por la ausencia del deber de soportar el daño,
deber que siempre existe cuando los daños sean generalizados y la ley no prescriba
indemnizaciones especiales a título de garantía" (CASSAGNE, JUAN CARLOS, "La res-
ponsabilidad del Estado [balance y perspectivas]", La Ley 2009-F, 1226).
(482) Fallos: 306:1409 y 328:2654.
(483) Voto del juez Barra emitido en la causa "Prada", Fallos: 316:1465; en igual
sentido: MURATORIO, JORGE I., "Factores de atribución en la responsabilidad del Es-
tado por actividad lícita", obra colectiva, Responsabilidad del Estado y del funciona-
rio, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2001, p. 77 y SILVA TAMAYO, GUSTAVO E.,
"La responsabilidad estatal en la ley 26.944 (Algunas consideraciones exegéticls
preliminares)': RDA No 97, p. 67.
140 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 50

La indemnización de la responsabiiidad del Estado por actividad


legítima comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean
consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por
la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
carácter personal, valores 8fectivos ni ganancias hipotéticas,
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado
no generan derech0.a indemnización.

1. EL SUPUESTO C CTEB EXCEPCIONAL DE


LEG~TPMA
LA lfPESPON$AI&HLPDAIDESTATAL POR A C T D A G X ~ N
4
Ea norma en comentario establece el carácter excepcional de la
responsabilidad del Estado cuando obra legítimamente(484). ¿Cuál
es el sentido que cabe asignar a esta expresión?

La respuesta la encontramos en la intervención del represen-


tante del Ministerio de Justicia y Derechos Hurnanos en la reunión
d e la Comisión de Asuntos Gonstitucionales de la Cámara de Se-
nadores del 17 de junio de 2014. Allí se explicó que en el art. 50 se
califica de excepcional a la responsabilidad del Estaco cuando obra
conforme a derecho "porque en el ámbito del derecho civil no exis-
te una responsabilidad por actividad legítima"(485).

En línga con ello, Márquez y Calderón han escrito: "Compar-


timos el empleo del adjetivo "excepcional" si se emplea para sig-
nificar que, en este supuesto, no es exigible la antijuridicidad de
la conducta dañosa para que proceda la indemnización, apartán-
dose por ende de los principios generales, lo que por contrapar-
tida se equilibra con la exigencia de requisitos particulares de la
figura.

En cambio, no creemos que deba sostenerse que esta responsa-


bilidad es excepcional, mientras que la regla sea la irresponsabili-
dad del Estado por actos lícitos. Es que, si bien las condiciones de

(484) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Malma Trading


S.R.L." ha señalado la "excepcionalidad de este tipo de responsabilidad" (La Ley,
2014-C, 263 y ED, 2014-190).
(485) Versión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación
A&. 50 . LEY 26.944(LRE) COMENTADA 141

procedencia de este tipo de responsabilidad son exigentes, una vez


satisfechas, la indemnización deviene insoslayable"(486).
Ciertamente, como ya lo hemos destacado en el comentario al
artículo 40 de la LRE, la responsabilidad estatal por actuación le-
gítima, por su propia naturaleza, no tiene parangón en el derecho
privado en el cual, el deber de responder por un comportamiento
válido resulta excepcionaly no se apoya en el principio constitucio-
nal de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, ello no torna
excepcional a la responsabilidad en el ámbito del derecho público,
pues, como sostiene Cassagne, en la estructura del sistema admi-
nistrativo la responsabilidad por acto legítimo constituye la regla
o principio general, a diferencia de la existente en el derecho civil,
donde resulta excepcional y para supuestos específicos expresa-
mente contemplados en la ley"(487).
Si como afirma la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo na-
tural y lógico en un Estado de Derecho es que el Estado asuma las
consecuencias de los perjuicios que produce aunque lo haga inspi-
rado en propósitos de interes colectivo(488), no es razonable que se
califique, como se lo hace en el 10párrafo del art. 50 de la LRE, de
excepcional al deber de indemnizar estatal que surge en tales ca-
sos. En rigor, lo que debe ser excepcional o extraordinario no es la
responsabilidad estatal legítima, sino que las autoridades públicas
dañen a las personas obrando válidamente en aras del interés pú-
blico. La regla de base constitucional (art. 19 de la Const. Nac.) a la
que siempre deben ajustar su actuación tanto las personas públicas
como las privadas, es la que prescribe que está prohibido perjudi-
car los derechos de terceros (alterum non l ~ e d e r e ) ( ~ ~ ~ ) .
Por lo demás, lo que el alto tribunal de la República ha dicho
en más de una ocasión, es que "los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir los daños ocasionados la
administración en el cumplimiento de sus funciones, verificando

(486) MÁRQUEZ,JOSÉ FERNANDO y CALDERÓN, MAXIMILIANO RAFAEL, "Res-


ponsabilidad del Estado por actividad legítima. Excepcionalidad, resarcimiento y
actividad judicial': La Ley, 2014-C, 932.
(487) CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 451; conf. BALBÍN,
CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Es. As., 2011, T. IV, p. 331.
(488) Fallos: 325:1855; 326:847; 328:2654, entre otros. 6

(489) Fallos: 308:118; 320:1999, 327:3753, entre otros.


si efectivamente se han producido los perjuicios que se reclaman,
cuidando de no otorgar reparaciones que puedan derivar en solu-
ciones manifiestamente irrazonables (Fall-os: 308:1049; 310:2824;
312:659 y 313:278)"(490).

En consecuencia, estimamos poco feliz que legislativamente


se califique de excepcional a la responsabilidad por actuación le-
gítima del Estado, máxime que una interpretación errónea y dife-
rente a la indicada por el representante del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos en la mencionada reunión de la Comisión de
Asuntos Constitucionales de la Cámara de Senadores, podría in-
fluir negativamente en la apreciación acerca de la configuración de
sus p r e s u p u e ~ t o sy( la
~ ~extensión
~~ del resarcimiento.

HI. LA EX'ITIEMSI~N
DEL BPESARCHMIENTO

1) El debate doetrinaria, acerca del alcance de la indemnizaciBn


en la responsabilidad estatal por actuación legítima

Uno de los aspectos de la responsabilidad estatal que ha desper-


tado un arduo debate en nuestra doctrina dando lugar a pronun-
ciamientos judiciales encontrados y que ahora encuentra expresa
regulación por el legislador, es el del alcance de la indemnización
en los casos en los que el deber de resarcir deriva de una actuación
estatal ccsnforme a derecho.
Como lo hemos explicado en otra ocasión(492),la inexistencia
durante largo tiempo en el ámbito nacional de regulaciones que
determinen la extensión de la indemnización en los supuestos en
los que el Estado produce daños mediante comportamientos legí-
timos, dio lugar a dos tesis antagónicas.

(490) Fallos: 3172225, reiterado en Fallos: 328:2654.


(491) B I A N C H IALBERTO
, B., "La responsabilidad del Estado por actividad legis-
lativa (A propósito de la Ley de Responsabilidad del Estado)", AA.VV., Ley 26.944 de
responsabilidad del Estado. Análisis critico y exegético, Horacio Rosatti (director),
Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, p. 195y SS.
(492) PERRINO, E., "La responsabilidad estatal lícita y la indemnización
PABLO
del lucro cesante", SJA 11/11/2009 y "El alcance de la indemnización en los supues-
tos de extinción de contratos administrativos por razones de interés público (el re-
conocimiento del lucro cesante moderado)", obra colectiva, Responsabilidad del Es-
tado, Rubinzal-Culzoni, Bs.As. 2008, p. 255 y SS.
Art. So LEY 26.944(LRE) COMENTADA 143

Una de ellas, de carácter restrictiva, que postula que la respon-


sabilidad por actividad legítima del Estado se debe acotar al pago
del daño emergente. Quienes se enrolan en esta posición(493), con-
sideran que la Constitución Nacional no contiene ninguna disposi-
ción que consagre el principio de integralidad del resarcimiento y
que ante la falta de una normativa que contemple esta problemáti-
ca, cabe aplicar por vía analógica, los principios establecidos en la
legislación expropiatoria, los que excluyen en ese supuesto, el pago
del lucro cesante(494).Los partidarios de esta postura parten de la

(493) Conf. MARIENHOPF, MIGUELS., Tratado de derecho administrativo, 6a


ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997, p. 134y SS.;"El lucro cesante en las indemnizacio-
nes a cargo del Estado", ED, 114-949; "Nuevamente acerca del lucro cesante en las
indemnizaciones a cargo del Estado"; f i u ~ c ~ r i u sTOMÁS,
o ~ , "La Responsabilidad
del Estado por la revocación del contrato administrativo por razones de interés pú-
blico'', AA.VV., Contratos Administrativos, Ciencias de la Administración, Buenos
Aires, 2000, p. 535 y SS.,COMADIRA, JULIO R., "Responsabilidad del Estado por su
actividad lícita o legítima. Principio de juridicidad y responsabilidad del Estado",
EDA, 01102-756; "Responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima", Do-
cumentación Administrativa, Madrid, INAP, no 237-238, p. 297 y SS.;"Improceden-
cia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administra-
tivo lícito: fuerza expansiva de los principios de la expropiación", AA.VV., Derecho
Administrativo, en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, dirigida por Juan
Carlos Cassagne, p. 461 y SS.;Derecho Administrativo. Acto administrativo. Pro-
cedimiento administrativo. Otros estudios, 2" ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2003, ps. 3581381; 381416; "La responsabilidad del Estado por su actividad lícita
o legítima. Su necesario encuadre en el derecho público", AA.W., X X X Jornadas
nácionales de Derecho Administrativo. La responsabilidad del Estado, RAP no 326,
p. 559; Cassagne, si bien postulaba la aplicación del art. 10 de la ley de expropiacio-
nes para definir la extensión de la indemnización en los supuestos de responsabili-
dad estatal por actuación legítima en el campo extracontractual, consideraba que
el concepto de ualor objetivo del bien comprendía también la aptitud de producción
o el valor potencial respecto de la rentabilidad de u n bien o las ganancias o utili-
dades futuras, cuya probabilidad de realización esté asegurada conforme al curso
ordinario y natural de las cosas, porque de excluirse se consumaría u n verdqdero
despojo, por hallarse en juego la privación absoluta del derecho de propiedad y el
principio de igualdad ante las cargas públicas (CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de
Derecho Administrativo, 10aed., La Ley, Bs. As., 2011, T. 1, p. 460. Con posterioridad
este autor amplió su postura aceptando que el principio de la justa indemnización
comprende también el lucro cesante, tanto en materia expropiatoria como en todos
los casos de responsabilidad estatal con fundamento en los arts. 23 ap. 2 y 63 ap. 1
de la Convención Americana de Derechos Humanos (ver el Prólogo de este libro y
el trabajo "El principio general de la justa indemnización en la responsabilidad del
Estado. justicia conmutativa o justicia distributiva?", La Ley, 14/9/2015).
(494) El art. 10 de la Ley Nacional de Expropiaciones, No 21.499, dispone: "La
indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que seap
una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuen-
ta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni
144 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 50

base de que tanto en la expropiación, como en los casos de perjui-


cios causados por la actividad válida del Estado, existe un compor-
tamiento estatal legítimo que produce el sacrificio de derechos de
particulares en aras del interés general. Y como en ambos supues-
tos el perjuicio es el resultado del ejercicio válido de una potestad
ablatoria, ante el vacío normativo existente en la materia, conclu-
yen que debe aplicarse por vía analógica la solución consagrada
en la normativa expropiatoria, que margina la indemnización del
lucro cesante(495).

La otra posición, afirma que en estos casos, corresponde un re-


sarcimiento amplio de los perjuicios comprensivo de1 lucro cesan-
i
te(496),
cuyo contenido se encuentra amparado por el derecho de

el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro
cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por deprecia-
ción de la moneda y el de los respectivos intereses".
(495) A partir del año 2000 el criterio restrictivo fue receptado en diversas nor-
mas que excluyen la indemnización del lucro cesante en supuestos de extinción de
contratos administrativos por razones de interés público (art. 96 del Reglamento
para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado Na-
cional, aprobado por el decreto 436/00, art. 12, inciso b), último párrafo, del Régi-
men de Contrataciones de la Administración Pública Nacional previsto en el decre-
to 1023/01, art. 26 de la Ley de Emergencia Económica Financiera no 25.344, art. 11
de la Ley de Déficit Cero no 25.453 y art. 121 del decreto 893112, reglamentario del
decreto 1023101).
(496) % E R ~ A I TMIGUEL
Z, A., Teoría general de los contratos administrativos, 2"
ed., Depalma, Bs. As., 1980, ps. 5021503; TAWIL,GUIDOSANTIAGO, "El alcance de
la indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad
lícita", obra colectiva Responsabilidad del Estado, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2008,
ps. 239 y SS.;BARRA, RODOLFO C., «Responsabilidad del Estado por revocación uni-
lateral de sus actos y contratos", ED, 122-861; BIANCHI, ALBERTO B., "Nuevos alcan-
ces en la extensión en la responsabilidad del Estado", ED, 111-550y "Requisitos de
procedencia de la responsabilidad estatal por actividad legislativa", Revista de Ad-
ministración Pública, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, p. 9; FONROU-
GE,MÁXIMO,"La indemnización en la revocación del contrato administrativo por
razones de oportunidad': obra colectiva Contratos Administrativos, Ciencias de la
Administración, Buenos Aires, 2000, p. 554; PRITZ,OSVALDO ANGEL F., "El rescate",
AA.W., Contratos Administrativos, RAP, Bs. As., 2000, p. 243 y SS.;AGUILAR~ALDEZ,
OSCARR., "Caducidad, rescisión y rescate de concesiones en materia de infraes-
tructura y servicios públicos': AA.VV., Servicio Público y Policía, dirigida por Juan
Carlos Cassagne, p. 187y SS.;MERTEI-IIKIAN, EDUARDO, La responsabilidad pública,
Abaco, Bs. As., 2001, p. 131y SS.;BOTASSI, CARLOSA., Contratos de la Administración
provincial, Scotti editora, La Plata, 1996, p. 92; BUJMONTERO, MÓNICA,"Rescisión
por inoportunidad o conveniencia. Interpretación unilaterai", AA.VV., Contratos
administrativos, dirigida por Ismael Farrando, Lexis-Nexis Abeledo Perrot, Bs. As.,
2002, p. 551 y SS.;CAMPOLIETI, FEDERICO, "La extensión del resarcimiento en la res-
propiedad que la Constitución Nacional garantiza (arts. 14 y 17).
Quienes participan de esta postura, entienden que la falta de un
texto legal expreso que establezca la extensión del quantum resar-
citorio no autoriza a efectuar una aplicación extensiva por vía ana-
lógica del precepto de la ley de expropiaciones que margina la re-
paración del lucro cesante porque existe una regla interpretativa,
consagrada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, que prohíbe aplicar en forma extensiva, las soluciones
normativas que restringen o limitan derechos(497), Asimismo, afir-
man que más allá de los puntos en común que existen entre la ex-
propiación y los supuestos de perjuicios causados por la actividad
lícita estatal median importantes diferencias. Así, la primera está
rodeada de un conjunto de garantías (tales como la intervención
previa del legislador, el pago de la indemnización al tiempo de la
privación de la propiedad, la imposibilidad de pagar la indemniza-
ción mediante la entrega de bonos de consolidación(498), etc.) que
están ausentes en la segunda, por lo que no es correcto asimilar
sus consecuencias jurídicas. Lo contrario, importaría admitir en
la práctica, la expropiación por la sola actuación de la Administra-
ción, soslayándose las garantías consagradas por la Constitución
para el ejercicio de la potestad expropiatoria.

1 2) Las diferentes líneas jurispuudencides adoptadas por la


Corte Suprema de Justicia acerca de la responsabilidad estatal
Bácita y el -p.esacimientodel lacro cesante.
La cuestión en examen también fue abordada en numerosas
ocasiones por la Corte Suprema de la Nación. El estudio de sus pro-
nunciamientos revela la existencia de dos posturas opuestas en re-

ponsabilidad del estado por actividad lícita", RDA 2012-83-1329; PIZARRO, RRMÓN
DANIEL, Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Astrea; Es. As., 2013,
t. 2, p. 453 y SS.;GALLIBASUALDO, MART~N, "El lucro cesante en la responsabilidad
del Estado por actividad legitima': La Ley, 2014-E, 672; PERRINO, PABLO E., "El al-
cance de la indemnización en los supuestos de extinción del contrato administrati-
vo por razones de interés público (el reconocimiento del lucro cesante moderado)",
AA.VV., La contratación pública, CASSAGNE, JUAN CARLOS y RIVERO YSERN,ENRI-
QUE (directores), Hammurabi, Es. As., 2007, T. 11, p. 1119 y SS.; y en Responsabilidad
del Estado, Rubinzal-Culzoni, Bs.As. 2008, p. 239 y SS., y "La responsabilidad estatal
licita y la indemnización del lucro cesante': JA, 11/11/2009.
(497) Fallos: 31232266 y 31631335.
(498) Asílo resolvió la Corte Suprema de Justicia de laNación enFallos: 3 1 ~ 4 4 ~ 5 ,
1353y 1786,327:2264.
lación a los daños que el Estado debe reparar en el ámbito extran-
contractual.
En efecto, en un número relevante de asuntos, el alto tribunal
dispuso la aplicación anall4gica de las disposiciones de la ley de ex-
propiaciones, razón por la cual al determinar la extensión del re-
sarcimiento descartó el pago del lucro cesante. El primer caso en el
que se plasmó este criterio fue "Laplacette, Tuany otros c. Provincia
de Buenos Aires" -resuelto 26/2/43(499)-e1 que se originó a raíz
del reclamo de daños y perjuicios ocasionados como consecuencia
de inundaciones de un campo causadas por obras realizadas por la
provincia de Buenos Aires. La Corte Nacional recurrió a la aplica-
'' ción por analogía de la ley de expropiaciones para fijar el alcance
de la indemnización, lirnieándola al daeo emergente.
Tal postura fue receptada en el año 1975 al fallar la causa "Cor-
poración Inversora Los Pinos S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires" (sentencia del 22/12/75)(~~O).
En este caso, el Superior
Tribunal entendió que la indemnización por la revocación de un
permiso de habilitación de un inmueble para funcionar como ho-
tel alojamiento, se circunscribía al daño emergente, consecuencia
directa e inmediata de Ia confianza del actor en que la habilitación
sería mantenida. Excluyó en cambio el reconocimiento de las ga-
nancias frustradas.
El criterio fue reiterado en el año 1979 en la sentenciapronuncia-
da en el caso "Cantón,Mario Elbio c. Nación"(5o1), fallado el 15/6/79.
En esa oportunidad, se reclamó al Estado Nacional el resarcimien-
to de los perjuicios irrogados por un decreto que había prohibido la
importación de ciertos productos con el objeto de nivelar la balan-
za de pagos y defender la industria nacional, afectando un contrato
de crédito documentado concluido y pagado, y una operación de
compraventa internacional. La Corte, para fijar la indemnización,
aplicó por analogía el art. 10 de la ley 21.499 y sólo reconoció la re-
paración del daño emergente.
La cuestión fue nuevamente examinada por el máximo tribunal
de la República en 1989 al resolver la causa "Motor Once S.A.C.I. c.

(499) Fallos: 19566.


(500) Fallos: 293:617.
(501) Fallos: 301:403.
Art. 50 LEY 26.944(Lm)COMENTADA 147

i Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", el 9/5/89(502). El pleito


se había suscitado a raíz del dictado de una disposición municipal
que, por razones de seguridad, prohibía el expendio de combustibles
en estaciones de servicio que estuvieran instaladas en inmuebles en
cuyos pisos superiores existieran unidades destinadas a la vivienda.
En dicha situación se encontraba el establecimiento de la deman-
dante, la cual se vio impedida de continuar con la venta de combus-
tibles. En el dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela
Reiriz"03) -al que adhirió la mayoría de la Corte, con la disidencia
del Dr. Petra~chi(~O~)- se concluyó que debía acudirse por vía de la
analogía a la solución establecida en el régimen expropiatorio que
descarta la indemnización del lucro cesante (art. 10 de la ley 21.499).
Para así concluir, se sostuvo que no era aplicable al caso el crite-
rio que la Corte había sentado en el año 1984 en la causa "Sánchez
-en el que se había receptado la tesis de la reparación
integral- pues en dicha ocasión, la cuestión jurídica controvertida
tenía "un marco legal definido -ley de obras públicas y previsiones
conexas-, dentro del cual debía ser construida la solución".

Además se puntualizó que en la causa "Eduardo Sánchez Gra-


nel" -originada por la extinción por razones de oportunidad de un

(502) Fallos: 312:649, La Ley 1989-D, 25, con nota de MACAREL.


(503) Dictamen del 4110188.
(504) En el voto disidente del Dr. Petracchi se sostuvo que "el principio de la
responsabilidad del Estado por sus actos lícitos que originen perjuicios a particula-
res (Fallos: t. 286, p. 333 y t. 297, p. 252), el que se traduce en el derecho a unaindem-
nización plena que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni
constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sanción para el res-
ponsable, aunque pudiera encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en un
contrato o en una ley específica que dispusiera lo contrario para algún caso singu-
lar; excepciones éstas que no están presentes en el 'sub examine"' seguidamente y
en forma contraria a lo expresado en el dictamen de la Procuración compartido por
la mayoría de la Corte se expresó: '...ha quedado claro en el precedente de Fallos,
t. 306, p. 1409, que el art. 18 de la ley 19.549 (aplicable en la especie según lo decidi-
do a fs. 919 vta., consid. 14, sentencia de esta Corte) aunque no aclara cuáles son los
alcances de ia 'indemnización de perjuicios: funda la concesión del lucro cesante
antes que su prohibición, porque el principio jurídico que rige toda indemnización
es el de la integridad. Tampoco cabe, admitir las argumentaciones relativas a la ex-
tensión analógica de la ley de expropiaciones, fundamentalmente porque la expro-
piación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante
una ley del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a desapropio,
supuesto ajeno a la especie (confr. consid. 74 'in fine' y 89 causa 'Sánchez Granel'y.
(505) Fallos: 306:1409.
148 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 5 O

contrato de obra pública- estaba de por medio "un sacrificio patri-


monial que la Administración decidió, en el curso de una relación
especial de origen convencional, autorizada por el plexo normativo
del contrato, según relaciones singulares anteriormente constitui-
das y que se liquidan en 61 seno de las mismas". En cambio, en el
supuesto ahora examinado, la medida adoptada por la Municipali-
dad de la Ciudad de .BuenosAires que había originado la demanda
indemnizatoria, "consiste en un acto imperativo" producido "en el
ámbito de una relación de supremacía general, justificado por el
poder de policía de seguridad".
Sobre esa base, se puso de resalto que no existían normas ju-
\
rídicas que establecieran para supuestos como el que era motivo
de estudio, los rubros a indemnizar. Así se destacó que el art. 98
del decreto-ley 19.549, aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires en virtud de lo dispuesto por la ley 20.681, se limita a
establecer en los supuestos de revocación de actos administrativos
por razones de oportunidad, el deber de indemnizar los perjuicios
que se causen a los administrados pero sin precisar el alcance del
resarcimiento.
Así las cosas, se consideró que ante la ausencia de una solución
normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal
debía recurrirse a los principios de leyes análogas (art. 16 del Cód.
Civil) lo ~ u aconduce
l a la solución consagrada en la ley nacional de
expropiaciones 21.499, pues es la que guarda mayor analogía con el
caso en examen, toda vez que se refiere a las "intromisiones esta-
tales autorizadas" por razones de interés público, que es el ámbito
propio en el que se desenvuelven la expropiación y la responsabili-
dad del Estado por su actividad lícita.
Finalmente, se advirtió que los supuestos de responsabilidad
estatal lícita sólo podían regirse por el derecho público pues las
normas regulatorias de la responsabilidad de derecho común per-
siguen la composición de conflictos entre intereses privados, en los
que está ausente el interés público.
La Corte nacional reiteró el criterio sentado en "Motor Once"
muy poco tiempo después, el 13/6/89, en los autos "Petruccelli, Fi-
del Primo y otra c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires"(50",

(506) Fallos: 312:956.


Art. ti0 . LEY 26.944 ( L a ) COMENTADA 149

originados por la demanda deducida contra el municipio metro-


politano por los daños y perjuicios irrogados por la expropiación
desistida de un inmueble de propiedad de la parte actora en el que
se había proyectado la construcción de un edificio de 8 pisos. La
demandante alegó que el hecho de haber sido afectado el inmue-
ble a expropiación, tuvo como consecuencia impedir la aprobación
de los planos presentados y que al desafectarse, tampoco se pudo
concretar la obra proyectada, pues las nuevas normas urbanísticas
habían reducido sensiblemente la capacidad edificatoria.
En el dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. María Graciela
Reiriz, al que se remitió la Corte Suprema de Justicia, se consideró
que mediaba una gran similitud entre los hechos que había dado
lugar al fallo emitido en la citada causa. "Motor Once" p los que aho-
ra motivaban nuevamente su intervención. Por tal motivo, reiteró
los conceptos vertidos en el dictamen emitido in re "Motor Once"
acerca de la improcedencia del resarcimiento del lucro cesante en
los supuestos de responsabilidad lícita del Estado en virtud de la
aplicación analógica de la solución prevista en la legislación expro-
piatoria.
Ahora bien, no obstante el criterio adoptado en Motor Once, en
otros casos en los que también se suscitó del deber del Estado de
reparar los daños ocasionados por comportamientos legítimos en
el ámbito extracontractual, el alto tribunal reconoció indemnizar
el pago del lucro cesante en concordancia con la postura plasmada
en los supuestos de daños causados por comportamientos válidos
en el ámbito contractual. Así ocurrió en numerosas causas en las
que se reclamó el pago de los daños y perjuicios sufridos por pro-
pietarios de inmuebles que fueron ocupados por aguas derivadas
por obras públicas llevadas a cabo para controlar inundaciones
que amenazaban centros urbanos, en las cuales se dispuso Gue la
indemnización fijada comprendía tanto el daño emergente como
el lucro cesante, calculándose este último sobre la base de estima-
ciones de Ellas fueron las siguientes: "Gómez Al- -
zaga, Mastín Bosco c. Provincia de Buenos Aires"(508), sentenciada
el 13 de mayo de 1982; "Pronar Sociedad Anónima Minera, Indus-

(507) Cori anterioridad la Corte admitió el pago del lucro cesante en Fallos:
277225. 6

(508) Fallos: 304674.


150 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 5 O

trial y comercial c. Buenos Aires, Provincia de"(509),


resuelta el 24 de
marzo de 1987; "Crotto Posse de Daireaux, Valeria y otro c. Buenos
Aires, Provincia de S/ cobro sumario de pesos"(510), fallada el 8 de
marzo de 1988; "JucalánForestal, Agropecuaria SA. c. Buenos Aires,
Provincia de S/ daños y fallado el 23 de noviembre
de 1989; "Prada, Iván Roberto c. Buenos Aires, Provincia de S/ da-

(509) Fallos: 310:647.


(510) Fallos: 311:233.
(511) Fallos: 312:2266. Por su contundencia y claridad vale la pena transcribir
los considerandos 13 y 14 del voto de la mayoría: "13. Que la parre actora reclama
el lucro cesante derivado de la imposibilidad de desarrollar la explotación agrícola
$4 y ganadera de su propiedad. Como el tribunal ya ha tenido oportunidad de expre-
sarlo, los actos lícitos producidos por e1 Estado no lo relevan de la obligación de re-
sarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen derivado de aquéllos,
por lo que no pueden limitarse al daño emergente con exclusión del lucro cesante,
esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objeti-
vas debida y estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, consids. 4 y 5). Este prin-
cipio -dijo allí la Corte- se traduce en el derecho a una indemnización plena que
sólo podría encontrar obstáculo en razones de fuerza mayor, en el eventual marco
contractualvinculante, o en una ley específica que dispusiera lo contrario en algún
caso singular (consid. 6).
14. Que ninguna de estas situaciones se configura en la especie, y tampoco
cabe omitir la reparación mediante la pretendida aplicación analógica de la ley de
expropiaciones, toda vez que no es dable extender la norma legal que excluye ese
resarcimiento a otros supuestos diversos. En primer lugar, porque la expropiación
presupone una privación constitucional del derecho de propiedad mediante leyes
del Congrew valorativas de la utilidad pública del objeto de desapropio (Fallos:
306:1409, consid, 8) y, en segundo término, porque la aplicación analógica no pare-
ce hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene reconoci-
miento legal importa una solución de excepción -en este caso, frente al principio
general del resarcimiento integral-. Es precisamente esta regla la que torna admi-
sible el renglón reclamado, puesto que el daño sustantivo que aquí se repara es el
sacrificio soportado sobre las utilidades probables objetivamente esperadas y no
-como en la expropiación- el daiio emergente que, de constituir el único indem-
nizable, estaría lejos de satisfacer aquel recordado principio".
A su vez en el voto del Dr. Bacque se expresó: "...que el principio general de
no admitir la inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin
admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada
caso. Así, dehen ser tenidas como circunstancias excepcionales que permiten apar-
tarse del principio general aludido, aquellas situaciones en las cuales la exclusión
del lucro cesante llevaría a resultados claramente violatorios de la garantía consti-
tucional de la propiedad.
15. Que esa resulta ser, precisamente, la situación de autos. En efecto, el perjui-
cio patrimonial sufrido por la actora en el campo de su propiedad está conformado
principalmente, tal como se desprende de las constancias de la causa, por el lucro
cesante. El excluir totalmente dicho rubro significaría otorgar al actor una indem-
nización tan ínfima que llevaría al despojo de su derecho de propiedad.
Are. 50. LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 1.51

150sy perjuicios"(512),
"Cachau, Oscar José c. Bs. As. Pcia. de S/daños
y perjuicios", Discam S.A.c. Bs. As. Pcia. de SIdaños y perjuicios" y
"Don Santiago SCA. c. Bs. As. Pcia. de SIdaños y perjuicios", todas
resueltas el 16 de junio de 1993(513);
"Pronar Sociedad Anónima Mi-
neral, Industrial y Comercial c. Buenos Aires, Provincia de s/ daños
y perjuicios"(514),
sentenciada el 25 de noviembre de 1997; "Serenar
S.A. c. Buenos Aires, Provincia de SIdaños y perjuicios"(515),fallada
el 24 de febrero de 2004.
Por su parte, en materia contractual el tópico atinente al alcan-
ce de la reparación cuando se extingue un contrato en virtud de
una decisión estatal legítima fundada en razones de interés públi-
co, fue objeto de examen por la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción en pocas ocasiones. En todas ellas consideró como principio,
que el lucro cesante era indemnizable.
El primero de esa serie de fallos se dictó el 2019173 en la causa
"Ingeniero Livio Dante Porta y Cía. SRL c. Empresa Ferrocarriles
Argentinos" (Fallos: 286:333).Allí el alto tribunal, con sustento en
lo dispuesto en el art. 1638 del derogado Código Civil según el cual,
si el dueño de la obra desiste de su ejecución por su sola voluntad
corresponde indemnizar todos los gastos al locador incluida "la
utilidad que pudiera obtener por el contrato': reconoció la proce-
dencia de la reparación del "lucro cesante" bajo la denominación
"utilidad frustrada indemnizable".
El máximo tribunal se vio obligado a volver a examinar la
cuestión al decidir el 2019184, el conocido caso "Eduardo Sánchez
Granel Obras de Ingeniería S.A.C.I.F.I. v. Dirección Nacional de
Vialidad"(516).
La situación allí planteada se había originado por la

r
16. Que, en consecuencia, la solución equitativa del presente caso debe fundar-
se en la necesidad de compatibilizar los vitales intereses públicos que motivaron la
acción estatal de autos con la necesidad de evitar la destrucción del derecho indivi-
dual de la actora. Por tal razón, parece justo reconocer a la damnificada el lucro ce-
sante el cual, sin embargo, no deberá ser la expresión de una igualdad matemática
que marque la estricta equivalencia con las utilidades que dejó de percibir".
(512) Fallos: 316:1465.
(513) Fallos: 316:1335.
(514) Fallos: 320:2551.
(515) Fallos: 327:247.
(516) Fallos: 306:1409.
152 PABLO ESTEBAN I'ERRINO Art. 5'

extinción unilateral de un contrato administrativo de obra pública


antes de que tuviera ejecución por motivos que fueron considera-
dos como de oportunidad, mérito o conveniencia. También en esta
ocasión la Corte -si bien por mayoría- admitió la reparación del
lucro cesante.
La decisión se sustentó, en sustancial síntesis, en los siguientes
argumentos:
a) El principio de la responsabilidad del Estado por su actividad
lícita se traduce en el derecho a una "indemnización plena" por
parte del damnificado, la cual puede encontrar obstáculo, quizás,
en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley es-
\
pecífica que disponga lo contrario para algún caso similar;
b) La ley de obras públicas 13.064 no contiene normas que limi-
ten en el caso la reparación del lucro cesante.
c) El art. 18 del decreto-ley 19.549 al no determinar el alcance de
la indemnización, funda la concesión del lucro cesante antes que
su prohibición, pues el principio jurídico que rige toda indemniza-
Ción es el de su integridad.
d) No corresponde para definir la indemnización, aplicar ana-
lógicamente la ley de expropiaciones porque ese instituto "supo-
ne una restricción del derecho de propiedad mediante una ley
del Congreso valorativa de la utilidad pública del bien sujeto a
desapropio".
La problemática que suscita la extensión del resarcimiento en
los supuestos de responsabilidad estatal lícita fue abordada por la
Corte Suprema de Justicia en su nueva integración producida por
la renovación de la mayoría de sus miembros entre 2002 y 2005, en
tres pronunciamientos que definen claramente su posición favo-
rable -como principio- al reconocimiento del resarcimiento del
lucro cesante en tales casos(517).

(517) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha recono-


cido la reparación del lucro cesante en las causas: "Delta Plata S.A.", ED 178-655;
"Divertimentos Acuáticos S.A.", ED 178-640y LLBA, 1998-10; "Ravinovich, ED 178-
666 y LLBA 1998-184; "Cantera Gorina S.H.", LLBA, 2006-273, y B 57916, "Transpor-
tes y Construcciones S.A. y Sociedad Anónima de Obras y Emprendimientos Am-
bientales Ventiirino c. Municipalidad de José C. Paz. Terceros: Municipalidad de
San Miguel; Municipalidad de Malvinas Argentinas y Secretaría de Relaciones Ins-
Art. 5@ LEY 26.944 (LU)COMENTADA 153

El primero de ellos, se emitió en la causa "El Jacarandá S.A. v.


Estado e1 28 de julio de 2005, cuyo origen se remon-
ta a la decisión del Poder Ejecutivo Nacional de dejar sin efecto la
adjudicación a "El Jacarandá S.A" de la licencia para explotar la
frecuencia correspondiente a LT 14 Radio General Urquiza, de la
ciudad de Paraná, y disponer la remisión de las actuaciones admi-
nistrativas, generadas por la interposición de u11 recurso de recon-
sideración, a la Secretaría de Medios de Comunicación de la Pre-
sidencia de la Nación para la determinación del resarcimiento por
daño emergente que correspondería a dicha empresa conforme a
las previsiones del art. 18 del decreto-ley 19.549.
El alto tribunal, partiendo de la base de que la revocación de
1a adjudicación de la licencia se había producido por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia, y después de precisar "que la
extensión del resarcimiento debe atender las características par-
ticulares de cada situación", afirmó en forma breve pero contun-
dente y con cita del fallo recaído in re "Eduardo Sánchez Granel",
que "no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño
emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas
económicas esperadas de acuerdo con probabilidades objetivas
estrictamente comprobadas (Fallos 306:1409, cons. 4 y 5; 316:1335,
cons. 20)".
Lo llamativo del pronunciamiento es que seguidamente, al exa-
minar el material probatorio obrante en la causa, la Corte concluyó
que como el demandante no acreditó los daños por los que recla-
maba, debía rechazarse la pretensión. Textualmente, el alto tribu-
nal afirmó: "no se ha probado en este litigio una concreta priva-
ción a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades
objetivas, lo cual impide revertir la decisión de la cámara sobre el
punto". ,'

titucionales de la Unidad Ejecutora de Reconstrucción del Gran Buenos Aires S/


Demanda contencioso administrativa", sent. del 18/2/2009. Ver: CALONJE, DIEGO
"Responsabilidad del Estado en la Provincia de Buenos Aires. Análisis de la juris-
prudencia de la Suprema Corte de Justicia" AA.W., Responsabilidad del Estado. Ley
26.944, dirigida por Pedro Aberastury, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2014, ps. 566 y SS.
y ANDREUCCI, CARLOS A. "Responsabilidad del Estado eri la Provincia de Buenos
Aires", AA.VV., Responsabilidad del Estado y del funcionario público, Ciencias de la
Administración, Bs. As., 2001, p. 261 y SS. S

(518) Fallos: 328:2654.


154 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 5 O

Evidentemente,ésta sola circunstancia bastaba para rechazar el


recurso ordinario de apelación sin necesidad de tener que pronun-
ciarse sobre una cuestión que tanto debate ha suscitado en nuestro
país. Sin embargo, la mayoría de la Corte, con buen criterio, optó
por el camino contrario y sentó su doctrina al respecto.
En una medulosa disidencia, la Dra. Highton de Nolasco sostu-
vo que ante la ausencia de una solución normativa singularizada
para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir por
vía analógica a las soluciones de la ley nacional de expropiaciones,
la que en su art. 10 excluye la indemnización del lucro cesante. Asi-
mismo, destacó que dicho criterio también ha sido receptado en un
<,
vasto conjunto de normas de Derecho Público, tales como las leyes
12.9110 (art. 5); 13.064(arts, 30,38 y54 inc. f, ley23.554 (art. 35); el de-
rogado decreto 5.720172 (inc. 88); decretos 436100 (art. 96) y 1023101
(art. 12 inc. d); las leyes 25.344 (14) (art. 26) y 25.453 (art. 11)(519).

(519) A su entender la analogía mencionada debía fundarse en principios de


Derecho Público porque "la actividad legítima del Estado, aun cuando provoque
danos, tiene una finalidad típica de interés público, que se encuentra ausente en las
nbrmas regulatorias de derecho común que persiguen la composición equitativa
de conflictos en los que se involucran intereses privados". Más adelante expresó: "A
diferencia del Derecho Privado donde rigen criterios de justicia conmutativa en el
Derecho Público se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva" y que la
diferencia básica entre la regulación privatista y la publicista estriba en la relación
jurídica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones entre
particulares fupdamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula
las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte
(los ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados en asociaciones o cuerpos in-
termedios) según criterios de distribución".
Respecto al argumento empleado por la mayoría del alto tribunal en el caso
"Eduardo Sánchez Granel" consistente en el instituto de la expropiación supone
una restricción constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Con-
greso, por lo que no corresponde su aplicación analógica a casos como el allí exa-
minado, se adujo que "admitida la facultad de la Administración de limitar el dere-
cho de los particulares fundándose en propósitos de bien común, es razonable que
las consecuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha
limitación se origina en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una
actividad lícita del Estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerar-
quía, en un todo de acuerdo con la relación de que se trate".
Por último, expresó que aun de considerarse por vía de hipótesis, aplicables las
disposiciones del Derecho Civil a supuestos de responsabilidad propios del Dere-
cho Público -tal la derivada del obrar estatal ilícito- tampoco se podría reconocer
la indemnización integral a favor del administrado", pues "la actuación lícita del
Estado que causa daños constituiría, dentro de este ámbito del Derecho Privado,
un supuesto de ejercicio regular de los derechos (conf. art. 1071 CCiv.)", el cual no
genera responsabilidad. Además, si "en el ámbito de la ilicitud existen diferencias
Art. 50. LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 1.55

El criterio expuesto en la causa "El Jacarandá S.A. v. Estado Na-


cional" fue reiterado cuatro años más tarde, el 9 de junio de 2009,
en los autos "Zonas Francas Santa Cruz S.A. c. Estado Nacional -
P.E.N. - Dto. 1583196 S/ daños y perjuicios"(520).
En este caso, el re-
clamo indemnizatorio que motivó la intervención del superior tri-
bunal de la República, tuvo su causa en el dictado del decreto del
Poder Ejecutivo Nacional 1583/96 por el cual se había derogado el
decreto 520195 que autorizaba la venta al por menor de mercade-
rías de origen extranjero provenientes de las Zonas Francas de Río
Gallegos y Caleta Olivia, en diversas localidades de la provincia de
Santa Cruz.
Según la actora, fue en consideración a lo previsto en ese de-
creto que había optado por celebrar con la Provincia de Santa Cruz
un contrato para el establecimiento y la explotación de las zonas
francas de esas mismas localidades. A su juicio, la modificación
normativa ocasionada por la derogación del decreto 1583196 alte-
ró sustancialmente las condiciones económicas y financieras que
había tenido en cuenta al momento de presentarse en la licitación
y tornaba ruinoso el cumplimiento de las obligaciones convenidas,
razón por la que, rescindió el contrato que había celebrado con la
provincia.
A raíz de estos hechos, Zonas Francas Santa Cruz S.A. demandó
al Estado Nacional a fin de que se lo condene a pagar los daños y
perjuicios derivados del dictado del decreto 1583196, sobre la base
de plantear su nulidad e inconstitucionalidad por carecer de causa
y motivación suficientes y por desconocer derechos adquiridos na-
cidos del régimen jurídico derogado. Subsidiariamente, demandó
el pago de una indemnización con sustento en la responsabilidad
del estado por su actividad lícita.
Tanto en primera como en segunda instancia, se entendió que
el Estado tenía la obligación de compensar a la demandante por

-en cuanto a las consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos
(arts. 903, 904 y 905 CCiv.), resulta razonable que, cuando la actuación del Estado
es legítima, la extensión de la indemnización por los daños causados a los admi-
nistrados sea diferente de la que correspondería en el caso de una actuación ilegí-
tima. En el obrar lícito no existe una relación de contradicción entre la actuación
administraYva y el ordenamiento jurídico considerado como un todo coherente y
sistematico".
(520) Fallos: 328:2654.
156 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. B0

haberse lesionado derechos adquiridos nacidos al amparo de la


normativa que había sido válidamente derogada, razón por la cual,
se condenó al Estado Nacional al pago de una indemnización com-
prensiva del daño emergente y del lucro cesante reclamado, más
intereses.
Al conocer la Corte del recurso ordinario de apelación de-
ducido por el Estado Nacional contra la sentencia de la alzada,
la mayoría del tribunal, con la disidencia de la Dra. Highton de
Nolasco, resolvió revocar parcialmente el fallo apelado, y fijar la
indemnización en una suma significativamente menor a la esta-
blecida por la Cámara. El alto tribunal redujo el monto corres-
!\
pondiente a la reparación del daño emergente por estimar impro-
cedentes algunos rubros reclamados en tal carácter. Respecto al
lucro cesante, si bien reiteró el criterio favorable a su reconoci-
miento establecido en el citado caso "El Jacarandá", rechazó en el
caso su reparación por considerar insuficiente la prueba aportada
a tal efecto.
La Dra. Highton de Nolasco en cambio, rechazó este rubro por
entenderlo improcedente en atención a los fundamentos y conclu-
siones desarrollados en su voto disidente en la causa "El Jacarandá
S.A. v. Estado Nacional".
El tercer fallo de la Corte es el que dictó en la causa "Malma
Trading S.%L. c. Estado Nacional-Ministerio de Economía y Obras
y Servicios Públicos S/ proceso de conocimiento", el 15/5/2014(521).
Allí, el Tribunal, si bien rechazó el reclamo indemnizatorio del lu-
cro cesante, no lo hizo por considerar que era como principio im-
procedente en el ámbito de la responsabilidad estatal por actividad
legítima, sino porque consideró que a su respecto, al igual que en
relación a algunos rubros integrantes del daño emergente, el actor
no había acreditado que se trataba de perjuicios que constituían
un sacrificio desigual, que excedía las consecuencias normales de-
rivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita(522).

(521) La Ley, 2014-C, 263 y ED, 2014-190.


(522) En el considerando 14, la Dra. Highton de Nolasco reitero su criterio de-
sarrollado en su voto en la causa "El JacarandáV,(Fallos:328:2654) de rechazar la
reparación del lucro cesante en la órbita de la responsabilidad estatal por su actua-
ción legítima.
Art. 50 LEY 26.944 (LU)COMENTADA 157

Dicha causa fue promovida por una empresa importadora con-


tra el Estado Nacional (Ministerio de Economía Obras y Servicios
Públicos) a fin de a obtener una indemnización por los daños de-
rivados de la decisión del Ministerio de Economía de no autorizar
la importación de una cantidad determinada de motociclos usa-
dos. La demandante, de manera subsidiaria, fundó su reclamo en
la responsabilidad del Estado por su actividad legítima. La Corte
Suprema de Justicia de la Nación, declaró desierto el recurso or-
dinario de apelación en lo concerniente a los agravios vinculados
a la configuración de un supuesto de responsabilidad del Estado
por su accionar ilegítimo, pero hizo lugar parcialmente al mismo
y declaró procedente el reclamo indemnizatorio con sustento en la
responsabilidad estatal legítima de uno de los rubros integrantes
del daño emergente. De este modo, el alto tribunal dejó sin efecto
la sentencia de la Cámara que, al revocar la de primera instancia,
había rechazado in totun la pretensión de la a c t ~ r a ( ~ ~ ~ ) .
Como puede apreciarse de los fallos mencionados, el criterio
mayoritario de la Corte Suprema de Justicia en su actual integra-
ción, postula claramente que el alcance de la reparación en los
supuestos de perjuicios causados por actuaciones estatales lícitas,
comprende también el lucro cesante. Pero, claro está, siempre y
cuando el mismo sea demostrado en forma fehaciente.

3) El alcance de la indemnizacl~nen la LEE

Como lo explicaremos más adelante, la forma en que se ha le-


gislado el alcance del deber de responder del Estado en los casos
en que su actuación se ajusta a derecho, contraviene la jurispru-
dencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y en muchos
casos acarreará una inadmisible e inconstitucional restricción(5z4),

(523) Según se desprende d,e la sentencia de la Corte Suprema, la cámara de-


sestimó la pretensión indernnizatoria porque consideró que la actora no había acre-
ditado -a la hora de fundar la responsabilidad del Estado por su actividad lícita-
la ausencia del deber jurídico de soportar el daño que alegaba, ni la existencia de un
perjuicio individualizado del que hubiesen estado eximidas las restantes empresas
importadoras que operaban al momento de dictarse la resolución del Ministerio de
Economía que le habría provocado los perjuicios.
(524) Galli Basualdo, refiriéndose al proyecto de Ley de responsabilidad
del estado y de los funcionarios y agentes públicos, finalmente aprobadopor el
Congreso, ha expresado que la limitación al resarcimiento es susceptible de ser
158 PABLO ESTEBAN PERRINO Aia. 5 O

ya que impide colocar a la víctima en las mismas condiciones en


que se encontraba antes de haber sido injustamente dañada(525).
Ello es así, pues se limita el resarcimiento a los perjuicios de índole
patrimonial; no se contempla la indemnización del daño futuro; y
se excluye la reparación del lucro cesante.

a ) Daño patrimonial
Mediante un texto que reproduce la fórmula empleada en el
art. 10 de la ley 21.499 de expropiaciones,en el 2 O párrafo del art. 50
de la LRE se dispone que en los supuestos de responsabilidad es-
tatal por su actuación legítima, la indemnización comprenderá el
:I "valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e
inmediata >e la actividad desplegada por la autoridad pública. sin
que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.
Estimamos desacertado el criterio seguido por el legislador,
pues el rubro "valor objetivo del bien" no es adecuado para com-
prender todos los perjuicios que deben ser indemnizados como
consecuencia del obrar estatal legítimo (v.gr. daños corporales,
daño moral, etc.).
El criterio empleado tiene su origen en la errónea asimilación
de la expropiación con la responsabilidad estatal legítima. Si bien
es indiscutibTe que estas figuras tienen un fondo común porque en
ambos supuestos media una actuación estatal válida que en aras
del bien común lesiona derechos de terceros, son instituciones di-
ferentes.

Adviertase que, a diferencia de lo que acontece cuando el Esta-


do provoca danos que debe reparar en virtud de su responsabili-
dad por actuación legítima, el efecto principal de la expropiación,
derivado de su propia naturaleza, es la privación o sustracción de

reputada inconstitucional porque la eventual indemnización resultará ínfima y


"se producirá un claro despojo de un quántum excesivamente considerable de la
sustancia del derecho de propiedad del justiciable" (GALLI BASUALDO,MART~N,
"El lucro cesante en la responsabilidad del Estado por actividad legitima", La Ley,
2014-B, 672).
(525) Conf.: TAWIL, "El alcance de la indemnización en los supuestos de
responsabilidad del Estado por su actividad lícita'', cit., p. 239 y SS.
Art. 50, LEY 26.944 (LU)COMENTADA 159

la propiedad de modo directo y voluntario(526). En la expropiación,


el Estado logra que un bien sea transferido de un patrimonio a otro
por causa de utilidad pública y previo pago de una justa indem-
~ ~ i z a c i ó n efecto
( ~ ~ ~ )que
, no acarrea la responsabilidad estatal le-
gítima. En la expropiación hay una sustitución de un bien por el
derecho a un crédito o precio que debe asegurar el reemplazo. De
ahí que la indemnización en materia expropiatoria, debe entender-
se como el resarcimiento de todo lo necesario para que el patri-
monio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la
expropiación, lo cual traduce un cambio de valores: el expropiado
deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación
y se convierte en titular de una suma de dinero(528). Y por eso, nor-
malmente, en las legislaciones expropiatorias se establece -como
lo hace el art. 10 de ley 21.499- como f6rmula para compensar el
perjuicio acarreado al sujeto expropiado, el pago del "valor objetivo
del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata"
del comportamiento estatal dañoso, excluyéndose de la indemni-
zación "circunstancias de carácter personal, valores afectivos" y "ga-
nancias hipotéticas".
Desde esta perspectiva, cabe preguntarse entonces ¿cuál es el
valor objetivo del bien a reparar cuando, por ejemplo, se trata de
daños corporales consistentes en la pérdida o disminución de apti-
tudes físicas o psicofísicas o se ha producido la pérdida de la vida?
Pero, además de las diferencias de efectos que media entre la
responsabilidad estatal legítima y el instituto expropiatorio, su ré-

(526) MARIENHOFF, MIGUELS., Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. IV,


p. 151; SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO, Principios de Derecho Administrativo,
Centro de Estudios Ramón Areces, 2a ed., Madrid, 2000, t. 11, p. 433.
(527) Conf. CORREA, JOSÉLUIS,"Expropiación",LLGran Cuyo, 2002, p.,437. En
tal sentido, Marienhoff afirma que en "la expropiación la propiedad del expropiado
cambia de especie: el expropiado deja de ser titular de la cosa o bien objeto de la ex-
propiación y se convierte en titular de una suma de dinero, que trasunta la indem-
nización previa a que se refiere la Constitución. La expropiación, pues, produce un
cambio de valores: una cosa o bien determinado son sustituidos por una suma de
dinero" (~~ARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, cit. T. IV, p. 152).
(528) Fallos: 3295467. La Corte Suprema de Justicia ha expresado: "la
indemnización en materia expropiatoria debe entenderse como el resarcimiento de
todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que
tenía antes de la expropiación, la que traduce u n cambio de valores: el expropiado
deja de ser propietario de la cosa o bien objeto de la expropiación y se conviert9 en
titular de una suma de dinero" (Fallos: 3295467).
160 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 50

gimen jurídico presenta importantes distinciones porque la expro-


piación está rodeada de un conjunto de garantías de base consti-
tucional (tales como la intervención previa del legislador, el pago
de la indemnización al tiempo de la privación de la propiedad, la
imposibilidad de pagar la indemnización mediante la entrega de
bonos de consolidación(529), efc.) que están ausentes en la responsa-
bilidad legítima, por lo que no es correcto asimilar sus consecuen-
cias jurídicas. Lo contrario, importaría admitir, en la práctica, la
expropiación, soslayándose las garantías consagradas por la Cons-
titución para el ejercicio de la potestad expropiatoria.

b) Valor objetivo del bien


, Tanto la doctrina como la Corte Suprema nacional y el Tribunal
de %sacio&s de la Nación, han entendido que la expresión "valor
objetivo del bien': empleada en el art. 10 de la ley 21.499 se identifica
con el denominado valor de mercado que deriva del libre juego de
la oferta y la demanda(530).
En este sentido, Cassagne -al examinar el régimen legal ex-
propiatorio- explica que en aquél se regula la indemnización
cdn arreglo a pautas y principios diferentes a los establecidos en el
derecho privado, instituyendo un sistema que gira en torno a dos
conceptos: uno de carácter central -el valor objetivo del bien ex-
propiado- que no se asimila estrictamente a la idea civilista del
daño emergente y que consiste en el valor general o de mercado
objetivamen* considerado; y otro complementario, pero de gran
trascendencia práctica, que apunta a cubrir los daños que sean
consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Más adelan-
te precisa que, "en ciertas circunstancias, la aptitud de producción
o el valor potencial respecto de la rentabilidad de un bien o las ga-

(529) Conf. Fallos: 318:445y 1786.


(530) Fallos: 207:804; 237:38; 241:73; 242:150 y 312377; Conf. MARIENEIOFF, Tra-
tado de Derecho Administrativo, cit. T. IV, p. 249; LINAREC,JUAN FRANCISCO, "Valor
objetivo e indemnización en la Ley 21.499': RevistA Argentina de Derecho Adminis-
trativo, 1977, no 15-17, p. 56 y SS.;CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit.,
t. 11, p. 285 y MAIORANO, JORGEL., La expropiación en la ley21.499, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, Es. As., 1978; p. 62; CASAS,JUANALBERTOy ROMERO
VILLANUEVA, HORARIOJ., Expropiación. Ley 21.499. Comentada, anotada y concor-
dada con las normas provinciales, Astrea, Bs. As., 2005, ps. 53/56; ver Resolución
2712002 del Tribunal de Tasaciones de la Nación por la cual se aprueban las normas
de tasación. En especial ver la Norma TTN 1.4. Principios y conceptos de valor: valor
de tasación (http://www.ttn.gov.ar/normas/normas.htm).
Art. 59 . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 161

nancias futuras, se tienen en cuenta a los efectos de la determina-


ción de su valor objetivo"(531).
A su vez, Marienhoff, luego de señalar que la indemnización ex-
propiatoria debe dejar el patrimonio del expropiado en la situación
que tenía antes de la expropiación y de precisar que el valor obje-
tivo del bien es equivalente al valor de plaza y al contado, cuando
examina el alcance de la indemnización en los supuestos de expro-
piación y de rescate de empresas que prestan servicios públicos,
expresa: "en el 'monto' de tal indemnización, aparte de otros ele-
mentos, influyen esencialmente el lapso que aún falta para que se
opere el vencimiento del término por el cual se otorgó la concesión,
como así el resultado de los negocios logrados hasta el momento
del 'rescate' o de la revocación por razones de oportunidad, méri-
to o conveniencia". Seguidamente, aclara que el resarcimiento de
estos dos valores, que constituyen lo que comúnmente se denomi-
na ''valor de empresa en marcha", "no significa reconocer o pagar
'lucro cesante1,sino resarcir el valor del derecho nacido de la con-
cesión (que es un contrato), desde el 'rescate' de ésta hasta la fecha
de su vencimiento. Más adelante precisa que el 'lucro cesante'no se
indemniza, pues la ley de expropiación lo excluye (artículo 10); en
cambio, sí debe pagarse el valor que represente el 'derecho' que la
concesión le otorgó al concesionario par2 prestar el servicio"(532).La
afirmación transcripta pone de relieve que Marienhoff considera
que, en los supuestos de rescate o expropiación de empresas pres-
tadoras de servicios públicos, está comprendido dentro del con-
cepto de valor objetivo del bien, las utilidades o beneficios futuros
ciertos del contratista afectado.
Ello es enteramente razonable ya que, como alguna vez expresó
la Corte Suprema de Justicia de la Nación al fallar en una causa en
la que se demandó al Estado Nacional a raíz de la expropiacibn de
un ramal de una línea férrea, "un bien vale, principalmente, por lo
que produce o es capaz de producir en épocas o condiciones nor-
males y por las perspectivas que ofrece; elementos constitutivos de.
lo que se llama "el negocio en

Curso de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 286.


(531) CASSAGNB,
MIGUELS., Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. IV,
(532) MARIENHOFF,
ps. 2611262.
(533) Fallos: 176:363. Es dable destacar que en numerosos pronunciamientos
de la Corte nacional se rechazó la posibilidad de que la indemnización expropia-
162 PABLO ESTEBAN PERRl N O Wrt.

También en las Normas Nacionales de Valuación, aprobadas por


la Resolución 27/02 del Tribunal de Tasaciones de la Nación (Anexo
1), se dispone que el valor objetivo del bien previsto en el 10 de la ley
21.499, se corresponde con el valor de mercado cuando éste pueda
determinarse(534). Asimismo, se precisa que dicho concepto con-
siste en "el importe neto que razonablemente podría esperar recibir
u n vendedor por la venta de un bien en la fecha de la valoración,
habiéndose verijicado tkcnicamente las características del mismo,

toria incluyera el rubro empresa marcha. Así lo decidió en Fallos: 224:706; 225:451
(en este caso se tuvo en consideración que la empresa concesionaria cuyos fueron
expropiados prestaba el servicio a titulo precario por haber vencido el plazo res-
)(
pectivo); 230:380; 256:232. En la sentencia registrada en Fallos: 254:441, si bien se
rechazó la reparación de este rubro, no se descartó de plano, como en los pronun-
ciamientos antes citados, su resarcimiento ya que se resolvió que su indemniza-
ción estaba condicionada al examen de los hechos del caso, de la historia financie-
ra de la empresa y del régimen económico del contrato de concesión. Dicho fallo
contó con el voto disidente del Dr. Luis María Boffi Boggero, en el cual se sostuvo
que el valor empresa en marcha es indemnizable porque también forma parte in-
tegrante del capital de la sociedad anónima expropiada. A su vez, en el conoci-
do pleito "Motor Once, SAC e 1. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires",
sgntenciado el 9/5/89 (Fallos: 312:649), se decidió que no correspondía el resarci-
miento del valor empresa en marcha, porque la demandante no se había visto des-
pojada de la propiedad de la empresa, ni totalmente cercenada su actividad, pues
podía continuar con la explotación comercial en todo aquello que no sea expendio
de combustible. Por su parte, en el caso "Nación Argentina c. La Industrial del
Norte de Santa Fe Ltda. S.A.C. Ingenio Arno", fallado el 3013178 (Fallos: 300:299),
la Corte también descartó la indemnización del valor del negocio en marcha por
considerar que^la demandada no había aportado prueba alguna al respecto y que
la empresa expropiada, debido a su situación financiera, contaba con pocas posi-
bilidades de mantener su actividad industrial en el tiempo. Por último, i n re "Cía.
Azucarera Tucumana S.A. c. Estado Nacional S/ expropiación indirecta", decidida
el 21/9/89 (Fallos: 312:1725), el alto tribunal desestimó indemnizar el valor em-
presa en marcha con arreglo a dos argumentos. El primero de ellos residió en que
este rubro apunta fundamentalmente a la organización empresaria como cualita-
tivamente diferenciable de los meros bienes físicos y que en el caso no medió una
continuidad en los aspectos organizativos que hacen a la gestión empresaria de
los cuales se haya aprovechado la expropiante. En segundo lugar, tuvo en conside-
ración que el valor empresa en marcha no puede dejar de considerar la situación
económica de la empresa y que en tal caso la sibación de la expropiada era preca-
ria en cuanto a las posibilidades de mantener su actividad industrial. Como puede
advertirse en la generalidad de los fallos mencionados se desestimó la reparación
del ítem valor empresa en marcha debido a las pocas posibilidades de las empre-
sas expropiadas de continuar el desarrollo de su actividad empresarial.
(534) Norma TTN 1.4 Principios y conceptos de valor, 23 de febrero de 2009.
Cabe advertir que, para el caso en que no pueda determinarse el valor de mercado
se prevé que S e tendrá en consideración el costo de reposición depreciado (CRD) en
su defecto".
Art. 50 LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 163

y suponiendo una comercialización adecuada, que existe al menos


u n comprador potencial y u n vendedor correctamente informados, y
que ambos, comprador y vendedor, actúan libremente por u n interés
económico y sin u n condicionamiento particular en la operación.
El valor de mercado de u n bien esta siempre determinado por la
intersección de sus curvas de oferta y demanda. La curva de deman-
da esta dada por su costo de sustitución para los potenciales com-
pradores.
El valor de mercado puede ser obtenido:
Comparando sus características fisicas y técnicas con las de bie-
nes similares cuyo valor se conoce, y ponderando luego la incidencia
que puedan tener en su valor de mercado las diferencias detectadas.
En función de los ingresos netos que él seria capaz de generar y de la
tasa de rédito que se obtiene en ese mercado con bienes similareso
Pues bien, dada la similitud del texto del art. 5, 20 párrafo de
la LRE con el art. 10 de la ley de expropiaciones, son plenamente
trasladables a su ámbito las consideraciones efectuadas acerca de
la legislación expropiatoria, razón por la que cabe entender que el
"valor objetivo" es sinónimo del valor de sustitución del bien a pre-
cios mercado, el cual, cuando se trata de cosas o activos que tiene
una capacidad o potencialidad para producir utilidades económi-
cas, se mide mensurando a aquéllas(535).

c) Daño moral
La fórmula empleada en el 20 párrafo del art. 5 de la LRE no pa-
rece contemplar la reparación del daño moral, el cual por su natu-
raleza, no integra el valor objetivo del bien. Sin embargo, marginar
su reparación carece de todo sustento lógico y constituye una vio-
lación de las disposiciones constitucionales de los arts. 14 y $7, que
protegen el derecho de propiedad; del 19 -del que la Corte deriva
la regla alterum non laeder(53@-;y del art. 16 que consagra el prin-
cipio de igualdad ante las q r g a s públicas -que impide que se im-

(535) También Cardaci Méndez considera que el valor objetivo del bien inclu-
ye las utilidades futuras ciertas conforme al curso ordinario y natural de las cosas
(CARDACI MÉNDEZ, ARIEL,Revocación del contrato de obra pública, Astrea, Bs. As,
2014, p. 151).
(536) Fallos: 308:1160; 320:1996; 325:ll; 327857 y 3273753; 331:1488,335:2333,
6
entre otros.
164 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 5C

ponga a un sujeto un sacrificio especial(537) o en bene-


ficio de la comunidad, que no está obligado a tolerar, sin la debida
indemnización(539)-.Por tal motivo, cabe propiciar una interpreta-
ción amplia del 20 párrafo del art. 5 de la LRE que, al disponer que
también son indemnizables "los daños que sean una consecuencia
directa e inmediata de la activEdad desplegada por la autoridad pú-
blica", permite comprender entre tales perjuicios, a los de índole
moral cualquiera sea su especie(540).

No consideramos que puede constituir un escollo para ello,


que no deba mensurarse en la indemnización las "circunstan-
cias de carácter personal" y los "valores afectivos", ya que lo que
persigue el legislador con la mencionada exclusión es que el va-
>$
lor del bien sea calculado con base en criterios objetivos y no con
arreglo a apreciaciones de naturaleza subjetiva (sentimentales o
em~tivas(~*l)). De ahí que el valor objetivo del bien, es "el valor in-
tersubjetivo, comunitario o social que se fija según las leyes de la
economía" f542).
De todos modos, la noción de daño moral, cualquiera sea el
criterio que se siga para conceptualizarlo (por la naturaleza de los
derechos menoscabados, por la de la naturaleza del interés lesio-
nado o por la de la naturaleza del resultado de la lesión(543)),
no se

(537) Fallos: 180:107;293:617; 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros.


(538) Fallosa330:2464 y causa "Malma Trading S.R.L. c. Estado Nacional-Mi-
nisterio de Economía y Obr. y Serv. Publ. S/ proceso de conocimiento': fallada el
15/5/14, La Ley, 2014-C, 263 y en EDA del 27/6/14, p. 18.
(539) Fallos: 315:1026.
(540) Entre otros: padecimientos físicos o morales, el denominado perjuicio
del ocio o del placer, el daño en la vida de relación, el perjuicio estético, la incapa-
cidad sexual, daño al proyecto de vida (ver: LÓPEZMESA,MARCELO J., Sistema de
jurisprudencia civil. Con apostillas y bibliografía, Abeledo Perrot, Bs. As., 2012, t. TI,
p. 2087 y SS.).
(541) Explica Marienhoff, refiriéndose al art. 10 de la ley 21.499, que "El va-
lor afectivo no se indemniza en estos casos porque no integra el valor 'objetivo'del
bien. Constituye un simple valor 'subjetivo' que, para más, por principio general, se
mantiene en lo interno de la mente del propietario, sin manifestaciones exteriores
permanentes e inequívocas. La exclusión del valor 'afectivo' como rubro a indem-
nizar es razonable: de ahí su juridicidad". (MARIENHOFF, Tratado de DerechoAdmi-
nistrativo, cit., T. IV, p. 252).
(542) LINARES, ob. cit. p. 57.
(543) Ver: ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Código Ciuily normas complemen-
tarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Alberto J. Bueres y coor-
Art. 5" , LES' 26.944 (LRE) COMENTADA 165

identifica o confunde con las "circunstancias de carkicter personal"


y Pos" valores afectivos" que se mencionan en el 2"párrafo del art. 5
de la LRE.
No está demás recordar, que en más de una ocasión la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha condenado a indemnizar el daño
moral en supuestos de responsabilidad por actividad legítima del
Estado (544).

d ) Daño futuro
Otra injustificada limitación al alcance de la indemnización no
exigida por el legislador para la configuración del daño resarcible
en los supuestos de responsabilidad ilegítima por falta de servicio
(art. 3, inc. a), proviene del art. 4, inc. d) de la LRE en el que se re-
quiere que el daño resarcible sea actual. Nos remitimos a lo expre-
sado al comentar dicho artículo.

e) Lucro cesante
En el lopárrafo del art. 5 se excluye explícitamente la repara-
ción del lucro cesante, el cual ha sido definido por la Corte Supre-
ma de Justicia, como "las ventajas económicas esperadas de acuer-
do a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas"(545).
Dicha limitación no se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales
.le la Corte Suprema de Justicia(546).Además, es susceptible de ser
descalificada por razón de iniquidad en tanto en muchos casos
la no reparación del lucro cesante conducirá a reconocer una in-
demnizaciiin irrazonable yviolatoria del derecho constitucional de
propiedad debido a su insuficiente o ínfima cuantía, que dejará sin
reparar el perjuicio padecido por la víctima.
Como ya lo hemos explicado en el comentario al art. 30 de la
LRE, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que la repa-

dinado por Elena 1. Highton, t. 3 A, ps. 1701172 y PIZARRO,RAMÓNDANIEL,Daño


moral, Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 28 y SS.
(544) Fallos: 318:385 y 324:1253, entre otros.
(545) Fallos: 306:1409, cons. 4 y 5; 316:1335, cons. 20.
(546) Conf. ABERATURY, PEDRO,"Principios de la responsabilidad del Estado",
AANV., Respo~zsabilidadextracontractual del Estado, Pedro Aberastury, Director,d
Abeledo Perrot, 2014, e n prensa.
166 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 50

ración integral tiene sustento constitucional(547) en virtud del prin-


cipio alterum non laedere, derivado del art. 19 de la Constitución
Nacional(548). Así lo ha declarado en una causa en la que se deman-
daba una reparación por las lesiones corporales sufridas por un
conscripto mientras prestaba el servicio militar obligatorio, opor-
tunidad en la que afirmó: "es la violación del deber de no dañar a
otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado
y tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su
patrimonio y10 en sus derechos o facultades. Dicha reparación no
se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual
la indemnización debe ser integral (conf. Fallos: 324:2972 y arg.
, Fallos: 326:2329); ni tampoco si el resarcimiento -derivado de la
aplicación7deun sistema resarcitori~especial a producto de utili-
zación de facultades discrecionales de los jueces- resulta en valo-
res irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño
resarcible (Fallos: 314:729, considerando 4O; 316:1949, considerando
4O; entre otros)"(549).

A su vez, la jurisprudencia actual del máximo tribunal de la Re-


pública es muy clara y contundente en reconocer, como principio,
la reparación del lucro cesante en el caso de la responsabilidad le-
gítima del Estado. Así surge de los numerosos pronunciamientos
antes mencionados en los que se responsabilizó a la Provincia de
Buenos Aires por los daños acaecidos a los ribereños a raíz de la
ejecución de obras públicas que produjeron inundaciones cuan-
do aumentó el nivel de las lluvias, como en los fallos antes citados
emitidos en las causas "El Tacarandá S.A."(550),
"Zonas Francas San-
ta Cruz S.A."(551)
y "Malma Trading S.R.L."(552).

(547) Causa "Buffoni, Osvaldo Ornar c. Castro, Ramiro Martín S/ daños y per-
juicios", La Ley, 2014-C, 144.
(548) Fallos: 327:3753; 330:2548 y 335:2333.
(549) Sobre esa base el alto tribunal declaró la inconstitucionalidad del art. 76,
inc. 30, ap. c, de la ley 19.101 que establece un régimen especial indemnizatorio
para los conscriptos por no contemplar una reparación integral del daño (Fallos:
335:2333).
(550) Fallos: 328:2654.
(551) Fallos: 332:136'7'
1
(552) La Ley, 2014-C, 263 y en EDA del-2716114, p. 18.
Art. 5' , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 167

A lo dicho, cabe agregar que de los arts. 14, 16 y 17 de la Cons-


titución Nacional y de La interpretación que de 10s mismos ha
efectuado la Corte Suprema de Justicia, se desprende una regla
que prescribe que la indemnización que e1 Estado debe pagar en
los casos que perjudique derechos de otro -entre ellos cuando lo
haga por motivcs de interés público- debe ser "justa"(553), lo cual
implica que no debe acarrear el despojo del derecho de propiedad
sino su restitución a la situación previa a la con-
del afectado(554)
ducta dañosa(555).Y para que ello ocurra, la indemnización deberá

(553) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia expropiatoria con-


sidera que el principio de "justa" indemnización, basado en la garantía de la pro-
piedad (art. 17 de la Constitución Nacional) exige que se restituya íntegramente al
propieta~ioel inismo valor de que se lo priva, ofreciéndole el equivalente econó-
mico que le permita, de ser posible, adquirir otro bien de sirnilares características
(Fallos: 317:377 y 326:2329). En otro pronuncian~ientoha resuelto que: "si bien el
principio de justa indemnización, de raigambre constitucional (artículo 17 de la
Ley Fundamental), exige la reparación integral del perjuicio sufrido por el propie-
tario, es decir, la restitución a aquél del mismo valor económico de que se lo priva
y la cobertura, además, de los daños y perjuicios que son consecuencia directa e
inmediata de la expropiación (artículo 10 de la ley 21.499 y Fallos: 326:2329, entre
muchos otros), ese resarcimiento no puede convertirse en un enriquecimiento in-
debido, como se ha sostenido desde antiguo" (Fallos: 333:215). El concepto de justa
indemnización es empleado también en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en los arts. 21.2 y 63.1. El primero de ellos al regular el derecho de propie-
dad establece: 2. Ninguna persona puede ser privada de szls bienes, excepto mediante
21 pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y
e,?los casos y según las formas establecidas por la ley. A su vez en el apartado ladel
art. 63 se dispone que cuando la Corte Interamericana decida que hubo violación
de un derecho o libertad protegidos en la Convención, "dispondrci que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad corzculcados" y también, S i ello fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que h a con-
figurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la
parte lesionada". La expresión "justa indemnización" empleada en el art. 63.1 del
Pacto de San José comprende tanto a los perjuicios materiales, lo incluye el daño
emergente y el lucro cesante, como a los inmateriales (Ver GARCÍA RAMIREZ, SÉRGIO
y BENAVIDEZ HERNÁNDEZ, MARCELA, Reparaciones por violación de derechos huma-
nos. Jurisprudencia interamericana, Porrúa, Máxico, 2014, p. 45 y SS.,y CASSAGNE,
JUAN Carlos, "El principio general de la justa indemnización en la responsabilidad
del Estado. ¿Justicia conmutativa o justicia distributiva?", La Ley, 14/9/2015).
(554) Conf. voto concurrente del Dr. Bacqué en Fallos: 312:2266 para fundar
la indemnización del lucro cesante. En dicha causa se consideró responsable a la
provincia demandada por la inundación de un establecimiento de campo, causado
por las obras realizadas para evitar que las aguas afectaran sectores de altaproduc-
tividad y centros poblados.
(555) Conf. TAWIL,GUIDOS., "El alcance de la indemnización en los supuestqs
de responsabilidad del Estado por su actividad lícita", obra colectiva, ResponsabiZi-
168 PABLO ESTEBAN PEKRINO Art. 5 O

comprender los beneficios económicos futuros cuya existencia esté


asegurada, en tanto se encuentren amparados por la garantía del
art. 17 de la Constitución Nacional.
Por lo demás, si bien es cierto que, como lo ha destacado la Cor-
te Suprema de Justicia, la reparación no puede constituirse en una
fuente de beneficios o enriquecimiento para el afectado -quien no
puede pretender que se le resarza más que el equivalente de lo que
en realidad pierde por la por la actuación estatal lícita lesiva de sus
derechos(556)-,ello no conduce a excluir el resarcimiento del lucro
cesante.

En la parte final del art. 5 de manera categórica, se excluye la in-


demnización por los daños causados "la actividad judicial legítima
del Estado".
Ante todo conviene precisar que, aunque la norma no lo indi-
,que, la limitación sólo concierne a la actividad de naturaleza juris-
diccional del Poder Judicial, por lo que no alcanza a los perjuicios
causados por la actuación administrativa conforme a derecho, del
Poder
La exclusión que se efectúa en el art. 5 plasma el criterio de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentado en causas en las que
se discutía la procedencia de indemnizar daños padecidos por per-
sonas que fueron detenidas preventivamente y luego absueltas, que
postula que los actos judiciales son ajenos por su naturaleza a com-
prometer la responsabilidad estatal por su actuación legítima(558)

dad del Estado, Bs. As., Rubinzal Culzoni, 2008, p. 245 y ABERATURY, PEDRO, "Prin-
cipios de la responsabilidad del Estado", AA.W., Responsabilidad extracontmctual
del Estado, Pedro Aberastury, Director, Abeledo Perrot, 2014, ps. 52/53.
(556) Arg. de Fallos: 184:142; 202:81 y 237:316.
(557) Conf. GUTIÉRREZCOLUANTONO, PABLO A., %inergias internas e interna-
cionales en materia de responsabilidad del Estado", RAP No 437, p. 51 y SS.
(558) Sin embargo, a partir de los pronunciamientos registrados en Fallos:
3221738; 328:4175; 330:2112 y 333:2353, la Corte produjo un sustancial cambio de
rumbo al sostener -con arreglo a las consideraciones formuladas en el voto con-
currente de los jueces Fayt, Petracchi y Belluscio en la causa de Fallos: 318:1990-
que "la indemnización por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser
reconocida automáticamente a consecuencia de la absolución sino sólo cuando el
Art. 5' . LEY 26.944 (LM)
COMENTADA 169

y son el costo inevitable de una adecuada administración de justi-


Cia(559).

auto de prisiónpreventiva se revele como incuestionablemente infundado o arbitra-


rio, mas no cuando elementos objetivos hayan llevado a los juzgadores al convenci-
miento relativo, obviamente, dada la etapa del proceso en que aquél se dicta, de que
medió un delito y de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor"
(BOTASSI, CARLOS A., "De nuevo sobre la responsabilidad del Estado por mal funcio-
namiento de la justicia penal'', AANV., Cuestiones de responsabilidad del Estado y
delfuncionario público, RAP, Bs.As., 2008, p. 577 y SS. y PÉREZHUALDE, ALEJANDRO,
"Responsabilidad del Estado por prisión preventiva", RAP no 370, p. 389 y SS.).
(559) Fallos: 317:1233; 318:1990; 321:1712 Fallos: 317:1233:318:1990; 312:1712 y
325:1855. Al respecto cabe poner de resalto que en una fundada disidericia los jue-
ces Lorenzetti y Zaffaroni consideraron que era descalificable una sentencia de
Cámara por la cual se había negado al actor el derecho a un resarcimiento por la
privación de su libertad que sufriera bajo el argumento de que "vivir en una socie-
dad dotada de instituciones tiene su costo". Refutando dicha aseveración sostuvie-
ron: "la argumentación precedentemente transcripta evidencia una comprensión
inadecuada del modo en que, en u n Estado de Derecho, debe resolverse la tensión
entre las facultades estatales para la investigación y la represión del delito y el dere-
cho a la libertad de las personas, al par que importa trasladar al actor la inacepta-
ble carga de tener que consentir calladamente las consecuencias de una desviada
actuación estatal. Ello es así, porque aun cuando sea correcto afirmar que la ad-
ministración de justicia precisa, para su buen desarrollo, que en las causas pena-
les las personas, a veces, sean privadas transitoriamente de su libertad, no queda
duda de que ello no configura obstáculo para el reconocimiento posterior, en de-
terminados casos, de un derecho resarcitorio fundado en el sacrificio impuesto a
dicho derecho personalísimo. A salvo hipótesis particulares, ninguna de las cuales
er la de autos, el deber jurídico -que pesa sobre todo ciudadano- de tener que
soportar la detención ordenada por la administración de justicia, no puede llegar
al extremo de aniquilar el derecho a la reparación posterior, menos cuando aque-
lla detención no tuvo fundamento razonable alguno o se debió al simple error. En
tal sentido, la mirada global del problema tiene que coordinar dos enfoques: uno,
el fuerte interés social que inicialmente hace prevalecer el ius persequendi y el ius
puniendi del Estado sobre el derecho a la libertad; el otro, la defensa de la libertad
de las personas como nota típica e irrenunciable de un Estado constitucional. Una
vez que el detenido hizo su aporte al logro de aquél interés social, probado que la
privación de su libertad fue improcedente, el afectado alcanza título jurídico para
exigir la compensación reparatoria, porque ya no tiene asidero conferir prelación
a aquellos derechos de persecución y punición estatales cuando sus fines han que-
dado oportunamente satisfechos (Bidart Campos, Germán, iHay un derecho a re- .
paración por la privación preventiva de la libertad?, Revista de Derecho de Daños,
No 9, p. 227, cap. 111). Esta doctrina, desde luego, es particularmente aplicable a
casos como el sub lite, en el que lejos de haberse fundado la detención del actor en
una conducta sospechosa suya, fue el fruto de un error de homonimia. Ha de que-
dar en claro, además, que ni la pueril referencia a la mala suerte del demandante
hecha en la sentencia recurrida, ni la consideración del poco a mucho tiempo que
aquél permaneció detenido injustificadamente, bastan para desplazar la regla dq,l
art. 9.5 del Pacto de Internacional de Derechos Civil y Políticos -ley 23.313- en
170 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 5 O

La Corte Suprema ha justificado dicha postura en la finalidad


del instituto de la responsabilidad por actuación legítima del Es-
tado y en las características de la actividad judicial. Así ha soste-
nido: "En efecto, la doctrina y la jurisprudencia, ante la ausencia
de expresas disposiciones, han modelado la responsabilidad del
Estado por actos lícitos como un modo de preservar adecuada-
mente las garantías constitucionales de la propiedad y la igual-
dad jurídica. Significa una distribución entre los miembros de la
sociedad política, mediante la reparación que materializan sus
órganos conductores, de los daños que los actos de gobierno le-
gítimos pueden inferir a los particulares, siempre que se den los
requisitos delineados por este Tribunal (Fallos: 312:343 y 1656;
"
315:1892). De tal manera, a la vez que se asegura a las ramas legis-
l a t i v a ~ejecutiva Pa gerencia discrecional del bien común, se tute-
lan adecuadamente los derechos de quienes sufren algún sacri-
ficio patrimonial con motivo de medidas políticas, económicas,
o de otro tipo, ordenadas para cumplir objetivos gubernamenta-
les que integran su zona de reserva (Fallos: 301:403). En cambio,
como es notorio, dichos fundamentos no se observan en el caso
' de las sentencias y demás actos judiciales. En la medida en que
no importen un error inexcusable o dolo en la prestación del ser-
vicio de justicia, no pueden generar responsabilidad alguna, ya
que no se trata de actividades políticas para el cumplimiento de
fines comunitarios, sino de actos que resuelven un conflicto en
particula~.Si la contienda es dirimida por el juez respetando los
hechos y el derecho vigente, la discrecionalidad en la elección de
las diversas alternativas posibles no puede quedar condicionada
por la atribución de obligaciones reparatorias para el Estado por
los daños que se pudieran causar a las partes en ocasión de la
tramitación del juicio. Dichos daños, si alguna vez ocurrieran y

cuanto dispone que '...Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa,
tendrá el derecho efectivo a obtener reparación ...' (art. 75, inc. 22, de la Constitu-
ción Nacional)" (Fallos: 328:4794 y en La Ley, 2006-B, 52 con nota de MIDÓN, MARIO
A., "La 'mala suerte' de una detención y la imposibilidad de su reparación"). En el
caso el juez de primera instancia y la alzada desestimaron el reclamo indemni-
zatorio incoado por un comerciante que fue detenido por error en el Aeropuerto
Internacional de Ezeiza cuando se disponía a viajar al extranjero. La detención
duró alrededor de doce horas. La alzada consideró que el juez, que había ordena-
do la detención de una persona homónima, había obrado correctamente. La Corte
Suprema, por mayoría, declaró inadmisible el remedio federal interpuesto contra
el fallo de la Cámara.
Ait. 50 LEY 26.944(LRE) C O M t N l A D A 171

en la medida en que no deriven de un ejercicio irregular del servi-


cio prestado, deben ser soportados por los particulares, pues son
el costo inevitable de una adecuada administración de justicia
(confr. Fallos: 317:1233; 318:1990, voto de los jueces Boggiano y
Lópe~)"(~").
1 Si bien el tema es complejo y debe ser abordado con suma
prudencia, no estimamos razonable enarbolar como regla la im-
posibilidad de reclamar una indemnizacióni cuando el perjuicio
encuentra su causa en el accionar legítimo del Poder Judicial(561).
Contrariamente a lo postulado por la Corte, no consideramos
que medien diferencias sustanciales en tales supuestos respecto
de los casos de actuaciones válidas de los otros poderes del Es-
tado (562).
1 Por lo demás, como acertadamente se ha destacado, esta res-
tricción "se centra en el carácter de la actividad y no en la afecta-
ción a derechos como fuente de responsabilidad. La inconsisten-
cia, que hasta ahora sólo era predicable de la jurisprudencia de la
Corte, reside en no aplicar el principio de igualdad ante las cargas
públicas respecto de aquel que sufre un sacrificio especial como
resultado de la actividad judicial, pero sí hacerlo cuando el daño
tiene origen en otras funciones estatales" (563).

(560) Fallos: 322:2683; conf. Fallos: 317:1233; 310:1990; 325:1855, entre otros.
(561) A juicio de Gelli si bien el principio consignado en el art. 5 "puede ser
atendible, en algunos casos y bajo determinadas circunstancias, expresado en esos
términos rotundos y definitivos pugna con los arts. 8O y 25 de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos". A su entender "el artículo debió establecer el princi-
pio y morigerarlo con matizaciones que contemplen situaciones que, sin constituir
actos ilegítimos en sí mismos, puedan causar daños que vayan más allá de las car-
gas que la eficiente administración de justicia pueda causar" (GELLI,MARÍAAN-
GÉLICA, "Lectura constitucional de Ia Ley de Responsabilidad del Estado", Lp Ley,
2014-E, 659).
(562) BOTASSI, CARLOS A., "Responsabilidad del Estado por su actividad juris-
diccional", AA.W., Responsabilidad del Esfado y delfurzcionario público, Ciencias
de la Administración, Es. As., 2000, p. 95 y SS. y PI~RCZ HUALDE, ALETANDRO, "Res- .
ponsabilidad del Estado por daños ocasionados por la presión preventiva regular-
mente ordenada", AA.W., La responsabilidad patrinzonial de la Administración Pú-
blica, coordinada por Jaime Rodsíguez-Arana Muñoz, Jorge Fernández Ruiz, Luis
José Bejar Rivera y María del Carmen Rodríguez Mastín-Retortillo, Universidad Pa-
namericana y Espress, México, 2014, T. 1, p. 459 y SS.
(563) JUSTO,JUAN B. y EGEA,FEDERICO M., '(Derecho administrativo y des-
igualdad. El potencial de los DESC y el desafío de la responsabilidad del Estado",Fa
Ley, 2014-F, 848.
172 PABLO ESTEBAN PERRlNO Ait. 5 O

Por lo tanto, y partiendo de la base de que -como dice Piza-


rro- "son supuestos más bien excepcionales"(564), cumplidas la
exigencias establecidas en el art. 4 de la LRE y con base en los prin-
cipios constitucionales de igualdad ante las cargas públicas, invio-
labilidad de la propiedad yculterum non laedere (arts. 16, 14, 17 y
19 de la Const. Nac., respectivamente), no parece lógico dejar sin
reparar el daño ocasionado(565).

En este sentido, cabe destacar que en la Carta de México sobre


la Responsabílidad Patrimonial del Estado emitida por el Foro Ibe-
roamericano de Derecho Administrativo, en la reunión llevada a
cabo en la Ciudad de México los días 13 y 14 de octubre de 2014
'
-en lo que aquí interesa- se concluyó: "El Estado constitucional
de derecho debe excluir la irresponsabilidad del Poder Público, sin
admitir espacios de impunidad estatal que afecten el deber de re-
parar los daños injustos causados por el ejercicio de sus funciones,
no sólo de la administrativa sino también de las demás funciones
estatales, con inclusión de los casos de su funcionamiento regu-
lar, siempre que ocasionen una violación del principio de igualdad
frente a las cargas públicas.

De conformidad con dicho principio, se recomienda que los


Estados iberoamericanos adopten reglas legales atributivas de res-
ponsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de todas sus
funciones, gliminando de sus ordenamientos jurídicos las previ-
siones normativas y prácticas jurisdiccionales que acepten espa-
cios de irresponsabilidad estatal"(566).

(564) PIZARRO, RAMÓNDANIEL, Responsabilidad del Estado y del funcionario


publico, Astrea; Bs.As., 2013, t. 2, p. 42.
(565) Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDAR. y PARELLADA, CARLOS A., "Re-
flexiones sobre la responsabilidad del Estado por daños derivados de la función ju-
dicial", en MOSSET ITURRASPE - KEMELMAJER BE CARLUCCI - PARELLADA, Responsa-
bilidad de losjueces, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1986, p. 57. y BOTASSI, CARLOS A.,
"Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional", AANV., Responsabi-
lidad del Estado y delfuncionario píiblico, Ciencias de la Administración, Bs. As.,
2000, p. 95 y SS.
(566) Publicada en ED, 2014-779.
Art. 6e , LEY 26.944(LRE) COMENTADA 173

Articullo 8"
El Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de 10s
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un co-
metido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la fun-
ción encomendada.

H.LA RESPONSAB~LIDADDE%ESTADOY D A ~ O SPwaaDnsuIDcss


POR PWSTADORES DE SEWPCIOS PBTPELHCOS

El legislador, mediante un texto poco afortunado que ha dado


lugar a numerosas voces críticas, tanto en los debates legislativos
como en la doctrinat5"), excluye enfática y laxamente la responsa-
bilidad estatal por los daños ocasionados por contratistas estata-
les(568)que prestan servicios aunque sin distinguir el
rol de actuación del Estado en tales supuestos.
Más allá de la deficiente redacción del art. 6 de la LRE, una in-
terpretación razonable lleva a sostener que en dicho precepto se

(567) ABERASTURY, PEDRO,"Principios de la responsabilidad del Estado",


AA.VV., Responsabilidad extracontractual del Estado, Pedro Aberastury Director,
Abeledo Perrot, 2014, p. 51; GUTIÉRREZ COLUANTONO, PABLO A., "Sinergias internas
e internacionales en materia de responsabilidad del Estado", RAP No 437, p. 51 y ss.
y CASIELLO, JUANJOSE,"Una mirada a la nueva Ley de Responsabilidad del Estado
(ley 26.944)': ED, 260-820.
(568) En el art. 6 se menciona a "los concesionarios o contratistas de los servicios
públicos"10 cual es redundante puesto que todo concesionario es un contratista ya
que la concesión de servicios públicos es un contrato administrativo (MARIENHOFF,
MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, 2a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1978,
T. 111-A, p. 590).
d
(569) Como destaca Gusman, la norma "sólo alude a la concesión de lo$ ser-
vicios públicos, sin mencionar a la concesión de obra pública, contrato de fuste y
1 con aptitud para generar consecuencias dañosas, como en forma frecuente se ad-
vierte en los ámbitos de concesiones viales" (GUSMAN, ALFREDO SIVERIO, ''Daños
causados por los concesionarios iPuede el estado eximirse de responsabilidad?", La
Ley, 2015-A, 829). Para Salvatelli la referencia a "corzcesionarioso conlratistas de los
servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal" que
efectúa el art. ti "no se limita únicamente a las actividades que han sido legalmente
declaradas servicios públicos, sino que abarca toda actividad cuya gestión ha sido
encomendada por el Estado a un particular, en cualquier forma instrumental (con-
cesión, licencia, autorización o permiso)". (SALVATELLI, ANAM., "Hipótesis de res-
ponsabilidad concurrente del Estado y de los concesionarios viales, por accident~s
en rutas, derivada de los arts. 30y 6O de la Ley 26.944'; RAP 437, p. 209 y SS.).
174 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 6-

quiso plasmar la regla imperante en nuestro derecho, receptada en


la generalidad de los marcos regulatorios de servicios públicos y
compartida por la mayoría de la doctrina(570), que indica que el Es-
tado por su mera condición de autoridad concedente, contratante
o licenciante, no es responsable por los perjuicios ocasionados por
los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título habi-
litante que ostenten(571).

(570) Si bien se han expuesto opiniones favorables a responsabilizar al Estado


por los perjuicios ocasionados por la actuación de prestadores de servicios públicos
privatizados, la generalidad de los marcos regulatorios y la mayoría de la doctri-
na rechazan dicha posibilidad (CASSAGNE, Curso de Derecho Administrativo, cit.,
t . 1, ps. 4611462; COMADIRA, JULIOR., Derecho Administrativo. Acto administrativo.
Procedimiento administrativo. Otros estudios, 2a ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Bs.
As., 2003, p. 374; PÉREZHUALDE, ALEJANDRO, El concesionario de servicios públicos
privatizados. La responsabilidad delEstado por su accionar, Depalma, Bs. As., 1997,
p. 55 y SS.;FARRANDO, ISMAEL, "La responsabilidad de los prestadores en los mar-
cos regulatorios", obra colectiva Servicios públicos, Dike, Mendoza, 2001, ps. 180
y SS.;BUSTELO, ERNESTO N., "Responsabilidad del Estado por la actividad u omi-
sión de los entes reguladores de los servicios públicos privatizados", obra colectiva
a Seruicios públicos, Dike, Mendoza, 2001, ps. 442/443, HUTCHINSON, TOMÁS,"Breve
análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito", Rev. de Der.
de Daños, Accidentes de tránsito-111, ps. 3191320; GRECCO,CARLOS M., "Respon-
sabilidad del estado por actividad de concesionarios y licenciatarios", obra colec-
tiva, Responsabilidad del Estado y delfuncionario, Ciencias de la Administración,
Bs. As., 2000, p. 308; SARMIENTO GARCÍA, JORGE, Concesión de seruicios públicos, 2"
ed., Ciudad $-gentina,Mendoza, 1999, p. 269; CANOSA, ARMANDO N., "La respon-
sabilidad del Estado derivada de la prestación de servicios públicos de transporte",
AA.VV., Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario público, Edicio-
nes RAP, Bs. As., 2008, p. 819 y SS.;MONTI,LAURA, "La responsabilidad del Estado
por los actos, hechos y omisiones de las empresas prestadoras de obras y servicios
públicos", AA.VV., Servicio público, policía y fomento, Ediciones RAP, Bs. As., 2004,
p. 597 y SS.;BALB~N, CARLOS F., Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As.,
2011, T. IV, ps. 3701372 y SS.;PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad del Estado y
de los concesionarios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados",
obra colectiva, Contratos administmtiuos, Ciencias de la Administración, Bs. As.,
2000, p. 163y "La responsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la
prestación de servicios públicos privatizados", JA, 2006-111-1141, En contra: ARIÑO
ORTIZ,GASPAR, Principios de Derecho Público Económico, 3a ed., Fundación de Es-
tudios de Regulación y Comarpes Editorial, Granada 2004, p. 575 y SS.;GONZÁLEZ
NAVARRO, FRANCISCO, "Responsabilidad de la Administración por daños causa-
dos a terceros por el empresario de un servicio público", Rev. de Der. Adm. y Fiscal,
no 44/45, ps. 215/250 y en nuestro país: CHÁVEZ, CESAR,"Responsabilidad del Esta-
do. El deber de reparación del Estado en la delegación transestructural de cometi-
dos'', RAP no 224, p. 5 y SS.).
(571) Así se ha escrito: "La regla que campea en la materia es la que consagra
la norma. Sin embargo, el aserto anterior, sin ningún tipo de aclaración, es equívo-
Art. Be . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 175

Ello es así porque, como lo explicamos al examinar el requisi-


to de la imputabilidad material previsto en el inc. c) del art. 3 O de
la LRE, el Estado no responde, ni aún en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por sujetos que no están integrados a
su estructura organizativa -denominados genéricamente como
"colaboradores externos de la Administración"- entre los que se
encuentran, los contratistas y los prestadores de servicios públi-
cos.
De tal modo, está ausente uno de los presupuestos que debe
concurrir para que surja el deber estatal de reparar, como es la po-
sibilidad de imputar jurídicamente los daños a un órgano que in-
tegre la estructura de la Administración El sujeto pres-
tador de un servicio público no está integrado a la organización
estatal, sino que constituye una persona jurídica distinta que actúa
per se, por su cuenta y riesgo(573).
Dentro del riesgo de la concesión,
se incluyen los eventuales perjuicios a indemnizar.
La transferencia de la gestión de un servicio al concesionario
mediante la técnica de la concesión -y lo mismo vale para las
restantes técnicas de habilitación por las cuales el Estado puede
encomendar a sujetos privados la prestación de servicios públi-
cos- conlleva que sean éstos quienes deben hacerse cargo de las
indemnizaciones por los daños ocasionados a los
El concesionamiento del servicio implica no sólo el traslado de
la gestión de la actividad, sino también, el de los costos que deben

CO" (BORETTO, MAURICIO, "La responsabilidad del Estado según la ley 26.944'; ED,
259-873).
(572) En igual sentido Mertehiltian escribe: cuando un concesionario o con-
tratista daña ejerciendo la función encomendada por el contrato de concesign, él
es el sujeto directamente responsable por ese perjuicio, y en tanto no se trata de
un órgano estatal, su responsabilidad no importa, necesariamente, la responsa-
bilidad del Estado; pues falla, respecto de este último, el requisito de la imputa-
ción..." (MERTEHIICIAN, EDUARDO, "La responsabilidad del Estado por la actuación
de concesionarios y contratistas de servicios públicos [acerca del artículo 6" de la
Ley 26.944In,obra colectiva Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis criti-
co y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2014,
p. 176).
(573) SARIIIIENTO GARCÍA, JORGE, Concesión de servicios públicos, 2a ed., Ciu-
dad Argentina, Mendoza, 1999, p. 269.
(574) GORDILLO, AGUSTÍN A., Tratado de Derecho Administrativo y obras selec-
las, FDA, Es. As., 2014, t. 2, cap. XX-12 y SS.,p. 720 y SS.
176 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 6"

sufragarse por los daños derivados de la prestación del servicio(575).


La idea misma de la concesión responde al deseo de separar de la
organización propia de la Administración (no en vano la concesión
es una forma de gestión indirecta de servicios) la atención de algu-
nas necesidades de interés
Por lo demás, en nada incide la llamada publicatio de los servi-
cios la cual no es un título de dominio del Estado so-
bre la actividad desplegada por el sujeto prestador, sino que opera
en un sentido diverso, dirigido a justificar la regulación económica
estatal por el régimen del servicio público, a través de la gestión
privada de una determinada actividad.
Sin embargo, lo dispuesto en el art. 6 O de la LRE no significa que
el Estado nunca deba responder por los daños derivados de la pres-
tación de servicios públicos ocasionados por concesionarios o con-
tratistas, pues, evidentemente, deberá hacerlo respecto de aquellos
perjuicios que ocasione el prestador al acatar, en forma ineludible,
órdenes o cláusulas por él impuestas, o que se susciten por el irre-
gular ejercicio de las funciones de control o vigilancia(578) que el
ordenamiento jurídico les confía a las autoridades administrativas
(v.gr. entes reguladores)(579).
En tales supuestos, la responsabilidad

(575) PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad del Estado y de los concesiona-
rios derivad2 de la prestación de servicios públicos privatizados", ob. cit., p. 163y SS.
(576) MuÑoz MACHADO, SANTIAGO, La responsabilidad ciuil concurrente de las
Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1992, ps. 132/133.
(577) Conf. HUTCI-IINSON, TOMÁS,"Breve análisis de la responsabilidad del
Estado por accidentes de tránsito", Rev. de Der. de Daños, Accidentes de transi-
to-111, ps. 319/320 y GRECCO, CARLOS M., "Responsabilidad del estado por acti-
vidad de concesionarios y licenciatarios", AAVV., Responsabilidad del Estado y
del funcionario, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000, p. 308. Como señala
Santiago Muñoz Machado: "Ni la titularidad del servicio, ni el hecho de que el
concesionario pueda ejercer algunas funciones públicas por delegación de la Ad-
ministración, permiten convertir toda la actividad del concesionario en actividad
delegada, ni transformar al concesionario en un órgano de la Administración"
(ob. cit., p. 131).
(578) Conf. BARRAZA, "Javier Indalecio La nueva Ley de Responsabilidad del
Estado. Perspectivas e interrogantes", ED, 260-588 y SILVA TAMAYO, GUSTAVO E., "La
responsabilidad estatal en la ley 26.944 (Algunas consideraciones exegéticas preli-
minares)", RDA No 97, p. 67.
(579) Ver: PÉREZHUALDE, El concesionario de servicios públicos priuatizados.
La responsabilidad del Estado porsu accionar, cit., p. 53 y PERRINO, PABLOE., "Res-
ponsabilidad patrimonial de los entes reguladores por incumplimiento de sus fun-
Wrt. 6" , LEY 26.944 (LKE) COMENTADA 177

estatal, básicamente, se encuadrará en el régimen de la falta de ser-


vicio reglado en el art. 3 de la LRE(580).

En este sentido, Mertehikian afirma que, más allá del texto del
art. 6" LRE, "procede la responsabilidad extracontractual del Es-
tado por los daños ocasionados a un usuario -o un tercero- con
motivo o en ocasión de la prestación de servicios públicos conce-
sionados, si se verifica una conducta positiva u omisiva de un ór-
gano estatal en ejercicio de su función, vinculada a la regulación
o al control de dichos servicios, esto es, como consecuencia de la
intervención administrativa que importa una concesión de este
tipon(581).

También Parellada considera que la norma de cita "sólo impide


hacer efectiva la responsabilidad "cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada", o sea que, a contrario sensu,
puede interpretarse que no impide que se efectivice la responsa-
bilidad del Estado cuando el daño resulte de la falta de fiscaliza-
ción o ejercicio de las facultades de csntralor que correspondan al
Estado"(582).

ciones de vigilancia", obra colectiva Seruicio público, policía y fomento, RAP, Buenos
Aires, 2004, p. 609 y SS. y "La responsabilidad patrimonial de las entidades admi-
nistrativas por la omisión del ejercicio de sus funciones de vigilancia" obra colec-
tiva Derecho Administrativo y regulación económica. Liber Amicorum Gaspar Ariño
Qrtiz, DE LA CUÉTARA, JUAN MIGUEL; LÓPEZMUNIZ,FRANCISCO J. Y VILLAR ROJAS,
José, coordinadores, La Ley, Madrid, 2011, p. 702 y SS.
(580) Ver: SALVATELLI, ANAM., "Hipótesis de responsabilidad concurrente
del Estado y de los concesionarios viales, por accidentes en rutas, derivada de los
arts. 30y 60 de la Ley 26.944': RAP 437, p. 209 y SS.,y González Moras, Juan M., "La
responsabilidad del Estado por falta de servicio", AA.VV., Ley26.944 de responsabi-
lidad del Estado. Análisis crítico y exegético, HORACIO ROSATTI (dir.), Rubinzal Cul-
f
zoni, Santa Fe, 2014, p. 73 y SS.
(581) MERTEHIKIAN, EDUARDO, "La responsabilidad del Estado por la actua-
ción de concesionarios y contratistas de servicios públicos (acerca del artículo 6O
de la Ley 26.944)': obra colectiva Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análi-
sis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal-Culzoni Editores, s a n t a
Fe, 2014, p. 189; en igual sentido se pronuncia Massimino (MASSIMINO, LEONARDO,
"La responsabilidad de los concesionarios de servicios públicos y del Estado", RAP
no 437, p. 227 y SS.
(582) PARELLADA, CARLOS A., llAlgunas inquietudes que suscita la ley 26.944
de Responsabilidad del Estado", obra colectiva Ley 26.944 de Responsabilidad del
Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal-Culzoni E,di-
tores, Santa Fe, 2014, p. 63,
178 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 6"

Cabe destacar que la interpretación que efectuamos del art. 6 O


de la LRE se ve confirmada por lo expresado en las intervenciones
del representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
en la reunión de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cá-
mara de Senadores del 19 de junio de 2014(503), como así también
por la de los legisladores del bloque ofi~ialista("~).

11, EA mSPONSABHILPDm DE LOS ENTES mGUkADBRES POR LA


W I EL EJEWCICIIO DE SUS PUNi6IIOWES DE ~GIILANGIIA
O M H S I I ~ EN

Probablemente, uno de los capítulos más complejos de la res-


ponsabilidad estatal es el concerniente a los daños que pueden
derivarse de la omisión por parte de órganos o sujetos adrninistra-
tivos -entre /os que se encuentran los entes reguladores de ser-
y otras autoridades administrativas encargadas
vicios públicos(5a5)

(583) "-Sr. Sammartino. La norma establece que la responsabilidad ... En


este caso toma alguna jurisprudencia de la Corte, como la del caso Bianchi -entre
otros- de 2006, en la cual se establece que los concesionarios no forman parte de
la administración. Que, como dice la Corte, la relación se establece entre el usuario
y el concesionario. En cuanto a la responsabilidad dice que cuando la cuestión es
imputable a la función encomendada, ahí corresponde que no deba responder. Sin
embargo, si uno lee esto en un marco más amplio, en el marco de la responsabili-
dad del Estado del que hemos hablado recién, el artículo 3O establece que el Estado
responde frente a la falta de servicio. No responde directamente cuando la acción
le es imputable a la función encomendada; va a responder cuando se demuestre
que el Estaddlncurrió en falta de servicio. Es decir, cuando hubo un accionar de-
fectuoso por parte del Estado" (Versi6n Taquigráfica, Cámara de Senadores de la
Nación, p. 15).
(584) Intervenciones de1 senador Guinle en la reunión de la Comisión de
Asuntos Constitucionales de la Cámara de Senadores del 17 de junio de 2014 (Ver-
sión taquigráfica, Cámara de Senadores de la Nación) y en la sesión de la Cámara de
Senadores del 2 de julio de 2014 (versión taquigráfica de la loa Reunión - 6" Sesión
ordinaria - 2 de julio de 2014) e intervención del diputado País en sesión de la Cá-
mara de Diputados del 27 de noviembre de 2013. Así lo entiende también Gusman,
quien sostiene: "Más allá del texto litera1aprobado y que la propuesta del Radicalis-
mo tendiente a aclararlo no fue admitida, lo cierto es que del debate parlamentario
queda claro que no fue intención de los legisladores, sin distinción de bancadas,
excluir del todo la responsabilidad del Estado ante los perjuicios generados por el
concesionario" (GUSMAN,ALFREDO SILVERIO,"Danos causados por los concesiona-
rios iPuede el estado eximirse de responsabilidad?", La Ley, 2015-A, 829).
(585) Los organismos reguladores se desarrollaron en el derecho iberoame-
ricano con motivo de la implantación del nuevo modelo de prestación de servicios
públicos surgido en el marco del profundo proceso de reforma del Estado y privati-
zaciones de servicios públicos llevado a cabo en las a finales de los años ochenta y
los noventa del pasado siglo, en el que se generalizó en esos sectores la utilización
Art. 60 , LEY 26.944(LRE) COMENTADA 179

de fiscalizar el funcionamiento de otros sectores, tales como el fi-


nanciero, bancario y asegurador- de ejercer las funciones de con-
trol o vigilancia que el ordenamiento jurídico les confía.
Como se destacó en el acápite anterior, estos supuestos no es-
tán regidos por el art. 6O de la LRE sino por su art. 30, ya que en-
cuadran en el régimen de la responsabilidad por falta de servicio,
por lo que le son de aplicación los comentarios efectuados a este
último precepto(586).

de técnicas de regulación dentro de un marco regido por la libertad de empresa y


la competencia. La aparición de organismos reguladores independientes fue una
consecuencia natural de este nuevo modelo de regulación orientado a preservar la
competencia de los mercados, en el cual, a fin de respetar la igualdad entre todos los
operadores del sector la separación de las funciones de prestador del servicio de la
del regulador -que antes estaban concentrados en el sector público- constituye
uno de sus principios fundamentales (ver: MuÑoz MACHADO, SANTIAGO, "Funda-
mentos e instrumentos jurídicos de la regulación económica" en la obra colecti-
va Regulación económica, I Fundamentos e instituciones de la regulación, dirigida
por Muñoz Machado, Santiago y Esteve Pardo, José, Iustel y Fundación Instituto
Universitario de Investigación José Ortega y Gasset, Madrid, 2009, p. 133 y MATA,
ISMAEL, Ensayos de derecho administrativo, RAP, Bs. As., 2009, p. 104 y "Panorama
del control de los entes reguladores", EDA, 2001-610). En nuestro país la creación de
organismos de regulación se produjo en el marco del profundo proceso de reforma
del Estado y privatizaciones de servicios públicos llevado a cabo llevado a cabo a
partir del dictado de la ley 23.696 del año 1989.En ese escenario, en el cual el Estado
dejó de participar en la producción de bienes y en la prestación de servicios y pasó
desempeñar funciones de regulación y control, irrumpieron en el firmamento del
derecho argentino un sinnúmero de nuevas estructuras administrativas, denomi-
nadas entes reguladores, con la función primordial de asegurar el buen funciona-
miento de los sectores privatizados a fin de garantizar la efectiva disponibilidad y
prestación de servicios competitivos y de alta calidad en beneficio de los usuarios
(ARIÑOORTIZ,GASPAR, Principios de derecho público económico, Comares, Grana-
da, 2004, p. 642, para lo cual se los ha dotado de facultades administrativas, nor-
mativas y, en algunos casos de naturaleza jurisdiccional (BIANCHI, ALBERTO B., La
regulación económica, Ábaco, Bs.As., 2001, p. 214). Así, en la mayoría de los mprcos
regulatorios se pone en cabeza de los entes reguladores las siguientes tareas: a) ha-
cer cumplir las disposiciones del marco regulatorio y del contrato de concesión,
b) velar por la calidad y la seguridad de los servicios que presta su regulado, c) pre-
venir conductas anticompetitivas y monopólicas, d) aplicar sanciones a las empre- .
sas por incumplimiento de las obligaciones asumidas, e) aprobar -en aquellos ca-
sos que corresponda- los planes de mejoras y expansión del servicio y controlar
su cumplimiento, f) atender los reclamos de los usuarios, g) aprobar los cuadros
tarifarios, h) propiciar ante el Poder Ejecutivo la cesión, prórroga o caducidad del
contrato, etc. (ver: PERRINO, PABLOE., "Entes reguladores, calidad institucional y
desarrollo de infraestructura pública", RAP no 406, p. 75 y SS.).
(586) IVANEGA, MIRIAMM., "Reflexionesacerca de la responsabilidad del Est9-
do por la actuación de los concesionarios de servicios públicos", RCyS NO 12, p. 53.
180 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 6-

Se trata de perjuicios que normalmente, son ocasionados por


personas privadas a otros sujetos privados, pero que la víctima de-
manda su reparación al Estado porque considera que si éste hubie-
ra ejercitado correctamente su labor de fiscalización, no los habría
padecido y porque, generalmente, son atribuidos a actuaciones es-
tatales adoptadas en ejercicio de potestades de naturaleza discre-
cional; o por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados;
o en relación a cuestiones que suelen tener un alto componente
técnico. Se trata de perjuicios que usualmente, se atribuyen al in-
cumplimiento de normas que sólo señalan fines o directrices, pero
que no imponen conductas concretas o no establecen los criterios
en base a los cuales la Administración debe atenerse al momento
, de definir los medios a emplear para alcanzar un determinado ob-
jetivo y que, además, suelen requerir para su aplicacisn, de conoci-
mientos especializados.
Todas estas circunstancias inciden decisivamente en la con-
figuración de la responsabilidad estatal pues, en muchos casos,
acarrean dificultades para la configuración de dos de los presu-
puestos que deben concurrir para que sea procedente su deber de
'responder, como son el factor de atribución y el nexo de causali-
dad[587).
Los problemas indicados se reflejan claramente en los fallos dic-
tados por tribunales argentinos, en particular por la Corte Suprema
de Justicia,NaciÓn y por diversos tribunales federales, en los que, si
bien con interesantes excepciones(588),se ha afianzado una tenden-
cia restrictiva al reconocimiento de la responsabilidad estatal por
omisión del ejercicio de potestades administrativas de

(587) Bien se ha señalado que si bien en el orden de los principios no se discute


que tales actos están sometidos a la ley y al derecho y son, por tanto, justiciables (no
hay exentos del control judicial), la realidad demuestra que cuando estas decisio-
nes llegan a los tribunales los jueces tienen grandes dificultades para adentrarse en
su contenido y someter a juicio el fondo de las mismas pues para ello es menester
apreciar reglas y conceptos técnicos, que pueden requerir conocimientos especia-
lizados, ajenos al saber jurídico como a la experiencia común del hombre medio
(ARIÑOORTIZ,GASPAR, "El control judicial de las entidades reguladoras. La necesa-
ria expansión del Estado de Derecho", Revista de la Administración Pública no 182,
p. 9 y SS.).
(588) FaIlos: 275:397; 327:2722; 330:2748 y 326:1163; entre otros.
(589) Fallos: 312:2138; 315:1480; 321:1124; 323:318; 329:2088 y 4944), 330:653;
332:2328: entre otros muchos.
Are. 60 , LEY 26.944 (LujCOMENTADA 181

En efecto, el estudio de los fallos de la Corte Suprema de Justicia


Nación y de tribunales inferiores exhibe una tendencia restrictiva
al reconocimiento de la responsabilidad estatal en pleitos promo-
vidos contra entes descentralizados de regulación y vigilancia de
los sectores bancarios y financieros y de seguros, como son el Ban-
co Central de la República y la Superintendencia de Seguros de la
Nación, y cuyas consideraciones son plenamente aplicables a las
autoridades de regulación y control de servicios públicos.
El Banco Central de la República y la Superintendencia de Se-
guros de la Nación, han sido demandados en más de una ocasión
a fin de que se los condene a resarcir los daños ocasionados por
no haber cumplido las tareas de control sobre los sectores bajo su
supervisión(590).
En materia financiera ello ha acontecido cuando un ahorrista
no ha podido recuperar las sumas de dinero que había deposita-
do en una entidad bancaria o financiera debido a la insolvencia y
posterior liquidación de la misma(591).
A su vez, en el ámbito asegu-

(590) Ver: AGUILAR VALDEZ, OSCARR. y STUPENENGO, JUAN ANTONIO, "Res-


ponsabilidad del Estado por daños ilegítimamente causados con motivo de la in-
tervención y liquidación administrativa de empresas privadas", SJA9/11/2011.
(591) Dejamos de lado los casos de responsabilidad del Banco Central de la
República fundados en el derogado, por la ley 24.144, art. 56 de la ley 21.526, por el
cual se disponía, con la finalidad de evitar las bruscas alteraciones que en la com-
posición de la base monetaria y de los recursos financieros pudieran provocar los
retiros masivos de dinero en caso de crisis de la entidad financiera, que en los su-
puestos de quiebra o liquidación de la entidad receptora del depósito, el Banco Cen-
tral estaba obligado a reintegrar al depositante el monto de la inversión efectuada.
En estos casos la responsabilidad del ente de control provenía de una decisión del
legislador y no se la juzgaba a la luz de los principios generales de la responsabilidad
estatal.
El fin tuitivo delart. 56 de la ley 21.526 condujo a la Corte Suprema, hastqel año
1992, a entender que, salvo que una connivencia entre el depositante y el banco
receptor de los depósitos fuera "terminantemente probada", el Estado debía hacer
efectiva la garantía. Sin embargo, para la autoridad monetaria resultaba muy di-
fícil -sino imposible- acreditar terminantemente la connivencia entre el titular.
del depósito y la entidad depositaria, pues tratándose de un caso de simulación, el
tercero perjudicado carecía de la prueba directa del negocio encubierto, situación
que llevó a que casi la totalidad de los depósitos ilegítimos que eran cuestionados
en sede judicial por el Banco Central quedaran virtualmente amparados por el ré-
gimen de la garantía del art. 56 de la ley 21.526. En atención a ello, el alto tribunal
comenzó, a partir de 1992, a modificar su criterio para tornar procedente la citada
garantía legal. Es así, que en la causa "De Seta, Juan C. c. Banco Central", resu5lta
el 6/10/92 (Fallos: 315:2223 y La Ley, 1993-D, 288, con nota de MARIOR. MICELE)
182 PABLO ESTEBAN PERRINO A&. G0

rador el tema de la responsabilidad se ha planteado cuando, veri-


ficado un siniestro o recaída una sentencia de condena contra el
asegurador, éste no podía responder debido a su insolvencia, con
lo cual el asegurado o el tercero damnificado veían frustrados sus
legitimos derechos.
Como puede advertirse, las dos situaciones indicadas tienen un
punto en común: la insolvencia de la entidad privada obligada al
pago de la suma de dinero debida y una decisión estatal de dejar
sin efecto la autorización para operar, adoptada -a juicio de los
demandantes- tardíamente, lo que habría dado lugar a la situa-
ción de daño. En todos estos casos, Tos actores entendieron que me-
5
diaba responsabilidad estatal porque, no obstante la cornprome-
tida situación por la que atravesaba el banco o la aseguradora, no
se habia revocado oportunamente la autorización que aquéllas te-
nían para funcionar. Salvo alguna excepcidn, en la generalidad de
los casos los tribunales intervinientes desestimaron la responsabi-
lidad de los entes de control, en base a los siguientes argumentos:
a) El comportamiento de la entidad estatal no era susceptible
d e configurar una falta de servicio ya que no había mediado una
omisión antijurídica que genere del deber de reparar del Estado. En
muchos pronunciamientos se consideró que la decisión del ente de
disponer la liquidación de una entidad financiera o una compañía

3i
los jueces Barra y Fayt, en su disidencia, expresaron que si la operación financiera
no se hallaba contabilizada era razonable que el Banco Central exigiera -en sede
administrativa- la disponibilidad del dinero invertido al tiempo del depósito; ade-
más sostuvieron que las irregularidades en las que había incurrido la entidad de-
positaria eran -en e1 contexto de aquel expediente- oponibles al inversor, lo que
constituía una modificación sustancial respecto de los principios que en esta ma-
teria había sentado la Corte. Cabe señalar que aunque la demanda contra el Banco
Central fue admitida, el precedente "De Seta" constituye uno de los primeros pa-
sos de flexibilizar el rígido estándar sentado por la Corte en su anterior composi-
ción. El cambio defi~itivode criterio tuvo lugar en la causa J.77.XXI1,"JiménezRipa,
Heráclito c. Banco Central de la República Argentina s/cobro de pesos'', fallada el
18/2/97, en la cual se rechazó una demanda contra el Banco Central de la Repúbli-
ca Argentina por el régimen de la garantía legal de los depósitos. En dicho fallo se
sostuvo que la garantía legal no es automática y que sólo comprende a los depósitos
genuinos y legítimos. La mayoría del tribunal consideró que correspondía atender
a la prueba indiciaria para probar la simulación del depósito y, esencialmente, que
las irregularidades observadas en la entidad depositaria eran oponibles al titular
del certificado cuando la prueba producida revela le existencia de una actividad
ilegitima que no hubiera podida llevarse a cabo sin la voluntaria participación del
inversor.
Art. G" LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 183

de seguros, trasuntaba el ejercicio de facultades discrecionales que


habían sido ejercidas en forma razonable.
b) El otro argumento esgrimido en numerosos fallos para des-
estimar la responsabilidad de los entes, consistió en la falta de
acreditación de la existencia de una inacción a n t i j u r í d i ~ a (como
~~~)
también, del pertinente nexo de causalidad.
A continuación efectuaremos una breve reseña de algunas de
las decisiones judiciales que han abordado la cuestión en estudio.

1) Causas en las que se demand6 aiB. Banco Central de la


Repr4bliea
El primero de los fallos que localizamos fue el dictado por la
Sala IV de la Cámara Federal Contencioso Administrativo en la
causa "Sykes, Violeta"(593),
el 2 de julio de 1985, el cual tuvo lugar
con motivo de la imposibilidad de cobro de un certificado de depó-
sito de un cliente del Banco de Intercambio Regional, institución
que estaba fuera del régimen de garantía de los depósitos(594). Los
actores entendieron que mediaba responsabilidad estatal porque,
no obstante la comprometida situación por la que pasada el Banco
de Intercambio Regional, no se había revocado oportunamente la
autorización que aquélla tenia para funcionar. El reclamo fue re-
chazado. Entre otras razones, en el voto del juez Hutchinson que
hizo mayoría, se expresó que la responsabilidad omisiva estatal es
de carácter subjetiva y que la omisión endilgada al Banco Central
era una condición y no la causa del daño.
Con posterioridad, dicho criterio fue reiterado por la Sala I de la
misma Cámara, el 30 de mayo de 1990, in re "Menéndez S . A . " ( ~y ~ ~ )
por la Sala 111 de igual Cámara, el 27 de noviembre de 1992 en los
autos "Farraoni de Ele~nori"(~~@). I

(592) CNFed. Cont. Adm., Sala 11, "Transportes Rio de La Plata S.A. c. Secreta-
ría de Hacienda y otro", sent. del 1/6/2000, La Ley, 2000-D, 534.
(593) CNFed. Cont. Adm., Sala IV, causa no 8809, "Sykes,Violeta y otros c. Ban-
co Central de la República Argentina slcobro de dólares': sin publicar.
(594) Al respecto ver nota 458.
(595) CNFed. Cont. Adm., Sala 1, causa "Menéndez, S.A. c . Banco Central de la
República Argentina", sent. del 3015190, La Ley, 1990-D,p. 413.
(596) Causa no 18.687, "Farraoni de Elonori E. y otro c. Estado Nacional y odros
slcobro de pesos", sin publicar.
184 PABLO ESTEBAN P E R R ~ N O Art. 60

En el primerc de los casos indicados, se demandó al Banco Cen-


tral el pago de los daños y perjuicios sufridos por un cliente del Ban-
co Mesopotámico Cooperativo Limitado, quien no pudo recuperar
el importe que había depositado a plazo fijo a raíz de la revocacióii
para funcionar y de la liquiaación dispuesta por el Banco Central.
La actora adujo que la entidad estatal demandada, era responsable
por los perjuicios padecidos debido a su accionar negligente en los
trámites de liquidación del banco receptor del depósito. La sala no
hizo lugar a la acción entablada pues entendió que no hubo culpa,
negligencia o dolo del Banco Central y citó los argumentos vertidos
en la causa "Sykes".
En el otro pronunciamiento referido, se desestimó una deman-
"
da deducida contra el Estado Nacional y el Instituto Nacional de
Acción Mutual del Personal de la Junta Nacional de Granos enta-
blada por un ahorrista que pretendía que le abonaran la diferencia
entre la suma que le fue devuelta y el valor total que había deposi-
tado. Esta entidad, también estaba fuera del régimen de garantía de
los depósitos. El tribunal desestimó la demanda pues entendió que
no se había acreditado una conducta omisiva culposa o negligente
del Estado y que no mediaba relación causal. Igual suerte -y por
análogas razones- corrieron otras pretensiones indemnizatorias
promovidas contra el Banco Central en fechas más cercanas(597).

2) Causas en Bas que se demand6 a Ba Supesintendenciade


Seguros de ta Naci6n
También las distintas Salas de la Cámara de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal se pronunciaron en forma des-
favorable respecto de la responsabilidad de la Superintendencia de
Seguros de la Nación por incumplimiento de sus deberes de control.
Así lo ha hecho la Sala 111en la causa "Guerci, Dardo B ~ c a r " ( ~ ~ ~ ) ,
resuelta el 23 de marzo de 1999, la Sala 11 in re "Transportes Río de

(597) CNFed. Cont. Adm., Sala 1, causa 6997100, "Balberde, Norma Isabel y
otros c. Banco Central de la República Argentina s/proceso de conocimiento", sent.
del 21/2/2006, sin publicar, y Sala 11 causa no 18.05712004, "Romagnoli, Jorge Alfre-
do c. B.C.R.A. s/proceso de conocimiento", sent. de126/11/09, RCyS, 2010-VI-70, con
nota de BOHOSLAVSKY, JUAN P., "La responsabilidad del Banco Central: la aparien-
cia engaña".
(598) Causa no 11.970193, "Guerci, dardo Oscar c. SSN sljuicio de conocimien-
to", publicada en Abeledo-Perrot online.
Ari. 6". LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 185

La Plata S.A."(599),
decidida el 10de junio de 2000 y con posterioridad
la Sala IV en los autos "Olavarría oliva re^"(^^^), fallada el 14 de
febrero de 2002.
En la primera de las sentencias indicadas, se confirmó la de-
cisión de la instancia anterior que había desestimado la demanda
por la que se pretendía el resarcimiento de perjuicios que -según
se alegaba- se habían generado por el ilícito comportamiento de
la Superintendencia de Seguros de la Nación en su rol de vigilan-
cia de las entidades aseguradoras. La Cámara entendió que para
la procedencia de la pretensión era necesario demostrar la con-
currencia de dos supuestos: a) la puntual omisión de control de la
demandada sobre la aseguradora en la época de contratación de
la póliza y el siniestro; y b) que la disminución de la capacidad eco-
nómico financiera de aquélla alegada por la actora, fuese suficiente
para la aplicación de las sanciones que establece el art. 58 de la ley
20.091. El tribunal consideró que ninguno de dichos extremos se
había acreditado en autos y, en base a la valoración de la prueba pe-
ricial, concluyó que de ella no se demostraba un actuar negligente
de la demandada en el ejercicio de su función de control.
En el segundo pleito referido, al igual que en la causa anterior,
la empresa actora demandó a la Superintendencia de Seguros de
la Nación el pago de una indemnización imputándole responsabi-
lidad por violación de los deberes de policía que le competen res-
pecto de las compañías aseguradoras. La demandante alegó que la
citada entidad ejerció tardíamente las facultades que le asigna la
ley 20.091, lo cual permitió que se produjera el vaciamiento de los
activos de la aseguradora. La alzada desestimó el recurso de ape-
lación. Para así decidir sostuvo que el escrito carecía de la funda-
mentación exigida por el art. 265 de la legislación procesal y que no
se había probado la falta que se le atribuía a la demandada gorque
la actora se limitó a efectuar una genérica imputación de negligen-
cia sin puntualizar qué comportamientos importaron omisión o
imprudencia, en la adopción de medidas que en ejercicio del poder
1

(599) Causa "Transportes Río de La Plata S.A. c. Secretaría de Hacienda y otro':


La Ley, 2000-D, 534, con nota de BIANCHI, ALBERTO B., "La responsabilidad de los
entes reguladores y de sus directores. Apuntes sobre la falta u omisión en la activi-
dad de control".
(600) Causa no 284040198, "Olavarría Olivares Richard Ornar y otro c. EsJado
Nacional y otro sldaños y perjuicios': sin publicar.
186 PABLO ESTEBAN PERRINO A&. 6'

de policía, le correspondía legalmente adoptar. Se adujo también,


que no se había demostrado el nexo causal y que el Estado debe
responder cuando coparticipa -con un obrar negligente- en la
generación de un hecho dañoso, máxime si ello ocurre en el marco
de su poder de policía.
A su vez, el tercer fallo citado, se dictó en el pleito promovido
contra la Superintendencia de Seguros de la Nación y el Estado Na-
cional por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de
su función de policía, por haber dispuesto tardíamente la liquida-
ción de la aseguradora Arcadia S.A. En dicho pronunciamiento se
entendió que era razonable la actitud de la demandada de haber
, dado en el año 1994, una oportunidad a la compañía aseguradora
para que regularizara su situación económica y revocar después,
la autorización para funcionar cuando aquélla se convirtió en irre-
versible.
Un criterio contrario al hasta ahora expuesto y más laxo, fue se-
guido por la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en la
causa "Sorba, Luis", fallada el 3 / 3 / 0 0 ( ~en
~ ~la] ,cual se consideró que
eitaban reunidos todos los requisitos necesarios para condenar a
la Superintendencia de Seguros por no ejecutar oportuna y razo-
nablemente las medidas de control a que estaba obligada por la ley
de seguros. El caso tuvo lugar a raíz de la liquidación de "Olimpia
Compañía de Seguros S.A.", hecho que imposibilitó que los actores
cobraran 1os"créditosque tenían contra dicha entidad. El tribunal
atribuyó responsabilidad a la Superintendencia de Seguros porque
entendió que durante largo tiempo, la aseguradora había funcio-
nado en estado de cesación de pagos y frente a ello, el organismo
de control no había tomado las medidas adecuadas. A tales efectos,
apoyó sus argumentos en el art. 1112 del Cód. Civ. antes vigente por
entender que "...en tanto norma de derecho público prevé expre-
samente la falta de servicio en la función materialmente adminis-
trativa y establece para dicho supuesto un régimen de responsabi-
lidad extracontractual, directa y objetiva, que se independiza de la

(601) Causa "Sorba, Luis E. y otros c. Superintendencia de seguros de la Na-


ción y otro", JA, 2000-11-698, con nota de RUBÉN S. STIGLITZ; ves también: PRIERI
BELMONTE, DANIEL A., "Responsabilidad extracontractual del Estado por falta de
servicio: acerca de los fallos por reclamos a la Superintendencia de Seguros de la
Nación", JA, 2001-11-1303.
Wrt. 60 . LEY 26.944(LRE) COMENTADA 187

noción de culpa y que no requiere la individualización del autor del


daño...". Sin embargo, dicho pronunciamiento fue revocado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación pues consideró que la alza-
da se había pronunciado "ultra petita", en violación del principio
procesal de congruencia(602).

111. LA naEGPBdPJSABllkf[DADPATWMOWIU
DE &OSP m S T m O m S DE SERWCHOS PÚBEHCOS
POR D&QS SUFRKD08 POR LOS BBSIIfAWOS

La responsabilidad de los prestadores de servicios públicos


privatizados por los dafios ocasionados a los usuarios y a terceros,
no está regida por las disposiciones de la LRE sino por los marcos
regulatorios sectoriales de los servicios públicos y por las disposi-
ciones de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, y sus modifi-
cacione~(~O~).

(602) Fallos: 327:2471. En el dictamen del Procurador General, al cual se


remitió la Corte se expresó: "de la sentencia de primera instancia más la lectura
de la demanda y de las presentaciones de excepciones previas y sus resoluciones
no surge en punto alguno que la Superintendencia de Seguros de la Nación o el
Estado Nacional, ni siquiera subsidiariamente fueran demandados por un ac-
cionar ineficiente u omisivo relacionado con la liquidación de la compañía ase-
guradora. En esas condiciones, el decisorio de la alzada que revoca la anterior,
con la invocación del principio iura curia nouit, se revela falta de congruencia
con los términos de la demanda, de tal forma que, lejos de limitarse a suplir una
omisión del litigante, viene a modificar la acción originariamente deducida. Los
jueces no pueden alterar las bases fácticas del litigio y la causa petendi; lo que
acontece cuando la pretensión originariamente deducida, basada en la respon-
sabilidad de la Superintendencia como garantía de la relación entre asegurado y
aseguradora, se convierte en otra en virtud de la cual se la termina condenando
como responsable de un accionar ilícito y omisivo en el ejercicio del poder de
policía sobre las entidades aseguradoras". Con base en ello se concluy?: "que
el pronunciamiento de la alzada al fundarse en u n hecho que no fue objeto de
demanda -la responsabilidad por supuesta falta de control adecuado en el ejer-
cicio del poder de policía- se aparta del principio de congruencia con mengua
del derecho de defensa en juicio de los recurrentes, por no constituir el punto-
de controversia de las partes y por ser motivos ajenos a la demanda, careció de
debate ante ella".
(603) Ver: MASSIMINO, LEONARDO,"La Ley de Defensa del Consumidor y su
incidencia en los contratos públicos", AA.W., Derechos, garantías y potestades en
los contratos públicos, Ediciones RAP, Bs. As., 2014, p. 57 y SS. y PERRINO,
PABLO E.,
"Algunos comentarios acerca del régimen jurídico de protección de los usuarios
de servicios públicosJ',AA.W., Derechos, garantías y potestades en los contratosgú-
blicos, Ediciones RAP, Bs. As., 2014, p. 75 y ss.
188 PABLO ESTEBAN PERRLNO Art. 60

1) Ea responsabflidáad de los prestadores de servicios gáablieos


en los mareos r e ~ l a t o r i o s
La mayoría de los marcos regulatorios contienen mínimas pre-
visiones (algunos ninguna) sobre el deber de reparación de los
perjuicios que pueden suf~irlos usuarios. En rigor, en ellos sólo
se establecen pautas sumamente amplias mediante cláusulas que
consagran el deber genérico de los prestadores de reparar las con-
secuencias disvaliosas de su accionar(604), como también las obli-
gaciones cuyo incumplimiento es susceptible de comprometer la
responsabilidad de aquéllos (vgr. prestar el servicio en forma conti-
nua, regular y eficiente, bajo determinados niveles de calidad, res-
petando normas de seguridad, etc.). De tal modo, la regulación es
fraccionada e in~rgánica(~O~). Además, en algunos casos, está loca-
lizada en disposiciones infralegales (v.gr. en normas reglamenta-
rias o en los contratos que vinculan al prestador con el Estado@06)).
En el orden nacional, los marcos regulatorios del servicio de
distribución de energía eléctrica y de la telefonía, son aquellos que
más previsiones contienen en materia de responsabilidad del pres-
iador del servicio frente a los usuarios. En el primero de ellos, se
prevé un régimen de responsabilidad específico para las distribui-
doras de jurisdicción federal denominado "régimen de calidad del
servicio público", esencialmente contenido en el Subanexo 4 de los
contratos de concesión que -justamente- lleva por título "Régi-
men de cal&daddel servicio público y sanciones". Básicamente, allí
se dispone que, como consecuencia de ciertas interrupciones (no
de todas), el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) po-
drá aplicar "sanciones'~"multas': "penalizaciones" o "penalidades"

(604) En la cláusula 4.2.4. de las licencias de distribución de gas, aprobadas por


el decreto del Poder Ejecutivo nacional no 2255/92, se dispone que la licenciataria
deberá: "Operary mantener la Red de Distribución en condiciones tales que n o cons-
tituyan peligro para la seguridad de las personas y bienes de sus empleados, usuarios
y del público en generalJ'.
(605) PERRINO,PABLOE., "La responsabilidad del Estado y de los concesiona-
rios derivada de la prestación de servicios públicos privatizados", AAVV., Contratos
administrativos, Ciencias de la Administración, Bs. As., 2000, p. 163.
(606) Así, en el artículo 24 de los contratos de concesión de las distribuidoras
de energía eléctrica de jurisdicción federal se estatuye: "La distribuidora sera res-
ponsable de todos los daños y perjuicios causados a terceros y/o bienes de propiedad
de estos como consecuencia de la ejecución del contrato y/o el incumplimiento de las
obligaciones asumidas conforme al mismo yo a la prestación del servicio público".
l Art. 60 LEY 26.944 ( L R E ) COMENTADA 189

(como indistintamente se las identifica(607)),


que cobran virtualidad
ante los incumplimientos en los niveles de calidad en que pueda
incurrir la empresa distribuidora y que tienen una doble finalidad:
sancionatoria por un lado y, por otro, indemnizatoria de los daños
que se puedan haber ocasionado(608).
Dicho régimen se complementa con las previsiones del art. 3,
inc. 3, del Reglamento de Suministro de Energía Eléctrica(609) por
el cual se dispone que las distribuidoras deberán "hacerse cargo de
la reparación y/o reposición correspondiente, salvo caso de fuerza
mayor'', de los daños a las instalaciones y10 artefactos de propiedad
de los usuarios provocadas por deficiencias en la calidad técnica
del suministro imputables a las distribuidoras, y que no puedan ser
evitados mediante la instalación en los mismos de las protecciones
de norma. En el mencionado precepto, se aclara que dicha repara-

(607) Así lo ha expresado el ENRE en la Resolución 471199.


(608) Si bien se ha discutido intensamente si la responsabilidad de las distri-
buidoras por las interrupciones "enalizadas" se agota con las "sanciones" previs-
tas en el "régimen de calidad del servicio público" aplicadas en sede administrativa,
o si la empresa está obligada a reparar los eventuales perjuicios en forma integral,
lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el fallo emitido el 5 de
abril de 2005 en el conocido caso "ÁngelEstrada y Cía. S.A." ha resuelto que la impo-
sición de las referidas sanciones econ0micas por parte del ente regulador no exclu-
ye el pago al usuario de una indemnización por la totalidad de los daños y perjui-
cios padecidos. En esa causa, la firma Ángel Estrada y Cía. S.A. había reclamado la
reparación del daño -consistente en las sumas que debió abonar para alquilar un
grupo electrógeno y sueldos del personal- que le causó el suministro de energía en
niveles de tensión insuficientes para poner en funcionamiento diversas máquinas.
En el caso se discutieron dos cuestiones: a) si la aplicación de las multas previstas
en el punto 5 y subsiguientes del su anexo 4 del contrato de concesión excluía la
posibilidad de que el usuario reclamara adicionalmente los daños y perjuicios de-
rivados del incumplimiento del contrato por parte de la distribuidora y b) si el ente
regulador era competente para resolver la procedencia del resarcimiento~olicita-
do. Para decidir del modo en que lo hizo la Corte valoró, particularmente, que la
limitación de la responsabilidad de las distribuidoras no tenía fuente legal, ya que
surgía de un subanexo del contrato de distribución, por lo consideró que el asunto
planteado debía resolverse con arreglo a los principios del derecho común, cuya
aplicación -a su juicio- no había sido desplazada por ninguna norma contenida
en el régimen legal de la energía eléctrica (Fallos: 328:651 y en La Ley Supl. Adm.
2005 [julio],p. 35, con nota de AGUSTÍN, A. M. GARCÍA SANZ;N. ATILIOFALLETI; La
Ley 2005-C, 740, con nota de JUANCARLOS CASSAGNE - DJ, 27/04/2005,1117 - La Ley
2005-C, 77, con nota de GUILLERMO E. FANELLI EVANS- Supl. Adm 2005 [mayo],p. 20
- La Ley 2005-C, 465. Ver: BUDASSI, IvÁN, "Responsabilidad de los concesionarios
iDerecho común?", "El caso Ángel Estrada", JA, 2005-111-1094).
6
(609) Resolución ENRE 8212002 (B.O. del 21/2/2002).
190 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 6"

ción no eximirá a la distribuidora de la aplicación de las sanciones


regladas en el punto 5 del Subanexo "Normas de Calidad del Servi-
cio Público y Sanciones" del contrato de concesión.

La compensación mencionada es impuesta por el Ente Nacional


Regulador de la ~ l e c t r i c i d a d ' ( ~ N
con
~ ~sustento
) en el artículo 72
de la ley 24.065(610),
y previa denegación o falta de resolución del
reclamo por parte de las distrib~idoras(~ll).

A su vez, en el Reglamento General de Clientes del Servicio Bá-


sico se contemplan las siguientes compensaciones
económicas a cargo de las prestadoras del servicio para cuya im-
posición está facultada la Comisión Nacional de Comunicaciones
\
(CNC)("3):a) interrupción del servicio superior a tres días hábiles:
compensación equivalente al doble del valor del abono a los días
sin servicio corre~pondiente("~); b) incorrecto registro de datos o
la omisión de algunos de ellos en la guía telefónica: indemniza-
ción equivalente a la mitad del abono mientras dure la omisión o
el error[615);
c) incorporación en la guía telefónica cuando el usua-
rio solicitó no figurar: indemnización equivalente a la mitad del
abono por el tiempo que subsista el error, salvo que el usuario
optare por el cambio de número, en cuyo caso la indemnización
sólo correrá hasta la fecha en que se concrete la modificación(616);
d) devolución de dinero debido a la facturación incorrecta dis-
puesta por la CNC: la suma a reintegrar se incrementará con una
2.

(610) En el art. 72 se dispone: "Toda controversia que se suscite entregenerado-


res, transportistas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del suministro o del
servicio público de transporte y distribución de electricidad, deberá ser sometida en
forma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente. Es facultativo para los usuarios,
así como para todo tipo de terceros interesados, ya sean personas físicas o jurídicas,
por iguales motivos que los enunciados en este artículo, el someterse a la jurisdicción
previa y obligatoria del ente''.
(611) Art. 3, inc. c), del Reglamento de suministro.
(612) Aprobado como Anexo 1de la Resolución de la Secretaría de Comunica-
ciones no 10.059199.
(613) Art. 3 del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
(614) Art. 33 delReglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico.
(615) Art. 10,30párraf. del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico
Telefónico.
(616) Art. 10,30párraf. del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico
Telefónico.
Art. 60. LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 191

indemnización equivalente al veinticinco por ciento del importe


cobrado en más(617).

2 ) El sistema resarcitorio de la Ley de Defensa del Consumidor


La mencionada falta o escasa previsión de los marcos regulato-
rios sobre la responsabilidad de los prestadores de servicios por los
daños sufridos por los usuarios, fue inicialmente cubierto median-
te la aplicación de las normas del Código Civil antes vigente y, des-
pués de su dictado, por la ley Defensa del en la que
se establece un régimen de responsabilidad objetiva tuitivo de los
usuarios y consumidores, el cual sufrió relevantes modificaciones
por las leyes 26.361("91 y 26.993(620).
En efecto, en el texto reformado de la Ley de Defensa del Con-
sumidor se contempla un doble sistema de reparación de los daños
que sufran los usuarios y consumidores (judicial y administrativo)
al incorporarse la reparación de los daños directos en sede admi-
nistrativa. J

De tal modo, en el régimen actualmente vigente, los usuarios y


consumidores pueden solicitar su reclamo resarcitorio en la órbita
judicial y, también, ante las autoridades administrativas de aplica-
ción de la Ley de Defensa del Consumidor a fin de que se les indem-
nice el mencionado daño directo, cuyo monto ha sido limitado por
el legislador.

(617) Art. 29,30 párrafo del Reglamento General de Clientes del Servicio Básico
Telefónico.
(618) CNFed. Cont. Adm., Sala 1, causa "Angel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría
de Energía y Puertos", La Ley 2000-E, 527, ED, 187-982y JA, 2001-IV-271, conpota de
CICERO, NIDIAK., "El caso Ángel Estrada: La procedencia de la indemnización por
privación de suministro del servicio eléctrico y el rol del ente regulador"; CNFed.
Civ. y Com., Sala l a , causa NO18210196 "Antelo Álvarez Juan José y otros v. Telefó-
nica de Argentina S.A. s/incumplimiento del servicio de telecomunicac."; sent. del
4/11/97, en Abeledo Perrot online; ver: CICERO, NIDIAKARINA, "Los sistemas de pro-
tección de los usuarios de los servicios públicos': La Ley, 1996-C,420; "Ciancio, José
M. c.Enargas0 sent. del 5/11/98, La Ley, 1999-B, 526 - RCyS, 1999-668 - DI, 1999-2,
1124 - La Ley, 1999-D,349, con nota de ALEJANDRO PEREZHUALDE y en JA, 1999-11-
132, con nota de VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., "Enargas, la defensa de los con-
sumidores y usuarios, las veredas rotas y otras interesantes cuestiones".
(619) B.O. del 7/04/08. d

(620) B.O. del 19/10/14.


2.1. La reparación integral del daño en sede judicial
En la legislación bajo análisis se establece un sistema de res-
ponsabilidad patrimonial de base objetiva e integral que se susten-
ta en lo dispuesto en los artículos 5, 10 bis y 40 y, respecto de los
servicios públicos domiciliario;, en los artículos 6 y 30.
En la primera de dichas normas se determina: "Las cosas y los
servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, uti-
lizados en condiciones previsibles o normales de USO, no presenten
peligro alguno para la salud o integridadfisica de los consumidores
o usuarios".
, Este precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 6,
en el cual se prevén supuestos de cosas s servicios riesgosos per se,
por lo que se imponen mayores exigencias a su proveedor(621). Ade-
más, a diferencia del artículo 5, se mencionan expresamente a los
servicios públicos domiciliarios. En el artículo 6 se prescribe: "Las
cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya
utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad
fisica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse obser-
vando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razo-
nables para garantizar la seguridad de los mismos".
De las dos normas mencionadas se deriva la existencia de una
obligación de seguridad en cabeza de los proveedores o presta-
dores median* la cual se garantiza a los usuarios que durante la
prestación del servicio no se les producirán daños en su persona o
bienes. Se trata de un claro supuesto de responsabilidad objetiva
cuyo factor de atribución es la garantía, garantía que equivale a la
seguridad de que si se produce un daño en determinadas circuns-
tancias, el concesionario afrontará su resarcimiento(622).
Al respecto, es interesante destacar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha resuelto que la seguridad debe ser enten-

(621) FARINA, JUAN M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario exe-
gético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Astrea, Bs. As., 2004,
p. 185.
(622) AMAYA, JORGE ALEJANDRO, "Comentario a las leyes 24.240 (Defensa del
consumidor), 22.802 (Lealtad comercial) y 25.156 (Defensa de la competencia) re-
glamentarias del artículo 42 de la constitución Nacional", en la obra colectiva La
Constitución reformada y sus normas reglamentarias. Nuevos derechos y garantías,
dirigida por Alberto Ricardo DallaVia y Alberto Manuel García Lema, t. 11, p. 167.
Art. 60 , LEY 26.944(LRE) COMENTADA 193

dida "como un valor que debe guiar la conducta del Estado así
como a los organizadores de actividades que, directa o indirecta-
mente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incor-
poración de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional,
es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios
públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo
más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitan-
tes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes,
expertos o profanos"(623). El mismo tribunal ha señalado que "la
noción de seguridad trata de impedir que el poder de dominación
de una parte en dicha relación afecte los derechos de quienes se
encuentran en situación de debilidad; es decir, el consumidor y el
usuario" (624).
A su vez, en el artículo 10 bis(625)
se contemplan los efectos del in-
cumplimiento obligacional por parte de un proveedor de bienes o
servicios. Allí se dispone que, ante la situación de incumplimiento
y salvo caso fortuito o fuerza mayor, el consumidor está facultado
-a su libre elección- para: a) exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, si ello fuera posible; b) aceptar otro producto o presta-
ción de servicio equivalente; o c) rescindir el contrato con derecho
a la restitución de lo pagado. Todo ello sin perjuicio de las acciones
de daños y perjuicios que correspondan.
La disposición pone en evidencia la existencia de una obliga-
citin de resultado -por lo que se garantiza el goce de la cosa o del
servicio en las condiciones pactadas- cuya transgresión genera
responsabilidad objetiva. Prueba de ello es que, como surge del
precepto, sólo la existencia del caso fortuito es causal eximente del
deber de reparar.
En materia de servicios públicos domiciliarios, cobra suma im-
portancia el artículo 30, en el cual se determina que la interrupción
o alteración de la prestación del servicio se presumirá por causa
imputable a la prestadora.
Se trata de una presunción de responsabilidad, o más bien de
causalidad del daño que puede configurarse tanto por ausencia de

(623) Fallos 331:819, en igual sentido ver: Fallos: 333:203.


(624) Fallos: 333:203.
(625) Incorporado mediante el art. 2 de la ley 24.787.
194 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. B"

prestación como por prestación defectuosa. La ley brinda un pará-


metro bastante amplio.
Por último, en el artículo 40 se contemplan los supuestos de da-
ños producidos por el riesgo o vicio de la cosa o de la prestación
de los servicios, los cuales c6nstituyen casos distintos a los con-
templados en el artículo 10 bis, concernientes a incumplimientos
o cumplimientos defectuosos(626). Allí se dispone: "Si el daño al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación
del servicio, responderán el productor, elfabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca
en la cosa O servicio. El transportista responderá por los daños oca-
, sionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La respon-
sabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que
correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena".
Como se deriva de la última parte del artículo, en el que se pre-
vé como causal de exención del deber de responder la acreditación
de una "causa ajena", la responsabilidad que allí se regula también
eSde naturaleza objetiva(627).
En definitiva, con base en las diversas disposiciones citadas de
la ley 24.240 se postula que la responsabilidad de los prestadores
de servicios públicos es siempre de base objetiva, razón por la que,
sólo se admae como eximente del deber de reparar la demostra-
ción de la ruptura del nexo causal a través del caso fortuito; el he-
cho de la propia víctima; o el de un tercero por quien no se debe
responder("*).

(626) FARINA,JUAN M., Defensa del consumidor y del usuario. Comentario


exegético de la ley 2 4 . 2 4 0 del
~ ~ decreto reglamentario 1798/94, cit., p. 436.
(627) PICASSO, SEBASTIÁN y WAJTRAUB, JAVIER H., "Las leyes 24.787 y 24.999:
consolidando la protección al consumidor", JA, 1998-IV-766;LÓPEZHERRERA, ED-
GARDO, Teoria general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 517.
(628) En tal sentido en las conclusiones de las VI1 Jornadas de Derecho Civil,
Comercial y Procesal, llevadas cabo en Junín los días 5 , 6 y 7 de setiembre de 1996,
publicadas en JA, 1996-IV-1027, se expresó: "En general, las obligaciones asumidas
por las empresas prestadorus frente al usuario son de resultado y la responsabilidad
es de carácter objetivo. La empresa prestadora del servicio, además de la obligación
es pac@ca, asume una obligación de seguridad.
Este deber de indemnidad está presente en todo contrato de seruicio y es inuaria-
blemente de resultado".
Art. 60 . LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 195

En tal sentido, la Sala 11de la Cámara Nacional de Apelaciones


en lo Contencioso Administrativo Federal, en el caso "Ciancio,
José M. c. Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas)", después de
sostener que la legislación específica de los servicios públicos do-
miciliarios debe armonizarse con la ley 24.240 y el artículo 42 de
la Constitución Nacional, afirmó que el concesionario de un ser-
vicio público asume ante el usuario una obligación de resultado,
por lo que su responsabilidad es objetiva y sólo puede exonerar-
se de responder interrumpiendo el nexo causal. Además, agregó
que la Ley de Defensa del Consumidor le impone al prestador del
servicio la obligación de garantizar a los usuarios que no sufri-
rán ningún daño a raíz de la prestación de servicio (art. 50, ley
24.240)("').

2.1 .l.Los daños punitivos


La modificación efectuada mediante la ley 26.361 a la normati-
va de defensa del consumidor, introdujo en el derecho argentino la
figura de los daños punitivos, los cuales pueden ser fijados en sede
judicial independientemente de otras indemnizaciones que pue-
dan otorgarse a favor del consumidor.
Así, en el art. 52 bis se dispone: '21proveedor que no cumpla sus
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damniJicado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del
consumidor, la que se graduará enfunción de la gravedad del hecho
y demás circunstancias del caso, independientemente de otras in-
demnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea
responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente
ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el
máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)
de esta ley".
Los daños punitivos funcionan como una pena civil, cuyo im-
porte debe destinarse a la víctima, en tanto "no tienden a resarcir.

(629) Sent. del 5/11/98, La Ley, 1999-B, 526 - RCyS, 1999-668 - DJ, 1999-2-1124
- La Ley, 1999-DI349, con nota de ALEJANDRO PÉREZHUALDE.Conf. Suprema Cor-
te de la Provincia de Buenos Aires, causa B. 67.419, "Usina Popular y Municipal de
Tandil SEM v. Provincia de Buenos Aires - Organismo de Control de la Energía Elec-
trica - OCEBA", sent. del 6/10/10, Abeledo Perrot online No 70066373.
196 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. G0

un daño sino a causar u n mal al responsable del ilícito conjines de


castigo y de prevención generalV("O).
La lectura de la norma pone de resalto que, contrariamente a
la opinión dominante en la doctrina -que postula que los daños
punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad cali-
ficados por el dolo o la culpa grave del sancionado; por la obtención
de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o, en casos ex-
cepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente
cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individua-
les o de incidencia colectiva- el artículo 52 bis sólo exige el mero
incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales(631).
Con poco tino, no se exige para la procedencia de los daños puniti-
' vos, la culpa o dolo del proveedor, ni que se haya causado un daño
al consumidor.
La mención que se efectúa en el artículo 52 bis de "la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso" es al sólo efecto de cuan-
tificar el monto de la indemnización, pero no se la menciona como
un presupuesto de la condena.
También ha sido motivo de críticas, el límite impuesto al monto
de la condena por daño punitivo, consistente en "el máximo de la
sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b)". Ello, porque en
casos de particular gravedad y magnitud, el tope legal puede dar
lugar a una inpemnización punitiva ínfima, con lo que se enerva
en tales supuestos la finalidad preventiva y retributiva de la insti-
tu~ión("~),
En suma, en atención a los déficits indicados que presenta la
regulación de los daños punitivos se ha sostenido, con razón, que
resulta "poco serio -y atenta contra la esencia misma de la figura

(630) PICASSO, SEBASTIÁN, 'Nuevas categorías de danos en la ley de defensa del


consumidor", Sup. Esp. Reforma de la Ley de Defensa del Consumidor 2008 (abril),
1/1/2008,123 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales, Tomo V, 01/01/2009, 823;
LAFUENTE, JBSÚSA., "'El daño directo' en la Ley de Defensa del consumidor", La Ley
2008-E, 810.
(631) TRIGOREPRESAS, FÉLIXA., "La responsabilidad civil en la nueva ley de
defensa del consumidor", La Ley, 2010-C, 878.
(632) PIZARRO, RAMÓND. y STIGLITZ, RUBÉNS., "Reformas a la ley de defensa
del consumidor", La Ley, 2009-B, 949.
y contra la eficacia de su regulación- abrirle las puertas frente a
cualquier incumplimiento o ilícito e~tracontractual"(~~~).

2.2. La reparación del denominado "daño directo en sede adminis-


trativa"
Com~ lo adelantamos, mediante la incorporación del art. 40 bis
a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361("4),se facultó
a las autoridades administrativas de aplicación de dicha normativa
a condenar, en el marco de un procedimiento administrativo, a re-
sarcir el denominado daño directo derivado del comportamiento
de proveedores de bienes o prestadores de servicios.
Así, en el artículo 40 bis se prescribe: "Daño directo. El daño di-
recto es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consu-
midor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de mane-
ra inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia
de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios.
Los organismos de aplicación, mediante actos administrativos,
jijaran las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufii-
dos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.
Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la admi-
xistración que reúnan los siguientes requisitos:
a) La norma de creación les haya concedidofacultades para re-
solver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo
económico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es mani-
fiesta;
b) Estén dotados de especialización técnica, independencia e im-
parcialidad indubitadas; ,

(633) PIZARRO, RAMÓND. y STIGLITZ, RUBBNS., «Reformas a la ley de defensa .


del consumidor", La Ley, 2009-B, 949; conf. TRIGOREPRESAS, FÉLIXA,, "La respon-
sabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor", La Ley, del 3/05/2010
y PICASSO, SEBASTIÁN, "Nuevas categorías de daños en la ley de defensa del con-
sumidor", Sup. Esp. Reforma de la Ley de defensa del consumidor 2008 (abril),
01/01/2008, 122 - Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo V, 01/01/2009,
823.
(634) Art. 16 de la ley 26.361. Dicho precepto fue modificado por el art. 59 de la
ley 26.993.
198 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 70

c) Sus decisiones estén sujetas a controljudicial amplio y suficien-


te.
Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de
los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal,
su salud psicofísica, sus afeceiones espirituales legítimas, las que re-
sultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las
consecuencias no patrimoniales".

Articulo 7''

El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsa-


bilidad extracontractual es de tres (3) años computados a partir de
la verificación del daño o desde que la acción de daños este expe-
dita.

En el art. 7 de la LRE se regula el plazo de prescripción de la


acción indemnizatoria en los supuestos de responsabilidad extra-
contractuaLde1Estado Nacional. El legislador no ha regulado otros
aspectos de este instituto (v.gr. la suspensión, interrupción y dis-
pensa de la prescripción), motivo por el que será ineludible acudir
por vía analógica a las disposiciones de la legislación civil para in-
tegrar dicho vacío normativo.
Si bien la norma en comentario no indica que se trata de un pla-
zo de prescripción, como sí lo hace el art. 9 de la LKE respecto de
la acción de daños y perjuicios contra funcionarios y agentes pú-
blicos, no existe duda alguna acerca de dicha naturaleza(635).Corno
afirma Lopez Herrera, "No se advierte la razón por la cual no se
haya utilizado la misma técnica en el art. 7 despejando todas las
dudas que pudiera haber respecto a que se trata de un plazo de

(635) PARELLADA, CARLOSA., "Prescripción del reclamo de daños contra el Es-


tado y funcionarios públicos", RCyS No 12, p. 54y SS.
Art. 70 . LEY 26.944 (LU)COMENTADA 199

prescripción y no de caducidad. Lo correcto es que hubiera dicho el


art. 7 'El plazo de prescripción de la acción para demandar..."'(636).
El plazo fijado por el art. 7" coincide con el establecido en el
art. 2561, 20 párrafo, del Código Civil y Comercial para la respon-
sabilidad y es más extenso que el lapso de dos años, re-
glado en el art. 4037 del derogado Código Civil, que la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación ha considerado pacíficamente de
aplicación a todos los casos de responsabilidad extracontractual
del Estado("*).
El legislador no ha previsto el plazo de prescripción para los su-
puestos de responsabilidad contractual del Estado. Sin embargo,
ya sea que se aplique el art. 70de la LRE(639) O que se acuda por ana-
logía a las disposiciones del Cédigo Civil y Comercial (art. 2561), la
solución será siempre la misma, pues en ambos ordenamientos ju-
rídicos se fija el plazo de prescripción de tres años para reclamar el
pago de Lna indemnización(fi40).
A diferencia de lo que ocurre en la órbita extracontractual, el
lapso de prescripción de tres años es significativamente menor al
plazo decena1 previsto en el art. 4023 del Código Civil antes vigen-
te, de aplicación a los reclamos por perjuicios ocasionados por el
Estado en la órbita contractual(fi41).

(636) LÓPESHERRERA, EDGARDO S., "La prescripción liberatoria en la reciente


ley de responsabilidad del Estado'', La Ley 2014-D, 1063.
(637) A diferencia de lo establecido en el 30 párrafo del art. 2561 del Código
Civil y Comercial, en la LRE no se dispone la imprescriptibilidad de la acción en el
supuesto especial de daños derivados de delitos de lesa humanidad (Ver al respec-
to: BOTASSI, CARLOS A., "Lesa humanidad, responsabilidad civil del Estado y pres-
cripción", La Ley, 20134,643).
(638) Fallos: 307:771 y 821; 308:337; 311:2236; 310:626; 316:2136; 320:1352;
3223101, entre otros muchos; ver: MERTEHIIZIAN, EDUARDO, La responsabilidalipzí-
blica. Análisis de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Ábaco; Bs.
As., 2001, p. 167y SS.
(639) Cabe recordar que laLRE es de aplicación supletoria a la responsabilidad
contractual del Estado (ver comentario al art. 10 de la LRE).
(640) En igual sentido se expide PARELLADA, CARLOS A,, "Prescripción del re-
clamo de daños contra el Estado y funcionarios públicos", RCyS NO 12, p. 54 y SS.
(641) CSJlV, causaF. 254. XXXVI. ORI, "FerrocarrilesArgentinos (E.L) c . Buenos
Aires, Provincia de y otra slcobro de pesos", sent. del 17/9/13; CNFed. Cont. Adm.,
Sala IV, causa 8.103/98, "Roman Hugo c. E.N. -Prefectura Nava1Arg.- sldaños y per-
juicios'', sent. del 18/6/02, "Cam. Nac. de Apel. en lo Civ. y Com. Fed., Sala 1, causa
"GutiBrrez, Severino A. c. Estado nacional (Estado Mayor Gral. de la Armada)", sen't.
200 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 70

Es conveniente destacar que, segun 1s dispone el art. 2537 del


Código Civil y Comercial mediante un texto casi idéntico al del
art. 4051 del anterior Código Civil, "Los plazos de prescripción en
curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen
por la ley anterior.
Sin embargo, si por esa ley se requiere mayor tiempo que el que$-
jan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo
designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia,
excepto que el plazo Jijado por la ley antigua Jinalice antes que el
nueuo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo
caso se mantiene el de la ley anterior"("2).
i

11. NAT~MLEZA
FEDERAL DE LA REGUEACI~NDEL PEAZO DE
PMSC~PCH~N LA. IFAGULñm DE LAS P R O ~ M C I A S
DE BUENOSIRE ES
' DE LA C I U D~~T Ó N O M A
l

Por las razones que hemos explicado en el capítulo introduc-


torio, las disposiciones de la LRE son de naturaleza federal (inclu-
yendo las de prescripción(643)), razón por la cual sólo alcanzan a la
responsabilidad del Estado Nacional y sus agentes. Concorde con
ello, el plazo de tres años previsto en el art. 70 de la LRE, sólo es de
aplicación en tales supuestos.
En el art. 11 de la LRE el legislador reconoce la facultad de las
Provincias y de la Ciudad Autónorna de Buenos Aires para la regu-
lación de todos los aspectos atinentes al instituto de la responsabi-
lidad estatal, entre los que se encuentra el de la prescripción.

del 6/7/93, La Ley, 1993-E, 562 y en DJ 1994-1, 334, cita online: AR/JUR/1612/1993;
CNFed. Cont. Adm. y Trib. de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala 1, causa "Z.,
R. E. c. G.C.B.A.", sent. del 21/8/02, La Ley, 2002-E, 709, ED, 202-325 y en JA, 2003-
1-372, cita online: AR/JUR/2638/2002y causa "Leibkowicz, Pedro C. y otros c. Ciu-
dad de Buenos Aires", sent. 23/3/04, La Ley Online. Cita online: AR/JUR/1149/2004.
MERTEHIKIAN, La responsabilidad pública, cit., p. 168.
(642) Ver: GARCÍA MORITÁN, PATRICIO, "El derecho transitorio aplicable a las
prescripciones en curso frente a la nueva ley de responsabilidad del Estado", RDA
no 97, p. 49 y SS.
(643) La Corte Suprema de Justicia de la Nación Iia calificado de normas de na-
turaleza federal y no derecho común a las de la ley 13.653 que regulan la prescrip-
ción de las acciones con relación a los tributos que percibe el Estado Nacional (Fa-
llos: 332:830 y 2250; ver: PADULO, ADRIANA MARÍAA., "El Código Civil y Comercial
y la facultad de las provincias y de la Ciudad Autónoma para regular la prescripción
en el derecho tributario", La Ley, 2015-A, 463).
Art. 70 , LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 20 1

De este modo, la ley se aparta del criterio jurisprudencia1 de la


Corte Suprema de Justicia de la Nación que desconoce la posibili-
dad de que las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
legislen lo atinente al régimen de la prescripción por entender que
se trata de una materia cuya regulación corresponde al Congreso
con arreglo a la facultad prevista en el art. 75, inc. 12 de la Consti-
tución Nacional("4).
El reconocimiento de las facultades de los estados locales para
legislar sobre la prescripción de la acción indemnizatoria contra
el Estado, es coincidente con lo dispuesto en los arts. 2532 y 2560
del Código Civil y Comercial en los cuales también se contempla la
potestad normativa de las provincias y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires para regular el plazo de prescripción de los tributos

Contrariamente a lo sostenido por un sector de la doctrina("6)no


creemos que tales disposiciones sean inconstitucionales ya que, al
igual que ocurre con la responsabilidad del Estado, se trata de cues-
tiones que integran los contenidos del derecho público para lo cual
los estados locales cuentan con facultades normativas de legislación
con arreglo a lo dispuesto en los arts. 121, 122 y 129 de la Constitu-
ción Nacional(647) y escapan, por ende, a las materias delegadas al
Congreso nacional por el art. 75, inc. 12 de la ley fundamental.
--
(644) Fallos: 320:1344; 327:3187; 332:616 y 2250. Fallos, 326:3899, entre otros.
(645) PADULO, ADRIANA MARÍAA., "El Código Civil y Comercial y la facultad de
las provincias y de la Ciudad Autónoma para regular la prescripción en el derecho
tributario", La Ley, 2015-A, 463.
(646) LÓPEZHERRERA, EDGARDO S., '[La prescripción liberatoria en la reciente
ley de responsabilidad del Estado", La Ley, 2014-D, 1063; SPISSO,RODOLPO R., "Pres-
cripción liberatoria de tributos provinciales en el Código Civil y Comercial", La Ley,
2014-F, 1237.
(647) En igual sentido se han expedido: ROSATTI, HORACIO y ZINGARETTI, GI-
SELA (colaboradora), "Análisis exegético de la ley 26.944': obra colectiva Ley26.944
d e Responsabilidad delEstado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, .
Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014, p. 597, PADULO, ADRIANA MAR~AA., "El Código Civil
y Comercial y la facultad de las provincias y de la Ciudad Autónoma para regular
la prescripción en el derecho tributario", La Ley, 2015-A, 463 y "Las facultades le-
gislativas de las provincias frente a las regulaciones del Código Civil", EDA, 2013-
447; ABALOS, M A R ~GABRIELA,
A "iEl fin de la doctrina 'Filcrosa'? A propósito de la
sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley, 31/03/2015; PA-
LACIO DE CAEIRO, SILVZA B., "El Código Civil y Comercial y el federalismo", La Ley,
6/05/2015.
202 PABLO ESTEBAN I'ERRINO Arl. 70

]B%I.
@ ~ M P U T ODEL PLAZO DE J P B E S C ~ P C I ~ N

En el art. 7 de la LRE se establecen dos circunstancias a partir


de las que se inicia el cómputo del plazo de prescripción de la ac-
ción indemnizatoria, las cuales en algunos casos pueden coincidir
en el tiempo y para cuya cobsideración debe tenerse presente que,
como enseña la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la pres-
cripción es un instituto de interpretación restrictiva, razón por la
que en caso de duda, debe ser preferida la solución que mantenga
vivo el derecho(648). Ellas son: a) el momento en el cual el daño se
verifique (lo que no debe ser confundido con el momento en que
acontece el hecho generador del perjuicio); y b) desde que la acción
quede expedita.
La redacción del artículo en comentario trasunta la voluntad
del legislador de seguir los lineamientos sentados en los fallos del
máximo tribunal de la Repiáblica en los que se indica que el punto
de arranque del curso de la prescripción se ubica a partir del mo-
mento en que la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente
acción para hacerla valer("g). Ello es así porque la prescripción es
inseparable de la acción, nace con ésta y empieza a correr a par-
tir del momento en que el derecho puede ser ejercitado("O), por lo
que no corre mientras no existe una posibilidad actual de ejercer
aquella.
Como regla general, explica la Corte Suprema, que ello ocurre
cuando sucede el hecho que origina la responsabilidad, pues es éste
la causa fuente de la obligación de resarcir("l). Sin embargo, afirma
el alto tribunal que en ciertos casos el inicio del lapso prescripti-
vo puede determinarse en un momento diferente, ya sea porque al
daño aparece después o bien porque no puede ser apropiadamente

(648) Fallos: 312:2352; 318:879; 326:742 y 334:1768.


(649) Fallos: 320:1352; 322:2525 y 333:802.
(650) Fallos: 195:26; 296:672 y 320:1352.
(651) Fallos: 310:626; 320:1352 y 2289. Así en una causa en la que se demandó a
una provincia por los daños y perjuicios que habrían sido provocados por el actuar
de agentes de la policía provincial -al introducirse en un inmueble de propiedad del
actor sin orden de allanamiento y atacarlo físicamente-, la Corte Suprema conside-
ró que el inicio del cómputo del plazo de prescripción tuvo lugar a partir de dicha
ocasión (Fallos: 327:1772). Del mismo modo, en u n pleito en el cual el propietario de
un fundo demandó por daños y perjuicios a una provincia imputándole ser posee-
dor de mala fe, la Corte Suprema 'consideró que la demanda (Fallos: 310:626).
Art. 70 LEY 26 944 (LM)COMENTADA 203

apreciado hasta el cese de una conducta ilícita continuada(652). En


tales casos la acción resarcitoria no nace hasta ese segundo mo-
mento, pues el plazo de la prescripción de la acción sólo puede co-
menzar a correr desde que la acción puedo ser ejercitada(653). Ello
acontece, en muchos supuestos, desde que el daño se exteriorizó o
y fue conocido por la víctima o pudo serlo, sin que obste
para ello la circunstancia de que los perjuicios pudieren presentar
un proceso de duración prolongada o indefinida, pues el curso del
plazo de la prescripción comienza a partir de que el daño asume
un carácter cierto y susceptible de apreciación(655).
Así la Corte Suprema ha decidido que, "si bien es cierto que en
los casos de responsabilidad extracontractual el plazo de pres-
cripción se computa, en principio, desde la producción del hecho
generador del reclamo, su nacimiento está subordinado al conoci-
miento por parte del acreedor de ese hecho y del daño proveniente
de él, conocimiento que debe ser real y efectivo (Fallos: 289:267;
293:347; 303:384; 308:2494), asumiendo desde ese momento el per-
juicio carácter cierto y susceptible de apreciación para el recla-
mante (Fallos: 307:771 y 2048; S. 443 XXIV 'Sociedad Cooperativa
Transporte Automotor Litoral Ltda. c. Buenos Aires, Provincia de
y otros S/ indemnización de daños y perjuicios1,del 27 de octubre
de 1994)"(fi6).
En línea con ello, dicho tribunal ha expresado que la prescrip-
clón de la acción indemnizatoria deducida por un médico de un
hospital público provincial contra una provincia como consecuen-
cia de los daños derivados de haber contraído una enfermedad in-
fectocontagiosa, corre a partir del momento en que el actor tomó
conocimiento del hecho dañoso lo cual en el caso, tuvo lugar con
el dictamen médico que reconoció la incapacidad psicofísica del
7

(652) Fallos: 3202352 y 2289; 322:1888; 330:4592.


(653) En similar sentido en el Código Civil y Comercial, si bien no se establece
el momento de inicio del lapso de prescripción de la acción de daños y perjuicios,
genéricamente se dispone en el art. 2554 que " 1 transcurso del plazo de prescrip-
ción comienza el día en que la prestación es exigible".
(654) Fallos: 300:143y 311:1478.
(655) Fallos: 310:1774; 317:816; 319:1403 y 325:491.
(656) Fallos: 319:1960.
(657) Fallos: 322:3101.
204 PABLO ESTEBAN PERRlNO Arlt. 7"
."
Asimismo, ha entendido que el plazo de prescripción de una
acción por daños y perjuicios derivada del ejercicio irregular de la
función jurisdiccional, cuando se impugnan resoluciones o actos
procesales anteriores al dictado de la sentencia definitiva y ésta
no es de condena sino que concluye absolviendo al procesado, co-
mienza a correr a partir del dictado de la absolución,pues, hasta ese
momento no se ha removido la apariencia de licitud del hecho da-
ñoso y, por lo tanto, la acción civil no ha nacido. Ello es así parque,
en los supuestos de ejercicio irregular de la función jurisdiccional
se requiere remover la apariencia de licitud de ese hecho dañoso, lo
cual ocurre con el dictado de la sentencia definitiva que absuelve al
procesado; antes de esa resolución, la presunción de que el proce-
' dimiento dafioso se ajusta a derecho, impide que quede expedita la
acción indemni~atoria(~~~1.
También ha resuelto que en supuestos de desaparición forza-
da de personas seguida de desconocimient,~sobre su paradero y
su suerte, dado que la causa de la obligación indemnizatoria es un
delito que tuvo ejecución continuada en el tiempo, el dies a quo del
plazo de prescripción debe situarse en la fecha en que, en virtud de
una ficción, se puso término desde el punto de vista jurídico, al es-
tado de incertidumbre, aclarando que no interesa a estos efectos la
fecha establecida judicialmente como de fallecimiento presunto de
las víctimas, sino el dictado de la sentencia que definió la situación
de las
Aplicando análogos principios, la Corte Suprema ha sostenido
que si se demanda al Estado por el incumplimiento de su obliga-
ción de ordenar la negociación de divisas provenientes de expor-
taciones beneficiadas con reembolsos que debieron ser liquidadas
en el mercado financiero de cambios, el plazo de prescripción co-
rre desde la notificación de la resolución del Ministerio de Econo-
mía que obligó a la actora a vender sus divisas a tipos de cambio
más bajos de los que en realidad correspondía, pues a partir de ese
momento, el demandante tuvo certeza del daño que le irrogaba el
modo en que habían sido liquidadas las divisas(Gm).

(658) FaIlos: 322:2525.


(659) Fallos: 322:1888.
(660) Fallos: 322:496.
Art. . LEY 26.944(LRE) COMENTADA 205

A su vez, en otra causa promovida por tres personas que fueron


detenidas por la presunta comisión de un delito, con la finalidad de
que una provincia los indemnice por los daños y perjuicios ocasio-
nados por la privación ilegítima de su libertad ambulatoria durante
el proceso penal llevado a cabo, el que concluyó con el sobresei-
miento de todos ellos, el alto tribunal consideró que en atención a
que los hechos reputados ilícitos presentaban la característica de
continuarse en el tiempo, el comienzo del curso de la prescripción
bienal estaba dado por el cese de los referidos hechos. En el caso,
los actores invocaron como fundamento de su reclamo la ilicitud
de la actividad de la Policía provincial desplegada al inicio de las
actuaciones penales y la de los funcionarios del Poder Judicial du-
rante el trámite de la causa penal("l)).

Articulo 8'
El interesado puede deducir la acción indemnizatoiia juntamen-
te con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual
o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fun-
damento.

1.~ L A C B Ó ENTRE
N EA PIRIETENSI~NPROCESAL BMPUGNATOlRIA
DE NBIIILIID~DE ACTOS mMI[NHSTUTPV(BS O DE
IMGOMSTITUCPONALIHBAHPDE LEYES Y LA PNDEMNHZATORl[A

El momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción


de la pretensión indemnizatoria cuando se reclaman daños cuya
causa se encuentra en actos administrativos de alcance individuako
general o leyes(662)
contrarias a derecho ha dado lugar, básicamente,
a dos posiciones encontradas.
Una de ellas postula que el inicio del plazo prescriptivo tiene
lugar como regla general desde la producción del daño, lo cual nor-

(661) Fallos: 333:802.


(662) Y lo mismo ocurre respecto de normas con rango de ley, tales como los
decretos de necesidad y urgencia y los delegados previstos en los arts. 99, inc. 3 y 76 g
de la Const. Nac.).
206 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 8 O

malmente ocurre con la producción de efectos del acto adminis-


trativo o de la ley. En apoyo de esta orientación se afirma que la
pretensión indemnizatoria no esta condicionada a la declaración
de ilegitimidad del acto administrativo o de inconstitucionalidad
de las leyes sino que es autónoma(663). Asimismo, se sostiene que
las demandas de nulidad de actos administrativos o de inconsti-
tucionalídad de leyes no suspenden ni interrumpen los plazos de
prescripción para iniciar la pretensión de daños, pues no existen
normas de derecho público, como tampoco en la legislación civil,
que así lo e~tablezcan(~").
Este criterio fue receptado en su momento por la Suprema Corte
\ de la Provincia de Buenos Aires en los autos "León, G e r a r d ~ " ( ~ ~ ~ ) ) .
Los hechos que dieron lugar al mencionado pronunciamiento fue-
ron los siguientes. Una persona promovió una acción de inconsti-
tucionalidad contra una ley de la Provincia de Buenos Aires que
como requisito para obtener su jubilación como abogado le exigía
cancelar su matrícula en otras jurisdicciones. La Corte Suprema
de Justicia de la Nación en la vía extraordinaria hizo Lugar a dicho
planteo. Con posterioridad a ello se demandó el pago de una in-
demnización por los perjuicios sufridos por el cese de su actividad
profesional en la Capital Federal, que tuvo como causa las normas
locales cuya inconstitucionalidad fue declarada por el máximo tri-
bunal nacional.
La Suprema Corte de Justicia bonaerense -por rnayoría- con-
firmó el fallo de la instancia anterior, que había hecho lugar a la

(663) PIZARRO, RAMON D., Responsabilidad del Estado y del funcionario públi-
co, Astrea, Bs. As., 2013, t. 2, p. 515 y D'ARGENIO,INÉS A., "Autonomía de la preten-
sión procesal indemnizatoria por los daños derivados de un acto administrativo
ilegítimo", AA.W., Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora
Titular Consulta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra.
María Graciela Reiriz, AA.W., Rubinzal-Culzoni Editores y Departamento de Pu-
blicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As.,
2008, ps. 335 y SS.
(664) MONTI,LAURA M. y JUAN LIMA,FERNANDO, "La prescripción de la acción
tendiente a hacer efectiva la responsabilidad del Estado (con especial referencia a
los ámbitos federal y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), AANV., Responsabi-
lidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Reiriz, Rubinzal-
Culzoni Editores y Departamento de Publicaciones de la Facultad de Dereclio de la
Universidad de Buenos Aires, Bs.As., 2008, ps. 353 y ss.
(665) Sent. del 13/5/97,La Ley, 1997-E,504.
Art. 80 . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 207

defensa de prescripción opuesta por la demandada. Para así deci-


dir se afirmó que nada impedía al actor entablar su demanda ante
la justicia ordinaria de primera instancia, haciendo valer -como
causa de la pretensión indemnizatoria- la inconstitucionalidad
de la exigencia legal que le obligaba a cancelar su matrícula pro-
fesional en todas las jurisdicciones, pues nuestro sistema judicial
permite a cualquier juez declarar la inconstitucionalidad de una
norma.
Como afirma Bianchi, "si bien el fallo no lo dice expresamente,
de su contenido se desprende implícitamente, que la declaración
de inconstitucionalidad de una norma resulta ser completamente
indiferente para el cómputo de la prescripción y por ende también
para establecer la responsabilidad del Estado y para medirla iraten-
sidad del daño causado"(666).
La otra orientación considera que, a diferencia de lo que aconte-
ce en el derecho privado -en el cual la acción de nulidad tiene au-
tonomía respecto de la de daños y perjuicios- esta situación no se
verifica en el derecho administrativo con similares alcances, pues
las acciones impugnatorias e indemnizatorias tienen un régimen
común y, fundamentalmente, porque no se justifica una autono-
mía tan estricta, en virtud de la presunción de validez de los actos

Por tal motivo, se entiende que cuando se demanda el pago


de daños y perjuicios cuya causa se encuentra en un acto estatal
contrario a derecho, pero que goza de la presunción de validez, es
preciso que aquel sea declarado inválido a fin de que cese dicha
prerrogativa(668).
Ello es así porque mientras el acto administrati-

I
(666) BIANCHI, ALBERTO B., "iDesde cuándo se computa la prescripción de la
acción de responsabilidad del Estado por el dictado de leyes inconstitucional es?'^
La Ley 1997-E, 502.
(667) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho Administrativo, llaed., Abe- .
ledo-Perrot, Bs. As., 2011, t. 1, p. 416; BIANCHI, ALBERTO B., desde cuándo se com-
puta la prescripción de la acción de responsabilidad del Estado por el dictado de
leyes inconstitucionales?", La Ley, 1997-E, 502, CUADROS, OSCAR ALVARO, Respon-
sabilidad del Estado, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2008, ps. 2991300; PERRINO, PABLO E.,
"La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita. Responsabilidad
por falta de servicio", ED, 185-781.
(668) Así lo ha resuelto la CNFed. Cont. Adm., Sala 3", en las causas "Esterli- g
na SA v. Banco Central", sent. del 1013198, La Ley, 1999-A, 153; "Gracía, Jorge O. c.
208 PABLO ESTEBAN P E R R I N O Be. 8"

vo o la ley que el afectado reputa lesivo a su derecho no sea deja-


do sin efecto, goza de presunción de validez. En consecuencia, la
prescripción solo puede comenzar a correr cuando la declaración
de nulidad del acto o de inconstitucionalidad de la ley hace caer la
mencionada presunción, lo cual puede ser demandado en el mis-
mo juicio de daños o en uno previo.

De ahí que, se estime que la pretensión resarcitoría funda-


da en la ilegitimidad de un acto administrativo (y lo mismo vale
respecto de la pretensión de inconstitucionalidad de leyes("g)) es
accesoria y subordinada a la previa declaración de invalidez de
aquel (670).
t
Así lo ha resuelto la Cámara Contencioso Administrativa Fede-
ral en el fallo plenario dictado el 24 de abril de 1986 en la causa
"Petracca e hijos S.A.C.I.F.I. y otros c. Estado Nacional - Ente Au-
tárquico Mundial 78 S/ cobro de pesos", en el cual, la mayoría del
pleno del tribunal, sentó la siguiente doctrina: "no es admisible la
acción de cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar,
dentro del plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto
administrativo que ha desestimado la misma pretensión o cuyo
contenido excluye el pago de lo reclamado" (671).

También la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó, años


más tarde, dicho temperamento al fallar en términos muy similares
h

Estado Nacional", sent. del 9/5/06, La Ley, 2006-E, 439 y "B., E. F. c. E.N. - Ejército
Argentino sldaños y perjuicios", sent. del 20/9/04, EDA, 2005-65, con nota de CANDA
FABIÁN,"DOScuestiones propias del proceso contencioso: daños derivados de un
acto administrativo tachado de ilegítimo y el plazo de prescripción del acto admi-
nistrativo nulo': EDA, 2005-67.
(669) BIANCIII,ALBERTO B., "¿Desde cuándo se computa la prescripción de la
acción de responsabilidad del Estado por el dictado de leyes inconstitucionales?",
La Ley 1997-E, 502.
(670) Para Cassagne "la acción de daños y perjuicios tendrá, excepcionalmen-
te, autonomía respecto de la acción de nulidad, cuando haya caducado el derecho
a demandar directamente al Estado lo que no impediría promover después una
acción tendiente al resarcimiento de los daños causados por el acto que se reputa
ilegítimo aun cuando la acción se funde en las consecuencias perjudiciales de una
invalidez absoluta o de una nulidad relativa, cuya acción aún no hubiere prescripto
(CASSAGNE, JUANCARLOS, Curso de Derecho Administrativo, llaed., Abeledo-Pe-
rrot, Bs. As., 2011, t. 1, p. 417).
(671) La Ley, 1986-D, 10.
Art. 8* , LEY 26.944 (LRE) C O M E N T A D A 209

las causas "Alcántara Díaz ~ o l o d r e r o " ( ~ ~ ~ ) , "B~ttaro"(~~~)


y "Sánchez Granel"(675)en las que confirmó el carácter accesorio de
la pretensión resarcitoria fundada en la ilegitimidad del acto ad-
ministrativo, por hallarse subordinada a la previa invalidación de
este último.
Del mismo modo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, en una integración posterior y diferente a la que emitió la
sentencia antes citada en la causa "Leon, Gerardo" ha sostenido
que cuando la ilicitud del hecho debe resultar de una decisión ju-
dicial previa, el plazo de prescripción de la acción de daños y per-
juicios por responsabilidad extracontracual del Estado debe co-
menzar a correr desde la fecha en la cual la sentencia que califica
el hecho como ilícito adquiere fuerza de cosa juzgada. En el caso,
propietarios de un establecimiento comercial después de obtener
una sentencia favorable y firme en un proceso de amparo por la
que se declaró la ilegitimidad de un decreto municipal que había
dispuesto el cierre definitivo de aquel, iniciaron otro pleito recla-
mando el pago de los daños y perjuicios derivados de la ilegítima

Consecuentemente, se concluye que cuando se reclama una re-


paración cuya causa se radica en un acto administrativo ilegítimo
o en la inconstitucionalidad de una ley, el afectado puede deducir,
a su opción, la pretensión indemnizatoria en forma simultanea y
j~ntamentecon la impugnatoria o a hacerlo en forma autónoma

(672) Así ha expresado el alto tribunal: "dicha conclusión es una consecuen-


cia lógica de la naturaleza accesoria -en el ámbito del derecho administrati-
vo- de pretensiones como las antes indicadas respecto de la acción de nulidad,
en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos
(art. 12 de la ley 19.549), por cuyo mérito se presume que toda la actividad de la
administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción
que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente" (Fa-
llos: 319:1476).
(673) Fallos: 319:1532 y en La Ley, 1997-A, p. 70, con nota de CAPUTI,M A R ~ A
CLAUDIA y SACRISTÁN, ESTELA B., "La caducidad del artículo 25 de la ley 19.549, la
presunción de legitimidad de los actos administrativos y la seguridad jurídica".
(674) Fallos: 327:2818.
(675) Fallos: 335:742.
(676) Causa "Chakers Sociedad de Hecho ylu otros c. Municipalidad de Nue-
ve de Julio", sent. del 2014105, LLBA, 2006 (febrero), 20 con nota de MIGUELH. E,
OROZ.
210 PABLO ESTEBAN P E R R l N O Art. 80

luego de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionali-


dad que le sirve de sustento.

N ARTO8 DE LA L
11. LA ~ G U L A C I ~DEL m
La regulación contenida en el art. 8(677),
a1 conferir una opción
al damnificado para interponer la pretensión indemnizatoria jun-
tamente con la impugnatoria, o hacerlo después de finalizado el
pertinente proceso de impugnación en el cual se anule el acto ad-
ministrativo o se declare la inconstitucionalidad de una ley, pare-
ce tributaria de la segunda de las posiciones antes desarrolladas.
La solución propuesta por la norma es incompatible con la tesis de
la autonomía de las pretensiones inicialmente referenciada. De lo
contrario ¿con que finalidad y qué sentido tendría la opción previs-
ta en la norma?
Por lo demás, esta interpretación es la que más se ajusta al prin-
cipio, mencionado en el comentario al art. 7, que indica que, pres-
cripción es un instituto de interpretación restrictiva por lo que, en
caso de duda, debe ser preferida la solución que mantenga vivo el
derecho (678),
En igual sentido López Herrera considera que el art. 8 "recoge
cierta jurisprudencia que había declarado que la prescripción de la
acción de los danos producidos por un acto administrativo que es
declarado nwlo o ilegítimo corre desde la fecha en que queda firme
la sentencia que declara la nulidad o ilegitimidad"(679).
En consecuencia, entendemos que, de acuerdo al texto del
art. 80de la LRE, el inicio del cómputo del plazo de prescripción de
la pretensión indemnizatoria es susceptible de ser desplazado en
el tiempo al momento en que quede firme la sentencia judicial que
declare la ilegitimidad del acto administrativo de alcance indivi-
dual o general o declare la inconstitucionalidad de la ley.

(677) La fuente del artículo 8 es el art. 20 del Código Contencioso Adrninis-


trativo de la Provincia de Buenos Aires (ver: CASSAGNE, JUAN CARLOS y PERRINO,
PABLO ESTEBAN, El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de Bue-
nos Aires, Lexis Nexis, Bs. As. 2006, ps. 238/239).
(678) Fallos: 312:2352; 318:879; 326:742 y 3341768,
(679) LÓPEZHERRERA, EDGARDO S., ''La prescripción liberatoria en la reciente
ley de responsabilidad del Estado", La Ley 2014-D, 1063.
Aft. 8' . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 21 1

O LA wia Y R I E C ~ M O
IHI. A G O T ~ I E N TDE
DE D M O S Y PERJBTIICIOS

iEs necesario efectuar un reclamo administrativo previamente


a la iniciación del pleito de daños y perjuicios contra el Estado Na-
cional?
Con anterioridad a la reforma efectuada por la ley 25.344 al tex-
to del inciso d), del art. 32 del decreto-ley 19.549 se excepcionaba la
presentación del reclamo previo administrativo (art. 30 del decre-
to-ley 19.549), cuando se pretendía el pago de daños y perjuicios,
cualquiera hubiera sido su causa. Sin embargo, la modificación
realizada por la ley 25.344 restringió la mencionada excepción,
toda vez que la limitó únicamente para el caso de los perjuicios de-
rivados de la responsabilidad extracontractual del Estado. Por tal
motivo, se entiende que sólo en los supuestos de responsabilidad
contractual es menester la articulación del previo reclamo admi-
nistrativo para habilitar la posterior vía
Según lo hemos explicado en otra ocasiÓn("l), la historia de la
mencionada excepción prevista en la normativa reguladora del
procedimiento administrativo se remonta a 1944, año en el que
el Presidente de la Nación dictó el decreto 28,211144, en virtud del
cual dispuso: "el Poder eecutivo no admitirá por vía de gestión ad-
ministrativa, la responsabilidad del Estado en las reclamaciones por
daños y perjuicios que se promuevan con motivo de hechos o acci-
dentes en que sean parte sus empleados o agentes, acaecidos en cir-
cunstancias en que éstos realizan lasfunciones o tareas encomenda-
das; debiéndose dejar librada a la eventual contienda judicial, tanto
lo relativo a la responsabilidad por las consecuencias de los hechos o
accidentes como lo que se refiera al monto de la compensación a que
hubiera l ~ g a r ~ ~ ( " ~ ) . i

Las razones de la reticencia a permitir que sea el propio Poder


Ejecutivo quien sopese y eventualmente reconozca tal responsa-

(680) Ver: Pozo GOWLAND, HÉCTOR. M., Cambios en el contencioso administra-


tivofederal. El reclamo administrativo, EDA, Buenos Aires, 2000-2001, p. 577.
(681) PERR~NO, PABLO y DE LA RIVA,IGNACIO, "Las vías previas administrativa
para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativo", AA.VV., Procedimiento
administrativo, Pozo Gowland, Halperin, Aguilar Valdez, Juan Lima y Canosa (di-
rectores), La Ley Bs. As., 2012, T. 11, p. 450 y SS. a
(682) Cfr. el artículo lodel decreto mencionado, publicado en ADLA, IV-595. '
bilidad estatal, surgen de los mismos considerandos del decreto.
Allí se alude, en primer lugar, al riesgo de que los casos dudosos
se presten 'hla intervención interesada y a veces perniciosa de per-
sonas influyentes".También se hace mérito de la falta de un marco
normativo que asegure un pxocedimiento eficaz en la materia. Y
se hace hincapié, asimismo, en la doctrina de la Procuración del
Tesoro según la cual compete a los tribunales federales estimar el
monto de los perjuicios causados por los agentes estatales en ejer-
cicio de sus funciones.
A partir del dictado del decreto-ley 19.549, que consagró explí-
citamente en su artículo 32, inciso d), la innecesariedad de formu-
, lar el reclamo indemnizatorio ante la Administración previo a la
demanda jddicial, esta rotunda negativa a que el Poder Ejecutivo
pudiera admitir en su sede un reclamo resarcitorio fundado en la
responsabilidad de los agentes públicos, dejó espacio a una inter-
pretación un tanto más flexible, tal como lo dejan entrever los dic-
támenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación a lo
largo de los años posteriores al dictado de dicha ley(683).
En épocas más recientes, la Procuración del Tesoro ha retoma-
do la visión restrictiva que sostuviera en tiempos más remotos,
conforme a la cual estaría completamente fuera del alcance de la
autoridad administrativa acoger reclamos resarcitorios de fuente
extracontractual. Este giro se plasmó, por primera vez, en un dic-
tamen producido por el organismo el 21 de marzo de 2000, en el
que afirma que, aún bajo la vigencia de la LNPA, "no corresponde
apartarse del texto del decreto 28.211/44", cuyo texto nunca fue ex-
presamente derogado("4).
Lo cierto, pues, es que dadas las condiciones impuestas a partir
del dictado del decreto 28.211144, que -al menos en su primera

(683) Cfr. Dictámenes 121:255; 12399; 127:99; 133:493; 139:34; 172:74; 174166;
181:14; 181:97; 188:33; 190:142; 192:191;193:73; 201:148; 207:l y 231:334. Para un aná-
lisis más detallado de la evolución de la doctrina de la Procuración del Tesoro de la
Nación sobre este tema, puede verse DE LA RIVA, IGNACIO M.; "La innecesariedad
del reclamo administrativo previo en la acción de daños y perjuicios contra el Es-
tado argentino", en AAYV., Derecho procesal administrativo, libro en homenaje al
Profesor Jesús González Pérez, Juan Carlos Cassagne (director), Hamrnurabi, Bs.
As., 2004, ps. 120311225.
(684) Cfr. el dictamen 232:303. La misma doctrina ha sido reproducida en los
dictámenes 235:622; 236:557; 238:241,238:261 y 258:252.
Art. 80 , LEY 26.944 ( LRE) COMENTADA 213

interpretación por la Procuración del Tesoro- colocaba al Poder


Ejecutivo frente a la imposibilidad absoluta de reconocer la respon-
sabilidad estatal en los casos comprendidos en su artículo prime-
ro, el mantenimiento del deber de interponer un reclamo con esos
propósitos hubiera configurado un ritualismo del todo inútil e in-

De todos modos y más allá de lo dicho, es importante recordar


que, según se desprende de los proriunciamientos judiciales antes
citados que predican el carácter accesorio de la pretensión indem-
nizatoria fundada en la ilegitimidad de actos administrativos de
la de nulidad(686")para el cobro de daños y perjuicios sean estos
contractuales o extracontractuales, es condición de viabilidad de
dicha pretensión, la impugnación de la decisiípn administrativa en
sede judicial y en algunos casos en la órbita administrativa (cuan-
do es necesario agotar la vía)(687).
Ello es así, porque se considera
que la declaración de nulidad es el antecedente lógico-jurídico

(685) En igual sentido, MERTEHII~IAN, EDUARDO, "Algunas cuestiones sobre


la prescripción de la acción para demandar al Estado por su responsabilidad ex-
tracontractual", en revista Actualidad en el Derecho Público, no 13, Ad-Hoc, 2000,
p. 154; y del mismo autor, La responsabilidad pública (Análisis de la doctrina y la
jurisprudencia de la Corte Suprema), Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires,
2001 p. 216.
(686) CNFed. Cont. Adm., en pleno, "Petracca", La Ley, 1986-D, 10; y Sala 3",
en las causas "Esterlina SAv. Banco Central", sent. del 1013198,La Ley, 1999-A, 153;
"Gracía, Jorge O. c. Estado Nacional", sent. del 9/5/06, La Ley, 2006-E, 439 y "B., E.
F. c. B.N. - Ejército Argentino s/daños y perjuicios", sent. del 2019104, EDA, 2005-65
y Fallos: 319:1476 y 1532; 327:2818 y 335:742.
(687) Pérez Cortez ha cuestionado el criterio jurisprudencia1 expuesto ya
que a su entender "Ningún principio de justicia sustenta la inadmisibilidad de
la acción por reparación de los daños y perjuicios por no haberse demandado la
ilegitimidad del correspondiente acto dentro del plazo del citado art. 25" (JEFN-
NERET DE PÉREZCORTEZ, MARÍA,"Reflexiones sobre la admisibilidad de la ac-
ción por cobro de pesos o indemnización de daños sin impugnar, dentro del
plazo del art. 25 de la ley 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha
desestimado la misma pretensión o cuyo contenido excluye el pago de lo re-
clamado", Rev. de Der. Adm. no 3 ps. 109/120; en igual sentido también se ha
proiiunciado D'ARGENIO, INÉSA., "Autonomía de la pretensión procesal indem-
nizatoria por los daños derivados de u n acto administrativo ilegítimo", AANV.,
Responsabilidad del Estado. Jornada de \zomenaje a la Profesora Titular Con-
sulta de la Faci~ltadde Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María
Graciela Reiriz, Rubinzal-Culzoni Editores y Departamento de Publicaciones de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 2008, ps. 3356
y SS.
214 PABLO ESTEBAN P E R R I N O Art. 9'

para obtener el cobro del resarcimiento en tales supuestos(608).Por


tal motivo, si la decisión administrativa deviene firme -ya se&de-
bido a su falta de impugnación o a su cuestionamiento tardío- no
es admisible el reclamo de daños y perjuicios basados en la ilegiti-
midad de aquélla.
Sobre la base de lo dicho es claro que, cualquiera sea la fuente
de los daños en los casos en que aquellos son producto de un acto
administrativo contrario a derecho será menester impugnarlo en
sede administrativa, si correspondiere, o judicial, para que sea
viable el reclamo resarcitorio.

Artículo 9"
La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos
en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera
irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que
les están impuestas, los hace responsables de los daños que cau-
sen.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos
prescribe a los tres (3) años.
La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agen-
tes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia
firme queaestableció la indemnización.

1. HMPORTANCHA Y PHNES DE EA WESPONSABILHDAHP


PATMMONIAE DE LOS EMPLEADOS P P U N C H O N m O S PBBBLICBS

En el artículo 9 se regula la responsabilidad patrimonial de


los agentes y funcionarios públicos dependientes del Estado
Nacional(mg)por los daños causados por su actuación ilegítima en

(688) HUTCHINSON, TOMÁS,"LOSdaños producidos por el Estado", Rev. Jca. Jus


no 36, p. 57.
(689) El art. 9 de la LRE no alcanza a los funcionarios y empleados públicos
de los gobiernos locales, pues, como lo explicamos en el comentario al art. lose
trata de una ley de naturaleza federal. Concorde con lo dicho, considera Sagarna
que "Al resto de los funcionarios y empleados públicos, de las Provincias -y sus
Municipios- y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se les aplica las normas de
responsabilidad civil del Código Civil actual hasta e1 31 de diciembre de 2015 (conf.
Art. 90 , LEY 26.944 (Lu)
COMENTADA 215

el ejercicio de sus funciones respecto de terceros, como así también


por los perjuicios causados al Estado con motivo de una sentencia
judicial de condena.
La importancia del tema(6g0) y su anclaje en el Estado de Dere-
~ h o ( ~fue
~ l )especialmente
, destacado por Hauriou al señalar(692):
"No hay apenas materias de derecho público más importantes
que éstas de la responsabilidad pecuniaria de las adrninistracio-
nes públicas y de los funcionarios. Ellas no tienen solamente un
interés de orden constitucional. Ni se trata solamente de saber si
la víctima de un daño será indemnizada más o menos segura-
mente; hay también, y sobre todo, una cuestión de garantía cons-
titucional de la libertad; si, desde un punto de vista administrati-

arts. 43, 1074, 1112, 1113, etc.) y a partir del 1de enero de 2016 se mecanizarán las
normas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, salvo que antes la juris-
dicción respectiva del funcionario o empleado públicos adhiera a la ley nacional
mencionada o dicte su propia norma de responsabilidad estatal, la que resultará
aplicable". (SAGARNA, FERNANDO ALFREDO, "Responsabilidad civil directa y por
el hecho de terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", La Ley
Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 [Noviembre], 143, Cita Online:
AR/DOc.3870/2014).
(690) La responsabilidad de los funcionarios públicos está expresamente con-
sagrada en las Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 56) y en
las siguientes constituciones provinciales: Buenos Aires (arts. 57 y 194), Catama-
rca (arts. 47 y 219), Chaco (art. 76), Chubut (art. 693, Córdoba (art. 14), Corrientes
(arts. 16 y 27), Entre Rios (art. 44), Formosa (arts. 22 y 25), Jujuy (art. lo), La Rio-
je (art. 49), Misiones (art. SO), Neuquén (arts. 71 y 288), Rio Negro (art. 54), Salta
(art. 5), San Juan (arts. 9 y 43), San Luis (arts. 9 y 25), Santa Cruz (art. 17), Santa Fe
(art. 18), Santiago del Estero (art. ll), Tierra del Fuego (arts. 8 y 188) y Tucumán
(art. 4).
(691) Conf. Juanega, Miriam M., "Fundamento de la responsabilidad de los
funcionarios públicos (y las incertidumbres de la ley 26.944)'; RAP no 437, p. 154
y SS. Acertadamente se ha escrito: "La responsabilidad del Estado y de los funcio-
narios públicos es un principio cardinal de la república democrática, del Estado
constitucional, que se ha expandido en virtud de los compromisos regionalede in-
ternacionales asumidos por el país, del Estado convencional de derecho. No se trata
sólo de consagrar derechos para la persona humana, pues de la Constitución y de
los Tratados de Derechos Humanos también emanan deberes, sino de exigir que el.
bien común no se convierta en mal común, que la reparación sea la Última instan-
cia porque el reconocimiento normativo de la responsabilidad por el obrar o el omi-
tir, disuada, en especial, de la actividad ilegítima del Estado en todas sus formas, o
de la enmascarada como legítima, aunque no lo sea, por irrazonable". (GELLI,MA-
RÍA ANGÉLICA, "Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado", La
Ley, 2014-E, 659, Cita Online: AR/DOc.2725/2014).
(692) HAUKIOU, MAURICE, La jurisprudence, administrative de 1892 a 1929,
Librairie du Recueil Sirey (société anonyme), nouveau tirage, 1931, t. 1, p. 649.
216 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 90

vo, puede parecer ventajoso que la víctima del daño sea incitada a
perseguir a la Administración más bien que al funcionario, desde
un punto de vista constitucional, se debe desear que la costumbre
de perseguir personalmente a los funcionarios ante los tribunales
judiciales no sea completamente abandonada, porque la eventua-
lidad de la responsabilidad pécuniaria es todavía el mejor medio
que se ha encontrado para impedir las prevaricaciones de los fun-
cionarios".
La responsabilidad de los servidores públicos constituye tam-
bién un valioso instrumento para la lucha contra la corrupción(693),
en virtud del impacto de la condena en los bienes del sujeto cuya
conducta antijurídica provocó el evento dañoso. De tal modo, al
' igual que la responsabilidad estatal, además de operar como un
instrumento de garantía patrimonial para la víctima, cumple fun-
ciones preventivas, de control y docencia("4).
En la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción,
adoptada el 31 de octubre de 2003 en el marco de la 58" Asamblea
General de las Naciones aprobada en nuestro país por
la ley 26.097("~),se menciona expresamente a la responsabilidad
del funcionario público corno uno de los instrumentos que deben
adoptar los países signatarios de dicho tratado para el combate de
dicho flagelo, pues como es sabido, esta crece y se expande cuan-
do reina la impunidad. Así en el artículo 35 de la mencionada con-
vención se establece: "Cada Estado Parte adoptará las medidas que
sean necesarias, de conformidad con los principios de su derecho
interno, para garantizar que las entidades o personas perjudicadas
como consecuencia de u n acto de corrupción tengan derecho a ini-

(693) Bien dice Gordillo, en forma enfática que "es decisivo que el funcionario
público que perjudica a los usuarios, administrados y consumidores (y por ende ge-
nera no solamente responsabilidad económica, sino también social) sufra las con-
secuencias de su hecho dañoso" (GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Adminis-
trativo y Obras selectas, FDA, Es. As., 2014, T. 2, cap. XIX-1).
(694) Conf.: REBOLLO, LUISMARTÍN, "LOSfundamentos de la responsabilidad
del Estado, obra colectiva citada "Responsabilidad del Estado y del funcionario pú-
blico", Ciencias de la Administración, Es. As., 2001, p. 21; CASSAGNE, Curso de De-
recho Administrativo, 10" ed., La Ley, Bs. As. 2011, T. 1, p. 466 y GALLIBASUALDO,
MARTÍN, "La falta de servicio y la falta personal': EDA, 2008-653.
(695) Conferencia de Mérida (México), que tuvo lugar del 9 al 11 de diciembre
de 2003.
(696) B.O. del 9/6/2006.
Art. g0 . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 217

ciar una acción legal contm los responsables de esos daños y perjui-
cios u$n de obtener indemnizaciónJ'.
Es interesante destacar que, durante la negociación de la Con-
vención, en el debate de este artículo, hubo consenso generaliza-
do en cuanto a que entre los posibles damnificados se encontraba
el Estado. Es más, muchas delegaciones plantearon que era claro
que el Estado es quien con mayor frecuencia ocupa el lugar de la
víctima(697).
No obstante la relevancia destacada de este instituto, la reali-
dad pone de resalto que, por razones que en la generalidad de los
casos trascienden lo jurídico, la responsabilidad patrimonial de
los agentes y funcionarios estatales es inexistente o virtual, y ha
desaparecido detrás de la del Estado. El examen de los repertorios
jurisprudenciales pone de resalto que son excepcionalísimos los
supuestos en que la víctima demanda a los agentes estatales cau-
santes de daños, como así también los supuestos en los cuales el
Estado, después de haber sido condenado judicialmente promueve
una acción de regreso contra los servidores públicos que con su ac-
tuación ilegítima comprometieron su responsabilidad.

11. EL DEWECHO A UNA BUENA A D M I M B S T H ~ ~ ~ C I ~ N


'Ir' lta ~SaPoNSABJrLIIBATPDE LOS EMPLEADOS
Y FUNCIONAMOS P ~ B L P C O S

La responsabilidad de los agentes y funcionarios públicos tam-


bién es un derivado del denominado derecho a una buena admi-
n i s t r a ~ i ó n ( receptado
~ ~ ~ ) , en el derecho iberoamericano en la Carta

(697) Ver documento elaborado por la Oficina Anticorrupción titulado: INue-


vos paradigmas para la prevención y el combate de la corrupción en el escenario
global", redactado por Nicolás R. S. Raigorodsky con la colaboración de Laura Ge-
ler, 2" ed. actualizada, Serie Estrategias para la transparencia, Bs. As., 2007, p. 71;
http://www.anticorrupcion.gov.ar/documentos/Libro%20CNUCC%202ed.pdf.
(698) A juicio de Tornos Mas: "el principio de buena administración responde
a las concepciones más recientes del derecho administrativo, caracterizadas por el
intento de superar la visión estrictamente formal que legitima la Administración
para el mero cumplimiento neutral y objetivo de la norma que le otorga las potesta-
des de actuacrón y, por otro lado, por la voluntad de situar al ciudadano en el centro
de la preocupación de las normas que ordenan la actividad administrativa" (TOR-
NOS MÁs, JOAQUÍN, "El derecho a una buena administración", dictamen elaborado
a petición de la Sindicatura de Greuges del Sector de Servicios Generales del AyÚn-
218 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 90

Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en rela-


ción con la Administración Pública(699),
aprobada el 10 de octubre
de 2013 por el Consejo Directivo del Centro Latinoamericano de
Administración para el Desarrollo (CLAD)(700).
Según lo explica Rodriguez2Arana Muñoz, quien redactó a pe-
dido de la Secretaría General del CLAD el borrador del texto final-
mente aprobado de la mencionada Carta, "La buena Administra-

tamiento de Barcelona, 2007, http://www.sindicadegreugesbcn.cat/pdf/monogra-


fics/administracio-es.pdf).
(699) De acuerdo a lo establecido en el art. lo de dicho instrumento: "La Carta
@elos Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Públi-
ca tiene como finalidad el reconocimiento del derecho fundamental de la persona a
la buena Administración Pública y de sus derechos y deberes componentes. As[ los
ciudadanos iberoamericanos podrán asumir una mayor conciencia de su posición
central en el sistema administrativo y, de esta forma, poder exigir de las autoridades,
funcionarios, agentes, servidores y demás personas al servicio de la Administración
pública, actuaciones caracterizadas siempre por el servicio objetivo al interés gene-
ral y consecuente promoción de la dignidad humana". La carta no es una normati-
va jurídica de cumplimiento obligatorio, pues, tal como se lo expresa en el último
parágrafo del preámbulo, "la presente Carta constituye u n marco de referencia que
posibilita, en la medida en que n o se oponga a lo dispuesto en las legislaciones de
cada uno de los países de la región, una ordenación de los derechos y deberes del ciu-
dadano en relación con la Administración Pública, los cuales pueden adecuarse a
las particularidades d e las normas relacionadas a la Administración Pública y a la
idiosincrasia de cada uno de los paises iberoamericanoso
(700) Señala gérez Hualde que "Como resultado de numerosas conferencias
Iberoamericanas de Ministros de Administración y sucesivas Cumbres -también
iberoamericanas- de Jefes de Estado y de Gobierno, bregando por una mejora en
la calidad de la gestión y de la administración en nuestros países, en la última de
éstas, celebrada en Caracas en octubre de 2013, se ha aprobado la "Carta Iberoame-
ricana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración
Pública"; en esa oportunidad se invoca expresamente el mandato recibido por la
XV Conferencia Iberoamericana de Ministros celebrada en Panamá en junio del
mismo año.
Esta "Carta de derechos y deberes" es consecuencia y fruto de otras anterio-
res, también impulsadas por el CLAD, como las de "Función Pública", de "Gobierno
Electrónico", de "Calidad en la Gestión Pública", de "Participación Ciudadana en la
Gestión Pública" y del "Código Iberoamericano de Buen Gobierno", y se orientan a
la persecución de la mejora constante y permanente de las condiciones de vida de
las personas en procura de que puedan ejercer en mejores condiciones todos sus
derechos humanos". (PÉREZHUALDE, ALE~ANDRO, "Participación y derecho a "una
buena administración", ponencia presentada en la VI1 Jornada de Derecho Admi-
nistrativo Iberoamericano, "La reforma de las Administraciones Públicas", organi-
zadas por el Grupo de Investigación Derecho Público Global de la Universidade da
Coruña, entre el 31 de marzo y el 4 de abril de 2014, http://jdaiberoamericanas.files.
wordpress.com/2014/03/document7.pdf).
Alt. 9 O . LEY 26.944 (LU)COMENTADA 219

ción Pública puede ser concebida como obligación de los Poderes


Piáblicos, como derecho humano y, también, cómo no, como prin-
cipio general del Derecho Público y de la Ciencia de la Administra-
ciGn Pública. Extremo que explica también claramente el preám-
bulo de la Carta (CIDYDCAP): "La buena Administración Pública
adquiere una triple funcionalidad. En primer término, es un prin-
cipio general de aplicación a la Administración Pública y al Dere-
cho Administrativo. En segundo lugar, es una obligación de toda
Administración Pública que se deriva de la definición del Estado
Social y Democrático de Derecho, especialmente de la denomina-
da tarea promocional de los poderes públicos en la que consiste
esencialmente la denominada cláusula del Estado social: crear las
condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de
los grupos en que se integra sean realles y efectivas, removiendo
los obstáculos que impidan su cumplimiento y facilitando la par-
ticipación social. En tercer lugar, desde la perspectiva de la perso-
na, se trata de un genuino y auténtico derecho fundamental a una
buena Administración Pública, del que se derivan, como reconoce
la presente Carta, una serie de derechos concretos, derechos com-
ponentes que definen el estatuto del ciudadano en su relaciíhn con
las Administraciones Públicas y que están dirigidos a subrayar la
dignidad humana"(701).
Con un contenido más extenso y rico que el enunciado en el
irt. 41 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales(702),
en el

(701) RODR~GUEZ-ARANA MUÑOZ,JAIME,"La Carta Iberoamericana de los


Derechos y Deberes del Ciudadano y la reforma administrativa. Consideraciones
generales", http://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2Oll/O5/la-carta-ibe-
roamericana-de-los-derechos-y-la-reforma-administrativa-1.pdf.
(702) En los últimos tiempos se ha desarrollado en el derecho europeo un
nuevo derecho fundamental de las personas y a la vez principio rector de la ac-
tuación de las administraciones públicas, denominado "a una buena administra-
ción'', el cual tiene un expreso reconocimiento en el artículo 41 de la Carta Eu-
ropea de Derechos Fundamentales, aprobada el 7 de diciembre de 2000, por el
Consejo Europeo celebrado en Niza. Explica Rodríguez-Arana Muñoz que: "Des- .
de el punto de vista normativo, es menester reconocer que la existencia positiva
de este derecho fundamental a la buena administración parte de la Recomenda-
ción núm. R (80) 2, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el
11 de marzo de 1980 relativa al ejercicio de poderes discrecionales por las autori-
dades administrativas así como de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas y del Tribunal de Primera Instancia. Entre el Consejo
de Europa y la Jurisprudencia comunitaria, desde 1980, se fue construyendo, pocp
a poco, el derecho a la buena administración, derecho que la Carta Europea de
220 PABLO ESTEBAN PERKlNO Art. 90

punto 25, 10 párrafo de la Carta Iberoamericana se dispone: "Los


ciudadanos son titulares del derecho fundamental a la buena Ad-
mirzistración Pública, que consiste en que los asuntos de naturaleza
pública sean tratados con equidad, justicia, objetividad, imparcia-
lidad, siendo resueltos en plazo razonable al servicio de la dignidad
humana". En el párrafo siguiente se precisa: "En concreto, el dere-
cho fundamental a Ea buena Administración Pública se compone,
entre otros, de los derechos señalados en los artículos siguientes, que
se podrán ejercer de acuerdo con lo previsto por la legislación de
cada pais".

A continuación, en los puntos 26 a 46 de la Carta, se concretan


,los derechos que integran el derecho fundamental a la buena Ad-
ministsaciión pública, que se podrán ejercer de acuerdo con lo pre-
visto por la legislación de cada país. En lo que aquí interesa, en el 20
párrafo del punto 46 de la Carta se establece: "Losciudadanos, ade-
más del derecho a exigir la justa indemnización en plazo razonable
por la lesión que puedan sufrir en sus bienes o derechos a causa del
funcionamiento de los servicios públicos o de interés geneml, en los
caseosen que así se determine de acuerdo con el ordenamiento jurí-
dico correspondiente, podrhn demandar, ante la Administración y/o
ante los Jueces o Tribunales, las responsabilidades en que puedan
haber incurrido los servidores públicos en el ejercicio de sus funcio-
nes".

De tal modo, la responsabilidad de los funcionarios y agentes


públicos es una expresión o consecuencia del derecho fundamen-
tal a una buena administración.

los Derecho Fundamentales de 7 de diciembre de 2000 recogería en el artículo


41 que, como es sabido, aunque no se integró directamente en los Tratados, se ha
incorporado en bloque al proyecto de Tratado Internacional por el que se institu-
ye una Constitución para Europa en su artículo 11-101, proyecto que esperemos,
con los cambios que sean necesarios, algún día vea la luz" (RODR~GUEZ-ARANA
MuÑoz, JAIME,"El derecho fundamental a la buena administración y centralidad
del ciudadano en el derecho administrativo", RAP no 408, p. 11y SS.).Se trata de
un derecho de contenido plural y complejo que, como surge del citado art. 41 de la
Carta Europea, se integra con el derecho a un trato imparcial, equitativo y guiado
por el principio de celeridad; el derecho de audiencia antes de la imposición de
una medida individual desfavorable; el derecho de acceso al expediente y a una
resolución motivada; el derecho a indemnización en caso de lesión producida por
la Administración, y el derecho al pluralismo lingüístico en el trato con las insti-
tuciones europeas.
Aut. So . LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 22 1

N A R E 9 DE LA LbIhjE CON EL ART. 1 P 12


C P ~ DEL
DEL ~ Ó I I B ~~~W
GWO DEROGADO
L

El art. 9 de la LRE tiene su fuente directa en el art. 1112 del Códi-


go Civil, redactado por Dalmasio Vélez Sarsfield, cuyo texto repro-
duce con algunas modificaciones(703). Al igual que el citado precep-
to de la legislación civil en el art. 9 se contempla la responsabilidad
de los servidores públicos derivada del "ejercicio de sus funciones
por no cumplir sino de una manera irregular c..)
las obligaciones
legales que les están impuestaso
Sin embargo, entre ambas disposiciones median las siguientes
diferencias de redacción:
h) En el art. 9 se incluye entre sus destinatarios, además de los
funcionarios públicos, a los agentes públicos; 2) se reemplaza los
vocablos "hechos" y "omisiones" por "actividad" e "inactividad':
3) se precisa expresamente que el factor de atribución de la respon-
sabilidad de los agentes y funcionarios público es la culpa y dolo;
4) se contempla la acción de regreso del Estado contra el funciona-
rio o agente causante del daño, y 5) se prevé el plazo de prescrip-
ción de la acción indemnizatoria y se lo fija en 3 años, al igual que
para la responsabilidad del Estado.
En rigor, ninguna de las diferencias mencionadas trasunta una
modificación sustancial del régimen jurídico vigente con anterio-
ridad al dictado de la LRE. Ello es así, en tanto el concepto de fun-
cionario público empleado por el art. 1112 del Código Civil antes
vigente siempre fue interpretado en forma amplia, comprendiendo
en el toda persona que ejerce una función o empleo estatal, sin im-
portar su jerarquía, sea este remunerado o gratuito, permanente
A su vez, los vocablos áctividad" e "inactividad':
o accidental(704).
usados en el art. 90 de la LRE tienen el mismo significado que las

(703) Lo mismo hace el art. 1766 del Código Civil y Comercial.


(704) GORDILLO, Tratado de Derecho administratiuo y obras selectas cit, T. 2,
cap XIX-14; MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administratiuo, cit., T. 3-B, p. 388;
SAGARNA, FERNANDO, en AA.W., Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, BUERES, ALBERTO J. (director) y HIGHTON,ELENA1.
(coordinadora), Hammurabi, Bs.As., 1999, t. 39 p. 445 y ss., comentario al art. 1112;
BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, 4" ed., Abe-
ledo-Perrot, Bs. As, 1983, p. 432; PIZARRO, RAMÓND., Responsabilidad del estad^ y
del funcionario público, Astrea, Bs. As., 2013, t. 2, p. 350, entre otros.
222 PABLO ESTEBAN PERRINO ~ r t90
.

palabras ffhechos"p Momisiones",empleadas en el art. 1112 del an-


terior Código Civil. Por su parte, la exigencia del dolo o la culpa, a
pesar de no ser exigida en el art. 1112 de la anterior legislación ci-
vil, también ha sido considerada por la doctrina mayoritaria como
un elemento necesario para que se comprometa la responsabilidad
del funcionario(705).
Finalmente, la acción de regreso del Estado respecto del ser-
vidor público generador del daño, no mencionada en el art. 1112
del Código Civil derogado, en el orden federal tenía cobertura en
el art. 130 de la ley 24.156, de Administración Financiera y de los
sistemas de Control del Sector Público Nacional, en el cual se dis-
,pone: "Toda persona fisica que se desempeñe e n las jurisdicciones
s entidades sujetas a la competencia de la Auditoria General d e la
Nación responderá de los daños económicos que por su dolo, culpa
o negligencia en el ejercicio de sus funciones sufran los entes men-
cionados siempre que n o se encontrare comprendida e n regímenes
especiales de responsabilidad patrimonial". De modo tal que, no se
trata de una novedad. Lo único nuevo es la regulación del plazo de
prescripción que se lo establece en 3 años a contar desde la senten-
cia firme de condena al ~ s t a d o ' ~ ~ ~ ) .

(705) GORDILLO, Tratado de Derecho administrativo y obras selectas, cit., T. 2,


cap. XIX-23; BUSTAMANTE ALSINA,JORGE,Teoría general de la responsabilidad ci-
vil, 4a ed., AbeledpPerrot, Bs. As, 1983, p. 434; SAGARNA, FERNANDO, comentario
al art. 1112 en la obra colectiva Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial, BUERES, ALBERTO J., director y HIGHTON, ELENAl.,
coordinadora, Hammurabi, Bs. As., 1999, t. 3a, p. 448 y SS.;PIZARRO señala que si
bien ordinariamente el factor de atribución es subjetivo (culpa), nada obsta que en
ciertos casos pueda ser objetivo con basamento en el riesgo creado en materia ex-
tracontractual, cuando el daño sea causado con una cosa riesgosa de la que es due-
ño o guardián (PIZARRO, Responsabilidad del Estado y delfuncionario público, cit.,
t. 2, p. 366).
(706) Ivanega se pregunta "si lo previsto en al artículo g 0 exime a la Adminis-
tración del inicio de esas actuaciones sumariales y si la sentencia condenatoria es
el único presupuesto para accionar por repetición", a lo que, acertadamente, res-
ponde: "Entendemos que solo si en dicho proceso se identifican, en forma fehacien-
te, los funcionarios autores de las irregularidades, la intervención de éstos en los
hechos o actos que motivaron la condena al Estado, se verifica que los involucra-
dos articularon todos los medios de defensa -es decir, si de la sentencia surge la
responsabilidad directa de los agentes públicos- podría quedar satisfecho el fin
que persigue la reglamentación que prevé aquellos mecanismos, para investigar
hechos y conductas.
.Ergo, si del proceso judicial que concluye en Ia sentencia condenatoria para el
Estado, no surgen en forma precisa y contundente tales elementos, la Administra-
Att. 9. . LEY 26.744 ( L E ) COMENTADA 223

EN DEL ART. 9 DE EA Lm
B) Sujeto pasivo de la responsabilidad
Según hemos destacado, la norma utiliza los vocablos funcio-
narios y agentes públicos sin mayores precisiones, por lo que cabe
entender que están alcanzados por aquella todos los sujetos que
trabajan o prestan funciones para el Estado, en forma remunerada
o gratuita, de modo permanente o accidental, de iure o defacto, que
hayan accedido al cargo por elección popular o nombramiento de
autoridad competente, sin importar su jerarquía(707).
Por tanto, están incluidos no sólo funcionarios o empleados del
Poder Ejecutivo, sino también de los poderes legislativo y judicial y
de los órganos extragoderes. Sin embargo, cabe tener presente que
con respecto de los legisladores y los jueces median óbices jurídi-
cos que tornan inoperante su responsabilidad patrimonial.
Con relación a los primeros, el art. 69 de la Constitución Nacio-
nal confiere a los miembros del Congreso una amplia inmunidad
por sus opiniones relacionadas con su tarea legislativa o político
i n s t i t u c i ~ n a l (que
~ ~ ~los
) , protege también de los reclamos indemni-
zatorios. Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, quien después de destacar que "las previsiones del art. 68 de
la Constitución Nacional, destinadas a garantizar la independen-
cia funcional de las cámaras legislativas, tienen una elevada sig-
nificación, al extremo de que resulta lícito afirmar que integran el
sistema republicano (doctrina de Fallos: 169:76, considerando 40)",
ha expresado: "la disposición contenida en el citado art. 68 supone
la irresponsabilidad penal y civil de los legisladores nacionales con
referencia a los actos que ese precepto contempla, con excepción

ción no podría iniciar la acción de repetición si previamente no dispone las &es-


tigaciones sumariales" (IVANEGA, MIRIAMM., ('Fundamentos de la responsabilidad
de los funcionarios públicos [ylas incertidumbres de la Ley No 26.9441'; RAP no 437,
p. 15y SS.).
(707) Por no ser funcionarios o agentes públicos no se les aplica el art. 90 de la
LRE a los notarios públicos (Fallos: 306:2030) y a los síndicos concursales (Fallos:
326:4445).
(708) Ver GELLI,MARÍAANGÉLICA, Constitución de la nación Argentina. Co-
mentada y concordada, 4" ed., La Ley, Bs. As. 2008, t. 11, p. 119 y SS.;GALLIBASUAL-
DO, MARTÍN, Lfi responsabilidad política de los funcionarios públicos, jueces, fisca-
les y legisladores, Marcial Pons, Buenos Aires/Madrid/Barcelona/San Pablo, 2014,
ps. 213 y SS.
224 PABLO ESTEBAN PERRlNO Art. 9 O

del supuesto previsto en el art. 29 de la Ley Fundamental (Fallos:


234:250)"(709).
A suvez, con relación a los jueces, de la jurisprudencia del máxi-
mo tribunal de la República surge claramente que constituye un
requisito indispensable para someter a un magistrado nacional a
la jurisdicción de los tribunales ordinarios en proceso patrimonia-
les(710)por causas que se le sigan por actos realizados en el ejercicio
de sus funciones, la previa destitución de aquél o el cese en sus fun-
ciones por cualquier otra causac7l1).

2 ) Ejercicio de Ia funcB6n
La responsabilidad prevista en el art. 90 de la LRE se estable-
ce para el funcionario o agente público solamente en cuanto actúa
como órgano del Estado ya que se trata de aquella que se produce,
como dice la norma, "en el ejercicio de susfunciones".
Para determinar cuándo ello acontece no basta una mera re-
lación de tiempo y lugar, sino que la actuación lesiva se haya pro-
ducado dentro del marco legítimo o aparente de las funciones(712).
Lo que hay que analizar es la apariencia, los caracteres con que se
presenta objetivamente el acto o hecho(713).
Se requiere, pues, que la

(709) Fallos: 327:138.


(710) A los procesos penales, en cambio, se les aplica la ley 25.320, que esta-
blece el Régimen de Inmunidades para legisladores, funcionarios y magistrados.
(711) Fallos: 113:317; 116:409; 300:75; 312365; 320:1227 y causa "Marincovich,
José Antonio c. Vargas, Abraham Luis S/ responsabilidad civil contra magistrados",
sent. del 1/8/13, La Ley, 2013-E, 394, Cita online: ARlJUR/36582/2013; GALLIBA-
SUALDO, MARTÍN,La responsabilidad política de los funcionarios públicos, jueces,
fiscales y legisladores, ob. cit., ps. 109 y ss. Ver: Goss~s,NORBERTO DANIEL,"Res-
ponsabilidad civil de los jueces. Un debate postergado en la República Argentina",
AANV., La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Alfonso Santiago (h.) direc-
tor, Ábaco, Bs.As., 2006, t. 2, ps. 67 y SS.
(712) Conf. GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y Obras selectas,
FDA, Bs.As., 2013, T. 1, cap. XII, ps. 315 y SANTAMARÍA PASTOR, JUAN ALFONSO,Prin-
cipios de Derecho Administrativo, Centro de Estudios Ramón Areces, 2" ed., Madrid,
1998,t. 1, p. 357.
(713) GORDILLO, Tratado de Derecho Administrativo y Obras selectas, cit., T. 2,
cap. XIX-14. Afirma este autor que, "si en alguna situación el acto o hecho no es ex-
ternamente reconocible como propio de la función, pero se acredita que e1 agente
actuó subjetivamente como en carácter de tal, se ha resuelto que ha sido realizado
en ejercicio de la función pública" (GORDILLO, ob. cit. T . 2, cap. XIX-14).
Aut.90 , 26.944(LRE) COMENTADA
LEY- 225

actividad en cuestión presente un mínimo de reconocibilidad exte-


rior de su orientación hacia un fin estatal(714).
Consecuentemente, los perjuicios resultantes de la actuación
del funcionario a agente desvinculado del ejercicio de la función
pública y sin relación con ésta(715),ni con ocasión de la misma, po-
drán comprometer su responsabilidad a título personal con arreglo
a las disposiciones de la legislación pero no la del Estado.

3) Pactos de atribución
Al igual que ocurre en diversos ordenamientos jurídicos com-
parados, el factor de atribución para que emerja la responsabilidad
de los funcionarios y agentes públicos es subjetivo. El art. 9 requie-
re que medie culpa o dolo.
Como lo ha sostenido un calificado sector de la doctrina con re-
lación al art. 1112 del Código Civil antes vigente, la actuación irre-
gular del funcionario o agente público apareja la presunción iuris
tanturn de La culpa surge in re i p ~ a ( ~Por
l ~ )tanto,
.
para eximirse de responsabilidad el funcionario o agente público

(714) ALESSI,RENATO, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de


la 3=ed. italiana por Buenaventura Pellisé Prats, Bosch, Barcelona, 1970, t. 1, p. 90.
(715) Explica Galli Basualdo que para delimitar la configuración de una falta
peísonal del funcionario público desprovista de conexión con el servicio es pre-
ciso acudir a los siguientes lazos o nexos funcionales: "a) el elemento circuns-
tancial: se trata de revisar si el funcionario estaba o no en servicio y si la falta
se produjo durante el servicio. Comprende el lazo espacial y el temporal. b) El
elemento instrumental: se refiere a si el funcionario usó medios -materiales o
no- del servicio o medios personales. c) El elemento teleológico: se vincula con
examinar si el funcionario actuó según las necesidades del servicio o con fines
personales". (GALLIBASUALDO, MART~N, "La falta de servicio y la falta perso?all',
EDA, 2008-653).
(716) Conf. T R ~ GREPRESAS,
O Félix y LÓPEZMESA,MARCELO J., Tratado de la
responsabilidad civil, La Ley, Bs. As. 2004, T. IY, p. 195; GALLIBASUALDO, MARTÍN,
"La falta de servicio y la falta personai", EDA, 2008-653.
(717) BIELSA,RAFAEL, Derecho Administrativo, 6a ed., La Ley, Bs. As., 1964,
T. 111, ps. 334/'336; MARIENHOPP, Tratado de Derecho administratiuo, cit., T. 3-B,
ps. 3871388; CASSAGNE, JUAN CARLOS, "La responsabilidad de los funcionarios pú-
blicos", La Ley, 1989-C, 982 y TRIGOREPRESAS, y LÓPEZMESA,ob. cit., T. IV, p. 198.
(718) SAGARNA, en AANV., Código Civil y normas complementarias. Análisis
doctrinario yjurisprudencial, cit., t. 3, ps. 4581459, comentario al art. 1112,y LÓPEZ
HERRERA, EDGARDO, Teoría general de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As.:
2006, ps. 6941695.
226 PABLO ESTEBAN PEKRINO Art. 9"

deberá destruir dicha presunción demostrando que la conducta


adoptada no fue culposa.

La antijuridicidad de la conducta del funcionario o agente pú-


blico es un elemento clave para que se comprometa su responsa-
bilidad. Por eso, al igual que el art. 1112 del Código Civil derogado,
el art. 90 de la LRE exige el cumplimiento irregular de las obliga-
ciones legales, lo cual podrá tener lugar por conductas activas o
positivas como así también por su inacción u omisión.
El ejercicio irregular de la función es sinónimo de actuación
'contraria a derecho, y se produce, claro está, por la transgresión de
una norma jurídica positiva como también de principios generales
del derecho, entre los cuales cobra una singular importancia el de
razonabilidad.
En consecuencia, no hay responsabilidad por los daños que de-
riven de la actuación legítima de las funciones. En tales casos, de
veri.ficarse los requisitos previstos en el art. 4 de la LRE, sólo podrá
condenarse al Estado.
La expresión "obligaciones legales" debe ser entendida, al igual
que lo hace la doctrina en forma uniforme respecto del art. 1112
del anterior Código Civil, en forma laxa, como aquellas que son
impuestas en forma expresa o implícita en normas constituciona-
les, en tratados internacionales, leyes formales, reglamentos, ins-
trucciones y órdenes del superior jerárquico, como así también las
normas emergentes de contratos especiales que el servidor público
pueda tener con el Estado(719).
En una palabra, son las que dimanan
de normas y principios del ordenamiento jurídico nacional e inter-
nacional(720) o como dice MarienhoE "las contenidas en cualquier
norma material o formal atinente a la función, cargo o empleo"(721).

(719) VILLEGASBASABILBASO, BENJAMÍN, Derecho Administrativo, TEA, Bs. As.


1951, T. 111, p. 545; PIZARRO,Responsabilidad del Estado y del funcionario público,
cit. T. 2, ps. 3661367; ETCHEVESTI,CARLOSA., "Responsabilídad civil de los funcio-
narios públicos", AA.VV., Responsabilidad de los funcionarios públicos, Etchevesti,
Carlos A,, director, Hammurabi, Bs. As., 2003, p. 58.
(720) GORDILLO,Tratado de Derecho Administrativo y Obras selectas, cit., T. 2,
cap. XIX-25.
Tratado de Derecho administrativo, cit., T. 111-B, 391.
(721) MARIENHOFF,
Art. 90 , LEY 26.944 ( L E ) COMENTADA 227

5) Nexo de causalPdad
Aunque no se lo mencione en el art. 9O de la LRE, para que el
funcionario o agente público responda deberá mediar un nexo de
causalidad entre su conducta irregular y el daño, el cual, debe va-
lorarse conforme al criterio de la causalidad adecuada consagrado
en los arts. 30, inc. c) de la LRE y 1726 del Código Civil y Comercial.

6)Legitimados activos
De la redacción del art. 9 se desprende que, están legitimados
para demandar al funcionario o agente público la víctima (entre
los que pueden encontrarse otros funcionarios o agentes públicos)
y el propio Estado.
A su vez, la víctima podrá demandar en forma conjunta al Es-
tado invocando la responsabilidad por falta de servicio (art. 3 de la
LRE) y al funcionario o agente público causante del daño o hacerlo
en forma autónoma.
También el Estado en caso de haber sido condenado en un pro-
ceso judicial en el cual el funcionario o agente no fue demandado
tiene a su disposición una acción de repetición que podrá promo-
ver una vez que quede firme la sentencia de condena al Estado.
La ley no precisa si es obligatorio en estos casos promover la ac-
ción de repetición y tampoco si la responsabilidad del funcionario
o agente es solidaria(722),
o concurrente(723) como lo ha sostenido la

(722) La naturaleza solidaria fue sostenida por la CNFed. Cont. Adm., Sala 3a
en la sentencia dictada en la causa "Tarnopolsky" en la cual se condenó al Estado
Nacional y a Emilio E. Massera a resarcir al actor los daños sufridos con motivo de
la privación ilegítima de libertad y posterior desaparición de sus padres y hermanos
durante el período del último gobierno militar. Dicho fallo fue confirmado por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cabe aclarar que la Corte no se expidi6 so-
bre el carácter solidario de la condena porque entendió que su jurisdicción no com-
prendía el fundamento de la atribución de la responsabilidad civil al codemandado
Massera ni el carácter solidario de su condena (Fallos: 322:1888).
(723) Explica Trigo Represas que la matiz diferencial entre las obligaciones
concurrentes y las obligaciones solidarias "está dado por la circunstancia de que
en las concurrentes cada débito proviene de una fuente obligacional distinta; de
manera que aquéllas resultan ser independientes entre si, pese a mediar entre las
mismas la conexión resultante de estar referidas a u n mismo objeto debido a idénti-
co acreedor" (TRIGOREPRESAS, FÉLIXA,, "Obligaciones concurrentes, indistintas o
conexas en el derecho vigente y en el Proyecto de Código", La Ley, 2013-C, 782, Cit?
Online: AR/DOc.1532/2013).
228 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 90

Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa " T ~ r t o r e l l i " ( ~ ~ ~ ) y


como se lo preveía en el art. 1765 del Anteproyecto de Unificación
de los Códigos Civil y Comercial elaborado por la comisión de ju-
ristas creada por decreto del Poder Ejecutivo Nacional No 191/2011.
Nuestro régimen jurídico difiere de aquellos modelos, como el
español, en el cual el servidor público no responde directamente
frente a las víctimas, quienes sólo pueden demandar por los daños
padecidos al Estado (art. 145, inc. lo de la ley 30/92, de Régimen lu-
rídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Admi-
nistrativo común (modificada por la ley 4/1999, de 13 de enero). En
dicho régimen jurídico la responsabilidad del funcionario público
frente al Estado está prevista únicamente en dos supuestos: a) en
baso que este último haya sido condenado en un proceso de daños
y perjuicios y haya abonado la pertinente indemnización (art. 145,
inc. 2 de la ley citada); y b) cuando un funcionario público cause

(724) Fallos: 329:188. Los hechos del caso fueron los siguientes: una persona
no pudo salir del país porque se le informó que pesaba a su respecto una interdic-
ción ocasionada por la declaración de su quiebra. Luego de varias tramitaciones,
tomó.conocimiento de que la quiebra había sido originariamente pedida ante u n
juez provincial respecto de una persona que tenía su mismo nombre y apellido y
que había sido decretada con posterioridad a pedido de otro acreedor, quien pre-
sentó un certificado expedido por un juez nacional en un juicio ejecutivo seguido
contra su homónimo. Al considerar que existió un obrar negligente de los tribuna-
les y de los letrados que intervinieron, porque las constancias de las causas daban
cuenta de las serias dudas que existían en cuanto a la identidad de ambas personas,
el afectado promo$ió demanda de daños y perjuicios contra la Provincia de Buenos
Aires, el juez provincial que decretó la quiebra, el Estado Nacional, el juez nacional
que tramitó el juicio ejecutivo y los letrados que intervinieron en los pedidos de
quiebra. La Corte Suprema hizo lugar a la demanda contra algunos codemandados
por considerar que existió un obrar carente de diligencia, y fijó una indemnización
en concepto de daño moral.
El alto tribunal afirmó que el juez que había decretado la quiebra de una perso-
na homónima del verdadero deudor y dispuesto su inhibición de bienes e interdic-
ción de salida del país, pese a las notorias diferencias que surgían entre el nombre y
el domicilio de ambos -en el caso, se trata de dos personas de igual apellido y pri-
mer nombre-, debía responder por el daño causado, ya que debió procurar obtener
una acabada acreditación de la identidad del fallido, en tanto requisito esencial,
habida cuenta de las severas consecuencias legales que contempla la ley concur-
sal. La Corte concluyo que en el caso e mediaban obligaciones concurrentes -tam-
bién denominadas in solidum-, las que se caracterizan por la existencia de un solo
acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los
deudores. Asimismo precisó que las responsabilidades consideradas les correspon-
dían a cada uno de los codemandados sin perjuicio de que ulteriormente pudieran
ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en
la obligación solventada.
Art. So . LEY 26.944(LRE) COMENTADA 229

danos en bienes o derechos de la Administración (art. 145, inc. 3 de


la ley citada). En ambos casos para que proceda la responsabilidad
del agente se exige que haya obrado con dolo, culpa o negligencia
grave. Como Explica González Pérez, "el procedimiento para deter-
minar la responsabilidad de las autoridades y personal es un pro-
cedimiento administrativo seguido ante la propia Administración
de que dependan, que decidirá acerca de la responsabilidad y, en
su caso, cuantificará la indemnización procedente, mediante acto
administrativo ejecutivo que podrá ser objeto de impugnación en
la vía contencioso administrativa (art. 145.4, LRJAP)"(725).
También presenta relevantes diferencias con el derecho fran-
pues, si bien en este la víctima puede optar por demandar al
Estado y al agente público por haber incurrido en una falta perso-
nal(727),en virtud de Ia forma en que se ha interpretado el principio
de divisiones de poderes, no puede acumular en la misma jurisdic-
ción los dos reclamos indemnizat~rios(~~~). En consecuencia, cuan-
do la víctima demanda al funcionario por existir una falta personal

(725) GONZÁLEZ PRREZ, JESUS, Responsabilidad patrimonial de lassldministra-


ciones Públicas, 4" ed., Thomson Civitas, Madrid, 2006, p. 673.
(726) Del cual hemos tomado la concepción de la falta de servicio. Ver co-
mentario al art. 3" de la LRE.
(727) MODERNE, FRANK, "La responsabilidad personal de los agentes públicos
y la acción de repetición en el derecho francés", EDA, 2004-465. La falta personal es,
según la doctrina francesa, aquella que es separable del servicio o del ejercicio de la
función; separación que puede ser material, por el hecho de tratarse de conductas
desarrolladas fuera del ejercicio de la función o psicológica, cuando la conducta es
desarrollada motivada por móviles personales, cuando se ha obrado con la inten-
ción de dañar, casos en los cuales el funcionario se ha apartado de la finalidad de su
función o cuando (PAILLET, MICHEL,La responsabilidad administrativa, Jesús Ma-
ría Carrillo Ballesteros traductor, Universidad del Externado, Bogotá, 2001, p. 107 y
SS. y BRAIBANT, GUYy STIRN,BERNARD, Le droit adminis¿ratijfranqais, ed., Pyes-
ses de Sciences PO et Dalloz, Paris, 1997, p. 276.
(728) MODERNE, FRANK, "La responsabilidad personal de los agentes públicos
y la acción de repetición en el derecho francés", EDA, 2004-465. Las famosas sen-
tencias dictadas por el Tribunal de Conflictos en los casos "Blanco" (del 8/2/1873) y
Pelletier (del 301711873) constituyen el punto de partida de la distinción que se en-
cuentra en la base del derecho francés en materia de responsabilidad de la Admi-
nistración entre falta personal y falta de servicio. Esta distinción sirve a su vez para
delimitar el ámbito competencia1 de las jurisdicciones contencioso administrati-
vo y judicial u ordinario (SEMPÉ,FRAN~OISE, "La responsabilidad extracontractual
de la Administración en Francia", AA.VV., Propiedad, expropiación y responsabili-
dad. La garantía indemnizatoria en el Derecho europeo y comparado, Javier Barnés,
coordinador, editado por Tecnos y la Junta de Andalucía, Madrid, 1995, p. 969 y SS.):
230 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 90

"la acción de indemnización deberá entablarse ante la jurisdicción


civil ordinaria, pues se trata de un litigio ordinario de derecho civil
entre dos particulares. Por el contrario, cuando está identificada
una falta de servicio, se atribuye a la jurisdicción de lo contencioso-
administrativo el conocimientp de las controversias sobre respon-
sabilidad de la administración"(729).
En el derecho francés tanto el funcionario como el Estado, en
caso de haber sido condenados jurisdiccionalmente, cuentan con
la posibilidad de entablar acciones de regreso. La que inicie el
funcionario deberá tramitar en la órbita de la justicia contencioso
administrativa. En cambio la que promueva la Administración
tramitará en sede administrativa y dará lugar a una orden de pago
'unilateral y de carácter ejecutorio por la cual le exigirá el reembolso
de las sumas pagadas o que debe pagar para indemnizar a la
víctima(730).

7) Prescripción
En el art. 9920párrafo de la LRE se legisla el plazo de prescrip-
ción, el que se fija en tres años, y se lo alinea con el establecido en
el art. 2561,20 párrafo del Código Civil y Comercial para la respon-
sabilidad civil.
Sin embargo, a diferencia de lo establecido en el 30 párrafo de
la norma antes citada, no se dispone la imprescriptibilidad de la
acción en el s6uesto especial de daños derivados de delitos de lesa
humanidad.
El plazo de prescripción de la acción de repetición contra el fun-
cionario o agente público recién comienza a computarse desde que
quedó firme la sentencia de condena contra el Estado. En rigor la

(729) MODERNE,FRANIC, "La responsabilidad personal de los agentes públicos


y la acción de repetición en el derecho francés", EDA, 2004-465. A juicio de este au-
tor "La gran originalidad del sistema francés de responsabilidad es que las dos for-
mas de responsabilidad, la del funcionario por sus faltas personales y la de la admi-
nistración por Ias faItas de servicio) no se excluyen sino más bien se acumulan en
ciertas circunstancias". "La acumulación de responsabilidades del funcionario y de
la administración es posible prácticamente en todos los casos, con la única excep-
ción de las culpas personales cometidas fuera del servicio y sin ninguna conexión
con éste" (MODERNE,ob. cit.).
(730) MODERNE,FRANIC,"La responsabilidad personal de los agentes públicos
y la acción de repetición en el derecho francés'', EDA, 2004-465.
Art. 10 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 23 1

norma debió establecer que el plazo se computa desde el momento


en que el Estado pagó la condena judicial.

8) Aplicación del Código Civil y Comercial


Para todas las cuestiones no legisladas en el art. 90 de la LRE,
tales como el alcance del resarcimiento, legitimados para reclamar
el daño moral, etc., serán de aplicación, inexorablemente, por vía
analógica las disposiciones de la legislación civil.

Articulo 10

La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto


en las normas específicas. En caso de ausencia de regulación, se
aplica esta ley en forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplicadas al Estado
en su carácter de empleador.

1. LA RHIGULACH~N
DE LA RESB4PRSABPLPDm GONTRWGTWm
DEL E S T m O

La responsabilidad del Estado en su faz contractual(731)


también
es susceptible de quedar alcanzada por la LRE. Así se desprende

(731) La mayoría de la doctrina argentina considera que la responsabilidad


contractual se configura por la violación de un deber jurídico preexistente y espe-
cifico (obligación), cualquiera que sea su fuente (vgr. el contrato o la ley), mientras
que la responsabilidad extracontractual es la que se produce por la contravenqión
de un deber preexistente genérico (de no dañar la prójimo) e indeterminado (en
tanto recae sobre la generalidad de las personas) (LÓPEZHERRERA, Teoría general
de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, ps. 77 y SS.;BUSTAMANTE ALSI-
NA,Teoría General de la responsabilidad civil, 5" ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987, .
p. 71 y SS. MAYO, JORGE ALBERTO y PREVOT, JUAN MANUEL, Responsabilidad contrac-
tual, La Ley, Bs. As., 2007, ps. 71 y SS.;PIZARRO, RAMÓNDANIEL,Responsabilidad
del Estado y del funcionario público, Astrea, Bs. As., 2013, t. 1,p. 79 y SS.;PICASSO,
SEBASTIÁN, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario yjurispru-
dencial, Alberto J.Bueres, director y Elena I. Highton, coordinadora, Hammurabi,
Bs. As., 1999, t. 3 A, p. 346 y SS.;SAENZ,JORGE A., "Sistema de responsabilidad por
incumplimiento obligacional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en6
el derecho público argentino", AA.VV., Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado:
232 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

del precepto en comentario que dispone la aplicación supletoria


de las disposiciones de la LRE en dicho campo ante la ausencia de
"normas especljticas".
Cabe advertir que, la expresión "normas espec@casV y la pa-
labra "regulación" empleadas por el legislador no pueden ser en-
tendidas como sinónimo de disposiciones incluidas en una ley en
sentido formal y material, sino que comprenden, además de las
normas de rango legal, a las de índole reglamentaria, como a las
cláusulas incluidas en los pliegos de bases y condiciones y en los
mismos documentos contractuales. De ahí que, no existe ningún
impedimento para que mediante normas infralegales se establez-
ca un régimen jurídico de responsabilidad contractual diferente al
previsto en la LRE. Como dice Mairal, "las partes pueden convenir

Anhlisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014,
p. 597, ps. 395 y SS.).El Código Civil de Vélez Sárfield, siguiendo el modelo francés,
distinguió claramente dos ámbitos de responsabilidad civil: el del incumplimiento
contractual (obligacional) y el del acto ilícito stricto sensu, cada uno con su propia
regulación. Dicha dualidad de regímenes de responsabilidad civil apareció expre-
samente consagrada en el art. 1107 en el cual se disponía que las normas sobre los
hechos ilícitos eran inaplicables al incumplimiento de las obligaciones, salvo que
degeneraran en delitos del derecho criminal. Las diferencias más relevantes en el
régimen jurídico de ambos tipos de responsabilidad allí consagradas eran las si-
guientes: l) al plazo de prescripción de la acción indemnizatoria, 2 años en la ex-
tracontractual y 10 en la contractual; 2) la extensión del resarcimiento, menor en
la responsabilidad contractual y 3) la mancomunación entre los corresponsables
o coautores de unhecho ilícito, los cuales son solidariamente responsables frente
al damnificado en la responsabilidad extracontractual y, en principio, simplemen-
te mancomunada en el ámbito contractual, pudiendo llegar a ser solidaria sólo si
resulta sin lugar a dudas del título de constitutivo de la obligación o de una dispo-
sición legal, como ocurre en materia de defensa del consumidor (ver: TRIGOREPRE-
SAS,FÉLIX A. y LÓPEZMESA,MARCELO J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley,
Bs. As. Bs. As., 2008, t. 11, ps. 23 y SS.).El Código Civil y Comercial, en línea con la
opinión de la doctrina civilista dominante, unifica las órbitas contractual y extra-
contractual de la responsabilidad civil, lo cual no implica la homogeneidad, ya que
hay diferencias que subsisten. Así en el art. 1706 se dispone que "cualquiera que sea
la fuente del deber de reparar (la violación del deber general de no dañar a otro o
el incumplimiento de una obligación) el deber de resarcir se rige, en principio, por
las mismas reglas. En consecuencia, las normas del capítulo referido al derecho de
daños se aplican indistintamente a la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual". (Código Ciuily Comercial de la Nación, Concordado, Comentadoy Comparado
con los Códigos Civil de Vélez Sarsfield y de Comercio, AA.VV., Carlos A. Calvo Costa,
director, LaLey, Bs.As., 2015. t. 11, comentario al art. 1740;ver: PICASSO, SEBASTIÁN,
"La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual en el Código
Civil y Comercial de la Nación", La Ley, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial
2014 (Noviembre), p. 151).
Ait. 10 LEY 26.944 (LM)COMENTADA 233

o el Estado estipular y su cocontratante aceptar, la aplicación de


normas diferentes de las de la LRE y, entre ellas las previstas en el
Código Civil"(732).
Si bien la norma en comentario dispone que la responsabilidad
contractual del Estado se sujeta a las disposiciones específicas que
se han dictado en la materia, el examen de la normativa nacional
que rige la contratación pública pone de relieve que sólo median
previsiones dispersas y específicas que contemplan supuestos
muy puntuales de responsabilidad estatal que se localizan en las
normas que regulan los aspectos generales de la contratación es-
tata1(733),
en las atinentes a ciertos contratos administrativos(734),
como así también en los pliegos de bases y condiciones y demás
documentos contractuales(735). En consecuencia, ante dicha ca-
rencia normativa y en virtud de lo dispuesto en el art. 10 de la ERE,
serán de aplicación en este ámbito en forma supletoria las previ-
siones de la LRE(73".
Sin embargo, y tal como lo hemos explicado el examinar el
art. lo,debido a la laxitud de las regulaciones contenidas en la LRE
será imprescindible acudir a las soluciones consagradas en la legis-

(732) MAIRAL,HÉCTORA,, "La responsabilidad contractual del Estado a la luz


de la ley 26.944 y del nuevo Código Civil y Comercial", ED del 26/11/14.
(733) Arts. 12,inc. a, deldecreto 102312001y art. 121desu decreto reglamentario
89312012.
(734) Por ejemplo en los arts. 33,34,39 de la Ley 13.064 de Obras Públicas.
(735) La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "la ley de la
licitación o la ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el
objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes
y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspon-
dan o resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo respectivo"
I
(Fallos: 311:2831 y 333:1192).
(736) Para Saenz la regulación de la responsabilidad del Estado derivada del
incumplimiento de obligaciones impuestas en una relación contractual debe regir-
se por el Código Civil, por lo que considera inconstitucional el art. 10 de la LRE. A su
entender distinta es la situación de los derechos indemnizatorios o compensatorios
acordados a los cocontratantes del Estado por normas específicas de derecho admi-
nistrativo que no se generan en el incumplimiento de obligaciones contractuales
y, en consecuencia, no le son aplicables las normas de Derecho común, los cuales
pueden ser regulados por el derecho local (SAENZ,"Sistema de responsabilidad por
incumplimiento obligacional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en
el derecho público argentino", AA.VV., Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado.
*
Análisis critico y exegético, cit., ps. 395 y SS.).
234 PABLO ESTEBAN PERRINO Arl. 10

lación ya sea para aplicar principios generales (p. ej. buena


fe) u otras normas analógi~amente(~~~).

11. ~SPONSABILI[DAHB
CONñmCTUAL DEL E S T D O Y E C ~ ~ ~ C I ~ N
ECON~MHCO
PHNmCPEM

A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado en el que


la responsabilidad en materia contractual deriva siempre de un
comportamiento antijurídico que se traduce en el incumplirnien-
to obliga~ional(~~~),
en el derecho público y respecto del Estado su
deber de responder por los perjuicios padecidos por el contratista
puede suscitarse, no sólo en tales casos, sino también en supues-
tos en los cuales su actuación no ha sido contraria a derecho e in-
cluso frente a daños que no le son imputables materialmente (tal
como acontece, por ejemplo, frente a casos de fuerza mayor en los
contratos de obra
Ello encuentra su fundamento en un principio propio de la con-
tratación pública, como es el del mantenimiento de la ecuación

.(737) Nos remitimos a lo explicado en el comentario al art. lode la LRE.


(738) Mairal considera que la aplicación analógica de las normas del Código
Civil no es una solución satisfactoria porque supone unvacío legal y deja así un an-
cho campo a la discrecionalidad del juzgador. A su entender "con la aplicación ana-
lógica del Código Civil, todo el régimen jurídico de los contratos del Estado entra en
cono de sombras, y se pone sobre los jueces de la nación la ardua tarea de precisar
las reglas que rearán la materia, en el mejor de los casos sopesando las normas de
dicho Código para determinar la compatibilidad que permita su aplicación analó-
gica con los necesarios "ajustes",o en el peor de los casos creando derecho novo. En
el ínterin -que durará varias décadas hasta contar con jurisprudencia uniforme-
no habrá certeza en las relaciones contractuales del Estado" (MAIRAL, HÉCTOR A.,
"La responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Có-
digo Civil y Comercial", ED del 26/11/14).
(739) MAYO,JORGE ALBERTO y PREVOT, JUAN MANUEL, Responsabilidad con-
tractual, La Ley, Bs. As., 2007, p. 31.
(740) Art. 39 de la ley 13.064 de Obras Públicas. Al respecto, Ia Corte Suprema
de Justicia de la nación ha expresado que la norma de cita "establece u n régimen
especial en esta materia, poniendo a cargo de la administración el perjuicio sufrido
por el contratista en los casos en que ella taxativamente determina, que son aque-
llos que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, entendiéndose por tales; 'a) los
que tengan causa directa en actos de la administración pública, no previstos en los
pliegos de licitación' y 'b) los acontecimientos de origen natural extraordinarios y
de características tales que impidan al contratista la adopción de las medidas nece-
sarias para prevenir sus efectos"'. (Fallos: 319:1681) Ver: DRUETTA, RICARDO TOMÁS
y GUGLIELMINETTI, ANAPATRICIA, Ley 13.064 de Obras Públicas. Comentada y ano-
tada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2008, ps. 288 y SS.
Art. 10 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 235

económica financiera, cuyo origen se remonta al famoso caso re-


suelto por el Consejo de Estado Francés dictado en el caso "Cie. Ge-
neral Franqaise des Tramways", el 11de marzo de 1910, en el cual en
las conclusiones del Comisario de Gobierno Leon Blum, se sostuvo
que es de la esencia misma de todo contrato el buscar y realizar, en
la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que se le
acuerdan al cocontratante y las obligaciones que le son impuestas.
Las ventajas y las obligaciones deben compensarse para formar la
contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsi-
bles. En todo contrato está implicada, como un cálculo, la honesta
equivalencia entre lo que se concede al cocontratante y lo que se
le exige. Es lo que se llama la equivalencia comercial, la ecuación
financiera del contrato(741).
Entonces, el concepto mismo de ecuación económica financie-
ra, entendida como "la relación establecida por las partes contra-
tantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto
de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de
éste, considerados equivalente"(742), muchos de los cuales -agre-
gamos- son consecuencias de los riesgos y contingencias asumi-
dos(743),
lleva implícito el derecho del contratista a su mantenimien-
to y restablecimiento frente a aleas administrativas o económicas
que sean imprevisibles, ajenas a su voluntad y susceptibles de afec-
tar en su perjuicio las condiciones económicas pactadas al mo-
mento de celebración del contrato(744).
Se trata de un derecho que tiene base constitucional en las ga-
rantías constitucionales que aseguran que la propiedad es inviola-
ble (arts. 14y 17 de la Constitución Nacional) y, fundamentalmente,

(741) Les grands arrets de la jurisprudence administrative, Dalloz, Paris, 1993,


p. 125; ver LAUBADERE, ANDRÉDE,Traité 7heorique et pratique, Librairie Générale
de Droit et jurisprudente R. Pichon et R. Durand-Auzias, 1956, t. 11, p. 33.
(742) MARIENHOFP, MIGUELS., Tratado de Derecho Aáministrativo, 2" ed.,
Abeledo-Perrot, Es. As. 1978, T. III-A, p. 470.
(743) Los riesgos válidamente asumidos son, junto con los demás derechos y
obligaciones convenidos, elementos constitutivos de la ecuación económica con-
tractual. Por tanto, no pueden ser ulteriormente modificados -ni para atenuarlos,
suprimirlos, incrementarlos o trasladarlos a la otra parte- puesto que se alteraría
la ecuación económica financiera, con la consiguiente afectación para uno de los
contratantes.
(744) RODR~GUEZ, LIBARDO R., El equilibrio ecoizómico en los contratos aámb
nistrativos, 2" ed. Temis, Bogota, 2012, ps. 25 y SS.
236 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 1.0

que la igualdad es la base de las cargas públicas (art. 16 de la Cons-


titución Nacional)(745).
Dichas garantías vienen a compensar el pesG
de las prerrogativas, inusuales en el derecho privado, que el orde-
namiento jurídico le atribuye a la Administración para intervenir
unilateralmente sobre la relación contractual en aras de servir el
interés Además, estas garantías son una consecuencia
de la configuración del contratista como un verdadero colaborador
de la Administración en la realización de los intereses públicos(747).
Pero, obviamente, el principio del equilibrio económico fi-
nanciero no puede ser entendido como una suerte de seguro
para el contratista frente a los eventuales déficit o malos resulta-
dos de la gestión contractual(748),pues aquel debe soportar, como
\

(745) Explica Cassagne que: "existe una fundamentación unitaria que justifica
el mantenimiento del equivalente económico en el contrato administrativo sobre
la base de principios jurídicos dogmáticos propios del derecho público, que care-
cen de sentido en el ámbito de las relaciones privadas", como son el principal cons-
titucional de igualdad ante las cargas públicas y el de continuidad en la ejecución
de los contratos (CASSAGNE, Curso de Derecho administrativo, cit., t. 11, p. 464).
Seguidamente, afirma el citado jurista que "si sobre el contratista recae la carga
de soportar el peso del régimen exorbitante, que incluye, eri algunos casos, la obli-
gación de ampliar sus prestaciones por la modificación contractual que disponga
unilateralmente la Administración, o bien de cumplir el contrato pese al cambio
producido en las circunstancias originariamente convenidas y previstas, ya sea
causa del alea administrativa provocada por liechos del propio Estado V a c t u m
principis) o el alea que tiene su origen en la economía general (teoría de la impre-
visión), resulta lógico otorgarle una compensación que le permita, al menos, cori-
tinuar en la ejecugión del contrato. De lo contrario, los contratistas sufrirían una
carga pública de un modo desigual, pues la situación de sacrificio especial en que
se hallan no les sería compensada, pese a incidir sobre ellos una carga que no pesa
sobre las demás personas" contratos (CASSAGNE, JUAN CARLOS, Curso de Derecho
administrativo, 10" ed., La Ley, Bs. As., 2011, t. 11, p. 464).
(746) Bien se ha dicho que "en los contratos administrativos, el juego del in-
terés público, al que ha de servir objetivamente la Administración, explica su es-
pecial posición jurídica y sus potestades en la contratación" (RODRÍGUEZ ARANA,
JAIME, "Las prerrogativas de la Administración en los contratos de las Administra-
ciones Públicas", AFDUDL, 12,2008,795).
(747) ESCOLA, HÉCTOR JORGE, Tratado integral de los contratos administrativos,
T. 1, Depalma, Bs.As. 1977, p. 455.
(748) En este sentido, la Sala 111de la CNFed. Cont. Adm. sostuvo: "La ecuación
económica financiera no constituye una especie de seguro del co-contratante con-
tra eventuales déficit de explotación, ni hace desaparecer el umbral de riesgo que el
contratista necesariamente asume. Es solamente la relación aproximada entre car-
gas y ventajas que la empresa toinó en consideración al momento de contratar. Por
tal motivo, cuando las variaciones de costos se instrumentan a través de fórmulas
polinóinicas incorporadas al contrato, ambas partes deben aceptar sus resultados
Art. 10 LEY 26.944(LRE) COMENTADA 237

regla, los riesgos previsibles que deriven del alea normal del ne-
gocio (749).
Pues bien, de todo lo afirmado, se desprende que el principio
de la ecuación económica financiera y las prerrogativas de la Ad-
ministración en materia de ejecución y extinción contractual im-
pregnan el régimen de la responsabilidad y dan lugar a diferencias
con el propio de la contratación sujeta al derecho privado(750)
en el
cual el deber de responder por comportamientos válidos resulta

sea que impliquen un aumento o una reducción de los precios ofertados al momen-
to de la licitación". (Causa "Vector Ingeniería Soc. Colectiva c. Obras Sanitarias de
la Nación", sent. del 31/3/99, La Ley, 2000-C, 159). En igual sentido se pronunció la
Sala IV de la mencionada Cámara de Apelaciones en la causa "Compañía Misionera
de Construcciones S.A. c. Dirección Nac. de Vialidad", sent. del 27/4/1998, La Ley,
1999-A, 162.
(749) Conf. SCBA, causa "Hormigovial S.A. v. Municipalidad de la Plata", sent.
del 27/6/07, La Ley, Cita online: 70041774. Distinta es la situación que se presenta
frente a riesgos imprevisibles y ajenos al contratista y que pueden provenir de aleas
extraordinarias o económicas cuyas consecuencias perjudiciales él no está obliga-
do a soportar en beneficio de la comunidad, sin la respectiva y pertinente compen-
sación (ESCOLA, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., t. 1, p. 453).
(750) Sobre las diferencias entre la contratación pública y la privada la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha expresado: "si bien la noción de contrato es
úqica, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos con-
figura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el
"régimen jurídico" de estos dos tipos es diferente. Así existen diferencias de fondo
que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos
que los de los contratos civiles. Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas
que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter,
suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho
público" (Fallos: 315:158; conf. Fallos: 329:809, entre otros).
(751) Como destaca Comadira, si bien en el derecho civil se reconoce la exis-
tencia de actos lícitos generadores del deber de reparar, "los fundamentos y las :ir-
cunstancias que los justifican son en verdad diferentes. Más aún: de acuerdo con
alguna doctrina estas situaciones se desplazan del ámbito de la responsabilidad
civil" (COMADIRA, JULIO R., Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedi-
miento administrativo. Otros estudios, 2" ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Bs. As.,
2003, p. 369). Labaudere después de señalar que manera general la responsabili-
dad contractual de derecho administrativo y la de derecho civil contienen nume-
rosos puntos de acercamiento, por lo que la jurisprudencia administrativa aplica
los principios inscriptos en el Código Civil y en algunos casos cita pura y simple-
mente los artículos de dicho cuerpo legal, explica que median divergencias entre
ambos derechos, pues la teoría de la responsabilidad contractual del derecho ad-
ministrativo presenta una originalidad como es la responsabilidad sin falta de la
Administración derivada del ejercicio lícito de sus poderes de intervención durante"
238 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

HIH. & Q ~ I S I T O S
LA OCONFHQUH~LIBCI~N DE LA
WESP(IBNGABIIL1DCONTIfhWCTUU DEE ESTAIPO.
%OSFACTOWS DE A T ~ E P B U C I I ~ N

Para que proceda la responsabilidad contractual del Estado de-


ben concurrir los requisitos establecidos en los arts. 3 y 4 de la LRE,
a cuyo comentario remitimos.
Ello no obstante, entendemos relevante efectuar algunas preci-
siones acerca del recaudo concerniente al factor de atribución de-
bido a las singularidades que presenta en esta materia.
De acuerdo a la regulación efectuada de los factores de atribu-
en los arts. 30, inc. d y 40, incisos d y e de la LRE, la respon-
'
I sabilidad contractual del Estado puede suscitarse en los siguien-
tes supuestos: a) cuando media una falta de servicio contractual y
b) cuando el contratista sufre un sacrificio o daño especial que no
está obligado a soportar(753).
El primero de los factores de atribución mencionados da lugar
a la responsabilidad contractual por actividad ilegítima del Esta-
do,pues deriva de una actuación estatal contraria a derecho, con-
y
sistente en la violación de una obligación preexistente válida(754)

la ejecución del contrato (LABAUDERE, ANDRÉDE, Traité Theorique etpractique, cit.,


t. 11, ps. 67/70).
(752) Para Hytchinson "los criterios normativos de la responsabilidad con-
tractual de la Administración Pública son el principio de la reciprocidad de las
prestaciones y el de la buena fe, los cuales también informan el régimen jurídico
de la responsabilidad contractual del Derecho común, pero en el Derecho públi-
co adquieren una especial importancia en atención a la posición institucional de
los entes públicos en los contratos administrativos y a las especiales característi-
cas de estos negocios jurídicos bilaterales". Agrega este autor que "dichos criterios
comprenden todas las modalidades de responsabilidad de los entes públicos de-
rivada de la lesión de los derechos e intereses del contratista, no sólo la resultante
de actividades legítimas sino también de las actividades ilegítimas" (HUTCHINSON,
TOMÁS,"Reflexionesacerca de la responsabilidad contractual del Estado", AA.W.,
La contratación pública, dirigida por Juan Carlos Cassagne y Enrique Rivero Ysern,
Hammurabi, Es. As., 2006, t. 2, p. 954).
(753) En igual sentido ver: ROSATTI,HORACIO y ZINGARETTI, GISELA (colabora-
dora), "Análisis exegético de la ley 26.944': AA.W., Ley 26.944 de Responsabilidad
del Estado. Análisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal Culzoni,
Bs.As., 2014, p. 597, ps. 6231627.
(754) Explica Pizarro que "la responsabilidad por incumplimiento obligacio-
nal o contractual presupone siempre la preexistencia de una obligación válida y
eficaz, esto es emanada de un procedimiento legítimo y de actos o contratos admi-
ArC. 10 LEY 26.944 (LRE)COMENTADA 239

el segundo a la responsabilidad estatal por su actuación legítima,


ya que presupone la existencia de un comportamiento del Estado
conforme a derecho, producto de sus poderes de intervención en el
contrato, fundado en razones de interés público(755).
Seguidamente
los examinaremos.

P) Responaabllidad por fdta: e1 ineaimplimienata,


Usamos la expresión falta contractual tomando como punto de
referencia la terminología acuñada por la doctrina y la jurispru-
dencia argentina(756) y el inc. d) del art. 3 de la LRE para referirse
al título de atribución de la responsabilidad del Estado, en materia
extracontractual por actividad ilegítima, como es la falta de servi-
cio.
La falta contractual exterioriza un comportamiento estatal anó-
malo y que infringe el ordenamiento jurídico, pero que a diferencia
de la falta de servicio extracontractual, tiene lugar por la inejecu-
ción estatal de un deber impuesto por una obligación preexisten-
te(757),
que se traduce en la insatisfacción de la prestación debida al
contratista.

nistrativos igualmente legítimos. Va de suyo que un contrato administrativo invá-


lido no genera obligaciones, válidas susceptible de ser técnicamente incumplidas,
ni abre las vías para la responsabilidad contractual de la Administración Pública"
(PIZARRO, RAMÓNDANIEL,Responsabilidad del Estado y del funcionario público,
Astrea, Bs. As., 2013, t. 2, p. 300; conf. SAENZ, "Sistema de responsabilidad por in-
cumplimiento obligacional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en el
derecho público argentino", AA.VV., Ley 26.944 de Responsabilidad delEstado. Aná-
lisis crítico y exegético, cit., ps. 395 y SS).
(755) PERRINO, PABLO ESTEBAN, "La responsabilidad contractual del Estado'',
La Ley, 2012-F, 1286.
(756) CASSAGNE, JUAN CARLOS, "Reflexiones sobre los factores de atribu6ón
en la responsabilidad del Estado por la actividad de la Administración", La Ley,
2005-D, 1268 y PERRINO, PABLO E., "LOSfactores de atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilicita", obra colectiva Responsabilidad
del Estado y del funcionario público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires,
2001, p. 59 y SS.
(757) Conf. SAENZ,"Sistema de responsabilidad por incumplimiento obliga-
cional del Estado (llamada responsabilidad contractual) en el derecho público ar-
gentino': AANV., Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado. Análisis crítico y exegé-
tico, cit., ps. 395 j7 SS.).En este sentido escribe López Herrera: "El incumplimiento
es una especie dentro del género de la antijuridicidad sólo que denominamos in-
cumplimiento a aquella antijuridicidad que se manifiesta cuando se viola un de-'
ber impuesto por una obligación preexistente. Cuando estamos en el campo de la
240 PABLO ESTEBAN PERRINO A&. %O

La responsabilidad contractual por falta es, entonces, la con-


secuencia natural y lógica del quebrantamiento de los principios
Lex contractus y de la fuerza obligatoria del contrato, expresamente
receptados en la codificación civil y comercial (art. 959) y plena-
mente imperantes en la contratación De tal modo, fal-
ta contractual es sinónimo de incumplimiento del contrato(759), lo
cual puede suscitarse ya sea por la inejecucióri total o absoluta de la
prestación comprometida, como por su cumplimiento defectuoso
(parcial, inexacto o tardío) al no a~ustarsepor completo al progra-
ma o proyecto de prestación
En tal sentido escribe Hutchinson: "Existe incumplimiento
y cuando de,cualquier modo se contraviene el deber de prestación
derivado del contrato: incumplimiento total: cumplimiento tardio;y
cumplimiento defectuoso. El primero no requiere mayores explica-

responsabilidad extracontractual, la antijuridicidad ya no puede llamarse incum-


plimiento porque no hay obligación previa (hay claramente un deber, que no es lo
mismo), sin embargo su naturaleza es la misma". (LÓPEZHERRERA, Teoría general
de la responsabilidad civil, LexisNexis, Bs. As., 2006, p. 101).
(758) Como se ha señalado : "La doctrina está acorde en aceptar que en el
régimen contractual administrativo el principio de que las convenciones hechas en
los contratos constituyen una regla a la cual las partes -es decir, la administración
pública y el cocontratante particular- deben someterse como a la ley misma,
mantiene su vigencia y debe ser aceptado en todo su alcance, aun cuando esté
sometido a ciegas restricciones que le otorgan una nueva dinámica, como ocurre,
por ejemplo, con la inmutabilidad de los términos contractuales, que si es estricta
en el derecho privado, es sólo relativa en la órbita de los contratos administrativos"
(ESCOLA, HÉCTORJ., Tratado integral de los contratos administrativos, cit., p. 373;
BOTASSI, ob. cit., p. 373; conf. HUTCHINSON, "Reflexionesacercadelaresponsabilidad
contractual del Estado", cit., p. 948.). En tal sentido La Corte Suprema de Justicia de
la Nación ha resuelto que "Aun tratándose de contratos administrativos, el principio
es siempre el cumplimiento de lo pactado: pacta sunt servanda" (Fallos: 314:491).
(759) A modo de ejemplo de las variadas conductas estatales susceptibles de
encuadrar dentro del concepto de incumplimiento mencionado se encuentran las
atinentes al ejercicio ilegítimo de potestades administrativas, como ser la aplicación
de una sanción contractual, o la inejecución de las obligaciones o compromisos
económicos que incumben a la Administración,. También no dar cumplimiento
a la obligación, y consecuente derecho del contratista, de mantener el equilibrio
económico del contrato constituye una falta contractual de la Administración
susceptible de comprometer su responsabilidad.
(760) Como dice De Cupis: "Incumplimiento quiere decir comportamiento
opuesto a aquel en que se concreta el cumplimiento, y, en consecuencia, falta de
ejecución, o ejecución inexacta o de la prestación" (DE CUPIS,ADRIANO, El daño.
Teoria general de la responsabilidad civil, traducción de la 2"ed. italiana por Ángel
Martínez Sarrión, Bosch, Barcelona, 1975,p. 134).
Art. 10 LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 24 1

ciones (no se paga: art. 725, Cód. Civil); el segundo reconduce a la


teoría sobre la mora (se paga fuera de término: arts. 750 y 509, Cód.
Civil); y el tercero viola el principio de exactitud de la prestación,
con sus requisitos de identidad de la prestación, e integridad de la
prestación (art. 742 y SS.,Cód.
Por lo demás, el incumplimiento puede provenir no sólo de la
violación de las denominadas obligaciones nucleares del contra-
to, esto es aquellas que están directamente vinculadas al cumpli-
miento del objeto, sino también de los deberes secundarios o cola-
terales de conducta (vgr. de información, colaboración, protección,
etc.) que derivan del deber de cumplimiento de buena fe("j2)lo con-
venido (art. 961 del Código Civil y Comercial)(7m).
Un relevante sector de la doctrina civilista considera que para
determinar si se ha producido la situación de inejecución que sus-
cite el deber de reparar del deudor, es preciso considerar si la pres-
tación incumplida deriva de una obligación de medios o de resul-
tado, pues ello impacta en el factor de atribución y, también para
algunos, en el régimen de la carga de la prueba(7fi4).
Así se afirma que, en las obligaciones de resultado, en virtud del
compromiso asumido por el deudor (alcanzar un resultado especí-
fico, garantizado por el sujeto obligado), si no se logra el resultado

(761) HUTCHINSON, "Reflexiones acerca de la responsabilidad contractual del


Estado", cit., p. 948.
(762) La Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas ocasiones ha re-
suelto que "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y
de acuerdo con lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender,
obrando con cuidado y previsión" (Fallos 316:382 y La Ley, 1993-E, 402 y sus citas) y
que "La buena fe implica un deber de coherencia del comportamiento, que consiste
en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían
prever, regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la ejecución de los
contratos (arts. 1071y 1198 del Código Civil) y es aplicable por igual en el campo del
derecho privado y en el del derecho administrativo" (Fallos: 323:3035).
.
(763) Conf. LORENZETTI, RICARDO LUISy LIMAMARQUES, CLAUDIA, Contratos
de servicios a los consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2005, ps. 18/20 y DIEZ-
PICASO y PONCE DE LEÓN,LUIS,Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, p. 265.
(764) Ver: TRIGOREPRESAS y LÓPEZMESA,Tratado de la responsabilidad civil,
cit., t. 1, ps. 735f760; LÓPEZHERRERA, EDGARDO, Teoría general de la responsabili-
dad civil, cit., p. 268 y SS.,PICASSO, SEBASTIÁN, "Obligaciones de medios y de resul-
tados", JA, 1996-11-713;PIZARRO, RAMÓND., "Daño moral contractual", JA, 1986-IV-
924;VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO A., "La responsabilidad contractual objetiva", L&
Ley, 1988-B-998.
242 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

convenido, se produce automáticamente la situación de incumpli-


miento. Por el contrario, en las obligaciones de medios o de activi-
dad, en atención al contenido del comprorriiso del deudor (emplear
los mejores medios posibles, actuar con la máxima prudencia y di-
ligencia, a fin de obtener un resultado, pero sin asegurarlo), a pesar
de no haberse alcanzado el resultado esperado por el acreedor, si el
deudor puso todo su empeño y pericia, se considera que hay cum-
plimiento de la obligación convenida(765).
Con base en ello se postula que en las obligaciones de resulta-
do el factor de atribución es objetivo y en las obligaciones de me-
dio subjetivo (la culpa). En consecuencia, en las primeras el deu-
a. dor sólo se exime de responsabilidad acreditando la configurando
de una causa extraña que ha interrumpido el nexo de causalidad,
como ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero
o la culpa de la víctima(7"),mientras que en las segundas el deu-
dor se exime del deber de responder no sólo cuando demuestra la
existencia caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero o la
culpa de la víctima, sino también que obró con la debida diligencia
y previsión que el caso exigía(7").
Más allá de que la mencionada clasificación de las obligaciones
pueda ser de aplicación en el campo de la contratación adrninis-
trativa, no estimamos adecuado afirmar que cuando el Estado in-
cumple una obligación contractual de medios, el factor de atribu-
ción sea la culpa(768).

(765) PICASSO, SEBASTIÁN, 'rObligacionesde medios y de resultados", JA, 1996-


11-713.
(766) Sin embargo, como se ha dicho, "esto es sólo una verdad a medias, por
cuanto (...) cuando el factor es objetivo, el sindicado como responsable podrá de-
mostrar no sólo la ruptura del nexo causal, sino también la inexistencia de daño
resarcible, o de antijuridicidad (mediante la acreditación de que concurre en el
caso alguna causa de justificación), e incluso, que no se presenta en la especie el
factor de atribución objetivo en base al cual pretende endilgársele el deber de res-
ponder (PICASSO, SEBASTIÁN, "La culpa y el incumplimiento en las obligaciones de
medios", La Ley, 2000-C, 991).
(767) TRIGOREPRESAS y LÓPEZMESA,Tratado de la responsabilidad civil, cit.,
t. 1, ps. 141y SS.
(768) Contrariamente a la postura que exponemos, Saenz considera que en la
responsabilidad contractual del Estado son de aplicación los factores subjetivos de
atribución culpa y el dolo con arreglo a las previsiones del Código Civil (SAENZ,JOR-
GE A., "La responsabilidad contractual en el derecho público argentinoJ',AANV.,
Responsabilidad del Estado. Jornada de homenaje a la Profesora Titular Consulta de
Art. 10 ' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 243

Al igual que ocurre con la responsabilidad estatal por falta de


servicio, en la responsabilidad por falta contractual no es necesa-
rio indagar en la subjetividad del empleado o funcionario estatal
para que aquella se configure(7Gg).La culpa o dolo no constituyen
elementos determinantes de la responsabilidad estatal, sino la fa-
lla del sistema o del aparato administrativo, que en el caso de la
responsabilidad contractual se traduce en el incumplimiento de
las obligaciones convenidas(770).Nos remitimos a lo explicado en el
comentario al artículo lode la LRE.

2) La responsabilidad sin falta


El segundo factor de atribución de la responsabilidad con-
tractual del Estado, que suscita su responsabilidad sin falta, es la
existencia de un sacrificio o daño especial, derivado de la quiebra
del principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas
(art. 16 de la Const. Nac.), que el contratista afectado no está obli-
gado a soportar.

la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Dra. María Graciela Rei-


riz, Rubinzal-Culzoni Editores y Departamento de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Bs.As., 2008, ps. 67 y SS.).
(769) Así lo han señalado respecto de la falta de servicio: CASSAGNE, JUAN CAR-
LOS,"Reflexiones sobre los factores de atribución en la responsabilidad del Esta-
do por la actividad de la Administración", La Ley, 2005-D, 1268; TAWIL,GUIDOS.,
La responsabilidad del Estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el
mal funcionamiento de la Administración dejusticia, Depalma, Bs. As., 1993, p. 109;
MATA,ISMAEL, "Responsabilidad del Estado por e1 ejercicio del poder de policía",
obra colectiva "Responsabilidad del Estado y delfuncionario público", Ciencias de la
Administración, Bs. As., 2001, p. 176; MERTEHIICIAN, EDUARDO, La responsabilidad
pública, Ábaco, Bs.As., 2001, ps. 63 y SS. y BONPLAND, VIVIANAM., "Responsabilidad
extracontractual del Estado (Análisis exegético de las citas del codificador al ar-
tículo 1112 del Código Civil)", La Ley, 1987-A,ps. 784 y 786; AMENABAR, MARÍA'DEL
PILAR,Responsabilidad extracontractz~alde la Administración Pública, Rubinzal-
Culzoni, Bs. As., Bs. As., 2008, ps. 1731175. En cambio afirman el carácter subjetivo
de la responsabilidad por falta: HUTCHINSON, SOMÁS,"LOSdaños producidos por el
Estado", Jus no 36, p. 63 y en "Lineamientos generales de la responsabilidad admi-
nistrativa del Estado", Revista de derecho de daños, año 2010-3, Responsabilidad
del Estado, p. 61 y ss. y REIRIZ,M A R ~GRACIELA,
A uResp~nsabilidad del Estado" en
la obra colectk~aEl Derecho Administrativo hoy, Ciencias de la Administración, Bs.
As, 1996, p. 226.
(770) Ver: PERRINO, PABLO E., 'LOSfactores de atribución de la responsabilidad
extracontractual del Estado por su actividad ilícita': obra colectivaResponsabilidad
del Estado y de1,Funcionario público, Ciencias de la Administración, Bs. As., 20014
p. 59 y SS.
244 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

Como ya lo hemos explicado al examinar el art. 5, en tal su-


puesto el fundamento constitucional del deber estatal de reparar
los perjuicios radica en los arts. 14 y 17, que protegen el derecho de
propiedad, 19, del que la Corte Suprema deriva la regla alterum non
laedere, y, principalmente, del art. 16 que consagra el principio de
igualdad ante las cargas públicas, el cual impide que se imponga a
un sujeto un sacrificio especial(771) o anormal(77z) en beneficio de la
comunidad, que no está obligado a tolerar(773), sin la debida indem-
ni~ación(~~~).
En el campo contractual se suscita la responsabilidad sin fal-
ta del Estado(775)en los casos de quiebra de la ecuación económica
, financiera del contrato provocadas por el ejercicio de la potestad
modificatoiia, como así también criando se extingue un contrato
administrativo antes de su finalización normal como consecuen-
cia de una decisión unilateral de Ia Administración contratante
fundada en razones de interés público(776), supuestos expresamente
previstos en el art. 12, inc. a) del decreto 1023/01, Régimen de Con-
trataciones de la Administración Pública Nacional, y en el art. 121
de su decreto reglamentario 893/2012.

(771) Fallos: 180:107; 293:617;Fallos 310:943; 316:397; 319:2658, entre otros.


(772) Fallos: 330:2464.
(773) Fallos: 315:1026; ver: COVIELLO, PEDRO J. J., "El caso "Columbia": nuevas
precisiones aceica de la Corte sobre la responsabilidad por actos estatales formati-
vos", Rev. de Der. Adm. nros. 9 a 11, p. 139 y SS.
(774) Así ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Cuando
la actividad lícita estatal, aunque inspirada en propósitos de interés colectivo, se
constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho
se sacrifica por aquél interés general- esos daños deben ser atendidos en el campo
de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito" (Fallos: 318:385).
(775) Los daños que pueden ocasioriarse a un contratista por hechos del prfn-
cipe son causados por el Estado en una calidad distinta a la de contratante. Por
tal motivo, se considera que se trata de un supuesto de responsabilidad extracon-
tractual (CASSAGNE, Curso de Derecho administrativo, cit., t. 11, p. 469; conf. BENOIT,
FRANCIS PAUL,El derecho administrativofrancés, Instituto de Estudios Administra-
tivos, Madrid, 1977, p. 783).
(776) Si bien el ejercicio de la potestad modificatoria del contrato, prevista ex-
presamente en el art. 12, incisos a) y b) del decreto 1023/01, Régimen de Contrata-
ciones de la Administración Pública Nacional, es susceptible de afectar la ecuación
económica-financiera del contrato, su recomposición suele tener lugar mediante
un incremento del precio contractual, "sin que reconozca naturaleza resarcito-
ria" (BARRA, RODOLFO CARLOS, Contrato de obra pública, L. 3, Abaco, Bs. As., 1988,
p. 1076).
Art. 10 ' LEY 26.944(LRE) COMENTADA 245

Las conductas estatales de carácter general, imprevisibles y


ajenas a la voluntad del contratista, que provocan desequilibrios
anormales en la ecuación contractual, encuadrables en la comple-
ja noción de hecho del príncipe, para un amplio sector de la doc-
trina, en tanto, no constituyen una actuación contractual (son una
alea administrativa exógena al contrato), suscita un supuesto de
responsabilidad extracontractual del Estado(777).Sin embargo, hay
quienes opinan, no sin fundamento, que se trata de un caso más ,
de responsabilidad de carácter contractual(778),puesto que la obli-
gación del Estado de indemnizar es una consecuencia de un deber _,

de naturaleza contractual de mantener el equilibrio de la ecuación


económica financiera. 1'

Con excepción de los casos de aleas económicas anormales,


imprevisibles y ajenas a las partes, que dan lugar a la aplicación
de la teoría de la imprevisión(779), en los cuales el hecho o aconteci-
miento perturbador de la ecuación económica es ajeno o extraño a
las partes, por lo que no se verifica el requisito de la imputabilidad
de material entre la conducta estatal y el daño provocado, los su-
puestos de alteracid11de la economía del contrato causados por el
ejercicio de la prerrogativa modifi~atoria(~~~), por hechos del prín-
~ i p e ( ~y~por
' ) ,la extinción anticipada del contrato por una decisión

(777) ARIAOORTIZ,GASPAR, Teoría del equivalente económico, cit. p. 263; CAS-


SBGNE, JUANCARLOS, Curso de Derecho administrativo, 10 ed., La Ley, Bs. AS., 2011,
t. iI, ps. 468/469; MATA,ISMAEL, "El riesgo en los contratos administrativos", Revista
RAP n 320, número especial "Infraestructura y construcción: problemas de actua-
iidad", p. 144.
(778) RODR~GUEZ, LIBARDO R., El equilibrio económico eiz los contratos admi-
nistrativos, cit., ps. 32/37.
(779) CSJN causa: S. 152. XXXII, "Sociedad Anónima Azucarera Argentina Co-
mercial e Industrial c. Estado Nacional (Ministerio de Economía) S/ proceso ge co-
nocimiento", sent. del 10/12/1997 y Fallos: 319:2666 y 320:113.
(780) BERCAITZ, MIGUEL ANGEL,Teoría general de los contratos adminislrati-
uos, 2" ed., Depalma, Bs.As. 1980, ps. 405 y SS.
(781) Si bien los daños que pueden ocasionarse a un contratista por hechos del
príncipe son causados por el Estado en una calidad distinta a la de contratante, no
creemos que por dicha circunstancia se trate de un supuesto de responsabilidad
extracontractual, pues el derecho del contratista a ser indemnizado tiene su fuen-
te en la obligación contractual del Estado de mantener y restablecer la ecuación
económica (conf. RODR~GUEZ, LIRARDO, E1 equilibrio económico en los contratos
administrativo,;, cit. p. 96). En un sentido diverso y postulando la existencia de un
supuesto de responsabilidad extrancontractual se han pronunciado: ARINOO R T ~ ,
GASPAR, Teoría del equiualente en los contratos administrativos, Instituto de Estu-
unilateral de la Administración contratante fundada en razones de
interés público(782),
suscitan la responsabilidad legítima del Estado
regulada en su faz extracontractual en los arts. 4 y 5 de la LRE.

En los supuestos de incumplimientos contractuales (falta con-


tractual) que no estén sujetos a una regulación específica la regla
es la indemnización integral. Según lo hemos explicado en el co-
mentario al art. 30, La LRE no contiene ninguna previsión acerca
de los daños indemnizables causados por la actividad o inactividad
ilegítima estatal, por lo que corresponde recurrir por vía de la ana-
logía a las disposiciones de la legislación civil donde la regla es la
reparación plena (art. 1740 cieí Código Civil y Comercial)(783).

dios Administrativos, Madrid, 1968, ps. 2671268; BENOIT, FRANCIS PAUL,El derecho
administrativo francés, cit., p. 783 y CASSAGNE, Curso de Derecho administrativo,
cit., t. 11, p. 468 y STORTONI,GABRIELA A., "El hecho del príncipe y su impacto en los
contratos administrativos", AA.W., Contratos administrativos, Ediciones RAP, Bs.
As., 2000, ps. 363/373.
(782) Según el tipo de contrato dicha declaración extintiva puede plasmarse a
través de las figuras de la resolución o revocación (como comúnmente se la denomi-
na) por inoportunidad y del rescate. La diferencia fundamental entre ambas moda-
lidades extintivas radica en que el rescate, cuyo ámbito de actuación, tradicional-
mente, se circunscribe a los contratos de gestión de servicios públicos y concesión
de obra pública, no provoca la extinción del servicio o de la obra concesionada, pues
la ~dministracióiasume la ejecución del objeto del contrato que le había encomen-
dado al contratista (MARIENHOFF, MIGUELS., Tralado de Derecho Administrativo,
cit., t. 111-A, p. 575; PRITZ,OSVALDO A. F., "El rescate", obra colectiva Los servicios
públicos, coordinada por Marta González de Aguirre, Depalma, Es. As., 1994, p. 181
y SS. y en Contratos administrativos, AA.VV., RAP, Bs. As., 2000, ps. 287/306).
(783) Cabe destacar que según lo dispone el art. 1728 del Código Civil y Co-
mercial "En los contratos se responde por las consecuencias que las partes preuie-
ron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo del
deudor, la responsabilidad se f j a tomando en cuenta estas consecuencias también
al momento del incumplimiento". Al explicar el sentido de esta norma se ha dicho
que mientras que en lo arts. 1726 y 1727 del CÓd. Civ. y Com. se acude "a la regla de
la causalidad adecuada para determinar la extensión del resarcimiento, por lo que
el responsable deberá responder por las consecuencias que, para u n hombre me-
dio, eran previsibles al momento de producirse el hecho", "en el ámbito negociado
son las partes las que mejor determinan el nivel de riesgos que quieren aceptar y
el precio que están dispuestas a pagar por ello. Es por esa razón que la regla de la
previsibilidad determinada por los contratantes al momento de celebrar el nego-
cio es primordial, pues, en caso contrario -esto es, si es el magistrado quien fijará
los alcances del deber de resarcir- las partes reaccionarán fijando precios más
altos en cobertura de sus seguridades (Lorenzetti)". Seguidamente se aclara: "en-
Art. 10 . LEY 26.944 (LG)COMENTADA 247

En cambio, en los casos de responsabilidad del Estado origina-


da por la extinción anticipada del vínculo contractual fundadas en
razones de interés público y que no cuenten con una regulación
específica, será de aplicación supletoria el art. 5 O de LRE que exclu-
ye la indemnización del lucro cesante y acota el resarcimiento al
"valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin
que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticasJJ.
Cabe recordar que el criterio plasmado en el citado precepto es
coincidente con el establecido en el art. 12, inc. b), 20 párrafo, del
decreto delegado 1023/01, en el cual, al regularse las facultades de
la Administración Pública en materia contractual se dispone: "La
revocación, modij?cación o sustitución de los contratos por razones
de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a in-
demnización en concepto de lucro cesante"(784).
Como lo hemos explicado en el comentario al art. 5 de la LRE
al que nos remitimos, la exclusión de la indemnización del lucro
cesante no se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y es susceptible de ser descalificada por ra-
zón de iniquidad en tanto en muchos casos su no reparación con-
ducirá a reconocer una indemnización irrazonable debido a su
insuficiente o ínfima cuantía, que dejará sin indemnizar el per-
juicio padecido provocando un despojo del derecho de propiedad
de la víctima(785).Es que, como bien se ha se ha escrito, "desde
un punto de vista económico, aquello de lo que verdaderamente

tre la regla de la causalidad adecuada, y la de la previsibilidad contractual, existen


claras diferencias. En primer lugar, la regla general de la causa adecuada toma en
cuenta el parámetro del hombre medio [apreciación en abstracto), mientrás que
la segunda tiene en cuenta lo que las partes de u n contrato en particular pudieron
prever al monirento de celebrarlo (apreciación en concreto). En segundo término, la
causalidad adecuada pone al intérprete en el momento en que se produjo el hecho
generador de responsabilidad, mientras que en el caso de la norma en estudio se
toma en cuenta lo que las partes pudieron o debieron prever al momento de cele-
brarse el coritrato". (SAENZ,LUIS, Código Civil y Comercial de la Nación, Concorda-
do, Comentado y Comparado con los Códigos Civil de Vélez SarsJieEdy de Comercio,
AA.VV., Carlos A. Calvo Costa, director, La Ley, Bs. As., 2015. t. 11, comentario al
art. 1728).
(784) La misma solución se establece en el art. 121 del decreto 89312012.
d
(785) Conf.voto concurrente del juez Bacqué en Fallos: 312:2266.
248 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 10

se ve privado el concesionario o licenciatario cuando se extingue


anticipadamente una concesión no es tanto del valor del activo
en sí mismo considerado -inversión particularizada- sino el de
un negocio en marcha. Dicho de otra forma, a los efectos de de-
terminar el verdadero sacrificio causado al concesionario por el
rescate, poca importancia tiene lo invertido tiempo atrás en de-
terminado bien sino que lo relevante ,está dado por la privación
del derecho a continuar operando un negocio productor de bene-
ficios. Recuérdese que de nada vale un activo concesional si se ha
privado a su titular del derecho a explotarlo(786)y que cuando éste
ofertó por la concesión lo hizo teniendo en consideración no el
valor de los activos transferidos sino el flujo de fondos que dicha
concesión en operación podía generar por medio de una gestión
eficiente" (787).
En igual línea de pensamiento dice Cassagne al referirse a si-
tuaciones de extinción anticipada de contratos por razones de in-
terés público la indemnización, para ser justa y armonizar con la
garantía constitucional de la propiedad, "tiene que representar,
como mínimo, el valor objetivo del contrato que se mide, como es
o h i o , de acuerdo con el plazo faltante para su ejecución y a la ren-
tabilidad calculada, enderezada, en primer término a remunerar
las inversiones"(788).

(786) FONRWGE, "Indemnización del contrato administrativo por razones de


interés público", en Contratos Administrativos, ob. cit.; pág. 557.
(787) AGUILAR VALDÉZ,"Caducidad, rescisión y recate de concesiones en ma-
teria de infraestructura y servicios públicos", cit., p. 218.
(788) CASSAGNE, Curso de Derecho administrativo, cit., T. 11, p. 488. Esta es la
solución que impera en el derecho español. En e1 art. 288, incs. 1 y 4 del Real Decre-
to Legislativo 312011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público se dispone que en el supuesto de resolri-
ción por rescate del servicio, supresión del mismo por razones de interés público,
o imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adop-
tados por la Administración con posterioridad al contrato, además de abonarse
al contratista "el precio de las obras e instalacioizes que, ejecutadas por éste, hayan
de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que res-
tare para la reversión" (inc. l), "la Administración indemnizará al contratista de
los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneJiciosfuturos que deje de
percibir, atendiendo n los resultados de la explotaciOn en el último quinquenio y a
la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla,
habida cuenta de su grado de amortización" (inc. 4). También en Francia cuando
la Administración resuelve unilateralmente un contrato por razones de interés ge-
neral debe indemnizar el daño emergente y el lucro cesante (conf. LAUBADERE,
Ait. 10 ' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 249

V. LA BE§PQ)NSABlILf[DADDEL E S T ~ O
COMO SIBTETO EMPLIEAHPOR

En el último párrafo del art. 10 de la LRE se excluye del ámbito


de aplicación de la LRE los supuestos en los cuales el Estado actúa
como sujeto empleador.
El lugar donde ha sido incluido este texto en el articulado de
la LRE hace suponer que el legislador considera que la naturaleza
de la relación de empleo público es de índole contractual(789). De lo
contrario, carecería de toda lógica su ubicación en el art. 10, máxi-
me que en el primer párrafo de esta disposición se dispone que la
LRE se aplica a la responsabilidad contractual del Estado supleto-
riamente.
Llama la atención la amplitud del texto de la norma en comen-
tario pues la referencia que allí se efectúa al "Estado en su carácter

ANDRÉDE - MODERNE, FRANIC - DELVOLVE, PIERRE,Traité des Contrats Administra-


tifs, 2eme. edition, LGDJ, 1984, p. 734 et. seq.; RICHER,LAURENT, Droit des contrats
administratifs, L.G.D.J., París, 1995, ps. 188/189).
(789) Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos:
323:1566. Marienhoff postula la naturaleza contractual de la relación de empleo
público respecto de los empleados y funcionarios públicos de jure que acceden vo-
luntariamente a la función pública, 'kon exclusión de los funcionarios superiores
de los tres departamentos de gobierno -Congreso, Justicia y Ejecutivo, o sea los
diputados y senadores, los jueces de la Corte Suprema de Justicia y el Presidente,
Vicepresidente y Ministros de la Nación- cuya situación es algo más que contrac-
tual, pues es constitucional" (MARIENHOFF, MIGUEL,Tratado de Derecho Adrninis-
tratiuo, 4a ed., Bs.As., 1998, t. 111-B,ps. 185y SS. y en particular ps. 1911205; también
sostienen la naturaleza contractual de la relación de empleo público: FIORINI,BAR-
TOLOMÉ A., Derecho Administratiuo, t. I,2" ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1976,
p. 770 y SS.;GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas,
t. 1, Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2013, cap. XIII-22 y SS.;%ALB~N,
CARLOS, Tratado de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As. 2011, t. 11, ps. 2601269;
GARCÍA PULLES, FERNANDO (Director), Régimen de Empleo Público en la Adminis-
tración Pública Nacional, Lexis-Nexis, %s.As., 2005, p. 16 y SS. y CASSAGNE, JUAN
CARLOS, "Reflexionessobre el empleo público", La Ley, 2010-F, 681, y BASTONS, JOR-
GE L., "La naturaleza jurídica del empleo público provincial y municipal bonaeren-
se: un eternizado debate que llama a su pronta conclusión en favor de la postura
contractuslista", LLBA, 2013 [agosto],699). En contra: DIEZ,MANUEL MARÍA,Dere-
cho Administrativo, Bibliográfica Omeba, Bs.As., 1967, t. 111, p. 355, quien considera
que la relación es de naturaleza estatutaria; en igual sentido se pronuncia la Supre-
ma Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (causas: L 112152, "Donato,
Esteban E. contra Policía de la Pcia. de Bs. As. Daños y perjuicios", sent del 5/11/14
y L 81930, "D , M. N. y o. c. P. d. B. y o. sfAccidente de trabajo - Daños y perjuidos",
sent. del 25/2/09, publicadas en base de datos JUBA).
250 PABLO ESTEBAN P E R R I N O Art. 10

de empleador" es tan laxa que podría llevar a excluir del régimen


de la LRE a todo tipo de daños sufridos por los trabajadores del
Estado -sin importar si su vínculo es permanente o accidental o
su tarea es remunerada o gratuita- entre ellos a los perjuicios que
puedan resultar de un acto administrativo ilegítimo por el que se
haya dispuesto el cese de la relación de empleo público o la sus-
pensión del funcionario o agente público. Se trata de supuestos
en los cuales para determinar la eventual responsabilidad estatal
será imprescindible la impugnación y declaración de invalidez de
la decisión administrativa a la que se atribuye el perjuicio. Cierta-
mente, se trata de típicos supuestos regidos por el derecho admi-
nistrativo, motivo por el cual no parece razonable su exclusión de
%laLRE.
A nuestro entender, más allá de la redacción del art. 10 de la
LRE, lo que seguramente se pretendió marginar del régimen de la
LRE son los perjuicios acaecidos en el marco de un infortunio la-
boral. Dichos daños se sujetan a las disposiciones de la ley 24.557,
Riesgos del trabajo, modificada por la ley 26.773, cuyo ámbito de
aplicación alcanza a "Losfuncionarios y empleados del sector pú-
blico nacional, de las provincias y sus municipios y de la Munici-
palidad de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 2, punto 1, inc. a) de la
ley 24.557).
Es importante destacar que, según el art. 49 20párrafo de la ley
26.773 los dadnificados pueden optar de modo excluyente entre
las indemnizaciones previstas en el régimen de reparación de la
ley 24.557 y sus normas complementarias o las que les pudieran
corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabili-
dad(7g0),esto es el reglado en la legislación civil. En tal sentido, en el
último párrafo de este precepto se establece que "en los supuestos
de accionesjudiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplica-
rá la legislación defondo, deformay los principios correspondientes
al derecho civil".

(790) Así se ha escrito: "Cuando este articulo menciona a otros "sistemas de


responsabilidad" se está refiriendo bien a la responsabilidad directa por culpa, a la
responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio de la cosa o bien a la responsabilidad
refleja o indirecta del empleador por los hechos de sus dependientes, vale decir,
todas ellas fuentes de responsabilidad que deben repararse por la vía del derecho
común" (ETALA,CARLOS ALBERTO, "Aproximacióna la incidencia del Código Civil y
Comercial en el Derecho del Trabajo", La Ley, 2014-F, 711).
Art. 11 , LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 251

Ciertamente, la opción que confiere la norma de cita para recla-


mar la reparación de los perjuicios con arreglo a las disposiciones
de la normativa civil que debe afrontar el Estado parece colisionar
con lo dispuesto en el art. 1764 del nuevo Código Civil y Comer-
cial que dispone la inaplicabilidad de las normas del Capítulo 1 del
Título V de manera directa ni supletoria a la responsabilidad del
Estado. I

Dado que, según enseña la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia de la Nación "la inconsecuencia o falta de previsión del
legislador no se suponen, por lo que la interpretación debe evitar
asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el
criterio que las concilie y suponga la integral armcanización de sus
preceptos(791),entendemos que es razonable sostener que art. 49 20
párrafo de la ley 26.773 constituye una norma especial que despla-
za la regla general establecida en el art. 1764 del Código Civil y Co-
mercial.

Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires


a adherir a los términos de esta ley para la regulación de la respon-
sabilidad estatal en sus ámbitos respectivos.

1. LA FACULTAD LEGISLATNA DE LAS PEROWNCPAS


Y DE LA C I U P )A~U T ~ N O W
DE BUENOS~ W E S
PARA MGUE- EA RIESPORTS-IEPDAD ESTATAL ,
Y DE LOS AGENTES Y IPUNCIIONA~OS BUBEPCBS

Concorde con el criterio iuspublicista plasmado en los arts. 1764


a 1765 del Código Civil y Comercial, en el art. 11 de las ERE se invita-
a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir
a sus disposiciones(792), lo cual conlleva el reconocimiento de sus

(791) Fallos 306:721; 302518; 307:993; 313:1149.


(792) Ver capítulo 1en el cual explicamos que la LRE es una ley de naturalgza
federal.
252 PABLO ESTEBAN PERRINO AY^. l a

facultades para legislar en la materia(793).


De lo contrario, carecería
de todo sentido la invitación efectuada(794).
En efecto, según el sistema constitucional de reparto de
competencias entre la Nación y las provincias, éstas conservan
todo el poder no delegado alcGobiernofederal (art. 121) y poseen
la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estado
autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias
instituciones y de regirse por ellas(795).
Además, de acuerdo al
129 "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno
autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción".
Las competencias del Gobierno Nacional son aquellas que la
Constitución le ha atribuido expresa o implícitamente (arts. 75,99
y concs. de la Const. Nac.), tal como las pertinentes para el dictado
de la legislación en materia penal, civil, comercial, laboral y de mi-
nería (art. 75, inc. 12 de la Const. Nac.).
También el Gobierno Federal, con arreglo a las facultades asig-
nadas por la Constitución, dicta leyes y reglamentos en materia
administrativa federal. En efecto, "para el cumplimiento de los

(793) Ver: ROSATTI, HORACIO D., "Competencia para legislar sobre responsabi-
lidad del Estado en la Argentina", AA.VV., Ley 26.944 de respoizsabilidad del Estado.
Análisis critico y exegético, Horacio Rosatti director, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014,
p. 13 y SS.
(794) En línea con lo dicho en el Mensaje no 1780 del 12/11/13de elevación del
Poder Ejecutivo al Congreso del proyecto de ley de responsabilidad del Estado y
de los funcionarios y agentes públicos se afirma: "En el proyecto de ley adjunto, en
atención al carácter local del derecho administrativo, se invita a las provincias y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que adhieran a sus términos".
(795) Fallos: 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671, 322:2817, entre mu-
chos otros. La carencia de precisión de nuestra carta magna de las materias que
ingresan en la órbita de legislación local tiene una conocida razón histórica que
la justifica, pues como lo explica Zavalía: "Cuando la Constitución de 1853 se dic-
tó, la Nación como entidad política no existía; las provincias concurrieron como
entidades aisladas, con su personería indiscutible, dispuestas a delegar una parte
de su poder soberano para hacer posible la existencia de la Nación, para formar
el acervo de atribuciones de que estaría investido el Estado general o poder cen-
tral.. al formalizarse esta delegación, se cuidó de enumerar de una manera expresa
y limitativa las facultades de que las provincias se despojaban, circunscribiendo
de un modo intergiversable el poder de la Nación, cuya extensión venía así a estar
prevista, mientras la extensión de las atribuciones de cada provincia debía quedar
forzosamente ilimitada, sujeta a las necesidades que la evolución social determi-
nara. Que ese fue el concepto que los hombres de la organización, es cosa que no se
discute". (ZAVALÍA, CLODOMIRO, Derecho Federal, Bs. As., 1921, p. 12).
Art. 11' LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 253

respectivos fines puestos a su cargo por la Constitución, la Nación


goza de todas las consiguientes potestades de carácter administra-
tivo, del mismo modo que, en sus esferas, las provincias gozan de
tales potestades"(79".En consecuencia, la Nación, las provincias y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada uno en su órbita, están
válidamente facultadas para legislar en materias de derecho admi-
nistrati~o(~~~).

Uno de aquellos poderes no delegados por la Constitución Na-


cional al Estado nacional(798) concierne a la facultad de los gobier-
nos locales de establecer las regulaciones de las instituciones pro-
pias de su régimen administrativo(799). Y dentro del cúmulo de esas
materias que las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
están habilitadas a legislar está la responsabilidad estatal por su
actuación sujeta al derecho público(800).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido expli-
citamente que la responsabilidad estatal es un instituto cuya re-

(796) MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, 5a ed., ac-


tual., Abeledo-Perrot, Bs.As., 1995, t. 1, p. 160 y DIEZ,MANUEL M., DerechoAdminis-
' trativo, 2a. ed., Plus Ultra, Bs. As., 1974, t. 1, ps. 245/246.
(797) DIEZ,Derecho Administrativo cit t. 1, p. 246 y MARIENHOFF, Tratado de
Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 160.
(798) Como lo ha expresado el alto tribunal nacional: "La delegación que han
hecho las provincias en la Nación para dictar los códigos de fondo, solo significa
que aquéllas, en lo que respecta a los Códigos Civil y de Comercio, han querido
un régimen uniforme en materia de derecho privado; y es seguramente caprichoso
interpretar que, además, han tenido la voluntad de limitar también las facultades
de derecho público de que no se desprendieron en beneficio de la Nación" (Fallos:
234:568y 235:571, disidencias del Dr. Orgaz, y Fallos: 243:98).
(799) De allí que se afirme que, como consecuencia del régimen federal adop-
tado por el constituyente (art. lode la Const. Nac.) el derecho administrativo en
nuestro país tiene una característica propia: es, esencialmente, u n derecho local
(MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, cit., t. 1, p. 160).
(800) Lo mismo ocurre respecto de la contratación pública, el empleo público,
servidumbres administrativas, expropiación, etc. A nadie escapa en nuestro país
que tales institutos, en cuanto contenido del derecho público, son de regulación
provincial y por ello se acepta sin cuestionamiento su reglamentación por las Pro-
vincias, incluso por quienes postulan la tesis privatista de la responsabilidad esta-
tal que criticamos. En efecto, los institutos antes mencionados son materias en las
cuales todas las provincias han dictado legislación específica y nunca ha sido cues-
tionada su validez constitucional para hacerlo. (Ver: GAMBIER, BELTRÁN y PERRINO,
PABLOE., pueden las provincias dictar normas en materia de responsabilidyl del
Estado?, JA, 1996-IV,p. 793).
254 PABLO ESTEBAN PERRINO Art. 11

gulación corresponde al campo del derecho administrativo y del


resorte de los gobiernos locales a partir del fallo dictado el 21 de
marzo de 2006, en la causa "~arreto"(~O~), en el cual el alto tribunal
modificó su doctrina sobre el concepto de "causa civil1',al que se
refiere el art. 24, inc. 11, del decreto-ley 1285158 para determinar
su competencia originaria (arts. 116 y 117 de la Const. Nac.). De
acuerdo con lo allí afirmado, se excluye de tal naturaleza a las cau-
sas en las que se pretenda atribuir responsabilidad patrimonial a
una provincia por los daños y perjuicios derivados de una presunta
"falta de servicio" en la que habrían incurrido sus órganos, por en-
tenderse que se trata de una materia de derecho público ya que su
regulación corresponde al Derecho Administrativo y, por ende, re-
*sultadel resorte exclusivo de los gobiernos locales, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitución
Nacional. Expresamente aclara la Corte que no obsta a lo expues-
to la circunstancia de que ante la ausencia de normas de derecho
público se apliquen s~bsidiariamente(~~~) disposiciones de derecho
común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de princi-
pios de derecho administrativo(803).

(801) Fallos: 329:759 y en La Ley, 2006-C, 172. Dicho criterio fue reiterado en
Fallos: 329:1311, 1603; 2069; 331:1199; 332:97, 548 y 2088, entre otros muchos: ver:
BIANCHI, ALBERTO B., "El derecho constitucional en la jurisprudencia de la Corte
Suprema entre 2003 y 2007': La Ley 2008-B, 717; PEREZHUALDE, ALEJANDRO y BUS-
TELO,ERNESTO N., u'Barreto': La responsabilidad del Estado dentro de sus cauces
constitucionales", %a, Ley, 2006-E, 264 y PERRINO, PABLO. E. "Alcance actual de la
competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causa S
en que son parte las Provincias", Cuestiones de control de la Administración Públi-
ca, RAP, Bs. As., 2010, p. 325 y SS.
(802) Por las razones antes indicadas, entendemos que la Corte nacional debió
decir que la aplicación de las normas del derecho civil ante la ausencia de disposi-
ciones de derecho administrativo se debe efectuar por vía de la analogía y no por
subsidiariedad.
(803) Como se destaca en el dictamen emitido por la Procuración de la Corte
Suprema de Justicia en Fallos: 329:1847 ese Ministerio Público, en reiteradas opor-
tunidades, con anterioridad al pronunciamiento del caso "Barreto" sostuvo que no
configuraba el requisito de causa civil para suscitar la competencia originaria de la
Corte Suprema debido al "carácter iuspublicista de la responsabilidad del Estado
por la acción defectuosa de sus órganos al cumplir las funciones que le son propias,
lo cual se encuadra dentro de la idea objetiva de falta de servicio (confr. dictáme-
nes de este Ministerio Público in re Comp. 945, XXIII, "Isoird, Carlos A. c. Provincia
de Buenos Aires S/ sumario1',del 12 de septiembre de 1991; S.51. XXV, Originario,
"Sucesión de Rosa Cosenza de Varela c. Buenos Aires, Provincia de S/ daños y per-
juicios", del 17 de febrero de 1994;V.183, XXI, Originario, "Vuotto, Themis c. Buenos
Aires, Provincia de S/ daños y perjuicios", del 31 de agosto de 1995, y publicados
Art. II LEY 26.944 (LRE) COMENTADA 255

II. A ~ c m DE
c~ LA ADHESPQN

Frente a la invitación que se efectúa en el art. 11para adherir a


las normas de la LRE, las opciones de sus destinatarios son, básica-
mente, las siguientes:
1)Adherir plenamente, lo que puede materializarse a través de
la reproducción del texto,de la LRE en el ámbito local (lo cual su-
pone su transcripción)(804) o mediante su recepción por la técnica
denominada "localización de normas federales por incorporación
legal"(805)
consistente en el proceso abreviado de creación jurídica
en el cual el legislador, en lugar de dictar una nueva ley repite o da
por repetida otra norma(806);
2) Adherir parcialmente o con algunas diferencias o modifi-
c a c i o n e ~ ' ~Ello
~ ~ )será
. en muchos casos imprescindible a fin de

en Fallos: 310:1074 y 326:1663)". El primer dictamen de la Procuración de la Corte


Suprema en que se plasmó este criterio fue suscripto por el Dr. Juan O. Gauna en la
causa "Sedero de Carmona", el 9/6/87, registrado en Fallos: 310:1074; en igual sen-
tido ver los votos disidentes de los jueces Fayt y Barra en Fallos: 315:1231 y 1892 y
voto en disidencia del juez Barra en Fallos: 315:1902; conf. REIRIZ,MARÍAGRACIE-
LA,"Responsabilidad del Estado", en la obra colectiva El Derecho Administrativo
hoy, Ciencias de la Administración, Bs. As, 1996 y GAMBIER, BELTRÁN y PERRINO,
PABLO E., pueden las provincias dictar normas en materia de responsabilidad del
Estado?, J.A. 1996-IV,p 795).
(804) ROSATTI,HORACIO D. y ZINGARETTI, GISELA(colaboradora), "Análisis
exegético de la ley 26.944': AA.VV., Ley 26.944 de responsabilidad del Estado. Análi-
sis crítico y exegético, Horacio Rosatti director, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2014, co-
mentario al art. 11, p. 634.
(805) Explica Guastavino que "se presentan supuestos en que los regímenes
federales se concierten en locales por su incorporación adopción en determinada
jurisdicción mediante leyes específicas. La mayor gravitación o relación más inme-
diata y directa la tiene el caso con la norma local de incorporación y ello produce su
carácter local" (GUASTAVINO, ELÍASP., Recurso extraordinario de inconstitucidnali-
dad, Ediciones La Rocca, Bs. As., 1992, T. 1, p. 412).
(806) SAGUÉS, NÉSTORP., Derecho procesal constitucional. Recurso extraordi-
nario, 3a ed., Astrea, Bs.As., 1992, T. 2, p. 26.
(807) Así lo ha hecho la Provincia de Santa Cruz a través de la Ley No 3396 (B.O.
27/11/14), en la cual después de disponerse en el art. lola adhesión a la LRE, en el
art. 20se establece: "ElEstado Provincial será responsable por los daños ocasionados
por los Concesionarios de Servicios Públicos o Contratistas del Estado, cuando fue-
sen consecuencia directa del ejercicio irregular del poder de ordenación, regulación
o control sobre el servicio" (ver: ARIASCÁU, ESTEBAN JAVIER, "Comentario a la ley
3396 de la Provincia de Santa Cruz", ADLA, 2015-3, 198); y la Provincia de Chubyt
mediante la ley 1No 560 (B.O. 23/07/2015).
256 PABLO ESTEBAN PERRlNO A r t 11

adaptar las previsiones de la LRE con las soluciones consagradas


en el derecho público local. Con razón se ha advertido que "desde
el momento en que la norma invita a las jurisdicciones a adherir
está reconociendo que el tema no es propio, de modo que también
está reconociendo que podría ser regulado íntegramente de modo
diferente. Si las Provincias y la &BA pueden regular "todo" el tema
de modo diferente es lógico que estén habilitadas a regular "algo
de modo diferente, lo cual equivaldría a reconocer contrario sensu
(según se mire la parte del vaso "medio lleno" o "medio vacío") que
podrían adherir a "algo" de lo regulado"(808);
3) Dictar una ley en la que se establezca su propio régimen de
responsabilidad, lo cual puede ser el camino para superar los di-
bersos defectos que a nuestro entender padece la LRE y que hemos
señalado a lo largo de esta obra.
Ciertamente, la facultad de las Provincias y la Ciudad Autó-
noma de Buenos Aires para legislar en la materia, no puede verse
condicionada por lo dispuesto en el art. 1764 del Código Civil y Co-
mercial, pues, como bien se ha advertido, dicho cuerpo normativo
no puede modificar las pautas de la distribución del poder vertical
del país. "Consecuentemente, las provincias que así lo determinen
pueden establecer la aplicación directa o subsidiaria que el mismo
CCCN pretende vedar" (809) o disponer la aplicación analógica de las
disposiciones atinentes a la responsabilidad civil contenidas en di-
cho cuerpo l e s l .
En cambio, las Provincias y también la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires carecen de competencia para regular los supuestos
en los cuales la Administración actúa en el campo del derecho pri-
vado y su accionar no se sujeta al derecho En tales ca-

(808) ROSATTI, HORACIO D. y ZINGARETTI, GISELA(colaboradora), "Análisis


exegético de la ley 26.944': AA.VV., Ley 26.944 de responsabilidad del Estado. Aná-
lisis crítico y exegético, Horacio Rosatti, director, Rubinzal-Culzoni, Es. As., 2014,
comentario al art.11, p. 634.
(809) PÉREZHUALDE, ALEJANDRO, "Consideraciones constitucionales sobre la
regulación de la responsabilidad en los estados provinciales", LLGran Cuyo 2015
(octubre), 927.
(810) Conf. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁSRAMÓN, Cur-
so de Derecho Adrninistratiuo, 6 a ed., Madrid, 1993, T. 1, p 46 y SS.,en especial ps.
53/54 y VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN, Derecho Administratiuo, TEA, Bs. As.,
1949, T. 1, ps. 194/195.
Art. 11 LEY 26.944(LRE) COMENTADA 257

sos su responsabilidad "es extraña al derecho administrativo"(811)


y su regulación es propia del Congreso de la Nación en virtud de
la facultad conferida en el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacio-
nal(812). En este sentido se ha senalado que las provincias no pue-
den establecer normas para aplicarlas a las relaciones que se ven
producidas al margen del carácter público del provocador del daño
por cuanto implicaría un inmiscuirse de ellas en terreno prohibido
expresamente por el del art. 126 de la Const. Nacional por lo que no
sería viable sin caer en incompatibilidad con sus principios; "tal se-
ría el caso de los accidentes de tránsito protagonizados por vehícu-
los estatales, de los daños producidos en los institutos educativos,
o por el riesgo o vicio de las cosas que emplea la entidad estatal, por
el accionar ilícito civil de la Administración 0 de sus funcionarios,
etC.''(813).

4) No legislar y continuar con un régimen pretoriano de res-


ponsabilidad estatal. Ello conllevará la aplicacióii analógica no
sólo de las disposiciones de la legislación civil, sino también las de
la LRE(814).

(811) CASSAGNE, Curso de Derecho Administratiuo, cit., t. 1, ps. 386 y 3921393;


conf. MARIENI-IOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, 3a ed. actual.,
Abeledo-Perrot, Bs.As. 1980, t. IV, ps. 718 y 719.
(812) PERRINO, PABLO E., "La responsabilidad de la Administración por su ac-
tividad ilícita. Responsabilidad por falta de servicio': ED 185-781.
(813) PÉREZHUALDE, ALEJANDRO, "Consideraciones constitucionales sobre la
regulación de la responsabilidad en los estados provinciales", cit. I

(814) Así se ha dicho: "la LRE es una norma federal, por lo que no será de apli-
cación a los daños provocados por las provincias y sus municipios ni por la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, a menos que aquéllas adhieran a sus disposiciones por
medio de la sanción de una ley local expre