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BNDIICE GENERAL

CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD Y LA LECBSLAC~QN
SANUBAWBA
1. El derecho a la salud como prioridad de la sociedad - - --- ----- -- - - - ----
S 2. El derechoa lasaluden el marco normativoy la legislaciónsanitaria ---------
. *
a) La Constitucion Nacional ................................
b) Los instrumentos dederechos humanos ------ -----------------
c) Los instrumentos internacionales como fuente del derecho y pautas de inter-
. ,
pretacion .........................................
d) La Observación General no14 del Comité de Derechos Económicos, Socialesy Cul-
turales de las Naciones Unidas .............................
e) Otros instrumentos internacionales ----- - - - - -----------------
f) Las leyes nacionales ...................................
1 Sistema Nacional del Seguro de Salud ------ -----------------
I Sector público ................................
II Obras sociales nacionales - - - .......................
III. Medicina prepaga ..............................
2. La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557 ........................
3. Otras leyes específicas ................................
I Ley22.431-----------------------------------
II. Ley24.901-----------------------------------
111. Ley 23.798 ...................................
IV. Ley 25.404 ...................................
V. Ley 25.724 -----------------------------------
VI, Lcy 25,871 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
--
VII, Lay 25.929 - - - - - - . - - .. . ,,- =, - -
= - m - -- -------
~NDICE
GENERAL

VIII. Ley26588 ...................................


--
IX. Ley 25.673 -------- -- - - - - - - - - - - -- -- - - - - - -- - -
X Ley26.130 ...................................
XI Ley26.150 ...................................
XII Ley26.396 ...................................
XIII. Ley26.529 ...................................
XIV. Ley 26 657 ---- - - - -- --- ---- - - - - -- --- - - - - - - - - - -
XV Ley26 689 ...................................
XVI. Ley 26.743 -- - - - - - - --- - --- - - - -- - ---- -- - - -- - - -L
XVII. Ley 26.862 -- - - - - - - - -- - ---- - -- ----- - - - - - -- -- - -
XVIII. Ley 27 043 ...................................
XIX. Ley 27 071 ...................................
XX Ley 27.130 ...................................
XXI. Ley 27 350 ................................. --
XXII. Ley 27.351 ...................................
4. Interpretación de las leyes .............................
.,
g) El Código Civil y Comercial de la Nacion ........................
h) Las legislaciones locales .................... -------------
l. Ciudad Autónoma de Buenos Aires -- - - ----- - - - -- - -
-----e--

2 Provincia de Buenos Aires ----------------- -------


i) Las obrassociales provinciales ...................... ------ -
5 3. Los deberes del Estado. El derecho a acceder a las prestacionesdesalud -------
-Corolario------------------------------------------

CAP~TULOII
LOS DERECHOS DEL PACIENTE
5 4. La ley 26.529 y su ámbito de aplicación ..........................
§ 5. Enunciación de los derechos de los pacientes --------------- - - - - - - -
a) Asistencia .........................................
b) Trato digno y respetuoso ---- ---- - ------------ -----------
c) Intimidad .........................................
d)
..
Confidencialidad .....................................
e) Autonomía de la voluntad ........................ -------
- El consentimiento informado --------- -------
--------e--

t) Los tratamientos terminales ------------ - - - -- -- -- - - -- - - - - -


, . .
g) Informacionsanitaria ..................................
h) lnterconsulta médica ........................... -------
11 carácter de la ~nunciación ........................ -------
5 6. Directivasanticipadas ....................................
a .

CAP(TULOIII
LOS MENORES DE EDAD. LAS DEClSiONES SOBRE
EL CUIDADO DEL PROPIO CUERPO
9 7. La constllucionalizaci6n del derecho privado ---- - ---- - - - - _ _ _ -.
~MDICEGENERAL 19

S 8. Las leyes especiales anteriores a la reforma del CCCN ------------------


S 9. La capacidad progresiva ...................................
S 10 Capacidady competencia ----- ----------------- ------------
S 11 El régimen legal en el Código Civil y Comercial de la Nación --------------
a) Nociones generales -- ---- --- --- ------ --- - - - -- - - - ---- --
b) LEl menor escapazo incapaz7 .............................
c) Las decisiones a partir de los dieciséis años ......................
d) Adolescentes de entretrece y dieciséis años -- - - - - - -- - -- - - - -- - - --
e) Menores de trece años - - --- -- - - -- - - ---- -- - - - - - - - - - - - -- - -
f) Restriccióna la capacidad por razones de adicción o alteración mental -----
g) Progenitoresadolescentes ...............................
h) La participación procesal ................................
íj La designación de un abogado especialistaen derechos del niño ------- - -

CAP~TULOIV
PERSONAS CON CAPACIDAD WESTRlNGBDA
E INCAPACES
S 12. Nociones generales --- ----- ------------ -----------------
. .
S 13 El principio general: la capacidad ------------ -----------------
S 14. Las restricciones a la capacidad ...............................
S 15. El alcance de la restricción ..................................
S 16. Los apoyos -------------- .............................
S 17. La incapacidad ........................................
S 18 El modelo de la voluntad ..................................
S 19. El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - - - - - - - - - - - -

S 20. Acción de amparo ......................... - - - - ----- -- - -


-Concepto Nociones generales ------ .......................
S 21 Evolución del amparo ....................................
a) Los precedentes «Sir~»y «Kot» ------ ------------------ - - - - -
b) El decr.-ley 16.986 ------------- - ......................
C) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ....................
d) Las normas locales -- - -- -- -- - - - - ---- - - -- - - --- ---- - - - -- -

CAP(TULOVI
EL AMPARO EN LA CONSBBTMCO~N
NACIONAL
5 22. El artículo 43 de la Constitución Nacional ------------------- ------
a) Accl6n expedita y rápida --------- - ---------------- - - - - - -
-
Ii) Remedlojudlclal más idbneo - --- - ----- -------------------
c) Loglllmacl6n ,,,-,------------------
- -
cl) Acro 11oinIs16n clc la auloridad ptlbllca o de particulares - - - - - - -- -- --
GENERAL
~NDICE

.,
e) Lesion actual o inminente ................................
f ) Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas ........................
g) Derechos tutelados constitucionales, contemplados en los tratados y en las
leyes ............................................
h) Declaración de inconstitucionalidad .........................
i) El control de convencionalidad - -- - -- - --- - ---- - --- - ---- -- ---
jl Necesidad de mayor d e b a t e ~prueba .........................
5 23. Vigencia de la ley 16.986 ................................. --
1

CAPITULO
VII
NATURALEZA DEL AMPARO
5 24. La naturaleza del amparo -------------------- ------------ --

CAP~TULOVIII
COMPETENCIA
5 25. Introducción .........................................
5 26. Cuestiones de competencia en la ley 16 986 -- - - ---- ---- ------ ¡-- --
a) El régimen legal .....................................
b) El planteo de cuestiones de competencia .......................
c) Apelación de cuestiones de competencia ---- ----------- --------
5 27. Amparos contra actos de particulares -- - ----- -------- --- - ---- - --
5 28 Juez incompetente~medidas urgentes - -- - -- - -- - - -- - - - ---- -- -- - -
a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ....................
b) Ley 26.854de Medidascautelaresen causas en lasqueel Estado es parte o inter-
viene ............................................
5 29 Competencia en razón de la materia (derecho a la salud). Justicia civil y comercial
federal---------------------------------------------
..
5 30 La competencia de la justicia civil .............................
5 31.
, .
La competencia de la justicia comercial - ------ ------------ -------
5 32. La justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -------------------
5 33. Justicia provincial .......................................
5 34. Otras cuestiones de competencia: mala praxis médica - - ---- - -- --- - - ---
5 35. Mala praxis médica de una ART ..............................
5 36 Competencia originaria de la CSJN .............................

CAPITULO IX
RIÉGIMEN LEGAL. LEY 16.986
5 37 Nociones generales - --- - - ----------- - ------ -- --
5 38
.,
La mediacion previa ------------ .........................
5 39 Las diligencias preliminares en el amparo ........................
540. Vigencia de la ley 16.986 ...................................
5 41 El plazo para interponer la acción de amparo ---------- --------- ---
~NDICE
GENERAL 21

5 42
.,
Legitimacion --- -- -- - - - - - ---- -- -- -- -- ---- --- -- ---- ----
5 43. Legitimación de un familiar -----------------e---------------

S 44 La intervención del Ministerio Público Fiscal .......................


S 45 Actuación complementaria o principal del Ministerio Público -------------
5 46 . --
Citacion de terceros - - - - - - - - - -- - ------ ---- - -------- -- --
,

5 47 Excepcionesprevias -- - - - - - - - -- - -- ---- -- --------- ---- ----


5 48 ., .
Recusacionsin causa -- - - - -- - -- -- -- --
549. Lademanda ..........................................
S 50.
. ..
Rechazo «in liminex .....................................
5 51 La bilateralidad ........................................
§ 52 El informe circunstanciado .................................
5 53. La prueba ...........................................
a) Nociones generales -------------- ---- -----------------
b) Incomparecencia a audiencia ------------- -----------------
c) Denegación de prueba --------------------------e------

d) Medidas para mejor proveer - --- --- - - ---- ----- - -- ---------


e) Testigos ..........................................
f ) Confesional ........................................
g) Informativa ........................................
h) Carga de la prueba ....................................
..
fi Prueba pericia1 -- -- -- --------------- ---- -------- - ----
S 54. La sentencia ---- --------- --- --- ----- - - - - - ----------- --
S 55 control de constitucionalidad y deconvencionalidad -----------------
5 56. La cosa juzgada ....................... -----------------
5 57. Las costas - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - --
S 58. Los recursos ..........................................
S 59. Notificación de la resolución que desestima la apelación ---------------
S 60 Incidentes ...........................................
S 61. Reposición ...........................................
S 62. Tasa de justicia ........................................
S 63 Bono de derecho fijo ----------------------------a--------

S 64 La caducidad de la instancia ................................

CAP~TULOx
W~ÉGBMEM LEGAL DEL AMPARO RESPECTO
DE ACTOS DE PARTIICULARES
5 65 El amparo contra actos de particulares. Nociones generales - - - ---------- -
5 66. Existencia de otros remedios judiciales. Reconducción ------ - - - -- - - --- -
5 67. Mediación previa ----- ..................................
5 68. Bono de derecho fijo .....................................
5 69. Recusación - - - - ----- ----------- - - .....................
870. Demanda ...........................................
a) El nombre y domicilio del demandante ------- -----------------
b) El nombre y domicilio del demandado - ---- -- ------------ - - - - -
C) La cosa demandada, designándola con toda exactitud - - -------------
d) Los Iieclios cn quese funde, explicados claramonte - - - -- - - - - - - -
- - m m m
~NDICEGENERAL

e) El derecho expuestosucintamente, evitando repeticiones innecesarias -----


f) La petición en términos claros y positivos .......................
g) Ofrecimiento de prueba .................................
.,
S 71. Acumulacion de otras pretensiones --------- ----------------- - -
S 72 Competencia -- --- ----- -- -- - - --- --- - --- --- - -
---------e

S73 Plazo decaducidad ......................................


S 74. . ,
Citacion de terceros - - -------- -- - --- -- ---- - -
5 75 Amplitud de debatey prueba ------------ -------------------
S 76. Contestación de la demanda ------- .........................
S77. La prueba ...........................................
S 78. Los plazos - -- - - -- --- - - -- ------ - - - - ------ --- - - - - - - -- --
S 79 Incidentes -e--- - - ----------- --- --- - -- - -- ----- - --- - - - -
S 80. Alegatos ............................................
S 81 Sentencia ......................................... --
.
,
a) La mencion del lugaryfecha ..............................
b) El nombre y apellido de las partes ------------- ------------ --
c) La relación sucinta de lascuestiones queconstituyen el objeto del juicio ----
d) La consideración, por separado, de las cuestiones a quese refiere el inciso anterior
e) Losfundamentosy la aplicación de la ley .......................
. .,
f) La decision expresa, positiva y precisa .........................
g) El plazo para el cumplimiento ------------------------'-----
h) El pronunciamientosobre costas, regulación de honorarios y temeridad o mali-
cia----------------------------------------------
i) La firma del juez .....................................
fi El fundamento de la sentencia en amparo de salud - - - --- -- ------- --
k) Lasentencia de Cámara .................................
S 82. El control de constitucionalidad y de convencionalidad - - -- - ----- --- - - -
S 83. Apelación - ---------------------------- --------------
S 84. La cosa juzgada - --- - -- -- ---- --- - -- -- ---- - --- -- - -- - - - - --
S85 Costas .............................................
S 86 Tasa de justicia ........................................
S87. Excepciones - ----- ---- - --- - - - - - - --- ----- --- --- -- - - - - --
S 88.
..
Amparos en la justicia laboral ...............................
S 89. Diferencias entre la ley 16.986 y el art. 321 del CPCCN -----------------
S 90. Importancia dedistinguir entreamparos contra la autoridad pública y contra parti-
culares .............................................
S 91. Distinción entre regímenes procesales en materia desalud --------------

CAP~TULOXI
TUTELA EFECTIVA: MEDIDAS CAUTELARIES
Y TUTELA ANT868PADA
S 92 Introducción ----- - - - - --------------- --------------- -- 291
9 93. Medidas cautelares - - - - - - - - - - - - - - - - -- - --- -- - -- --- -- - --- -- 294
a) Medida cautelar cldslca , -- --- - - --------- - ------ -------- 294
1. Nocionos goiiorolos ., ,, , - - - - - - - - - - - - - - -- - - - -- - -- 294
~NDICEGENERAL 23

Presupuestos de las medidas cautelares ---- -- - - - -- - - - - - - -- -


I Verosimilitud del derecho - - - -- -- - ----- ----- - ------
II. Peligro en la demora ------u----------------------

III. La contracautela - - .............................


IV. Relación entre los presupuestos de las medidas cautelares ------
V Otros presupuestos M - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

Caracteres --- - ---- --- - - - ------ - - -- - ---- ---- ----


Oportunidad para peticionarias ........................
Duración de la medida y caducidad - - ---- ----- - -- - -- -- --- -
Ampliación de las medidas. LModalización de las resoluciones7 ------
Las medidas cautelares y el recurso extraordinario ---------- ----
La medida de no innovar .............................
La medida cautelar genérica ---- ------- ---------- --- ---
La apelación de las medidascautelares ....................
Medidas cautelares contra el Estado - - --- -- --- -------- ----
La aplicación jurisprudencial --- ----- - ----- ---- -- - - - ---
b) Medida cautelar innovativa ----------------u-------------

c) Medida deanticipacion detutela -------------- ------------


- La inmediata cobertura médica y recuperos ------ ------------

5 94. Nociones generales - - - - - - - - -------- - - - - -----------------


a) Concepto .........................................
b) Fundamento .......................................
c) Requisitos --------------------------------------e-

d) Diferencias con las medidas cautelares -- - -- - --- -- --- - ---- ----


e) La contracautela -- ..................................
f) Los congresos de derecho procesal --- --- - - - -------- --- - -----
g) Ausencia de regulación legal .............................
5 95. La medida autosatisfactiva en la jurisprudencia ....................
a)
. ,
Medicacion
b) Tratamiento médico ..................................
,
Enfermeria y kinesiologia ...............................
9

c)
d) Internación -----------------e---------------------

e) Reintegros ........................................
f) Afiliación .........................................

CAP~TULOXIII
El. RECURSO EXTRAORDINAR00
5 96. Introducción .........................................
S 97. Admislbllidad del recurso extraordinario - ---- - - ---------- - - - - - - -
S 98, Recurso de queja - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - e - - - - - - - --
5 99, Los tnodldas cautelares y el recurso extraordinario - - - - - - - - - - - - - - - - - -
rJ 100, Lo proyoccl6ii clc los senlenclas de la Corte Suprcma clo Justicia de la Nación - - -
~NDICEGENERAL

CAPITULO
XIV
MODOS DE OBTENER EL CUMPEIMUENTO.
SANCBONES CONMPNATORBAS
O ASTREBMTES
S 101. Concepto ...................... .....................
S 102. Naturaleza jurídica .....................................
S 103 Fundamento .........................................
5 104 Antecedentes ..................... -------------------
5 105. Régimen legal ........................................
S 106. Caracteres ----------- - - -- - - --- --- -- - - -- -------------
S 107 Astreintes respecto del Estado ---- - --- --- -- ---- - - ---- --- ----
S 108. Comienzo desu imposición ................................
9109. Cese----------------------------------------------
S 110 Las astreintes y la indemnización .............................
S 1 1 l. Acumulabilidad .......................................
S 112. Algunascuestiones procesales ..............................
S 113. Su aplicación en los amparos en materia desalud -------------------
S 114. Las astreintesy el delito de desobediencia .......................

xv
CAPITULO
EL AMPARO COLECKOVO
S 115 Introducción .........................................
S 116 La tendencia actual respecto de la legitimación ....................
S 117. El proceso colectivo - --------------- ------- - -------------
9 118. El amparo colectivo en la Constitución Nacional ....................
S 119 Categorías de derechos --------------- - - --- - -------------
S 120 Enunciación de los derechos afectados .........................
S 121. La problemática del acceso a la justicia y la utilidad de los procesoscolectivos --
S 122 Causas que justifican la promoción de proceso colectivo ---------------
S 123 La doctrina de la CSJN Causa «Halabi» .........................
S 124. El derecho individual y colectivoa lasalud .......................
S 125 Reglamento de actuación en procesoscolectivos (Ac. 12/16)-------------
a) Lademanda .......................................
l. Pretensión enfocada en la incidencia colectiva del derecho ---------
..
2. La identificación del grupo ............................
3. La calidad de la defensa ..............................
b) Subsanación de omisiones y consulta al Registro ---- ----------- - - -
c) Remisión al juez que previno --------------- ----- ---------
d) Resoluciónde inscripción del proceso como colectivo ----- ------ ----
. ,
e) Registracion .......................................
f) Prevención ........................................
g) Prosecución del trámite y certificación del colectivo ------- - ---- ----
h) Resoluciones posteriores ...............................
1) Mocllclas cautelares -- - - - - - - --- ----- - ---- - --- - - - - - - - - - -
~NDICEGENERAL 25

j) Deberes yfacultades del juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389


-
k) Procedimientos especiales - - -- --- -- -- --- ---- ------ ------ 390
I) Comunicaciones .................................... 390
S 126. La cosa juzgada .......................................
S 127 La visión jurisprudencia1 ---- - ------------ -------- --- ------
a) Legitimación de los afectados ............................
b) Legitimación de las asociaciones ...........................
c) Legitimación del defensor del pueblo - .......................
d) Alcance de la sentencia --- -- - --- ------ ----- ---- ---- ----
e)
. . ,
Ausencia de interes colectivo .............................
f ) Fuerte interés estatal en la protección de sectores vulnerables --- - - -- - -
S 128. «XXVIIICongreso Nacional de Derecho Procesal Civil» ----------------

CAP~TULOXVI
LA MEDBCINA PRIVADA
S 129 Introducción .........................................
S 130 El derecho a la salud y el contrato de medicina privada ----------------
S 131. El marco normativo .....................................
S 132. Objeto y sujetos de la ley ------------------M--- ----------- -
S 133. La empresa de medicina prepaga .............................
S 134. Derechos del paciente Trato digno y respetuoso --------------- ----
S 135. Condiciones de admisión .................................
5 136. Prestaciones debidas ....................................
S 137 Patologías no previstas en el PMO ---------------- ------------
a) Situación antes de la ley 26 682 ............................
b) Situación luego de la ley 26.682 ...........................
S 138. Derechos de los usuarios -- --- -- - - -------- --- - - ---- --------
S 139 Los contratos --- ----- ---------- - ---- ---- - - -- - --- --- --
S 140. Aumento de cuotas .....................................
S 141 Rescisión ...........................................
5142. Carencias ...........................................
S 143 Las preexistencias --------- .............................
S144 Laedad ............................................
S 145. Personas mayores de sesenta y cinco años ........................
5 146. Fallecimiento del titular ..................................
S 147. Cobertura del grupo familiar -------- .......................
S 148. Origen ilegal de la enfermedad cuya cobertura se reclama --------------
S 149. -
Cláusulasabusivas -- - -- --- ----- -- -- - - - --- ---- - -- - - -- - -

CAPlTULO x v i i
P R E V E N C S ~Y
N PRECAUCIÓN EN SALUD
26 ~ N D I C EGENERAL

., .,
5 153. La funcion y la accion preventiva .............................
a)
. ,
Lafuncion preventiva
b)
., -------------------------A-------

La accion preventiva -------------- ....................


l. Cuestiones procesales en el Código de fondo ------------------
2 La laborjudicial ...................................
3 Legitimación ....................................
4. La carga de la prueba ................................
5 La sentencia - ----- - - - - -- -- --- - --e-- -- ----- --
----u

6 Criterios de menor restricción posible


------u - -- ---- ------ --
7 Cambio de paradigma ...............................
8 Las vías procesales ------------------ ------ ------- --
, .
5 154 La vision jurisprudencial ..................................
a) Prevencióny deber de informar ...........................
b) El mandato preventivo ---------------------e-----------

c) Rechazo delas medidas cautelares porausencia de prueba -----------


d) Admisión de las medidas cautelares por acreditación de la contaminación --
e) La prevención y el daño futuro ............................
f) La prevención en salud y las acciones positivas ----- ---------- -- - -
g) El derecho a la salud y a un medio ambiente sano
h) La venta de medicamentos en farmacias --- ---------- - -- --- ---
5 1155 Principios de Prevención y Precaución en las «XXIII Jornadas Nacionales de Dere-
cho Civil» ........................................ ---
a) Prevención ........................................
b) Precaución ........................................
l. «De lege lata» .................................. --
2. «De legeferenda)) .................................
5 156. El ((XXVIIICongreso Nacional deDerecho Procesal)) (Jujuy, 2015) ----------

C A P ( ~ U L XVIII
O
EL AMPARO EN SALUD
EN LÁ JURBSPRUDENCUA
5 157. Requisitos generales para la procedencia del amparo en la jurisprudencia de la
CSJN----------------------------------------------
Interpretación extensiva sobre la procedencia de los amparos en materia desalud
Rechazo «in Iimine» Criterio restrictivo
, .
La prevencion en el nuevo CCCN ..................... --------
La improcedencia del amparo. Obligados a brindar las prestaciones ------ --
La menesterosidad de los amparistas ------------------ --------
Enfermedades no cubiertas. Actualización periódica del PMO ---- ---- ----
El respeto a la libertad deelección: el rechazoconformado -------------
, .
Interrupcion ocambio detratamiento ------------------ --------
..
Trámites administrativos pendientes ------------------- --------
Falta de reglamentación de la ley ..................... --------
Viáticos portraslado a otra ciudad ............................
Sustitución deltratamiento por indicación de la obrasocial -------------
~NDICEGENERAL 27

S 170. ~esponsabilidadconcurrenteentrelaempresademedicina prepaga y la obrasocial


S 171. Prestadores fuera de la cartilla - .............................
a) El principio ........................................
b) La excepción .......................................
5 172 Aceite de cannabis .....................................
S 173. Pugna entre regímenes legales aplicables ........................
S 174. Exclusión decoberturascon motivo de la edad .....................
g 175. Disfrute del más alto nivel posible desalud y acceso a los adelantosde la ciencia -
5 176. Casos particulares ......................................
a) Els~da-------------------------------------------
. ,
1. Introduccion ....................................
2. La doctrina de la CSJN Caso~~Asoc~ación Benghalensis» ----------
3. El sida y la medicina privada ...........................
4 Sida y las medidas autosatisfactivas - ------- -- --- --- - -- - --
5 Sida y la idoneidad del amparo .........................
b) La discapacidadfísica y mental ----- -- - - -- - -------- -- - - ----
l. Introducción ....................................
2. Doctrina de la Corte IDH -------- .....................
3. La doctrina de la CSJN ...............................
4. Criterio de admisión de las medidas cautelares -- -- - ----- - - --- -
5 Discapacitado menor de edad y cuidador domiciliario ----- -- ----
6. Medida cautelar y cobertura integral de prestaciones ------------
7. Maestra integradora ...............................
8 Costo del ciclo lectivo -------------- -----------------
,.
9. Asistenteterapeutico ...............................
1O. Demora en las prestaciones por cuestionesformales ------------
1l.Tratamiento en el extranjero ..........................
12. Reembolsodelcostode un estudio ~uicioordinario)Ley24 240y dañopu-
nitivo ........................................
c) Tutela de los menores .................................
l. Procedencia del amparo .............................
2 Tratamiento en el extranjero ..........................
3. Gastos de prestaciones educativas - - ---- -- ------ ----- --- -
4. Costo de la cirugía - ------ - -- ------ -----------------
5. Cuidadordomiciliario ..............................
6 Cobertura integral de prestaciones ----------- ------------
7 Obras sociales provinciales - - - -- -- -- -- - -- ----- - - - - - -- - -
8. Leche medicamentosa ---- ..........................
9. Tratamiento psicoterapéutico - -- ------ ---- ----- - - - - -- - -
10 Gastos de transporte y traslados - - --- - - -- -- ------- -- - - - -
11 Procedenciade medida cautelar ........................
12. Improcedencia del amparo - - ------ - - ---- - - ------- ----
d) Los tratamientos experimentales ---- - --- -- --- - - -------- ----
l. El caso «Bruñes» de la CSJN ---------- -----------------
2. La eficacia del tratamiento quese reclama ------------------
3, Ausencia de estudios que garanticen la efectividad de un medicamento -
4. El derccho a accedcr a los adelantos de la ciencia - - - - ---- - -----
28 ~NDICEGENERAL

e) La drogadicción ................................... --
l. La jurisprudencia de la CSJN en el caso ((Hospital Británico de Buenos
Aires)) ........................................
2. Procedencia del amparo ............................ --
3. Medidas cautelares - - - - --- - ------ -- -- - ------ ---- - ---
f) Alcoholismo .......................................
g) La dieta alimentarla ..................................
l . El Programa Nacional deNutrición y Alimentación DoctrinadelaCSJN. Me-
didas cautelares - -- - - -- --- --- -------- - - ---- ----- ---
2. Costo del suplemento nutricional ---------- --------------
h) Celiaquia .........................................
l. Cobertura total de los alimentos .........................
2. Cobertura similar a la de los medicamentos ------------------
11 Bulimia------------------------------------------
1 El marco legal - - -- - - - -- -- ------ --- - - ------ ---- - - - -
2. Procedencia de la medida cautelar ---------- --------------
,.
fi Obesidad morbida ...................................
l. Procedencia del amparo - - - - - ------ -------------------
2. Rechazo del amparo ------------ - --------- -------- - -
3 Medida cautelar denegada ------------ - - ------------ - -
k) Anorexia nerviosa ................................. --
..
1) Fertilidad asistida ----------------- -------------------
1 Procedencia del amparo - - - - - ------ -------------------
2 Tratamiento DGP (Diagnóstico Genético Preimplantacional) - ----- - -
3 Procedencia de medida cautelar ------ ----------------- --
m)Cáncer ..........................................
l. Procedencia del amparo ----------- -------------------
2. Procedencia de la medida cautelar ........................
3. Rechazo del amparo ----m-------- ----------------- --
4. Autosatisfactiva ...................................
n) Diabetes .........................................
1 Procedencia del amparo - - -------------- - ----------- - -
2 Procedencia de la medida cautelar - ---- ------------- ---- - -
ñ) Esclerosismúltiple ................................. --
. ,
1 Legitimacion ....................................
2 Procedencia del amparo ............................ --
3 Procedencia de la medida cautelar ........................
o) Hipoacusia ........................................
1 Procedencia del amparo ..............................
2 Procedencia de la medida cautelar ........................
3 Rechazo del amparo ................................
p) Epilepsia ...................................... ---
l. Procedencia del amparo - - - - - ....................... --
2. Rechazo del amparo - - - - - - - - - - - - - ----------------- --
q) lmplantecoclear ....................................
- Procedencia del amparo ..............................
~NDICEGENERAL 29

..
r) Artritis rematoidea - - ---- .............................
l. Procedencia del amparo - ....................... - - - ---
2 Medidascautelares .................................
S) Autismo grave Cobertura total -- --- ---- - - - - -- - - - - ----- - - -
t) Cobertura total. Intento desuicidio (ley 27 130) ------------------
u) Hemodiálisis .......................................
v) Provisión de marcapasos. Persona sin recursos -------------------
w)Provisióntotal de medicamentos y pañales Persona sin recursos --------
1 La doctrina de la CSJN ...............................
2 Procedencia del amparo ..............................
x) Acompañamiento terapéutico. Kinesiología I Enfermería1 Rehabilitación --
l. Procedenciadel amparo ..............................
2. Medida cautelar procedente ------------------- --------
3 Autosatisfactiva ...................................
y) Hormonas de crecimiento ----------- -- - ----- -- - - -- - - -- - -
1. Procedenciadel amparo ..............................
2. Procedencia de la medida cautelar ........................
Ac AcordadalAcuerdo
AC Autoridad central.
A dla Analesde Leg~slac~ón Argentina, editorial La Ley, Buenos Aires
ANSAL Administración Nacional de Seguros de Salud,
provincia de Córdoba
ap.1aps. apartadolapartados
AP Abeledo Perrot On Iine
APROSS Administración Provincial del Seguro de Salud,
provincia de Córdoba
arg. argumento
ART Aseguradora de Riesgos del Trabajo
art.1arts. artículo1artículos
ASS Agentes del Seguro de Salud
Ay SA Agua y Saneamientos de Argentina S.A.
BO Boletín Oficial de la República Argentina
CABA Ciudad Autónoma de Buenos Aires
CACAT Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
y Tributario
CACCF Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal
CACCFCA Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia
y Contencioso Administrativo de ...
CACCL Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de .
CACCM Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de
CACCTF Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Trabajo
y Familia de ...
CA DH Convención Americana de Derechos Humanos
CACC Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de ...
CC Código Civil
CCA CBmara do Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de ...
ABREVIATURAS

CCACM Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo,


Común y Minas de ...
CCAF Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de ...
CCAT Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo
y Tributario de ...
CCCN Código Civil y Comercial de la Nación
CCGP Cámara de Apelación y Garantías Penal de ...
CDN Convención sobre los derechos del Niño
CDPD Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad
CE Comisión Europea.
CEDH Convención Europea de Derechos Humanos
CETFDM Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, en inglés)
cfr lconfr. confrontarlconfróntese
ClDH Comisión lnteramericana de Derechos Humanos
CN Constitución Nacional
CNAT Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
de la Capital Federal
CNCAF Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital Federal
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
de la Capital Federal
CNCom Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial
de la Capital Federal
CNSSF Cámara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social
Federal
COFELESA Consejo Federal Legislativo de Salud
Com. IDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos
conc.lconcs. concordancialconcordancias
conf. conforme
consid.lconsids. considerando/considerandos
coord.lcoords. coordinadorlcoordinadores
Corte IDH Corte lnteramericana de Derechos Humanos
COSSPRA Consejo de Obras y Servicios Sociales de la República Argentina
CPCC Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
CPCCBA Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Buenos Aires
CPCCN Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
CSJN-Fallos Fallosde la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(Buenos Aires)
ABREVIATURAS

DADDH Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre


decr./decrs. decretoldecretos
decr.-ley decreto ley
decr.-regl. decreto reglamentario
DFyP Revista Derecho de Familia y de las Personas
DINOS Dirección Nacional de Obras Sociales
DI Doctrina Judicial, revista, La Ley, Buenos Aires
DJA Digesto Jurídico Argentino
doctr. doctrina
DT Revista Derecho del Trabajo
DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos
ED Revista El Derecho, Universidad Católica Argentina,
Buenos Aires
ed ediciónleditor
expte. expediente
fs. fojas
GEI Gases de Efecto Invernadero
IGJ InspecciónGeneral de Justicia
IMP Revista "Impuestos"
INAl Instituto Nacional de Asuntos Indígenas
inc./incs. inciso/incisos
INOS lnstituto Nacional de Obras Sociales
INSSJP Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados
y Pensionados
IOMA Instituto de Obra Médico Asistencial, Provincia de Buenos Aires
IOSPER Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos
IA Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina (Buenos Aires)
JCC Juzgado en lo Civil y Comercial de.
JCAT Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario
JF Juzgado Federal
J.Fam. Juzgadode Familia de ...
JNCAF Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal
JNCiv Juzgado Nacional en lo Civil
LGA Ley General del Ambiente
LL Revista Jurídica La Ley, Buenos Aires
LLBA La Ley Buenos Aires
LLC La Ley, provincia de Córdoba
LLCABA Revista Juridica La Ley (Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
LLGran Cuyo Revista Jurídica La Ley (Cuyo)
LLLitoral RevistaJuridica La Ley (Litoral)
LLNOA RevistaJurídica La Ley (Noroeste Argentino)
IaLP La Ley Patagonia
ABREVIATURAS

LO Ley Orgánica
LRT Ley de Riesgos del Trabajo
LSM Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.657)
MDL Mecanismos de Desarrollo Limpio
nO/nros. númerolnúmeros
Ob SBA Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires
OC Opinión Consultiva
OEA Organización de los Estados Americanos
OG Observación General
OIT Organización Internacional del Trabajo
OMS Organización Mundial de la Salud
ONU Organización de las Naciones Unidas (sede en Nueva York)
OPS Organización Panamericanade la Salud
OSP obrassociales provinciales
p./ps. páginalpáginas
párr./párrs. párrafo/ párrafos
PCBs Bifenilos Policlorados
PEN Poder Ejecutivo Nacional
PH Propiedad horizontal
PlDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
PlDESC Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales
PMO Programa/Plan Médico Obligatorio
pto. punto
RCyS Revista de Responsabilidad Civil y Seguros
RCCyC Revista Código Civil y Comercial
Re Na.Ci. Registro Nacional de Comunidades Indígenas
reg. registro
RENAR Registro Nacional de Armas
Res. resolución
RETECI RelevamientoTerritorial de Comunidades Indígenas
s./ss. siguiente/siguientes
SCBA Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
sent. sentencia
SSS Superintendencia de Servicios de Salud
STiTS SupremoTribunallTribunal Supremo
STTC Sistema Turístico de Tiempo Compartido
SUM Salón de Usos Múltiples
t.lts. tomoltomos
TEA Trastornos del Espectro Autista
TF Tribunal Fiscal
t o. texto ordenado
ABREVIATURAS

trad. traducción, traductor, traducción


VE Vuestra Excelencia
v. gr verb~gratia (verbigracia)
VI H Virus de Inmunodeficiencia Humana
vta. vuelta
vol./vols. volumen/volúmenes
CAP~TULOI
EL DERECHO A LA SALUD Y LA LEGISLACBQN
SANITARIA '

5 1. El derecho a la salud como prioridad de la sociedad


La Constitución de la Organización Mundial de la salud2determina que lasalud
es un estado de completo bienestarfísico, mental ysocial, y nosolamente la ausen-
cia de afecciones o enfermedades.
Además, agrega que el goce del grado máximo desalud quese pueda lograr es
unode losderechosfundamentalesdetodoser humanosin distinción de raza, reli-
gión, ideología política o condición económica osocial.
Es un derecho humano fundamental que cuenta con reconocimiento y tutela
constitucional y convencional.
Además, nóteseque la Constitución de la OMSexpresamentehace referencia al
"goce del grado máximo de salud", y a una pauta básica de igualdad que corres-
ponde al ejercicio de todos los derechos humanos3.

l Aun cuando el contenido del derecho sanitario se encuentra lejos de gozar de consen-
so cabe destacar que los académicos de la Red Iberoamericana de Derecho Sanitario, reunidos
en el "II Congreso Iberoamericano de Derecho Sanitario", cebrado bajo el lema "Salud y dere-
cho en el siglo XXI: realidades y desafíos" en la ciudad de Sevilla (España), durante los días 25 y
26 de octubre de 2012, están de acuerdo en formular, entre otras, la siguiente conclusión. "Pri-
mera El derechosanitario constituye una disciplina dotada de autonomía científica En este sen-
tido, puede afirmarse que el derecho sanitario está dotado de principios jurídicos propios que
permiten la autointegración de lagunas y la interpretación normativa con arreglo a criterios her-
menéuticos singularizados. Asimismo presenta una serie de caracteres que lo confieren especi-
ficidad propia puesto que tiene un marcado carácter multidisciplinar al nutrirse de elementos
propios del diversas ramas del derecho".
2 La Constitución fue adoptada por la "Conferencia Sanitaria Internacional", celebrada
cn Nueva York, del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los re-
presentantes de 61 Estados, y entró en vigor el 7 de abril de 1948.
Loianno, en Constrtucrón de la Nacrón Argentrna y normas complementarras, 2009, t 1,
11, 1269,
38 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~

La Constitución Nacional de 1853160 no contenía en su texto un artículo expre-


sosobre el derecho a la salud. Sin embargo, porsu adscripción al derecho a la vida
y a la integridad física la jurisprudencia lo receptó en virtud del art. 33 de la Carta
Magna La doctrina argumentaba que una interpretación dinámica de la Constitu-
ción Nacional obligaba a reconocerlo como un derecho implícito4.
El art. 33 de la CNfue incorporado con la reforma constitucional de 1860ytiene
su fuente en la Enmienda IX de la Constitución de los Estados Unidos de América.
La intención de los reformadores de 1860fue impedir a los poderes públicos la ne-
gación de derechos que no estuvieran explicitados en la Constitución justificando
su desconocimiento en ausencia de una norma constitucional formal5.
Desde 1887 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el recordado caso "Los
Saladeristas PodestaN6(1887), ha expresado la importancia y trascendencia del
derecho a la salud.

En aquella oportunidad sostuvo que:


".. La autorizaciónde un establecimiento industrialestá siemprefundada en la pre-
sunción de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esta pre-
sunción ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre él pesa
de proteger lasalud pública contra la cual no hay derechosadquiridos, recobra toda
su fuerza, y nosolamente puede imponeral establecimiento nuevas condiciones,sino
retirar la autorización concedida, si estas no se cumplieran ofuesen ineficaces para
hacerlos completamente inocuos ...".

Luego, la reforma constitucional del año 1957 incorporó a través del art. 14 bis
los llamados derecho sociales, pero tampoco en esta ocasión se reconoció expresa-
mente el derecho a la salud.
De todos modos, aun con anterioridad a la reforma constitucionaI de 1994yase
había expresado que:
"El derecho a la salud es un derecho con rango constitucional, aunque no esté men-
cionado expresamente, por lo que el Estado lo mínimo que debe asegurara sus habi-
tantes es el derecho a elegirsu médicou7

Ekmekdjian, Manualde la Const~tuclón Argent~na,1997, p. 81; Cayuso, El derecho a la sa-


lud un derecho deprotecc~ónydeprestación, LL, 2004-C-303, Bidart Campos, "Lo viejo y lo nue-
vo en el derecho a la salud. entre 1853 y 2003", en Anfversarfo de la Constitución Naoonal, 2003,
p 157, ídem, Manual de la Constftucfón reformada, 2006, t. II, p. 111; Garay, El derecho a la sa-
ludy la leg~slación sanitaria, LL, 2013-B-731.
Loianno, en Constituc\ón de la Nac~on Argentina y normas complementarias, 2009, t 1,
p 1266.
CSJN, 14/5/1887, "Los Saladeristas Podestá c Provincia de Buenos Aires", CSJN-Fallos,
31:273
SC Mendoza, Sala 1, 1/3/93, "Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c Asociación
de Clínicas y Sanatorios de la Prov de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DJ, 1993-2-1030
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 39

En igual sentido se postuló que:


"El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta recono-
cido y garantizado por la Constitución Nacional. Ese derechosevincula estrechamen-
te con el derecho a la preservación de la salud, que de un modo particular ha adquiri-
do mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denomina-
do constitucionalismo socialu8.

En aquella oportunidad también se agregó que:


"El derecho a la salud es corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implíci-
tamente dentro de los derechos y garantías innominados del art. 33 de la CN. Ellosig-
nifica quetoda violación al mismo queda descalificada como inconstitucional y mere-
cedefensa poraplicación del mecanismode revisiónjudicial o controljudicial decons-
titucionalidad".

Luego de la reforma constitucional de 1994se incorpora a través de los instru-


mentos internacionalesde derechos humanos (art. 75, inc. 22) el derecho a lasalud
en la Carta Magna. Asu vez, el art 42se refiere al derecho a la salud en las relacio-
nes de consumo De este modo, el derecho a la salud adquiere doble anclajecons-
titucional, de manera implícita (arts. 3 3 ~ 4 1CN)
, yde manera explícita (art.42yva-
rios tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional).

En esta línea argumenta1 la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declara-


do que:
".. El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexis-
tente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional
(CSJN-Fallos, 302:1284; 310:112; 323.1339)" 9.

También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en


tanto fin en sí mismo-más allá de su naturaleza trascendente-su persona es in-
violableyconstituye un valorfundamental con respectoal cual los restantesvalores
tienen siempre carácter instrumental (CSJN-Fallos, 316.479, votos concurrentes)lO.

JC no3 Mar del Plata, 3/5/91, "Navas, Leandro J c Instituto de Obra Médico Asistencial",
LL, 1991-D-79, con nota de Susana Albanese, DJ, 1991-2-673
CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323: 3229;
LL,2001-C-32; CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud",
DJ, 2004-2-173; LL, 2004-D-30, CSJN-Fallos, 326.4931, del dictamen del procurador general que
la Corte hace suyo; idem, 7/11/06; "Mosqueda, Sergio c Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados", CSJN-Fallos, 329 4918; LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239, IMP, 2007-
A.07, del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo.
lo CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social, Sacrolarla de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323:3229,
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M PAPILLO

En este orden, la Cortesostiene que la vida de los individuosysu protección-en


especial el derecho a la salud-constituye un bien fundamental en sí mismo que, a
su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El dere-
cho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la
Ley Fundamental, es un "derecho implícito", ya que el ejercicio de los derechos re-
conocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la
salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntima-
mente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda
vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libre-
mente porsu propio plan de vida1''.

LL, 2001-C-32; ídem, 7/11/06, "Mosqueda, Sergio c Instituto Nacional de Servicios Sociales para
Jubilados y Pensionados", CSJN-Fallos, 329.4918; LL, 2007-A-62; DJ, 2006-3; dictamen del procu-
rador general en CSJN, 9/9/08, "Nuñez de Zanetti, Mónica Viviana c. Famyl Salud", CSJN-Fallos,
331.1 987, LL, 2008-F-93.
l1 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministecio de Salud", DJ,
2004-2-173; LL, 2004-D-30, CSJN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
t e hacesuyo; ídem, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C y otro por sí y en representación desu hijo me-
nor H ,L. E c Estado Nacional", CSJN-Fallos, 329.2552; DJ, ejemplar del 25/10/06, p. 565 (del dicta-
men del procurador fiscal que la Corte hacesuyo), dictamen del procurador en CSJN, 9/9/08, "Nu-
ñezdezanetti, MónicaViviana c FamylSalud", CSJN-Fallos, 331 1987; LL, 2008-F-93; ídem, 7111/06,
"Mosqueda, Sergioc Instituto Nacional deServiciosSocialesparaJubiladosy Pensionados", CSJN-
Fallos, 329 4918, LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239, IMP, 2007-A-87, del dictamen del procuradorge-
neral que la Corte hacesuyo. Aunque en este último caso debe destacarse que la minoría sostuvo.
"Que en cuanto al derecho a la vida, cabe agregar que después de la reforma constitucional de
1994 este derecho se encuentra explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a
través de su reconocimiento y protección en tratados de derechos humanos que gozan de jerar-
quía constitucional (Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre, art. 1, Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, art. 4' 1, Declaración Universal de Derechos Humanos,
art 3", Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6"; Convención sobre los Derechos
del Niño, art. 6")"
Sostiene Sagués que: "La discusión puede ser bizantina, desde el momento en que, explícito o
implícito, enumerado o no enumerado, el derecho a la vida, como derecho constitucional al fin de
cuentas, tendría básicamente el mismo valorconstitucionaI" (El derecho a la vida y elplazo para
interponer la acnón de amparo, LL, 2007-B-128). Este prestigioso autor agrega que: "Personai-
mente apuntamos que el derecho a la vida es un derecho explícito oenumerado en el mismo cuer-
po de la constitución, puesto que es mencionado claramente en el art. 29, cuando puntualiza que
la vida, el honoro la fortuna de los argentinos no pueden quedara merced de gobiernos o perso-
na alguna".
Independientemente de que el derecho a la vida sea un derecho implícito o explícito en la
Constitución Nacional "la mención del derecho a la vida en diversos documentos de fuente inter-
nacional, pero con valor constitucional según el art. 75, inc. 22 de la CN, no significa que solo por
esto último esos derechos provenientes del derecho de gentes tengan naturaleza de derechos
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 41

El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en ins-


trumentos internacionales con rango constitucional (art 75, inc. 22) entre ellos, el
art. 12, inc. c) del PIDESC, arts.4Oy5"de la CADH, e inc. l 0 d e lart. 6"del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo nosolo a la salud individual sino
también a la salud colectiva (conf. CSJN-Fallos, 323:1339) 12.
De este modo, el derecho a la salud queda receptado explícita e implícitamente
en el texto de nuestra Constitución Nacional (arts. 33,41,42, CN) y en los tratados
de derechos humanos con jerarquía constitucional (conf. art. 75, inc. 22), y queda
comprendido dentro de los derechos cuya tutela puede ser requerida mediante la
vía del amparo. También debeseñalarse que la reforma constitucional de 1994 ha
receptado la figura del amparo (art. 43), con una notable amplitud, como vía idó-
nea para tutelar los derechos constitucionales, convencionales y legales.

En definitiva tiene dicho la CSJN que:


"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así
comoel daño grave e irreparable quese causaría remitiendo el examen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso
de amparo" 13.

En sentido coincidente se han expresado los superiores tribunales provinciales


al sostener:
"Debe confirmarse la sentencia que acogió una acción de amparo ordenando a una
obra social mantener la cobertura especial y total del medicamento necesario para el
tratamientode esclerosis múltiple que padece el actor, toda vezque por imperio de la
Constitución Nacional debe garantizarse la realización y protección material de la
salud, lo que implica que el Estado deba asumir distintas obligaciones, como promo-

constitucionales (aunque sí, jurídicamente, valen y operan como tales), puesto que ese material
normativo no integra, formalmente, a la constitución, aunqueseadosey complemente a ella. Di-
chos tratados, convenciones, protocolos y declaraciones, junto con la Constitución, conforman de
todos modos un 'bloque de constitucionalidad', expresión esta última que la Corte Suprema co-
mienza a emplear" (Sagués, Elderecho a la vida y elplazopara interponerla accrón de amparo, LL,
2007-0-128).

l2 CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", DI,


2004-2-173; 11,2004-D-30, CSJN-Fallos, 326.4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
l o liacc SUYO; Idem, 24/5/05, "O ,S B c Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708;
11,ojomplar del 7110105, p. 8.
l 3 CSJN, 5/9/58, "Samuel IKot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291, LL, 92-626.
42 SlLVlA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

ver y facilitar el acceso de la población a las prestacionesde salud, y proveer medica-


mentos, cuando la actividad privada resulte insuficiente o excesivamente onerosa,
máxirnesisetiene en cuenta que la función específica de las obrassocialesconsisteen
otorgar una prestación médica óptima e integral"14.

Como puede advertirse el Estado asume, en nuestro sistema jurídico, el rol de


garante del derecho a la salud. Aunque debe aclararse que ello no significa que
estén a su cargo todas las prestacionesni las tareas en materia de salud15.En efec-
to, el Sistema Nacional del Seguro de Salud está estructurado en tres grandessec-
tores donde conviven el hospital público, las obras sociales y la medicina prepaga,
y donde cada cual asume específicas obligaciones.
Tampoco desconocemos las controversias doctrinarias para establecer los com-
ponentes que caracterizan el derecho a la salud, inclusive su consideración como
derecho. En efecto, no es posible definirlo como el "derecho a gozar de salud"
puesto que ello depende de muchísimas circunstancias y algunas son ajenas a la
acción u omisión del Estado o de los efectores de salud, sin perjuicio de las concre-
tas obligacionesque ellostienen en su promoción y protección. Así, por ejemplo, la
Carta Social europea habla del "derecho a la protección de la saIudn:Ademásdebe
tenerse en cuenta que el derecho a la salud no es un concepto coincidente en todas
las culturas16.
En la OG no 14del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas se señala que un Estado no puede garantizar la buena salud ni
puede brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser
humano. Así, los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la
adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel
importante en lo que respecta a la salud de la persona. Por lo tanto, señala que el
derechoa la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama
de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto
nivel posible desalud.
Pero más allá de estasdiscusionesque exceden el objeto de este trabajo, lo cier-
t o es que la realidad muestra que en ciertas ocasiones existen conductas, general-
mente omisivas, que afectan el derecho a la salud -derecho prioritario para la

l 4 ST Santiago del Estero, Sala Crim., Lab y Min, 2015111, "Collante, Ricardo Daniel c 1.0-
.S.E.P (Instituto de Obra Social del Empleado Provincial) slAcción de amparo - apelación en am-
paros", LL, On Line, AWJURI22696/2011.
l5 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen lurfdico del medicamento, 2013, p 23
l6Loianno, en Constituaón de la Nación Argent~naynormas complementar/as, 2009, t. 1,
ps 1263 y 1264
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 43

sociedad-, y en tales ocasiones se impone determinar cuáles son las vías idóneas
para defender este derecho.
Allíaparece el amparo como una figura idónea para protegerel derecho a la sa-
lud. Es un instrumento expeditoy rápidoque procura la urgente tutela de losdere-
chos contenidos en la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos y
las leyes. Ental sentido, el derechoa lasaludseencuentra contempladoen este ple-
xo normativo y es una prioridad para la sociedad.
Para alcanzar la efectiva tutela del derecho humano fundamental a la salud no
basta con su reconocimiento constitucional y convencional, sino que es necesario
indagar y establecer cuáles son los mecanismos idóneos para asegurar su plena
vigencia. Por ello, en este trabajo nos proponemos indagar cuál es el contenido
normativo del derecho a la salud y cuálesson las vías legales para protegerlo.

§ 2. El derecho a la salud en el marco normativo


y la legislación sanitaria

a) La Const~tuaónNacional

La tutela del derecho a la salud en el marco de la estructura constitucional de


nuestro país obliga a insistir, nuevamente, en el concepto de la Constitución como
norma jurídica de carácter operativo17
El Preámbulo de la Constitución Nacional refiere que se debe velar por el "bie-
nestar general".
Asu vez, el art. 14 bis habla de los derechos económicos ysociales.
Estas dos circunstancias son directrices que se han tenido en cuenta al estudiar
el derecho a la salud1*, aunque reiteramos no lo contempla expresamente.
El art. 42de la CN hace referencia al derechoa la salud pero en concreta relación
a las relaciones de consumo Dice la norma que: "Los consumidoresy usuarios de
bienesyservicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos ...". Si bien la norma se refiere a las rela-
ciones de consumo-es decir, a un aspecto parcial de la salud- es innegable que
contempla yse refiere a la protección de la saludlg

l7 Cayuso, El derecho a la salud. un derecho de protecc~óny de prestación, LL, 2004-C-303;


-
Colombo Kiper, Cód~goProcesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed.,
2006,1,III, p. 420.
lo Cliersi y otros, Derecho c~vll.Parte general, 1999, p. 319; Cayuso, El derecho a la salud.
u11 dcrccho de proteccldn y de prestación, LL, 2004-C-303
'O
Olclerl Compos, Manual de la Conslltuclón reformada, 2006, t II, p 107.
Por su parte, el art. 41 de la CNse refiere al "ambiente sano y equilibrado", y co-
mo enseña Bidart Camposzo,aun cuando el artículo no habla de la salud, todo in-
térprete con sentido común habrá de dar consenso a la presencia del derecho a la
salud en relación con el ambiente que debe ser sano y equilibrado. Nuevamente,
nos acercamosa la noción de "derechos implícitos" a losque hace referencia el art.
33 de la CN.
Como puede advertirse, el texto de la Constitución Nacional no regula de mane-
ra específica e integral el derecho a la salud. Sin embargo, existe amplio consenso
de que, más allá de las referencias apuntadas, se trata de un derecho que tiene
recepción en el art. 33 de la CN.

b) Los instrumentos de derechos humanos


Por otro lado, el art. 75, inc. 22de la CNotorga jerarquía constitucional, o supra-
legal, a diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, en los cuales
la salud, la vida y el progreso han sido reconocidos como valores y como derechos
humanosfundamentales.
Su protección se encuentra en:
1 - La DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberesdel Hombre:
Art. 1: "Todoserhumano tiene derechos a la vida, a la libertadya la integridaddesu
persona ".
Art. XI: "Toda persona tiene derecho a que su saludsea preservada por medidas sani-
t a r i a s sociales,
~ relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica,
correspondientes alnivelque permitan los recursos públicosy los de la comunidad".

2 - La Declaración Universal de Derechos Humanos:


Art.:'3 "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona".
Art. 25: "1) Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure,
asícomo a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo de-
recho a losseguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros
casos de pérdida de sus medios de subsistenciapor circunstancias independientes de
su voluntad. 2) La maternidady la infancia tienen derecho a cuidadosy asistencia es-
peciales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen dere-
cho a igualprotección social".

Este instrumento, hito en la historia de los derechos humanos, universaliza el


derecho a la salud y en su época (año 1948) marcó un notable avance, aun cuando

Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-
versario de la Constitución Nacional, 2003, p. 158.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 45

carece de contenidotuitivo y obligacional que algunos años después levan a dar al


derecho a lasalud otras normas internacionales (ejemplo: el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)*'.

3 - El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:


Art. 12: " 1. Los Estados Partes en elpresente Pacto reconocen elderecho de toda per-
sona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medi-
das que deberán adoptarlos Estados Partes en el Pacto a fin de asegurarla plena efec-
tividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidady de la mortalidad infantil, y elsano desarrollo
de los niños.
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y delmedio am-
biente.
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, pro-
fesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad".

Esta norma (del año 1966), tal como lo hemos adelantado, es la que desarrolla
de manera más detallada el contenido del derecho a la salud, y de allí la importan-
cia de estudiar y analizar su contenido normativo. En este punto resulta funda-
mental señalar que para aclarar y hacer operativas las medidas mencionadas en el
artículo transcriptoel Comité de Derechos Económicos, Socialesy Culturales de las
Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto adoptó durante el año2000
la OG no14sobre el derecho a la salud.
En nuestro sistema jurídico el Pacto es una norma positiva de máxima jerarquía
por lo que la normativa inferior debe adecuarse a sus postulados so pena de deve-
nir inconstitucional e inconvencional.

4 - La Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José


de Costa Rica-:
Art. 4': "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie pue-
de serprivado de la vida arbitrariamente ...".
Art. 5: "1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica
y moral".
Art. 19: "Derechosdelniño. Todo niño tiene derecho a las medidasde protección que
su condición de menor requieren porparte desu familia, de la sociedady del Estado".
Art. 26: "Los EstadosPartesse comprometen a adoptarprovidencias, tantoa nivelin-
((V/J(Iromo mediante la cooperación internacional, especialmente económica y téc-

."
(I,II,I~,11 11,-if~lio
' 1 1,i c,iliitl y 10 I ( ~ ~ i t l ¿ ~tnnitiirfd,
ción LL, 2013-0-731.
nica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan
de las normas económicas, socialesy sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los EstadosAmericanos, reformada por elProtocolo de
BuenosAires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros me-
dios apropiados".

También debe destacarse que en los últimos años se abrió paso en la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos la figura del "control de
convencionalidad" que a nivel interno ha sido expresamente receptado por nues-
tro MáximoTribunal.

Así, la Corte Federal sostuvo que la Corte IDH:


"... Ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están suje-

tos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposicionesvigentes
en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado inter-
nacional como la ConvenciónAmericana, susjueces, como partedel aparatodel Esta-
do, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes con-
,
trarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". Concluyó
que "[eln otras palabras, el PoderJudicial debe ejercer unaespeciede'control decon-
vencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos
y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (caso 'Almonacid', del 26/9/06,
5 124, consid. 2 1 ) " ~ ~ .

Como puede advertirse, los tratados internacionales de derechos humanos y la


doctrina de la Corte IDH, como intérprete auténtico del Pacto de San José de Costa
Rica, son operativos y los jueces están obligados a velar por su vigencia efectiva.

Ha dicho nuestro MáximoTribunal que:


"... Los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana
sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de conven-
cionalidad, descalificando lasnormas internasquese opongan adichotratado. Resul-
taría, pues, un contrasentidoaceptar que la Constitución Nacional que, por un lado,
confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22). incorpo-
ra sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la
regla interpretativa-formulada porsu intérprete auténtico,esdecir, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos-que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de
oficioel control deconvencionalidad e impedir, por otro lado, queesos mismos tribu-

22 CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s1Daños y
perjuicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Jiilio L. y otros",
CSJN-Fallos, '130:3?4R; 11, 7007 D 401; ./A,
2007-111-573 y 2007-IV-598.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 47

nales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a nor-
mas locales de menor rango" 23.

Ha señalado H i t t e r ~ * ~ q u
laemisión prístina de la Corte lnteramericana de Dere-
chos Humanos está en llevar a cabo una revisión de la convencionalidad "compa-
rando" si los Estados cumplen con la CADH y otros tratados y desentrañar si hubo
quebrantamiento de esas reglas internacionales. Dicho cotejo la Corte no solo lo
hace con respecto a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, sino tam-
bién respecto de la totalidad de lo que se ha llamado el Corpus iuris interamerica-
n o o corpusiuris internacional de losderechos humanosque abarca hasta la propia
jurisprudencia de ese organismo.
Y aun cuando este control en sentido estricto solo puede ser realizado por el
PoderJudicial-o quienes realizan funciones jurisdiccionales-, lo cierto es que el
Poder Ejecutivo y el Legislativo también están sujetos a esta inspección -aunque
no lo lleven a cabo perse- para evitar el dictado de actos o la ejecución de con-
ductas que infrinjan los tratados interna~ionales~~.

5 - La Convenciónsobre los Derechosdel Niño (véanse arts. 3", 6", 23 a 25).


Art. 24: " 1 . Los Estados Partes reconocen el derecho delniño al disfrute delmás alto
nivel posible de saludy a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la reha-
bilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño
sea privado de su derecho al disfrute de esos serviciossanitarios.
2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular,
adoptarán las medidas apropiadas para:
a) Reducir la mortalidad infan ti1y en la niñez.
b) Asegurarla prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria quesean ne-
cesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención pri-
maria de salud.
c) Combatirlas enfermedadesy la malnutrición en el marco de la atención primaria
de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible
yelsuministrodealimentosnutritivosadecuadosy agua potablesalubre, tenien-
do en cuenta lospeligrosy riesgos de contaminación del medio ambiente.
d) Asegurar atención sanitaria prenataly postnatalapropiada a las madres.
e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los ni-
ños, conozcan los principios básicos de la saludy la nutrición de los niños, las ven-

23 CSJN, 2711 1/12,"Rodriguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s1Daños y per-
liiic ios", CSJN-Fallos,335:2333;LL, 2012-F-559.
Hitters, Control de convencionalidad (adelantosy retrocesos), LL, 201 5-B-625 a 647.
"' tli\l(,i5, ( o ~ i l r otic
l ronvencionalidad (adelantos y retrocesos),LL, 201 5-B-625 a 647.
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

tajas de la lactancia materna, la higieney elsaneamiento ambientaly las medidas


de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban
apoyo en la aplicación de esos conocimientos.
f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la edu-
cación y servicios en materia de planificación de la familia.
3. Los Estados Partesadoptarán todas las medidas eficacesyapropiadasposiblespara
abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.
4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación interna-
cional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconoci-
do en elpresente artículo. A esterespecto, se tendránplenamente en cuenta lasnece-
sidades de los países en desarrollo".

Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y cuyos


lineamientos, que reconocen a los niños, niñasy adolescentescomo sujetos de dere-
cho más que como objetos merecedoresde tutela, han sido seguidos primero por la
ley 26.061 y más recientemente por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

6 - La Convenciónsobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación


contra la Mujer:
Art. 1 1: "1. Los Estados Partesadoptarán todas las medidas apropiadaspara eliminar
la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condi-
ciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: (...)
f. El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo,
incluso la salvaguardia de la función de reproducción ... ".

En este marco, y como norma de jerarquía inferior cabe citar la ley 25.929 que
establece que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entidades de
medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas prestaciones
relacionadascon el embarazo, el trabajo de parto, el partoy el postparto, incorpo-
rándose las mismas al Programa Médico Obligatorio.

7 - La Convención sobre los Derechosde las Personas con Discapacidad -apro-


bada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del
13/12/06- (ley 26.378, con jerarquía constitucional mediante la ley 27.044, sancio-
nada el 19111/14):
Art. 25: "Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen de-
recho a gozar delmás alto nivelposible desaludsin discriminaciónpor motivos de dis-
capacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidaspertinentespara asegurar el ac-
ceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las
cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particu-
lar, los Estados Partes.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 49

a) Proporcionarán a laspersonas con discapacidadprogramasy atención de la salud


gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás
personas, incluso en el ámbito de la saludsexualy reproductiva, y programas de
salud pública din'gidos a la población.
b) Proporcionarán losservicios desalud que necesiten laspersonas con discapacidad
específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta de-
tección e intervención, cuando proceda, yservicios destinados a preveniry redu-
ciral máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niñosy las niñas
y las personas mayores.
c) Proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de las per-
sonas con discapacidad, incluso en laszonas rurales.
d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapaci-
dad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un
consentimiento libre e informado, entre otras formasmediante lasensibilización
respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía ylasnecesidadesde
las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de
normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.
e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la presta-
ción deseguros de saludy de vida cuando estos estén permitidos en la legislación
nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable.
f) Impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de
atención de la salud o alimentossólidos o Iíquidospormotivos de discapacidad".

Luego, a nivel legal existe copiosa legislación que determina el contenido del
derecho a la salud de las personas con discapacidad y los legitimados pasivos obli-
gados a brindar las correspondientes prestaciones. Por ejemplo, la ley 24.901 que
establece el Sistema de Prestaciones Básicas de Atención Integral a Favor de Perso-
nas con Discapacidad.
Estas normas deben ser interpretadas en consonancia con lo dispuesto en la
Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos (principio que actual-
mente es expresamente adoptado por el art. lo, CCCN).

Nuestro Máximo Tribunal sostiene que:


"El Estado nacional asumió compromisos internacionales explícitosorientados a pro-
mover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdi-
visiones políticas y otras entidades públicasque participan de un mismo sistema sani-
tari~"*~.

!" ( ',IN, JO/I)/O1~,"'>,IIII lii.:. NOIIII.~I( I I 1 , I 4 i ( 1 0 N,iciciii,il y olio", CSJN-Fallor, 328:4640.


50 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

También se ha dicho que:


"Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, por su parte, sientan
una ética mundial y crean para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación
de emitir legislación dirigida al cumplimiento de sus principio^"^^.

c) Los instrumentos internacionales como fuente


del derecho y pautas de interpretación

Tal como se expone en los fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comer-
cial de la Nación, todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que
resultan obligatorios deben ser tenidos en cuenta para decidir un caso. Esa es la
función que tienen como fuente de derecho los referidos instrumentos internacio-
nales, conforme se refiere en el art. lo, CCCN. Pero además, cuando se interpreta
una norma, lostratados revisten especial trascendencia puesto que tienen un con-
tenido valorativo que se considera relevante para el sistema. Esa es la función que
tienen en materia hermenéutica a la que se refiere el art. 2" del Código.
Así, se abre paso el paradigma humanitario que exige un permanente examen
de las leyes internas a la luz de las normas constitucionales y convencionales inqo-
lucradas cobrando especial relevancia el control de constitucionalidad y conven-
cionalidad -sobre este tema volveremos-28.
En resumen, frente a la necesidad de resolver un caso sobre la tutela del dere-
cho a la salud se impone hacerlo bajo el prisma que impone el bloque de constitu-
cionalidad que rige en nuestro derecho positivo.
Señala ~ o r e n z e t t ique
* ~ la Corte Suprema ha dado valor interpretativo a los tra-
tados sobre derechos humanos en numerosos precedentes de modo general y, en-
tre otros, en materia de derecho a la salud.
Tampoco debe olvidarse que en materia de derechos humanos rige la "prohibi-
ción de regresividad" (arts. 2 O . 1 , PIDESC; 26, CADH).
Dice el art. 2 O . 1 del PlDESCque los Estados se comprometen a "... lograrpro-
gresivamente, por todoslos medios apropiados, inclusive en particular la adopción
de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquíreconocidos ...".
En tanto que el art. 26 de la CADH señala que los Estados se comprometen en
"... lograrprogresivamente la plena efectividad de los derechos ...".

27 Bolis, Legislación y equidadensalud, en "Revista Panamericana de Salud Pública", Pan


Am J Public Health 11(5/6), 2002,444-448, http:lliris.paho.orgIxmluilbitstream/handle/~23456789~
8724/10732.pdf?sequence=l.
28 Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
el proceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3.
29 Lorenzetti, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. 1, ps. 36 y 37.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 51

Dicha progresividad implica el compromisoy el deber de los Estadosde promo-


ver tanto políticas públicas como el marco normativo necesario para que el acceso
a los derechos económicos, sociales y culturales se manifieste en forma creciente.
Ello significa reconocer un acrecentamiento de factores materiales yjurídicos que
permitan en forma sucesiva el desarrollo de tales derechosy el acceso a los mismos
para la mayor cantidad de individuos posibles. Y en el desarrollo progresivo de los
derechos humanos, tal vez el mayor avance tenga que ver con la identificación de
ámbitos de protección individualizados para grupos específicos: niños, mujeres,
aborígenes, ancianos, enfermos mentales, extranjeros, etcétera30.
Y en tal sentido, se ha estructurado el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Señala ~ i g h t o nquesetrata
~l de un Código de la igualdad. No ya de una igual-
dad abstracta, sino de aquella efectiva para lo cual se despliega un conjunto de
normas orientadasa materializar una auténtica ética de losvulnerables. Setrata de
un Código basado en la ausencia de discriminación, y de este modo afloran la
mujer, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades
indígenas, los niños y otros ausentes en el Código Civil derogado.

d) La Observación General no 74del Comité de Derechos Económicos,


Sociales y Culturales de las Naciones Unidas

Como hemos dicho, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,


Sociales y Culturales es una norma fundamental respecto del derecho a la salud.
Quizás es uno de los artículos más exhaustivos del derecho internacional de los
derechos humanos sobre la materia.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económi-
coy Social de las Naciones Unidas ha interpretado dicha norma a través de la OG no
14del año 2000. Esta hermenéutica oficial resulta una pauta fundamental de inter-
pretación por lo que nos referiremos a sus notas más salientes.
El art. 12 en su primer párrafo establece que: "Los Estados Partesen elpresente
Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible
de salud física ymental ...".
La Observación General partede la premisa deque lasaludes underecho huma-
no fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos.
Agrega que todo ser humano tienederecho al disfrutedel másalto nivel posiblede
salud que le permita vivir dignamente. Ese estándar será variable conforme a la

"' Loianno, en Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias, 2009, t. 1,


11s l)04 y 1765.
" I li~lliloii,(;i/i,iíiíli~dtlc los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
lo",
I*II 11'' 101'~i, I~IJITI,II~~~~",
1.016, 11. 101.
52 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

época y lugar en que se lo interpreta y, desde ya, estará dado en función de dispo-
nibilidad de recursos de cada Estado.
Ensu segundo párrafo el art. 12 del Pacto refiere que los Estados Partesdeberán
adoptar diversas medidas a fin de asegurar la plena "efectividad" de este derecho.
Entre ellas se refieren "... lasnecesariaspara: a) La reducción de la mortinatalidad
y de la mortalidad infantil, y elsano desarrollo de los niños. b) Elmejoramiento en
todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente. c) La preven-
ción y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionalesy
de otra índole, y la lucha contra ellas. d) La creación de condiciones que aseguren
a todos asistencia médica yservicios médicos en caso de enfermedad".
En tal contexto, la Observación General también pone el acento en la efectivi-
dad del derecho,yen tal sentidoseñala, a título deejemplo, que: "La efectividad del
derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos com-
plementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación
de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud
(OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos".
Es sabido que el derecho a la salud está estrechamente vinculado con el ejerci-
cio de otros derechos humanos. La Observación señala que en particular se rela-'
ciona con el derechoa la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la
dignidad humana, a la vida, a la nodiscriminación, a la igualdad, a nosersometido
a torturas, a la vida privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación,
reunión y circulación. Concluye que esos y otros derechosy libertades abordan los
componentes integrales del derecho a la salud.
Pero también se es consciente que "para millones de personas en todo el mun-
do el pleno disfrute del derecho a la salud continúa siendo un objetivo remoto. Es
más, en muchos casos, sobre todo por lo que respecta a las personasque viven en la
pobreza, ese objetivo es cada vez más remoto. El Comité es consciente de que los
formidablesobstáculosestructurales yde otra índole resultantesdefactores inter-
nacionales y otros factores fuera del control de los Estados impiden la plena reali-
zación del art. 12 en muchos Estados Partes".
En cuanto al contenido normativo del derecho a la salud reconocido en el refe-
rido art. 12 del PIDESC, se expone que no debe entenderse solo como un derecho a
estar sano, sino que entraña libertades y derechos. Entre las libertades se encuen-
tra el derecho a controlar la salud y el cuerpo, y a no padecer injerencias. En cam-
bio, entre los derechos figura el relativo a un sistema de protección de la salud que
brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posi-
ble desalud.
También señala que: "El concepto del 'másalto nivel posible desalud', a quese
hace referencia en el párr. l odel art. 12, tiene en cuenta tanto las condiciones bio-
Iógicasysocioeconómicasesencialesde la persona como los recursosconque cuen-
ta el Estado. Existen varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 53

el punto de vista de la relación entre el Estadoy los individuos; en particular, un Es-


tado no puede garantizar la buena salud ni puede brindar protección contra todas
las causas posibles de la mala salud del ser humano. Así, los factores genéticos, la
propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o
arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud
de la persona. Por lo tanto, el derecho a la salud debe entendersecomo un derecho
al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, serviciosycondiciones necesa-
rios para alcanzar el más alto nivel posible de salud".
En concreto interpreta el derecho a la salud, definido en el ap. l o del art. 12,co-
mo un derecho inclusivo que no solo abarca la atención de salud oportuna y apro-
piada sino también los principales factores determinantes de la salud, como el acce-
soal agua limpia potable y a condicionessanitariasadecuadas, el suministro adecua-
dode alimentossanos, una nutrición adecuada, una vivienda adecuada, condiciones
sanasen el trabajoyel medio ambiente, yacceso a la educación e información sobre
cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva. Aclara
que otro aspecto importante es la participación de la población en todo el proceso
de adopción de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los pla-
nos comunitario, nacional e internacional.

Continuando con el estudio del contenido normativo del derecho a la salud, la


Observación General, en su apartado 12,destaca que el derecho a la salud en todas
sus formas y en todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e inte-
rrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un
determinado Estado Parte:
"a) Disponibilidad. Cada Estado Partedeberácontarcon un númerosuficientedees-
tablecimientos, bienes y servicios públicosdesaludy centrosde atenciónde la sa-
lud, así como de programas. La naturaleza precisa de losestablecimientos,bienes
y servicios dependerá de diversosfactores, en particular el nivel de desarrollo del
Estado Parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes bási-
cos de la salud, como agua limpia potabley condicionessanitariasadecuadas, hos-
pitales, clínicas y demás establecimientosrelacionadoscon lasalud, personal mé-
dico y profesional capacitado y bien remunerado habida cuenta de las condicio-
nes que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el
Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.

b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios desalud deben ser accesi-


bles a todos, sin discriminaciónalguna, dentro de la jurisdicción del Estado Parte.
La accesibilidad presenta cuatro dimensionessuperpuestas:
1) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y margi-
ii,itio$dc la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los moti-
\llla4 l~lol~ll~i~io\
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

11) Accesibilidad física: los establecimientos, bienesy servicios desalud deberán


estar al alcancegeográfico detodos lossectores de la población, en especial
los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblacio-
nes indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores,
las personas con discapacidadesy las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad
también implica que los servicios médicos y los factores determinantes bási-
cosde la salud, como el agua limpia potable y losserviciossanitariosadecua-
dos,seencuentrana una distancia geográfica razonable, inclusoen lo quese
refiere a las zonas rurales.Además, la accesibilidadcomprende el acceso ade-
cuado a los edificios para las personas con discapacidades.
111) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y ser-
vicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de
atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes
básicosde la saluddeberán basarseenel principiode laequidad, afindease-
gurar que esos servicios, sean públicoso privados, estén al alcance de todos,
incluidos los grupossocialmentedesfavorecidos. La equidad exige que sobre
los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo quese
refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos.
IV) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, reci-
bir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con
la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el dere-
cho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confi-
dencialidad.

c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán


ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuo-
sos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la
parquesensiblesa los requisitos del género y el ciclo devida, y deberán estarcon-
cebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado desalud de las per-
sonas de que se trate.
d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los estableci-
mientos, bienesy serviciosdesalud deberánsertambién apropiadosdesdeel pun-
to de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras co-
sas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científica-
mente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias
adecuadas".

Como hemosdicho, el listado orientativo deejemplosque contiene el art. 12del


PIDESC,ensusegundo párrafoestá referido, entreotras posiblesmedidasa: "a) La
reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los niños. b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del
medio ambiente. c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémi-
cas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra cllas. d) La crea-
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 55

ción de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en


caso de enfermedad".
Pone el acento en que en el acceso a la salud se prohíbe toda discriminación por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, ori-
gen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social (conf. art. 2O, párr. 2" y art. 3O, PIDESC). Y si bien el Pacto establece la aplica-
ción progresiva y reconoce los obstáculos que representan los limitados recursos
disponibles, también impone a los Estados Partes obligaciones de efecto inmedia-
to, entre ellas la garantía de que ese derecho sea ejercido sin discriminación algu-
na (punto 30, OG no 14).
También recomienda que los Estados incorporen la perspectiva de género en
sus políticas, planificación, programas e investigaciones en materia de salud.
La Observación General también hace hincapié en la necesidad de suprimir la
discriminación contra la mujer y señala quees preciso elaborary aplicar una amplia
estrategia nacional con mirasa la promoción del derechoa la salud de la mujer a lo
largo de toda su vida. Y en este contexto, se destaca, entre otros objetivos impor-
tantes, la protección de la mujer contra la violencia en el hogar.
A nivel interno rige la ley26.485de Protección Integral para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus
Relaciones Interpersonales. Dicha ley establece en su art. 3Oque entre los derechos
protegidosse encuentra el derecho a la salud.
Por su parte, la ley 26.743 en su art. 11 establece que: "Todaslaspersonasmayo-
res de dieciocho años de edad podrán (...) a fin de garantizar el goce de su salud
integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parcialesy10 tratamientos
integrales hormonalespara adecuarsu cuerpo, incluida sugenitalidad, a su identi-
dad de género autopercibida, sin necesidadde requerir autorización judicial o ad-
ministrativa ... ".
También establece que: "... Los efectores delsistema público de salud, ya sean
estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en for-
ma permanente los derechos que esta ley reconoce. ..". Asimismo, todas las pres-
taciones de salud contempladas en el art. 11 de dicha ley "... quedan incluidas en
el Plan Médico Obligatorio, o elque lo reemplace, conforme lo reglamente la auto-
ridad de aplicación".
Retomando el estudio de la OG no 14 cabe señalar que se hace eco de lo dis-
puesto en el art. 24 de la CDN en cuanto determina que: "... En los ulteriores ins-
trumentos internacionales de derechos humanos se reconoce que los niños y los
adolescentestienen derechoal disfrutedel másalto nivel posiblede salud y al acce-
so a centros de tratamiento de enfermedades ...".
Determina con claridad que: "La consideración primordial en todos los progra-
i r i ~ i sy políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescen-
WI,I (11 iritc~r6ssuperior del niño y el adolescente".
56 SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

En lo vinculado con el ejercicio del derecho a la salud de las personas mayores,


el Comité, conforme a lo dispuesto en los párrs. 34y 35 de la OG no6 (1995), reafir-
ma la importancia de un enfoque integradode lasalud que abarque la prevención,
la curación y la rehabilitación.
También contempla el especial caso de las personas con discapacidad y de los
pueblos indígenas.
En cuanto a las limitaciones respecto del derecho a la salud determina que de-
ben ser proporcionales, es decir, deben corresponder a la solución menos restricti-
va de entre los tipos de limitación previstos. Asimismo, cuando se permiten esas li-
mitaciones por motivos de protección de la salud pública, su duración deberá ser
limitada y estar sujeta a revisión.
Adentrándose en el estudio de las obligaciones de los Estados Partesdetermina
que: "Al igual que en el caso de los demás derechos enunciados en el Pacto, existe
una fuerte presunción de que no son permisibles las medidas regresivasadoptadas
en relación con el derecho a la salud . . . " 3 2 .
Al igual que respecto de los demás derechos humanos, el derecho a la salud im-
pone tres tipos o niveles de obligaciones a los Estados Partes, a saber, las obligacio-
nes de "respetar", "proteger" y "cumplir".
En cuanto a las violaciones de los Estados Partes respecto de los compromisos
asumidos, se aclara que es importante establecer una distinción entre la "incapaci-
dad" de un Estado Parte para cumplir lasobligacionescontraídasy la "renuncia" a
cumplirlas.
Y en forma categórica afirma que: "Un Estado que no esté dispuesto a utilizar
el máximo de los recursos de que disponga para dar efectividad al derecho a la
salud viola las obligacionesque ha contraídoen virtud del art. 12 . . . " 3 3 .
En el ap. 43 de la OG el Comité señala que los Estados tienen la obligación fun-
damental de asegurar como mínimo la satisfacción de niveles esenciales de cada
uno de los derechos humanos enunciados en el Pacto, incluida la atención prima-

32 Agrega que: "Si se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas, corres-

ponde al Estado Parte demostrar que se han aplicado tras el examen más exhaustivo de todas
las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por referencia a la
totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con la plena utilización de los re-
cursos máximos disponibles del Estado Parte".
33 Y señala que: "Si la limitación de recursos imposibilita el pleno cumplimiento por un Es-
tado de las obligaciones que ha contraído en virtud del Pacto, dicho Estado tendrá que justifi-
car no obstante que se ha hecho todo lo posible por utilizar todos los recursos de que dispone
para satisfacer, como cuestión de prioridad, las obligaciones señaladas supra. Cabe señalar sin
embargo que un Estado Parte no puede nunca ni en ninguna circunstancia justificar su incum-
~ itiderogables".
plimiento de las obligaciones básicas enunciadas en el párr. 43 supra, q i i wti
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 57

ria básica de la salud. En tal contexto, el Comité considera que entre esas obliga-
ciones básicasfiguran, como mínimo, las siguientes:
a) Garantizar el derecho de acceso a los centros, bienes y servicios de salud so-
bre una base no discriminatoria, en especial por lo que respecta a los grupos
vulnerables o marginados.
b) Asegurar el acceso a una alimentación esencial mínima que sea nutritiva,
adecuada ysegura y garantice que nadie padezca hambre.
c) Garantizar el acceso a un hogar, una vivienda y unas condiciones sanitarias
básicos, así como a un suministro adecuado de agua limpia potable.
d) Facilitar medicamentos esenciales, según las definiciones periódicas que fi-
guran en el Programa de Acción sobre Medicamentos Esencialesde la OMS.
e) Velar por una distribución equitativa de todas las instalaciones, bienesyser-
vicios desalud.
f ) Adoptary aplicar, sobre la base de las pruebas epidemiológicas, una estra-
tegia y un plan de acción nacionales de salud pública para hacer frente a las
preocupacionesen materia de salud de toda la población; la estrategia y el
plan de acción deberán ser elaborados, y periódicamente revisados, sobre
la base de un proceso participativoy transparente; esa estrategia y ese plan
deberán prever métodos, como el derecho a indicadores y basesde referen-
cia de la salud que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados;
el proceso mediante el cual se concibe la estrategia y el plan de acción, asíco-
mo el contenidodeambos, deberá prestar especial atención a todos losgru-
pos vulnerables o marginados.

Asimismo, en el ap. 44, el Comité confirma que entre las obligaciones de priori-
dad comparables figuran las siguientes:
a) Velar por la atención de la salud genésica, materna (prenatal y postnatal) e
infantil.
b) Proporcionar inmunización contra las principalesenfermedades infecciosas
que tienen lugar en la comunidad.
c) Adoptar medidas para prevenir, tratar y combatir las enfermedades epidé-
micas y endémicas.
d ) Impartir educacióny proporcionar accesoa la información relativa a los prin-
cipales problemas de salud en la comunidad, con inclusión de los métodos
para prevenir y combatir esas enfermedades.
r ) Proporc.ionar capacitación adecuada al personal del sector de la salud, in-
( I i i i ~ IIr) ,ic.iOri r r i materia de salud y derechos humanos.
~ i~rliic
i
58 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

Entre lasviolaciones resultantes deactosdecomisión figura la revocación o sus-


pensión formal de la legislación necesaria para el continuo disfrute del derecho a
la salud, o la promulgación de legislación o adopción de políticas que sean mani-
fiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o
internacionales relativas al derecho a la salud.
Por otro lado, entre las violaciones por actos de omisión figuran el no adoptar
medidas apropiadas para dar plena efectividad al derecho universal a disfrutar del
más alto nivel posible de salud física y mental, el no contar con una política nacio-
nal sobre la seguridad y la salud en el empleo o servicios de salud en el empleo, y el
no hacer cumplir las leyes pertinentes.
S i bien es cierto que las medidas viables más apropiadas para el ejercicio del
derecho a la salud variarán significativamente de un Estado a otroy que cada Esta-
do tiene un margen de discreción al determinar qué medidas son las más conve-
nientes para hacer frente a sus circunstancias específicas; no obstante también es
verdad que el Pacto impone claramente a cada Estado la obligación de adoptar las
medidas que sean necesarias para que toda persona tenga acceso a los estableci-
mientos, bienes y servicios de salud y pueda gozar cuanto antes del más alto nivel
posible desalud físicay mental.
Como puede advertirse se introducen pautas para adoptar una estrategia
nacional que permita el disfrute del derecho a la salud que debe tener en cuenta
los recursos disponibles para alcanzar los objetivos fijados y el modo más rentable
de utilizar los recursos.
Finalmente,el ap. 59de la OG no14señala que: "Toda persona otodogrupo que
sea víctima de una violación del derecho a la salud deberá contar con recursosjudi-
ciales efectivos u otros recursos apropiadosen los planos nacional e internacional.
Todas lasvíctimasde esasviolaciones deberán tener derecho a una reparación ade-
cuada, que podrá adoptar la forma de restitución, indemnización, satisfacción o
garantíasde que no se repetirán los hechos. Losdefensoresdel pueblo, las comisio-
nes de derechos humanos, los forosdeconsumidores, lasasociacionesenprode los
derechos del paciente o las instituciones análogas de cada país deberán ocuparse
de las violaciones del derecho a la salud".
Con sentido pragmático se aclara que los Estados Partes, independientemente
de que los gruposen cuanto tales puedan presentar reclamoscomo titulares indis-
cutibles de derechos, están obligados por las obligacionescolectivas e individuales
enunciadas en el art. 12 del PIDESC. Afirma que los derechos colectivos revisten
importancia crítica en la esfera de la salud; yaclara que la política contemporánea
de salud pública se basa en gran medida en la prevención y la promoción, que son
enfoques que van esencialmente dirigidos a los grupos.
En el ap. 60 refiere que: "La incorporación en el ordenamiento jurídico interno
de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la salud
puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correcti-
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 59

vas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La incorporación permite que los
tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos
de sus obligaciones fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partesdeben alentara
los magistrados y demás juriconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
presten mayor atención a la violación al derecho a la salud".

e) Otros instrumentos internacionales

El art. 27 de la ConvencióndeViena-aprobada por ley 19.865, ratificada por el


Poder Ejecutivo nacional el 5/12/72 y en vigor desde el 27/1/80- establece que:
"Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justifi-
cación del incumplimiento de un tratado ...".

Aun antes de la reforma constitucional de 1994 la CSJN sostuvo en el recordado


y conocido precedente "Ekmekdjian dSofovich" 34 que:
"... La Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (...) confiere primacía al
derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de
rango integra el ordenamientojurídico argentino. La Convención es un tratado inter-
nacional, constitucionalmenteválido, que asigna prioridad a los tratados internacio-
nales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconoci-
miento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno".

La reforma constitucional de 1994 introduce en el art. 75, inc. 22, de la CN una


reforma que reviste importancia y que suple el silencio de la Constitución anterior.
En modo explícitoafirma la superioridad jerárquica de lostratadosen relacióna las
leyes35.
Dice el art. 75, inc. 22, de la CN que corresponde al Congreso "[alprobaro dese-
char tratados concluidos con las demás nacionesy con las organizaciones interna-
cionalesylosconcordatoscon la Santa Sede". Y agrega que: "... Los tratadosycon-
cordatos tienen jerarquía superior a las leyes.. .".
Retomando el estudiodel derecho a la salud, cabe señalar que el ProtocoloAdi-
cional a la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Sal-
vador) hace concreta referencia al derecho a la salud.
Art. 10: "1. Toda persona tiene derecho a 13 salud, entendida como eldisfrute delmás
alto nivelde bienestar físico, mentalysocial. 2. Con e l fin de hacer efectivo elderecho

CSJN, 7/7/92, "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", CSJN-Fallos, 315:


1402; 11, 1992-C-543.
la'
, Conctiti~ciónde la Nación Argentina y normas complementarias.Análisis
Moii( ~ y o (.ti
1/111 IIIII~II 3, y,. 704 y 705.
y j ~ i ~ i \ l ~ r l i l l f ' ~ ~)010,
( i , ~ l ,1 .
60 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

a la saludlos Estados Partesse comprometen a reconocer la salud como un bienpúbli-


co yparticularrnente a adoptar lassiguientes medidaspara garantizar este derecho:
a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria
esencialpuesta alalcance de todos los individuosy familiares de la comunidad.
b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos suje-
tos a la jurisdicción del Estado.
c) La total inmunización contra lasprincipales enfermedades infecciosas.
4 La prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y
de otra Nldole.
e) La educación de la población sobre la prevención y tratamiento de losproblemas
de salud.
fl La satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que
porsus condiciones de pobreza sean más vulnerables".

Cabe destacar que en su art. 2Oestablece que si el ejercicio de los derechos esta-
blecidos en el Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados Partesse comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientosconstitucionalesy a lasdisposicionesdeeste Protocolo las medidas -
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales de-
rechos.
Argentina internalizó este instrumento internacional mediante la ley 24.658.
También se debe tener en cuenta que Argentina adhirió a la nueva Convención
lnteramericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas ma-
yo re^^^. Frente a este panorama de normas constitucionales y convencionales es
inevitable preguntarse si la legislación sanitaria recepta el referido marco axioló-
gico. Comose pregunta ¿lalegislaciónensaIudseorientaenelsentidoes-
pecífico de alcanzar su finalidad, el bienestar en salud de la persona humana?, Les-
tamos ante una legislación que cumple acabadamente con su cometido funda-
mental: la protección de la salud de la persona humana?
La respuesta pareceser queaún falta un largocamino por recorrer para concre-
tar losvalores receptadosen la Constitución Nacionaly en los tratados de derechos
humanos. Gran parte de la legislación sanitaria se engendró en un marco normati-
vo y cultural distinto al que impera hoy a nivel constitucional y convencional. Sin
embargo, también debemos destacar que en los últimos años la legislación ha co-
menzado a avanzar hacia el reconocimiento y eficacia de esos derechosfundamen-

36 Del 15/6/15, Reunión del Cuadragésimo Quinto Período Ordinario de Sesiones de la Asam-
blea General. Entrada en vigor: 11/1/17 (el trigésimo día a partir de la fecha en que se haya de-
positado el segundo instrumento de ratificación o adhesión de la Convención en la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos).
37 Garay, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 61

tales. Comodetallaremos a continuación se han dictado numerosas leyesque reco-


nocen derechos en materia de salud.
Y en tal contextosurge inevitablementeotra pregunta: ¿qué hacer cuando exis-
ten conductas, generalmente omisivas, que afectan de manera inminente el dere-
choa lasalud?Allídondeexisteun derecho debe existir un mecanismo idóneo para
protegerlo y, en este punto, el amparo -también de fuente constitucional- se
presenta como esa vía adecuada para tutelar ese derecho humano fundamental, y
prevenir la materialización de daños a la integridad psicofísica de las personas.
Aunque también aquí nos encontramos con leyes descontextualizadas ya que la
vieja ley 16.986 de amparo-notoriamente restrictiva en cuanto a la admisibilidad
del proceso de amparo- es anterior a la reforma constitucional de 1994.

f) Las leyes nacionales

A la luz del fenómeno de la constitucionalización el centro de gravedad del or-


den jurídico se ha desplazado.
Desde el sigIoXIX ese orden tuvo a la ley como eje esencial. A partir de fines del
siglo XX el eje es la Constitución Nacional. Hoy se habla del principio de constitu-
cionalidad porque la Constitución no es ya más un derecho de preámbulo ni otro
de índole política, sino un verdadero derecho; y también se refiere al principio de
convencionalidad pues los tratados de derechos humanos ya no son mero derecho
internacional sino derecho interno. Así, se concluye que las cosas ya no son como
antes, la ley era "el metro" supremo, en tanto que hoy lo es la C o n ~ t i t u c i ó n ~ ~ .
El Estadoargentinose ha obligado internacionalmente mediantediversoscom-
promisos respecto del derecho a la salud que se encuentran plasmados de manera
concreta en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
-interpretado mediante la OG nol4del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas que supervisa la aplicación del Pacto-, el Pro-
tocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo
de San Salvador", entre otras.
Como enseña el maestro Bidart Campos39las normas de los tratados de dere-
chos humanos, tengan o no jerarquía constitucional -peroespecialmentesi la tie-
nen-sedeben interpretar partiendo de la presunción deque son operativasosea,
directamente aplicables por todos los órganos de poder del Estado.
De este modo, los tres poderes del Estado deben actuar en resguardo de los de-
rechos humanosy sin olvidar que expresamente el art. 75, inc. 23, de la CNestable-
ce que corresponde aI Congreso: "Legislar y promover medidas de acción positiva

"' 1-liclliloii, / o $jtjvrncs o adolescentes en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-B-901.
"' l i i c l ~ ~1 i.HII~II~*..
i l., M,iriii;ilr/t. la Conrtitcición reformada, 2006,t. 1, p. 509.
(ic~iiii~iii
62 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

que garanticen la igualdad realde oportunidadesyde trato, y elpleno goceyejer-


cicio de los derechos reconocidospor esta Constitución y p o r los tratados interna-
cionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos ylaspersonas con discapacidad...".
En virtud de la supremacía constitucional (art. 31, CN) la normativa infraconsti-
tucional debeadecuarsea lo expuesto en la Constitución Nacionaly en los tratados
de derechos humanos.
Las normas (leyes, decretos, etcétera) que no adecuan a los mandatos constitu-
cionales y convencionales devienen inconstitucionales e inconvencionales.
Estas directivas constitucionales y convencionales no solo deben guiar el dicta-
do de las distintas normas internas sobre el derecho a la salud, sino que también
establecen las pautas de interpretación de su contenido.
Así, puede darse el caso de que el operador interno en lugar de romper la regla
interna-supuestamenteviciada-llevea cabo una "interpretación conforme" de
la normativa doméstica con la supranacional sobre la idea de salvar la convencio-
nalidad-y constitucionalidad-del precepto. Ello consiste en una técnica herme-
néutica por medio de la cual las reglas contenidas en las cartas magnas locales son
.
"armonizadas" con los postulados y principios que surgen de los tratados sobre
derechos humanosasícomo de la jurisprudencia de la Corte IDH para alcanzar una
mayor eficacia. Este modelo de interpretación busca una hermenéutica que com-
patibiliceen lo posible las normasinternascon lasde lostratados para salvarsu con-
vencionalidad y constitu~ionalidad~~.
En este punto, debe tenerse presente que el nuevo CCCN establece en su art. 2"
que las leyes deben ser interpretadas "... teniendo en cuenta suspalabras, sus fina-
lidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre dere-
chos humanos, lospríncipiosylos valoresjurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento ".
Así, puede afirmarse que las normas infraconstitucionales sobre el derecho a la
salud deben ser interpretadasconforme a los mandatos que surgen de la Constitu-
ción Nacional y de los tratados de derechos humanos. Y en caso de que no puedan
ser armonizadas el juez podrá declarar de oficio la inconstitucionalidad e incon-
vencionalidad de la norma.

También ha dicho la Corte que:


"Es propiode la tarea judicial indagarsobreel espíritude lasleyes másqueguiarsepor
el rigor de las palabras?

40
Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos), LL, 201 5-8-625 a 647.
Hitters,
41 CSJN, 17/8/00, "Chichizola, Jorge A. c. Instituto Nac. de Prev. para el Pers. del Estado y Ser
vicios Públicos", CSJN-Fallos, 323:2117.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 63

A su vez, el sistema debe complementarse con mecanismos idóneos para hacer


efectiva la tutela de esos derechos fundamentales, en el caso, el derecho a la salud,
a la integridad psicofísica y a la vida; y evitar0 prevenir menoscabosaesos derechos.

1 - Sistema Nacional del Seguro de Salud

A nivel legal encontramos diversas leyes vinculadas al derecho a la salud.


Algunas normas están destinadas a estructurar el sector de salud, el cual se or-
ganiza de manera tripartita4*. Es decir, el Seguro Nacional de Salud está formado
por tres subsectores que con sus características y principios subsisten en el mundo
prestacional de la salud argentina. Estos son: el subsector público (hospital públi-
co), el seguro social en salud (obras sociales) y el seguro privado de la salud (medi-
cina ~ r e p a g a ) ~ ~ .
La ley23.661 establece en su art. l o : "Créase elsistema NacionaldelSeguro de
Salud, con los alcances de un seguro social, a efectos de procurar el pleno goce del
derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, eco-
nómica, cultural o geográfica ...".
Por su parte, el art. 2Ode dicha ley establece que: "Elseguro tendrá como objeti-
vo fundamentalproveerelotorgamiento deprestacionesdesalud igualitarías, inte-
grales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperacióny reha-
bilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanti-
cen a los beneficiarios la obtención delmismo tipoyniveldeprestaciones eliminan-
do toda forma de discriminación en base a un criterio dejusticia distributiva ...".
También señala que: "...Se consideran agentes del seguro a las obras sociales
nacionales, cualquiera sea su naturaleza o denominación, las obras sociales de
otras jurisdicciones y demás entidades que adhieran al sistema que se constituye,
las que deberán adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se
regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras
Sociales, en lo pertinente".
En su art. 3", la ley 23.661 determina que: "El seguro adecuará susacciones a las
políticas que se dicten e instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción So-
cial. Dichas políticas estarán encaminadas a articular y coordinar los servicios de
salud de las obrassociales, de los establecimientos públicosy de los prestadores pri-
vados en un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y

'O Las obras sociales fueron objeto de regulación desde la década del '40. La primera ley ge-
iiilr~ilque rigió a las obrassociales nacionales fue la 18.610, de 1970. Luego, la ley 22.269, de 1980
iiiIc~iiI0'icabar -sin éxito-con el sistema solidario vigente. En diciembre de 1988, se derogó es-
i ~iilliiii,i
i Iry y scsancionaron las leyes23.660~23.661 (Garay, Elderechoalasaludyla legislación
s b r ~ r ~ ~1 1/ ,t )O13
~ r i , ~i3 ,731).
"' (,.ii.iy, 1 1 rlc~r(v1io, i 10 \ , i l i ~ t ly 1;) Irgitlnción ranitaria, LL, 2013-8-731.
64 SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

administración descentralizada que responda a la organizaciónfederal de nuestro


país ...".
La ley 23.660 establece el marco legal para las obras sociales. En su art. 3' esta-
blece que: "Las obrassociales destinarán sus recursos en forma prioritaria apresta-
cionesde salud...". Aunque también, deberán brindar otras prestaciones sociales.
El referido art. 3Otambién aclara que: "... Enlo referentea lasprestacionesdesalud
formarán parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud-en calidad de agentes
naturales del mismo- sujetos a las disposicionesy normativas que lo regulan".
Por su parte, la ley 26.682 establece el marco regulatorio de medicina prepaga
y en su art. 1 (texto conf. decr. 1991111)señala que: "La presente leytieneporobje-
to establecer el régimen de regulación de las empresas de medicina prepaga, los
planes de adhesión voluntaria y los planes superadores o complementarios por
mayores servicios que comercialicen los Agentes del Seguro de Salud (ASS) con-
templados en las leyes nros. 23.660y23.661. Quedan también incluidas en la pre-
sente ley las cooperativas, mutuales, asociacionesciviles y fundaciones cuyo obje-
to total o parcial consista en brindar prestaciones de prevención, protección, tra-
tamiento yrehabilitación de la salud humana a los usuarios, a través de una moda-
lidad de asociación voluntaria mediante sistemas pagos de adhesión, ya sea en
efectores propios o a través de terceros vinculados o contratados al efecto, sea por
contratación individual o corporativa. En todas aquellas actividades que resulten
ajenas a dicho objeto continuarán rigiéndose por los respectivos regímenesque las
regulan".
De modo que, reiteramos, el Sistema Nacional del Seguro de Salud estará com-
prendido por el sector público, el seguro social en salud (obras sociales) y el seguro
privado (medicina prepaga y demás sujetos enumerados). En este punto puede
colegirse que en nuestro país no existe población sin cobertura de salud ya que el
subsistema público tiene-como hemos dicho-alcance universal44.
Referiremossucintamente las características de cada subsector.

1 - Sectorpúblico

El hospital público es esencialmente el subsector público de la salud. Está inte-


grado por una red de hospitales de jurisdicción nacional, provincial o municipal y
por centros de salud de baja complejidad destinados a responder a los problemas
comunes de las comunidades. Es regulado por el derecho públicoy rigen los princi-
pios de "universalidad" y " g r a t ~ i d a d " ~ ~ .

44 Garay, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.


45 Garay, El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731; Denk - Cortesi, De.
recho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 2013, p. 24.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 65

11 - Obras sociales nacionales

Son organizacionesde la seguridad social que se financian mediante el aporte y


la contribución obligatoriosdetrabajadoresy empleadoresrespectivamente-ade-
más de los subsidios que puedan re~ibir~~-sujetas a contralor estatal e integradas
al Sistema Nacional del Seguro de Salud (creado por la ley 23.661) que tienen por
finalidad la prestacióndeserviciosdesalud ysocialesa los beneficiarios, losquetie-
nen la opción de elegir afiliarse a la entidad que les ha de prestar esos servicios. El
régimen legal básico que las regula está dado por las leyes 23,660 de Obras Socia-
Iesy 23.661 del Seguro desalud (más una copiosa legislación complementaria). Los
principios que las sustentan son la solidaridad, universalidade integridad. El vínculo
con las obras sociales por parte de sus afiliados es imperativo-por compulsión de
la ley-47.
Cabe aclarar que en un país federal como el nuestro existen obras sociales pro-
vinciales (una por cada provincia) y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con su
propia legislación, beneficiarios y financiación; y que también son entidades de la
seguridad

111 - Medicina prepaga

Las entidades de medicina prepaga son aquellas que actúan en el ámbito priva-
do. Se rigen por la ley 26.682 y las normas complementarias. La autoridad de con-
tralor estatal es la Superintendencia de Servicios de Salud (SSS)49.Prestan los servi-
ciosde salud a través de planes de salud para la protección, recuperación y rehabili-
tación de la salud de quienesvoluntariamente contraten con ellas y que, como con-
traprestación, abonan una cuota periódica. Se asientan sobre la "libertad de elec-
ción", la libertad de competencia y el fin de lucro. Se financian con las cuotas que
abonan sus adherentes y el vínculo entre las entidades y aquellos es v o l ~ n t a r i o ~ ~ .
Estas entidadesdeben cumplir con el piso mínimo de prestaciones médicasesta-
blecidas en el Programa Médico Obligatorio (PMO).

46
El art. 22 de la ley 23.661 crea un Fondo Solidario de Redistribución para brindar apoyo
financiero a los agentes del seguro en los términos prescriptos por el art. 24 de la misma norma.
u Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 2013, p. 24.
Garay, El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-8-731.
' Creada por el decr. 1615196, cuyo art. l o establece: "Fusiónase en la jurisdicción del Minis-
iibiiodtl Sdliid y Acción Social la Administración Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), creada por
ILi Iisy J i.Ob1, c.1 Ir15titiitoNarional de Obras Sociales (INOS) creado por la ley 18.610 y la Dirección
N<IIIIIII~II 0 1 1 1 ~ 1 9Soc i,ilcls (DINOS) crcatia por la ley 23.660, constituyendo la Superintendencia de
1111

' > I ~ I lot,


V I ~1 1 1 ~5<1Ill~I''.
66 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Recientemente se ha dicho que:


"Una empresa de medicina prepagadebesercondenada a otorgarcobertura integral
del medicamento prescriptoa un afiliado que padece "PolicitemiaVera", más allá de
que no se encuentre incluido en el listado del PMO, pues lo cierto es que este último
establece un piso mínimo de prestacionesqueaquella debe garantizar y que el bene-
ficiarioestá en condicionesdeexigir,elloconfundamento en elart.7"de la ley26.682,
art. 28 de la ley 23.661 y en el compromiso social que adquiere con sus usuarios, que
está por encima de toda cuestión comercial" 51.

2 - La Ley de Riesgos del Trabajo 24.557

El art. 1" de la LRTdetermina que rige la "prevención" de los riesgos y la repa-


ración de los daños derivados del trabajo.
Dentro de los objetivos de la ley se encuentra reducir la siniestralidad laboral a
través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo; y e n su caso reparar los
daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, inclu-
yendo la rehabilitación del trabajador damnificado.
En su art. 4" determina que: "Los empleadoresylos trabajadores comprendidos
en e l ámbito de la LRT, asícomo las ART, están obligados a adoptar las medidas
legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo.. .".

Asu turno, el art. 20de la ley 24.557 determina que las ARTotorgarán a los tra-
bajadores que sufran algunas de las contingencias previstas en esta ley (enferme-
dades profesionaleso accidentes de trabajo, conf. art. 6") las siguientes prestacio-
nes en especie:
a) Asistencia médica yfarmacéutica.
b) Prótesisy ortopedia.
c) Rehabilitación.
4 Recalificación profesional.
e) Servicio funerario.

También señala que dichas prestaciones se otorgarán a los damnificados hasta


su curación completa o mientrassubsistan lossíntomas incapacitantes, de acuerdo
a cómo lo determine la reglamentación.
Con lo cual, la ART también es un sujeto obligado a brindar prestaciones de sa-
lud en caso de enfermedades profesionales y10 accidentes de trabajo.

51 CACCF, Sala 111, 1/9/16, "A.C.R. c. Swiss Medical S.A. s/Amparo de salud", LL, On Line, AR-
/JUR/72531/2016.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 67

3 - Otras leyes específicas

Es sabido que existe una copiosa legislación sanitaria y ello se debe, entre otras
razones, a que existe una múltiple competencia para legislar en temas de salud.
Cada provincia, la Ciudad Autónoma de Buenos Airesy la Nación tienen facultades
constitucionales para dictar legislación sanitaria.
Asu vez, existen diversas enfermedades que tienen un marco regulatorio espe-
cífico.
Muchas de las leyes nacionales invitan a las jurisdicciones locales a adherírseles
(v. gr. ley 26.529).
Es importante en cada caso determinar la norma aplicable (conf. art. lo, CCCN)
puesto que permite conocer quién es el obligado a brindar la prestación que se
requiere (v. gr. el Estado, las obras sociales, la prepaga, la ART). En los supuestos de
amparos en salud esto permitirá conocer el legitimado pasivo.
Estas leyes deben ser interpretadas de manera sistemática y a la luz de los man-
datos constitucionales y convencionales.
La Corte federal ha establecido que es regla en la interpretación de las leyesdar
pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus precep-
tosde manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restantey con los prin-
cipios y garantías de la CN, propósito que no puede ser olvidado por los jueces con
motivo de las posibles imperfecciones técnicas de un instrumento
En este punto, nos referiremos a algunas de las normasa nivel nacional.

1 - Ley 22.431

La ley 22.431 sobre prestaciones básicas de atención integral a favor de las per-
sonas con discapacidad obliga al Estado a garantir a los discapacitados los trata-
mientos médicos en la medida en que no pudieren afrontarlos las personas de
quienes dependan o los entes de obra social a que estén afiliados (conf. reforma
introducida por la ley24.901).

11 - Ley 24.901

La ley24.901 instituye un sistema de prestaciones básicas deatención integral a


favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención,
asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura inte-
gral a sus necesidades y requerimiento^^^. Las obras sociales, enunciadas en el art.

''' CSJN, 8/6/93, "Villar, Ezequiel", CSJN-Fallos, 316:1181; LL, 1993-E-90; DJ, 1994-1-660.
"' Ya)Iii~iiio\di( tio que la ley 27.044 otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre
11 I*,l II~IIV
I~II*,
(11,lc~cb
I'I~I~~II,I\i o t ~D i ~ a p a c i d a d(ley 26.378).
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

1" de la ley 23.660, tienen a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de
las prestaciones básicas enunciadas en la ley.
El decr. 762197 crea el Sistema Único de Prestaciones Básicas para Personas con
Discapacidad, con el objetivo de garantizar la universalidad de la atención de las
mismas mediante la integración de políticas, de recursos institucionales y econó-
micos afectados a la temática.
El decr. 1193198 precisa la situación de las obrassociales no comprendidas en el
art. lo de la ley23.660 al establecerseque las mismas podrán adherir al Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las Personas con Discapacidad
(art. 2"); pautándose, a su turno, para el caso de personas con discapacidad sin co-
bertura suministrada por ente, organismo o empresa ysin recursos económicos su-
ficientes, la posibilidad de obtener las prestaciones a través de los organismos del
Estado nacional, provincial o municipal y de la Ciudad de Buenos Aires, según co-
rresponda, adheridos al sistema.

111 - Ley 23.798


El art. 1" de la ley 23.798 determina que se declara "... de interésnacionala la
lucha contra el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, entendiéndose por tal
a la detección e investigación de sus agentes causales, el diagnóstico y tratamien-
to de la enfermedad, su prevención, asistencia y rehabilitación, incluyendo la de
sus patologías derivadas, como asítambién las medidas tendientes a evitarsupro-
pagación, en primer lugar la educación de la población". Dicha ley se encuentra
reglamentada por el decr. 1244191.
La ley24.455 estatuye la obligatoriedad para lasobrassocialesde ofrecertrata-
mientos médicos, psicológicos yfarmacológicos a las personas con VIH.
La ley24.754 oportunamente incorporó la atención de las personas conVIH por
parte de las empresas de medicina prepaga. En concreto, su art. 1" establece que
". .. las empresas o entidadesque presten servicios de medicinaprepaga deberán cu-
brir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencia1las mismas 'pres-
taciones obligatorias' dispuestaspara obras sociales, conforme lo establecido por
las leyes 23.660,23.661 y24.455, ysus respectivas reglamentaciones". Debe desta-
carse que las empresas de medicina prepaga actualmente son reguladas por la ley
26.682.

IV - Ley 25.404
La ley25.404dispone medidasde protección para personasconepilepsia. Su art.
4" determina que: "Elpaciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica
integraly oportuna ".

V - Ley 25.724
La ley 25.724crea el programa de nutrición yalimentación nacioii.iI
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 69

VI - Ley 25.871

Establece que el derecho a la salud es idéntico para todos los habitantes de la


Nación, sean nacionales o extranjeros (art. 8").

VI1 - Ley 25.929

La ley 25.929 fija que las obras sociales regidas por leyes nacionales y las entida-
des de medicina prepaga deberán brindar obligatoriamente determinadas pres-
taciones relacionadascon el embarazo, el trabajo de parto, el parto yel postparto,
incorporándose las mismas al Programa Médico Obligatorio.

Vlll - Ley 26.588

Ley 26.588 declara de interés nacional la atención médica, la investigación clí-


nica y epidemiológica, la capacitación profesional en la detección temprana, diag-
nóstico y tratamiento de la enfermedad celíaca. Por su parte, el decr. 52811 1 apro-
bó la reglamentación de dicha ley.

IX - Ley 25.673

La ley 25.673 estatuye el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Res-


ponsable. El decr. 1282103 regula dicha ley.

X - Ley 26.130

La ley 2 6 . 1 3 0 ~regula
~ la anticoncepción quirúrgica. Su art. 5'establece que las
intervenciones de contracepción quirúrgica que establece dicha la ley deben ser
realizadas sin cargo para el requirente en los establecimientos del sistema público
de salud. Asimismo, los agentes de salud contemplados en la ley 23.660, las orga-
nizaciones de la seguridad social y las entidades de medicina prepaga tienen la
obligación de incorporar estas intervenciones médicas a su cobertura de modo tal
que resulten totalmente gratuitas para ellla beneficiariola.

XI - Ley 26.150

La ley 26.150 dispone que todos los educandos tienen derecho a recibir educa-
ción sexual integral en los establecimientos educativos públicos, de gestión estatal
y privada de las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Airesy municipal. A los efectos de dicha ley se entiende como educación sexual
integral la que articula aspectos biológicos, psicológicos, sociales, afectivosyéticos.

' S u ( i r t . 1" establece que: "Toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la rea-
li/,ic ic~lttlta / # i r /11.ií (ic,i$tlcnominadas 'ligadura de trompas de Falopio'y 'ligadura de conductos
tli~li~~r~ t i iv,i\r,i
i i i ~ \/ I I I I I I ~1-11I ' lot trrvicios delsistema de salud".
70 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

XII - Ley26.396

La ley 26.396 declara de interés nacional la prevención y control de los trastor-


nos alimentarios. Comprende la investigación de sus agentes causales, el diagnós-
tico ytratamiento de lasenfermedadesvinculadas, asistencia integral y rehabilita-
ción, incluyendo la de sus patologías derivadas, y las medidas tendientesa evitar su
propagación.

Xlll - Ley 26.529

La ley 26.529 (con las reformas de las leyes 26.742 y 26.81 2) regula los derechos
del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud. Esta ley
está reglamentada por el decr. 1089112. Legisla sobre los concretos derechos del
paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud (art. 2O), la
información sanitaria, el consentimiento informado, las directivas anticipadasy la
historia clínica.
Esta ley es de orden público (art. 23) y en su art. 22 establece que en las cuestio-
nes que no son de fondo invita a las provinciasya la Ciudad Autónoma de Buenos
Airesa adheriren lo que es materia de régimen desancionesydel beneficio de gra-
tuidad en materia de acceso a la justicia.
A esta ley adhirieron las provincias de: Corrientes, a través de la ley 5971 del
19/5/10; Jujuy, mediante la ley 5645 del 30/6/10; Chubut, por la ley 1-436 del
14/12/10; Catamarca, por ley 5325 del 12/5/11; Río Negro, por ley 4692 del 71711 1;
Tierra del Fuego, por ley 885 del 28/6/12; Chaco, por ley 6925 del 7/12/11; Santa
Cruz, por ley 3288 del 13/9/12; Buenos Aires, por ley 14.464 del 13/12/12; La Rioja,
por ley 9585 del 4/9/14; Tucumán, por ley 8906 del 11/8/16.

XIV - Ley 26.657

La ley 26.65755tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud


mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas
con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos
en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitu-
cional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de
estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (conf. art. lo).

55 SU art. 7" establece que: "El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los
siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso
gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de
asegurar la recuperación y preservación de su salud.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 71

En su art. 2 O establece que: "Se consideranparte integrante dedicha leylos Prin-


cipios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el
Mejoramiento de la Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General
en su res. 4611 19 del 77/12/91.Asimismo, la Declaración de Caracas de la Organiza-
ción Panamericana de la Saludy de la Organización Mundialde la Salud, para la Re-
estructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud,
del 14111/90,y los Principios de Brasilia Rectores; para el Desarrollo de la Atención

b) Derecho a conocery preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y


su historia.
C) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a princi-
pios éticos.
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conve-
niente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración fami-
liar, laboral y comunitaria.
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares,
otros afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe.
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso.
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a
sus antecedentes familiares, fichas e historias clínicas.
h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las con-
diciones de la misma sean supervisadasperiódicamente por el órgano de revisión.
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pa-
sado.
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo
asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consenti-
miento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o representantes
legales.
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento den-
tro de sus posibilidades.
1) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de
su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto
de su vida privada y libertad de comunicación.
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin
un consentimiento fehaciente.
11) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable.
o) Dcrecho a no ser sometido a trabajos forzados.
11) L)cvc1c.t1oa recibir una justa compensación porsu tarea en caso de participar de activida-
t l r ~orlc ci,itlr;~tin< tomo laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción
111, r i l ~ / v f oO
~/,I I , I11\ x ~ v i ( i o s[p/c1 l i ~ r g o5 1 ~ (1o r ~ i ( ~ ~ ( i i ~ / i ~ , ~ d o . ~ " ,
72 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

en Salud Mental en las Américas, del 917 1/90, se consideran instrumentos de orien-
tación para la planificación de políticas públicas".
También deben tenerse en cuenta las previsionesestablecidas en el Código Civil
y Comercial de la Nación (arts. 31 yss., CCCN).
En definitiva, se trata de brindarygarantizar la mejor calidad devida posible a
las personas (conf. arts. 33,43 y 75, inc. 22, CN; XI y XVIII, DADDH; 19y 25, CADH; 23
y 24, CDN).

XV - Ley 26.689

La ley26.689 que promueve el cuidado de las personas con enfermedades poco


frecuentes en su art. l odetermina que: "Elobjeto de la presente leyespromoverel
cuidado integral de la salud de las personas con Enfermedades Poco Frecuentes
(EPF) y mejorar la calidad de vida de ellas ysus familias".

XVI - Ley 26.743

La ley 26.743, en su art. 11, establece que: "Todas las personas mayores de die-
ciocho años de edad podrán (...) a fin de garantizar e l goce de su salud integral,
accedera intervenciones quirúrgicas totales y parciales y10 tratamientos integrales
hormonales para adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de
género autopercibida, sin necesidadde requerir autorización judicial o administra-
tiva. .. ". También establece que: ". .. Los efectores del sistema público de salud, ya
sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en
forma permanente los derechos que esta ley reconoce...". Asimismo, todas las
prestaciones desalud contempladasen el art. 11 de dicha ley "... quedan incluidas
en e l Plan Médico Obligatorio, o e l que l o reemplace, conforme lo reglamente la
autoridadde aplicación".

XVll - Ley 26.862

La ley 26.862 reguló el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-


asistenciales de reproducción médicamente asistida.

XVlll - Ley 27.043

La ley 27.043 declara de interés nacional el abordaje integral e interdisciplina-


rio de las personas que presentan trastornos del espectro autista.

XIX - Ley27.071

La ley27.071 tiene porobjeto incorporaral Programa Médico Obligatorio (PMO),


al sistema público nacional, obras sociales y mutuales provinciales, la cobertura
total de los dispositivoso bolsa para ostomíasy loselementosaccesorios necesarios
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 73

para la optimización de la tolerancia de la bolsa, para aquellas personas que han


sidosometidasa una ostomización temporal o definitiva padeciendo desórdenes,
enfermedadeso trastornos en distintos órganos. También tienen por fin la promo-
ción de acciones tendientes a su concientización y difusión.
El decr. 828116 reglamentó dicha ley.

XX - Ley 27.130

La ley 27.130 declara de interés nacional en todo el territorio de la República


Argentina, la atención biopsicosocial, la investigación científica y epidemiológica,
la capacitación profesional en la detección y atención de las personas en riesgo de
suicidio y la asistencia a las familias de víctimas del suicidio (art. lo).
El art. 16de la ley estableceque lasobrassocialesenmarcadasenlas leyes23.660
y 23.661, la obra social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social
para el Personaldel Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las
entidades que brinden atención al personal de las universidades, asícomo también
todos aquellos agentes que brinden servicios médicos asistenciales a sus afiliados
independientemente de la figura jurídica que posean, deben brindar cobertura
asistencia1a las personas que hayansidovíctimas de intento de suicidio y asusfami-
lias, así como a las familias de víctimas de suicidio, que comprende la detección, el
seguimiento y el tratamiento de acuerdo a lo establecido por la autoridad de apli-
cación.

XXI - Ley 27.350

La ley 27.350 dispone el marco regulatorio para la investigación médica y cientí-


fica del uso medicinal, terapéutico y10 paliativo del dolor de la planta de cannabis.

XXll - Ley 27.351

La ley 27.351 determina los beneficios para las personas electrodependientes.

4 - Interpretaciónde las leyes


Todas las leyesy decretos referidosdebenser interpretados de conformidad con
los principios que surgen de la Constitución Nacional y de los instrumentos inter-
nacionalesde derechos humanoscon jerarquía constitucional (arts. 31, CN; arts. lo
y 2", CCCN). En tal sentido, tendrán relevancia también la jurisprudencia de la Cor-
t e lnteramericana de Derechos Humanosy las interpretacionesoficialesde los refe-
ridos instrumentos internacionales.

La jurisprudencia ha sostenido:
"1 I reconocimiento y protección de la salud, a pesar de la inexistencia de normas sis-
(Irv,irias disposicionesde la Constitución Nacional, en particular de
5iirclc111
I t ~ i i i , i l i c,i\,
74 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

losarts. 41,42, de disposiciones del art. 75, inc. 19 y 23, así como de tratados interna-
cionales sobre derechos humanos, entre otras" 56.

g) El Código Civil y Comercial de la Nación


Una de las críticas que se ha formulado respecto de la legislación sanitaria con-
siste en la falta de incorporación a los textos normativos de los avances científicos y
tecnológicos producidosen la medicina, y de los contenidos mínimosético-jurídicos
que resultan de la bioética y del derecho internacional de los derechos humanos57.
El Código Civil y Comercial de la Nación adopta el paradigma que emplaza a la
persona humana en el centro del sistema jurídico58.
El art. 51 del CCCN establece un principio fundamental del sistema que consiste
en que la persona humana es inviolable y que en cualquier circunstancia tiene de-
recho al reconocimiento y respeto desu dignidad.
Por su parte, el art. 52 determina que: "La persona humana lesionada ensu in-
timidadpersonalo familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cual-
quier otra modo resulte menoscabada en su dignidadpersonal, puede reclamar la
prevención yreparación de los daños sufridos.. . ".
El art. 54 estatuye que, como principio general, no es exigible el cumplimiento
del contrato que tiene por objeto la realización de actos peligrosos para la vida o
la integridaddeuna persona, salvolasexcepcionesqueseestablecen. Esto pone de
manifiesto, de manera concreta, la prevalencia de la tutela de la integridad de la
persona humana y permite conocer de manera clara el espíritu humanista que ins-
pira a este nuevo cuerpo normativo.
El art. 56 establece que: "Están prohibidos los actos de disposición del propio
cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad o resulten
contrariosa la ley, la moralo las buenasconstumbres, excepto que sean requeridos
para elmejoramiento de la saludde la persona yexcepcionalmentepara el de otra
persona ...". Esto último pone de resalto el valor solidaridad.

56 JCC no 1 TransiciónMar del Plata, 23/5/01, "B., A,", LL, 2001-E-315; LLBA, 2001-1250.
57Bolis, Legislación y equidad en salud, en "Revista Panamericana de Salud Pública", Pan
Am J Public HeaIth 11(5/6), 2002,444-448, http:lliris.paho.orglxmluilbitstreamlhandlel123456789l
8724/10732.pdf?sequence=l.
58 Se ha dicho que: "Si se pasa revista de la legislación sanitaria expedida desde las prime-
ras décadas del siglo pasado, brota como conclusión que el hombre, como 'sujeto' de la regula-
ción en salud, fue puesto en la periferia, en los bordes; en el centro, en la médula de la legislación,
se colocaban otras 'figuras': la 'salud pública', la 'seguridad social', lals 'enfermedadles', la 'des-
regulación del sistema de obras sociales' y otras representaciones abstractas, dejando al hombre
real, con las dificultades en que lo sitúan sus condiciones de existencia, en un lugar subordina-
do" (Garay, El derecho a la sali~dy la I~gislaciónsanitaria, LL, 2013-8-731).
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 75

En las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" se sostuvo por mayoría que:
"La regulación que de la problemática de los actos de disposición sobre el propio
cuerpo efectúa el art. 56 del CCCN, resulta ajustada a los principios establecidosen
la Constitución N a ~ i o n a l " ~ ~ .
En el art. 58 se estipulan los recaudos a observar en los casos de investigaciones
médicas en seres humanos.
En el art. 59se regula el consentimiento informado para actos médicos e inves-
tigaciones en salud.
El art. 60 regula las directivas anticipadas.
Un dato que resulta de fundamental importancia en la materia consiste en la
profunda modificación al régimen de capacidad de las personas a partirde losarts.
22 ysiguientes. El art. 26 establece que las personas menores de edad (menoresde
dieciocho años, conf. art. 25) ejercen sus derechos a través de sus representantes
legales. Por su parte, el art. 100del CCCNseñala que las personas incapaces ejercen
por mediode sus representantes losderechosque no pueden ejercer por símismos.
Sin embargo, el art. 26 también dispone que el menor "... que cuenta con edad
ygrado de madurezsuficiente puede ejercerpor sílos actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico ... ". Se advierte la constitucionalización del derecho
privado puesto que las normas internas sobre capacidad se adecuan a los manda-
tos que emanan de la Convención de los Derechos del Niño.
Esta norma establece que: "La persona menorde edad tiene derecho a seroída
en todo procesojudicial que le concierne asícomo a participar en las decisionesso-
bresupersona ...". Como puede advertirse, se adopta el paradigma de que el me-
nor es un sujeto de derecho más que un objeto que merece una tutela especial. Y
en todos los casos -nótese que no se dispone limitación de edad- el menor tiene
derecho a ser oído en los procesosjudiciales. Esta norma es aplicable a los amparos
en salud. A su vez, determina que: "Se presume que el adolescente entre trece y
dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos
que no resultan invasivos, n i comprometen su estado de salud o provocan un ries-
go grave en su vida o integridad física ...".
Luego, señala que: "Sise trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado desaludo esta en riesgo la integridad o la vida, eladolescente debe prestar
su consentimiento con la asistencia de susprogenitores; elconflicto entre ambosse
resuelve teniendo en cuenta su interéssuperior, sobre la base de la opinión médi-
( a respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico.. .".
Finalmente dispone que: "Apartir de los dieciséisaños eladolescente esconsi-
tiorado como un adulto para las decisiones atinentes alcuidado de su propio cuer-
/,o ".
SlLVlA Y. TANZI - JUAN M . PAPILLÚ

Asu turno, el art. 31 yss. del CCCNdeterminaque la capacidad general de ejer-


cicio de la persona humana se presume, aun cuandose encuentre internada en un
establecimiento asistencial. El principio general es la capacidad y la excepción, la
incapacidad. Entreambos polosexiste una zona decapacidad restringida que reco-
ge el principio de la autonomía yautodeterminación de las personasy que recep-
ta el sistema de apoyos para el pleno desarrollo de la persona. Estas normas se
nutren de lo establecido en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378). Nuevamente se advierte la constitucionalización del
derecho privado.

h) Las legislaciones locales

Ya hemosdicho que existe múltiple competencia constitucional para legislar en


cuestiones de salud. La Nación, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provin-
cias tienen facultades constitucionales para dictar legislación sanitaria60.
Como explica Highton de Nolasco6', nuestro país al ser un Estado federal pre-
senta descentralización jurídico-política. Esto importa que las entidades compo-
nentes cuenten con la facultad de dictar su propia Constitución, legislen sobre de-
terminadas materias y ejerzan las correspondientes facultades a través de sus pro-
pios poderes. Así, coexisten dentro del mismo territorio dos órdenes gubernativos
diferentes, por un lado el gobierno central y por el otro los gobiernos locales.
Las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (art.
121, CN) y, en tal contexto, la materia sanitaria no ha sido delegada por las provin-
cias al Congreso federal, por lo que tienen facultades para regular sobre este te-
ma62.Las provinciasy la Ciudad Autónoma de Buenos Aires están obligadas a ob-
servar los tratados internacionales de derechos humanos que reconocen el dere-
cho a la salud por la cláusula federal del art. 5" de la CN63.De este modo, los man-
datos constitucionales y convencionalesoperan como un piso mínimo de derecho
a la salud, y de allí en más las jurisdicciones locales pueden dar una mayor protec-
ción. En otras palabras, las jurisdicciones locales no pueden disminuir los mínimos
inderogables establecido por el Estado federal64.
El Estado federal, con el objeto de armonizar la legislación (sanitaria) de la Re-
pública Argentina, está habilitado para dictar leyes de contenido sanitario que

60 Garay, Competencia de la Nación y de las provincias para legislar en materia sanitaria,


LL, 2008-A-941; ídem, El derecho a la salud y la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
61 Highton, Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad, LL, 2014-C-1000.
62 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medicamento, 201 3, p. 28.
63 Madies - Garay, Competencia originaria de la Corte y el derecho a la salud, LL, 201 5-D-218.
64 Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del mct%ctirtrc3r~to,
201 3, p. 28
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 77

establecerán un piso normativo, aunque el mismo requiere ser concertado con sus
pares provincialesy de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a partir del cual, esas
jurisdicciones son invitadas a adherir por la cláusula federal del art. 5"de la CNyel
conjunto de previsiones constitucionales previamente citadas, sancionando leyes
con contenidos tuitivos más amplios (arts. 75, incs. 18 y 19, 125 y Preámbulo, CN).
Ello, sin perjuicio de que le compete a la Nación indiscutiblemente regir lo que
refiere al tránsito interjurisdiccional, y también el involucrarse en alcanzar la equi-
dad territorial, recurriendo a mecanismos compensatorios o redistributivos inter-
jurisdic~ionales~~.
Así, por ejemplo, encontramos que la ley nacional 24.901 establece un sistema
de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapaci-
dad, al cual han adherido varias provincias (por ejemplo: ley 9891 de Entre Ríos, ley
7600 de Salta, entre otras). Sin embargo, distintas jurisdicciones locales también
han regulado sobre este tema (por ejemplo: ley 10.592 y sus modificatorias de la
provincia de Buenos Aires; ley 9891 de Entre Ríos, entre otras)66.
Por otro lado, en materia de fertilización asistida las obras sociales nacionales,
regidas por las leyes 23.660 y 23.661, recién a partir del dictado de la ley nacional
26.862 (516113) ysu decreto reglamentario 962113, contaron con una norma expre-
sa que establece el derecho (ysu correlato, la obligación de los prestadores) a acce-
der a la cobertura integral de los tratamientos de fertilización asistida. En tanto
que algunas provinciasya habían dictado sus propias normassobre la materia y re-
conocían el derecho a acceder a estos tratamientos (por ejemplo: la ley 14.208 de
la provincia de Buenos Aires -2112l1 O-; ley 9695 de Córdoba -411 1109-).
Como puede advertirse, nuestro sistema jurídico en materia de salud es com-
plejo y desfragmentado. Puede llegarse a dar una determinada situación donde
con motivodel dictado de una norma local se brinde cobertura respecto de una pa-
tología en una provincia y que no se lo haga en la jurisdicción vecina, lo que pone
en jaque el principio de igualdad que consagra la Constitución Nacional (art. 16).
Por ello, algunosautoresempiezan pensaren la necesidad de contar con una legis-
lación nacional de salud.
En tal sentido, señalan que en mayo de 201 3 el representante de la Organiza-
ción Panamericanade la SaludIOrganización Mundial de la Salud, Pier Paolo Balla-
deli, durantesu intervención en el "XXVIII Reunión del Consejo Federal Legislativo
de Salud" (COFELESA), realizada en el Congreso de la Nación Argentina exhortó a

"'' Madies - Garay, Competencia originaria de la Corte y el derecho a la salud, LL, 201 5-D-
111{.
'"' I I ,ii l. U" d(\ la Icy 24.901 establece que: "El Poder Ejecutivo propondrá a las provincias
j i i ~ i ~ t l i c ( i o ro!i(, c ~rcgimenes
/ , i . , , I I I ~I O I I 1.11 $ I I \ ~ normativos que establezcan principios análogos a
111; 1 / 0 /,l / l ~ l ~ ~ l 1
~ 1l yl " f. l ~
78 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

los legisladores nacionalesy provincialesa votar una ley federal desaludqueapun-


t e a suturar la fragmentación del sistema actual y potencie el rol de rectoría de la
autoridad sanitaria nacional67.
Hemos visto que la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos
han establecidos pisos mínimos de derechos en materia de salud.
En efecto, el art. 5 O de la CN establece que cada provincia dictará para sí una
Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los prin-
cipios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional.
Así, las constituciones provinciales también se han ocupado de regular, con cri-
teriosuperador respecto de la CN, el derecho humano y fundamental a la salud.

1 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires

El art. 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece


que: "Se garantiza elderecho a la salud integralque está directamente vinculada
con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación,
vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión socialpriori-
taria. Se aseguran a través del área esta tal de salud, las acciones colectivas e indivi-
duales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas,
con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y
oportunidad. Seentiendeporgratuidaden elárea estatalque laspersonasquedan
eximidas de cualquier forma de pago directo. Rige la compensación económica de
los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, p o r sus respecti-
vas entidades. De igual modo se procede con otrasjurisdicciones".

2 - Provincia de Buenos Aires

El art. 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece que: "La


Provincia promoverá la eliminación de los obstáculos económicos, sociales o de
cualquier otra naturaleza, que afecten o impidan e l ejercicio de los derechos y
garantías constitucionales. A tal fin reconoce los siguientes derechos sociales: f...)
8. A la Salud. La Provincia garantiza a todossus habitanteselacceso a la saluden los
aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostiene e l hospital público y
gratuito en general, con funciones de asistencia sanitaria, investigación y forma-
ción; promueve la educación para la salud; la rehabilitación y la reinserción de las
personas tóxicodependientes. El medicamento p o r su condición de bien social in-
tegra e l derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y dispo-
nibilidadasegura, en elámbito desusatribuciones, la participación deprofesiona-
les competentes en su proceso de producción y comercialización ".

67
Denk - Cortesi, Derecho sanitario y régimen jurídico del medirnrncrito, 2013, p. 29
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 79

i) Las obras sociales provinciales

Nuevamente señalamos que existe una múltiple competencia para legislar en


temas sanitarios, y así las jurisdicciones locales dictan sus propias normas en la ma-
teria. También, hemos dicho que en un país federal como el nuestro existen obras
sociales provinciales (una por cada provincia) y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires con su propia legislación, beneficiarios y financiación; y que también son en-
tidades de la seguridad (V.gr. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ley
472; Instituto de Obra Médico Asistencia1de la provincia de Buenos Aires; Instituto
de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos; Administración Provincial del Seguro
de Salud de la provincia de Córdoba, etcétera).
De este modo, las obras sociales -entes de la seguridad social- presentan dos
grandes segmentos a saber, las obras sociales nacionales y las obras sociales pro-
vinciales (OSP).
Las OSPestán agrupadasen el Consejo de Obrasy Servicios Sociales de la Repú-
blica Argentina (COSSPRA). LasOSPfuncionan con autarquía administrativa, esde-
cir, se bastan a sí mismas administrativa y financieramente. Cuentan con su propio
presupuestoe individualidad financiera-acorde a los recursosque le asigna la ley
de creación-e integran la administración pública; dictan sus propias normas jurí-
dicas (necesarias para llevar a cabo su actividad) sin perjuicio del control adminis-
trativo que el Estado provincial ejercesobre ellas y satisfacen un bien de interés pú-
blico consistente en la prestación del servicio desalud a sus beneficiario^^^.
Los afiliados-beneficiarios de las OSP son los empleados públicos de los Estados
provincialesysusgruposfamiliares. Ellos cotizan al sistema (a los aportes de lostra-
bajadores se adiciona la contribución de los Estados provinciales y también suelen
concurrir otros ingresos como los recursos que destinan cada una de las jurisdiccio-
nes locales) y tienen el derecho a las prestaciones médicas-y sociales-que brin-
da su OSP.
También pueden incorporarse al sistema de las obras sociales los adherentes,
que son aquellas personas que no estando comprendidas en forma obligatoria en
una obra social, y careciendo de una, deciden incorporarse a ese sistema70.

O 3. Los deberes del Estado. E l derecho a acceder


a las prestacionesde salud
Es claro que el derecho a la salud se encuentra, como derecho subjetivo, ligado
,i I'i dignidad e integridad de la persona humana. Pero a su vez se lo concibe como

""
(;<ir<iy,El derecho a la saludy la legislación sanitaria, LL, 2013-B-731.
"" (],ii,iy J,iirn~renaBrion, Obrassocialesprovincialesy derecho a la salud, LL, 2014-B-743.
/"
< I,II,IV l ~ i i i i i ~ i i cRriori,
~ i i ~ i O t ~ r arocia1cs~)rovinriales
t y derecho a la salud, LL, 2014-6-743.
80 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU

un mandato objetivo dirigido al accionar público en su rol de intermediario nece-


sario en la concreción de los mandatosconstitucionales71.
El Estado debe asumir, a través de sus tres poderes, la tarea de garantizar el
derecho a la salud en el país. En definitiva, el Estado asume el rol de organizadory
regulador del sistema de salud en la Argentina.
Reiteramos que conforme a la interpretación que efectúa el Comité de Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas a través de la OG no
14, que determina la hermenéutica oficial del art. 12 del PlDESC-con jerarquía
constitucional conf. art. 75, inc.22, CN-, el Estadoasumetresobligacionesasaber,
la de respetar, proteger y cumplir la tutela del derecho a la salud. Y esta manda
recae sobre los tres poderes del Estado, incluso sobre el Poder Judicial la tutela
efectiva del derecho en cuestión.
Así, si las personas tienen derecho a acceder a las prestaciones de salud, es Iógi-
co indagar respecto de los sujetos obligados a brindar tales prestaciones ya que es-
tosserán lossujetos pasivosen tales reclamos.Y en este punto es fundamental con-
tarcon una legislación clara quedeterminequién asumeen cada caso la obligación
de brindar las prestaciones de salud (v. gr., ley 23.798, etcétera).
Esta estructura es acorde con la noción básica de obligación entendida como
una relación jurídica en virtud de la cual una de las partes tiene el derecho subjeti-
vo o facultad de exigir el cumplimiento de una determinada prestación a la con-
traparte, quien se encuentra constreñida a cumplir con el plan de prestación debi-
do. En defectodetal cumplimiento, el titular del derecho podrá recurrira los meca-
nismos que prevé la ley para satisfacer su interés.
Bidart Carnpo~~~sostienequeel derecho a la salud "comoderecho implícitoden-
trode losclásicosderechosciviles, pudotener comocontenido inicial el derecho per-
sonal a que nadie infiera daño a la salud, con lo que el sujeto pasivo cumplía su úni-
ca obligación omitiendo ese daño. Hoy, con el curso progresivo de los derechos hu-
manosen el constitucionalismosocial, aquel enfoque peca deexigüidad. El derecho
a la salud exige, además de la abstención del daño, muchísimas prestaciones favo-
rables que irrogan en determinados sujetos pasivosel deber de dary hacer".
La protección del derecho a la salud es una obligación impostergable del Esta-
do de inversión p r i ~ r i t a r i a pero
~ ~ , también de otro sujetos como las obrassociales,
entidades de medicina prepaga, aseguradoras, ART, etcétera74. Este mandado se
traduce concretamente en tratamientos de prevención, asistencia durante la en-

71 Cayuso, El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, LL, 2004-C-303.


72 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t . II, p. 107.
73 Cayuso, El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, LL, 2004-C-303.
74 Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Arii-

versario de la Constitución Nacional, 2003, ps. 158 y 159.


JUICIO DE AMPARO EN SALUD 81

fermedad, seguimiento en el período de recuperación y rehabilitación, provisión


de terapias y medicamento^^^.

Sostiene Lorenzetti que:


"Quienestienen a sucargo la administración de los asuntos del Estadodeben cumplir
con la Constitución garantizando u n contenido mínimo a los derechos fundamenta-
les y muy especialmente en el caso de las prestaciones de salud, en los que están en
juego tanto la vida como la integridad física de las personas. Una sociedad organiza-
da n o puede admitir que haya quienes n o tengan acceso a u n hospital público con u n
equipamiento adecuado a las circunstancias actuales de la evolución de los servicios
médicos. Nose cumple con ello cuando los serviciosson atrasados, descuidados, dete-
riorados, insuficientes, o presentan un estado lamentable porque la Constitución no
consiente interpretaciones que transformen a los derechos en meras declaraciones
con un resultado trágico para los ciudadanos. Todos los individuos tienen derechos
fundamentalescon uncontenido mínimo para que puedan desplegar plenamentesu
valor eminente comoagentes morales autónomos, que constituyen la base de la dig-
nidad humana, y que esta Corte debe p r ~ t e g e r " ~ ~ .

En este contexto, la autoridad pública debe garantizar el derecho a la preserva-


ción de la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban
asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entida-
des de medicina ~ r e p a g a ~ ~ .

75 Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 107.


76 SU voto en CSJN. 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación s/Acción de amparo",
consid. 16, CSJN-Fallos, 329:4741; LL, 2006-F-422.
77 CSJN, 24/10/00, "Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c. Ministerio de Salud y Acción
Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas", CSJN-Fallos, 323:3229;
LL, 2001-C-32; ídem, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708;
LL, ejemplar del 7/10/05, p. 8; ídem, 20/12/05, "Sánchez, Norma R. c. Estado Nacional y otro", CSJN-
Fallos, 328:4640. En este sentido, se ha sostenido que: "En efecto, a partir de lo dispuesto en los
tratados internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75, incs. 22 y 23, CN; asimismo,
arts. 11 y 36, Const. provincial), se reafirma el derecho a la preservación de la salud -compren-
dido dentro del derecho a la vida-con rango constitucional y de allí deriva la obligación impos-
lergable de realizar prestaciones positivas del Estado de manera tal que el ejercicio de aquellos
rio se torne ilusorio (CSJN, 'Campodónico de Beviacqua', de fecha 24/10/02; 'Monteserin', del
16/6/01; 'Asociación Benghalensisy otros', del 1/6/00; SCBA, causas B-65.238, 'Toledo', sent. 511 1/03,
ibrilremuchas; en materia cautelar: CSJN, 'D., B.', del 25/3/03; 'B., V. L.', del 24/4/03; 'S., E. G.', del
18112/03; 'Barría', de la misma fecha, entre otras; de esta Cámara, conf. mis votos en causas no41 5
' ( I ~ I I / ~ I ~ cres.
~ ' ,del 31/5/05, no451, "Ferreira", res. del 3/3/05, no 513, "Mazina", sent. del 3/10/05,
~ V I I IoirCis).I~ Criicirio del que no cabe apartarse en asuntos como el de autos (arts. 15, 20, 36 y
i 1 1 1 1 i ,,., (orisi. ~ ) r o v i r i ~yi ~
( i ri lls . 75 cit. y concs., CN)" (CCA La Plata, 10111/11, "Correa, Sandra Do-
lilri-, ( M i r i i ~ , l i ~(11,
r i i ~lrili.ic~slrii~ liir,] Viv. y Scrv. c/Amparo", LL, On Line, ARlJUR170880/2011).
82 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

En este orden se ha dicho que: "En lo que respecta al derecho a la salud desde
los primeros pasos del llamado 'constitucionalismo social', los Estados han asumi-
do la obligación de suministrar este tipo de asistencia a los habitantes que se
encuentren bajo su jurisdicción, a través de mecanismos nacionales, provinciales y
municipales y acorde ello, no solo con las necesidades básicas de los ciudadanos,
sino también con las situaciones económicas por las que atraviesan los Estados,
fundamentalmente, frente a la aplicación de tecnologías, no siempre alcanzables
en términos económicos" 78.
Por su parte Cayuso expone que "... el inc. 19 del art. 75 de la CN incorporó el
concepto de progreso económico, uno de los aspectos del desarrollo humano, con
justicia social. Mandato este último, que en materia de salud, no puede ser escin-
dido de la problemática acerca de la protección efectiva mediante un acceso fácti-
co a condiciones igualitarias de prestaciones asistenciales cuya diversa naturaleza
determinará, en cada situación concreta, particular o colectiva, el grado de ade-
cuación de la respuesta estatal" 79.
En razón de ello, se advierte que se impone al Estado el deber de realizar accio-
nes positivas en el resguardo de la salud. Y como ya hemos referido se indagasobre
los mecanismos legales para hacer efectivoeste derecho de las personas a una ade-
cuada tutela de la salud yel cumplimiento de lascorrelativa obligacionesde los en-
tes desalud.
Debe destacarse que entre los sujetos referidos debe existir una relación jurídi-
ca suficiente que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo y correlativos de-
rechos del titular del derecho a la salud. En los hospitales públicos dicha relación
surge yse traba con la simple solicitud de quien concurre a ellosg0.
Entre los entes privados y los pacientes existe una clara relación de consumo
(art. 42, CNy art. 3 O , ley 24.240) que da adecuada protección a estos.

En este orden se ha afirmado que:


"... El derecho a la salud -que n o es un derecho teórico, sino uno que debe ser exa-
minado en estrecho contacto con los problemas que emergen de la realidad social,

78 Albanese - Zuppi, Los derechos de los pacientes en el complejo sistema asistencia/, LL,
1989-B-754; y en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, 2007, t. V, p. 223.
79 Cayuso, El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación, LL, 2004-C-303.
Sostiene la autora que: "En materia de derechos fundamentales, concepto en el cual se incluye
el derecho a la salud, el Estado no solo debe abstenerse de interferir sino que tiene el deber de
realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio".
En sentido coincidente, Bidart Campos, "Lo viejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853
y 2003", en Aniversario de la Constitución Nacional, 2003, p. 159.
80 Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 108
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

para lograr así contornear su genuino perfil- penetra inevitablemente tanto en las
relaciones privadas como en las semipúblicas

La jurisprudencia ha entendido que:


"La incorporación constitucional de los tratados internacionales mencionados en el
art. 75, inc. 22 de tal ordenamiento no limita la protección del derecho a la salud a la
abstención del daño sino que exige prestaciones de dar y hacer que abarcan la provi-
sión deterapias y medicamentos". En el caso, mediante una acción de amparosesoli-
citó que una obra social mantuviera sin interrupción la provisión de un medicamento
a un afiliadona2.

- Corolario

Queda claro que existe un amplio reconocimiento del derecho a la salud y, por
ello cabe recordar la doctrina de nuestro Máximo Tribunal que señala que donde
hay un derecho debe haber un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea
desconocido, principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías
constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la
Constitución e independientemente de sus leyes reglamentariasa3,cuyas limitacio-
nes no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías.
Deallíque nos referiremosen lossiguientescapítulosa los distintos mecanismos
que se abren paso en la doctrina y en la jurisprudencia para hacer efectiva la tute-
la del derecho a la salud, y para cumplir con el fin preventivo de daños injustos que
rige en nuestro derecho positivo.

Dictamen del procurador en CSJN, 13/3/01, "Hospital Británico de Buenos Aires c. M.S. y
A.S.", LL, 2001-C-385; RCyS, 2001-736; DJ, 2001-3-87; CSJN-Fallos, 324:754.
"' CF San Martín, Sala 11, 10/12/98, "L., J. c. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y
I'i~iisionados(ex PAMI)", LL, 1999-F-748.
"' Se ha dicho que: "La sentencia que amplió la medida cautelar y ordenó a la obra social
tlt~iriCirid,idabrindar la prestación de acompañante terapéutico a favor de un menor con disca-
i d confirmarse, con fundamento en los arts. 39, inc. d), de la ley 24.901 y 3Ode la ley
IISI'i ~ i ~debe
?'1.4)1, triAs nila de que estas normas no hayan sido reglamentadas, pues ello no puede redun-
iI,ii I Y I ~ ~ t ~ i jioi i itiel
c dccionante, máxime cuando se encuentra involucrado el derecho constitu-
I ii~ii~ ,Ii I,I
l $,iliitiV(CACCF, Sala 1, 26/4/16, "P., J. c. OSDE slAmparo de salud", LL, 2016-D-539;
111, I ~ ~ I ~ I I I{~III~11' ~. I1I110, 11.0 1; 1 l., O I I L ~ ~ IAR/JUR/?1014/?016),
P,
CAPITULO l l
LOS DERECHOS DEL PACIENTE

9 4. La ley 26.529 y su ámbito de aplicación


Los derechos del paciente no se agotan en recibir las prestaciones que determi-
nan las normas conforme a su cuadro de salud; sino que la persona es merecedora
de un trato dignoy respetuoso. Por ello, en esta parte de la obra nos detendremos
en el estudio de esos otros derechos conocidos como "derechos del paciente".
El art. lode la ley26.529 establece que el ejercicio de los derechos del paciente,
en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información y la documentación clíni-
ca, se rige por dicha ley.
Esta ley es de orden público (art. 23) y en su art. 22 establece que en las cuestio-
nes que no son de fondo invita a las provinciasy a la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires a adherir en lo quees materia de régimen desancionesydel beneficio de gra-
tuidad en materia de acceso a la justicia.

A esta ley adhirieron las siguientes provincias:


- Corrientes, a través de la ley 5971 del 19/5/10.
- Jujuy, mediante la ley 5645 del 30/6/10.
- Chubut, por la ley 1-436del 14/12/10.
Catamarca, por ley 5325 del 12/5/11.
Río Negro, por ley 4692 del 71711 1.
Tierra del Fuego, por ley 885 del 28/6/12.
Chaco, por ley 6925 del 7/12/11.
Santa Cruz, por ley 3288 del 13/9/12.
Buenos Aires, por ley 14.464del 13/12/121.
La Rioja, por ley 9585 del 4/9/14.
Tucumán, por ley 8906 del 11/8/16.

l
M [ ~ c l i , i i iIci ~ 14.464 (60, 25/2/13) la provincia de Buenos Aires adhiere a la ley 26.529
l ~Icy
v ~ i i i ~ ~ l i l i c ~ i11l i$it i~,irt.
:iiaa f c5l,ik)l(,t~cliic "Adhrerase a la ley nacional26.529 ysu modr-
i ~ i 1"
~
86 SILVIA Y . TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

5 5. Enunciación de los derechos de los pacientes


El art. 2" de la ley 26.529 enumera los derechos esenciales del paciente en su
relación con el o los profesionales de la salud, con los agentes del seguro de salud
(agentes alcanzados por la ley 23.661, por ejemplo, las obras sociales, etcétera) o
con cualquier efector de que se trate. Esta ley consagra de manera general y para
todo el territorio derechos que hasta hace algunos años solo tenían expresión en
normaséticaso en normas locales. Hoy estos derechos tienen expresión normativa
y, por lo tanto, coercitiva2, y tienen como base el respeto por la persona, su digni-
dad y su derecho a la autodeterminación.
El art. l0del decr. 1089112, que reglamenta la ley26.529ysu modificatoria la ley
26.742, establece que "... comprende a los agentes del Sistema Nacional del Segu-
ro de Salud alcanzados por la ley23.661, respectoa la relación entre ellos ysus pres-
tadores propios o contratados con sus beneficiarios, cualquiera sea la jurisdicción
del país en que desarrollen su actividad .. .".
En el art. 2" del referido decreto se estatuye que se considera efector ". ..a toda
persona física o jurídica que brinde prestaciones vinculadas a la salud con fines de
promoción, prevención, atención y rehabilitación.. .".
El art. 2" también dispone que: "La Superintendencia de Servicios de Salud de-
berá adoptar las medidas necesarias para asegurar el correcto ejercicio de los dere-
chos reconocidos por esta leya los beneficiarios del Sistema Nacional del Seguro de
Salud por parte de los agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud de todo el
país, comprendidos por la ley23.661 ...".
El art. 2" de la ley 26.529 determina que constituyen derechos esenciales en la
relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud y10 los demás efecto-
res los siguientes:

a) Asísfencia

El inc. a) del art. 2" de la ley 26.529 reconoce expresamente el derecho a la asis-
tencia médica, fundamentalmentede los niños, niñasyadolescentes, sin distinción
que pueda encubrir un trato discriminatorio (conf. arts. 8"y 14, ley 26.061).

ficatoria, que regula los derechos de los pacientes en su relación con los profesionales e institu-
ciones de la salud, en materia del régimen de sanciones y del beneficio de gratuidad en mate-
ria de acceso a la justicia". Cabe destacar que el art. 4 O de esta ley determina que: "Declárase que
las actuaciones que se promuevan como consecuencia de los derechos emanados de la ley 26.529
y su modificatoria, gozarán del beneficio de gratuidad en sede administrativa y judicial y esta-
rán exentas del pago de tasas retributivas de servicios administrativos y judiciales".

Aizenberg - Roitman, Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacio-


nal, LL, 2010-A-826.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 87

Como contra cara de este derecho subjetivo encontramos el deber del médico
de prestar su asistencia hasta que otro profesional competente se haga efectivo
cargo del paciente (conf. art. 19, ley 17.132; art. 2"' inc. a, decr. 1089112).
En definitiva, se trata del reconocimiento normativo del derecho a acceder a los
servicios de salud en el marco del respeto al paciente. Aun cuando la norma no lo
dice expresamente puede advertirse que exhorta a remover los obstáculos, omi-
siones y retardos que limitan acceder a los servicios de salud3.
Señala ~ a y o ~ q tal
u edeber de asistencia se encuentra referido, en principio, a
los profesionales integrantes de un servicio público de salud, ya que si se trata de
una actividad privada ellodependerá de la situación jurídica del paciente (afiliado,
contratante, etcétera) en cuya virtud solo una urgencia sin posibilidad alguna de
derivación determinará la obligatoriedad de la asistencia a un no afiliado o bene-
ficiario.
De todos modos, creemos que el derecho a asistencia también alcanza a los afi-
liados a obrassociales o empresas de medicina prepagas, dentro de los Iímitesde la
relación jurídica que losvincula con estos entes. Los afiliadostienen derecho a reci-
bir oportuna asistencia sin ninguna clase de discriminación. Es decir, todos los pa-
cientes tienen derecho a recibir asistencia médica dentro del marco legal-quede-
be ser interpretado conforme a la Constitución y a los instrumentos internaciona-
les de derechos humanos-que losvincula con el prestadorde salud (v. gr. hospital
público, obras sociales, prepagas).
El derecho a ser asistido por profesionales de la salud no admite menoscabo ni
distinción con motivo de sus ideas, creencias religiosas, políticas, condición socioe-
conómica, raza, sexo, orientación sexual, o cualquier otra orientación. La enuncia-
ción de la ley es meramente ejemplificativa ya que es inadmisible cualquier discri-
minación arbitraria respecto del ejercicio de cualquier derecho humano (conf. art.
2O.2 del PIDESC, entre otros), y menos aún en materia de salud (conf. Constitución
de la OMS).
A su turno, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
-ley 26.378-, que actualmente tiene jerarquía constitucional (ley 27.044), esta-
blece que los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen
derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos
de discapacidad (conf. art. 25). Recuérdeseque también la Constitución de la OMS
tiabla del "goce del grado máximo de salud", y el art. 12.1 del PlDESCse refiere al
"tnásalto nivel posible de salud física y mental".

liiiíjiio/, Derecho de los pacientes, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", no


!lilil i o c paciente", 201 1, p. 72.
1, " l ) í > ~ i ~ l del
" c ~ smédico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado
Mtiyo, / ) r ~ / i ~ l yi rt~l (\ ~ l ~ v tiel
y í I ~ ~ I I ~ ~ I I I ~11", ~/ OI lIl ~
l I 1," ," I ) i ~ i ( ~ ( l i ílí>l 35.
o c ~ ~ a r i c r i l c2011,
", p.
88 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Respecto de los extranjeros el art. 8' de la Ley de Migraciones 25.871 establece


que: "No podrá negársele o restringírsele en ningún caso, el acceso al derecho a la
salud, la asistenciasocial o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requie-
ran, cualquiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimien-
tos sanitarios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámi-
tes correspondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria ".
De este modo, también los inmigrantes en situación irregular gozan en el terri-
torio de la Nación de todos los derechos sociales, incluido el derecho a la salud, en
piede igualdad con los nacionales porel solo hechode "habitarelsueloargentino".
Ellosurge del art. 20de la CNydel Preámbulo cuando dice "... promoverelbie-
nestar generaly asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra
posteridad ypara todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo
argentino . . . " 5 .
En concreto ".. . el derecho a acceder a un sistema de salud ya recibir los benefi-
ciosque generesu ejercicio, debeserlosin distinción de ningún tipo, ya fuere en ra-
zón de raza, sexo, color, origen nacional, condición económicao de otra índole, da-
do que no debe perderse devista que los derechos humanosdeben tender a la pro-
tección de todos los individuo^"^.
El pacientetiene derechoa quese remuevan Iosobstáculosque obstan a su aten-
ción médica en tiempo oportuno, ya que no se trata solode recibiratenciónsinoque
esta debeseradecuadayen tiempo útil. Comoseñala ~ o s s elturraspe7:
t "Una aten-
ción 'demorada' o 'suspendida' o brindada con alternancias, cuando otra es la exi-
gencia que se desprende de la enfermedad, configura la negligencia médica, uno
de los rostros de la culpa, caracterizado por hacer menos de lo debido".

Palacios, Derechos humanos y el acceso a la salud para todos los habitantes en la Repú-
blica Argentina. lnmigrantes en condición irregular. Información y difusión de sus derechos, LL,
2005-F-930. Afirma la autora que "haciendo un poco de historia, el acceso a las prestacionesten-
dientes a evitar que su salud sea dañada, o a asegurar la asistencia médica una vez producida la
afección, en la práctica se veía frustrado o amenazado por una normativa que desconocía la fa-
cultad de ejercer el 'derecho a la salud' a ciertos extranjeros, en razón de su status migratorio ya
que para su atención hospitalaria o asistencia1 el prestador le debía exigir la acreditación de la
identidad y de su permanencia legal en el país. Esta normativa específica era el art. 103 de la de-
rogada Ley de Migraciones 22.439, que obligaba -en el caso de brindarles atención sanitaria-
a denunciar esta situación irregular en el plazo de veinticuatro horas a las autoridades migrato-
rias, creando zozobra entre los migrantes 'irregulares' y sus familias ante la amenaza de una fu-
tura denuncia que les impidiera la continuidad de permanencia en el país".
Palacios, Derechos humanos y el acceso a la salud para todos los habitantes en la Repú-
blica Argentina. lnmigrantes en condición irregular. Información y difusión de sus derechos, LL,
2005-F-930.
Mosset Iturraspe, Deberes emergentes de la relación médico-paciente, en "Revista de De-
recho Privado y Comunitario", n" 2010-3, "Derechos del paciente", 201 l , p. 25.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 89

Pero además de talesconsideracionesquese relacionan con la configuración de


los presupuestosde la responsabilidad civil (art. 1724, CCCN, entreotros), el moder-
no derecho se preocupa por prevenir la producción de los daños (art. 1708,1710 y
concs., CCCN), dentro de los cuales se encuentran los menoscabos a la vida, la salud
y la integridad psicofísica.
La omisión de brindar asistencia médica o determinadas prestaciones puede
agravar el estado de salud de un paciente (conf. art. 1710, 1726 y concs., CCCN).
En este orden, el proceso de amparo-en la mayoría de los casos acompañados
de una medida cautelar- será la vía judicial idónea para tutelar el derecho huma-
no a la salud y prevenir los daños. Allí donde existe un derecho líquido debe existir
un mecanismo idóneo para protegerlo.
El decr. 1089112determina en su art. 2", inc. a): "Considérase que elderecho de
los pacientes a ser asistidos involucra el deber de los profesionales de la salud de
cumplir con lo previsto por e l a r t 79 de la ley no17.132, cuando la gravedaddeles-
tado delpaciente asílo imponga. En ningún caso, e l profesional de la salud podrá
invocar para negarsu asistencia profesional, reglamentos administrativos institu-
cionales, órdenessuperiores, o cualquier otra cuestión que desvirtúe la función so-
cial que lo caracteriza ...".
A su vez dispone que: "Deberá quedar documentada en la historia clínica la
mención del nuevo profesional tratante si mediara derivación, o bien, la decisión
delpaciente de requerir los servicios de otro profesional ...".
A la par del derecho del paciente a recibir asistencia médica se encuentra su de-
berdecolaborar brindando la información útily necesaria para elaborar un adecua-
do diagnóstico. Setrata de un deber decolaboración con la actividad de losgalenos.
La prescripciónde un adecuado tratamiento tiene como presupuesto un oportuno
y correcto diagnóstico y en esto es fundamental la colaboración del paciente.

b) Trato digno y respetuoso

El art. 2", inc. b) de la ley26.529 destaca el derecho del paciente a recibir un tra-
to digno y respetuoso por parte de los agentes del sistema de salud interviniente.
Se impone este deber a todos los agentes del sistema de salud, no solo a los pro-
fesionales médicos (v. gr. enfermeros, personal administrativo, etcétera), y el mis-
mo no se agota en el paciente sino que también alcanza a sus familiares y acompa-
riantes.
También deben brindar un tratamiento digno y respetuoso los agentes del se-
(juro de salud como las obras sociales y demás entes a que se refieren los arts. 15 y
16 de la ley 23.6618.

"
M,iyo, l ) o t ~ ~ ( yh drberes
o~ del medico en la ley 26 529, en "Revista de Derecho Privado
y ( 11")O10 3 , "D<~rc'rhoc
iiiiiiiri~l,ii~ri", dcl pnric~ril(~",
7011, p 34
90 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

El decr.-regl. 1089112 en su art. 2", inc. b) determina que: "Eldeberde trato dig-
no se extiende a todos los niveles de atención, comprendiendo también el que de-
ben dispensarle a los pacientes ysu familia y acompañantes sin discriminación al-
guna, losprestadores institucionales de saludysus empleados, y IosagentesdelSis-
tema Nacional del Seguro de Salud, alcanzados por la ley23.661 y su reglamenta-
ción. Ello, teniendo en cuenta la condición de persona humana delpaciente, quien
necesita de los servicios de salud, asícomo de la ciencia y competencia profesional
que los caracteriza".
Coincidimos con Mayogen cuanto señala que no se trata de un derecho exclusi-
vo de los pacientes sino de toda persona por el solo hecho de ser tal. Cabe recordar
que el art. 51 del CCCN sienta el principio general de que: "La persona humana es
inviolabley en cualquíercircunstancia tiene derecho alreconocimien to yrespeto de
su dignidad". En igual sentido, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor establece
en su art. 8Obis (conf. ley26.361) que los proveedoresdeberán garantizar condicio-
nes de atención y trato digno yequitativo a los consumidores y usuarios. Recuérde-
se que el art. 42 de la CN reconoce que los consumidores y usuarios de bienes y ser-
vicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud.
Asu vez, la ley26.529 de manera ejemplificativa destaca que deben respetarse
las convicciones personalesy morales relacionadascon sus condicionessociocultu-
rales, de género, pudor, intimidad, entre otras, cualquiera sea el padecimiento de
la persona.
La ley26.743 tambiénconsagra el derecho al tratodignoydeterminaque debe-
rá respetarse la identidad de género adoptada por las personas, en especial por ni-
ñas, niños y adolescentes. Citamos esta norma para señalar el camino que ha em-
prendido nuestro sistema legislativo en relación al respeto de la persona y la elec-
ción de su proyecto de vida.

c) Intimidad

El art. 2", inc. c) de la ley 26.529 reitera el derecho del paciente a que se respete
su intimidad (ya receptado en el inc. b), aunque en este aspecto lo enfoca desde el
punto devista de la utilización de la información ydocumentación clínica.
Por un lado, se impone el respeto a la dignidad humana, la autonomía de la vo-
luntad, la intimidady la confidencialidad, y por el otro la necesidad decontary ma-
nejar cierta información en aras al resguardo de intereses superiores de la socie-
dad. Así, se tienen en cuenta las previsiones contenidas en el art. 8"de la ley25.326
de Protección de los Datos Personales que establece que: "Los establecimientos

Mayo, Derechos y deberes del médico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado
y Comunitario", no 2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 37.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 91

sanitariospúblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la sa-


ludpueden recolectary tratar los datos personales relativosa la salud física o men-
tal de los pacientes que acudan a los mismos o que estén o hubieren estado bajo
tratamiento de aquellos, respetando los principios del secreto profesional".
El decr. 1089112 en su art. 2', inc. c) señala que "A los fines de esta reglamenta-
ción entiéndese por da tos personalesa la información de cualquier tipo referida a
los pacientes, en su condición de tales, y en especiala sus datos sensibles, entendi-
dos como los datos personales que revelan origen étnico, opinionespolíticas, con-
vicciones religiosas, filosóficas o morales, afiliación sindical e información referen-
te a la salud o a la vida sexual, con los alcances previstos por la ley 25.326".
Por ejemplo, la ley 23.798 ya establecía la obligatoriedad de mantener actuali-
zada, con finesestadísticos y epidemiológicos, la información de influencia corres-
pondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos con
el virus de la IDH (art. 1l), también teniendo en cuenta el respetode la persona ysu
dignidad (art. 2').
Si bien es cierto que debe existir un adecuado respeto por el derecho a la salud
y a la intimidad, también lo es que tales derechos no son absolutos. Por ello, exis-
ten limitaciones a tales derechos-v. gr. respecto de la información-con el fin de
resguardar la salud pública y promover la prevención.

d) Confidencialidad

El art. 2', inc. d)de la ley 26.529 establece que el paciente tiene derecho a que
toda persona que participe en la elaboración o manipulación de la documentación
clínica, o que por cualquier razón tenga acceso a la misma, guarde la debida reser-
va salvo disposición en contrario emanada de autoridad judicial o autorización del
propio paciente.
Esta disposición hace aplicación concreta del respeto a la dignidad e intimidad
del paciente, el cual solo puede cederen casosjustificados-porque la leyasílodis-
pone o porque existe una orden judicial-o cuando el propio paciente lo autoriza.
La obligación de mantener la confidencialidad alcanza nosoloa los médicossinoa
todos aquellos que tienen accesoa la información.
El decreto reglamentario señala que: "El paciente tiene derecho a que todo
~rquelloque llegare a conocimiento de losprofesionales de la saludo sus colabora-
tiorcs con motivo o en razón de su ejercicio, y de quienes manipulen su documen-
i ~ión r clínica, no se dé a conocer sin su expresa autorización, salvo los casos que la
/(>ytlilc re reglamenta u otrasleyesasílo determinen, o que medie disposiciónjudi-
( I,II (VI contrario o cuando se trate de evitar un mal mayor con motivo de saludpú-

I ~ l l c,t. Totlo5 r \ t o <ci~pi~cstos, en los que proceda revelar el contenido de los datos
~ c i r i l ~ t l o r 1,il(l5,
tc tlol~cvrr~t 5(>1 t l r ~ l ~ ~ t l , t ~ r rr oo~ci l~c ~
~ ~ l ~cm
~ tlat lh~storia
or clínica y, cuan-
(10 ~ I I ( ~ ) O I ~ ~ u1r
( / ~ I / ,) f / t l \ / o \ ( V I ( OIIO( I ~ I I I ~ ~ Iiiol/),t(
I~O 101tf~1, 51 ~ t ~r~cdiare
o dlsposi-
92 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

ciónjudicial en contrario. Eldeber de confidencialidad es extensivo a toda persona


que acceda a la documentación clínica, incluso a quienesactúan como asegurado-
res o financiadores de lasprestaciones.Respondepor la confidencialidadno solo el
profesional tratante sino la máxima autoridaddel establecimiento asistencia/, yde
las instituciones de la seguridadsocial o cualquier otra instancia pública o privada
que accede a la misma".

e) Autonomía de la voluntad

El art. 2", inc. e) de la ley 26.529 se refiere a la autonomía de la voluntad que se


traduce en el derecho que tiene el paciente a aceptar o rechazar determinadas te-
rapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad.
Kemelmajer de C a r l u ~ csostiene
i ~ ~ que: "La autonomía de la voluntad debe ser
entendida como un conjuntode principios basadosen derechossubjetivosmorales
que presuponen dos propiedades relevantes: la voluntariedad y la competencia".
Agrega la prestigiosa jurista que: "a) La voluntariedad para realizar la acción
humana supone intencionalidad, conocimiento, ausencia de control externo e in-
terno, autenticidad. b) La competencia (competency, en inglés) implica que una
persona puede participar en las decisionesy, en su caso, que existe un medio para
proteger al incompetente de los efectos nocivos de una mala decisión, supliendo
su carencia en lo posible".
Un acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento, intención y li-
bertad, y se manifiesta por un hecho exterior (art. 260, CCCN).
En relación a la capacidad civil cabeseñalar que el CCCN ha introducido profun-
dasy notables reformasa lasque nos referiremosen loscapítulossiguientes(art.23
y SS.).De todos modos, cabe adelantar que el nuevo Código supera la distinción
binaria entre capacidad e incapacidad e introduce la noción de capacidad restrin-
gida. Como veremos, a fin de comprender con mayor claridad el nuevo paradigma
de la capacidad civil resulta útil recurrir, entreotrascuestiones, al estudiode lafigu-
ra de la "competencia" puesto que es una noción propia de la bioética y del ejerci-
cio de los derechos personalísimos (entre ellos el ejercicio del derecho al cuidado
del propio cuerpo). También será necesario distinguir entre actos patrimoniales y
actos referidos a derechos personalísimos.
El art. 2" de la ley 26.529 en su párr. 2", establece que los niños, niñas y adoles-
centes tienen derecho a "intervenir" en los términos de la ley 26.061 a los fines de
la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que in-
volucren su vida o salud. Cabe destacar que hay distintas maneras de "intervenir",

lo Kemelmajer de Carlucci, Dignidad y autonomía progresiva de los niños, en "Revista de


Derecho Privado y Comunitario", no 2010-3, "Derechos del paciente", 701 1, 1). 129.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 93

como, por ejemplo, mediante el ejercicio del derecho a ser oído o reconociendo, a
partir de una determinada edad, la aptitud para decidir sobre las cuestiones ati-
n e n t e ~al cuidado del propio cuerpo, etcétera.
En este punto, deben tenerse presente las específicas regulaciones que introdu-
ce el art. 26 del CCCN. Entre otras cuestiones determina que a partir de los dieciséis
años el adolescentees considerado como un adulto para las decisiones atinentes al
cuidado de su propio cuerpo. Por otro lado, el adolescente entre trece y dieciséis
años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave
en su vida o integridad física -sobre esto volveremos en el capítulo siguiente-.
También debe señalarse que la noción de autonomía progresiva está presente
en todo el texto de la Convención sobre los Derechos del Niño y, en cumplimiento
de los mandatos constitucionales y convencionales, tal principio ha sido receptado
en el CCCN (arts. 23,24,26, etcétera).
Respecto de las personas con discapacidad debe tenerse presente fundamen-
talmente lo dispuesto en la Convenciónsobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad que actualmente tiene jerarquía constitucional, la Ley de Salud Mental
y el nuevo régimen de capacidad civil que establece el CCCN (arts. 31, 32, 43 y
concs.) -sobre esto también volveremos en el Cap. IV-.

- El consentimiento informado

La ley 26.529, en su art. 5' (conforme la modificación introducida por el art. 2'
de la ley 26.742), define al consentimiento informado como "... la declaración de
voluntadsuficiente efectuada por elpaciente, oporsus representantes legales[l l!
en su caso, emitida luego de recibir, porparte del profesional interviniente, infor-
mación clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos persegui-
dos.
c) Los beneficios esperados delprocedimiento.
d) Los riesgos, molestiasy efectos adversosprevisibles.
e) La especificación de losprocedimientos alternativosysus riesgos, beneficios
y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento pro-
puesto o de los alternativos especificados.

I ii ~ i i i ii,ilii-
1 ~ ~ ~ 1 1 s l ~ \i~ci,il,ir q i i í l Ici CS.IN Ii,i iiitr~rprctadoestos términos en el caso "D.,
M /\ ../III-I I.ii.ii 1 1 1 i i 1 1 1 % i i i i .ili.ii i i l . i ~ l "111'1
, l I l l l ' i , f \ / N I ~ i l l o \ ,l <H:'>'iO
94 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

g) El derecho que le asiste en caso de padecer una enfermedad irreversible, in-


curable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al re-
tiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o despropor-
cionado~en relación con lasperspectivasde mejoría, o que produzcan sufri-
miento desmesurado, también del derecho de rechazarprocedimientos de
hidratación yalimentación cuando los mismosproduzcan como único efec-
to la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incu-
rable.
h) Elderecho a recibir cuidadospaliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento".

Como puede advertirse, la norma define al consentimiento informado como


una declaración de voluntad efectuada por el paciente, o por sus representantes
legales, luego de recibir información sobresu estado de salud, procedimiento pro-
puesto, beneficios esperablesy previsibles, riesgos y molestiasy efectos adversos a
los que se expondrá, la existencia de procedimientos alternativos con sus consi-
guientes beneficios y riesgos en relación al tratamiento propuestoy las previsibles
consecuencias de la no realización del procedimiento propuesto osus alternativas
posibles. Además, conforme se pone expresamente de resalto -a través de la ley
26.742-el derechoque lesasiste a los pacientesen loscasos de enfermedades irre-
versibles o incurables, o en estado terminal, en cuanto a la posibilidad de rechazar
tratamientos cuando sean extraordinarios o desproporcionados en relación a las
perspectivas de mejoría y que produzcan sufrimiento desmesurado. También se
reconoce expresamente el derecho a recibir cuidados paliativos integrales.
El art. 5" del decr. 1089112 establece que: "Entíéndese como parte del consen-
timiento informado al proceso cuya materialización consiste en la declaración de
voluntad a la que refiere el a r t 5" de la ley 26.529 modificada por la ley 26.742, a
través de la cualluego de haberseconsideradolas circunstanciasdeautonomía, eva-
luada la competencia y comprensión de la información suministrada referida al
plan de diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o investigación científica o paliativo,
elpaciente o los autorizados legalmente otorgan su consentimiento para la ejecu-
ción o no del procedimiento.. .".

Por su parte, el art. 59 del CCCN establece que: "El consentimiento informado
para actos médicos e investigacionesen salud es la declaración de voluntad expre-
sada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecua-
da, respecto a:
a) Su estado de salud.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 95

b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos persegui-


dos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestiasy efectos adversosprevisibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, benefi-
cios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento pro-
puesto o de los alternativos especificados.
g) En caso de padecer una enfermedad irreversible, incurable, o cuando se en-
cuentre en estado terminal, o haya sufrido lesionesque lo coloquen en igual
situación, elderecho a rechazarprocedimientos quirúrgicos, de hidratación,
alimentación, de reanimación artificial0 alretiro de medidas de soporte vi-
tal, cuando sean extraordinarios o desproporcionadosen relación a laspers-
pectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan por
único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversi-
ble e incurable.
h) El derecho a recibir cuidadospaliativos integrales en el proceso de atención
de su enfermedad o padecimiento.. .".

A través de sus arts. 58, 59 y 60 el CCCN procura regular e incorporar el núcleo


duro del derecho a la salud12.
Debe señalarse que la ley 26.994 -que sanciona el CCCN- no deroga la ley
26.529, y tal como se lo expuso en los Fundamentosdel Proyecto el CCCN no afecta
las leyes que conforman estatutos cerrados, que permanecen vigentes. Por ello, y
de acuerdo a los principios contenidos en el Título Preliminar del Código corres-
ponde realizar una interpretación sistemática e integradora de dichas disposicio-
nes legales, a la luz de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacio-
nales de derechos humanos. Y en caso de duda, diferencias o incompatibilidades
debe estarse a favor de la norma o interpretación más protectoria.
La fuentedirecta del art. 59del CCCNesel art. 5Ode la ley26.529(reformado por
I,i ley 26.742) y tal es así que, en cuanto al contenido de la información, el CCCN
rtxproduce textualmente lo dicho en la ley

l.' 1 , I I I I I I ~
I , iCtjtliclo
i Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Pri-
I I I I V O , 101'1,1 1 . 14').

1 ' I.IIIIIII, 1.11 ( iiilrr/o í ivily ( O I ~ I I ~ I tlib


( ~ ~b iI /N,ir i o r i ~ o r ~ i r ~ ~ r /Ti/cilo
. i t l o .Prrlirninary Libro Pri-
111i'111. .'O 1'1, 11 111'1
96 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Se pone de relieve el derecho que tiene el paciente a contar, con carácter previo
a tomar su decisión14, con la información sanitaria suficiente que le permitirá adop-
tar una decisión libre, razonada e inteligente sobresu propia salud y vida.
El paciente tiene derecho a contar con información clara, suficiente y adecuada
a su nivel de comprensión -arts. 3"y 2", incs. e) y f), ley 26.529; art. 59, CCCN; Con-
veniosobre los Derechos del Hombrey la Biomedicina; DeclaraciónUniversal sobre
Bioética y Derechos Humanos- antes de manifestar su voluntad -consentimien-
to informado-y, en su defecto, cuenta con los mecanismos legales que le permi-
ten exigirla.
Se busca favorecer la participación de la persona en la toma de decisiones en el
proceso asistencia1y, por lo tanto, debe evitarse cualquier tipo de manipulación15.
Recientemente, la cSJNI6ha interpretado losarts. 2", inc. e) y 5", inc. g)de la ley
26.529 de Derechosdel Paciente y ha adoptado la tesis de la "narrativa devida" 17.

Allí sostuvo que:


"... No se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas
de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o
dela provisión delsoportevital desu hermanoen función desus propiosvalores, prin-
c i p i o s ~preferenciassino que, como resulta claro del texto del art. 21 de la ley 24.193
al que remiteel art. 6 V e la ley 26.529, ellassolo puedentestimoniar, bajodeclaración
jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
Los términosdel art. 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir
el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones pro-
pias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni 'en el
lugar' del paciente ni 'por' el paciente sino comunicando su voluntad".
C..)
De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni
debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicio que
la persona designada por la ley se formesobre la calidad devida del paciente, aunque
esta sea parte de su circulo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utili-
tarista~que desatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifesta-
ción de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien se encuen-

l4 Bustamante Alsina, Responsabilidad profesional de los odontólogos, LL, 1998-E-94.


l5 Lamm, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Pri-
mero, 2015, ps. 145 y 146.
l6 CSJN, 7/7/15, "D., M.A. s/Declaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556
l7 Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectiii~it l l t 1,i rrrtricció~~
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 2015-D-1073.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 97

tra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en
este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible
idea de dignidad humana.
Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del
art. 12 de la Convención Internacionalsobre los Derechos de las Personas con Disca-
pacidad, aprobada por la ley 26.378, que integra el bloque de constitucionalidaden
virtud de lo dispuesto en la ley 27.044".

Creemos que en este punto la CSJN señala el principio general en la materia


puesto que en ciertas y determinadas hipótesis (v. gr., persona recién nacida) sería
imposible dar testimonio de la voluntad del paciente y, en ese caso, sería aplicable
el modelo de la sustitución.
El art. 59 del CCCNtambién señala que ninguna persona con discapacidad pue-
de ser sometida a investigacionesen salud sin su consentimiento libre e informado,
para locual se ledebegarantizar el accesoa losapoyosque necesite (art. 43, CCCN).
Por su parte, el art. 58 del CCCN establece los requisitos para realizar investigacio-
nes en seres humanos.
Nose debe perder devista quees propósito de la Convención sobre los Derechos
de las Personascon Discapacidad promover, protegery asegurar el goce pleno yen
condicionesde igualdad de todos los derechos humanos y libertadesfundamenta-
les por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad
inherente (art. lo).
El art. 59 del CCCN también señala que nadie puede ser sometido a exámenes o
tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excep-
t o disposición legal en contrario.
Yfinalmente, el art. 59del CCCNseñalaque: "... Silapersonaseencuentraabso-
lutamente imposibilitada para expresarsu voluntadal tiempo de la atención médica
y no la ha expresado anticipadamente, e l consentimiento puede ser otorgado p o r e l
representante legal, e l apoyo, el cónyuge, e l conviviente, e l pariente o e l allegado
que acompañe a l paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo
cierto e inminente de u n malgrave para su vida o susalud. En ausencia de todos ellos,
e l médico puede prescindir delconsentimiento sisu actuación es urgentey tiene p o r
objeto evitar u n malgrave alpaciente".
Como puedeadvertirse, tanto la ley26.529ysu decreto reglamentario 1089/12,
como el CCCN establecen en qué supuestos es posible que otra persona exprese la
voluntad del paciente. Aunque como puede advertirse existen diferencias.
Para la ley 26.529 (art. 6') en caso de incapacidad del paciente o imposibilidad
tic: brindar el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico el
iriisrrio piicde ser dado por las personas que se mencionan en el art. 21 de la ley
)/l.lO 3 ( 0 1 )los rc>cliii5il.osy ortlcri dc prelación allí establecidos. El decreto 1089112
I i 0 i l ) l(~1 i1 ~"( ~ i i i ~ ~ t ~ i i I i i i i i1)or
c ~ rrc>l)rc\sc1iil,ic
ilo ic')iir',t i i i ~ i r ~ i ~este
c ~ puntotenernosen
o~i
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

cuenta la interpretación que realizada la CSJNI*en el referido precedente juris-


prudencial dictado justo antes de la entrada en vigencia del nuevo CCCN.
Por su parte, el art. 59 del CCCN preceptúa quesi la persona seencuentra "abso-
lutamente imposibilitada" para expresar su voluntad al tiempo de la atención mé-
dica -y no la ha expresado anticipadamente-, el consentimiento puede ser otor-
gado por las demás personas que allí se mencionan. Pero además se requiere que
mediesituación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para
su vida o su salud.
Este último criterio-imposibilidad absoluta del paciente de expresar su volun-
tad- es el que recepta las prescripciones de las convenciones internacionales que
obligan a los Estados a suprimir o limitar al máximo posible lossistemas de sustitu-
ción en la toma de decisiones, pero además, y conforme a la doctrina de la "narra-
tiva de vida" receptada por la Corte, en principio de lo que se trata es de dar testi-
monio de la voluntad del paciente.
En definitiva, la expresión del consentimiento informado a través de otra per-
sona reviste carácter excepcional.

f) Los tratamientos terminales

La ley26.742 introduce un agregado en el art. 2O, inc. e), de la ley 26.529 que dis-
pone: "En el marco de esta potestad, el paciente que presente una enfermedad
irreversible, incurable o se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones
que lo coloquen en igualsituación, informado en forma fehaciente, tiene el dere-
cho a manifestar su voluntad en cuanto a l rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de reanimación artificial0 al retiro de medidas desoporte vitalcuando sean extra-
ordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o pro-
duzcan un sufrimiento desmesurado. También podrá rechazarprocedimientos de
hidratación o alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminalirreversible o incurable. En to-
dos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados no signi-
ficará la interrupción de aquellas medidasyaccionespara eladecuado controlyali-
vio del sufrimiento del paciente".
Por su parte, el art. 59, inc. g), del CCCNestableceque "en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igualsituación, elderecho a rechazarpro-
cedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o
al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o desproporcio-
nados en relación a las perspectivas de mejoría, o produzcan sufrimiento desme-

la CSJN, 7/7/15, "D., M.A. s/Declaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556


JUICIO DE AMPARO EN SALUD 99

surado, o tengan por único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio ter-
minal irreversible e incurable".
Se reafirma el reconocimiento de la libertad y autodeterminación de las perso-
nas en lo relacionado a su salud y su vida, aun en su etapa terminal.

g) Información sanitaria

E l art. 2O, inc. f ) de la ley 26.529se refiere a la información sanitaria quees la base
del consentimiento informado.
E l paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria necesaria vinculada
a su salud. E l art. 3 O de la misma ley define a la información sanitaria como "aque-
lla que de manera clara, suficiente y adecuada a la capacidad de comprensión del
paciente informe sobre su estado de salud, los estudiosy tratamientos que fueren
menester realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o secuelas de
los mismos".
La ley resguarda la intimidad del paciente por cuanto la información sanitaria
solo puede ser brindada a terceras personas con autorización del paciente (art.4O,
ley 26.529).
También se reconoce el derecho del paciente a rechazar dicha información y,
por ende, a mantener una relación médico paciente acorde con los tradicionales
criterios paternalistas que han impregnado la medicina durante largos años. No es
necesario que el paciente exprese la causa de su rechazo.
En estesentido, el art. 2", inc. f ) del decr. 1089112 determina que "... elpaciente
mayor de edadycapaz, cuando asílo decida, deberá dejarasentada su voluntad de
ejercersu derecho de no recibir información sanitaria vinculada a susalud, estudios
o tratamientos, mediante una declaración de voluntad efectuada por escrito, que
deberá quedar asentada en su historia clínica. Ante la circunstancia descripta, de-
berá indicar la persona o personas que autoriza a disponer de dicha información y
a decidirsobre su tratamiento o, en su caso, señalarsu autorización para que las de-
cisiones pertinentes sean tomadas por él o los profesionales tratantes, con los al-
cances~ del modo previstos en los arts. 4"y 6" de la ley26.529, modificada por la ley
26.742y esta reglamentación.
Elderecho a la informaciónsanitaria delospacientespuede limitarsepor la exis-
trncia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, cuando elprofesionalac-
Iilante entienda que por razones objetivas elconocimiento de la situación de la sa-
I i ~ ddel paciente puede perjudicar su salud de manera grave. En ese caso, deberá
(ioj,ir ;isentado en la historia clínica esa situación y comunicarla a las personas vin-
( iil,iti,7, ;ilpc~cienteporrazones familiares o de hecho, según lo previsto en los arts.
4" y 0"(lía 1'1 Iry 26.529, morilficada por In Iry 26.742 y esta reglamentación. Estas
~ i c tlol)ivi
r ~ f i ~ IOIIO\ v , i l o r , r t l ~ ~ sl~o ~\ ~o)rr o l o \ i o r ~ ~tlr
\(Ir ~ \ aludd de modo restricti-
i l íla
V O V f ' h ( ( l / l il l l l l ~ l / ~, l l l ~ \ i l / ~ r l l ~l ~ ~~ l / ~ ~~ l t'11,
l / ~l e l~' ' l ~ ~ / ~ ~
A su vez, el art. 4' del referido decreto establece que: "Cuando el paciente ex-
prese su deseo de no ser informado se documentará en la historia clínica su deci-
sión yrespetará la misma, sin perjuicio de dejar asentado su último consentimien-
to emitido".
El derecho del paciente a recibir la información sanitaria se relaciona estrecha-
menteconsu facultad deaceptaro rechazar las terapiaso procedimientosmédicos
o biológicos, ya que esta decisión debe basarse en información clara, suficiente y
adecuada a su nivel decomprensión respecto de su estadodesalud. Resulta incom-
prensible e incoherente un sistema donde se reconoce el derecho del paciente a
decidir sobre su vida y salud, pero en el cual no se le confiere la posibilidad de con-
tar con información para decidir inteligentemente.
La ley establece que el paciente tiene derecho a recibir la información sanitaria
por escrito. Sin embargo, la forma escrita ha sido observada por Mayo señalando
que bastaría con requerir que los datos surjan de la historia clínica para tener por
cumplido el deber. Se pregunta si esta información debe ser proporcionada cada
vez que lo requiera el paciente, cuando se le ocurra, o a medida que se le indica al-
guna cosa; ysostiene que la respuesta debe ser negativa por cuanto de lo contrario
la prestación médica sería más de tipo documental o notarial que científicalg.
No obstante el decr. 1089112, art. 2O, inc. g) establece que: "... La entrega com-
pleta de la información sanitaria debe efectuarsepor escritoy también debe serre-
gistrada en los plazos previstos por esta reglamentación en la historia clínica res-
pectiva".

h) lnterconsulta médica

Finalmente, el art. 2O, inc. g) de la ley 26.529 consagra el derecho del paciente a
recibir información sanitaria por escrito a fin de obtener una segunda opinión so-
bre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud.
No debe olvidarse que la relación paciente-médico se asienta sobre la confianza y
que, por lo tanto, ante la fractura de esta el paciente puede recurrir inmediata-
mente a otro profesional sin tener que realizar nuevamente todos losestudiosque
ya había realizado anteriormente.
Por su parte, ya sostuvimos que el profesional actuante solo se exime del deber
de asistencia cuando se hace cargo del paciente otro profesional competente-art.
2", inc. a), ley 26.529-. Para que el nuevo médico pueda hacerse cargo de manera
competente del paciente debe conocer la información sanitaria con la que conta-
ba el profesional anterior.

l9 Mayo, Derechosy deberes delmédico en la ley 26.529, en "Revista de Derecho Privado


y Comunitario", no2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 37.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 101

Como ya hemosdestacado,pesa sobre el paciente un deber de colaboración con


los profesionales de la salud, de modo que la interrupción o suspensión del trata-
miento por parte del paciente -v. gr., porque recurre a otro profesional- puede
eximir de responsabilidad al médico tratante -salvo que exista mala praxis por
parte de los médicos que han realizado la primera atención-.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que:


"El enfermoque interrumpe untratamientoyseconfíaaotroprofesional oa otroser-
vicio médico, excluye la responsabilidadde quienes inicialmente lo trataron y en mo-
do alguno pudieron controlar o influir sobre las consecuencias sobrevivientesde su
mal"20.

Desde ya que existen excepciones en loscasos en que el apartamiento del médi-


co o paciente tienen una causa justificada; por ejemplo, cuando el médico advier-
te que el paciente no sigue sus indicacionesen cuyo caso es de buena práctica acla-
rar la razón de su actitud2'.

i) Carácter de la enunciación

La enumeración que realiza el art. 2Ode la ley26.529 respectode losderechosdel


paciente es meramente ejemplificativa y, por ende, no pretende agotar la totalidad
de los derechos del paciente. Esta norma se inserta en un marco jurídico amplio y
este debe ser interpretado de manera sistemática. Así, por ejemplo, encontramos
la Ley Nacional de Salud Mental, la Ley de Sida, entre otras normas nacionales y
locales referidas a la salud y, obviamente, el nuevo Código Civil y Comercial.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en la OG no 1412000,
sostiene que: "El Comité interpreta el derecho a la salud, definido en el ap. lodel
art. 12, como un derecho inclusivo que no solo abarca la atención desalud oportu-
na yapropiada sino también los principales factoresdeterminantesde la salud, co-
mo el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias adecuadas, el sumi-
nistro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una vivienda ade-
cuada, condicionessanas en el trabajoyel medioambiente, yacceso a la educación
e información sobre cuestiones relacionadascon la salud, incluida la salud sexual y
reproductiva. Otro aspecto importante es la participación de la población en todo
el proceso de adopción de decisionessobrelas cuestiones relacionadascon la salud
cn los planos comunitario, nacional e internacional".

CNCiv., Sala A, 6/8/75, "Pérez c. Sanatorio San José y otro", ED, 666-320.
." Mosc~lIliiri,i\l)c~, D('bc-rcs emergentes de la relación médico-paciente, en
"Revista de De-
i t liti
~ I'IIV.II~II
y ( c~iiiiiiiil,irio",ri" 1010 3, "Drrcrho~tl(ll p,i(irritr", 2011, p. 27.
102 SlLVlA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ

Por supuesto que en cada caso será menester indagar quién es el obligado a tu-
telar ese derecho (v. gr. el derechoa la vivienda nose encuentra a cargo de las obras
sociales o de las prepagas).

Así, por ejemplo, encontramos dentro de los derechos del paciente:


1. El derecho a acceder a la atención de su salud de manera rápida, oportuna
y apropiada. De allí la importancia de los mecanismos procesales idóneos
para acceder a las prestaciones de salud cuando le son negadas o demora-
das al paciente.
2. Elderechoa un medioambientesanoy equilibrado. Indudablemente,el de-
recho a la salud está íntimamente conectado con el derechoa un medio am-
biente sanoy equilibrado ya que solo en él es viable el pleno desarrollo de
la salud (v. gr. agua potable).
El art. 41 de la CNse refiere al "ambientesanoyequilibrado" y, como ense-
ña Bidart Camposzz,aun cuando el artículo no habla de la salud, todo intér-
prete con sentido común habrá de dar consenso a la presencia del derecho
a la salud en relación con el ambienteque debesersanoy equilibrado. Nue-
vamente, nos acercamosa la noción de "derechos implícitos" a los que hace
referencia el art. 33 de la CN.
3. El derecho a la participación de la población en todo el proceso de adopción
de decisiones sobre las cuestiones relacionadas con la salud en los planos
comunitario, nacional e internacional.
4. El derecho a elegir un médico tratante. Así lo ha entendido la jurispruden-
cia, aun antes de la reforma constitucional de 1994, al sostener que: "El de-
recho a la salud es un derecho con rango constitucional, aunque no esté
mencionado expresamente, por lo que el Estado lo mínimo que debe ase-
gurar a sus habitantes es el derecho a elegir su médico"23.Así lo determina
en el ámbito de la CABA el art. 4", inc. f) de la ley 153.
5. El derecho a la internación conjunta de la madre y el niño (v. gr., art. 4O, inc.
k, ley 153, CABA).
6. El accesogratuitoa lasalud, igualitarioyequitativoa lasprestacioneseinsu-
mosdesalud brindados por el Estado-v. gr., art. 7O, inc. a) de la ley26.657,
Ley Nacional de Salud Mental-.

22 Bidart Campos, "Loviejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-

versario de la Constitución Nacional, 2003, p. 158.


23 SC Mendoza, Sala 1, 1/3/93, "Fundación Cardiovascular de Mendoza y otro c. Asociacióri

de Clínicas y Sanatorios de la Prov. de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DJ, 1993-2-1030.


JUICIO DE AMPARO EN SALUD 103

7. El derecho a recibir atención médica basada en fundamentos científicos y


ajustados a principios éticos -v. gr., art. 7O, inc. c), ley 26.657, Ley Nacional
de Salud Mental-.

5 6. Directivas anticipadas
El art. 11 de la ley 26.529 (conforme la reforma introducida por la ley 26.742) es-
ta blece que: "Toda persona capaz mayor de edad puede disponer directivas anti-
cipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar determinados tratamientos
médicos, preventivos o paliativos, y decisiones relativas a su salud. Las directivas
deberán ser aceptadas p o r e l médico a cargo, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas, las que se tendrán como inexistentes. La declaración de vo-
luntad deberá formalizarse p o r escrito ante escribano público o juzgados de pri-
mera instancia, para l o cual se requerirá de la presencia de dos testigos. Dicha de-
claración podrá ser revocada en todo momento p o r quien la manifestó ".
Por su parte, el art. 60 del CCCN establece que: "La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión
de su propia incapacidad. Puede también designar a la persona o personas que han
de expresar e l consentimiento para los actos médicosypara ejercer su curatela. Las
directivasque impliquen desarrollarprácticaseutanásicasse tienen p o r n o escritas.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento".
Como puede advertirse, existen diferencias entre ambas normas; sin embargo,
al tratarse de dos normas vigentes su interpretación debe ser armónica, sistemáti-
ca y observando la Constitución y los instrumentos de derechos humanos (conf.
arts. l oy 2Odel CCCN). En caso de no poder armonizarse debe prevalecer la norma
más protectoria.
Puedesostenerseque las directivas anticipadasson una manifestación del reco-
nocimiento de la libertad de la persona a decidir sobre su propia vida y salud. Tam-
bién sevinculan con el respeto del derecho a la autodeterminación yvan contra las
prácticas de encarnizamiento terapéutico.
El límite respecto de estas directivas está dado por la existencia de prácticas eu-
tanásicas, en cuyo caso tales disposiciones se tienen por inexistentes (art. 11, ley
26.529) o no escritas (art. 60, CCCN). Más allá de las distinciones entre "inexisten-
les" o "no escritas" lo cierto es que en ningún caso producirán efectos.
Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en cualquier mo-
iiicnto.
En cuanto a las diferencias cabe señalar que el art. 11 de la ley 26.529 establece
cliic toda persona capaz mayor de edad (dieciocho años) puede disponer directivas
G ~ r ~ipadas.
Ii( Por su parte, el art. 60 del CCCNseñala que la persona plenamente ca-
l),~/ ~~iic~clr.iritiripC1rdirectivas. Debe tenerse presente que si bien el art. 26 del CCCN
r~siol)li~co I ~ I I (<' I1 1 ~ 1 [1 i r d~ los dieciséis años el adolescente es considerado como un
104 SlLVlA Y. TANZl - J U A N M. PAPILLÚ

adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo, el art. 60 espe-
cíficamente requiere para dar estas directivasque la persona sea plenamente capaz,
es decir, que ya sea mayor de edad. Al tratarse de un acto personalísimode carácter
muy especial no puede ser sustituido por sus representantes legales24.
La ley26.529estableceque la persona puede disponer directivasanticipadas, en
tanto que el CCCN, con criterio más amplio, señala que puede anticipar directivas
o bien puede designar a la persona o personas que han de expresar el consenti-
miento para losactos médicosy para ejercer la curatela (art. 139, CCCN).
La ley 26.529 dispone una forma específica para estas directivas anticipadas.
Señala que deberán formalizarse por escrito ante escribano público o juzgados de
primera instancia, para lo cual se requerirá de la presencia de dos testigos. En cam-
bio, el CCCN no establece forma específica por lo que rige el principio general de
libertad deforma de losactosjurídicos(art. 284). Comoseñala ~ i g h t o n ~ ~ d pre-
ebe
valecer el criterio del CCCNque no prevé exigencias formales, por sobre la leyante-
riorque imponetantosrequisitos, puesesinnecesarioexigirtrámites paraactos per-
sonalísimos. La prestigiosa autora señala que debe aceptarse la implementación
dedirectivasante institucionesdesaludyagregaque estastienen protocolosdeac-
tuación muy bien diseñados con procesos de intercambios entre pacientes, exper-
tos devarios campos del saber, además-en varias ocasionesy en la medida que el
paciente asi lo requiera-de los familiares. Señala que las formas en esta materia
son adprobationem y no ad~olemnitatem*~.

En las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho Civil" (Bahía Blanca, 201 5) se reco-


mendó que:
"1 5. Despacho A (Mayoría): El adolescente no cuenta con capacidad para otor-
gar directivas médicas anticipadas[*'].
Despacho B1 (Minoría): El adolescentecon grado de madurezsuficiente de-
be ser considerado capaz para otorgar directivas anticipadas[28].

24 Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-


tario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, p. 252.
25 Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, p. 251.
26 En contra, Lamm sostiene que a diferencia de la ley 26.529 el CCCN no legisla sobre los as-
pectosinstrumentalesde la disposición devoluntad, y en este aspecto seaplica supletoriamente lo
dispuesto en esa ley y su reglamentación, excepto para la revocación (en Código Civily Comercial
de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Primero, 201 5, p. 149).
27 Plovanich, Giavarino, Muñiz, Laferriere, Saux, Palmero, Gabriel Mazzinghi, Castro, Balma-
ceda, Jorge Mazzinghi, Montalto, González, Ibáñez, Escudero, Ossola, Zerdán, Moia, Cossio.
28 Reyna, Wallace, Lotrito.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

Despacho B2 (Minoría): Con autorización judicial[29].


(. ..)
30. Despacho A (Mayoría): En ningún caso los representantes del menor pue-
den otorgar actos personalísimos en su representación.
Despacho B. (Minoría): Los derechos personalísimos relativos a la muerte
digna son ejercidos por niños, niñas y adolescentes según su edad y grado
de madurez, si se carece de tal aptitud se aplica la teoría de la representa-
ción [30Il~,

El decr.-regl. 1089112 en su art. 11 establece que: "... Todos los establecimien-


tos asistenciales deben garantizar el respeto de las directivas anticipadas, siendo
obligación de cada institución el contar con profesionales sanitarios, en las condi-
cionesymodo que fije la autoridad de aplicación que garanticen la realización de
los tratamientos en concordancia con la voluntad delpaciente ...".

La CSJN ha sostenido que:


"La posibilidad de aceptar o rechazar un tratamiento específico, odeseleccionar una
forma alternativa de tratamiento, hace a la autodeterminación y autonomía perso-
nal, y los pacientes tienen derechoa hacer opciones de acuerdo con sus propiosvalo-
reso puntosdevista, aun cuando parezcan irracionales oimprudentes, y que esa libre
elección debe ser respetada.
C..)
Debe rechazarse el planteo por el que un progenitor solicita la transfusión desangre
de su hijo, si este manifestó anteriormente su voluntad de oponerse por razones reli-
giosas, cuando no existen pruebasclarasy convincentesde que el paciente al momen-
t o de expresar dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las consecuen-
ciasdesudecisión, y tampoco las hay para considerar que esa voluntad fue viciada por
presiones de terceros o de que la opción efectuada haya sido adoptada con otra
intención que la de profesar el culto"31.

" Diana Borda y Daniela Arnolfo Rapoport.


Loyarlc, Lloveras, Curti, De la Torre, Lotrica, Chechile, Molina de Juan, Herrera, Wolko-
wic k5.
'l ( ')]N, lli~ll.', "All~,iii~itiiii
Nirvcs, Jorgc Washington s/Medidas precautorias", CSJN-Fa/-
/O\, I I ' t 1'1'1, l.\, .'O l.' 111 1144;11, O r i 1 i r i c l . A1'/1111~//00/~01;>.
c a ~ í ~ uIIIi a
LOS MENORES DE EDAD.
LAS DECISIONES SOBRE EL CUIDADO
DEL PROPIO CUERPO

5 7. La constitucionalización del derecho privado

La reforma constitucional de 1994 ha dado máxima jerarquía a numerosos ins-


trumentos internacionalesde derechos humanos-en particular la Convenciónso-
bre los Derechos del Niño- lo que ha llevado a replantear muchas normas e insti-
tutos, entre ellos el régimen legal de la capacidad civil.
Los principios de la referida Convención fueron recogidos en primer término
por algunas normas especiales (leyes 26.061,26.529, etcétera), y luego de manera
general por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación al regular el régimen de
la capacidad civil.

El art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:


"1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un
juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en fun-
ción de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particularalniño oportunidaddeser escuchadoen todopro-
cedimientojudicialo administrativo que afecte alniño, yasea directamente oporme-
dio de un representante o de un órgano apropiado, en consonanciacon lasnormas de
procedimientos de la ley nacional".

En el primer apartado la Convención reconoce el derecho del niño a expresar su


opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan.
La extensión en el ejercicio de este derecho estará dada por la edad y grado de
iti'idurez del menor.
En la segunda parte se contempla el derecho del niño a ser escuchado en todo
I)rocclso(jiidicial o administrativo) ya sea que ejerza el derecho directamente o por
iiictclio tlo iiii icy)io~c~ril,iritc o de un órgano apropiado. El ejercicio de este derecho
iIoI)($i S )i ii L~ ~~ ~ ~ i ~ri~,o~i,~tic
i ~ c ~ t ii , (~o r i 1<15norin~15
de procedimientos de la ley nacional.
108 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU

Como puedeadvertirse, la Convenciónsujeta la audiencia del niñoenjuicioa un


doble recaudo legal, por un lado a la progresiva autonomía individual y, por el
otro, a la regulación interna1.
Por otro lado, debe destacarse que si bien la Convención consagra el derecho
del menor a ser oído, ello no conlleva automáticamente a asumir, en cualquier cir-
cunstancia, la calidad de parte en sentido técnico procesal2.
De este modo, se adopta el paradigma que considera a los menores como suje-
tos de derecho, y no objetos que deben ser tutelados3.

Esta tesitura es la que surge de la OC no17/02 de la Corte lnteramericana de De-


rechos Humanos sobre la condición jurídica y derechos humanos del niño solicita-
da por la Com. IDH donde se determinó con claridad que:
"Los niños n o deben ser considerados'objetosde protección segregativa'sinosujetos
de pleno derecho, deben recibir protección integral y gozar de todos los derechosque
tienen las personas adultas, además de un grupo de derechos específicos que se les
otorgan por la particularidad de que los niñosse encuentran en desarrollo".

Asimismo, esta participación del menor en los procesos que lo atañen debe de-
sarrollarse dentro del marco de la tutela del interéssuperior del niño.
En definitiva, el niño es un sujeto de derecho pleno que transita por un todavía
inacabado proceso natural de constitución de su aparato psíquico y de incorpora-
ción y arraigo de losvalores, principios y normas4.Y por ello también, como sujeto
vulnerable, requiere que el reconocimiento de su capacidad progresiva o autono-
mía armonice con un eficiente sistema de protección.

' CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s1Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; Gozaini, Capacidad, legitimación y representación en el Código Civil y Comercial, LL,
On Line, AR/DOC.1512/2016.
* CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; Gozaíni, Capacidad, legitimacióny representación en el Código Civily Comercial, LL,
On Line, AR/DOC.1512/2016.
Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
elproceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3; Baliero de Burundarena, en Código Civily Co-
mercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Libro Primero, 2015, p. 217; CSJN, 2616112,
"M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial de M. S. M.", del dicta-
men de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL, 2012-D-601.
CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; y en CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura Cristina s/Causa no7537",
CSJN-Fallos. 331:2691.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 109

Como puede verse, en la CDN existe una tensión permanente entre la interven-
ción, la protección y la autonomía5.

5 8. Las leyes especiales anteriores a la reforma del CCCN


A nivel legal, aun antes de la reforma del CCCN, se dictó la ley 26.061 de Protec-
ción Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. En su art. 27 esta-
blece que: "Los Organismosdel Estado deberán garantizara las niñas, niñosyado-
lescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, ade-
másde todosaquellos derechoscontemplados en la Constitución Nacional, la Con-
vención sobre los Derechosdel Niño, en los tratados internacionales ratificados por
la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes
derechosy garantías: "a)Aseroídoante la autoridadcompetente cada vezque así
lo solicite la niña, niño o adolescente. b) A que su opinión sea tomada primordial-
mente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte. c) A serasis-
tido por un letrado preferentemente especializado en niñezy adolescencia desde
el inicio delprocedimientojudicial0 administrativo que lo incluya. En caso de care-
cer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine. d) Aparticiparactivamente en todo elprocedimiento. e) A recurriran-
te elsuperior frente a cualquier decisión que lo afecte".
Como puede advertirse, la ley 26.061 toma, aun antes de la reforma del CCCN,
el camino que imponen nuestra CNy los tratados de derechos humanos con jerar-
quía constitucional.
Cabeseñalarqueel art. 2O, inc. e)de la ley26.529de DerechosdelPaciente-tam-
bién vigente antes de la sanción del CCCN- establece que: "... Los niños, níñasy
adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley26.061 a los fines
de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que
involucren su vida o salud.. .".
Asu vez, el decr.- regl. 1089112 en su art. 2Odetermina que los profesionales de
la salud deben tener en cuenta la voluntad de los niños, niñasy adolescentessobre
esas terapias o procedimientos, según la competencia y discernimiento de los me-
nores. También dispone que en los casos en que de la voluntad expresada por el
menor se genere un conflicto con el o los representantes legales, o entre ellos, el
profesional deberá elevar, cuando correspondiere, el caso al comité de ética de la
institución asistencia1 o de otra institución si fuera necesario, para que emita opi-
nión, en un todo de acuerdo con la ley 26.061.
En igual sentido, la ley 26.743 de Identidad de Género en su art. 5' preceptúa
cliic: "Con relación a las personas menores de dieciocho años de edad la solicitud

' I .IIII.I, r de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-


. I / J . I i~í l < i t l / u o t ) ~ o t i v a

11,11, / / , ,'(llt1 l /¡O l


110 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . P A P I L L Ú

del trámite a que refiere el art. 4' [rectificación registral del sexo] deberá ser efec-
tuada a través de sus representantes legalesy con expresa conformidaddelmenor,
teniendo en cuenta losprincipios de capacidadprogresiva e interéssuperior del ni-
ñola de acuerdo con lo estipulado en la Convenciónsobre los Derechos del Niño y
en la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adoles-
centes. Asimismo, la persona menor de edad deberá contar con la asistencia del
abogado del niño prevista en el a r t 27de la ley26.061 ..."6.
Si bien el art. 26 del CCCN determina que: "...A partir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuida-
do de su propio cuerpo", en el caso específico del art. 5' de la ley 26.743 las perso-
nas menores de dieciocho años de edad no pueden por sí mismas solicitar el trámi-
te a que refiereel art. C-rectificación registral del sexo-sino que estedeberá ser
efectuado a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del
menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés supe-
rior del niñola.

5 9. La capacidad progresiva
La constitucionalización del derecho privado incorpora en nuestro derecho po-
sitivo la noción de "capacidad progresivaM7.

El art. 11 de esta ley determina que: "Derecho al libre desarrollo personal. Todas lasper-
sonas mayores de dieciocho años de edadpodrán, conforme al art. l ode la presente ley y a fin
de garantizar el goce de su salud integral, acceder a intervenciones quirúrgicas totales y parcia-
les y10 tratamientos integrales hormonales para adecuarsu cuerpo, incluida su genitalidad, a su
identidad de género autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o administra-
tiva. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no será necesario acreditar la vo-
luntad en la intervención quirúrgica de reasignación genital total o parcial. En ambos casos se
requerirá, únicamente, el consentimiento informado de la pefiona. En el caso de las personas me-
nores de edad regirán los principios y requisitos establecidos en el articulo 5" para la obtención
del consentimiento informado. Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtención del mismo res-
pecto de la intervención quirúrgica total o parcial se deberá contar, además, con la conformidad
de la autoridad judicial competente de cada jurisdicción, quien deberá velar por los principios
de capacidad progresiva e interés superior del niño o niña de acuerdo con lo estipulado por la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.061 de protección integral de los derechos
de las niñas, niños y adolescentes. La autoridad judicial deberá expedirse en un plazo no mayor
de sesenta días contados a partir de la solicitud de conformidad. Los efectores del sistema pú-
blico de salud, ya sean estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garanti-
zar en forma permanente los derechos que esta ley reconoce. Todas las prestaciones de salud
contempladas en el presente articulo quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que
lo reemplace, conforme lo reglamente la autoridad de aplicación".
Baliero de Burundarena, en Código Civily Comercial de la Nación comentado. Titulo Pre
liminar y Libro Primero, 201 5, p. 206; Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolesce~iic~~
en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-F-463.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 111

El reconocimiento de la capacidad progresiva o autodeterminación de los niños


niñasy adolescentessignifica consagrar una gradación evolutiva en la toma de de-
cisiones inherentes al ejercicio de sus derechos en función de su desarrollo psicofí-
sico8.
Concretamente, en materia de salud se manifiesta en la posibilidad de partici-
par en la toma de decisiones vinculadas con el cuidado de su propio cuerpo. Esta
participación se puede manifestar a través del derecho a ser oído o de expresar Ii-
bremente su opinión o, a partir de determinada edad, en el reconocimiento de la
aptitud para decidir por sí mismo algunas cuestiones o con asistencia desus repre-
sentantes legales (conf. art. 26, CCCN).
Deeste modo, al momento dedeterminarsi un menortiene aptitud para ejercer
por sí mismo determinados derechos la edad pasa a ser solo una pauta mása consi-
derar a la par del conceptode "madurezsuficiente" para el acto del que se trate. En
este puntoel CCCNobservando las normasconstitucionalescumple el mandatoque
deriva de la obligación estatal de control de convencionalidad y en consecuencia
regula el sistema a la luz del principio constitucional yconvencional de autonomía
progresiva (art. 5", CDN, OC no 17/02, Corte IDH)9.
La Corte IDH en su OC no17/02sostuvoqueaI efecto del ejercicio de losderechos
se deberán tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su inte-
rés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la deter-
minación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso en la
medida posible.

Afirma que:
"La capacidad de decisión de un niño de tres años no es igual a la de un adolescente
de dieciséis años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participa-
ción del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su
interés superior, objetivo último de la normativa del derecho internacional de losde-
rechos humanos en este dominio".

Personas con idénticas edades no necesariamentetienen aptitudes o capacida-


des iguales. No todos los niños tienen las mismas capacidades ni transitan el mismo
camino en su evolución hacia la madurezlO.

Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-


r i,iI, LL, 2015-F-463.
"
f:cv ri6iitlcz, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
I J I O/ ' I ~ I ~ I)~[ l ~l LI>o1)., , 68.
"' (11% Oii.iril, 1111,ipriinrra aproximación alanálisis de la ley 26.061, JA, 2006-1-
Iicii111~iIii1iii

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'M.', I I I ~ I I ~ ~ I I ~~ II (I, O I I I ~ (I IIVII I ~ 10
~ ~N IoI~ i < ~
i ~oi r ~ ~ ~ r i 2015,
t ~ ? dto. IV,
, p. 478,
112 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Asimismo, un niño puede presentar capacidad suficiente para ciertosactosy no


para otros1l.
El aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o judicial, deberá to-
mar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior
para acordar su participación, según corresponda12.
Por otro lado, en cuanto al derecho del menor a ser escuchado que se encuen-
tra específicamentereconocidoen el art. 12, párr. 2", de la CDNel Comité de los De-
rechos del Niño de las Naciones Unidas, a través de la OG n" 12, ha dicho que: "El
párr. 2" del art. 12 especifica que deben darse al niño oportunidades de ser escu-
chado, en particular'en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño'. El Comité recalca que esta disposición es aplicable a todos los procedimien-
tos judiciales pertinentes que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión de,
por ejemplo, cuestionesde separaciónde los padres, custodia, cuidadoy adopción,
niños en conflicto con la ley, niñosvíctimas deviolencia física o psicológica, abusos
sexuales u otros delitos, atención de salud, seguridad social...".
De este modo, si un menor es parte en un proceso de amparo en salud tiene
derecho a ser escuchado y a expresar su opinión, más allá de las particulares regu-
laciones incorporadas en el art. 26 del CCCN.

5 10. Capacidad y competencia


El Código Civil y Comercial de la Nación establece que menor de edad es la per-
sona que no ha cumplido dieciocho años. A su vez, se denomina adolescente a la
persona menor de edad que cumplió trece años (art. 25) 13.
A la luz del derecho convencional el niño es un sujeto de derecho pleno que
transita por un todavía inacabado proceso natural de constitución de su aparato
psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principiosy normas14.
Y para comprender más adecuadamente cómo se capta desde el punto de vista
legal este "proceso" natural de constitución de la persona menor resulta útil recu-
rrir a la distinción entre las nocionesde "capacidad civil" y "competencia".

l1 Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminary Li-

bro Primero, 2015, p. 68.


l2 Gozaíni, Capacidad, legitimación y representación en e l Código Civily Comercial, LL, On
Line, ARIDOC.1 51212016.
l3 El antecedente de esta norma lo encontramos en la ley 26.579.
l4 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. slRecurso de hecho deducido por la defensoria oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; y en CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura C~istinas/Causa no 753/",
CSJN-Fallos, 331 :2691.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 113

La capacidad es una noción propia del ámbito de los contratos en tanto que la
segunda campea en el ámbito de los derechos personalísimos. Kemelmajer de Car-
lucci15explica que: "La noción de 'competencia' no es intercambiable con la de
'capacidad' regulada en el Código Civil. La capacidad es una noción usada princi-
palmente en el ámbito de los contratos y, por cuestiones de seguridad, general-
mente la ley establece un determinado tiempo a partir del cual se alcanza la mayo-
ría de edad. Por su parte, el término competencia es una palabra que proviene de
la literatura norteamericana y que pertenece al área de los derechos personalísi-
mos. La misma no se alcanza en un momento preciso, ni se adquiere o pierde en un
día, sino que se va formando y requiere una evolución, no es algo rígido. Se trata
de un elemento que se va adquiriendo con la madurez psicológica y cognitiva, y
que debe graduarse en función de la decisión a tomary del alcance y magnitud de
sus consecuencias. Bajo esta denominación se analiza en concreto si una persona
puede o no entender acabadamente aquello que se le dice, cuáles son los alcances
desu comprensión, si puede comunicarse, si puede razonarsobre lasalternativas o
si tiene valores para poder juzgar".

11. El régimen legal en el Código Civil y Comercial de la Nación


a) Nociones generales

Antesdeadentrarnosen el estudio dealgunosaspectosdel nuevo CCCNquetie-


nen relación con el tema que nos ocupa, ya los efectos de alcanzar una mejor com-
prensión del paradigma que adopta, es imperioso señalar que se trata de un Códi-
go de la igualdad.
No ya de una igualdad abstracta, sino de aquella efectiva para lo cual se des-
pliega un conjunto de normas orientadas a materializar una auténtica ética de los
vulnerables. Se trata de un Código basado en el paradigma de la ausencia de dis-
criminación. De este modo afloran la mujer, las personas con capacidades diferen-
tes, el consumidor, las comunidades originarias y otros ausentes del Código Civil
derogado. Y el niño ocupa un lugar destacadoI6.
En este contexto, y partiendo de la premisa de que el niño es un sujeto de dere-
cho vulnerable más que un objeto que merece una tutela especial, se elabora un
nuevoyflexible régimen de capacidad civil que busca estar en consonancia con los
mandatos constitucionales-convencionales.

'" Kernelmajer de Carlucci, Dignidady autonomía progresiva de los niños, en "Revista de


no 2010-3, "Derechos del paciente", 201 1, p. 131.
lio Priv,ido y Comiinitario",
III.I(V
11' 1 licjliioii, ( ,111.11itbitl (lo los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
I.IIIO", 11".'OI'Dl . "I'I'I..IIII,I'. IIIII~I,III<I<",1016. 11. 197.
114 SlLVlA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

En las "XXVJornadas Nacionalesde Derecho Civil" (Bahía Blanca, 2015) la Comi-


sión nol,con una sola disidencia, concluyó que: "El régimen decapacidad de la per-
sona humana incorporado en el Código Civil y Comercial resulta acorde con el blo-
que de constitucionalidad y, en general, superador".
Resulta fundamental para comprender el nuevo régimen legal de capacidad de
los menores tener presente que en el Código de Vélez la personalidad se despren-
día de la capacidad.
De este modo, la persona era tal por tener capacidad de derecho. En cambio, el
Código Civil y Comercial parte de la concepción de que se tiene capacidad por ser
persona. Como puede advertirse se trata de un cambio de paradigma, de un giro
copernicano. En efecto, para el nuevosistema la preexistenciade la persona escon-
dición necesaria para ser titular de derechos. Así, la identificación de la capacidad
está relacionada con la dignidad y con la autonomía de cada persona y por ello
cualquier limitación es excepcional17.
Además, se impone señalar que la imposición de reglas inflexibles conspira con-
tra el espíritu del mandato convencional. Pero por otro lado, la eliminación abso-
luta de estándares puede generar dificultades en relación con las decisiones sobre
el cuidado del propio cuerpo donde el principio de autonomía progresiva tiene
una complejidad adicional, fundamentalmente en función de la seriedad de la
decisión que pueda tomarse. Esto obliga a establecer pautas básicas,siempre móvi-
les, para evitar la judicialización innecesaria de las cuestiones inherentes a la salud
de los niños donde las decisiones requieren en general de un tratamiento urgente
e incompatible con los tiempos judicialesla.
En este contexto, el CCCN distingue entre la capacidad de derecho y la de ejer-
cicio. Respecto de la primera, su art. 22 establece que: "Toda persona humana goza
de la aptitud para ser titular de derechosy deberesjurídicos. La ley puede privar o
limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos o actosjurídicos determi-
nados".
Luego, en relación a la capacidad de ejercicio el art. 23 señala que: "Toda per-
sona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones
expresamenteprevistas en este Código yen una sentenciajudicial". El art. 24 seña-
la quiénes son personas incapaces de ejercicio y entre ellas se encuentran las per-
sonas que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente, con los alcances
dispuestos partir del art. 25.

l7 Highton, Capacidadde losmenores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-


tario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, p. 200.
l8 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Corncr
cid/, LL, 201 5-F-463.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 115

b) i Elmenor es capaz o incapaz?

Un tema que ha generado opiniones encontradas consiste en determinar si el


principio general consiste en que el menor es una persona capaz de ejercicio, aun
cuando su capacidad sea restringida, o si es incapaz.
En primer lugar, debemos aclarar que corresponde distinguir entre los actos
jurídicos patrimoniales y los relacionados con el ejercicio de los derechos persona-
Iísimos; asimismo, reiteramos, resulta útil la comprensión entre las nociones de ca-
pacidad y competencia.
En este punto, teniendo en cuenta que el cuidado del propio cuerpo y la salud
se refieren a derechos personalísimos, nos abocaremos exclusivamente a los actos
relacionados con el ejercicio de tales derechos.
En la Comisión no1 de las "Jornadas Nacionalesde Derecho Civil" de2015-rea-
lizadas durante la vigencia del nuevo CCCN- se suscribieron dos despachos en
relación a la capacidad de los menores.
En el despacho A (de la Mayoría) se determinó que: "En materia de menores de
edad la regla es la incapacidad de ejercicio y la excepción, la capacidad de ejerci-
cio" 19
En el despacho B (de la minoría) se concluyó que: "En materia de menores de
edad la regla es la capacidad de ejercicio y la excepción, la incapacidad de ejerci-
cio" 20
El art. 26 del CCCNdetermina, como principiogeneral, que la persona menor de
edad (menores de dieciocho años) ejerce sus derechos a través de sus representan-
tes legales.
Por su parte, el art. 24, inc. b) del CCCN establece que es incapaz de ejercicio la
persona que no cuenta con la edad y grado de madurezsuficiente. Debemos tener
presente que el art. 261, inc. c) establece que el menor tiene discernimiento para los
actos lícitos a partir de los trece años y antes de esa edad sus actos son jurídicamen-
te involuntarios (obviamente por falta de ese elemento interno de la voluntad).

l9 Despacho suscripto por Ossola, Palmero, Saux, Reyna, Carlavan, Chiappero, Plovanich,
Valente, Muñiz, Laferriere, Giavarino, Balmaceda, Jorge Mazzinghi, Gabriel Mazzinghi, Castro,
Montaldo, González, Cossio, Escudero, Zerdan, Ibáñez, Abasolo, Isuquiza, Hess, Louge Emilioz-
l i , Borda, Diego Rappoport, Daniela Arnolfo Rapoport, González, Sierz, Palacios, Peralta Maris-
[,iI, Palacios Amanda. En igual sentido, véase Highton, Capacidad de los menores de edad, en
"Rcvista de Derecho Privado y Comunitario", no 2015-3, "Personas humanas", 2016, ps. 202 y
)03.
"' Dccpacho suscripto por Wallace, Curti, Lotrica, De la Torre, Wolkokics, Lloveras, Loyar-
Molina de Juan, Zabalza, Schiro, Duprat. En igual sentido, Lloveras -
lis,V(vl,i, I l o i i ' ( ~ ~Pvrqi((,i,
~i,
( )I l,iiiili Isivili,I ~ I II ~ ~ itil ~~
,t lif ~
~ clc~
t ~dc
io familia, según el Código Civil y Comercial de 2014,
.'ilIii. l IV, 11 ."Iln
116 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

El art. 1OOdel CCCNestableceque las personas incapacesejercenpor mediodesus


representantes los derechosque no pueden ejercer por sí mismos. Por su parte, el art.
101, inc. b) del CCCN establece que son representantes de las personas menores de
edad sus padres, y si estos faltan, o ambos son incapaces, o están privados de la res-
ponsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe.
Por su parte el art. 638 establece que la responsabilidad parental es el conjunto
de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bie-
nes del hijo "para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea me-
nor de edadyno se haya emancipado".
A su vez, debe tenerse en cuenta la actuación que corresponde al Ministerio
Público (conf. art. 103, CCCN).
Ahora, hemos dicho que el nuevo CCCNestablece un sistema flexible que busca
aproximarse a la realidad del desarrollo de la persona humana. En efecto, las per-
sonas nose convierten en adultas de un día para el otro, y la noción de competen-
cia ha reflejado esta tendencia de pensamiento.
Así, una nueva lectura del art. 24, inc. b) del CCCN nos lleva a determinar que si
el menor cuenta con edad y grado de madurez suficiente -esto debe ponderarse
en cada caso-nosería una persona incapaz, sino capazaunque con capacidad res-
tringida. Si el menor carece de edad y grado de madurez suficiente entonces será
incapaz y actuará a través de sus representantes.
En consonancia con ello, el art. 26 del CCCNestablece que el menor que cuenta
con edad y grado de madurezsuficiente puede ejercer porsílosactosque leson per-
mitidos por el ordenamiento jurídico -por ejemplo, arts. 680,684,1323,1922, inc.
a), etcétera-. Así, el Código recepta esta noción flexible de capacidad-nutrida de
las enseñanzas de la competencia- de fuente constitucional convencional.
Creemos que ello aplica para los adolescentes -menores de más de trece
años- puesto que a partir de esa edad tienen discernimiento y antes de ello no
pueden otorgaractosvoluntarios-por ausencia de uno de los elementos internos
de la voluntad-. De todos modos, el derecho a ser oído no tiene límites mínimos
de edad y por lo tanto el menor podrá participar de esa manera aunque su opinión
también será ponderada conforme a su edad y grado de madurez.
Creemosque para comprendery aprehender el nuevo sistema debemos despo-
jarnos de las viejas nociones binarias de capacidad e incapacidad y aceptar el nue-
vo esquema flexible y complejo que trae el CCCNestructuradosobre una base so-
cial compleja que decididamente acepta al menor como un sujeto de derecho que
tiene derecho a participar -en distintos grados según las distintas circunstancias
de edad y grado de madurez- en las decisiones que tienen que ver con su propia
vida, su destino ysu proyecto vital.
Nótese que el art. 26 cuando preceptúa que el menor que cuenta con "edad y
grado de madurezsuficiente [se sigue la terminología de la CDN] puede ejercerpor
sílos actos que le son permitidos por e l ordenamiento jurídico", hace realidad la
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 117

constitucionalización del derecho privado. Busca adecuar las normas internas so-
bre capacidad a los mandatos que emanan de la CDN. Y expresamente determina
que en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales el me-
nor puede intervenir con asistencia letrada (en igual sentido, el art. 677, CCCN).
Se han receptado en el nuevo CCCN los principios internacionales en materia de
niñez comoson el de "capacidad progresiva", el de "participación de los niños, ni-
ñas y adolescentes de acuerdo a su desarrollo y grado de madurez", el "derecho a
ser oídos" y que su "opinión sea tenida en cuenta", entre otros2'.
Como puede advertirse, el régimen legal del derogado Código Civil en materia
de incapacidadde hecho fue suplantado por un sistema que admite la capacidad o
autonomía progresiva que se ajusta a la edad y grado de madurez suficiente del
menory a su inserción en la sociedad22.En otras palabras, se pasa de un sistema es-
tático de protección a otro representativo, elásticoy proporcional a la extensión de
la limitación y a la capacidad del sujeto23.
De este modo a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del repre-
a en tan te*^.

C) Las decisiones a partir de los dieciséis años

El Código Civil y Comercial concreta un verdadero cambio de paradigma res-


pecto de la autonomía de la voluntad de los jóvenes. Este cambio incide principal-
mente en la toma de decisiones sobre su propio cuerpoy sobre su salud25.
El art. 26 del CCCN señala que: "A partir de los dieciséis años eladolescente es
considerado como un adulto para las decisiones atinentes a l cuidado de su propio
cuerpo".
Deeste modo, el adolescentemayordedieciséisaños tiene capacidad para adop-
tardecisionessobre el cuidado desu propio cuerpo, siendo equiparadoal adulto26.

*l Baliero de Burundarena, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título


Preliminary Libro Primero, 2015, p. 217; Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participa-
ción del niño y el adolescente en el proceso judicial, en RCCyC, 201 5 (noviembre), 3.
22 Cobas, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 117; Lloveras -
Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014,
2014, t . IV, p. 292.
L3 Baliero de Burundarena, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título
I'rcliminary Libro Primero, 2015, p. 210.
~"l<ernelmajerde Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
( 3 1 pro(eso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3 .
!'' Hiqlilori, Cnpatidndde los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
I,iiio", ii" )01'1 I, " I ' ~ t t r o Iiiiirianas",
~ ~ ~ ~ i 2016, p. 227.
' c .. ¡vil y
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1i11.i. I , I ~ ~ l 10
( o i i i c v r i ~ ticb N < ~ r i ócomentado,
n 2014, t . l. p. 114.
118 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

Concretamente, la norma establece que a partir de los dieciséis años el menor es


"considerado"como un adulto respecto del cuidado de su propio cuerpo.
Seseñala que la norma recepta la idea de la mayoría de edad anticipada para el
acto médico2'.

d) Adolescentes de entre trece y dieciséis años

En lo que respecto a las decisiones sobre el cuidado del propio cuerpo el art. 26
del CCCNdetermina que se presume que el adolescenteentretreceydieciséisaños
tieneaptitud para decidir porsí respecto de aquellos tratamientos que no resultan
invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vi-
da o integridad física. Nótese que en estos casosquien decide es el menor en forma
autónoma. Existe una presunción de autonomía del adolescente en orden a tomar
por sí mismo las referidas d e c i s i o n e ~ ~ ~ .
Luego, señala que si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su
estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar
SU "consentimiento" con la "asistencia" de sus progenitores; el conflicto entre am-
bosse resuelve teniendo en cuenta su interéssuperior, sobre la base de la opinión
médica respecto a lasconsecuenciasde la realización o no del acto médico.
Se ha criticado la utilización de ciertasexpresiones para caracterizar el acto mé-
dico, tales como "tratamientos invasivosy no invasivos". En tal sentido, se ha seña-
lado que lo relevante a la hora de calificar la modalidad del acto no debe ser tanto
lo invasivo en sí (si se entiende por tal el procedimiento o dispositivos que involu-
cran instrumentos que rompen la piel o penetran físicamente en el cuerpo) sino el
riesgo que cause para la salud, la integridad o la vida, tanto cuando se trate de
aceptar una decisión autónoma del adolescente, como cuando se deba resolver un
conflicto de opiniones entre el joven y sus p r o g e n i t ~ r e s ~ ~ .
En estos casos, quien presta el "consentimiento" es el adolescente asistido por
su representante, siendo que este último no representa ni sustituye solo brinda
asistencia30.

27 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-


cial, LL, 201 5-F-463.
28 Famá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
cial, LL, 201 5-F-463.
29 Rivera, Las claves del Código Civily Comercialen materia de personas humanas. Comien-
zo de la existencia. Capacidad de los menores, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario",
no 2015, "Claves el Código Civil y Comercial", número extraordinario, p. 217; Famá, Capacidad
progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comercial, LL, 201 5-F-463.
30 Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-

bro Primero, 201 5, p. 73.


JUICIO DE AMPARO EN SALUD 119

Cabe aclarar que el derecho de los menores no es absoluto, y siempre podrían


judicializarse los casos por oposición de sus progenitores. Por ejemplo, si estamos
ante un adolescente que sufre anorexia y rehúsa tratamiento. Es sabido que esta
enfermedad produce graves trastornos alimentarios, que se caracteriza por una
pérdida autoinducida de peso y puede minorar la aptitud para expresar deseos y
sentimientos siendo uno de los síntomas el deseo de no mejorarse3".
En estoscasosde judicialización, debe intervenir el Ministerio Público de Meno-
res, siendo en principio su actuación complementaria. Su omisión causa la nulidad
relativa del acto.
Se ha señalado que tratándose de personas vulnerables a fin de autorizar la
decisión el juez deberá considerar lo que en bioética se ha dado en llamar "princi-
piode utilidad" quesevincula con la necesidaddel actomédicoyexigeevaluarque
los beneficios e inconvenientes estén equilibrado^^^.
De todos modos, tal como se señaló por unanimidad en las "XXVJornadas Na-
cionales de Derecho Civil": "En los casos del art. 26, CCCN, deben extremarse las
medidas tendientes a evitar la judicialización delconflicto entre los adolescentesy
sus progenitores".
Recuérdeseque a partir de los dieciséis años el adolescentetiene capacidad pa-
ra adoptar decisionessobreel cuidado desu propio cuerpo, siendo consideradoco-
mo un adulto.

e) Menores de trece años

Ya hemos dicho que los niños y niñas, es decir las personas menores de trece
años, son incapaces para tomar decisiones en materia de salud y, por ello, requie-
ren de la representación de sus progenitores, quienes prestarán el consentimiento
para el acto médico, sin perjuicio de la necesaria información y participación del
niñoconforme resulta del art. 2O, inc. e) de la ley26.529 de Derechosdel P a ~ i e n t e ~ ~ .
También dijimos que la participación del menor en la toma de decisiones admi-
te distintos grados o niveles (por ejemplo, a partir de los dieciséis años se lo consi-
dera como un adulto para las decisiones vinculadas con el propio cuerpo, a partir
de los trece años se presume su autonomía para decidir sobre la realización de los
actos médicos o tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su esta-

?' Highton, Capacidad de los menores de edad, en "Revista de Derecho Privado y Comuni-
i,irior', no 201 5-3, "Personas humanas", 2016, p. 237.
1~ Fnmá, Capacidad progresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
i i i l , 1 1 , 201 5.-F-463.
l ' I ,iiii,i, ( # I ~ I C Iitl,iti
( proqrcsiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Comer-
ll,ll, / / , ,'0l1l l 40 t
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

do de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física, etcétera) y


uno de los modos de participar es mediante el ejercicio del derecho a ser oído.
Debe tenerse presente que el art. 26establece en su tercer párrafo que: "Laper-
sona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le con-
cierne asícomo a participar en las decisiones sobre su persona". Y si bien la CDN
consagra el derecho del menor a ser oído, ello no conlleva automáticamente a asu-
mir, en cualquier circunstancia, la calidad de parteen sentido técnico procesal34.En
otras palabras, para que el menor sea escuchado no se requiere que técnicamente
sea parte procesal.
Aun cuando estos menores no tienen discernimiento (art. 261, CCCN), y por lo
tanto no pueden realizar ningún acto jurídico por sí mismos, ello no obsta a que
pueda ser escuchado u "oído" cuando se trata de un proceso que le concierne. Tie-
nen el derecho a "participar" en las decisionessobre su persona.
El Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas a través de la OG no
12que interpretael art. 12dela CDNconsideróque: "... LosEstadosPartesnopue-
den partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opinio-
nes. A l contrario, los EstadosPartesdeben darporsupuesto que elniño tiene capa-
cidadpara formarse sus propias opinionesyreconocer que tiene derecho a expre-
sarlas; no corresponde al niño probarprimero que tiene esa capacidad".
Y luego agregó que: "El Comité hace hincapié en que e l a r t 72 no impone nin-
gún límite de edadalderecho del niño a expresarsu opinión ydesaconseja a los Es-
tados Partesque introduzcan por ley o en la práctica límites de edadque restrinjan
el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan"35.

34 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. slRecurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601; Gozaíni, Capacidad, legitimación y representación en el Código Civily Comercial, LL,
On Line, ARID0C.151212016.
35 A ese respecto, el Comité subraya lo siguiente:
En primer lugar, en sus recomendacionesa raíz del día de debate general sobre la realización
de los derechos del niño en la primera infancia celebrado en 2004, el Comité subrayó que el con-
cepto del niño como portador de derechos está "firmemente asentado en la vida diaria del ni-
ño" desde las primeras etapas. Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse
opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmen-
te. Por consiguiente, la plena aplicación del art. 12 exige el reconocimiento y respeto de las for-
mas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial y el dibujo y la
pintura, mediante las cuales los niños muy pequeños demuestran capacidad de comprender, ele-
gir y tener preferencias.
En segundo lugar, el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de to-
dos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suficiente para ser capaz de for
marse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 12 1

De la lectura de los textos constitucionales-convencionales y legales no surge


que para el ejercicio del derecho a ser escuchado u oído se requiera una edad
determinada. Toda persona menor de edad tiene derecho a expresarsesin restric-
~iones~~.
Que el menor sea escuchado no significa que sin más se lleve adelante su deci-
sión, o que su opinión sea vinculante. En efecto, en cada caso será diferente el im-
pacto que la escucha tendrá en la toma de decisión y para ellosetendrá en cuenta
la edad del niño y su madurez.
En definitiva, el representante no podrá tomar una decisión basándose exclusi-
vamenteen su iniciativa oen su criteriosustituyendo lavoluntad del representado,
sino que debe oír los deseos, aspiraciones, etcétera, de la persona por quien actúa.
Y asimismo, cuando el juez decida apartarse de su voluntad deberá ofrecer ar-
gumentos que lo justifiquen (conf. art. 3O, CCCN)37.
En este orden, se vislumbra que existen distintos modos de participación de los
menores en los procesos, y en este punto se comienza también a advertir la necesi-
dad de actualizar los códigos de procedimiento a fin de amalgamarlos con el para-
digma constitucional-convencional de autonomía progresiva de los niños, niñas y
adolescentes.Así, encontramosque la participación puedeser directa si cuenta con
edad y grado de madurezsuficiente oindirecta a travésdesus representantes lega-
les. Puede estar dada por el derecho a ser escuchado, por su aceptación como par-
te procesal, la designación de un abogado especialista en la materia, etcétera.
También cabe recordar que ya en las "XVI Jornadas Nacionales de Derecho
Civil" (Buenos Aires, 1997 -Comisión no5-) la doctrina había puestosu atención
en el derecho de los niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser infor-

En tercer lugar, los Estados Partes también tienen la obligación de garantizar la observancia
de este derecho para los niños que experimenten dificultades para hacer oír su opinión. Por
ejemplo, los niños con discapacidades deben tener disponibles y poder utilizar los modos de co-
municación que necesiten para facilitar la expresión de sus opiniones. También debe hacerse un
esfuerzo por reconocer el derecho a la expresión de opiniones para los niños pertenecientes a
minorías, niños indígenas y migrantes y otros niños que no hablen el idioma mayoritario.
Por último, los Estados Partes deben ser conscientes de las posibles consecuencias negativas
de una práctica desconsiderada de este derecho, especialmente en casos en que los niños sean
muy pequeños o en que el niño haya sido víctima de delitos penales, abusos sexuales, violencia
u otras formas de maltrato. Los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias pa-
ra garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado asegurando la plena protección del niño.

l"emelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y e l adolescente en


111 proccro jiioYici,il, clri RCCyC, 201 5 (noviembre), 3.
KI~IIII~~III~I~I~I
III, ( .iilii((i .. Molina de Juan, La participación del n i ñ o y eladolescente en
1'\11/11~11~
I?I/IIOI 1.11, li(1 y(, J01'; (riovict~ibr~), 3.
122 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU

madosdebidamenteya tener la garantía de patrocinio letradoen cuantosea nece-


sario.
El rol del menor ha devenido más participativoy protagónico. En razón del prin-
cipio de proporcionalidad de la representación, cuando mayores la autonomía del
representado, menor es la representación.
No debe perderse devista que el art. 3" de la CDN consagra el principio del inte-
réssuperior del niño que implica que el desarrollo yejercicio pleno de los derechos
deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de las normas
-por ejemplo, en la redacción del nuevo CCCN- y en la aplicación de estas en to-
dos los órdenes relativos a la vida del niño -por ejemplo, en temas tan importan-
tes y trascendentes como el cuidado de la propia salud-38.

f) Restricción a la capacidad por razones de adicción


o alteración mental

El art. 32 del CCCN determina que el juez puede restringir la capacidad para
determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una "adic-
ción" o una "alteración mental" permanente o prolongada, de suficiente grave-
dad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un
daño a su persona o a sus bienes.
Agrega que, en relación a dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos ne-
cesarios que prevé el art. 43 del Código especificando las funciones con los ajustes
razonables en función de las necesidadesy circunstancias de la persona.
El requisito de que se trate de una persona mayor de treceaños resulta coheren-
te con la regulación del Código respecto de los derechos de los adolescentes (art.
25), con la CDNy la CDPD39.También cabe recordar que la persona menor de trece
años carece de discernimiento para los actos lícitos (art. 261, inc. c).
Debe recordarse que a partir de los dieciséis años el adolescentees considerado
como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo (art.
26, CCCN) y que a partir de los trece años, tiene algunas aptitudes para decidir so-
bre tales temas.
Además, se requiere que la persona padezca una "adicción" o una "alteración
mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. Y en este punto resulta fundamental la intervención interdisciplinaria.

38 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s/Recurso de hecho deducido por la defensoría oficial
de M. S. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601.
39 Kraut - Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 144.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

g) Progenitores adolescentes

El art. 644 del CCCN establece que los progenitores adolescentes ejercen la res-
ponsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las ta-
reas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Entonces, como principio, los actos de cuidado, educación, salud y demás que
hacen al día a día con los hijos pueden ser ejercidos por los padres menores de edad
a partir de los trece años. A partir de esa edad la ley presume que los padres meno-
res de edad -adolescentes- cuentan con grado de madurez para dichos actos4".
Luego agrega que las personas que ejercen la responsabilidad parental de un
progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la
realización de actos que resulten perjudiciales para el niño, pero también pueden
intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preser-
var su adecuado desarrollo. La ley no señala que el abuelo está facultado para
intervenir sino que adopta un criterio amplio detal manera que la iniciativa puede
provenir de cualquiera de ellos; en efecto, de lo que se trata es de la efectiva pro-
tección del nieto4'. Y aun cuando la ley no lo prevea para este caso -a diferencia
de la hipótesisquesigue-, deexistir un conflictodeopiniones, resolverá el juez42.
El consentimiento del progenitor adolescente debe "integrarse" con el asenti-
miento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascenden-
tes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, inter-
venciones quirúrgicasque ponen en peligro su vida u otrosactos que pueden lesio-
nar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local.
Finalmente, la norma determina que la plena capacidad de uno de los progeni-
tores no modifica este régimen.
Si el conflicto se genera entre los mismos padres adolescentes resulta aplicable
lo dispuesto en el art. 642 del CCCN.

h) La participación procesal

El reconocimiento de los derechos sustancialesode fondo referidos requierede


un conjunto de reglas que garanticen su tutela efectiva. La inconsistencia o dila-
ción de la tutela jurisdiccional se traduce inexorablemente en un déficit de opera-
tividad de las normas sustanciales. Por ello, el CCCN incorpora pautas de actuación

N Herrera, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, 201 5, t . IV, p. 308.


M (>iiCódigo Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t . IV, p. 309
H~rrrclr,~,
" l IIIII,~, ,I/I~II~ ~ l ~ i t l ~ ~ ~ odeq niñas,
r r r ~ vniños
a y adolescentes en el Código Civil y Comer-
11,1/, 11, .'o 1 ' ) l '11, 1
124 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU

y reglasdevaloración de cada intervención permitida a la persona menor de edad.


Ellas operan como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias
por debajo de las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial
de derechos43.

Nuestro MáximoTribunal Lene dicho que:


"Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias institu-
ciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de
las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso,
prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos esta-
blecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar"44.

En tal sentido, el CCCN reconoce capacidad procesal a las personas menores de


edad, vale decir, la aptitud necesaria para realizar por sí mismas actos procesales
válidos, lo que constituye una proyección y consecuencia necesaria de la capacidad
progresiva de ejercicio reconocida por el derecho de fondo45-recuérdese que el
art. 26 se refiere a los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico-.
El Código reconoce dos situaciones, por un lado los juicios contra terceros (arts.
677 y 678) y, por el otro, los juicios contra los progenitores (art. 679).
El art. 677 del CCCN referido a la representación establece que: "Losprogenito-
res pueden estar en juicio porsu hijo como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para inter-
venir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera autónoma
con asistencia letrada".
De esta norma se desprende que cuando se trata de un juicio contra terceros se
habilita a los progenitores a actuar en representación de sus hijos.
En los primeros años de vida del hijo la función de representación de los proge-
nitores es plena, necesaria e indiscutible. Se interpreta que la función de represen-
tación, en las cuestiones de índole personaly económica que involucran a los hijos,
constituye un "deber" que la ley positiva impone a los progenitores, cuya realiza-
ción hace al funcionamiento básico de la institución. Así, se concluye que-en rigor
deverdad se los obliga en cuanto el mejor interés del hijo así lo exigiera-a actuar

43 Ferreyra de De la Rúa - Bertoldi de Fourcade - De los Santos, en Tratado de derecho de

familia, según el Código Civil y Comercial de 2014, 2014, t. IV, p. 425; Kemelmajer de Carlucci -
Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en el procesojudicial, en RCCyC, 2015
(noviembre), 3.
44 CSJN, 22/6/23,"Bernabé, Correa en autos con Barros, Mariano R.", CSJN-Fallos, 138:157.
45 Famá, Capacidadprogresiva de niñas, niños y adolescentes en el Código Civil y Corncv
cial, LL, 2015-F-463.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 125

en nombre de la descendencia por ante las instanciasjurisdiccionales competentes


ya sea en calidad de parte actora o demandada46.
A partir de los trece años se presume que el hijo adolescente-recuérdese que a
partir de esa edad tiene discernimiento para los actos lícitos-cuenta con suficien-
te autonomía para intervenir en forma coadyuvante en un proceso conjuntamente
con sus progenitores, o bien puede hacerlo de manera autónoma con asistencia
letrada. De este modo, la representaciónde los padres tiene carácter eventual.
Se trata de una presunción iuris tantum. De este modo, se admite la alegación
de todo tipo de circunstancias que pudiera generar la convicción al juez respecto
de la insuficiencia del desarrollo del adolescente que desaconseje su participación
activa en la causa. Debe tenerse presente que siempre debe estarsea la mejor pro-
tección del superiory mejor interés del niño4' (entendido como persona menor de
dieciocho años).
Asimismo, el adolescente no está obligado a participar de manera personal en
el proceso-le es optativo-y tampoco es necesario notificarlo de la participación
de sus progenitores. Se presume que estos actúan en ejercicio de su responsabili-
dad parental representando a su hijo4*.
Recuérdesequeencuestionesatinentesal cuidado del propio cuerpo a partir de
los dieciséis años el menor es considerado como un adulto y, a fin de hacer efectiva
esta disposición sustancial, el derecho adjetivo debe acompañar en el reconoci-
miento de la autodeterminación.
Porsu parte, el art. 678 preceptúa que: "Siuno oambosprogenitoresseoponen
a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede
autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa
audiencia del oponente y del Ministerio Público ".
El art. 678 contempla el caso en que uno o ambos progenitores se oponen a que
el hijo adolescente (mayor de trece años) inicie una acción civil contra un tercero.
La disputa se resuelve en una instanciajudicial.
En esta hipótesis el juez puede autorizarloa intervenir en el procesocon la debi-
da asistencia letrada. Antes de resolver, el juez deberá realizar una audiencia con
el oponente y el Ministerio Público. Y aun cuando la ley no lo diga, es razonable
que el adolescente tome intervención en la audiencia, puesto que de lo contrario
el juez no contaría con los elementos convictivos suficientes para decidir respecto

" Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t. IV, ps. 478 y 479;
1 loveras - Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial
(i(1 2014, 2014, t. IV, p. 295.
Hcrrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 201 5, t . IV, p. 478.
O" 1.lovcras- Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civily Co-
1 1 1 r ~ ctlrx
i ~ i)014,
1 2014, l. IV, p. 303.
SILVIA Y. TANZI - JUAN M . PAPILLÚ

a la convenienciao no de la promoción de la acción civil contra el tercero, ya que es-


taría prescindiendo del legít'imo parecer de una de las personas interesadas en el
resultado de la decisión49.

i) La designación de un abogado especialista


en derechos del niño

Como ya hemos dicho, el derecho a ser oído no encuentra más limitaciones que
las quesurgen de la edad y gradode madurez del menor en cada caso en particular.
También sostuvimos que este derecho a ser oído no conlleva automáticamente a
asumir, en cualquiercircunstancia, la calidad de parteensentido técnico procesal50.
En ese contexto, yaun antes de la reforma del CCCN, la doctrina y jurispruden-
cia han indagado si el menor puede designar un abogado de su confianza prefe-
rentemente especializado en niñez y adolescencia (art. 12, CDN; art. 27, inc. c, ley
26.061; art. 27, decr.-regl.41 5/06), y en su caso cómo debe llevarse a cabo dicha de-
signación.

Agrandes rasgos podemos decir, siguiendo a Kemelmajer y Molina de Juan5',


que se han desarrollado tres posiciones, a saber:
1. En un extremo se encuentra la postura amplia para la cual es admisible la
designación del abogado cualquiera sea la edad del menor. Esta postura se
funda en que el derecho de defensa técnica constituye una garantía del de-
bido proceso legal que protegea todos los niñosy adolescentes; y que en es-
te contexto, la designación es siempre procedente con independencia de la
edad y madurez. Así, todo niño que se encuentra alcanzado por un proceso
judicial tienederechoa contar con un abogado desu confianza; yen casode
que no lo designe, el mismo el Estado le deberá asignar uno de oficio. Para
esta corriente de pensamiento, en este supuesto, no habría diferencias con
el derecho a ser oído.
2. En el otro polo se encuentra la tesis que considera que para poder interve-
nir con abogado el niño debe tener capacidad para los actos lícitos, es decir,

49 Herrera, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2015, t. IV, p. 481; Llove-
ras - Orlandi - Tavip, en Tratado de derecho de familia, según el Código Civily Comercial de 2014,
2014, t. IV, p. 305.
50 CSJN, 26/6/12, "M., G. c. P., C. A. s1Recurso de hecho deducido por la defensoria oficial

de M. 5. M.", del dictamen de la Procuración al que remite la Corte, CSJN-Fallos, 335:1136; LL,
2012-D-601.
51 Kemelmajer de Carlucci - Molina de Juan, La participación del niño y el adolescente en
el proceso judicial, en RCCyC, 2015 (noviembre), 3 .
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 127

trece años-conf. art. 261, inc. c), CCCN-. Se afirma que antesde esa edad
el menor no puede dar mandato ni indicacionesy, por lotanto, no puedeser
parte en el proceso ni contar con la asistencia de un abogado. En tales casos
la representación corresponde a los padres, al tutoro al asesor de menores.
Cabe destacar que en un fallo dictado durante la vigencia del Código Civil
velezano, y referido a menores sin discernimiento, la CSJN determinó que
"...envirtud (..) deque losniñosno hansidooídosenel procesoy dequede-
be atenderse primordialmente al interés superior del niño, correspondeso-
licitar al juez que les designe un letrado especializadoen la materia a fin de
garantizar que sean escuchadosy puedan hacer efectivos susderechos (conf.
CSJN-Fallos, 333:2017)" 52. En este caso, la Corte consideró que la designa-
ción de una dirección letrada por parte de los menores constituiría un acto
nulo de nulidad absoluta, por lo que, para garantizar el derecho de los me-
nores a ser escuchados y a contar con el referido patrocinio especializado,
encomendó al juez de la causa la designación del profesional referido.
3. Por otro lado existe una postura intermedia que rechaza la fijación de Iími-
tes etarios excluyentesy aconseja dejar librado a la decisión judicial la pro-
cedencia o no de la designación. Esta tesis parte del reconocimiento de la
subjetividad del niño, que exige considerar las posibilidades de cada uno
determinadas porsus propiascircunstanciasde maduración ydesarrollo. Es-
ta postura parte del reconocimientode la autonomía progresiva que recha-
za la aplicación de criterios rígidos fundados en la edad.

Esta tesis que lleva a su máxima expresión la idea de la capacidad progresiva se


encuentra con el problema de la inseguridad jurídica y con la necesidad perma-
nente de desplegar procedimientos judiciales o administrativos para conocer la
capacidad del menor.

"! ( 'I IN, .'// I 11 I .l. "I', (I. M. y P., C. L. slProlcrción de persona", CSJN-Fallos, 335:2307
CAP~TULBIV
PERSONAS CON CAPACIDAD RESTRINGIDA
E INCAPACES

5 12. Nociones generales


El Código velezano estaba estructurado sobre la distinción binaria de persona
capaz e incapaz.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación introduce un cambio sustancial
en las categorizaciones, a la vez que exige un permanente espíritu de adaptación
sobre las basesdel pluralismoyde la ductilidadsiendoesta la nota esencial ocarac-
terística. Así, se descartan las reglas intransigentes1.
Como hemos dicho, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (ley 26.378, y que a partir de la ley 27.044tiene jerarquía constitucional)
y la Convención lnteramericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discri-
minación contra las Personas con Discapacidad (ley 25.280) han llevado a revisar,
reevaluary readecuar todo el plexo normativo inferior.
Un primer paso en este camino estuvo dado por el dictado de la ley 26.657 de
Salud Mental y más recientemente se sancionó el CCCN que, como hemos dicho,
avanza en el camino marcado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos.

5 13. E l principio general: la capacidad


A partir del art. 22, el CCCN distingue entre la capacidad de derecho y de ejer-
cicio.
El art. 23 expresamente determina que: "Toda persona humana puede ejercer
por sírnisma sus derechos, excepto las limitaciones expresamenteprevistas en este
Código y en una sentenciajudicial".

' b i C,iiIiitci - Fernandez - Herrera, Bases para una relectura de la restric-


K i ~ t i i c ~ l i i i . i ~t il o
1 IOII ,I 1,i I,III,I~II/.I~¡ i1v11i S / i i,Ir~cic~vo C<idiqo,LL, 2015-D-1073.
130 SlLVlA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ

Se mantiene y refuerza el principio general de que la capacidad es la regla, y ex-


cepcionalmente se admiten las "restricciones" al ejercicio de la capacidad bajo los
recaudos establecidos por la legislación2.
El art. 31, inc. a) del CCCN preceptúa que la capacidad general de ejercicio de la
persona humana se presume.
En sentido coincidente el art. 5"de la ley 26.657 de Salud Mental establece que
la existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún
caso a presumir riesgo de daño o incapacidad. Por su parte, en su art. 3Ose estable-
ce que se debe partir de la presunción de capacidad. Como puede advertirse, del
estudio del diálogo de fuentes referido se puede concluir que el principio general
consiste en la presunción de capacidad (arts. 12, CDPD; 3" y 5O, LSM; 31, CCCN).
Esta reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica debe ser ci-
mentada sobre las previsiones queemanan de la Convenciónsobre los Derechosde
las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo -que tiene jerarquía
constitucional- (conf. arts. 1" y 2", CCCN) y la Convención lnteramericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Disca-
pacidad (ley 25.280).
Concretamente, el art. 12 de la CDPD establece que "... las personas con disca-
pacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en
todos los aspectos de la vida ... ".
Debe tenerse presente que esta Convención importa un giro trascendental en
la condición de la persona con discapacidad puesto que parte de la premisa de que
la problemática de la discapacidad se emplaza en el escenario social inadecuada-
mente preparado para el pleno desarrollo de la persona con discapacidad.
El art. 3" de la Convención establece sus principios generales en los siguientes
términos: "Los principios de la presente Convención serán: a) El respeto de la dig-
nidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias
decisiones, y la independencia de las personas. b) La n o discriminación. c) Lapar-
ticipación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad. d) El respeto p o r la dife-
rencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversi-
dadyla condición humanas. e) La igualdad de oportunidades. fl La accesibilidad.
g) La igualdad entre e l hombreyla mujer. h) El respeto a la evolución de las facul-
tades de los niñosylas niñas con discapacidady de su derecho a preservar su iden-
tidad".
De la Convención surge que toda persona con discapacidad tiene derecho al
reconocimiento de su capacidad jurídica y al ejercicio de esta capacidad en igual-

Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción


a la capacidad civil en e l nuevo Código, LL, 2015-D-1073; Kraut - Palacios, en Código Civil y Co
mercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 128.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 13 1

dad de condiciones con los demás. En sintonía con ello el CCCN no establece res-
tricciones a la capacidad fundadas en la condición de discapacidad3.
En el Preámbulo de la Convención (puntos n y o) se destaca la importancia que
para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia indivi-
dual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Asimismo, se considera
que las personas con discapacidad deben tener la oportunidad de participar acti-
vamente en los procesos de adopción de decisiones sobre políticas y programas,
incluidos los que les afectan directamente.
Por su parte, en el art. 5", pto. 2" de la Convención se establece que los "... Esta-
dos Partes prohibirán toda discriminación por motivos de discapacidady garanti-
zarán a todas las personas con discapacidadprotección legal igualy efectiva con-
tra la discriminación por cualquier motivo".
De este modo, es inadmisible el dictado de una sentencia de incapacidad fun-
dada exclusivamente en la sola condición de la salud mental de la persona4.
A nivel legal, la ley 26.657 de Salud Mental fue un avance en tal sentido, y ello
se completa con la sanción del CCCN. Así, por ejemplo, se advierte que el CCCNeli-
mina la sordomudez como causal de restricción a la capacidad. En efecto, se elimi-
na la posibilidad de cuestionar la capacidad de una persona que utiliza métodos
alternativos de comunicación o que requiere del uso de intérpretes. Ello es lógico
si se tiene en cuenta que la limitación no es de tipo cognitiva sino meramente co-
municaciona15.

9 14. Las restriccionesa la capacidad


La noción de "restricción a la capacidad" supone que la persona conserva su
capacidad la cual es restringida solo para determinado acto o actos6.
El art. 31 del CCCNestablece las reglas generales en materia de restriccionesal
ejercicio de la capacidad jurídica:" ... a) La capacidadgeneraldeejercicio de laper-
sona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un estableci-
miento asistencial. b) Las limitaciones a la capacidadson de carácter excepcionaly

Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción


a la capacidad civil en elnuevo Código, LL, 201 5-D-1073; Fernández, en Código Civily Comercial
de la Nación comentado. Título Preliminar y Libro Primero, 201 5, p. 81.
Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
bro Primero, 201 5, p. 81.
'' Kraut - Palacios, en Código Civily Comercialde la Nación comentado, 2014, t . 1, p. 147.
" Kr,iiit Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, 2014, t . 1, p. 129;
I ( ~ i i i , 1 1 i i II ~~ I~(I /rirliclii
, Civil y Corncrcial de la Nación comentado. Título Preliminary Libro Prime-
111, ,'lIl1>,I I * , H I v K 1
132 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

se imponen siempre en beneficio de la persona. c) La intervención estatal tiene


siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso
judicial. d) La persona tiene derecho a recibir información a travésde mediosy tec-
nologías adecuadasparasu comprensión. e) La persona tiene derecho a participar
en elproceso judicial con asistencia letrada, que debe serproporcíonada por el Es-
tado si carece de medios. f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos
restrictivas de los derechos y libertades".
De este modo, como regla, las restriccionesal ejerciciode la capacidad que invo-
lucran la limitación de la autonomía de la persona deben ceñirse exclusivamente
en la extensión determinada en la sentencia, conservando el principio de la capa-
cidad en relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32,
38 y concs.). La consecuencia de la restricción es la designación de mecanismos y10
medidas de apoyo tendientes a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38,43 y
concs. del CCCN; art. 12 de la CDPD)'.
De este modo, las restricciones a la capacidad en cada caso en concreto requeri-
rán un diseño artesanaly personalizado, quedesde ya descarta la mera declaración
de "restricción" -y en su caso de "discapacidad"- por el mero hecho de la disca-
pacidad con la consiguiente designación automática de un curador.
Las restriccionesa la capacidad, conforme surgedel art. 31 del CCCNquea su vez
toma los lineamientosconvencionales, se rigen por los principios generales de ulti-
ma ratio, "proporcionalidad", "adecuación" y "menor restricciónu8.
El art. 32 del CCCN determina que el juez puede restringir la capacidad para de-
terminados actos de una persona mayor de trece años que padece una "adicción"
o una "alteración mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad,
siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño
a su persona o a sus bienes. Agrega que, en relación a dichos actos, el juez debe de-
signar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43 del Código especificando las
funciones con los ajustes razonables en función de las necesidadesy circunstancias
de la persona.
El requisito de que se trate de una persona mayor de trece años resulta cohe-
rente con la regulación del Código respecto de los derechos de los adolescentes
(art. 25), con la Convención sobre los Derechos del Niño y la CDPD~.También cabe
recordar que la persona menor de trece años carece de discernimiento para los ac-
tos lícitos (art. 261, inc. c).

Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Bases para una relectura de la restricción


a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 2015-D-1073.
Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 201 5-D-1073.
Kraut - Palacios, en Código Civily Comercialde la Nación romcntado, 2014, t . 1 , p. 144.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 133

Además, se requiere que la persona padezca una "adicción" o una "alteración


mental" permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime
que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus
bienes. Y en este punto resulta fundamental la intervención interdisciplinaria.

5 15. El alcance de la restricción


El art. 38 del CCCN establece que: "La sentencia debe determinarla extensióny
alcance de la restriccióny especificar las funcionesy actos que se limitan, procuran-
do que la afectación de la autonomía personalsea la menorposible. Asimismo, debe
designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en
el art. 32 de este Código yseñalar las condicionesde validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modali-
dad de la actuación".
Cabe destacar que la sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas y se debe dejar constancia al margen del acta de naci-
miento.

5 16. Los apoyos


Se entiende por apoyo cualquier medida de carácterjudicial o extrajudicial que
facilita a la persona que lo necesita la toma de decisiones para dirigir su persona,
administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo
tienen como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la com-
prensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus
derechos (arts. 43 y 32, CCCN).
En este punto adquiere especial relevancia el amparo cuando el apoyo está da-
do por prestaciones de salud a cargo de determinado efector y este se muestra re-
nuente a brindar la prestación (conf. ley 24.901).

5 17. La incapacidad
Como excepción, se contempla la declaración de incapacidadque tiene carácter
subsidiario y restrictivo. Procede solo en caso de absoluta imposibilidad de comu-
nicación de la persona porcualquier motivo, forma oformatoadecuado y frente al
fracaso de las medidas de apoyo. En todos los casos el objetivo es la protección de
los derechos de la personal0.

lo
(115 C',irIiirci- Fernández - Herrera, Bases para una relectura de la restricción
KI~IIII~~III~I(I~I
,I /,I ~ , I / I , I111.1il
~ I !irr/ 1.11 1 6 1~vo LL, 2015-D-1073.
~ i r i ~ C'tjtlic)~,
La excepcional declaración de incapacidadya no puede fundarse en una carac-
terística de la persona o en su pertenencia a un determinado grupo social (por
ejemplo, su condición de persona con discapacidad) sino que se prevé exclusiva-
mente para determinados casos11.
Los límites a la discrecionalidad judicial son claros. Procede la declaración de
incapacidad cuando existe absoluta imposibilidad de comunicación de la persona
y ante el fracaso de las medidas de apoyo (por ejemplo, persona en estadovegeta-
tivo, coma profundo). Es claro que la imposibilidad de comunicarse debe ser abso-
luta, por lo que no se configura el presupuesto fáctico de declaración de incapaci-
dad si la comunicación esdifícil12.
Declarada la incapacidad se procederá a designar un curador (arts. 31 y 138,
CCCN).

g 18. El modelo de la voluntad


Como principio, el modelo de voluntad se ve satisfecho cuando el representan-
te obra en el marco de lo que constituirá la voluntad de la persona conforme a su
narrativa de vida13.

Esta tesis de la "narrativa de vida" ha sido adoptada por la CSJNI4al momento


de aplicar los arts. 2", inc. e) y 5", inc. g) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente
donde sostuvo que:
"... No se trata de que las personas autorizadas por la ley -en el caso, las hermanas
de M.A.D.-, decidan la cuestión relativa a la continuidad del tratamiento médico o
de la provisión del soportevital desu hermanoen función desuspropiosvalores, prin-
cipios o preferenciassino que, como resulta claro del textodel art. 21 de la ley 24.193
al que remite el art. 6 V e la ley 26.529, ellassolo pueden testimoniar, bajo declaración
jurada, en qué consiste la voluntad de aquel a este respecto.
Los términosdel art. 21 de la ley son claros en cuanto a que, quienes pueden trasmitir
el consentimiento informado del paciente no actúan a partir de sus convicciones pro-
pias sino dando testimonio de la voluntad de este. Es decir que no deciden ni 'en el
lugar' del paciente ni 'por' el paciente sino comunicando su voluntad.
C..)

l1 Kraut - Palacios, en Código Civily Comercial de la Nación comentado, 2014, t. 1, p. 152.


'* Fernández, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Título Preliminar y Li-
bro Primero, 2015, p. 87; Kraut - Palacios, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
2014, t. l. p. 130.
l3 Kemelmajer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricción
a la capacidad civil en el nuevo Código, LL, 201 5-D-1073.
l4 CSJN, 7/7/15, "D., M. A. slDeclaración de incapacidad", CSJN-Fallos, 338:556.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 135

De este modo, la decisión respecto de la continuidad del tratamiento no puede ni


debe responder a meros sentimientos de compasión hacia el enfermo, ni al juicioque
la persona designada por la ley se forme sobre la calidad de vida del paciente, aunque
esta sea parte de su circulo familiar íntimo. Tampoco puede basarse en criterios utili-
taristasquedesatiendan que toda persona es un fin en sí mismo. Lo que la manifesta-
ción de la persona designada por ley debe reflejar es la voluntad de quien seencuen-
tra privado de consciencia y su modo personal de concebir para sí, antes de caer en
este estado de inconsciencia permanente e irreversible, su personal e intransferible
idea de dignidad humana.
Esta premisa, por otra parte, encuentra plena correspondencia con los principios del
art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, apro-
bada por la ley26.378, que integra el bloque de constitucionalidad envirtud de lodis-
puesto en la ley 27.044".

Desde ya que este principio general de "narrativa de vida" no podrá aplicarse


en todos loscasos (por ejemplo: si la persona nunca llegó a expresarsu sentir en vir-
tud de una severa discapacidad o por su escasa edad, etcétera) en cuyo casosí habrá
sustitución de su voluntad.

5 19. El Comité sobre los Derechos de las Personas


con Discapacidad
Cabe recordar que el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-
dad examinó el informe presentado por Argentina como Estado Parte de la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (conf. art. 35, CDPD).
El 27/9/12 aprobó las observaciones finales, y observó con preocupación -en la
época de vigencia del CCde Vélez y con las modificaciones introducidas por la ley
26.657- que en la armonización de la Convención con el ordenamiento jurídico
nacional persistían importantes inconsistencias con los principios y mandados del
referido tratado; especialmente en lo relativo al igual reconocimiento de la perso-
na con discapacidad ante la ley. También observó con preocupación que no toda la
legislación provincial del Estado Parte estuviera armonizada con la Convención. Y
es por ello que instó al Estado a que tome medidas necesarias para armonizar toda
su legislación a nivel federal, provincial y local con los preceptos de la Convención.
En aquella oportunidad también expresó, observando la ley vigente y el Pro-
yecto del CCCN, su máxima preocupación por las inconsistencias observadas tanto
en la legislación vigente como en los proyectos de ley que se basaban o continua-
ban haciéndolo en el modelo sustitutivo de la voluntad de la persona en clara con-
Iradicción -según entendió-con el art. 12 de la Convención.
Debe señalarse que el Proyecto originario de Código sufrió modificaciones has-
I,i Ilrq,ir al lrxto que finalmente se aprobó y que hoy es el texto del CCCN. Es indu-
l I 11 I V o más allá de las observaciones quese le puedan reali-
136 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

zar- ha avanzado en el reconocimiento de la capacidad jurídica de la persona con


discapacídad.
CAP~IULO v
EVOLUCIÓN DEL AMPARO

9 20. Acción de amparo


- Concepto. Nociones generales

A la par del reconocimiento del derecho sustancial a la salud deben encontrar-


se los mecanismos idóneos para garantizar su efectividad yvigencia real.
El amparo es "una institución del derecho procesal constitucional con un obje-
tivo genérico: tutelar los derechos fundamentales de las personas individuales o
colectivas, físicas o jurídicas, aportando un instrumento rápido y expedito que, sin
ritualismosestériles, procura restablecer el derecho0 la garantíavulnerados, como
así también evitar el acto lesivo que se presenta bajo la forma de amenaza o acto
de inminente producción" l .
En nuestro medio el amparo nació de la mano de la jurisprudencia. En efecto, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los recordados precedentes "Si-
ri" y "Kot" abrió paso a una corriente garantista que durante varios años dio fuer-
za a esta figura. Luego, se lo reguló (v. gr. la ley 16.986) con carácter restrictivo has-
ta llegar a la reforma constitucional de 1994 donde se le dio expreso reconoci-
m i e n t o rango
~ constitucional.
El art. 43 de la CN establece que: "Toda persona puede interponeracción expe-
dita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en for-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad0 ile-
galidadmanifiesta, derechosygarantías reconocidosporesta Constitución, un tra-
tado o una ley. En el caso, eljuezpodrá declarar la hconstitucionalidad de la nor-
ma en que se funde el acto u omisión lesiva ...".
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. P A P I L L ~

La urgencia en el reestablecimiento de los derechos afectados es la razón fun-


damental de la existencia del amparo2, por lo que se ha dicho que su objeto es la
decisión oportuna de jurisdicción3. No se trata de una simple tutela, sino de aque-
lla que es oportuna, pronta y eficaz.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostenía, aun antes de la reforma
constitucional de 1994, que el amparo buscaba asegurar la efectiva vigencia de la
Constitución4.
Se trata, en definitiva, de asegurar la supremacía de la CN concretada en el re-
sultado de que las garantías que asegura deben existir por el solo hecho de estar
consagradas5.Aunque debe destacarse que, a la luz de la reforma constitucional
de 1994, el amparo también tutela los derechos reconocidos en los tratados inter-
nacionales y en las leyes.
La doctrina mayoritaria consideraal amparo una acciónynoun recurso. Ello por
cuanto no actúa como un mediotendientea reformaroanular una resoluciónden-
tro de un proceso, sino que es una manifestación de la facultad jurídica consisten-
te en acudir ante un órgano jurisdiccional solicitando la concreción dedetermina-
da consecuencia jurídica queconsisteen la tutela, declaración o reconocimientode
un derecho o pretensión jurídica mediante la eliminación de la lesión6.Además,se
trata de un proceso constitucional y no de un mero proceso ordinario7.
Recuerdan Morelloy~allefín~que bajoel epígrafede "Declaraciones, derechos
y garantías" la Constitución Nacional contiene los principios que forman el dere-

Fiorini,Accióndeamparo. Graveslimitacionese incongruenciasquela desnaturalizan, LL,


124-1361.
Herrero, El amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional: ¿amparonuevo o recicla-
do?, IA, 1997-IV-947; Gil Dominguez, Acción de amparo: la ley 16.986, elartículo 43 y las medidas
cautelares, LL, 1999-F-311.
CSJN, 27/12/90, "Peralta, Luis A. y otroc. Estado Nacional (Ministerio de Economía- Banco
Central", CSJN-Fallos, 313:1513.
Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialdela Nación. Comentado yanotado, Za
ed., 2006, t. III, p.411.
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 7;Sagüés, Derechoproce-
salconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 349; ídem., Amparo, hábeas datay hábeas Corpus en la refor-
ma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP, 1994-613.
Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3" ed., 2000; Serra, "A
propósito del rechazo 'in limine' en el amparo", en Elamparo constitucional, 2000, p. 90; ídem,
Proceso constitucional, LL, 1990-E-771; Carnota, De nuevo sobre el bioamparo, DT, 2000-A-674;
Carnota, El encuadre sustancial de la legitimación procesal, LL, 1997-8-639; Gozaini, La subsidia-
riedaddelamparo, LL, 1996-D-212; Morello-VaIIefín, Elamparo desde la preocupación de losjue-
ces, DI, 1998-3-945.
Morello - Vallefin, El amparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 8
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 139

cho constitucional argentino y las prescripciones prácticasque el pueblo ha puesto


enfrente de los poderes del gobierno, para contenerlos en los límites de las facul-
tades concedidas, para que ellos los defiendan y aseguren, y para fijar una línea di-
visoria entre los derechos de los individuos y los deberes y atribuciones de lasauto-
ridades.
Sostienen que en un perfecto y lógico diseño constitucional nuestros constitu-
yentes debieron concebir una garantía junto a cada derecho y, de esa manera, ha-
brían creado una verdadera institución en cada caso en lugar de afirmaciones teó-
ricas, lo cual no hicieron. Por ello, afirman que la Constitución Nacional no conte-
nía en su primer Capitulo ninguna garantía propiamente dicha, y sí derechos y de-
claraciones. Hasta 1957 no existía en el derecho vigente ninguna vía plenamente
eficaz e idónea destinada a talesfines, con la excepción del hábeascorpus.Afirman
que en el precedente "Siri" se generó pretorianamente una garantía y no un dere-
cho constitucional. Esto armoniza con el nuevo texto del art. 43 de la CN que con-
templa los "Nuevos derechos y garantías" 9.
Sin embargo, cabe destacar que luego de la reforma constitucional de 1994 al-
gunosautoresafirman que el amparose presenta como un derecho constitucional
expresolo, y que eleva a la "acción de amparo" al mismo nivel de los derechos que
pretendetutelarl1.Por ello puede hablarsedel "derecho" a utilizar la garantía del
amparo12.
En su génesis, la acción de amparo tuvo por finalidad acelerar el dictado de las
decisionesjudiciales enderezadas a proteger a quienes sufrían una manifiesta vio-
lación de sus derechos constitucionales, en ausencia de remedios procesales aptos
para reparar aquella lesión. Implicó el nosometimientodel PoderJudicial al Poder
Legislativo, ante la omisión de este en establecer una norma tutelar de los dere-
chos vulnerado^^^.
En materia de salud, Peyrano14 afirma que empero no contar con un régimen
especial existe un auténtico "amparo de la salud" o del "derecho a la salud", cuyos

Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 10.


loPalacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994,LL, 1995-D-1237;
Diaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 53; Sagüés, Amparo, habeas data y habeas Corpus en la
reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP, 1994-613.
' Gelli, La silueta del amparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
l2 Sagüés, Derechoprocesalconstituciona/,5" ed., 2007, t .3, p. 63.
l3 Gelli, La silueta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
Pvyi ,iiio, i 1 tlrrccho a la salud. Derecho personalisirno y fundamental. Su consagración y
iii I 1,TI\, ( $ 1 I www - 1 1 ,itr'c'~
c orq.arldoctrinalart~culos/el-derecho-personalisimo-a-la-salud-y-su-
/ ~ \ l ~ t l l l l l f l ~,1~111l~~.11~~~/,11
llll llV,l
lineamientos se han ido fijando por numerosos pronunciamientos jurisprudencia-
les". CarnotaI5, porsu parte, habla de "bioamparos".
Tal como hemos referido anteriormente, el derecho a la salud es reconocido a
nivel constitucional -implícita y explícitamente- y convencional. Existen nume-
rosos instrumentos internacionales que establecen el contenido del derecho a la
salud (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, el Protocolo desan Salvador, entre otros) e interpretaciones oficialessobre
dichos textos (por ejemplo, OG no 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales de las Naciones Unidas).
Asu vez, en los últimos años se verifica la existencia de una creciente legislación
en temas de salud que emplaza a la persona en el centro del sistema sanitario, que
convive con otras normas más antiguas que no adecuan-al menos plenamente-
a esa filosofía. De todos modos, lo cierto es que el cambio en el escenario jurídico
hace que estas viejas normas deban ser reinterpretadas a la luz de los mandatos
constitucionales y convencionales -es obvio aclarar que todas las normas deben
ser interpretadasde conformidad con la Constitución Nacionaly lostratadosde de-
rechos humanos-. Y la norma que no adecue a dichos mandatossupremos deven-
drá inconstitucional e inconvencional.
Como ya hemos dicho el Código Civil y Comercial dispone en su art. 2Oespecífi-
cas pautas de interpretación de las leyes que reconocen la primacía constitucional
yconvencional. Allíse establece que las leyes deben ser interpretadas "... teniendo
en cuenta suspalabras, sus finalidades, las leyesanálogas, las disposiciones que sur-
gen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos,
de modo coherente con todo el~rdenamiento"'~.
El reconocimientoyconsagración deeste derecho humanofundamental a la sa-
lud, impone necesariamente repensar los instrumentos jurídicos para tutelarlo
adecuadamente.
Reiteramos que la OG no14del Comité de Derechos Económicos, Socialesy Cul-
turales de las Naciones Unidas al interpretar el art. 12 del PlDESCque en nuestro
país tienejerarquía constitucional, en su ap. 60 refiereque: "La incorporación en el

l5 Carnota, De nuevo sobre el bioamparo, DT, 2000-A-674.


l6 También cabe recordar que la CSJN ha establecido que es propiode la tarea judicial indagar
sobre el espíritu de las leyes más que guiarse por el rigor de las palabras (CSJN, 17/8/00, "Chichi-
zola, Jorge A. c. Instituto Nac. de Prev. para el Pers. del Estado y Servicios Públicos", CSJN-Fallos,
323:2117).
Asimismo, sostuvo que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención
del legislador, computando la totalidad desus preceptos de manera que armonicen con el ordena-
miento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, propósito que
no puede ser olvidado por los jueces con motivo de las posibles imperfeccionestécnicas de un iris..
trumento legal (CSJN, 8/6/93, "Villar, E.", CSJN-Fallos, 316:1181; LL, 1993-E-90; DJ, 1994-1-660).
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 141

ordenamiento jurídico interno de los instrumentos internacionales en los que se


reconoce el derechoa la salud puede ampliar considerablementeel alcanceyla efi-
cacia de las medidas correctivas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La
incorporación permiteque lostribunales juzguen loscasosdeviolacionesdel dere-
cho a la salud, o por lo menos de sus obligaciones fundamentales, haciendo refe-
rencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partes deben alentar a
los magistrados y demás jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
presten mayor atención a la violación al derecho a la salud".
Y en este contexto es indudableque el amparose presenta como una vía idónea
para tutelar el derecho a la salud. Pero además, debe destacarse que el derecho
procesal cuenta con una particularidad que le esespecífica. Toda transformación o
desarrollo del derecho "de fondo" requiere, casi de inmediato, nuevas estructuras
procesales que la acompañe, a fin de tornarla operativa. Así, el afianzamiento de
los derechos constitucionales -entre ellos el derecho a la salud- ha demandado
una visión más ágil y útil del amparoy del recurso extraordinario17.

Y en esta filosofía de pensamiento recordamos que la CSJN tiene dicho que:


"Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así
comoeldañograveeirreparablequesecausaría remitiendoelexamen de la cuestión
a los procedimientos ordinarios, administrativoso judiciales, corresponderá que los
jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso
de amparo"18.

Como puede advertirse, la jurisprudencia que emana del Máximo Tribunal si-
gue la línea que determina la hermenéutica oficial del art. 12 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OG no14/00).
Además, no puede perderse de vista que el amparo de salud es una vía idónea
para prevenir daños (conf. art. 1708, CCCN) derivados de la omisión de brindar las
prestaciones o de hacerlo tardíamente.

9 21. Evolución del amparo


a) Los precedentes «Sir¡» y aKot,)

La Constitución de 1853160 solo reconoció como garantía judicial el derecho de


defensa y la libertad ambulatoria a través del hábeas Corpus. Los demás derechos

'/
Gozaíni, Introducción alnuevo derecho procesal, LL, 1989-C-1372.
'" CSIN, '>/q/58, "5;imiiel I<o.l:S.R.L.", CSJN-Fallos,241:291; LL, 92-626.
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

fundamentales se garantizaban a través del proceso común u ordinario, denegan-


do la acción de amparo so pretexto de que la judicatura estaba inhibida de apli-
carlo si la ley no la contemplabalg.
Antesde 1957 la jurisprudencia rechazaba la procedenciadel amparo alegando
que los jueces no podían, a falta de ley, utilizar vías ni procedimientos no previstos
legalmentey que debían atenerse a lo que la ley les brindaba20.
Aquella postura fue superada a través de dos precedentes fundamentales de
nuestro MáximoTribunal, fallos "Siri" (1957)~"Kot" (1958),yseabrió paso unaco-
rriente garantista.
Así, la génesis del amparo estuvo profundamente ligada al "activismo judicial"
que más allá del positivismo lógico hundió sus raíces en los valores y principios de
la Constitución Nacionalz1.
En tales precedentesseprodujo un giro en la jurisprudencia ya que hasta enton-
cesel habeascorpusera la única garantía constitucional reconocida expresamente
por el orden jurídico argentino. De este modo, concluyó un período restrictivo y
nació un ciclo garantista que admitió la protección del resto de los derechos-no
alcanzados por el hábeascorpus-a través de la vía del amparo22.

En 1957 en el fallo "Siri" la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que:


"La comprobación inmediata de que una libertad constitucional se halla evidente-
mente restringida, sin orden de autoridad competente ni expresión de causa que la
justifique, es suficiente para que la garantía constitucional invocada sea restablecida
por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexis-
tencia de una ley que reglamente dicha garantía"23.

l9 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 183; Morello -Vallefín, Elampa-
ro. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 1.
20 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. ll, p. 372; Morello-Vallefín,
Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 1.
21 Gelli, Elamparo ensu encrucijada, LL, 2004-E-1303.
22 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derechoprocesalconstitucional, 2005, p.49 y siguientes.
23 CSJN, 27/12/57, "Siri, Ángel S.", CSJN-Fallos, 239:459; LL, 89-532. En este precedente la
CSJNafirmaque " ... lasgarantíasindividualesexisteny protegen a los individuosporel solo hecho
de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las
cualessolo son requeridas para establecer en qué caso y con qué justificativos podrá procederse'a
su allanamiento y ocupación', como dice el art. 18 de la Constitución a propósito de una de ellas.
Ya a fines del siglo pasado señalaba JoaquínV. González: 'No son, como puede creerse, las «decla-
raciones, derechosy garantías)),simplesfórmulasteóricas: cada uno de losartículosy cláusulasque
lascontienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para lasautoridadesy paratoda la Na-
ción. Los jueces deben aplicarla en la plenitud desusentido, sin alterar odebilitar con vagas intcr
pretaciones o ambigüedades la expresa significación de su texto. Porque son la defensa pcrioricil,
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 143

En el mentado caso, al reconocerse la procedencia del amparo se hizo efectiva


la tutela de los derechos conculcados y se admitió el efecto directo y operatividad
de los derechos y garantías. Asu vez, se reconoció el deber de la judicatura de arbi-
trar los medios necesarios para hacer efectiva tal ~ p e r a t i v i d a d ~ ~ .
Ángel Siri había promovido una acción de amparo por cuanto desde 1956el dia-
rio "Mercedes" se encontraba clausurado, con custodia en el lugar donde funcio-
naba. Alegaba q u e se encontraba conculcada la libertad d e i m p r e n t a y de trabajo
(arts. 14,17 y 18, CN). Tanto el juez de primera instancia como el de segunda recha-
zaron su reclamo por loqueocurrióante la Corte porvía del recursoextraordinario.
Antes del dictado de la sentencia, el Máximo Tribunal corroboró que persistía la
clausura del periódico. En este caso, el acto lesivo provenía de la autoridad pública.

Unañodespués, en 1958, en el precedente "Kot", la CSJN amplió la doctrinadel


amparo y sostuvo que:
"Nada hay, ni en la letra n i en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que
la protección de los Ilamados'derechos humanos'-porque son los derechosesencia-
lesdel hombre-esté circunscripta a los ataquesque provengan solo de la autoridad.
Nada hay tampocoque autorice la afirmación de queel ataque ilegítimo, gravey ma-
nifiesto contra cualquiera de los derechos que integran la libertad, latosensu, carez-
ca de la protección constitucional adecuada que es, desde luego, la del hábeascorpus
y la de amparo, n o la de los juicios ordinarios o la de los interdictos, con traslados, vis-
tas, ofrecimiento de prueba, etcétera, por la sola circunstancia de que ese ataque
emane de otros particulares o de grupos organizados de i n d i v i d ~ o s " ~ ~ .

el patrimonio inalterable que hacedecada hombre, ciudadano0 no, un ser libree independiente
dentro de la Nación Argentina' ('Manual de la Constitución argentina', en Obras completas, Bue-
nos Aires, 1935, vol. 3, n082; confr., además, nros. 89 y 90)".
La CSJN fue categórica al señalar que cambiaba su opinión manifestando: "Queenconsidera-
ción al carácteryjerarquía de los principiosde la Carta fundamental relacionadoscon losderechos
individuales, estaCorteSuprema, ensu actual composición y en la primera oportunidad enquede-
be pronunciarse sobre el punto, se aparta así de la doctrina tradicionalmente declarada por el tri-
bunal encuanto relegaba al trámite de los procedimientosordinarios, administrativos ojudiciales
la protección de las garantías no comprendidas estrictamente en el hábeas Corpus (CSJN-Fallos,
168:15; 169:103 y los posteriores). Los preceptos constitucionalestantocomo la experiencia insti-
tucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para
la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".

Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesal constitucional, 2005, p. 51; Gozaíni,
Tratado de derecho procesal civil, 2009, t . III, p. 184.
j''
CSJN, 5/9/58, "Samuel Kot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291; LL, 92-626. En este precedentesostu-
vil IciCSIN~ i i i ( "1> :o clcicprimordialmentetienenenvistael hábeascorpus y el recurso de amparo, no
iS*,o~iclisii ili, l,i I i*~,Ilic( i t i r i ilcgitima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona
Iiiii~i,iii.i,<.IIIII i * . . i ~ ~iIi*iiv
.. 110s c 3 1 i si iriirrnos, a firi dc que sean salvaguardados. Dichas garantías no
144 SILVIA Y. TANZl - J U A N M. PAPILLÚ

En este caso, los hechos estaban referidos a la ocupación material de una fábri-
ca por parte del personal obrero. Se encontraban afectados los derechos de liber-
tad de trabajo, propiedad y libre actividad (arts. 14, 17 y 19, CN). La Corte tuvo en
cuenta no solo la afectación de los derechos de los propietarios de la planta, sino
también los intereses generales.
En el caso "Kot", la Corte invocó el art. 8" de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos (ONU, 1948) que establece:
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales naciona-
les competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamenta-
lesreconocidosporla Constitución oporla ley". Este instrumento internacional ha
sido incorporado a la Constitución Nacional a través de la reforma de 1994, lo que
ha contribuido a dar una renovada fisonomía al amparo.
En este precedente, la restricción al derecho emanaba de actos de particulares,
a diferencia del precedente "Siri".
Como señalan ~ o r e l l o y ~ a l l e f í la
n *Corte
~ Suprema de Justicia de la Nación, a
través de estos dos señeros precedentes, dio a luz un arma poderosa para la defen-
sa de las libertades constitucionales, pretorianamente y sin tortuosas construccio-
nes doctrinarias.
Recordar los orígenes del amparo permite advertir la importancia del activismo
judicial en la transformación y evolución del derecho. En la actualidad tal acción
cuenta con reconocimiento constitucional expreso (art. 43, CN), por lo que el acti-
vismo judicial se desenvuelve por otros caminos. Así, por ejemplo, en el reconoci-
miento de la tutela anticipada, las medidas autosatisfactivas y demás figuras que
buscan dar adecuadas respuestas a los nuevos requerimientos de justicia. No obs-
tante, aún existen pronunciamientos jurisprudenciales que son renuentes a admi-
tir medidas cautelares cuando conllevan un adelanto de jurisdicción-tutela anti-
cipada-, pareciendo olvidar que muchas figuras que hoy son admitidas sin corta-
pisas-~. gr., amparo-en algún momento fueron fruto de la creación pretoriana.
Desdeya que estos requerimientosdejusticia también son un llamadoal legislador
a fin de estar a la altura de las circunstancias brindando los marcos normativosade-
cuados a los tiempos contemporáneos.
Más allá de algunas opinionescontrariasal avance del amparo, lo cierto es que
el período 1958-1966 fue fecundo en cuanto a los lineamientos de esta acción2'.

atienden unilateralmentea los agresores, para señalar distincionesentre ellos, sino a losagredidos,
para restablecer sus derechos esenciales".

26 Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 5.


27 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 13; Morello, Estado actualy
nuevos horizontes del amparo en la Argentina, JA, 1987-IV-910.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

Luego de la consagración pretoriana del amparo se alzaron voces reclamando


su reglamentación legislativa a fin de evitar la discrecionalidad judicial y los posi-
blesabusos por una indiscriminada concesión o denegación del amparo. Fiel a nues-
tros hábitos latinos tal reglamentación legal se produjo, en el ámbito nacional, a
través del decr.-ley 16.986 en 196628.
A través del dictado del decr.-ley 16.986 se restringió o se denegó el avance en
la tutela de los derechos fundamenta le^^^.
Su art. 1O establece que: "La acción de amparo será admisible contra todo acto
u omisión de autoridadpública que, en forma actual o inminente, lesione, restrin-
ja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o ga-
rantías explícita o implícitamente reconocidospor la Constitución Nacional, con ex-
cepción de la libertad individual tutelada por e l hábeas corpus".
Luego, su art. 2' regula los casos en que no es admisible la vía del amparo.
Se ha sostenido que fue una ley de "desamparo" atento a las restriccionesque
contenía30.

En efecto, en el precedente "Kot" la Corte Federal había sostenido que:


"Siemprequeaparezca, en consecuencia, de modo claroy manifiesto, la ilegitimidad
de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas así
como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendoel examen de la cuestión

28 Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 5.


29 Belluscio, Elamparoylos "otrosmediosjudiciales",JA, 2003-IV-1167; Pizzolo, "El amparo
genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, ps. 49 y 55; Morello, Reconocimiento delam-
paro, /A, 2003-11-1300; Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL,
1994-E-1330; Falcón, Manualde derecho procesal, 2005, t . II, p. 100; Linares Quintana, La tenden-
cia restrictiva en la recientejurisprudencia de la Corte Suprema sobre amparo, JA, 1961-VI-162.
Gozaíni ha dicho que: "En definitiva, el juiciode amparose ha convertido porsu desarrolloju-
dicial en un instrumento másabarcativoqueel diseñado en algunasleyesreglamentarias,comolo
fue en su tiempo la ley federal de la Argentina, que solo contemplaba la protección contra los ac-
tos lesivos provenientes de la autoridad pública. Por ello, merced al engrosamiento de la silueta
actual del proceso constitucional, tiene resistencias y encuentra obstrucciones que controvierten
la amplitud quese otorga. La premisa de esta orientación essostener al juicio de amparo como un
remedio excepcional y contingente, 'siempre que no exista una vía judicial más idónea' (v. gr., art.
43, CN)" (Gozaíni, Elamparo y la defensa de los derechoscolectivos, JA, 2010-111-1076).
Por su parte, Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-
D-1237, sostiene que "el hecho de que esta [se refiere a la ley 16.9861no haya colmado las expec-
t,itivas de los justiciables no obedeció a sus falencias normativas sino a su deficiente manejo por
jiiclres y aboqndoc ncí como a la existencia de un sistema judicial incapaz, por razonesdetodosco-
iioc i(l,ir, 1 1 1 s ~ i ~ l ~ 1 oii~ ~i ~ i~ r oir i t i t uladlesión de cualquiertipo de derechos".
"' ( ) i i i i ~ t i ~ .I i. i v i t t , I i i ~ i r l ~ l i i c i t ti rl ri I;INncióri Arqcntina comentada, 3"ed., 2000, p. 234.
146 SlLVlA Y, TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

a los procedimientos ordinarios, administrativos o judiciales, corresponderá que los


jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la rápida vía del recurso
de amparo. Todo lo que puede añadirse es que, en tales hipótesis, los jueces deben
extremar la ponderación y la prudencia -lo mismo que en muchas otras cuestiones
propias de su alto ministerio- a fin de no decidir, por el sumarísimo procedimiento
de esta garantía constitucional, cuestiones susceptibles de mayor debate y que
corresponde resolver de acuerdo con los procedimientos ordinarios".

De la simple lectura de la ley 16.986 surge que se adoptó un criterio sumamen-


te restrictivo que no adecua al espíritu quesurge del fallo "Kot".
Si bien la ley se encuentra vigente, luego de la reforma constitucional de 1994
(que incorpora el amparo en su art. 43), muchas de sus disposicionesse consideran
derogadas o inconstitucionales. Esto se impone como una clara manifestación de
la supremacía constitucional (art. 31, CN).
Cabe recordar que las provincias no han delegado a la Nación la facultad de dic-
tar las normas procesales, por lo que cada jurisdicción local dicta sus propias nor-
mas adjetivas. De este modo, cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires tienen fa-
cultades para dictar su propia ley de amparo.
Como veremos más adelante, luego de la reforma constitucional de 1994, el
ámbito del amparo se amplía notablemente.
Como hemos dicho, la ley 16.986se encuentra vigente aun cuando luego de la
reforma constitucional de 1994varias de sus disposiciones han devenido inconsti-
tucionales-~ como sostienen algunos autores se encontrarían derogadas-.
Comenzaremos por el estudio de sus disposiciones para luego indagar cómo el
art. 43 de la CN ha influido en su aplicación y10 interpretación.

1. Requisitos de fondo: En relación a los requisitos de fondo la ley 16.986 re-


quiere:
a) Acto u omisión de autoridad pública: la norma determina que la acción de
amparo procede contra todo acto u omisión de la autoridad pública -y no
hace referencia a losactosque provienen de particulares-que lesione, res-
trinja, altere o amenace los derechos o garantías explícita o implícitamente
reconocidos por la Constitución Nacional -no contemplaba otros dere-
chos-.
De modo que la ley 16.986 solo regula los procesos de amparo en los que la
acción u omisión lesivas provienen de la autoridad pública.
Como veremos, el art. 43 de la CN consagra el amparo respecto de los actos
u omisiones provenientes de la autoridad pública o de los particulares.
b) Lesión actual o inminente: a su vez, requiere que esa amenaza sea actual e
inminente, por lo que descarta las lesiones pasadas. Este requisito también
es exigido por el art. 43 de la CN.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 147

También se sostiene que en este contexto "tampoco, en principio, el puro


futuro interesa al amparon3'.
De este modo, el perjuicio al que se refiere la norma debe ser real, efectivo,
tangible y concreto, descartando la lesión imaginaria o las causas abstrac-
tas.
En concordancia con ello el inc. d) del art. 2'del decr.-ley 16.986 preceptúa
que no procede el amparo cuando es necesaria una mayor amplitud de de-
bate o prueba para determinar la eventual invalidez del acto. Nótese el ca-
rácter restrictivo en cuanto a la admisibilidad de esta vía procesal.
De todos modos, cabe aclarar que la tendencia moderna -sobre ello volve-
remos másadelante- reconoce la operatividad del amparo aun cuando no
existe una lesión actual e inminente de modo de receptar la función judicial
p r e ~ e n t i v ay~también
~, en los casosdonde el debate y la prueba sean com-
plejos si lo que está en juego es la vida y la salud de las personas.
Creemos que ello es acorde con la finalidad tuitiva que adopta el nuevo
CCCN al regular la acción preventiva a partir del art. 1710.
En tal sentido la jurisprudencia ha dicho que: "La acción de amparo incoada
por una fundación ecológica a fin de que la municipalidad demandada
adopte las medidas pertinentes para evitar la contaminación ambiental pro-
ducida por el cromo utilizado por una empresa industrial debe prosperar,
en tanto la referida comuna posee legitimación pasiva en el caso de las in-
dustrias de esta categoría radicadas en su jurisdicción, en relación al ejerci-
cio del control fundamentalmente preventivoo cautelar, cuando, como en
el caso, seconfigura un grave riesgoa la salud de la población y al medioam-
biente" 33.
La doctrina ha destacado que la tutela preventiva o inhibitoria es un meca-
nismo asegurado por la Constitución como garantía implícita para neutra-
lizar los perjuicios no causados, constituye un mandato para la magistratu-
ra cuya función preventiva es una faceta de su accionar, tanto más impor-

31 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, p. 56, aunque el


autor discrimina el futuro inmediato el cual es alcanzado por el amparo, del futuro remoto que es
ajeno a tal vía.
32 Gozaíni, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 201; Palacio -Alvarado Velloso,
Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, concordado y anotado, 1997, t. VII, p.
166; CCASan Martín, 25/7/08, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos del
sur c. Municipalidad de Vicente López y otro", LLBA, 2008 (septiembre), 918, "Suplemento Admi-
nistrativo", 2008 (octubre), 28.
'' CCA 5,111M,ir liri, 25/7/08, "Fundación Ecosur Ecológica Cultural y Educ. desde los pueblos
i1i.I 5 i 1 1 1 . MIIIIII 111.1l1tl.iil iIlsVircnteLópezyotro", LLBA, 2008(septiembre),918, "SuplementoAd-
i i i i i i i ~ , l i . i l i \ ~.i'~i i" ~
, ~ iliiliiib),
i ( ~ ~ /R.
i
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

tante que la de reparar los perjuicios, esespecial cuandosetrata de losdere-


chos humanos primeros (en cuyo caso, la prevención es preferible a la repa-
ración) y los másvulnerables (en cuyo caso, la tutela debe ser mayor). Y esto
se da particularmente en materia de derechos personalí~imos~~.
Reiteramos que la urgencia en el reestablecimiento de los derechos afecta-
dos es la razón de la existencia del amparo35.
Sin embargo, en el esquema de la ley 16.986se advierte que la necesidad de
mayor debate y prueba determina la improcedencia del amparo. Esta es
una manifestación del carácter restrictivo de la ley 16.986 respecto de la ad-
misibilidad del amparo, que no surge del art. 43 de la CN.
c) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta: el decr.-ley 16.986también requiere
que tal lesión sea de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, requisito que se
mantiene luego de la reforma constitucional de 1994.
Se trata de nociones distintasya que la primera se refiere al capricho contra
los derechos de la persona, en tanto que la segunda se relaciona con el des-
precio por las normas36.
Este requisito ha sido cuestionado por cuanto es imprecisoy vago, de modo
que su alegación puede dar lugar al rechazo de la acción de amparo3'. Sin
embargo, creemos que a la luz de la doctrina que emana de nuestro Máxi-
mo Tribunal en cuanto impone a los jueces-al menos en temas de salud-
canalizar los reclamos por lasvías procesales que permitan alcanzar la tute-
la efectiva de los derechos humanos fundamentales, no es admisible esgri-
mir la falta de precisión de los conceptos o el carácter no manifiesto de la le-
sión o afectación de los derechos para rechazar -al menos- la admisibili-
dad del amparo.

34 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"

ed., 2005, t . 1, p. 344.


35 Fiorini, Acción deamparo. Graves limitaciones e incongruencias que la desnaturalizan, LL,
124-1361.
36 Fiorini,Accióndeamparo. Graveslimitacioneseincongruenciasque la desnaturalizan, LL,

124-1361; Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesalconstitucional, 2005, p. 57.


37 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derecho procesal constitucional, 2005, p. 58. La juris-
prudencia haciendo aplicación deestas nociones hasostenido que: "La conducta adoptada por la
empresa de medicina prepaga que rescindió unilateralmente y desde el momento de afiliación el
contratodecoberturasuscriptocon el amparista restringecon arbitrariedad manifiesta el derecho
a la salud de raigambre constitucional, si de los elementos acompañados a la causa no puede infe-
rirse-prima facie-que ésteconociera la enfermedad hepática que padecía, y susconsecuencias,
ni que la hubiera ocultado intencionalmente al solicitar su inscripción" (CNCAF, Sala IV, 29/4/04,
"Massola, Eduardo A. c. Medicus S.A.", JA, 2005-1-606).
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 149

2. Requisitos formales: A su vez, el art. 2' determinaba los requisitos formales


de admisibilidad de la acción de amparo en lossiguientes términos: "La acción de
amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o ad-
ministrativos que permitan obtenerla protección del derecho o garantía constitu-
cionalde quese trate; b) Elacto impugnado emanara de un órgano del PoderJudi-
cial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley 16.970; c) La interven-
ciónjudicial comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad
y eficacia de la prestación de un servicio público, o el desenvolvimiento de activi-
dadesesenciales del Estado; d) La determinación de la eventualinvalidez delacto
requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la declaración de incons-
titucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas; e) La demanda no hubiese sido
presentada dentro de los quince días hábilesa partir de la fecha en que elacto fue
ejecutado o debió producirse".
Como puede advertirse el inc. a) del artículo trascripto requería para la admisi-
bilidad del amparo que no existieran recursos o remediosjudiciales o administrati-
vos que permitieran la tutela del derecho o garantía constitucional afectados. La
existencia de recursos o remedios judiciales o administrativos obstaba a la admi-
sión del amparo, sin detenerse a analizar si tales medios eran "idóneos" para tute-
lar el derecho afectado.
Ello cambia con la reforma constitucional de 1994-a lo cual nos referiremos
con mayor detalle en el Cap. VI, 5 22, b)- y en este sentido se sostiene que este re-
quisito legal ha quedado derogado frente al claro texto del art. 43 de la CN38.El
nuevotexto constitucional determina que procede el amparo siempre que no exis-
ta otro medio judicial más "idóneo".
Cabe destacar que, aun antes de la reforma constitucional, algunos pronuncia-
mientos judiciales habían puesto su atención en la idoneidad de las vías que obsta-
banal amparo.

Así se sostuvo que:


"No obsta a la procedencia del amparo la existencia de otras vías legales, si ellas no
son idóneas para evitar daños graves que se tornarían en irreparables, de tener que
aguardar la protección brindada poresasvías paralelas, ya que cuando la ley niega la
vía del amparo en los casos en que existen otros recursos, debe entenderse que ellos
deben tener la misma eficacia; eficacia que no se logra si la demora en los trámites
convierte en ilusoria o gravosa la decisión que en definitiva se dicte"39.

l8 F.ilcOii, M,~rici,~lrlcderechoprocesal,
2005, t. II, p. 103.
"' ( N( i v , ' 8 a ~, l1'11110~,
a ~ ( "Firiorhietto, María E.c.MunicipalidaddeBuenosAires", LL, 1992-
l b l I ; / ~ / lZl'i
, 1 l .I1l,'
SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

En igual sentidose ha dicho que:


"No basta la existencia de una vía procesal específica para desestimar un pedido de
amparo; debe considerarse inexcusablemente si tal trámite es auténticamente ope-
rativo para enfrentar el acto perjudicial, lo que n o se configura si el logro de un resul-
tado en aquella sede se encuentra supeditado al transcurso del lapso acordado por la
ley al ente administrador para pronunciarse frente a un pedido de prontodespacho,
lo cual podría tornar ilusorios los derechos del a c ~ i o n a n t e " ~ ~ .

El inc. b) determina la exclusión del amparo respecto de los actos emanados de


un órganodel PoderJudicial. En este sentido, cabedestacar que un sector de la doc-
trina rechaza la admisibilidad del amparo respecto de los actos procesales y sen-
tencias4'.
Otra corriente sostiene que el amparo contra sentencias o decisionesjudiciales
se admitesiempre que no implique habilitarsu uso para sustraer la causa de su juez
natural y de su curso regular42.Colombo y ~ i p e r en ~ ~este
, sentido, señalan que
"... por excepción, podría admitirse un amparo contra una decisión judicial en su-
puestos de suma gravedad, como podría ser un proceso fraudulento, en el que se
viole ostensiblemente el derecho de defensa del afectado ...". Afirman estos pres-
tigiososautoresqueel art.43de la CNserefierea actosdeautoridad públicasindis-
tinguiren torno al órganoemisor del acto u omisión. Por elloconcluyen: "En suma,
la regla es la inadmisibilidad, pero deberán tenerse en cuenta todos los factores
enunciados para la adopción de la solución acorde a las circunstancias".
En relación a susfuncionesadministrativasde losórganosjurisdiccionalesya los
actos que se dicten en su consecuencia la doctrina se muestra partidaria de admitir
el amparo44.

40 CNCiv., Sala A, 411 1/92, "Ocampo, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires", LL, On Li-
ne, AR/JUR/472/1992.
41 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 207; CSJN, 29/6/94, "Kesselman,
PedroJaimey otrosc. Estado nacional argentinos/Amparo", CSJN-Fallos, 317:706; LL, 1995-A-280;
DJ, 1995-1-486: "La razón de ser de la acción de amparo no es la de someter a la vigilancia de los
jueces el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el control del acierto o
errorcon queellosdesempeñan susfunciones, ni autorizara lostribunales dejusticia a irrumpiren
asuntos ajenosa su jurisdicción".
42 Quiroga Lavié, ConstitucióndelaNaciónArgentina comentada, 3"ed., 2000, p. 234; Bidart
Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, ps. 376 y 377; Gil Dominguez, Elamparo
delartículo43yeldesamparodela ley 16.986, en "Revista Argentina de Derecho Constitucional",
II, n03, 2001, p. 46 y siguientes.
43 Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily ComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 2"
ed., 2006, t . III, p. 425.
44 Gozaíni, Tratadodederechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 209;Colombo- Kiper, Código Pro
cesa/ Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"ed., 2006, t. III, p.425; Morello Vci
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 151

En este punto cabe destacar que: "La razón de ser de la acción de amparo no es
sometera la vigilancia judicial, el desempeño de los funcionariosyorganismosad-
ministrativos, sino proveer el remedio adecuado contra la arbitraria violación de
los derechos y garantías reconocidos por la Constitución N a ~ i o n a l " ~ ~ .
El inc. c) establece dos requisitos indefinidos y confusos. Determina que el am-
paro es improcedente cuando compromete directa o indirectamente la regulari-
dad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvi-
miento de las actividades esenciales del Estado. Son evidentes y notorios la impre-
cisión y el amplio margen de interpretación a los que da lugar la redacción de la
norma, con el consiguiente debilitamiento del instituto.
El inc. d)determina que no procede el amparo cuando la determinación de la
eventual invalidez requiere de un mayor margen de debate y prueba. La doctrina
discrepa sobre la vigencia de esta limitación luego de la reforma constitucional de
1994 -sobre esto volveremos-.
Asu vez, determina que también es inadmisible el amparo cuando se requiere
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.

Frente a esta limitación la Corte Suprema de Justicia de la Nación inmediata-


mente reaccionó en el precedente " O ~ t o n (1967)
" ~ ~ señalando que:
"Hasta el fallo dictado en el caso 'Siri' el 27/12/57 solose admitía en el orden nacional
el recurso de amparo para proteger la libertad cuando mediare orden de detención,
arresto0 prisión ilegal de las personas, pero desde entonces se extendió a otrassitua-
cionesque pudieren comportar ataquesflagrantes y evidentescontra garantías indi-
viduales, no susceptibles de adecuada reparación ulterior".

Y en este orden agregó:


"El art. 2", inc. d) de la ley 16.986se limita a consagrar la tesis sentada por la jurispru-
dencia de la Corte Suprema, según la cual, en principio, no procede declarar una inc-
onstitucionalidad en el procedimiento de amparo, pero entendido no de un modo

Ilefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 21; CNCAF, Sala 1, 6/8/94, "Falco Gustavo c.
CSJN", JA, 1996-1, síntesis: "La norma que establece la inadmisibilidad del amparo contra actos
emanados del Poder Judicial debe entendérsela como que recoge el principio de naturaleza pre-
toriana que regía con anterioridad, no correspondiendo extenderla respecto de los actos del Po-
der Judicial de la Nación que traducen el ejercicio defunción no jurisdiccional, en tanto lo contra-
rio importaría otorgar una prerrogativa al órgano judicial, por sobre la autoridad administrativa
o legislativa ordinaria, queseencuentra sometida al contralor de constitucionalidadpor vía de es-
ta urgente y expeditiva acción".

Colorrit)o Kipcr, Código ProcesalCivilyComercialdela Nación. Comentadoyanotado,


tbli,, )OOO, t . 111, 1 1 4) l
'"' ( 'BIN,."ti iIi8 1 , " < ) i i I t i i i , (',irlosJot6 y otras", CSJN-Fallos,267:215.
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

absoluto, que equivaldría a destruir la esencia de la institución, inspirada en el fun-


damental propósito de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona cuando
noexiste otro remedio eficaz al efecto".

En el caso "Empresa Mate Larangeira Mendes SAn4' (1967) la Corte reiteró su


postura y señaló que:
"El principiosegún el cual nocabe la declaración de inconstitucionalidad en la acción
de amparo no debe reputarse absoluto, pues si una norma resulta claramente viola-
toria de alguno de los derechos humanos, la existencia de reglamentación no puede
ser obstáculo para quese restablezcade inmediato a la persona en el goce del mismo;
porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al dictado de una norma
previa a su acto u omisión arbitrarios para frustrar la posibilidad de obtener en sede
judicial una inmediata restitución en el ejercicio del derecho conculcado".

En el mismo sentido el Máximo Tribunal sostuvo que:


"Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restric-
ción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño
grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los proce-
dimientos administrativoso judiciales, corresponde que losjueces restablezcande in-
mediato el derecho restringido por la vía rápida del amparo y en tal sentido el art. 2",
inc. 4, de la ley 16.986, no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equi-
valdría a destruir la esencia misma de la institución que ha sido inspirada con el pro-
pósito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no
existe otro remedio eficaz al efecto"48.

En este caso, se advierte con meridiana claridad que la Corte reconoce que la fi-
nalidad del amparo es salvaguardar los derechossustanciales de la persona.

Más recientemente, en el caso "Peralta"49 (1990), el Máximo Tribunal estable-


ció que:
"El art. 2",inc. 4 de la ley 16.986 (Adla,XXVI-C-1491) halla su quicioconstitucional en
tantose admita el debate de inconstitucionalidad en el ámbito del proceso de ampa-
ro, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposicio-
nes impugnadas resultan o no claras, palmaria o manifiestamente violatorias de las
garantías constitucionales que este remedio tiende a proteger".

47 CSJN, 7/12/67, "Empresa Mate Larangeira MendesS. A. y otros", CSJN-Fallos, 269:393.


48 CSJN, 15/5/84, "Arenzón, Gabriel D. c. Gobierno Nacional, Ministerio de Educación - Direc-
ción Nacional desanidad Escolar", CSJN-Fallos, 306:400; LL, 1984-C-183.
49 CSJN, 27/12/90, "Peralta, Luis A. y otro c. Estado Nacional (Ministerio de Economía - Bari

co Central", CSJN-Fallos, 313:1513; "Suplemento Emergencia Económira y Rec. Extraordiriario",


JUICIO DE AMPARO EN SALUD

Y en este orden agregó:


"Es de toda evidencia que el amparo, instituido pretoriamente por aplicación directa
de cláusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de
la Constitución misma, n o puede recibir un límite legal que impida su finalidad esen-
cial cuando esta requiere que se alcance la cima de la función judicial, como es el con-
trol de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales".

Adelantamos que con la reforma constitucional de 1994 este requisito limitati-


vo es removido.
Bidart Camp~s~~sostiene que desde el 24/8/94 el art. 2O, inc. á) de la ley 16.986
ha quedado derogado por el art. 43 de la CNo ha incurrido en inconstitucionalidad
sobreviniente.
Además, en la actualidad y conforme a la doctrina que emana de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos todos los jueces deben realizar de oficio el con-
trol de convencionalidad -sobre esto volveremos en el Cap. VI, § 22, ¡)-.
Por su parte, el inc. e) establece un plazo de caducidad para presentar la acción
de amparo. Se trata de un lapso de tiempo exiguo de quince días contados a partir
de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse. La doctrina ha critica-
doeste requisitoyactualmentesostiene que, luegode la reforma constitucional de
1994, el mismo ha quedado derogado5'. La Corte Suprema de Justicia de la Nación
se ha expedido sobre el tema -volveremos sobre esto en el Cap. IX, 5 41-.
Se considera que los requisitos para la procedencia de la acción de amparo que
establece la ley 16.986 son de carácter limitativos, en oposición a una postura ex-
pansiva queseabre pasocon la reforma constitucional de 1994. En estesentido, de-
be tenerse presente que las libertades restringidas no matan físicamente al indivi-

2003 (diciembre), 135; "Suplemento Emergencia Económica y Teoría del Derecho", 2003 (agosto),
154; LL, 1991-C-158,con nota de Alberto Bianchi; LLC, 1991-666; "Colección de Análisis Jurispru-
dencial Teoría General del Derecho", 2002-15, con nota de Eduardo Angel Russo; "Colección de Aná-
IisisJurisprudencial Contratos Civilesy Comerciales", 2002-162, con nota deAA.W.; "Colección de
Análisis Jurisprudencial Teoría General del Derecho", 357; "Colección de Análisis Jurisprudencial
Derecho Constitucional", 2005-283, con nota de Ernesto Cionfrini; "Colección de Análisis Juris-
prudencial elementos de DerechoAdministrativoU, 93; DI, 1991-2-219; "Colección de Análisis Ju-
risprudencial Derecho Constitucional", 2005-662, con nota de Pablo Luis Manili; "Colección de
Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional", 2005-695, con nota de Calogero Pizzolo; "Col-
ección de Análisis Jurisprudencial Elementos de Derecho Administrativo", 2003-92, con nota de
Carlos Balbín.
''O
Bid<irlC,itii~o\,Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 377; Kielmanovich, Có-
r l i r l c i I > ~ c i c r ~i ~v ~~yil rl ~
~ ~ t i c ~ ~ rla
i ~Nación.
i l d e Comentado yanotado,
2"ed., 2005, t. 1, p. 523.
''I l < t l <c UI, A,~,IIIII,I/ 111, c/ibtc~cIict
proco~i11,2005, t. 11, p. 103,
154 SILVIA Y . TANZI - JUAN M . PAPILLÚ

duo pero lo ahogan como persona y esto es tan grave como lo primero52.De allí la
necesidad de garantizar la efectiva tutela de los derechos afectados.
Como hemos destacado, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias consideran
que muchas de las limitaciones que estableció la ley 16.986 han sido derogadas o
devienen inconstitucionales luego de la reforma constitucional de 1994, aun cuan-
do existe algún sector de la jurisprudencia que las mantiene ~ b s t i n a d a m e n t e ~ ~ .

C) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

La ley 16.986 no previó el amparo contra actos de particulares puesto que se


consideraba que tales controversias debían tener un tipo de proceso regulado en
el Código Procesal, sin perjuiciode que tal lesión podía dar lugara un procesoespe-
cífico.
Esta omisión fue asumida por quienes redactaron el proyecto de Código Proce-
sal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) que imprimieron al amparo contra ac-
tos de particulares el trámite del proces~sumarísimo~~.
En 1968 el Código Procesal Civil ycomercial de la Nación recepta la creación pre-
toriana de la Corte en el precedente " K o ~ " ~ ~ .
En su origen, el amparo contra particulares no difería en lo sustancial en cuan-
t o a sus dimensionestemporales yformales con la ley 16.986.
Con la ley 22.434se ampliaron los plazos previstos en el art. 498 del CPCCN, ele-
vando los plazos, en general, de dos a tres días, y el correspondiente para fundar
la apelación de tres a cinco días. También confirió a la apelación efecto devoluti-
vo -no suspensivo-.
El art. 321 del CPCCN -actualmente conforme al texto de la ley 25.488, 60,
2211 1101-determina que: "Será aplicable elprocedimiento establecido en elart.
498: (,..) 2) Cuando se reclamase contra u n acto u omisión de un particular que, en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algún derecho o garantía explícita o implícitamente recono-
cidos porla Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesa-
ria la reparación urgente delperjuicio o la cesación inmediata de los efectos del ac-
to, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarsepor alguno de losproce-

52 Fiorini, Acción deamparo. Graves limitaciones e incongruenciasque la desnaturalizan, LL,


124-1361.
53 Falcón, Manual de derecho procesal, 2005, t . II, p. 103.
54 Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
ed., 2006, t. 111, p. 454.
55 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t . II, p. 81.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 155

sos establecidospor este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y
efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección. ..".
Comoesdable advertir, luego de la reforma constitucional de 1994, la ley 25.488
insiste en que será aplicable a los amparos contra actos u omisiones de particulares
el proceso s u m a r í ~ i m o ~ ~ .
Este es precisamente el procedimiento establecido en el art. 498, que al igual
que el amparo es un proceso de conocimiento.
Se trata del proceso más simple. No son admisibles la reconvención, las excep-
ciones de previo y especial pronunciamiento, los plazos son muy brevesy lasapela-
ciones son restringida^^^.
De este modo, tramitará por las normas del proceso sumarísimo el amparo res-
pecto de actos u omisiones de particulares cuando estos lesionen, restrinjan, alte-
ren o amenacen con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta algún derecho o garan-
tía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado
o una ley, cuando la cuestión, por su naturaleza no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por el Código u otras leyesque le brinden la tutela in-
mediata y efectiva a que está destinada esta vía de protección.
El texto de este artículo (conf. a la reforma introducida por la ley 25.488), en
cuanto propende a la protección de los derechos reconocidos no solo en la Consti-
tución Nacional sino también en un tratado o una ley, esacorde con la amplitud del
art. 43 de la CN58.
Por su parte, la ley 19.549 contempló el amparo por mora de la administración.

56 Gozaini, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 3" ed.,
201 1, t. II, p.314.
57 Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, Za
ed., 2006, t. III, p. 41 1.
5s Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 81.
Para algunos autores la amplitud de la norma, al hacer referencia a las "leyes", es desmesura-
da (Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed.,
2005, t. 1, p. 516y SS.).
Por su parte, Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-
D-1237, sostiene que " ... la ya señalada circunstancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito
del amparo a los derechos reconocidos por 'ley'o por 'tratados' en general (algunos de los cuales
carecen de jerarquía constitucional), havenido a introducir un factor altamente perturbador en el
Iiincionamiento del sistema general delos remedios jurisdiccionales existentesen el orden nacio-
iiciIy provincial, y generará, asimismo, situaciones de incertidumbre incompatibles con la seguri-
(LII~jurídi(<~".
FI ~ ) i ( ~ . i i ~i ~l ~i li i ~~ i~d continúa
~
istn exponiendo que: "Parece razonable suponer que el consti-
I i i y i ~ i i l i,II
~ .I OII~.,IIII.II I,I i i ~ I i ~ i i t,iiiipli,ición,
lri entendió adecuarel texto del art. 43 al Pacto de San
l i i ~ , i (~II,,I.I ~ li iii l, i lii i i ~ ~ i i 1;l) i ~Constitiición,
i l ~ i~( 1 1 .i ( 1 1 1 1 ~ ~ i l ~ l i .ii ~i art. 22), cuyo art. 25 dispone que
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

d) Las normas locales

Cabe recordar que lo vinculado con el sistema de salud implementado con el


Estado nacional está sometido a la jurisdicción federal (conf. art. 38,ley23.661). En
este punto, también debe tenerse en cuenta el alcance de la ley 16.986, como tam-
bién la norma aplicable en los casos en que el acto u omisión lesiva proviene de un
particular.

'toda persona tiene derecho a un recurso sencillo o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunalescompetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechosfundamentales re-
conocidos por la constitución, la ley o la presente convención ...'. Pero al margen de su extrava-
gante terminología, importa reparar que esa norma no se refiere específicamente a la regulación
de una pretensión de amparo con el alcance que ha tenido tradicionalmente y continúa teniendo
en nuestro país, sino que, por el contrario, pareciera requerir que los ordenamientos internos de
los Estados adheridos al Pacto instituyan procedimientos judiciales proporcionales a la mayor o
menor entidad de lascontroversias quesesometan a sustribunales, en forrnatal que la protección
de derechos involucrados en conflictos escasamente complejos no se traduzca en una virtual de-
negación del serviciode justicia. Ello ocurriría,^. gr., si el legisladorsujetase una pretensión alimen-
taria o posesoria al trámite del proceso ordinario, pero no, obviamente, si adoptara el mismo cri-
terio respecto de la nulidad de una patente de invención o d e un testamento o de las indemniza-
ciones derivadas de un abordaje marítimo, por 'fundamentales' que sean los derechos involucra-
dos en las respectivas contiendas judiciales. En razón de que en la República Argentina, tanto en
el ámbito nacional cuanto en el provincial, se hallan previstos y adecuadamente regulados esos
procedimientosjudiciales proporcionales, nocabeen modoalguno imputarlea aquella un incum-
plimiento del mencionado Pacto. Noalcanza a percibirse, en consecuencia, la necesidadde incluir,
en el ámbito de la pretensión deamparo, la protección de derechos reconocidos por ley o porcual-
quier clase de tratados internacionales".
Continúa expresandoque: "En esa línea de reflexionesesfácil concluir, porejemplo, queel am-
paro podría en diversos casos sustituir, por razones de mayor idoneidad, al juicio de desalojo. Bas-
ta para ello colocarse, entre otras, en la hipótesisdeque un inquilino moroso e intimado inclusive
en los términos del art. 5" de la ley 23.091 comunique al propietario o locador que no pagó y que
en losucesivo se abstendrá de pagar losalquileres porquecarecede medios para hacerlo0 porque
el inmueble arrendado dejó de satisfacer sus necesidadesde vivienda. ¿Seconcibe un acto en ma-
yor medida manifiestamente ilegal que lesiona sin lugar a dudas el derecho del locador? Parece
evidente que, sin apartarse un ápice del texto del art. 43 de la Constitución, el locador se hallaría
inequívocamente habilitado para interponer una pretensión de amparo y para prescindir del trá-
mite del juicio de desalojo porque este, en tanto se encuentra reglamentado a través de normas
menos expeditivas y rápidas no resultaría, naturalmente, l... el medio judicial más idóneo' al que
se refiere la norma mencionada".
Concluye el autor que "la extensión del amparo a actos u omisiones de particulares, por un la-
do, y a la eventual lesión de derechos subconstitucionales por otro lado, así como la razonable
equivalencia que es lícito postular entre los conceptos de 'acción expedita y rápida' y 'mediojudi-
cial más idóneo' puede llegar a multiplicar 'hasta extremos insospechados' -como advierte Sa-
güés-el número de los 'amparos', y en definitiva -según también señala ese autor- ha de ge-
nerar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' del remedio, que terminará even-
tualmente por convertirse en un proceso regular más".
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 157

Pero también debe tenerse presente que las provincias conservan todo el poder
no delegado al gobierno federal (art. 121, CN) y, en tal contexto, las facultades pa-
ra establecer las leyes procesales no ha sido delegada por las provincias al Congre-
so federal, por lo que tienen facultades para regular sobre este tema.
Así, encontraremos que en las jurisdicciones se han dictado sus leyes que regu-
lan el proceso de amparo. Desde ya que, teniendo en cuenta los lineamientos que
establece la Constitución Nacional en el art. 43, los tratados de derechos humanos
y las concretas pautas que establecen las respectivas constituciones provinciales
(por ejemplo, el art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, el art. 14
de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etcétera).
En la provincia de Buenos Aires el amparo está regulado en la ley 13.928 (texto
actualizadocon lasmodificaciones introducidas por ley 14.192),en la CiudadAutó-
noma de Buenos Aires se dictó la ley 2145, yasí en las demás jurisdicciones.
Como puede advertirse, en las jurisdicciones locales se reconoce y protege el de-
recho a la salud, y también se regula el proceso de amparo como vía idónea para
resguardar ese derecho humano fundamental.
CAP~TUIO VE
EL AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

5 22. El artículo 43 de la Constitución Nacional


En el caso "Kot" la Corte Suprema de Justicia de la Nación había contemplado
al amparo dentro de los derechos constitucionales "no enumerados" o implícitos
del art. 33 de la CN.
Además, en dicho precedente del año 1958 la Corte sostuvo -haciéndose eco
de los instrumentos internacionales- que:
"... La Declaración Universal de Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas con fecha 10/12/48, establece en su art. 8": 'Toda per-
sona tienederechoa un recursoefectivo, ante lostribunales nacionalescompetentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución o por la ley'".

La reforma de 1994 reafirma la garantía del amparo, pero además lo reconoce


como derecho constitucional expreso1y loeleva al mismo nivel de los derechosque
pretende tutelar2. De este modo, encontramos que el derecho a la salud tiene
jerarquía constitucional y convencional al igual que la garantía del amparo expre-
samente reconocida en el art. 43 de la CN-vía idónea para tutelar estederecho-
que también se erige como un derecho a accedera la jurisdicción.
Se trata de un mecanismo protector operativo que no requiere de una regla-
mentación para ser aplicable3.

Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237;


S'igüés, Amparo, hábeas data y hábeascorpusen la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1094-613.
)
Gelli, La silueta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
' Iiitl.11 i ( ,iriilio$, "La fuerza normativa de la Constitución", en El amparo constitucional,
)OOO, 11. 1; ( OIOIIII~I~I < i ~ ~ i(-tiitliclo
*t, Pro<rc~ilCivily
Comercialde la Nación. Comentado yanotado,
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Con la reforma constitucional la figura del amparo recobra fuerzasyse arraiga


en nuestra cultura jurídica con renovada fuerza en el art. 43 de la CN.

a) Acción expedita y rápida

En primer lugar, puede advertirse que el texto constitucional contempla al am-


paro como una acción expedita y rápida que esviable interponer cuando no exista
otro medio judicial más idóneo.
Destaca Bidart Campos4 que si bien la norma habla de una acción expedita y
rápida, enverdad loexpeditoyrápido esel "proceso" quetoma cursocon la acción.
En sentido coincidente palacio5 expone que la calificación del amparo como
una acción expedita y rápida pone el acento en la máxima simplicidad y celeridad
que gobierna el trámite correspondiente a este proceso.

b) Remediojudicialmás idóneo

La norma constitucional determina que la circunstancia de que exista una acción


o remedio judicial para tutelar el derecho afectado no es por sísolo impedimento
para la admisibilidad del amparo.
En efecto, tal remedio judicial debe ser idóneo para resguardar el derechoafec-
tado. De este modo, no es obligatorio ni necesario recurrir al trámite de remedios
judiciales que no son idóneos para proteger el derecho como condición previa que
habilite la admisibilidad o procedencia del amparo6.

2" ed., 2006, t. 111, p. 421; Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, 11,
1994-E-1330; Gelli, La silueta del amparo después de la reforma constitucional, 11, 1995-E-978;
idem, Elamparo en su encrucijada, 11,2004-E-1303; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comer-
cialde la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2005, t . 1, p. 518; Spota, "Análisis de la acción de
amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional", ponencia en el "XVIII Congreso
Nacional de Derecho Procesal", celebrado los días lo y 3 de junio de 1995, publicación de la Secre-
taría de Posgradoy Servicios a Terceros de la Universidad Nacional del Litoral, 1995; Conclusiones
del "XVIII Congreso Nacional deDerecho Procesal", celebradoentre losdías l o y3 dejuniode 1995,
en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Publicación de la Secretaría de Posgrado y Servi-
cios a Terceros de la Universidad Nacional del Litoral, 1995, p. 37. Se sostuvo la plena operatividad
de lastres garantías: amparo, hábeas data y hábeas Corpus.

Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t . 11, p. 376; Arazi - Rojas, Có-
digo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos
provinciales, 2" ed., 2007, t . 11, p. 645.
Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994,LL, 1995-D-1237.
Sagüés, Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la acción de amparo (a pro/io\i
to dela voluntaddelconstituyente). LL, 1995-D-1517; Pizzolo, "El amparo genérico", cri B c ~ r i ~ I i o
procesalconstitucional, 2005, p 64; Morello, La primera sentencia de alrada sol~rrb(4 ~ i i r i p . i r t i.! 1.1
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 161

En este punto vemos que la norma se diferencia de lo preceptuado en la ley


16.986. En esta última la existencia de vías judiciales o administrativas obstaba a la
admisibilidad del amparo, desentendiéndose de su idoneidad para tutelar los de-
rechossustanciales. Si bien el art. 43 de la CNcontempla la idoneidad de las demás
vías-solo las idóneas desplazan al amparo-, de todos modos la norma ha dado
lugar a distintas interpretaciones e interrogantes. Cabe preguntarse jcuándo una
acción es más idónea que el amparo? o ¿quésucede cuando ambas vías son idóne-
as para resguardar el derecho conculcado?
Podemos adelantar que, luego de la reforma constitucional de 1994, la existen-
cia de procedimientos o recursos administrativos no obsta a la admisibilidad del
amparo7.
Sagüés8, partiendo de la idea del amparo como medida excepcional, propone
que: "En resumen, el art. 43 de la CNdebe entenderse así: ante un hecho lesivo pro-
venientedel Estadoo de particulares, el afectadodebe, en principio, recurrir al pro-
ceso 'más idóneo', que habitualmente será el ordinario. Sin embargo, por excep-
ción (v. gr., en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas cautelares
en el procedimiento común o de su producción improbable, etcétera), el amparo
puede presentarse como el proceso 'más idóneo' (o 'tan' idóneo) que el regular, en
cuyo caso síserá admisible. Pero ello tendrá que ser alegado y demostrado siquiera
prima facie por el promotor del amparo, ya que es un hecho notorio que los trámi-
tes ordinarios son más generosos, en plazos, radio de conocimiento y material pro-
batorio, que la acción de amparo".
El maestro ~ i d a rcamposg,
t adoptando una postura amplia en relación a la ad-
misibilidad del amparo, reflexiona que la referencia al "remedio judicial más idó-
neo" y la omisión a las vías administrativas equivalen a no obstruir la procedencia
del amparo por la circunstancia de que existan recursos administrativos o de que

luz de la Constitución reformada, JA, 1994-IV-671; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimen proce-
sal, 3" ed., 1998, p. 29.

Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"


ed., 2006, t. 111, ps. 418 y 423.
Sagüés, Amparo, hábeas data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-
1151; LLP, 1994-613.
Bidart Campos, Tratado elementaldederechoconstitucionalargentino, 1997, t.VI, p. 312;
idcm, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. 11, p. 376; Palacio, Manualde derecho proce-
~,iIcivil,2009, p. 860; Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3"ed., 2000,
1).73G. En este sentido, se sostuvo que: "La existencia de otras víasformalmente aptas o la subsi-
~li~iric~dad del amparo, no debe llevarse al extremo de negarlo, cuando la prolongación de la vía
,iilitiiiii~lr,ilivnpiicdr gcnerar un daño irreparable (en el caso, debidoa las insuficientescondicio-
t i c , I~io:i~cliiii(l~icl)" (IC r i " 3 Mar del Plata, 22110193, "Servicio desalud Mental del Hospital In-
II~I,VIII~II [ I I ~ I I i l ~ * A i ~ i i ci IIi o
sM~ ~, ~1 t1 ~ P
1 l t ~ ~ ~ ~ ~ l A ~ t ~1994-111-3).
p~~ro",JA,
162 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

no se haya agotado alguna vía de reclamación administrativa previa. El prestigio-


soautor exponequeel art.43de la CNelimina una traba legal yjurisprudencial que
solía afectar la procedencia del amparoy que solo era superada -con dificultad-
en el caso de entenderse que utilizar las vías administrativas antes de deducir la
acción de amparo originaba daño irreparable para su promotor.
Asu turno, Gozaíni expone que: "... harto conocida resulta la ingratitud de las
víasordinarias judiciales para responder a dicho requisito de celeridad, permitien-
do sospechar de la idoneidad del proceso común y, mutatis mutandi, tornando al
amparo como la única vía confiable e insoslayable por su promesa de actuación
rápida y directa" l o . Agrega el procesalista que: ".. . cuando el remedio no es efec-
tivo -tal como lo enunciaba el art. 2', inc. a) de la ley 16.986- pensado como vía
de reparación a la violación del derecho constitucional conculcado, un pasaje obli-
gado por esa garantía procesal ordinaria, además de un absurdo, es provocar un
riesgo innecesario que el amparo puede evitar" l l . Desde ya que tal consideración
debe ser analizada en cada caso en concreto.

Sobre este punto también se ha expedido nuestro Máximo Tribunal en el caso


"Video Club Dreams" (1995) señalando que:
"La existencia de otras vías procesales aptas como impedimento para la procedencia
de la acción de amparo n o puede ser postulada en abstracto, pues depende, en cada
caso, de la situación concreta del demandante, cuya evaluación es propia del tribunal
de grado" 12.

La Cortesuprema de Justiciade la Nación si bien no habla de derogación del art.


2", inc. a) de la ley 16.986, como lo hace algún sector de la doctrina, ha establecido
una interpretaciónflexible en relación a este requisito de tal modo queserá el juez
degrado quien tendrá amplioespacio para valorar si en el caso concreto existe una
vía procesal más idónea que obste la procedencia del amparo, osi por el contrario,
esta figura es procedente en resguardo del derecho tutelado.
En un amparo destinado a tutelar el derecho a la salud de una persona menor
con discapacidad sostuvo que:
"... Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un
trámite ordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art.
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CSJN-Fallos, 331 :1755)" 13.

'O Gozaini, Tratadode derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 218.


" Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 193.
l2 CSJN, 6/6/95, "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía", CSJN-Fallos,

318:1154.
l3 CSJN, 10112113, "L., S. R. y otra c. lnstituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
salud s/Amparo", CSJN-Fallos, 336:2333.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 163

Como puede advertirse la Corte ponderó el caso en concreto a la luz de s ~ pro-


s
pios criterios consolidados hermenéuticos en la materia y así sostuvo que:
"... El tribunal a quoextremóelformalismo, en clarodetrimentode losderechosfun-
damentales de una persona menor de edad con discapacidad, haciendo casoomisode
consolidados criterios hermenéuticos trazados poresteTribunal en materia de acción
de amparo, derecho a la salud y discapacidad" 14.

Y luego agregó que:


".. . La existencia deotros mecanismos procesalesalternativos no puede ponderarseen
abstracto, sinoen relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este caso
puntual, más allá de las alegaciones formuladas en ese orden la propia índole de la
enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un agra-
vio de imposible o dificultosa reparación ulterior (CSJN-Fallos, 330:4647; 331:2135,
entre muchos otros)" 15.

Y así concluyó con absoluta claridad que:


"...La última regla interpretativa está referida a la irrazonabilidad de imponer al
afectado, y su familia, la carga de acudir a un juicio ordinario cuando llevan años liti-
gando, pues el reclamo se inició en el año 2005-cuando el niño contaba con nueve
años de edad- y el expediente judicial en el año 2006. En este orden, esta Corte ha
sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones con-
gruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad,
para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor
de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitu-
cional (CSIN-Fallos, 327:2413; 330:4647; 332:1394)" 16.

Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades, puesto que no
basta con invocar el derecho a la salud en abstracto para habilitar la vía del ampa-
ro y luego su procedencia. Ello más allá de la discusión respecto de si el amparo es
una vía excepcional o alternativa.

En tal sentido se ha dicho que:


"Siendo el amparo un procedimiento excepcional, no puedeser utilizado confunda-
mentoen la sola alegación de derechos constitucionalesquese dicen vulnerados, sino
que debe quedar en evidencia, concretamente, que se trata de la única vía adecuada

l4 CSJN, 10/12/13, "L., S. R.y otra c. InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidiode


salud s/Amparo8',CSJN-Fallos, 336:2333.
l5 CSJN, 10/12/13, "L., S. R. y otra c. Instituto deSeguridadSocial de la Provincia-Subsidio de
\,iliiti ~/Arnli,irt)",TYlN Fallos, 336:2333.
"' ( {IN, lilll,l/)Ol 1, "l.., S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio
I ~ I * ~ , 8, I.~/ I AI ~~~I "~, f~' #[ /~N/ t,I//~J$,
~ ~ ~1'1(;:>:333.
164 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLU

para evitarosubsanaroportunamente el daño inminenteoya existente, extremo que


no ocurre en el casoen dondesesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio- sin demostrar la inexistencia de otras vías legales
aptas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente
motivos de orden social y económico" 17.

Retomando el estudio del texto constitucional vemos que ninguna referencia


formula a los medios administrativos mas idóneos, de modo que la doctrina mayo-
ritaria ha sostenido la inconstitucionalidad del art. 2 O , inc. a) de la ley 16.98618;en
tanto que otros consideran que existe una derogación tácita de este apartadolg.
En definitiva, algunos autores consideran que cualquier proceso ordinario que
tenga igual o similar aptitud para resolver la crisis constitucional desplaza la pro-
cedencia del amparo si contempla los recaudos de prontitud y eficacia20;en tanto
que otrossostienen que el amparo es una vía alternativa y no una acción excepcio-
nal o subsidiaria (sobre la naturaleza del amparo volveremos más adelante).

La jurisprudencia también ha dicho que:


"Es admisible la acción de amparo iniciada por una beneficiaria del lnstituto Nacional
de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados a fin de que reanude el suministro
y la cantidad de medicación que precisa para el tratamiento prolongado de la enfer-
medad que padece, si el agravio irreparable que se intenta evitar puede configurarse
también por la lentitud que el procedimiento regular pudiera presentar, dadoqueen
oportunidades la magnitud de la violación al derecho a la salud y la dimensión de la
lesión sufrida, permiten suponer de por sí la inexistencia de otras vías idóneas para
tutelar el derecho en cuestión"*'.

En igual sentido, se sostuvo que:


"... El amparo es factible no obstante que existan otras vías legales para obtener la
tutela perseguida, si estas no son más idóneas para evitar daños graves que se con-
vertirían en irreparables si se tuviera que aguardar la protección brindada por dichas
vías (CNCiv., Sala C, del 616195, ED, 170-592); es decir, no es la existencia de otra vía la

l7 CJ Salta, 13/4/05, "E., l. R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", LL-

NOA, 2005 (noviembre), 1276.


l8 Pizzolo, "El amparo genérico", en Derechoprocesalconstitucional, 2005, p. 66.
l9 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t . 1, p. 523; Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado
yanotado, 2" ed., 2006, t . III, p. 423.
20 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 217.
21 CACCF, Sala 11, 3019104, "R., l. D. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y
Pensionadosy otro", LL, On Line, AR/JUR/625312004.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 165

que cierra indefectiblementeelamparo, sinosu falta de aptitud la que loabre (CNCiv.,


Sala F, del 17/12/96, DJ, 1997-2-230;esta Sala, causa 11.515/01 del 5/9/02)"22.

Una de las cuestiones que se ha planteado en torno a este requisito es la posibi-


lidad de desplazamiento del amparo por la existencia de medidas cautelares. Las
opiniones no son unánimes en este aspecto.
Afirma Sagüés que: "...ante un acto lesivo concreto, si las medidas cautelares
contempladas en la legislación ordinaria solucionan eficazmente el problema del
afectado y evitan la producción de un agravio irreparable de seguirse el trámite
ordinario, no es en principioviable el amparo. Por esto, si una cuestión puede aten-
derse por medio de una acción procesal distinta al amparo, combinada con una
medida de no innovar, o innovativa, el amparo será inadmisible. Desde luego, si la
medida cautelar envigor es insuficiente para tutelar el derecho de los afectados, el
amparo sí resultará viable" 23.
Como puede advertirse, existe consenso en la necesidad de contar con vías pro-
cesales expeditas, rápidas e idóneas que permitan tutelar los derechos conculca-
dos, aun cuando existen distintos matices respecto de los supuestos en que proce-
de una u otra vía.
En materia de salud, atentoa la naturaleza del derecho quese pretendetutelar,
es evidente que el amparo se presentará como una vía idónea para brindar una
pronta tutela. Ello sin perjuicio de que pueda ir acompañado de medidas cautela-
resque refuercen la finalidad tuitiva.

c) Legitimación

El art. 43 de la CN le reconoce legitimación activa a "toda persona" para inter-


poner esta acción. En nuestra Constitución la palabra persona se emplea como
sinónimo de habitante-salvo en el art. 1S-, de modo que puede ser interpuesta
por toda persona sea habitante o no24.
Vale decir, se evita el problema de limitar la legitimación al "ciudadano", por lo
que la legitimación activa en el amparo es amplia25.
En este sentido, el art. 8Ode la ley de migraciones 25.871 establece que: "Nopo-
drá negarsele o restringírsele en ningún caso, elacceso al derecho a la salud, la asis-
tencia social o atención sanitaria a todos los extranjeros que lo requieran, cual-

" CACCF, Sala 111, 5110106, "M., R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones",LL,
1007-A-400; LL, On Line, AR/JUR/6867/2006.
" Siiqüés, Derechoprocesalconstitucional, ed., Astrea, Buenos Aires, 2007, t. 3, p. 201.
? V I r > l l 1i ,, ) \ i l ~ / r ~ tlr1,iinparo
l~i despuésde la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.
166 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

quiera sea su situación migratoria. Las autoridades de los establecimientossanita-


rios deberán brindar orientación y asesoramiento respecto de los trámites corres-
pondientes a los efectos de subsanar la irregularidad migratoria ".
De este modo, los inmigrantesen situación irregular gozan en el territorio de la
Nación de todos los derechos civiles, incluido el de la salud, en pie de igualdad con
los nacionales por el solo hecho de "habitar el suelo argentino". Ellotambién surge
del art. 20 de la CNydel Preámbulo cuando dice "... promoverelbienestargeneral
y asegurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y
para todos los hombres delmundo que quieran habitar en elsuelo argentino.. . ' I * ~ .
En concreto "... el derechoa acceder a un sistema desalud ya recibir los benefi-
cios que genere su ejercicio, debe serlo sin distinción de ningún tipo, ya fuere en
razón de raza, sexo, color, origen nacional, condición económica o de otra índole,
dado que no debe perderse de vista que los derechos humanos deben tender a la
protección de todos los individuosu2'.
Respecto de la ampliación de la legitimación en relación al amparo colectivo
volveremos más adelante.
También deben tenerse en cuenta los cambios que ha introducido en este tema
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación siguiendo los lineamientos que sur-
gen de la Convención de los Derechos del Niño y de la Convención sobre los Dere-
chos de las Personas con Discapacidad, ambos instrumentos con jerarquía consti-
tucional.

d) Acto u omisión de la autoridadpública o de particulares

El amparo procede contra todoacto uomisión de autoridades públicaso de par-


ticulares. La violación a un derecho puede derivar de un hecho positivo, o bien, de

26 Palacios, Derechos humanos y elacceso a la saludpara todos los habitantes en la Repúbli-


ca Argentina. lnmigrantesen condición irregular. Informaciónydifusión desusderechos, LL, 2005-
F-930.Afirma la autora que "haciendo un poco de historia, el acceso a las prestacionestendientes
a evitar que su salud sea dañada, o a asegurar la asistencia médica una vez producida la afección,
en la prácticaseveíafrustradooamenazadoporuna normativa quedesconocía lafacultad deejer-
cer el 'derecho a la salud' a ciertos extranjeros, en razón de su status migratorio ya que para su
atención hospitalaria o asistencia1 el prestador le debía exigir la acreditación de la identidad y de
su permanencia legal en el país. Esta normativa específica era el art. 103 de la derogada Ley de Mi-
graciones22.439, que obligaba-en el caso de brindarlesatenciónsanitaria-a denunciar esta si-
tuación irregular en el plazo deveinticuatro horas a las autoridades migratorias, creando zozobra
entre los migrantes'irregulares' y sus familia sante la amenaza de una futura denuncia que les ¡m-
pidiera la continuidad de permanencia en el país".
27 Palacios, Derechos humanos y elacceso a la saludpara todos los habitantes en la Repúbli
ca Argentina. lnmigrantesen condición irregular. Informacióny difusión desusderechos, LL, 2005
F-930.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 167

una omisión. Esta se refiere a la falta de acciones tendientes a cumplimentar una


obligación constitucional. En este caso el pronunciamiento jurisprudencia1se con-
vertirá en un mandato de ejecución28.
El concepto de "acto" es amplio ya que comprende los hechos, acciones, deci-
siones, órdenes y negocios jurídicos29. Quedan excluidas las opiniones y los pro-
yectos legislativos ya que ante la ausencia de acto el planteo resulta conjetural 30.
La reforma constitucional refiere t a n t o a losactos u omisiones que provienen de
la autoridad pública comode los particulares, loque pone en duda la conveniencia
de mantener dos regímenes procesales diversos -conf. ley 16.986 y art. 321,
CPCCN-31. Sin embargo, en el ámbito nacional coexisten dos regímenes legales
procesales-según se trata de actos lesivos que provengan de la autoridad o de un
particular-, y de allí la importancia de distinguir en qué casos procede la aplica-
ción de cada una de las normas referidas.
Por autoridad pública se entiende toda persona u organismoqueejercefuncio-
nes públicas, en alguno de los poderes del Estado, entidades autárquicas, que ten-
gan poder de coacción sobre los administrados. En esta noción Colombo y K i ~ e r ~ ~
incluyen a los concesionariosde servicios públicos.

La jurisprudencia sostuvo que:


" ... Es importante destacar que ha de entenderse la expresión 'autoridad pública' co-
m o abarcadora de cualquier clase de persona que integre el aparato estatal y com-
prensiva, en principio, de los actosemanados de particulares en ejercicio defunciones
públicas (confr. Morello, A. -Vallefín, C., Elamparo. Régimenprocesal, Librería Edito-
ra Platen~e,4~ed., p. 20; Sagüés, N. P.,Acción deamparo,Astrea, 4"ed., ps. 91 ~ 5 s . ) " ~ ~ .

Haciendo aplicación de estas ideas se sostuvo que: "Al respecto, esta Sala ha
tenido oportunidad de decidir que no es posible conceptuar a la Dirección de Ayu-
da para el Personal del Congresode la Nación como una obra social del sector públi-

Bidart Campos, Régimenlegalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 338; Gozaíni, Tratado


de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 196.
29 Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 19.
30 Colombo- Kiper, CódigoProcesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p.421.
31 Colombo - Kiper, CódigoProcesal Civily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(!d., 2006, t. III, p.418.
'l
Colombo - Kiper, CódigoProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
c ~ t l . , 2006, t. III, 11. 471.
" ( A( ( 1, ' 3 . ~l.l . lOI~llO3,
~ "Siihrcz, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
III*I l . ' / l / O ~ l , 1 1 1, 1 1 , 0 1 1 i;IIP, AR/J~JR/3???/?003.
I~]I~III~I~,II
co en los términos de la res. no761194, para lo cual valoró que sus beneficiarios no
pertenecen exclusivamente al sector público y, además el Estado nacional no par-
ticipa en la formación de sus decisiones, por cuanto carece de miembros que lo
representen en el órgano de gobierno de aquella (confr. esta Sala, causa no8909100
del 21/5/02)" 34.

e) Lesión actual o inminente

Se requiere que la lesión o amenaza sea actual e inminente. La actualidadsevin-


cula con el mantenimiento de la cuestión en el tiempo y al momento de resolver el
amparo. De este modo se evita expedirse sobre cuestiones abstractas.
Aunque en este punto debe destacarse la tendencia a permitir que aun en de-
fecto de un perjuicio sufrido se considere actual la función judicial preventiva.
En este sentido, se recomienda actuar más con sentido común que con rigoris-
mo técnico35.
Por ejemplo, la exposición a supuestos o posiblesagentesde riesgo para la salud
pública podría dar lugar a una tutela preventiva o precautoria por parte de los
órganos jurisdiccionales.
Existen precedentes donde la tutela de la salud y los temas ambientales apare-
cen entrelazados. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha
dicho que: "La acción de amparo interpuesta por los vecinos de un complejo habi-
tacional, colindante con una parcela rural afectada a la producción agrícola, ten-
diente a mitigar losefectos contaminantes de lasfumigacionesallí realizadasdebe
prosperar con el alcance que resulta de los términos de la ordenanza municipal
1690, que prohíbefumigaren la zona ecológica protegiday, a mododeexcepción,
enuncia las condiciones bajo las cuales la fumigación puede ser realizada, protec-
ción fijada normativamente en materia ambiental que deviene indisponible para
las partes, en tanto traduce una reglamentación del derecho a gozar de un medio
ambiente sano"36.
Debe tenerse presente que se encuentra vigente la Ley General del Ambiente
25.675 que entre sus objetivos busca promover el mejoramiento de la calidad de
vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria (art. 2'. inc. b) y
que expresamente recepta los principios de prevención y precautorio (art. 4').

34 CACCF, Sala 1,21110/03, "Otondo, Noemí B. c. Dirección de Ayuda Social para el Personal
del Congreso Nacional", DJ, 2004-1-1110.
35 Gozaíni, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t . III, p. 201.
36 SCBA,8/8/12, "M. M. C.y otrosIAmparo", LLBA,2012(septiembre),851; "SuplementoA(1
ministrativo", 2012(septiembre), 68; LL, 2012-E-534; "SuplementoConstitucional", 201 2 (tiovi(~iii
bre), 35.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 169

Hemosdicho, siguiendo a Bidart Campos3', que todo intérprete con sentido co-
mún habrá de dar consenso a la presencia del derecho a la salud en relación con el
ambiente que debe ser sano y equilibrado.

En tal sentido se ha dicho que:


"Corresponde hacer lugar a la acción de amparo promovida a fin de que se prohíba a
los propietarios de campos linderos a un barrio ubicado en el límite entre la zona
urbana y la rural, fumigar en sus campos a menos de determinada distancia a contar
desdeel ejido urbano pues, el hecho de queaun cuando no medie una certeza cientí-
fica absoluta respecto a losefectos de los agroquímicosenel medio ambiente, no obs-
ta a la procedencia del amparoen tanto, el principio precautorio invita a actuar antes
de queseobtenga la prueba deun riesgo real para el medioambientey la saludde los
ci~dadanos"~~.

fl Arbitrariedad e ilegalidad manifiestas

El art. 43 de la CN, al igual que la ley 16.986yel art. 321 del CPCCN, requiereque
la lesión o amenaza sea de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Ya adelantamos
que la ilegalidad se relaciona con la violación de las normas, esdecir, con la ilicitud;
en tanto que la arbitrariedad se vincula con el capricho, producto de una interpre-
tación equivocada, irracional y10 de ostensible error39.
La existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el acto u omisión res-
pecto del cual se interpone la acción es una de las notas características del amparo
que permite diferenciarlo de los procesos ordinarios40.
En este punto debe recordarse que los actos de la autoridad pública gozan de la
presunción de legalidad y ejecutoriedad. El art. 12 de la ley 19.549 expresamente
establece que: "Elacto administrativo goza de presunción de legitimidad ...".
Palacio4Iexpone que: "... los conceptos de 'arbitrariedad' e 'ilegalidad' no re-
sultan fácilmente diferenciables, a tal punto que en algunos precedentes se los
menciona en forma conjunta". De todos modos, a fin de diferenciar las nociones,
argumenta que: "...mientras la arbitrariedad se exterioriza cuando el acto o la
omisión aparecen formalmente fundados en ley pero esta es aplicada con error

37
Bidart Campos, "Loviejo y lo nuevo en el derecho a la salud: entre 1853 y 2003", en Ani-
versario de la Constitución Nacional, 2003, p. 158.
38 CCCSanta Fe,Sala 11,9/12/09, "Peralta,Vivianac. MunicipalidaddeSanJorgey otros", LLLi-
toral, 2010 (junio), 565; ED, 237-1032.
"
Gozaini, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p. 204.
" Colombo Kiper, Código ProcesalCivily Comercialdela Nación. Comentadoy anotado, 2"
-

cltl., 2006, t. III, p.418.


" Palacio, L I I E.,~ La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-
1) l ) j /
axiológico inexcusable, exceso ritual o autocontradicción, o bien las conductas
cuestionadas derivan de la trasgresión de las reglas del debido proceso, la ilegali-
dad se configura cuando el acto u omisión se hallan desprovistos de todo sustento
normativo, es decir, cuando entrañan la prescindencia lisa y llana de la ley".
~ o r e l l o Vallefín4*sostienen
y que: "La ilegalidad desconoceoaplica mal la nor-
ma que legalmente corresponde, mientrasque la arbitrariedad es la manifestación
abierta y caprichosa sin principios jurídicos". Destacan que estas nociones deben
ser manifiestas, loque equivale a "notorias, inequívocas, indudables, ciertas, osten-
sibles, palmarias, etcétera"; y agregan que "lo manifiesto significa un juicio que
corresponde a todos sin distinción ni dudas".
Por su parte Kielmanovich4' afirma que: "La ilegalidad se configura cuando el
acto, positivo o negativo, carece de todo sustento normativo o resulta contrario a
derecho e incluye las vías de hecho, esto es, hechos materiales consumados sin un
acto administrativo previo, o bien contrarios o violatorios de este; mientras que la
arbitrariedad comprende no solo esos casos sino también, y por analogía con el
concepto de sentencia arbitraria elaborado por la Corte Suprema, aquellos otros
en los que el proceder de la autoridad pública se manifiesta a través de la errónea
o contradictoria aplicación de las normas, o cuando se prescinde de la prueba o de
otros elementos de juicio necesarios para resolver determinada cuestión, o aquel
aparece fundado en la sola voluntad de quien lo emite".

Se requiere que esta arbitrariedad o ilegalidad sean manifiesta^^^, es decir, que


sean visibles, ostensibles o notorias. Este recaudo ya era exigido por la jurispru-
dencia en el precedente " ~ o t 45 " al establecer:
"Siemprequeaparezca, de modoclaroy manifiesto, la ilegitimidadde una restricción
(...) correspondequelos jueces restablezcande inmediato el derecho restringido, por
la rápida vía del recurso de amparo".

42 Morello-Vallefin,Elamparo. Régimenprocesal, 3aed.,1998, ps. 27y 28.


43 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentadoy anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 521.
44 Sin embargo, algúnsectorde la doctrina ha criticadoel requisito de lo "manifiesto" soste-

niendoque: "Nosotroscriticamosenmuchasoportunidadesla fórmula empleada por la ley 16.986


sosteniendoquesi la ilegalidady la arbitrariedad son categoríasjurídicas-si bien denotadorasde
vicioso déficit en ese campo-es imposible imponer a l juez que'sabe' el derechosin limitaciones
ni condicionamientos,que se ciña a proteger si losvicios en cuestión se muestran con contunden-
cia pero no si le es necesario estudiar un poco más la cuestión. Lo insostenible de la letra legal (la-
mentablementeahora letra constitucional)resultadela circunstancia deque una ciencia-no una
investigación-se conoce en plenitud y eso es lo que ocurre con la ficción de la sabiduría del juc7.
impuesta por su función de otorgar certeza y salvaguardar el principio de seguridadjurídica" (Ri
vas, Elamparo y la nueva Constitución de la RepúblicaArgentina, LL, 1994-E-1 330).
45 CSJN, 5/9/58, "Samuel Kot S.R.L.", CSJN-Fallos, 241:291; LL, 97 6?6.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 171

Señala ~ a l c ó que n ~ algo


~ es nidniliesto cuando no requiere de una investiga-
ción de hecho, o puede conocerse por rnedio de un simple informe, portratarse de
datos de fácil e inmediato acceso, o de actos de la parte donde se advierte la viola-
ción constitucional. Afirma el prestigioso autor que de lo contrario la pretensión
del amparo debe ser rechazada por necesitar de una investigación de hecho más
abundante que excede naturalmente el objeto de la figura.
Arazi y ~ o j a s ~ ~ s o s t i e quc
n e nlo manifiesto es aquello que no requiere de mayor
prueba, puesto que de las constancias glosadas a la causa surge la jurisdicción, la
certeza y liquidezde losderechosvulnerados. Estoes, la imposibilidad de usarygo-
zar de un determinado bien de la vida, por parte de una persona (visible o de exis-
tencia ideal), por la violación cometida en su contra de modo manifiesto, es decir,
sin mayor necesidad de prueba, de modo de llevar a la jurisdicción -desde la pro-
moción de la demanda- la claridad suficiente para proteger los derechos vulne-
rados.
Lo manifiesto se vincula con lo que resulta palmario a partir de un simple exa-
men superficial de las irregularidades sin que la cuestión pueda presentarse a dis-
cusiones o dudas. De todos modos, cuando está en juego la salud en caso de duda
debe hacerse lugar a la pretensión de amparo48.
En caso de que la ilegalidad o arbitrariedad no sean manifiestas deberá recu-
rrirse al proceso ordinario queserá más idóneo en virtud del mayor marco de deba-
te que acuerda49.
palacioy ~ e l l o s o ~ ~ s o s t i e que
n e nlo manifiesto sevincula con aquellas irregula-
ridadesvisibles al examen jurídico más superficial de modo que nose preste a dis-
cusiones o dudas.

46 Falcón, Manualde derechoprocesa1.2005, t. 11, p. 105.


47 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con loscódigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 646.
48 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 522; CNCiv., Sala C, 2512192, "Finochietto María E. c. Municipalidad de Buenos Ai-
res", LL, 1992-E-247: "No obsta a la procedencia del amparo la existencia de otras vías legales, si
ellas noson idóneas para evitar daños graves quesetornarían en irreparables, detenerque aguar-
dar la protección brindada por esas vías paralelas, ya que cuando la ley niega la vía del amparo en
los casos en que existen otros recursos, debe entenderse que ellos deben tener la misma eficacia;
cficacia que nose logra si la demora en los trámites convierte en ilusoria o gravosa la decisión que
(vi ticfinitiva sedicte".
"' Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
i ~ l .)OOT),
, I 1, p. 522.
'''I
I',il.ic io Alvurado Velloso, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado,
ol~/tll/~l
11~111 ~ ~ l 1997, 1. vil, p. 167
l l ~ ~ ~ t l l ~ l l ,
SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

Sostiene la CSJN que:


"La inadmisibilidad de la acción de amparo cuando n o media arbitrariedad o ilegali-
dad manifiesta novariócon la sanción de nuevoart.43 de la CN, que reproduceel art.
l o de la ley 16.986, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia" 51.

La Suprema Corte de Justicia de Mendoza sostiene que:


"La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas a las cuales alude el art. 43 de la CN apun-
tan a lo notorio, esdecir, aquello quesevisualiza sin que sea necesario un estudio por-
menorizado de la prueba y de los hechos" 52.

g) Derechos tutelados: constitucionales, contemplados


en los tratados y en las leyes

El ámbito de protección del amparo se extiende no solo a los derechos constitu-


cionales sino también a los reconocidosen un tratado o en una ley53.
Sin embargo, se omite hacer referencia a los derechos explícita o implícitamen-
te reconocidos, a diferencia de lo que establecía la ley 16.986 (art. lo). No obstan-
te, el art. 33 de la CN establece que: "Las declaraciones, derechosygarantías que
enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechosy
garantías no enumerados;pero que nacen del principio de la soberanía delpueblo
y de la forma republicana de gobierno".

h) Declaración de inconstitucionalidad

El texto del art. 43 de la CN también pone fin a las discrepancias en torno a la


posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de las normas a través de la acción

51 CSJN, 10112196, "ServotronS.A.C.I.F.l.c. Metr0víasS.A.yotrosslAmparo 16.986", CSJN-Fallos,


319:2955.
52 SC Mendoza, 2/12/96, "Banco Exprinter", LL, 1997-D-757; DJ, 1997-3-763.
53 Algúnsectorde la doctrina critica esta ampliación señalando que la "ya señalada circuns-
tancia de que el nuevo art. 43 extendió el ámbito del amparo a los derechos reconocidos por 'ley'
o por 'tratados' en general (algunos de los cuales carecen de jerarquía constitucional), ha venido
a introducir un factor altamente perturbador en el funcionamiento del sistema general de los re-
mediosjurisdiccionalesexistentesen el orden nacional y provincial, y generará, asimismo, situacio-
nes de incertidumbre incompatibles con la seguridad jurídica" (Palacio, La pretensión de amparo
en la reforma constitucionalde 7994, LL, 1995-D-1237). Luegoagrega "... la extensión del ampa-
ro a actos u omisiones de particulares, por un lado, y a la eventual lesión de derechossubconstitu-
cionales por otro lado, así como la razonable equivalencia que es lícito postular entre los concep-
tosde 'acción expedita y rápida'y 'medio judicial más idóneo' puede llegara multiplicar'hasta ex-
tremos insospechados'-como advierte Sagüés- el número de los 'y en definitiva -según tam
bién señala ese autor- ha de generar 'una correlativa devaluación institucional y sociológica' tic11
remedio, queterminará eventualmente por convertirseen un proceso reqular más".
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 173

de amparo. Expresamente establece que: "... eljuezpodrá declarar la inconstitu-


cionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva ...".
El juez podrá declarar la inconstitucionalidad de oficio, para lo cual debe ser
sumamente prudente. La norma no lo impone como un deber sino como un acto
dis~recional~~.
De este modo, la prohibición de declarar la inconstitucionalidad de una norma
a través del amparo, tal como lo establecía la ley 16.986, deviene inconstitucio-
na155,o para otros autores ha sido derogada56.Esta es la tesis que se venía abrien-
do paso en la jurisprudencia (fallos "Outon", "Peralta", entre otros).
Es evidente que el amparo se adscribe dentro de una corriente de protección
amplia de los derechos57.
De este modocuando una norma de jerarquía inferior (ley, decreto, etcétera) es
contraria0 cercena losprincipiosque emanan de la Constitución Nacional en mate-
ria de derecho a la salud aquella regulación es inconstitucional, y en el caso en con-
creto el juez así podrá declararlo aun sin petición de parte.
Lo cierto esque la Constitución rige siempre y en todos los casosy no solo cuan-
do se lo solicita.

i) El controlde convencionalidad
En los últimos años, a la par del control de constitucionalidad, se abre paso a la
luz de la doctrina de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos la teoría del
control de convencionalidad.
Como hemos destacado anteriormente, tras la reforma constitucional de 1994
se impone tener en cuenta las directivas que surgen del derecho internacional de
los derechos humanos.
Hitter~~~sostiene que la Corte lnteramericanaejercita, lo que ha dado en llamar
a partir del caso "Myrna Mack Chang", el control de convencionalidad que signifi-
ca una comparación entre el Pacto de San José de Costa Rica y otras convenciones
sobre derechos humanos a los que el país se ha plegado con las disposiciones del
derecho interno de las naciones adheridas al modelo.

54 Rivas, El amparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL, 1994-E-1330; Sa-


güés, Amparo, hábeas data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1994-613.
Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3" ed., 2000, p. 245.
'"olombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(%d.,
2006,1. 111, 11. 418.
' 0 1 i i i r 1 1 1I ~a 1~ v ~('orictitilción
lb, de la Nación Argentina comentada, 3"ed., 2000, p. 243.
VI
I I i i ii.iS..i ~ ~ i i ~ ~ ~ ~ l ~ l ~ ~ ~ c i ~ i v t ~ ~ i t i o ~retrocesos),
~ ; i l i ~ I ~ ~LL,
d 2015-625-647.
(adelantosy
174 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

En el conocido precedente "Trabajadores Cesados del Perú" la Corte Interame-


ricana sostuvo que:
"...Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, susjuecestambién están sometidosa ella, loque lesobliga avelar porque
el efecto útil de la Convención nosevea mermadooanuladopor la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder
Judicial deben ejercer nosolo un control de constitucionalidad, sino también'decon-
vencionalidad' exofficio entre las normas internas y la Convención Americana

Se sostiene que la misión prístina de la Corte lnteramericana de Derechos Hu-


manos está en llevar a cabo una revisión de la convencionalidad "comparando" si
los Estados cumplen con la CADHy otros tratados y desentrañar si hubo quebran-
tamiento de esas reglas internacionales. Dicho cotejo la Corte no solo lo hace con
respecto a la Convención Americana sobre Derechos humanos, sino también res-
pecto de la totalidad de lo que se ha llamado el corpusiuris interamericano o cor-
pus iuris internacional de los derechos humanos que abarca hasta la propia juris-
prudencia de ese organismo60.

Nuestra Corte federal enfatizó con total claridad, en el precedente "Mazzeo" y


otros más recientes, y sobre la base de la doctrina que emana de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos que:
"... La interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
guiarse por la jurisprudencia de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos" que
importa "una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos
argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumi-
das por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los dere-
chos humanos"61.

En el mismo precedente el MáximoTribunal también sostuvo que la CIDH:


"... Ha señalado que es consciente de que los jueces y tribunales internos están suje-
tosal imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes

Corte IDH, 2411 1/06, "TrabajadoresCesadosdelCongreso(AguadoAlfaroy otros)^. Perú",


Serie C, no158, párr. 128; ídem, 26/9/06, "Almonacid Arellanoy otros v. Chile", Serie C, no154, párr.
124.
60 Hitters, Control de convencionalidad (adelantos y retrocesos), LL, 2015-625-647; Kemel-
majer de Carlucci - Fernández - Herrera, Basespara una relectura de la restricciónala capacidadci-
vilen elnuevo Código, LL, 201 5-D-1373.
CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/Daños y pcr
juicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Julio L. y otros", CSJN-Fallos,
330:3248; LL, 2007-D-401; JA, 2007-111-573 y 2007-IV-598.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 175

en el ordenamientojurídico. Peroct~~~rido un Estado ha ratificado un tratado interna-


cional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque losefectos de las dis-
posiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contra-
rias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos".

Concluyó que:
"En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de conven-
cionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (caso 'Almonacid', del 26/9/06, S
124, consid. ~ 1 ) " ~ ~ .

Más recientemente, en el caso "Rodríguez Pereyra" sostuvo que:


"... La ClDH ha profundizado el concepto fijado en el citado precedente 'Almonacid'.
En efecto, en el caso'Trabajadores Cesados del Congreso' precisó que los órganos del
Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también
'de convencionalidad' exofficioentre las normas internas y la Convención America-
na [caso 'Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú', del
2411 1/06,§ 1281. Tal criterio fue reiterado algunosaños más tarde, expresado en simi-
lares términos, en los casos 'Ibsen Cárdenas e lbsen Peña v. Bolivia' (del 10 de sep-
tiembre de 2010, 5 202); 'Gomes Lund y otros ((Guerrilha do Raguaia))v. Brasil' (del
2411 1110, 5 176) y 'Cabrera García y Montiel Flores v. México' (del 26111/10,5 225).
Recientemente, el citadoTribunal ha insistido respecto del control de convencionali-
dadexofficio, añadiendoqueendicha tarea losjuecesy órganosvinculadoscon la ad-
ministración de justicia deben tener en cuenta nosolamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte lnteramericana (conf. caso 'Fonte-
vecchia y D'Amicovs. Argentina'del29/11/1 l)"63.

Y finalmente concluye nuestro Máximo Tribunal en que:


"La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que losórganosjudicialesde los
países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están
obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las nor-
mas internasqueseopongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido acep-
tar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rangoconstitucional a la
mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho in-
terno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formula-

"' CSJN, 27111/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército ArgentinoslDañosy per-
iiiic ios", CSJN-Fallos, 335:2333; 11,2012-F-559; ídem, 13/7/07, "Mazzeo, Julio L. y otros", CSJN-Fallos,
110.3248; LL, 2007-D-401;JA, 2007-111-573y 2007-1V-598.
"' C5JN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército ArgentinosIDaños y per-
< 5lN F,ilIo$,11') 1113, 11, 1012 F 559
\ U \ <iu',",
176 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

da por su intérprete auténtico, es decir, la Corte lnteramericana de Derechos Huma-


nos-que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de conven-
cionalidad, impida, porotro lado, queesos mismostribunalesejerzansimilar examen
con el fin de salvaguardar su supremacía frentea normas locales de menor rango" 64.

Si bien este control de convencionalidad en sentido estricto solo puedeser reali-


zado por el Poder Judicial, o por quienes realizan funciones jurisdiccionales, puesto
que solamente ellos pueden declarar la invalidez de una norma jurídica; lo cierto es
queel Poder Ejecutivoyel Legislativotambiénestán sujetosa esta inspección-aun-
que no la llevena caboperse-para evitarla responsabilidadinternacional del Esta-
do. En efecto, lo que deben hacer es tener en cuenta la jurisprudencia internacio-
nal para evitar el dictado de actos o la ejecución de conductas que infrinjan lostra-
tados ir~ternacionales~~.
De este modo,si una norma infraconstitucional se encuentra reñida con los pos-
tulados que emanan de la Constitución Nacional o del corpus iuris interamericano
o corpusiuris internacional de los derechos humanos en temas de salud, en el mar-
co del proceso de amparo se podrá declarar su inconstitucionalidad e inconvencio-
nalidad.

j) Necesidad de mayor debate y prueba

El art. 43 de la CN, a diferencia de la ley 16.986, no refiere que la necesidad de


mayor debate y prueba obsta a la admisibilidad del amparo.
Por ello, algunos autores afirman que la necesidad de amplitud de debate y
prueba no debería obstar a la procedencia del amparo.
No es una cuestión sencilla de resolvery por ello las opiniones no son pacíficas.
En efecto, a través de este requisito se podría desvirtuar el amparo ya sea porque
so pretexto de la necesidad de mayor debate se rechacen gran cantidad de ampa-
ros, o bien porquesedesconoceeste requisitoyentoncestodas lascuestiones-por
más complejas que sean- se canalizarían a través de este proceso.
Así, por ejemplo, Rivas sostiene que es claro que el inc. d) del art. 2' de la ley
16.986 se encuentra directamente vinculado con los presupuestos del amparo,
concretamente, a la existencia de un derecho Iíquidoocierto, extremoque no esta-
ría sujeto a prueba sino a verificación, el de la presencia de la conducta u omisión
lesiva y el agravio c ~ n s i g u i e n t e ~ ~ .

64 CSJN, 2711 1/12, "Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/Daños y per-
juicios", CSJN-Fallos, 335:2333; LL, 2012-F-559.
65 Hitters, Controlde convencionalidad (adelantosy retrocesos), LL, 2015-625-647.
66
Rivas, El amparo, 1987, p. 134.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 177

Sagüés considera que luego de la reforma constitucional de 1994 la parte pri-


mera del art. 2 O , inc. 4 de la ley 16.986 aun se encuentra vigente, y ello porque
"... una exégesis leal de la Constitución conduce inexorablemente a mantener el
papel supletorio o subsidiario del amparo" 67.
Porsu parte, Gozaíni expresa que: "Quizássea este problema del mayor debate
o prueba el talón de Aquiles del amparo. Es una vía de escape rápida para el juez
fugitivo de su obligación constitucional, y una excusa elegante para eludir el com-
promiso" 68.
Colombo y ~ i p e exponen
r ~ ~ que: "En cuanto a la necesidad de que el asunto
requiera de mayor debate y prueba -art. 2", inc. e), ley 16.986-, lo cierto es quesi
la cuestión no es tan clara y necesita de complejas argumentaciones y probanzas,
no se está en presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta". Sin embargo,
estos autores agregan que en cada caso "... habrá que valorar cuáles son los dere-
chos afectados y la urgencia del caso". Y concluyen que, en tal contexto-citan un
fallo de la CSJN donde se abrió a prueba una causa contra ENTel-se advierte una
nueva perspectiva del amparodonde lo estrictamente formal cedeen arasde la efi-
caz protección de los derechosy garantías constitucionales.
~íazSo1imine~~afirma que "... la acción deamparo resulta improcedentecuan-
dose trata de cuestiones en lasque nosurge con total nitidez la arbitrariedad o ile-
galidad quese arguye, sino quese trata detemasopinablesoque requieren mayor
debatey prueba, puesestavía notiene por finalidad alterar las institucionesvigen-
tes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente institui-
dos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que la ley les ha
conferido".
Para la corriente que rechaza la subsistencia de este requisito de admisibilidad,
ysobretodoen materia desalud, parece razonable que aun cuandose requiera un
amplio margen de debate o prueba el amparo debería ser admitido, ya quesólo de
esa manera se estaría brindado una expedita tutela a este derecho fundamental y
sobre el cual se asienta la vida misma.
Sin embargo, debe tenerse presente que el art. 43 de la CN requiere la existen-
cia de un acto u omisión de ilegalidad manifiesta, por lo que puede colegirse que,
en principio, si algo es manifiesto entonces no requiere de un amplio margen de
debate y prueba. En otras palabras, si se requiere un amplio margen de debate y

" Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, ps. 47, 174 y 245.
liR Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 214.
'"' Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
(VI., 7006, t. I I I , p. 427.
"' Diaz Soliminc, Juicio de amparo, 2003, p. 161.
178 SILVIA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

prueba entonces la ilegalidad oarbitrariedad noson manifiestas. Decimosque ello


es "en principio" porque existen supuestos en que la ilegalidad no es manifiesta a
simple vista, pero que surge a través de los elementos probatorios introducidos en
el amparo7I. Reiteramos que no se trata de una cuestión simple, y sobretodo en
materia de salud.
Deeste modo, quien intenta el amparo deberá desplegar una conducta diligen-
te paraaportar pruebaquedespejedudassobre la arbitrariedad0 ilegalidad mani-
fiesta colaborando en la reducción de ese modo el margen de debate y prueba, o
bien canalizando el debate dentro de específicos senderos (por ejemplo, acompa-
ñando los correspondientes informes médicos que indican de forma debidamente
fundada la necesidad de realizar el tratamiento prescripto).

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que:


"La acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o ilegalidad ma-
nifiesta y la determinación de la eventual invalidezdel acto requiere una mayorampli-
tud de debate y prueba -arts. lo y 2", inc. 4, de la ley 16.986-"72.

Se afirma que el nuevo art. 43 de la CNsignifica un cambio fundamental en el


tratamiento del proceso de amparo, de modoque deja deser una mera figura pro-
cesal para constituirse en un derecho o garantía e s p e c í f i ~ o ~ ~ .
Para algunosautores el amparo se presenta como un derecho constitucional ex-
p r e ~ o ~ ~ eleva
q u e a la "acción de amparo" al mismo nivel de losderechos que pre-
t e n d e t ~ t e l a rComo
~ ~ . ya hemos sostenido puede hablarsedel "derecho" a utilizar
la garantía del amparo76.
En materia de derecho a la salud esta afirmación adquiere renovada fuerza ya
que en muchos casos una decisión tardía puede ser inútil. No debe perdersede vis-
ta que en innumerables situaciones está en juego el derecho a la vida.

71 Bidart Campos, La nueva ley de amparo, /A, 1966-VI-48, secc. doctrina.


72 CSJN, 10/12/96, "Servotron S.A.C.I.F.I.C.Metr0víasS.A.yotross/Amparo16.986", CSJN-Fallos,
319:2955.
73 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 28.
74 Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237;

Sagüés, Amparo, hábeasdatay hábeas corpusen la reforma constitucional, LL, 1994-D-1151; LLP,
1994-613.
75 Gelli, La silueta delamparo despuésde la reforma constitucional, LL, 1995-E-978
76 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 63
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 179

23. Vigencia de la ley 16.986

Cabeaclarar queel art.43 de la CN no ha derogado la ley 16.986, sinosóloaque-


llas condiciones de admisibilidad que lo han sido de modo expreso77.

Así lo ha resuelto la jurisprudencia al señalar que:


"La norma del art. 43 de la CN n o contiene una derogación en bloque de las disposi-
ciones de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491), razón por la cual sólo deben entenderse
derogadas aquellas condiciones de admisibilidad de la acción que lo hayan sido de
modo expreso"78.

En igual sentido se ha expresado que:


"La ley nacional de amparo 16.986 mantiene su vigencia en el ámbito de la Ciudad de
Buenos Aires, en tanto su contenido normativo n o se oponga a los principios del art.
14, párr. 4", de la Constitución local, esto es, ausencia de formalidades procesalesque
afecten la operatividad del amparo, brevedad y perentoriedad de los plazos" 79.

Gil ~ornínguez~~sostiene que el análisis de la ley 16.986debe realizarse tenien-


do en cuenta el tamiz que adquirió el instituto del amparo luego de la reforma
constitucional de 1994.
Así, los artículos que se opongan o contradigan la norma constitucional están
inmersos en inconstitucionalidad sobreviniente. Considera que esta es la postura
sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Servotron S.A.
c. Metrovías S.A. y otros"*'.
En este contexto cabe preguntarse cómo actuar en caso de duda sobre la admi-
sibilidad o procedencia del amparo -en relación a la vigencia del art. 2' de la ley
16.986 luego de la reforma constitucional-. Se ha sostenido que en tales casos de-
be estarse a favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro actione) pues-
to que este es precisamente el deber de colaboración que la Constitución requiere

77 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 47; Gozaíni, Tratado de dere-
choprocesalcivil, 2009, t. III, p. 234.
78 CACAF, Sala 111, 18/3/95, "Pérez, Ana c. Ministerio de Cultura y Educación", LL, 1996-E-97.
79
CACATCABA, Sala 1, 14/3/01, "Langoni, Patricia R. c. G.C.B.A", DJ, 2001-3-345; LL, 2001-F-
132.
Gil Dorninguez,Accióndeamparo:laley 16.986, elartículo43ylasmedidascautelares, LL,
1999-F-311.En estesentido, también se expresa Falcón, Manualdederechoprocesal, 2005, t. II, p.
101, quien sostiene que las distintas expresiones del art. 43 de la CN han liquidado muchas de las
liiiiil,i<ioiic~$cIc1 14iI(,v 16.986.
"1 1 1 , l ~ l ~ lll í 41)
,
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

de losjueces para realizar los derechosysu eficacia8*.Creemos que cuando está en


juego el derecho a la salud esta solución se impone sin hesitaciones.
Finalmente, la procedencia o no del amparo en materia de salud debe analizar-
se y resolverse a la luz de las circunstancias fácticas y legales que rodean cada caso
en parti~ular*~, pero considerando que en caso de duda es procedente la acción.

82 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. 111, p. 208


83 Así lo ha sostenido la CS Mendoza, Sala 1,29/12/09, "Petricca, Humberto O. c. Círculo Mé-
dico Salud", DJ, On Line, AR/JUR150689/2009, al manifestar que "...esta Sala ha tenido oportuni-
dad de pronunciarseen diversasocasionesenprocesosurgentes relativosal derecho a lasalud (ver,
a vía de ejemplo, decisiones del 1/3/93, LS, 235-1 13, publicada en LL, 1993-E-37, y ED, 153-165;
20/9/04, LS, 341-22, publicada en LLGran Cuyo, 2005-58; 'Foro de Cuyo', 66-277 y A. J. Mza., 2004-
275; 1/2/07, LS, 374-51, publicado en'Foro de Cuyo', 51-131y 75-104;15/6/07, LS, 378-126, publica-
da en 'Revista del Foro', 79-129 y LLGran Cu-yo, 2007-921).Como no puede ser de otro modo, en
cada una deesasdecisionesha tenidoen consideración lascircunstanciasfácticasyjuridicasquero
deaban el caso; de allique algunas han protegido plenamente al consumidor del serviciodes~iliitl
y otras lo han dejado sin la cobertura solicitada".
CAPIPUl.0 VI!
NATURALEZA DEL AMPARO

5 24. La naturaleza del amparo


Las discrepanciasy discusiones en torno a la naturaleza del amparo-acción al-
ternativa de remedios administrativos o judiciales o acción supletoria y de excep-
ción-comenzaron temprano en nuestro país, con el nacimiento mismo de la ga-
rantía'.
Tradicionalmente nuestra doctrina y jurisprudencia se inclinaron por la concep-
ción supletoria y excepcional del amparo, de modo que se lo reputaba viable solo
cuando no existían otrasvías judiciales o administrativas para resguardar al dere-
cho constitucional lesionado. En este sentido, se destacaba que la inexistencia de
vías paralelas o prejudiciales al amparo era un presupuesto de su admisibilidad
(art. 2O, inc. a, ley 16.986).Sin embargo, la reforma constitucional de 1994tuvo que
atender a ciertos instrumentos internacionales, como el Pacto de San José de Costa
Rica que en su art. 25 establece que: "Toda persona tiene derecho a un recurso sen-
cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante losjueces o tribunales compe-
tentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales recono-
cidos por la Constitución, la leyo la presente Convención ...".
La Corte IDH en su OC no9187 (6110187) expresa que el texto citado (art. 25) es
una disposición de caráctergeneral que recoge la institución procesal del amparo,
entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la
tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Esta-
dos Partesy por la Convención.
En la doctrina encontramos distintas opiniones.
Sagüés2 sostiene que el art. 43 de la CN "... no diseña al amparo con carácter
subsidiario o supletorio; pero no impide concebirlo así, cuando haya otros medios

Gelli, L,I 5ililcta delamparo después de la reforma constitucional, LL, 1995-E-978.


~ , I I ~ I I IA
~ . I, ~ I I ~ . data y hábeas Corpus en la reforma constitucional, LL, 1994-D-
J J ~ J Iiábeas
1 1 ' 1 1, 1 1 1'. l'l'i,I I
18 II, 5"ed.,
1 . I I ~ I ~ ~I)~~rcrhoprocrralconstitucional, 2007, t. 3, ps.47 y 174.
182 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

procesales efectivos para remediar los atentados contra los derechos enunciados
en el Pacto". Luegoagrega que: "El actual art.43 de la Constitución pergeñaalam-
paro 'siempre que no exista otro remedio judicial más idóneo'. Esto indica que si
hay otra ruta procesal mejor que la del amparo para tutelar al derecho en juego, de
acuerdo con las particularidades de la litis, habrá que seguirla, en vez del amparo.
¿Perosi la otra ruta es igual o peor que el amparo? Una interpretación literal del
art. 43 parece conducir a la conclusión de que el afectado podrá optar por plantear
el amparo, o ir a los otros procedimientos, con lo que el amparo asumiría para el
interesado el papel de vía alternativa, y no subsidiaria".
Arazi y ~ o j a sostienen
s~ que: "...el amparo tiene un ámbito de actuación muy
restringido, y mucho más aún por la interpretación que se ha dado en nuestrostri-
bunales, a tal punto que permanecen vigentes -luego de la reforma de la Consti-
tución Nacional de 1994-la estructura del art. 321 del CPy la vieja ley 16.986, que
nuestrostribunales siguen aplicando".
Gelli sostiene que: "...a partir de la norma constitucional, iluminada por los
antecedentes registrados en los debates, puede concluirse en que: a) la admisibi-
lidad del amparo no exige la existencia ni agotamiento de las vías administrativas;
b) la existencia de medios judiciales descarta, en principio, la acción de amparo; c)
el principio cedería cuando la existencia y empleo de los remediosjudiciales impli-
quen demoras o ineficiencias que neutralicen la garantía". Luego agrega que el
juez de grado posee un amplio espacio para mensurar, en los casos concretos y en
la situación específica de cada demandante, no ya la existencia de otra vía proce-
sal, sino la menor idoneidad -en la hipótesis- para proteger el derecho lesiona-
do del otro medio procedimental previsto en el ordenamiento jurídico.
Por su parte, ~ o r e l l sostiene
o~ que: "Para nada el amparo es un proceso excep-
cional, cuando concurran los presupuestosde admisión; es el único que juegay tie-

Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado, anotado y con-
cordado con los códigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 648.
Gelli, La silueta delamparo despuésde la reforma constitucional, 11,1995-E-978. La auto-
ra sostiene que: "Esta última conclusión, entiendo, en línea con reciente jurisprudencia de la Cor-
te Suprema acerca del plazodel amparo. En efectoen 'Video Club Dreams' el tribunal desestimó la
posibilidad de realizar en abstracto la evaluación acerca de la existencia o no de otras vías proce-
salesaptas, dependiendo, su determinación, decadacaso, de lasituaciónconcretadecada deman-
dante, examen que-según allíse dijo-, corresponde'efectuar al juez de grado". Luego agrega:
"Cabe preguntarse si esta interpretación flexible de la Corte es trasladable a la hermenéutica del
nuevo art. 43 de la CN. Entonces, si la respuesta esafirmativa, el juez degrado posee un amplio es-
pacio para mensurar, en loscasosconcretosy en la situación específica decada demandante, no ya
la existencia de otra vía procesal, sino la menor idoneidad-en el caso-para proteger el derecho
lesionado del otro medio procedimental previsto en el ordenamientojuridico".
Morello, Elamparo. Garantía fuerte. Hacia una interpretación funcional, LL, 2008 A / O 1
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 183

ne que ser habilitado. Que existan delicadas y extremas medidas a comparar es lo


primero que hace todo litigante y su profesional estudioso y responsable. Usará el
resorte que crea que le rendirá al menor costo y tiempo los beneficios esperados. Se
está en presencia de derechosfundamentales (consagradospor la Constitución, tra-
tados y leyes) y de una gravedad inusitada en su amenaza y peligro de extinción".
Para este autor, el amparo juega como una alternativa principal y no subsidia-
ria, de modo que configura una vía procesal directamente operativa que como tal
funciona sin necesidad de una ley reglamentaria. Considera que solo en el supues-
to de existir otras vías mejores, vale decir, más idóneas, eficaces, útiles y efectivas
que el amparo cabe que este sea desplazado. Concluye que esta última alternativa
sería siempre excepcionaly no el principio o la regla.
En sentido similar se ha expresado Rivas6al sostener: "...es visible que a igual-
dad de medios judiciales podrá recurrirse al amparo y que solamente podrán des-
plazarlo si resultan de mayor utilidad para el particular damnificado, pero nunca si
tienen una igual o menor".
En la misma línea argumenta1encontramos la opinión de Palacio7quien sostie-
ne: "... la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evi-
dencia, que la 'idoneidad'a quealude esconcepto que equivale estrictamente al de
celeridad o rapidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción ex-
pedita y rápida de amparo'y continúa aclarando que esta solo puede ser desplaza-
da por otro 'medio judicial más idóneo', es obvio que este debe ser más expedito y
rápido que aquel". El prestigioso procesalista concluye que "...conforme al,texto
constitucional vigente, la admisibilidad de la pretensión de amparo, siempre que
concurran los presupuestosquela condicionan, comporta una alternativa principal,
solo susceptible de desplazamiento por otras vías más expeditas y rápidas". Para
fundarsu postura el autor razona que "... en el actual estado de la legislaciónvigen-
te en el orden nacional no se halla previsto, frente a actos u omisiones de autorida-
des públicas, un tipo de proceso más expeditivo y rápido que el de amparo ...".
Por su parte, Bidart campos8 afirma que puede advertirse un esclarecimiento
favorable a la holgura del proceso amparista. Agrega que el art. 43 de la CN deter-

Rivas, Elamparo y la nueva Constitución de la República Argentina, LL, 1994-E-1330.


Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucionalde 1994, LL, 1995-D-1237.
Expone el autor que "la propia redacción acordada al art. 43 de la Constitución sugiere, con evi-
dencia, que la 'idoneidad'a que aludeesconceptoqueequivaleestrictamente al deceleridad o ra-
pidez, porque si la norma citada comienza refiriéndose a la 'acción expedita y rápida de amparo'
y continúa aclarando que esta solo puede ser desplazada por otro 'medio judicial más idóneo', es
obvio que este debe ser más expedito y rápido que aquel".
Bidart Campos, Manual de la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 376 y ss. En este senti-
(10 se ha sostenido que: "El amparo -que en el caso tiende a la efectiva protección del derecho
1 oiitlitii(iori~il. I I c iwliid --procede aun si existen otras vías alternativas utilizables cuando estas,
SILVIA Y. TAN/I - JUAN M. PAPILLÚ

mina que si una o todas lasvías no son "más idóneas", entonces debe admitirse el
amparo en reemplazo de cualquier otra "menos idónea". Concluye que si ambas
son igualmente idóneas entonces se puede recurrir al amparo.
El prestigioso constitucionalista afirma que esto se deberá analizar caso por
caso. En este sentido, propone tener en cuenta las siguientes pautas: a) debe ana-
lizarsesi el acto lesivo revistearbitrariedad o ilegalidad manifiesta,ya quede noser
así no se justifica indagar sobre la idoneidad de las otrasvías judiciales, b) cuando
aquello esvisible noes razonable hacer pesar sobreel actor la demostración de que
no existe una vía judicial más idónea ya que ello es tarea propia del juez, c) para
determinar si el amparo queda desplazado por otras vías más aptas hay que verifi-
car la simpleza y celeridad que para el caso presentan algunas de esas otras víasya
que la mayor idoneidad está referida a la eficacia que un proceso es capaz de ren-
dir para tutelar el derecho afectado. Verificados estos requisitos no es óbice para
que procedael amparo la circunstancia dequesea menesteraportar prueba, ni que
la cuestión de derecho resulte intrincada. Indudablemente, no es posible rechazar
el amparo so pretexto de la mayor amplitud de debate o prueba debiendo tenerse
por derogada la ley 16.986 frente al art. 43 de la CN. Esto es lógico si se tiene en
cuenta que la ilegalidad y arbitrariedad son manifiestasg.

Por su parte, como principio general, la CSJN señala que:


"El amparo es un proceso excepcional, utilizable en delicadas y extremas situaciones
en las que, por carencia de otras vías aptas, peligra la salvaguarda de derechos fun-
da menta le^"'^.

En igual sentido, expone que:


"La acciónde amparoconstituye un remediodeexcepciónyes inadmisible cuando no
media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, así como cuando la determinaciónde la
eventual invalidez del acto o conducta quese impugna requiere amplitud de debate
y de prueba, extremos cuya demostración es decisiva para su procedencia"ll.

por lentasodificultosas,tornarían ilusoria la tutela del derecho sustancial en crisis" (JCC no1 Tran-
sición Mar del Plata, 19/6/03, "S., S. A,", JA, 2004-IV-566).
Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. 11, ps. 378 y 379.
lo CSJN, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aires y otros", CSJN-Fallos, 328:1708; 11,
ejemplar del 7110/05, p.8. En igual sentido hadicho:"La accióndeamparodebequedar reservada
para las delicadas y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios legales, peligra la
salvaguardia de derechosfundamentalesy no puedeser utilizada como accesorio de una deman-
da iniciadaoquecorrespondainiciar" (CSJN, 16/6/94, "F.R.E.C.A.S.A.C.Estadonacional-SE.NA.S.A.",
CSJN-Fallos, 317:655; 11, 1994-E-207,con nota de Lino Enrique Palacio; DI, 1995-1-1).
l1 CSJN, 1016108, "Melano, Ariel Carlos c.AFIP (DGI) s/Amparo ley 16.986", CSJN-Fallos, 331:
1403, del voto del procurador al que remite la CSJN.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 185

Ahora bien, como sostiene Gelli12:"Al interpretar el alcance del art. 2 O , inc. a) y
en una primera etapa, la Corte Suprema convalidó el principio en virtud del cual la
acción de amparo era inadmisible si, para el caso, existían remedios administrati-
vosy no se había agotadoesa instancia. Sin embargo, el mismo Tribunal flexibilizó
la reglay admitióexcepcionesque atemperaron su rigidez para la hipótesis en que
los remedios administrativos disponibles fuesen incapaces de reestablecer con
inmediatez los derechos vulnerados".

En este orden, aun cuando la Corte sostiene en principio un criterio restrictivo


en materia de admisibilidad del amparo también afirma que:
"... Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
para la solución de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que la insti-
tución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias" 13.

En este orden, sostuvo que:


"Siempre que se amerite el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el
examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, los jueces deben habilitar las
vías del amparo, ya que la existencia de otras vías procesales que puedan obstar a su
procedencia no puede formularse en abstracto sino que depende de la situación con-
creta a examinar" 14.

Concretamente, respecto del derecho a la salud expuso:


"La acción de amparo es particularmente pertinente en materias relacionadascon la
preservación de la salud y la integridad física, por lo que, frente a un grave problema
nocabeextremar la aplicación del principiosegún el cual el amparo no procedecuan-
do el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los pro-
piosvaloresen juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al
ejercicio de soluciones de esa índole" 15.

l2 Gelli, Elamparo en su encrucijada, LL, 2004-E-1303.


l3 CSJN, 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación", CSJN-Fallos,329:4741; LL, 2006-F-
422.
l4 CSJN, 30/10/07, "María, Flavia Judirh c. lnstituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Ríos y Estado provincial", CSJN-Fallos, 330:4647; LL, ejemplar del 15111/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209;
DJ, ejemplar del 16/1/08, p. 98.
Ii
CSJN, 10110/07, "María, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre
Hiocy I:$l,itli~ I I I ~ I V ~ I I ( i6il",CSJN-Fallos,330:4647; LL, ejemplar del 15/11/07, p. 7; IMP, 2007-23-2209;
l ) J , I ~ ~ I * I I I ~~ I1 ~1 ,~lIl1 I~ / l / l l ~
11,~18.
i,
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Haciendo aplicación de estas ideas en materia de salud la Corte ha resuelto que:


"En el marco de particular urgencia invocada por los padres de un menor discapaci-
tado que necesita asistencia educativa y transporte especial acorde a su patología,
parece irrazonable imponerlesqueacudan a la vía ordinaria cuando por la del ampa-
ro llevan dos años litigando, ya que los jueces deben encauzar los trámites por vías
expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de dere-
chos que cuentan con tutela constitucional, lo cual se produciría si tuvieran que
aguardar el inicio de un nuevo proceso y quedar en ese lapso desprotegidos los inte-
reses cuya satisfacciónse requiere" 16.

En el caso "Echavarría" l 7 (2002) la Corte resolvió que:


"Si se halla en juego la subsistencia de un derechosocial como el derechoa la salud, de
principal rango y reconocimiento, tanto en el texto constitucional como en los trata-
dos internacionales de igual jerarquía -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del
mecanismo consagrado constitucionalmente por el art. 43 con el fin de garantizar su
plena vigencia y protección -en el caso, se pide restablecimiento de prestacionesmé-
dicassuspendidas-, procedeexigir de losórganosjudiciales una interpretación exten-
siva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplicación".

También se ha resuelto que:


"Procede la acción de amparo intentada puescuandoseestá en presencia de unavio-
lación constitucional manifiesta y el derecho conculcado tiene la jerarquía y proyec-
ción del que interesa en el caso-en el cual, una beneficiaria del lnstituto Nacional de
Servicios Sociales para Jubilados y Pensionadossolicita que dicho Instituto reanude el
suministro y la cantidad de medicación que precisa para el tratamiento prolongado
de la enfermedad que padece-, el remedio excepcional del amparo lucecomo el pro-
cedimiento más adecuado para poner la situación en su quicio, sin que se justifique
que por un mero prurito formal se obligue al afectado, respecto de sus derechos más
esenciales, a remontar un pleito de conocimiento" 18.

Como ya hemos adelantado, en un amparo destinado a tutelar el derecho a la


salud de una persona menor con discapacidad la Corte Suprema de Justicia de la
Nación sostuvo que:

l6 CSJN, 15/6/04, "Lifschitz, Graciela B. y otrosc. Estado Nacional", CSJN-Fallos, 327:2413; "Su-
plemento Constitucional", 2004 (agosto), 27; DJ, 2004-2-1270, del dictamen del procurador gene-
ral que la Corte hace suyo.
l7 CSJN, 12/12/02, "Echavarria, Ana M. c. lnstituto de Obra Social", CSJN-Fallos, 325:3380.
l8 CACCF, Sala 11, 30/9/04, "R., l. D. c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubil,itlo~y
Pensionadosy otro", LL, On Line, AR/JUR/6253/2004.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 187

"... Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un


trámiteordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art.
25 de la CADH (CSJN-Fallos, 331:1755)" 19.

Así, la Corte ponderó el caso en concreto a la luz de sus propios criterios conso-
lidados hermenéuticos en torno al derecho a la salud, el amparoy las personas con
discapacidad, y sostuvo que:
E l tribunal a quoextremóel formalismo, en clarodetrimento de los derechosfun-
O . . .

damentalesde una persona menor deedad con discapacidad, haciendocaso omiso de


consolidados criterios hermenéuticos trazados poresteTribunaI en materia de acción
de amparo, derecho a la salud y d i s ~ a p a c i d a d " ~ ~ .

Y con claridad determinó que:


"... La existencia de otros mecanismos procesales alternativos no puede ponderarse
en abstracto, sino en relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este
caso puntual, más allá de lasalegacionesformuladas en ese orden la propia índole de
la enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un
agravio de imposible o dificultosa reparación ulterior (arg. CSJN-Fallos, 330:4647;
331:2135, entre m u c h ~ s o t r o s ) " ~ ~ .

También reiteró su jurisprudencia respecto de que:


O...Esta Corte ha sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de
solucionescongruentescon la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la
discapacidad, para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evi-
tar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con
tutela constitucional (CSJN-Fallos, 327:2413; 330:4647; 332:1394)"22.

Como hemos dicho en varias ocasiones el derecho a la salud tiene reconoci-


mientoconstitucional y convencional. A nivel internacional el art. 12 del PlDESCes
quizás una de las normas donde más se desarrolla su contenido. Por ello, resulta
fundamental la hermenéutica realizada por el Comité de Derechos Económicos,

l9 CSJN, 10112113, "L., S. R. y otrac. Instituto deseguridad Social de la Provincia -Subsidiode


salud s/Amparor',CSJN-Fallos, 336:2333.
20
CSJN, 10112113, "L., S. R. y otrac. InstitutodeSeguridadSocial de la Provincia-Subsidiode
salud s/Amparo8',CSJN-Fallos, 336:2333.
*' CSJN, 10112113, "L., S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
s<iliidsIAmparo", CSIN-Fallos, 336:2333.
') CSIN, I i i i l i l I 1, "1 .,S. R. y otra c. InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidiode
c , a ~ l ~ ~ ~ l \ /I A ' , /~N /,I//o\,
~ ~ l ~336:??3?.
,~~o",
188 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Sociales y Culturales de las Naciones Unidasen su Observacion General no 14, don-


de en su ap. 60 refiere que: "La incorporación en el ordenamiento jurídico interno
de los instrumentos internacionales en los que se reconoce el derecho a la salud
puede ampliar considerablemente el alcance y la eficacia de las medidas correcti-
vas, por lo que debe alentarse en todos los casos. La incorporación permite que los
tribunales juzguen los casos de violaciones del derecho a la salud, o por lo menos
de sus obligaciones fundamentales, haciendo referencia directa al Pacto".
En tanto que en el ap. 61 se establece que: "Los Estados Partes deben alentar a
los magistrados y demás jurisconsultos a que, en el desempeño de sus funciones,
presten mayor atención a la violación al derecho a la salud".
Como puede advertirse, al estudiar la figura del amparo no puede prescindirse
de la naturaleza e importancia del derechosustancial que se busca tutelar.
Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades, puesto que no
basta con invocar el derecho a la salud en abstracto para habilitar la vía del ampa-
ro, y luego su admisibilidad. Ello más allá de la discusión respecto de si el amparo es
una vía excepcional o alternativa.

En tal sentido se ha dicho que:


"Siendo el amparo un procedimientoexcepcional, no puede ser utilizadoconfunda-
mento en la sola alegación de derechosconstitucionales quese dicenvulnerados,sino
que debe quedar en evidencia, concretamente, que se trata de la única vía adecuada
para evitarosubsanaroportunamente el daño inminente0 ya existente, extremoque
no ocurre en el caso en donde sesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio- sin demostrar la inexistencia de otras vías legales
aptas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente
motivos de orden social y e c ~ n ó m i c o " ~ ~ .

En materia de amparos tendientes a tutelar la salud, la doctrina ha señalado


que: "Hay que admitir que en los últimos años el derecho judicial, tanto de la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación como de tribunales inferiores, han sido afortu-
nadamente bastante proclives a admitir demandas en estas áreas, que la doctrina
ha rotulado 'bioamparos' ".
Sin embargo, esa jurisprudencia no nos puede llevar sin más, automáticamente
y en todos los supuestos, a aceptar esos pedimentos. Hay que analizar cada hipó-
tesis desde el derecho y desde los hechos (ponderando la urgencia, la patología,
etcétera) 24.

I3 CJ Salta, 13/4/05, "E., l. R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", L1.


NOA, 2005 (noviembre), 1276.
24 Carnota, Los límites objetivosysubjetivosde la acción de am/)nro,LL, 2003-C-427
IAP~TULO vi11
COMPETENCIA

0 25. Introducción
En primer lugar, corresponde recordar la distinción entre jurisdicción y compe-
tencia.
Couturel define a la jurisdicción diciendo que es la "función pública, realizada
porórganoscompetentesdel Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud
de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objetode
dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones
con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución".
Como se advierte, la jurisdicción es definida como una función que se realiza
mediante órganos competentes2.
Señalan MorelloyVallefin3que un órganojudicialotribunal escompetente pa-
ra conocer en un asunto determinado cuando por la ley tiene aptitud o capacidad
para ejercer la función jurisdiccional judicial en ese conflicto, causa oasunto. Refle-
xionan que en lassociedades modernas de compleja organización no essuficiente
un solo juez, sino que por el contrario se requieren muchos en relación a la canti-
dad de población, extensión del territorio, número ordinario de controversias, et-
cétera. De este modo, cada uno de ellos ejerce la función dentro de los límites que
impone la división del trabajo.
La competencia esdefinida como la concreta medida de la jurisdicción4. Un juez
es competente para conocer en una causa si en el caso concreto concurren diversas
circunstancias.

' Couture, Fundamentos delderecho procesalcivil, 3aed., 1981, p. 40.


Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3aed., 1981, ps. 40 y 41.
Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 81.
Alv,tiotl~iVixllrito,Jurisdicción y competencia, LL, 1985-C-1133; Kielmanovich, Código
I'/or c'\,il( fvfly iuiifbc~
r ~t l ~ l Nación.
a Comentado yanotado, 2"ed., 2005, t . 1, p. 3.
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Así, la competencia estará dada por la materia (civil, laboral, comercial, penal,
etcétera), porel valor (patrimonial), el grado (juecesde primera instancia, cámaras,
superiores tribunales, etcétera), el turno (vale decir, el orden temporal en que los
distintosjuzgadosytribunalesejercen la misma competencia, con el objeto de ase-
gurarel equitativo reparto de lastareas)o el territorio (división porcircunscripción,
distritos o departamento^)^.
Finalmente, debe destacarse la existencia de la justicia federal que en nuestro
ordenamiento jurídico responde a las necesidades que nacen de la forma de Esta-
do adoptada, coexistiendo con la justicia local. Es decir, en nuestro sistema consti-
tucional encontramos, por un lado, la jurisdicción local en cabeza de las provincias
para conocer en las materias no delegadas en la Nación (art. 75, inc. 12,116 y 121,
CN) y, por otro lado, existe la jurisdicción nacional aplicable para todo el territorio
de la Nación para el conocimientode lascuestiones contempladas porel art. 116de
la CN.
En este punto, cabe señalar los litigios que versan sobre la aplicación e interpre-
tación de normas, reglamentosy decisionesconcernientesa la estructura del siste-
ma de salud implementado por el Estado nacional, deben tramitar ante "jurisdic-
ción federal" (conf. art. 38, ley 23.661).

5 26. Cuestiones de competencia en la ley 16.986


a) El régimen legal

El art. 4"de la ley 16.986establece que: "Será competentepara conocerdela ac-


ción de amparo eljuez de primera instancia conjurisdicción en el lugar en que elac-
to se exteriorice o tuviere o pudiere tener efecto. Se observarán, en lo pertinente
las normas sobre competencia por razón de la materia, salvo que aquellas engen-
draran dudas razonablesal respecto, en cuyo caso eljuez requerido deberá conocer
de la acción. Cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de variasperso-
nas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido, dispo-
niéndose la acumulación de autos, en su caso".
Es competente el juez de primera instancia, o en su caso el tribunal colegiado,
con jurisdicción en el lugar en que el acto se exteriorice o tuviera o pudiera tener
efectos, observando desde ya las normas sobre la competencia por razón de la ma-
teria -en el caso, corresponde intervenir la justicia federal por versar sobre la es-
tructura del sistema de salud implementado por el Estado nacional-, y cuando
existe una duda razonable debe entender el juez requerido.

Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 7"


ed., 2005, t. 1, p. 3; Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocrwl, <''c3r1.,
1098, p. 82.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 191

Las dificultades que pudieran surgir en torno a la atribución de competencia


por la materia-en lasdenominadaszonas grises-, con la consiguienteafectación
de la celeridad del proceso, quedan salvadas con el llamamiento a intervenir del
juez requerido.
Con respecto a la competencia en razón del lugar, la norma posterga dosopcio-
nes que son el domicilio del demandante y el del accionado. Esta solución se fun-
damenta en que el juez del lugar del hecho se encuentra en mejores condiciones
de resolver el conflicto en razón de su proximidad con los elementos del proceso.
Además, se cumplimentan los principios de inmediación y celeridad6. A su vez, se
evita que el demandado sea sustraído de sus jueces propios7.
La ley de amparo prevé el caso en que la ley se exteriorice en un lugar, pero no
en varios. En el caso "Prayones de Lamuraglia Noemíy otros" (1970)8, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de analizar la cuestión. En aquella
ocasión el procuradorsostuvoque: "... la interpretación máscongruentecon la eco-
nomía del instituto reglamentado y con los principios generales del derecho pro-
cesal, es que los accionantes poseen la facultad de radicar la demanda, a su elec-
ción, en cualquiera de lasjurisdiccionesen que se ejecuta la medida". La Corte adhi-
rió a esta postura, aunque agregó que el acto se había exteriorizado en la Capital
Federal y que en ese mismo lugar produjosus primeros efectos. En base a este agre-
gado de la Corte, sagüésg refiere que no queda del todo claro si en circunstancias
como las indicadas era competente cualquiera de losjuecesde los lugaresdonde el
hecho discutido hubiera tenido efectos o si tenía alguna prioridad el magistrado
con competencia en el punto donde primero se concretó el obrar de la autoridad.
Cabe destacar que el autor coincide con la posición del procurador.
Cuando un mismo acto u omisión afecta el derecho de varias personas, enten-
derá en todas estasaccionesel juzgado que hubiese prevenido, disponiéndose, en
su caso, la acumulación de los autos. Se trata de la aplicación del "principio de pre-
vención" e implica el desplazamiento de la competencia, aunque en la jurispru-
dencia atendiendo a las particularidades de ciertas situaciones se ha dejado de la-
do este principiolo.

Colombo- Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"


cd., 2006, t. III, p. 437.
Morello, Régimen procesal del amparo en la provincia de Buenos Aires, 1966, p. 85; Sa-
cjiies, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, p. 330.
CSJN, 3/3/70, "Noemíy otros", LL, 139-319.
'' Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 331
"' CACAF, Sala 1,512102, LL, 2002-C-61, que adoptó esta tesitura en razón de la crisis del "corra-
11111 liii,iricicrn". Asísesostuvo que: "No cabeacumular lasacciones de amparo queseentablen an-
1i3 I,I Iii*,liii,i NLi<iciri,il i b r i lo Contencioso Administrativo Federal para impugnar el decr. 1570101 y
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Por otro lado, la determinación de la acumulación de las acciones se regirá por


las normas procesales del fuero1l .
La unificación de la competencia en un juez se produce cuando un mismo acto
alcanza a variosafectados; pero nocuando los múltiplesafectadosse producen por
diversos actos c o n e ~ o s ~ ~ .
También deben observarse las previsionesen relación a la competencia por tur-
no. En este sentido, teniendo en cuenta que el art. 16 veda la recusación sin causa,
en caso de no observarse la subordinación al turno el demandado podría quedar
emplazado al arbitrioy opción del actor ante un juez determinado13.Tampoco es
admisible la recusación sin causa cuando el acto lesivo cuestionado emana de un
particular14.

b) Elplanteo de cuestiones de competencia

En términos generales, el juez tiene dos oportunidades para pronunciarse so-


bresu competencia. En primer lugar, al interponerse la demanday luego al tiempo
de resolver la excepción de incompetencia que pudiera plantear el demandadoI5.
Sin embargo, hay queteneren cuenta que el art. 16 de la ley 16.986 prohíbearti-
cularcuestionesde competencia a las partes, locual es acorde con la idea de un pro-
ceso expeditoy rápido que pueda verse demorado portales planteos. Por lo que el
juez deberá ser más estricto al estudiar su competencia al inicio del proceso.
Actualmente, luego de la reforma constitucional, persiste tal situación aunque
a los magistradosse les exige analizar su jurisdicción, y más aún a los jueces federa-
les que deben entender excepcionalmente en loscasos previstosen el art. l16de la
CN 16.

normas concordantes -límites la disponibilidad de los depósitos bancarios- a la primera causa


por dicha materia que se inició ante el citado fuero, aun cuando el art. 4' de la ley 16.986 atribuya
competencia al juez que previno cuando un acto u omisión afecte a varias personas, pues ello po-
dría conducir -en el actual contexto- a la paralización de los juicios, máxime si se tiene en cuen-
ta el carácter sumarísimo, rápido y expedito del amparo".
l1 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 333.
l2 Sagüés, DerechoprocesaIconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 334.
l3 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 357; Sagüés, Derecho
procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 327.
l4 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 579.
l5 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 83.
l6 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 228; Snqiiés, Dcrctlio / ~ r o c ( ~ \ ~ i I
constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 319.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 193

Aun cuando el amparo no es un procesoordinario-y las partes no pueden arti-


cularcuestionesdecompetencia-ello noobstaaqueel tribunal requerido juzgue
la procedencia de su intervención con arreglo a las normas sobre competencia en
razón de la materia o del lugarcuandoexisteel peligrodequesobre un mismoasun-
to distintos magistrados dicten pronunciamientos contradictorio^^^.
Cuando el juez recibe el amparo verifica, en primer lugar, que sea él quien debe
e n t e n d e r e n la causa, ya q u e si es i n c o m p e t e n t e resulta ineficaz decidirtoda cues-
tión propuesta en dicho proceso, con la excepción de las medidas cautelares (art.
196, CPCCN) 18.
En caso de inhibirse debe hacerlo luego de presentada la demanda, y no con
posterioridad lg.

Asíse ha resuelto que:


"En el marco del juicio de amparo, la disposición que veda plantear cuestiones de
competencia para que nose obstaculice la celeridad del trámite, n o impideque los tri-
bunales juzguen la procedencia de su intervención con arreglo a las normas sobre
competencia por razón de la materia o del lugar"20.

En idéntico sentido se sostuvo que:


"Si bien la ley 16.986 (Adla, XXVI-C-1491) establece la prohibición de articular cues-
tiones de competencia, ello n o impide a los tribunales requeridos por una acción de
amparo juzgarsobre la procedencia de su intervención con arregloa lasnormassobre
competencia por razón de la materia o del lugar"*l.

l7 Gozaini, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t. III, p. 228; Sagüés, Derecho procesal
constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 319. Del voto del doctor Soria en SCBA, 24/3/04, "Audine, María
Beatriz c. Banco de la Provincia de Buenos Aires", LLBA, 2004-707: "Si bien no pueden introducir-
se cuestiones previas o incidentales en la acción de amparo (arts. 22, ley 7166; 321 y 496, inc. lo,
CPCCBA), ello no impide la declaración de incompetencia sin que medie pedido de parte cuando
puede advertirse la naturaleza federal de las cuestiones en litigio-en el caso, se pretende que el
Banco de la Provincia de Buenos Aires reciba en pago títulos públicos nacionales en los términos
de la comunicación BCRAA 3398-".
l8 DíazSolimine, Juiciodeamparo, 2003, p. 71
l9 Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado yanotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 436.
20 CSJN, 18/9/07, "Scania Argentina S.A. c. Amarilla AutomotoresslMedida precautoria", Le-

xis, n04/65233y en CSJN, 15/9/87, "Consejo Departamental Partido Justicialista c. Unión Popular",
1 L, 1988-A-178.
A (:A('( 1, ')tilci111, 19/2/08, "Fernández Brital, ÁIvaro c. Telefónica Móviles Argentina S.A. y
alto", 11, ( )II 1 !!M,, A l ~ / l l l l ~ / 1 ' ~ 1 3 / ~ 0 0 8 .
194 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

El art. 354 del CPCCN establece que:"Una vez firme la resolución que declare
procedenteslasexcepcionesprevias, se procederá: 1)A remitirelexpedientealtri-
bunal considerado competente, siperteneciere a la jurisdicción nacional. En caso
contrario se archivará .. . ".
Por su parte, SagüésZ2señala que aun cuando la norma veda la posibilidad de
plantear cuestiones de competencia como de previo y especial pronunciamiento,
ello no obsta a queel accionado formuletales planteos para ser resueltoscon el fon-
do de la cuestión. Considera que esta solución es acorde con el espíritu que anima
la ley 16.986 quetiende a la celeridad del procesoy la observancia de las normas de
la competencia. Además de este modo se estaría respetando la contradicción y bi-
lateralidad afirmadas por la ley 16.986.
También, debe tenerse presente que el art. 352 del CPCCNestablece que: "Una
vez firme la resolución que desestima la excepción de incompetencia, laspartes no
podrán argüir la incompetencia, en lo sucesivo. Tampoco podrá ser declarada de
oficio. Exceptúase la incompetencia de la justicia federal, que podrá ser declarada
por la Corte Suprema cuando interviniere en instancia originaria, yporlosjueces fe-
derales con asiento en lasprovincias, en cualquier estado delproceso".

Pero en este aspecto la Corte ha sostenido que:


"La facultad de declarar la incompetencia de la justicia federal en cualquier momen-
t o del pleito-art. 352, CPCCN-solo procede cuando se atribuye el conocimiento de
la causa a la justicia local, mas n o para asignársela a otrotribunal federal-en el caso,
la Corte Suprema de Justicia de la Nación en instancia originaria-cuandotal cuestión
ya se encuentra precluida" 23.

Por ello, Morello y ~ a l l e f í n afirman


*~ que por razones de estabilidad y seguri-
dad procesal no es dable cuestionar la competencia una vez consentida la resolu-
ción que la ha declarado oadmitido. Sin embargo, tal principio reconoceexcepción
cuando se trata de la justicia federal del interior del país. Sostienen que importa
aquídestacardos principios generales que sirven para interpretar el sentido de las
normas vigentes y que gozan de jurisprudencia corroborante: 7 . la competencia
se ha de determinar in Iimine litis con arreglo a los términos de la demanda, 2. la
competencia territorial es prorrogabley los jueces no pueden declararse incompe-
tentes de oficio.

22 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, ps. 324y 325; Díaz Solimine, Jui-
cio de amparo, 2003, p. 338.
23 CSJN, 4/7/03, "Asociación de Maestrosy Prof. (A.M.P.) c. Ministerio de Educación de La Rio.

ja", CSJN-Fallos, 326:2126 (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo).
24 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, 17.84.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

C) Apelación de cuestiones de competencia

En cuanto a la apelación relacionada con cuestiones de competencia se ha ex-


puesto que:
"Corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación toda vez que la resolu-
ción que declaró la incompetencia del magistrado n o es susceptible de dicho recurso
por n o encontrarse comprendida en los supuestos que prevé el art. 15 de la ley
16.986" 25.

5 27. Amparos contra actos de particulares


Si bien en los amparoscontra actosde particulares (conf. art. 321, CPCCN) algu-
nosautores hacen aplicación de lo dispuesto en el art. 4Ode la ley 16.986, otros, por
su parte también admiten la aplicación del art. 5O, inc. 4" del CPCCNque le confie-
re al actor la opción entre el juez del lugar del hecho lesivo o el del domicilio del
demandado26.

5 28. Juez incompetente y medidas urgentes


a) Código Procesal Civily Comercial de la Nación

El art. 196 del CPCCN establece que: "Los jueces deberán abstenerse de decretar
medidasprecautorias cuando elconocimiento de la causa no fuese de su competen-
cia. Sin embargo, la medida ordenada por unjuez incompetente será válida siem-
pre que haya sido dispuesta de conformidadcon lasprescripcionesde este Capítulo,
pero no prorrogará su competencia. Eljuez que decretó la medida, inmediatamen-
te después de requerido remitirá las actuacionesal que sea competente ".
El juez requerido debe adoptar las medidas urgentes que la naturaleza y parti-
cularidades de la acción instaurada pudieran requerir en aras al resguardo del
derecho que se pretende tutelar. El amparo tiene por finalidad la efectiva protec-
ción de los derechos antes que una ordenación o resguardo de las competencias.

b) Ley 26.854 d e Medidas Cautelares e n causas


e n las que e l Estado es parte o interviene

La ley 26.854 establece que las pretensiones cautelares postuladas contra toda
actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas

"' CACCF, Sala 1,7/10/04, "Protección a los Consumidores y Usuarios de la República Argenti-
ii,i( Poder Ejecutivo Nacional y otros", LL, ejemplar del 1/6/05, p. 16; LL, On Line, AR/JUR/5715/2004.
,"' S,ilq,iiio, Iilic io de arnparoyacciónde inconstitucionalidad, 2005, p. 139; Palacio, Derecho
~ i / , l . VII, 1). 196; Sagüés, Derecho procesa/constitucional, Saed., 2007, t. 3, ps. 578
/ ~ f l i < ' \ , l / i i I'iOii,
y'tI1);I)I,I.,',II~IIIIIIII~, /III~I ~ ~ / ~ ~ , I I ~2003,
I / ) ~ Ip.I ~87.
,
SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

por estos, se rigen por sus disposiciones (art. lo), aunque en este punto adelanta-
mos que debe estarse también a las exclusiones que marca el art. 19.
El art. 2"dedicha ley establecequeal momentode resolversobre la medida cau-
telar solicitada el juez deberá expedirse sobre su competencia, si no lo hubiese he-
cho antes. Y agrega que deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuan-
do el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.
Sin embargo, luego agrega que la providencia cautelar dictada contra el Estado
nacional y sus entesdescentralizados por un juezo tribunal incompetentesoloten-
drá eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el
proceso, se encuentre comprendida la vida digna conforme la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria.
También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.
Refiere que en este caso, ordenada la medida, el juez deberá remitir inmedia-
tamente las actuaciones al juez que considere competente quien, una vez acepta-
da la competencia atribuida, deberá expedirse de oficiosobre el alcancey la vigen-
cia de la medida cautelar concedida en un plazo que no puede exceder los cinco
días.
El art.4", pto. l 0 d ela ley26.854determinaque unavezsolicitada la medidacau-
telar, el juez, previo a resolver, debe requerir a la autoridad pública demandada
que dentro del plazo de cinco días produzca un informe que dé cuenta del interés
público comprometido en la solicitud. Sin embargo, en el pto. 3" del mismo artícu-
lose establece que las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los
sectores socialmente vulnerables, se encuentre comprometida la vida digna con-
forme la CADH, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o un derecho de
naturaleza ambiental (conf. art. 2", inc. 2", ley 26.854) podrán tramitary decidirse
sin informe previo de la demandada.
Por su parte, el art. 5" establece la vigencia temporal de las medidas cautelares
frente al Estado (no mayor a seis meses y, en los casos de amparos, no más de tres
meses), sin embargo, ello no procede cuando la medida tiene por finalidad la tute-
la de los supuestos ya enumerados del art. 2", inc. 2" de la ley (por ejemplo, calidad
de vida y salud, etcétera).
El art. 10 determina que en los casos enumerados en el art. 2", inc. 2" de la leyes
admisible la caución juratoria; en tanto que el art. 11, inc. 2" preceptúa que no se
exigirá la caución a quien actúa con beneficio de litigar sin gastos.
El art. 13 dispone que el recurso de apelación interpuesto contra la providencia
cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposición legal o
un reglamento del mismo rangojerárquicotendrán efecto "suspensivo", salvo que
se encontrara comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2 O ,
inc. 2" de la ley (por ejemplo, la vida digna o la salud, etcétera).
El art. 19 de la ley establece que la ley no es aplicable a los procesos regidos por
la ley 16.986, salvo lo establecido en los arts. 4", inc. 2", 5", 7" y 20.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 197

5 29. Competenciaen razón de la materia (derecho a la salud).


Justicia civil y comercial federal
En relación a la competencia en razón de la materia vinculada al derecho a la
salud el art. 38de la ley 23.661 establece que: "La ANSSALylosagentesdelseguro
estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la
correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras. El sometimiento de los
agentes delseguro a lajusticia ordinaria estará limitado a su actuación como sujeto
de derecho en los términos dispuestos en la Ley de Obras Sociales".
Las leyes 23.660 y 23.661 crean el Sistema Nacional del Seguro de Salud con el
alcance de un seguro social con la finalidad de procurar el pleno goce del derecho a
la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cul-
tural o geográfica. El seguroseorganiza dentro del marco de una concepción inte-
gradora del sectorsalud donde la autoridad pública afirma su papel de conducción
general del sistema y las sociedades intermedias consolidan su participación en la
gestión directa de las acciones en consonancia con los dictados de una democracia
social moderna27.Se afirma que: "En la acción de amparo se ha señalado que para
resolver cuestiones de competencia debe tenerse en cuenta, en primer lugar, la ex-
posición de los hechos realizada en la demanda y despuéssolo en la medida en que
se adecue a ellos, el derecho que se invoca de la pretensión", agregándose que: "El
art. 18 de la ley 16.986 limita su aplicación por los juecesfederales de las provincias
a los casos en que el acto impugnado mediante la acción de amparo provenga de
una autoridad nacional, ya que si se cuestionan actos administrativos emitidos de
una municipalidad o comuna, no resulta competente la justicia federal"28.
En igual sentido, Colomboy ~ i p e r ~ ~ e x p o que:
n e n "Cuando la acción de ampa-
rose intenta contra actos u omisionesde laautoridad nacional, porregla estosasun-
tos son de competencia federal. En cambio, si se cuestionan actos de la autoridad
provincial, le compete a la justicia de la provincia en cuestión, y si se trata de actos
de la Ciudad de Buenos Aires (v. gr. aplicación del Código contravencional), a la jus-
ticia local".
Tiene dicho nuestro Máximo Tribunal que para resolver una cuestión de com-
petencia hay que atender en primer término a los hechos que se relatan en la de-
mandada y, después, ysolo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que
se invoca como fundamento de la pretensión30.

27 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 321.


Palacio decaeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 191.
' Colombo Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2"
-

2006,t. III, p. 4'18.


i ~ l . ,
"' í'51N, O/O/tirl, ~ i l ~ i i lAntonio
o,
"( L. c. Corp. Mercado Central de Bs. As, slcobro", CS1N-Fallos,
i I / ' t i O H ; l',il,ii III iIi- 1 (rilri[~r~liv~ri,i
.ii5i~ii. frdcral. Civil-penal, 1999, p. 191.
198 SlLVlA Y. TANZI - JUAN M. PAPILLÚ

De este modo, procede la competencia federal en razón de la materia en los


pleitosqueversan sobresituacionesjurídicas relacionadascon la aplicación e inter-
pretación de normas, reglamentos y decisiones concernientes a la estructura del
sistema de salud implementado por el Estado nacional. Estos litigios deben trami-
tar anteel fuero ratione materiae.
"La materia federal de las leyes 2 3 . 6 6 0 ~23.661 está configurada por la instru-
mentación y planificación de los servicios médico-asistenciales y por las prestacio-
nes de salud, que el Congreso de la Nación a través de esas normativas puso a car-
go de las obras socia le^"^^.

Sostiene nuestro MáximoTribunal que:


"Corresponde a la justicia civil y comercial federal entender en el amparo promovido
contra OMlNTpor considerar que n o había permitido la recuperación, tratamiento y
rehabilitación a la que debe someterse el actor si se encuentran en juego normas y
principios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la es-
tructura del sistema de salud implementado por el Estado nacional, al establecer la
prestación médica obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales, como a las
prestadoras privadas de servicios médicos, en razón de que la ley 24.754 hizo extensi-
vas las prestaciones básicas implementadas por las leyes 23.660, 23.661 y sus regla-
mentaciones, a estas últimas"32.

Más recientemente, sostuvo que:


"... La señora M.C.C. persigue que la Mutual Federada 25deJuniocubra la prótesisde
cadera importada que le habría prescripto su médico (fs. 6/19). Esa mutual reconoce,
al concurrir y objetar la competencia, que está inscripta en el Sistema Nacional del
Seguro de Salud como empresa de medicina prepaga (cf. fs. 35 vta., último párrafo).
Consecuentemente, la pretensión esgrimida en autos conduce prima facie a la apli-
cación e interpretación de disposiciones, reglamentos y decisiones concernientes al
sistema desalud implementado por el Estado nacional, estructura que incluye, entre
otras instituciones, a las asociaciones privadas de servicios médicos, como es la enti-
dad demandada. En ese contexto, tratándose de una contienda queversasobresitua-
ciones jurídicas que-en principio- resultan alcanzadas por preceptosfederales, co-
rresponde dar intervención al fuero de excepción ratione materiae (cfr. CSJN-Fallos,
328:4095; 329:1693 y 2823)" 33.

31 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, ps. 202 y 203.


32 CSJN, 16/9/03, "Wraage, RolandoBernardoc.OmintS.A.s/Amparo", CSIN-Fallos,326:3535,
del dictamen de la ProcuraciónGeneral, al que remitió la Corte Suprema; ídem, 25111/05, "Kogan,
Jonathan c. Swiss Medical S.A. s/Amparo", CSJN-Fallos, 328:4095, del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema, entre otros.
33 Dictamen de la Procuración en CSJN, 27/12/16, "Coppens, María Cristina c. Mutual Federa-
da 25 de Junio slAmparo ley 16.986", CSIN-Fallos, 339:1760. De conformidad con dicho dictarncri
la CSJN remitió la causa a la justicia federal.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 199

En relación a la competencia por la materia el Tribunal de Superintendencia de


la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha dispuesto que:
"Es competente la justicia civil y comercial federal para intervenir en una acción de
amparo contra una empresa de medicina prepaga tendiente a que esta mantenga el
actual estado de afiliación del amparista respecto del importe de la cuota, categoría,
plan, cobertura, etcétera, por haberse modificado automáticamente al haber alcan-
zado cierta edad-setenta años-, pues es claro que se le requiere a la prestadora el
cumplimiento de normas nacionales que implementan el Sistema Nacional de Salud
y la Prestación Médica Obligatoria, las que alcanzan tanto a las obras sociales como a
las prestadoras privadas de servicios médicos, sistema y sus alcances que podrían ver-
se alterados según el resultadodel pleito (Sumario no 17.069de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín 8/06)" 34.

También sostuvo el Tribunal de Superintendencia de la Cámara de Apelaciones


en lo Civil que:
"Corresponde la competencia de la justicia civil y comercial federal en una acción de
amparo entablada por un afiliado contra una empresa de medicina prepaga, ten-
diente a que se restablezcan las prestaciones médico-farmacéuticas de acuerdo al
plansuscripto. Ello porencontrarse en juego normasy principios institucionales y cons-
titucionalesde prioritaria trascendencia para la estructura del sistema desalud imple-
mentado por el Estado nacional al establecer la Prestación Médica Obligatoria, que
involucra tanto a las obras sociales como a las prestaciones básicas implementadas
por las leyes 23.660,23.661 y sus reglamentaciones, a las prestadoras privadas (Sum-
ario no 16.995de la Base de Datosde la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
-Boletín 6/06)"35.

Más recientemente se sostuvo que:


"La justicia civil y comercial federal es competente para intervenir en la acción de
amparo contra una empresa de medicina prepaga a fin de que se le ordene proveer la
cobertura integral del tratamiento médico necesario para mejorar la afección psi-
quiátrica de la accionante. Ello, toda vezquese encuentran en juego normas y princi-
pios institucionales y constitucionales de prioritaria trascendencia para la estructura
del sistema de salud implementado por el Estado nacional, al establecer la Prestación
Médica Obligatoria, que involucra tanto a las obras sociales como a las prestadoras
privadas de servicios médicos, en razón de que la ley 24.754 hizo extensivas las pres-
taciones básicas implementadas por las leyes 23.660,23.661 y sus reglamentaciones,

' CNCiv., Trib. de Superint., 12/7/06, "Giardino, Carlos 5. c. Sistema ProtecciónMédica s/Am-
II,IIO", Lrxis, no 10/9905.
"'
('N( iv, 1 1 il).iIi' Sii[~criril.,5/4/06, "Dalma, Tomás P. J. c. Plan de Salud del Hospital Británi-
III~,/AIII~I~IIO~,I~
~ ~ I I I ~ I I * ~ I /fbxi\,
~ I I ( ~t1"10/9786.
,I",
2 00 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

a las prestadoras privadas (Sumario no 19.260 de la Base de Datos de la Secretaría de


Jurisprudencia de la Cámara

En igual sentidose ha manifestado la justicia civil y comercial federal al exponer


que:
"Resulta competenteel fuerocivil y comercial federal para entender en una acciónde
amparo impetrada por un afiliado contra una empresa de medicina prepaga a fin de
obtener la extensión del plazo de cobertura de su internación clínica, pues en este
caso cualquier conflicto vinculado con el reparto de competencias judiciales es sus-
ceptible de proyectar una demora en la atención del necesitado agravando su situa-
ción por motivos de excesivo f o r m a l i ~ m o " ~ ~ .

La justicia nacional en lo civil ha sostenido que:


"Es competente el fuero nacional en lo civil y comercial federal y n o la justicia nacio-
nal civil para entender en la acción de amparo promovida contra una empresa de me-
dicina prepaga en reclamo de cobertura médico asistencia1-en el caso, respecto del
tratamiento tendiente a mejorar una afección neurológica-, pues están en juego
normas y principios de transcendencia para la estructura del sistema de salud imple-
mentado por el Estado nacional al establecer la Prestación Médica Obligatoria según
leyes 23.661 y 24.754" 38.

Más recientementeyvinculado con la rescisiónde un contrato de medicina pre-


paga por falta de pago se sostuvo que:
"Teniendo en cuenta que se trata de un proceso en el que se pretende la aplicación de
la ley 26.682, norma de carácter federal, y del art. gO,inc. 2" del decr.-regl. 1992101,
referidas a la facultad de rescisión de los contratos de medicina prepaga por falta de
pago de las cuotas, corresponde su conocimiento a la justicia en lo civil y comercial
federal, pues la cuestión excede el ámbito de la contratación privada de las partes"39.

5 30. La competencia de la justicia civil


Existensupuestos en los cuales, de manera excepcional, se ha declarado la com-
petencia de la justicia nacional en lo civil a fin de intervenir en cuestionesvincula-
das con la salud.

36 CNCiv., Trib. desuperint., 2/9/09, "Scala, Hugo Luciano y otroc.Galeno Argentina División
Oro s/Amparo sKompetencia", Lexis, no 10/10483.
37 CACCF, Sala 11, 13/6/07, "Arcuri, Carmen Alicia c. Galeno S.A.", DJ, 2007-111-1127.
38 CNCiv., Sala K, 18/7/03, "S., J. c. Sociedad Española de Beneficiencia Hospital Español", LL,
2003-E-109; LL, O n Line, AR/JUR/743/2003.
39 CNCiv., Secretaria General no 1, 28/3/16, "Bauza Moreno, Graciela Mónica y o.tro ( . Swi55

Medical SAs/Cumplimiento decontrato", LL, On Line, AR/JUR/7290/2016.


JUICIO DE AMPARO EN SALUD

Por cuestiones d e conexidad se ha sostenido que:


"En un amparo destinado a que una empresa de medicina prepaga otorguedetermi-
nadas prestaciones a un paciente que padece una enfermedad psiquiátrica al mo-
mento de su externación, corresponde atribuir competencia al juez en lo civil que en-
tiende en el proceso en trámite por determinación de la capacidad, en tanto aparece
como razonable la necesidad de concentrar ante el mismo juzgador los expedientes
que presentan alguna comunidad de interese^"^^.

En ese caso se sostuvo que:


"Los fundamentos que justifican el desplazamiento de la competencia porconexidad
pueden ser de distinta índole, una relación de subordinación lógica entre procesos,
razones de economía y unidad para la decisión, conveniencia de la información direc-
ta de un mismo juez respecto de situaciones vinculadas por analogía o convergencia,
razones prácticas de contacto por el juez del material fáctico y probatorio del proce-
so respecto de pretensiones que, aunque no siempre accesorias, están vinculadas con
la materia c ~ n t r o v e r t i d a " ~ ' .

A s u turno, la Procuración General d e la CSJN ha sostenido que:


O...En atención a que el objeto principal de la presente acción está vinculado prima
facie con la interpretación, sentido y10 alcance de las obligaciones nacidas de un con-
trato de locación de servicios médico-asistenciales, respecto de los cuales la actora
atribuye a la demandada la modificación unilateral de lo acordado y dado que en el
caso no están en juego cuestiones atinentes a la organización del sistema de salud,
considero, por lo tanto que resulta competente la justicia ~ r d i n a r i a " ~ ~ .

De conformidad con l o dictaminado p o r la procuradora la CSJN remitió las ac-


tuaciones a la justicia d e la provincia d e Buenos Aires.

A s u vez, la justicia nacional e n l o civil sostuvo que:


"Es competente la justicia nacional en lo civil y no la federal, para entender en una
acción de amparo entablada contra un centro médico asistencia1 por violación del
derecho a lasalud, en orden a la negativa de la institución hospitalaria de realizar una
ligadura de trompas en el momento del parto, toda vez que la cuestión no se relacio-
na con la eficacia del contrato de prestación de servicios médicos, sino que se encuen-
tra vinculada con la ley 17.132 sobre ejercicio de la medicina"43.

40 CACCF, Sala 1,14/6/16, "P.,P. M. c. Medicus S.A. s/Amparo desalud", LL, 2016-D-427.
41 CACCF, Sala 1, 14/6/16, "P., P.M. c. Medicus S.A. s1Amparo desalud", LL, 2016-D-427.
Dictamen de la ProcuraciónGeneral en CSJN, 27/5/09, "Lorenzo, Angélica IreneslAmparo",
('UN-Falloc, 117.1788
' ( N( i v , ',.ilvi11, i0/(1/03, "S. B., G. c. Asociación Francesa Filantrópicayde Beneficencia Hos-

~lll,llll,llli <<..'',1 1 .'OIl 1 l ti04


202 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Para resolver en este sentido, se destacó que no se advertía la existencia del pre-
supuesto necesario para el desplazamiento de la competencia hacia el fuerofede-
ral, pues la negativa del Hospital Francés no se relacionaba con la eficacia del con-
tratode prestación deservicios médicos quevinculaba a las partes, tampoco aludía
a cuestiones referidas a los servicios de la medicina privada -ley 24.754-, obras
sociales-ley23.660-o al Sistema Nacional desalud-ley23.661-. Entendióque
la materia estaba conectada con la disposición contenida en el art. 20 de la ley de
medicina 17.132, prohibición legal que afecta a los profesionales de la salud y las
consecuencias que tal proscripción tiene sobre la intervención quirúrgica preten-
dida por la actora.

También sesostuvo que:


"Resulta competente la justicia civil para conocer una acción que tiene por objeto con-
trovertir el aumento de la cuota por parte de una empresa de medicina ~ r e p a g a " ~ ~ .

5 31. La competencia de la justicia comercial


En el caso "Defensor del pueblo de la Nación c. Asociación Francesa Filantrópi-
ca y de Beneficencia Asociación Mutual"45el defensor del pueblo de la Nación ini-
ció una acción colectiva contra la Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficen-
cia Asociación Mutual -Hospital Francés- y contra Provincia Servicios de Salud
S.A. con el fin de que se condene a dichas entidades a cumplir en forma ininte-
rrumpida con las prestaciones del servicio de salud y10 médico asistenciales a las
que se obligaron con sus afiliados en el marco de un contrato de medicina prepa-
ga. El defensor del pueblo de la Nación obtuvo ante el juez del concurso una medi-
da cautelar.

Por ello y a los efectos de resolver la cuestión de competencia la Procuración


General sostuvo que:
"No obsta a la intervención del juez del proceso falencia1 la eventual aplicación de
normas de naturaleza federal, ya que, por un lado, todos los magistrados que inte-
gran la judicaturade lacapitalde la República revistenelmismocarácter(CSJN-Fallos,
310:1106y 3233881, entre muchosotros);y porque, en razón desu competencia uni-
versal, pueden atendertodotipo de causas, sin distinción de materia o persona, máxi-
me cuando, como en el caso, se trata de una acción que no tiene sustancialmente en
discusión normasde naturaleza federal, sino aspectos puntuales de cumplimiento de
obligaciones contractuales, materia, que en ciertos aspectos resultan de naturaleza

44 CACCF, Sala 11,6/6/11, "otero, Ángel c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Na..

ción y otro", LL, On Line, AR/JUR/45453/2011.


45 CSJN, 29/5/07, "Defensor del Pueblo de la Naciónc. Asoc. Francesa Filantrópica y de Bcricxl.
Asoc. Mu. y otros slAmparo - sumarísimo", CSJN-Fallos,330:2494.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 203

comercial (CSJN-Fallos, 324:754, voto de los doctores Calos S. Fayt y Augusto César
Belluscio)".

A s u t u r n o la CSJN sostuvo que:


"Aun cuando la acción no es alcanzada por el fuero de atracción del concurso (conf.
art. 21, inc. 2", ley 24.522, textosegún ley 26.086), resulta convenienteque sea el ma-
gistradodel proceso universal quien entienda en ella, con la finalidad de evitar el dic-
tado de decisiones contradictorias y de asegurar el mejor control en el cumplimiento
de las medidas dispuestas, así como la adecuada protección de los derechos atinentes
al servicio de salud y de atención médica asistencia1 que se persigue mediante la ac-
ción de amparon.

De este modo, la CSJN declaró competente para conocer e n tales actuaciones a


la justicia nacional e n l o comercial.

También se ha dicho que:


"La justicia en lo comercial resulta competente para entender en una acción promo-
vida contra una empresa de medicina prepaga a fin de que se dejesin efecto el incre-
mento de la cuota por la mayor edad de un afiliado, pues la demanda apunta a aspec-
tos del contrato de naturaleza netamente mercantil, como es el vinculado con el pre-
cio de la ~ o n t r a t a c i ó n " ~ ~ .

5 32. La justicia d e la Ciudad Autónoma d e Buenos Aires


Por su parte, la justicia d e la Ciudad d e Buenos Aires ha sostenido que:
"La acción de amparo por la cual la actora pretende se ordene al Gobierno de la Ciu-
dad de Buenos Airesy a la Obra Social de BuenosAires la inscripción de esta en el regis-
trodeobrassocialesqueadministra la Superintendencia deServiciosde Salud y la rea-
lización de todo trámite administrativo necesario para adherirse a las leyes 23.660 y
23.661, de acuerdo a la ley 472, configura una causa contencioso administrativa de
competencia del fuero contencioso administrativo y tributario, en la medida en que
se dirige contra la Ciudad de Buenos Airesu4'.

5 33. Justicia provincial

Se ha resuelto que:
"... Si bien el 'PROFE' fue instituido en la órbita del Ministerio de Salud de la Nación,
algunas provincias adhirieron al sistema con el objeto de que sus residentes, benefi-

'CNCom., Sala B, 3015114, "G., E. D. c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires


~/5iiriiarisirno",1 1 , Ori Line, AR/JUR/30494/2014.
u ( A< A l < AIIA, 5.iICi1, 19/3/04, "Galleguillo, Julia M. c. OSCBA (Obra Social de la Ciudad de
I i i i ~ ~ i i AII 1 1 , OII 1 I I I O , ARIJIJR/1379/2004.
i i ~t.* ' , ) y i i I ~l Cii ' ' .
2 04 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

ciarios de pensiones no contributivas, reciban atención médica. En lo que atañe al


ámbito bonaerense, se apuntóque el decr. 880/04aprobóel convenio entre la Nación
y la provincia; y posteriormente, el decr. 1532110 transfirió-a partir del 1/7/10- la
Unidad Ejecutora PROFE, del marco del lOMAa la órbita del Ministerio de Salud pro-
vincial, consusacciones, estructura, cargosy recursos(cfr.S.C. Comp.713,l .XLVIII;'G.,
C. el Programa Federal desalud s/Amparol, del 21/05/13). Opino que en ese marcoco-
rresponde inscribir el criterio sostenido por el magistrado federal, en el sentido de
queel Ministerio de Salud de la Nación noes parte sustancial en el presente pleito (fs.
70173 y los antecedentes 'Host' y 'Tito', supra citados)" 48.

Así, sedeterminóque resulta competente la justicia bonaerensepara intervenir


en el amparo interpuesto para reclamar la provisión de la medicación necesaria
para que el actor siga con un tratamiento médico toda vez que el amparista se do-
micilia en esa jurisdicción y la pretensión médico-asistencia1se dirige contra el
Ministerio desalud local, el Programa IncluirSalud, ex PROFEyel Ministeriode Salud
de la Nación, toda vez que tal sistema de cobertura -cuyo objeto es proveeraten-
ción médica a beneficiarios de pensiones no contributivas-fue transferido a la ór-
bita provincial mediante el decr. 1532110.

En otro precedente se ha dicho que:


"Resulta competente la justicia en lo contencioso administrativo para entender en
una acción de amparo deducida por un discapacitado a fin de obtener que la provin-
cia demandada le cubra el suministro de un par de botas ortopédicas, ello por aplica-
ciónde la doctrina sentada por la Corte de la provincia deTucumán enelfallo'Bisdorff
de Franco' en cuanto declaró la inconstitucionalidad del art. 57, párr. l 0 d e la ley 6944
de la citada p r o ~ i n c i a " ~ ~ .

g 34. Otras cuestiones de competencia:


mala praxis médica
En doctrina se ha dicho que las acciones por daños y perjuicios derivados de la
mala praxis médica, y demás profesionales intervinientes en las que se llama a jui-
cio a una obra social, resultan excluidas de la competencia federal por no estar en
juego el derechoespecífico al que atienden las leyes 23.660y23.661, conforme a lo
establecido por los arts. 43 y 43 bis del decr.-ley 1285158 según la ley 23.63750.

48 Dictamendel procurador en CSJN, 27/12/16, "S., M. O. c. Ministerio desalud (Programa In-


cluirSalud)s/Acción deamparo", CSJN-Fallos, 339:1831.
49 CCATucumán, Sala 1, 18/4/08, "Romero, Lelia Gladys c. Instituto de Previsión y 5egiirid;itl

Social de la Provincia deTucumán", LLNOA, 2008 (junio), 434.


50 Palacio de Caeiro, Competencia federal. Civil-penal, 1999, 11. .'Or;
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 205

Tampoco corresponde la competencia federal p o r razón d e la materia en los


casos d e demandas civiles o laborales iniciadas contra obras sociales e n t a n t o no se
encuentran debatidos conflictosque afecten la instrumentalidad o la planificación
d e las prestaciones médico-asistenciales q u e regula la ley d e obra sociales5'.

Sin embargo, la CSJN ha dicho que:


"... Incumbe a la justicia federal entender en el expediente, en tanto resulta deman-
dada una obra social que se encuentra comprendida, en principio, en los términosde
los arts. lo
y 2" de la ley 23.660, y 2" y 15 de la ley 23.661. Por tal motivo, deviene apli-
cable el art. 38 de este último ordenamiento, en cuanto establece el sometimiento
exclusivo de sus agentes a la justicia de excepción, pudiendo optar por la ordinaria
solocuandosean actores (CSJN-Fallos, 315:2292; 329:4414; y S.C. Comp. 976; 1. XLVIII,
'Nat, Víctor y otros c. Centro CardiovasculardeMardel Plata yotrosi dañosy perjuicios',
del 3014113; S.C. Comp. 618; 1. XLIX, 'P., M. V. c. Obra Social Personal Sanidad Argenti-
na y otros si daños y perjuicios', del 1017/14; S.C. Comp. 258; LL, 'Herrera, Horencio c.
Clínica Modelo Los Cedros y otros', del 30112/14, etcétera). Destaco que el actor de-
manda a su agente del seguro de salud por incumplimiento del deber referente a la
prestación médico-asistencia1a la que se hallaba obligado y que cedió a un tercero,
por lo que su reclamo se encuentra regido, asimismo, por las leyes 23.660 y 23.661
mencionadas precedentemente (cfr. CSJN-Fallos, 320:42, entre otros)" 52.

5 35. Mala praxis médica d e una ART

La Cámara ha dicho:
"El fuero civil es competente para tramitar una acción civil resarcitoria motivada en
los daños y perjuicios que la parte actora sostiene haber sufrido como consecuencia
de la incorrecta prestación médica recibida de una aseguradora de riesgos del traba-
jo-en el caso, agravamientode los detrimentos y lesionesque le había provocado un
accidente de trabajo-, máxime si uno de los reclamantes no posee ningún vínculo
laboral con los emplazados" 53.

PalaciodeCaeiro,Competencia federal. Civil-penal, 1999, p. 205; CSJN, 19/12/91, "Espino-


s , ~María C. y otrosc. A.D.O.S.", CSJN-Fallos, 314:1855: "Escompetentelajusticia laboral provincial
y iio la federal para tramitar una acción personal porcobro de pesosen torno a un contrato detra-
ticijoque hasido iniciada contra la Asociación deobras Sociales de San Juan, en tanto noseadvier-
Io/~/'irrii)
fiicie que se encuentren en debate conflictos qiie puedan afectar la instrumentacióny10
~~l~iiiili(,irihn
de las obras sociales (del dictamen del procurador general que la Corte hacesuyo)".
"' I)oI di( trinicndel procurador en CSJN, 1/9/15, "Martínez, Omar Ariel c. Hospital Luisa Gan-
tliillri y c i l r r i \/l),iiici\ y pcrji~icios",CSJ 004530/2014/CS001.
"' ( N( iv, LiI,i f , ~llLllOcl,
" 1 ,ifiicrite, Marceloventura y otro c. Valot S A. y otro", RCyS, 2010-
x ,'o l
206 SlLVlA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo:


"La justicia nacional del trabajo resulta incompetente para entender en la demanda
interpuesta por un trabajador contra una aseguradora del trabajo, tendientea obte-
ner una reparación por la incapacidad derivada de una deficiente atención médica, ya
que la demanda no se funda en la existencia de un vínculo laboral entre las partes, n i
en disposiciones que sean propias del derecho laboral o la ley 24.557, sino que se pre-
tende el resarcimiento de los daños nacidos de un actuar posterior y diferenciado de
la demandada" 54.

5 36. Competencia originaria de la CSJN


Si la cuestión se suscita entre una provinciay la Nacióntiene naturaleza federal,
esde competencia originaria de la Corte55.
El art. 4" de la ley 16.986 establece que son competentes para entender en los
juicios de amparo los jueces de primera instancia con competencia en la materia.
De este modo, las cámaras no son competentes para entender en estos procesos de
manera originaria. La Cortesuprema deJusticia de la Nacióntampocoes, como prin-
cipio general, competente para juzgar de manera originaria las acciones de ampa-
ro, con la salvedad de que sí lo es cuando interviene en instancia originaria y exclu-
siva en los términos del art. 117 de la CN56.

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que:


"La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompetente para tramitar en instan-
cia originaria la acción de amparo mediante la cual la actora pretende que el Estado
nacional y una provincia arbitren los medios para que sea realizado el tratamiento
médico que le ha sido aconsejado, y sean cubiertas las erogaciones que ello demande,
pues, al ventilarse un asuntoque, como la tutela del derecho a la salud, n o postula de
modo exclusivo una materia federal sino concurrente con el derecho público local, la
acumulación de pretensiones no justifica esa competencia porque el privilegiofede-
ral del Estado permite que sea demandado ante los tribunales inferioresde la Nación
y la provincia no es aforada ante el Tribunal para cuestionesde tal naturaleza" 57.

54 CNAT, Sala 11,23/6/09, "Sotelo, Diego Ariel c. Liberty ARTS.A.", DI, ejemplar del 30112/09, p.

3747; LL, On Line, AR/JUR/30476/2009.


55 Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 438.
56 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 328.
57 CSJN, 18/7/06, "Gil, Facundo M. y otra c. Asociación Francesa Filantrópica y de Beneficen-
cia y otro", CSJN-Fallos, 329:2925; DI, ejemplar del 1111/06, p. 644; ídem, 8/4/08, "Giménez, Nélidci
Haidec. Provincia de BuenosAiresy otros", LL, On Line, AR/JUR/I 59412008. En idéntico sentidoio~
tuvo que: "La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompct-crilcl Ihirn tramitar rii iii~l,iiici,i
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

Más recientemente sostuvo que:


"La acción de amparocontra el Estado nacional y la provincia de Córdoba con el fin de
quese loscondene a garantizara losafiliadosdel Programa Federal desalud que resi-
den en esa circunscripción territorial por la cobertura integral allí contemplada n o
corresponde a la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
pues en el pleito se reclama la tutela del derecho a la salud, garantía que n o es exclu-
sivamente federal sino concurrente con el derecho público local, por estar prevista en
las constituciones locales" 58.

Sin embargo, atendiendo a las particularidades de ciertos casos sostuvo que:


"Existiendo peligro en la demora, y sin perjuicio de declarar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación es incompetente para entender en instancia originaria en la
acción de amparo promovida, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicita-
da y, en consecuencia, ordenar a la codemandada Instituto de Obra Médico Asisten-
cial de la Provincia de Buenos Aires (IOMA) que provea en forma urgentea los actores
-enfermos de sida- la medicación necesaria para su tratamiento" 59.

originaria laacción deamparo mediantelacual el actor pretendequeel Estado Nacional y una pro-
vincia arbitren los medios para quese le practique la operación quirúrgica-en el caso, bypassgás-
trico-que le fue prescripta, y sean cubiertas las erogacionesque ella demande, puesal ventilarse
un asuntoque, como la tutela del derecho a la salud, no postula de modo exclusivo una materiafe-
deral sino concurrente con el derecho público local, la acumulación de pretensiones no justifica
esa competencia porque el privilegio federal del Estado permite que sea demandado ante los tri-
bunales inferiores de la Nación y la provincia no es aforada ante el tribunal para cuestiones de tal
naturaleza" (CSJN, 18/7/06, "Rebull, Gustavo P. c. Provincia de Misiones y otro", DJ, ejemplar del
19/8/06, p. 1146).

Del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo en CSJN, 2/6/15, "Defensoría
Pública Oficial c. Provincia de Córdoba y otro s/Amparo ley 16.986", ED, 263-194; LL, 201 5-D-217;
LL, On Line, AR/JUR/20303/2015.
59 CSJN, 27/12/02, "D., V. S. y otro c. Provincia de Buenos Aires", LL, On Line, AR/JUR/7100/
2002. En igual sentidosostuvoque: "Aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación nosea
competente para entender en la acción de amparo por la cual se procura hacer cesar las acciones y
omisionesquese imputan a los demandados con relación al Programa Nacional de Nutrición y Ali-
mentación creado por la ley 25.724, corresponde ordenara la provincia y a la municipalidadcode-
mandadas que, con carácter cautelar, provean a la amparista y asus hijos los elementos necesarios
para asegurar una dieta quecubra las necesidades nutricionales básicas y realicen controlessobre
la evolución desu salud, ya que media suficienteverosimilitud delderechoy, en particular, peligro
1\11 Icidcnioro di1 I<I sentencia de la Corte según la doctrina sentada en 'Rodríguez', 713106-
((SIN, 1 l l l l o i ~"Oiiiii~)iiix,
, AlbertoJ.c. ProvinciadeBuenos Aires", CSJN-Fallos, 329:2759; LL, 2006-
I 140; / ] l . I , ~ I V I I ~ I ~ill.l
, I I 11110100, 1).406).
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

También sostuvo que:


"Siempre que se verifiquen las hipótesis que surtan la competencia originaria de la
Corte, cabe la posibilidad de que la acción de amparo tramite en esta instancia, toda
vezque, deotro modo, en talesocasionesquedarían sin protección los derechosde las
partes en los supuestos contemplados por el art. 43 CNy por la ley 16.986" 60.

En o t r o precedente sostuvo que:


"La Corte Suprema de Justicia de la Nación es incompetente para conocer en la acción
de amparo por la cual se procura que el Estado nacional y una provincia entreguen
medicamentos al amparista, ya quede la causa se desprende que efectuó los trámites
ante los ministerios de Salud y Desarrollo Social de la Nación, pero no hizo lo mismo
respectodel Estado local, locual implica que el pedido nose realizó por lasvíasy ante
laautoridad pertinente, nomediandoincumplimientoalgunode la provinciaquejus-
tifique la acción en su contrav6'.

60 CSJN, 4/4/02, "Orlando, Susana B. c. Provincia de Buenos Aires y otros s/Amparon, CSJN-
Fallos, 325:519.
61 CSJN, 15/3/05, "L., M. E. R. c. Provincia de Buenos Aires y otro", CSJN-Fallos, 328:429; DJ,
2005-2-722.
CAPITULO
IX
REGIMEN LEGAL. LEY 16.986

§ 37. Nociones generales

Nuestro Máximo Tribunal ha expresado que:


"El amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verda-
deramente los derechos consagrados por la Ley Fundamental" l .

Sostiene Lorenzetti que: "La acción de amparo es particularmente pertinente


en materias relacionadascon la preservación de la salud y la integridad físicaM2.

l CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud", DJ,


2004-2-173; LL, 2004-D-30; CSJN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procurador general que la Cor-
te hacesuyo; ídem, 11/7/06, "Floreancig, Andrea C. y otro porsíy en representación de su hijo me-
nor H., L. E. c. Estado Nacional", CSJN-Fallos, 329:2552; DJ, ejemplar del 25110106, p. 565, del dicta-
men del procurador fiscal que la Corte hacesuyo.
Su voto en CSJN, 20/12105, "Sánchez, Norma R. c. Estado Nacional y otro", CSJN-Fallos,
328:4640; Peyrano, Elderecho a la salud. Derecho personalisimo y fundamental. Su consagración
y su crisis, en www.acaderc.org.arldoctrinalarticuloslel-derecho-personalisimo-a-la-salud-y-su-
l?searchterm=autosatisfactiva. La jurisprudencia ha sostenido que: "La acción de amparo resulta
la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud de los enfermos internados en el
Serviciode Salud Mental (pacientes psiquiátricos HIV) que podríaverse seriamente afectadofren-
tea una omisión en la adopción de las condiciones mínimas de bioseguridad" (JC n03Mar del Pla-
ta, 22/10/93, "Servicio de Salud Mental del Hospital lnterzonal Gral. de Agudos de Mar del Plata
s/Amparo",IA, 1994-111-3).
En igual sentido, sesostuvo que: "El amparocomo acción y derecho constitucional consusten-
t o en la Constitución Nacional, tratadosinternacionales, la Constitución de la Provincia de Buenos
Aires (según reformas de 1994) y la ley 7166, t.0. ley 7261, se erige como la vía más idónea para la
cxigencia de la efectiva protección de los derechos humanos fundamentales como la vida, la sa-
Iiid y la integridad psicofísica de las personas, a través deotro derecho esencial como lo es el acce-
$0 a la juritdiccitiii, r 5 decir aquella garantíaque leasisteatodo habitantedeesta Nación detener
i i r i jiicv
SI I~IIII,II11" i ~ r i i r n reclamo del respeto de sus derechos" (JCC no 3 Transición Quilmes,
l41'1/0 1, " M , M l s./Ac IOII IIVorr~[~~iro", JA, 2001-lV.458).
2 10 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

En igual sentido, antes de la reforma constitucional de 1994, la Suprema Corte


de Mendoza sostuvo que:
"Procede la vía del amparo cuando está en juego el efectivo cumplimiento de la de-
fensa de la saludn3.

El amparo se encuentra reconocido expresamente en el art. 43 de la CN. A nivel


legal, la ley 16.986 regula el proceso de amparo contra actos provenientes de la au-
toridad pública; en tanto que el art. 321 del CPCCN-con remisión al art. 498- lo
regula cuando el acto u omisión lesivo proviene de particulares.
Dentro del marco preventivo dispuesto por el nuevo Código Civil y Comercial de
la Nación (arts. 1708,171 1 ss. y concs.), la acción de amparo en salud también cum-
ple una función preventiva de menoscabos a la integridad psicofísica.
Dentro del marco del derecho del consumidor se sostiene que la actuación del
Poder Judicial ante la amenaza o concreción de daños a la salud de los consumido-
res -y10 al medio ambiente- es procedente en el marco de la acción de amparo,
aun cuando la actividad a la que se imputa el efecto dañoso cuente con autoriza-
ción o habilitación administrativa ya que el ejercicio del poder de policía por el or-
ganismo pertinente a través del otorgamiento de permisos para determinada acti-
vidad nunca puedetenercomoconsecuencia otorgar un "billde indemnidad" a fa-
vor del autorizado4.

La Corte ha sostenido reiteradamentequeel amparo tiene por objeto una efec-


tiva protección de derechos (CSJN-Fallos, 321:2823) y ha explicitado:
"La imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del
derecho fundamental de la vida y de la salud" (CSJN-Fallos, 325:292 y sus cita^)^.

Más allá de la discusión genérica en torno a si el amparo es una vía excepcional


o alternativa, lo cierto es que este proceso se presenta como unavía idónea y alter-
nativa para resguardar este importantísimo derecho humano ya que, en muchos
casos, la demora en su tutela puede ocasionar graves deterioros en la salud de las
personas, pudiendo afectar el derecho a la vida.

SC Mendoza, Sala 1,1/3/93, "Fundación Cardiovascularde Mendoza y otroc. Asociación de


Clínicas y Sanatorios de la Prov. de Mendoza y otros", LL, 1993-E-37; DI, 1993-2-1030.
Arancet, "Consumo sustentable y medio ambiente", en Manualde losderechosde usua-
riosyconsumidores, 201 l, p. 31. La autoracita el votode IosdoctoresGarros Martínez, Ayala y Lou-
tayf Ranea, en CJ Salta, 25/7/07, "Thomas, Horacio c. Bocanera S.A.", LLNOA, 2007 (octubre), 892.
CSJN, 18/12/03, "Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Saltiti", 01,
2004-2-173; LL, 2004-D-30; CSIN-Fallos, 326:4931, del dictamen del procuradorgencral(1~(> lo ('"1
te hacesuyo; ídem, 24/5/05, "O., S. B. c. Provincia de Buenos Aircr y o i r o s " , CSJN hillo\, lJH:l /O#;
LL, ejemplar del 7/10/05, p. 8.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 21 1

En los últimos tiempos se pone el acento en la efectividad de los derechos y en


la optimización de la prestación del servicio de justicia. Se señala que: "Como me-
dio para hacer más eficiente el ejerciciode los derechosasociados a lasalud, hasur-
gido inquietud en cuanto a la modernización de la función judicial y la creación de
nuevos mecanismos para la resolución del conflicto. La primera tiene que ver con
la necesidad de capacitar a los jueces para la resolución de causas asociadas a la sa-
lud, sobre todo en términos de acceso a la información y bibliografía aplicables, y
en cuanto a la relevancia del derecho y la legislación de saludM6.

S 38. La mediación previa


El art. 5' de la ley 26.589 establece que: "Elprocedimiento de mediación preju-
dicial obligatoria no será aplicable en los siguientes casos: (,..)
e) Amparos, habeas Corpus, habeas data e interdictos;
f) Medidas cautelares.. ,".

5 39. Las diligencias preliminares en el amparo


Las diligencias preliminares comprenden las medidas preparatorias del juicio
(art. 323, CPCCN) y la producción de pruebas anticipadas (art. 326, CPCCN).
Ambasson previas a la promoción del proceso. Las primerasapuntan a la obten-
ción de la información indispensable para la ulterior constitución regular y válida
de la litis, cuandosu conocimiento no puedeser adquirido por otros medios; en tan-
t o que las segundas buscan asegurar de manera preventiva las pruebas que puede
estimarse fundadamente que podrían resultar de producción imposible o infruc-
tuosa en la etapa correspondiente.
Ambas medidas son procedentes en el amparo7.
Sin embargo, los autores destacan que su realización no interrumpe ni suspen-
de el plazo para deducir la acción de amparo8.

40. Vigencia de la ley 16.986


En relación al proceso de amparo debemos recordar que la ley 16.986 no se en-
cuentra derogada, sino que solo son inaplicables aquellas disposiciones que coli-

Bolis, Legislacióny equidadensalud, en "Revista Panamericana desalud Pública", Pan A m


J Public Health 11(5/6), 2002, 444-448, http:lliris.paho.orglxmluilbitstreamlhandlell23456789/
R724/10732.pdf?r(~q11ence=l.
/
~ I ~ ~ i , Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 188.
\ / 8 ~ I I ~Elamparo.
MOIi > l l i ~
" MIIII.IIO V.tIIi~liti.I I.IIII[J,II~. R(iqi~noipiu)cctal,
3"cd., 1998, p. 188.
212 SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

sionan con la nueva manda constitucional (art. 43), por lo que las previsiones lega-
les que no afecten su espíritu se mantienen vigentes. Ya sostuvimos qu'e varios re-
quisitosdeadmisibilidad del amparo contenidosen el art. 2"de la ley ya noson apli-
cables en razón del art. 43 de la CN.
Esta leytiene fundamental importancia en cuanto regula el proceso de amparo
(plazos procesales, medidas apelables, etcétera).
Debemos reiterar que la ley 16.986 regula el amparo respecto de actos u omi-
siones lesivas que provienen de la autoridad pública.

g 41. El plazo para interponer la acción


de amparo
El art. 2", inc. e) de la ley 16.986 declara inadmisible la acción de amparo cuan-
do: ". .. La demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince días hábiles a
partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió producirse".
Sin embargo, como ya hemos adelantado la doctrina ha criticado este requisito.
En efecto, es dificultoso concluir que un acto lesivo adquiera por el transcurso de
quince días manifiesta validez presuntiva yque, por lo tanto, deba ser ponderado
en un juicio ordinariog.
El "XIXCongreso Nacional de Derecho Procesal" concluyó que la ley 16.986ysus
semejantes provincialesy de la Ciudad de BuenosAires resultan derogadasen cuan-
to son incompatibles con el art. 43 de la CN o prevean mayores requisitos de proce-
dencia que estelo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Mosqueda" l 1 -por remi-
sión al dictamen de la procuradora-, pondera un caso de interrupción de una re-
habilitación médica, operada desde hacía dos años. En este caso, se consideró que
si el acto lesivo presenta una hipótesis de "ilegalidad continuada", es decir, mante-
nida sin solución de continuidad al tiempo de accionar y posteriormente, el lapso
de quince días no ha finalizado, y por ende puede promoverseválidamente al am-
paro. Señala que en la hipótesis no hubo un hecho lesivo único, sino un episodio
causante de una lesión "inescindiblemente actual y pasada", que no resulta con-
sentida a pesar de haberse originado tiempo atrás.

Fiorini, Acción deamparo. Graves limitacionese incongruencias que la desnaturalizan, LL,


124-1361; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, 2;'
ed., 2005, t . 1, p. 525.
'O En este sentido se ha manifestado Falcón, Manualde derecho procesal, 2005, t. II, 1). 103.
l1 CSJN, 711 1/06, "Mosqueda,Sergioc. Instituto Nacional deServiciosSociales para Jiil)ilGiclo\
y Pensionados", CSJN-Fallos, 329:4918; LL, 2007-A-62; DI, 2006-3-1239,del dictainc:ii d(ll I)IOI UIOI
dor que la Corte hace suyo.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 213

En el referido precedente, donde la Corte remite al dictamen de la procurado-


ra, se sostuvo que:
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó por extemporánea la acción
de amparo interpuesta contra una obra social a efectos de que restablezca al actor la
cobertura de las prestaciones interrumpidas-en el caso, rehabilitación kinesiológi-
ca por discapacidad motora-, ya que, el art. 2O, inc. e) de la ley 16.986, en cuanto im-
pone la necesidad de presentar la demanda deamparodentrode los quince días hábi-
lesa partir de la fecha en que el acto fue ejecutado0 debió producirse, no es un esco-
llo insalvable cuando con la acción incoada se enjuicia una arbitrariedad o ilegalidad
continuada, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al mo-
mento de accionary también en el tiempo siguiente".

Existe consenso respecto de que corresponde a los jueces buscar soluciones


acorde con la urgencia que conllevan las pretensiones que se vinculan con el dere-
cho a la salud, para lo cual deben encauzar los trámites porvíasexpeditivas y evitar
que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional y convencional.

En precedentesanteriores, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, había sos-


tenido posturas análogas. Así, en el caso "Echavarría" l 2 (2002) sostuvo que:
"Es arbitraria, a los efectos de la procedencia del recurso extraordinario, la sentencia
quealegóelvencimientodel plazodelart. ZOdela ley 16.986(Adla,XXVI-C-1491) para
desestimar una acción de amparo, con sustento en la existencia de una circunstancia
queajuiciodel tribunalsurgiría de lasconstanciasde autosen puntoa la fecha en que
el amparista habría conocido el acto quecuestiona-en el caso, interrupción de pres-
taciones médico asistenciales-, si no se acredita que de manera expresa ni implícita
haya tomado a esa época conocimiento fehaciente del acto lesivo a su respecto como
titular del derecho que invoca".

En similar forma, aseveró que:


"Si se halla en juego la subsistencia de un derecho social como el derecho a la salud,
de principal rango y reconocimiento, tantoen el textoconstitucional comoen lostra-
tados internacionales de igual jerarquía -art. 75, inc. 22-, ante la interposición del
mecanismo consagrado constitucionalmente por el art. 43 con el fin de garantizar su
plena vigencia y protección -en el caso, se pide restablecimiento de prestaciones
médicas suspendidas-, procede exigir de los órganos judiciales una interpretación
extensiva y no restrictiva sobre su procedencia, a fin de no tornar utópica su aplica-
ción" 13.

I V S J N , 12/12/02, "Echavarría, Ana M. c. Instituto de Obra Social", CSJN-Fallos, 325:3380.


' "liribrogno, Ricardoc. I.O.S.", CSJN-Fallos, 324:3076, del dictamen del pro-
CON, d"~/OlOl,
1 ~ l t ~ 1 ~~ ~l 0~ 1 ~ l ~l ~l l ~~ ~l s~ ~ l l ~l ~~ ~ ~i ?~5 ~
L l l ~ ~0
SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

En razón de ello se ha sostenido que:


"Enverdad, el vigor limitativodel art. 2", inc. e) de la ley 16.986 queda asífuertemen-
te licuado, sino francamente evaporado" 14.

Sin embargo, lasopiniones no son unánimes. La Cámara Nacional Civil y Comer-


cial Federal en fallo plenario ha establecido que:
"Como principioy en cualquier hipótesis, resulta de aplicación el plazo del art. 2" inc.
'e' de la ley 16.986, el que se computará a partir de la fecha en que el afectado tomó
conocimiento cierto del hecho, acto u omisión que repute violatorio de sus dere-
chos" 15.

Nótese que el pronunciamiento es de fecha posterior a la reforma constitucio-


nal de 1994.
En comentarioal fallo plenario referido, Sagüésafirma que el art. 43 de la CN no
es hermético. La circunstancia de que el Congreso no determine un plazo de cadu-
cidad, o por el contrario que lo haga, no son argumentos por sí mismos suficientes
para sostener la inconstitucionalidad de la norma. En otras palabras, la inexisten-
cia del plazo osu existencia son constitucionales. En su caso, la existencia de un pla-
zo exiguo o muy breve no podría ser por sí mismo inconstitucional sino por su irra-
cionalidad, ya que desnaturalizaría el ejercicio de una garantía constitucional,
como es el amparo16.
La perentoriedad en la actuación evidencia el interés y la urgencia en la tutela
del derecho, por lo que es viable mantener en la jurisdicción la potestad de con-
trolarel tiempooportunodeinterposicióndel amparo másque la imposiciónde un
plazo legal rígido 17.

l 4 Sagüés, Elderecho a la viday elplazopara interponerla acción deamparo, LL, 2007-B-128;

razona el autor: "Supóngase la clausura de un establecimiento, dispuesta desde tres meses atrás,
y hoy vigente; la expulsión de un alumno, de un funcionario o de un legislador, resuelta hace un
año y mantenida ahora en vigor; la negación de expedir un pasaporte, decidida desde hace varias
semanas, y subsistente en el presente; la ocupación de una fábrica, iniciada también un mes atrás,
y que persiste.Todosestosactos podrían entenderse como de'ilegalidad continuada', en el senti-
do que sus efectos se prorrogan sin solución de continuidad hasta la actualidad, y que por tanto,
resultarían exentos del tope cronológico contemplado por el aludido precepto legal".
l5 CACCF, en pleno, 3011 1/99, "Capizzano de Galdi, Concepción c. Instituto de Obras Socia-
les", LL, 2000-A-459; DJ, 2000-1-560.
l6 Sagüés, Elplazo de caducidadde la leydeamparo ante la reforma constitucional, JA, 2000
11-57.
l7 Gozaini, Tratadode derechoprocesalcivil, 2009, t. III, p.239
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 215

5 42. Legitimación
La demanda de amparo es deducible por toda persona física o jurídica, hacién-
dolo porsío por mediodeapoderado. Pueden incoarel proceso los nativosoextran-
jeros (conf. ley 25.871). También pueden interponer acción de amparo las asocia-
cionessin carácterde personasjurídicas mientras no contraríen alguna finalidad de
bien público (art. 5' ley 16.986). En relación al amparo colectivo se reconoce legiti-
mación para accionar porcualquieractode discriminacióny en lo relativoa losdere-
chosque protegen al medioambiente, a la competencia, al usuarioy al consumidor,
así como a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor
del pueblo y a las asociaciones registradas que propendan a la tutela de esos dere-
chos (art. 43, CN)-sobre esto volveremos al referirnos al amparo colectivo-.
Cuando el art. 43 de la CNse refiere a "toda persona", debe interpretarse como
toda persona afectada por el acto lesivo, descartando la idea de una hipotética ac-
ción popular. En caso de tratarse de un derecho de incidencia colectiva el afectado
podrá incoar una acción para tutelar el bien colectivoaunqueal mismotiempo ten-
ga afectado un derecho subjetivo concreto1*.
Nada refiere la ley respecto de la posibilidad que tiene un tercero de incoar un
amparo cuando el afectado se encuentra imposibilitado de hacerlo. Recuérdese
que la ley le confiere legitimación al afectado o a su representante legal o conven-
cional. Algún pronunciamiento jurisprudencia1 por aplicación del art. 19 de la ley
17.132-que establece que es obligación del médico asistir a los enfermos cuando
la gravedad del caso así lo disponga- ha permitido a los médicos presentarampa-
ros a favor de los enfermos, cuando estos carecían de autonomía y capacidad jurí-
dica para ejercer la acción por ellos mismos porsusgraves problemas psiquiátricos
y neurológicos y ante el serio riesgo de ser contagiado de sida lg.
Al comentar este precedente ~ o r e l l osostuvo
*~ que: "La explosiva dimensión
alcanzada por el tema de los derechos humanos en los fines del milenio no habría
logrado el auspicioso eco de no contar, ante la violación potencial o concreta, con
una red procesal de tutela sustancialmente efectiva, útil".

8 43. Legitimación de un familiar


También se ha reconocido la legitimación activa para iniciar el amparo de salud
al hijo de una persona que se encuentra en grave estado de salud.

l8 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5" ed., 2007, t . 3, p. 355.


l9 JCC no3 Mar del Plata, 22ll0/93,lA, 1994-111-3; Sagüés, En tornoalsida:nuevasproyeccio-
ncs de la acción d r amparo, IA, 1994-111-10; ídem, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t .
3 , p. 358.
?o
M~IIISIIO, 1 1v < t ~ i t p ' ~ JA,
l l i 0 ~ ~ 1 ,I r o , 1994-111-8.
En tal sentido se sostuvo que:
"El hijo de una persona que se encuentra en un gravísimo estado de salud, aun sin
haber sido designado curador, está legitimado para iniciar una acción deamparocon
el fin de que la prestataria de salud demandada continúe brindando el servicio de
internación, pues el resguardo de la vida y la salud es un derecho amparado por la
Constitución Nacionaluz1.

En tal caso, en el voto de la mayoría (Antelo y Recondo), se tuvo en cuenta que


ante todo se impone recordar que la vía prevista en el art. 43 de la CN implica la fle-
xibilización de los principiosy las normas que rigen los procesos convencionales en
beneficio de la finalidad prioritaria perseguida por el constituyente, a saber: la de
dotar a las personas de una vía procesal expeditiva mediante la cual estos puedan
proteger los derechos que la propia Constitución les reconoce frente a los actos u
omisiones lesivos, sea que ellos provengan de autoridades públicas o de particula-
res. Acorde con ello, se destacó que en materia de amparo se prohíbe recusar sin
causa, articular cuestionesde competencia, oponer lasexcepcionesyplantear inci-
dentes (art. 16, ley 16.986), precisamente, para que la tutela llegue a tiempo, es
decir, sea "rápida" y "expedita" 22.
La doctora Medina, quien comparte los fundamentos de sus colegas, agrega
que el paciente después de sufrir un accidente cerebrovascular isquémico perdió la
comprensión, el habla, la capacidad de caminary la aptitud total de poder comer
porsus propios medios, porque carecede la capacidad dedeg1ución.Y sostiene que
se encontraba internado en una institución que pretendía su egreso. Ante la inca-
pacidad del paciente, su hijo planteó el amparo y la medida precautoria, donde su
contraria cuestionó su capacidad de actuar por no ser su representante legal.
Con atinado criterio la jueza sostiene que "la incapacidad no produce la pérdi-
da de derechos fundamentales, ni puede estar condicionada por la falta de repre-
sentante legal". Y agrega que por otra parte la legitimación del hijo para peticio-
nar devienedesu obligación alimentaria. Atento a ello, como el hijo está obligado
a prestar alimentos y asistencia integral y sanitaria, legalmente puede peticionar
la medida precautoria planteada, con el fin de que el incapaz continúe internado.
Concluye que "... los pacientes incapaces tienen derecho a que se tomen decisio-
nes médicas que redunden en su beneficio".

9 44. La intervención del Ministerio Público Fiscal


El art. 120 de la CN establece que: "El Ministerio Público es un órgano indepen-
diente con autonomía funcionalyautarquía financiera, que tiene por función pro-

2' CACCF, Sala 111,15/6/06, "De Luca, Claudio F. c. Fosdicyotro", LL, On Line, AR/JUR/5251/200(i.
22 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1Ofi8, p. 19 y siqi~ic.rilrs\.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 21 7

mover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses gene-


rales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República.
Está integrado por un procurador general de la Nacióny u n defensor general de la
Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmu-
nidades funcionales e intangibilidadde remuneraciones".
La ley 16.986 no contempla la intervención fiscal en el amparo.
Sin embargo, como hemosdestacadoel art. 120de la CNestablecequedentrode
lasfuncionesdel Ministerio Público se encuentra la de "...promoverla actuaciónde
lajusticia en defensa de la legalidad de los interesesgenerales de la sociedad".
La res. no69/96dela ProcuraciónGeneral de la Nación instruyó a los fiscales para
quesin excepción requieran a lostribunales, ante loscualesactúan, su intervención
en las acciones de amparo, debiendo actuar con la celeridad propia de estos pro-
c e s o ~Con
~ ~ posterioridad,
. la ley 24.946 de organización del Ministerio Público ha
determinado que los fiscales de primera instancia debían intervenir en los proce-
sosdeamparo, de hábeascorpusyde hábeasdata (art. 39) gestión quedebían con-
tinuarsussuperiores en las demás instanciasde la acción-arts. 37, inc. b) y 33, incs.
a.3 y a.5-. La omisión de la intervención del Ministerio Público Fiscal en losampa-
ros puede provocar la nulidad de lo actuado24.
Se ha considerado acertada su intervención teniendo en cuenta la naturaleza
constitucional del derecho que se dice vulnerado, correspondiendo aclarar que su
actuación es ineludible siempre que se plantee la inconstitucionalidad de una nor-
ma, o en los supuestos de amparos colectivos por estar involucrado el interés de la
comunidad25.
Recientemente, la ley 27.148 determina en su art. 30 que la actuación del Minis-
terio Público Fiscal de la Nación en materia no penal, en el ámbitode la justicia fe-
deral con asiento en las provincias, está a cargo de una unidad fiscal que formará
parte de cada fiscalía de distrito.
Luego, en su art. 31 determina que la actuación del Ministerio Público Fiscal de
la Nación en materia civil, comercial, civil y comercial federal, entre otras, está a
cargo de losfiscalesy fiscalesgeneralescon competencia en esosasuntos. Estos ma-
gistrados y los titulares de las unidades fiscales en materia no penal con asiento en
las provincias tienen como función: "...a) Velar por el debido proceso legal. b)
Peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legali-
dady de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los
que se encuentren afectados interesescolectivos, un interésylo una política públi-

23 Carnota, El Ministerio Público y las interpretaciones sobre la acción de amparo, ED, 170-
412.
~"hcliii~~,, 5" ed., 2007, t . 3, p. 378.
1 h , ~ r vlro ~~r~ncesalconstitucional,
iti
I ~~I ,~ ~ I ~ C I2003,
I ~ I ~ I , * ' ~ I , ~ II III II I~ I~I ~ I ~343.
I ~ I ~ p. I~O,
ca trascendente, normas de orden público y leyes no disponibles por los particula-
res, eldebido proceso, elacceso a lajusticia, asícomo cuando se trate de una mani-
fiesta asimetría entre laspartes o estén amenazadoso vulnerados los derechos hu-
manos, lasgarantías constitucionales o la observancia de la Constitución Nacional.
(...) d) Intervenir en casos en los que se encuentren enjuego daños causadoso que
puedan causarse al patrimonio social, a la salud pública y al medio ambiente, al
consumidor (...), en los casos y mediante los procedimientos que las leyes esta-
blezcan ...".
Cabe destacar que la ley 25.344 establece que en los juicios contra el Estado
Nacional deberá comunicarse por oficio a la Procuracióndel Tesoro de la Nación su
existencia, carátula, número de expediente, radicación, organismo interviniente,
estado procesal y monto pretendido, determinado o a determinar. Cuando se tra-
ta de un proceso de amparo o sumarísimo tendrá un plazo de cinco días a partir de
la notificación para tomar la intervención que ella considere pertinente, vencido el
cual se reanudarán los términos procesales (conf. art. 6').

3 45. Actuación complementaria o principal del Ministerio Público


Respecto de la intervención del Ministerio Público el art. 103 del CCCN estable-
ce que su actuación respecto de las personas menores de edad, incapaces o con ca-
pacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiere de un siste-
ma de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
Es complementaria en los procesos en lo que se encuentran involucrados inte-
resesde personas menoresde edad, incapacesycon capacidad restringida. Enestos
casos, interviene en forma conjunta con los representantes (v. gr. progenitores, tu-
tores, curadores) para la mejor defensa de sus derechos26.
La falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. Así, solo pueden ser
declaradas a instancias de las personas en cuyo beneficio se establecen y pueden
ser confirmadas (art. 388, CCCN).
Asu vez, su actuación es principal cuando: 1. los derechos de los representados
están comprometidos y existe inacción de los representantes; 2. el objeto del pro-
ceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes; 3.
carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En su último párrafoel art. 103establece que en el ámbito extrajudicial, el Minis-
terio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representanteslega-
les, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

26 Baliero de Burundarena, en Código Civily Comercialde la Nación comentado. Titulo Prc8


INninary Libro Primero, 2015, p. 217.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

5 46. Citación de terceros


La participación de los terceros en el amparo no está prevista en el art. 43 de la
CN, ni en la ley 16.986.
Una de las notas características del amparo es su celeridad, de modo que como
principio se ha excluido la intervención de terceros27,salvo en los casos en que ello
resulte indispensable2* o cuando el tercero fuese beneficiario directo del acto u
omisión de la autoridad pública cuestionado por la vía del amparo29.
En concreto, dentro del esquema de la ley 16.986sesostieneque la actuación de
terceros en el amparo es de interpretación restrictiva.

En este sentido, la CSJN ha sostenido que:


"Dada la naturaleza procesal de la acción de amparo-cuya ley reguladora n o prevé
la intervención de terceros- y a los fines de n o entorpecer la marcha de ese rápido y
comprimido proceso-art. 16, ley 16.986-, corresponde desestimar la solicitud for-
mulada con apoyo en el art. 90, inc. 2", del CPCCN, cuya interpretación es restrictiva,
toda vez que n o seacredita un supuesto de intervención necesaria para la integración
de la l i t i ~ " ~ ~ .

La situación se torna más compleja luego de la reforma constitucional de 1994,


ya que admite la promoción de amparos en aras al resguardo de derechos de inci-
dencia colectiva en general.
De este modo, una acción de amparo colectiva puede perjudicar a terceros a
quienes beneficia el presunto acto lesivo3'.

27
CSJN, 11/4/95, "Siutti, Atilio A. c. Administración Nacional de la Seguridad Social", LL,
1995-D-201; CF La Plata, Sala 111, 29/4/97, "Telefónica de Argentina S.A. c. Poder Ejecutivo Nacio-
nal", LL, 1997-C-339; Colombo - Kiper, Código ProcesalCivily Comercialde la Nación. Comentado
yanotado, 2"ed., 2006, t . III, p.446.
28 Salgado, Intervención de terceros en el amparo, LL, 1989-A-1100; Sagüés, Derecho proce-
sal constitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 389.
29 SC Mendoza, enpleno, 2/12/96, "Exprinter BancoS.A.", JA, 1997-IV-48;LL, 1997-D-757;DI,
1997-3-763; Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado,
2" ed., 2005, t. 1, p. 529; Colombo- Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comenta-
do y anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 446.
30 CSJN, 14/8/07, "Halabi, Ernestoc. Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-Fallos, 330:3579.
31
CACAF, Sala 1,2/2/00, "Torello, Susana T. c. Instituto Nac. de Servicios Sociales para Jubila-
closy Pensionados", LL, 2000-B-275: "La afiliada al INSSJPqueinterpone una acción deamparocon
e 4 fin de obtener la nulidad de la cláusula 14.1 del Pliego de Bases y Condiciones para la selección
clc! los emprcsii5 iic~qoriadorasdelrégimen decobertura médico-según lacual las partespueden
ii3rtiriclii' i i i i i l ~ i i c ~ i ~ i l icli icontrato
c ~ ~ i ~ ~de
~ gerenciamiento sin expresión decausa pagando una in-
rli~i~iiii/,ii i i ~ i i . . ~ % ~~ I I i ~ Ie~cliiiiii~id~i,
.I~ tiii~i piic:cronio hcncfitiariadelosserviciosdel PAMl tienein-
Frente a este esquema se proponen las siguientes alternativas de situación:
a) Considerar que la resolución que admite el amparo no le comprende y por
ende que no se le aplica. Esta solución es viable en los casos en que las sen-
tencias tienen efectos divisibles.
b) Si la sentencia que admite el amparo perjudica inevitablementea alguien a
quien no se le dio la oportunidad de intervenir en el proceso, debe recono-
cérsele la posibilidad de articular los medios impugnativos.

De este modo, el promotor de un amparoy, en su caso, el juez deben abrir con


criterio prudente una instancia que permita a los terceros beneficiados por el acto
lesivo hacer valer sus derechos, siempre considerando los breves términos de esta
acción32.

5 47. Excepciones previas


El art. 16de la ley 16.986veda la posibilidaddearticularexcepcionesprevias. Por
ello, las que esgrima la demandada serán consideradas al momento de dictar sen-
tencia d e f i n i t i ~ a ~ ~ .

5 48. Recusaciónsin causa


El art. 16 de la ley 16.986 establece que es improcedente la recusación sin causa.
Esta restricciónsefunda en la máxima celeridad quedebe tener la sustanciación
del amparo34.Son procedentes la excusación del magistrado y la recusación con
causa, aunque tales procedimientos deben practicarse con arreglo al principio de
celeridad que informa al amparo35.

5 49. La demanda
La ley 16.986determina que el amparo debe presentarse por escrito -indican-
do el nombre y apellido, domicilio real y constituido del actor-, contra el autor o

terés en que no sevean comprometidos sus recursos para fines distintos a los establecidos en la ley
que lo creó, independientemente de la existencia de otros afiliados que estén de acuerdo con la
contratación, cuando el compromiso patrimonial asumido por la entidad puede poner en riesgo
el cumplimiento de las prestacionesy, portanto, el derecho a la salud de los afiliados".
32 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 391.
33 Morello -Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 178.
34 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2006, t. III, p. 451; Morello -VaIlefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 178.
35 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, 11.178.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 22 1

responsable del acto lesivo-en Id iric!dida de lo posiblese requieresu individuali-


zación- y deben determinarse de rrianera circunstanciada los hechos y el derecho
conculcado.
La norma q u e establece los requisitos del escrito inicial resulta, e n l o "sustan-
cial", análoga a las previsiones que el art. 330 del CPCCN establece para el proceso
ordinario36, sin perjuicio de algunas particularidades.
La demanda debe redactarse en idioma nacional (art. 115, CPCCN) y para la re-
dacción y presentación de los escritos, deben aplicarse las previsiones del Reglamen-
t o para la Justicia Nacional (art. 118, CPCCN)~'.Deberán asimismo tenerse presen-
t e las previsiones que emanan d e la ley 26.685 y sus normas reglamentarias (Ac.
31/11,11/14,3/15,16/16de la CSJN, entreotras).
La ley 16.986 en su art. 6", inc. 6 )-en este p u n t o sí se diferencia del art. 330 del
CPCCN- establece que la demanda debe contener la "... individualización, en l o
posible, del autor del acto u omisión impugnados".

Asíse ha dicho que:


"...Tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada)
no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del juez
actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados
(art. 12, inc. a, ley 16.986). Obsérvese que 'la ley federal (...) no impone al juez la ave-
riguación de la identidad del autor del acto cuestionado' (Sagüés, Nestor P., Derecho
Procesal Constitucional. Acción de Amparo, t. 3, Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 393 y
394, estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la ver-
dad de los hechos controvertidos, respetandoel derechode defensa de las partes (art.
36, inc. 2", CPCCN, art. 17, ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde
la O.A.M. fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la senten-
cia dictada en primera instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada nin-
guna observación en torno a la cuestión aquí analizada"38.

También se sostuvo que:


"En la demanda de amparo, no es indispensable la individualización del autor del
acto u omisión impugnados, y puede suplirse mediante las facultades instructorias
del juezactuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los con-
denados (art.12, inc. a, ley 16.986)"39.

j-íaz Solimine, Juicio deamparo, 2003, p. 246; Morello -Vallefin, Elamparo.Régimenpro-


1 c~~al, 3" ed., 1998, p. 112.
" Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 247.

1"
CF Mardel Plata, 29/12/08, "L., H. A. y otrac. lOMAy otra", ED, ejemplar del 9/6/09, p. 2; LL,
r 111 1 iiiv, AH/JUR/20958/2008.
"' ( l. Mor rlcll Pl<iI~i,29/12/08, "L., H. A. y otrac. lOMAy otra", ED, ejemplardel9/6/09, p.2; LL,
l )II / III~,, Altlll ll~llO'~'~8/lOOf~,
SILVIA Y. TANZl - JUAN M . PAPILLÚ

Y finalmente se entendió que:


"Aun cuando la obra social, condenada en la acción de amparo, n o haya sido expre-
samente incluida como demandada en la demanda, es procedente mantenersu inter-
vención como parte en la contienda si el magistrado de primera instancia la tuvo por
demandada, le libró oficio a los fines de que produjera el informe circunstanciado y,
al contestarlo, aquella nodesarrollóningún argumentodefensivoal respecto ni cues-
tionó su citación a juicio"40.

La explicación clara y precisa de los hechos es imprescindible a los efectos de


conocer el objeto material que determinará la procedencia del amparo. Lo que se
expresa es la lesión, amenaza, alteración, restricción o desconocimiento del dere-
cho de que se trata. Esta circunstancia debe ser clara y puntual, aún con mayor de-
talle que en una demanda ordinariau1.
Deben describirse el acto u omisión lesivos, sus antecedentes, la determinación
temporal y espacial y el modo en que se manifiestan4*.
En este proceso es fundamental expresar cuál es el derecho conculcado ya que
el amparo solo resguarda los derechos tutelados por la Constitución Nacional, los
tratados sobre derechos humanos o las leyes. De todos modos, la imprecisión no
provoca el rechazo porfalta de motivación atento al principio desaneamientoque
pondera la actuación del juez constitucional y la aplicación del principio iura novit
curia 43.
El actor debeseñalar "... la petición, en términos clarosy precisos" (conf. art. 6 O ,
inc. d),locual guarda correlato con lo establecidoen el art. 12, inc. bde la ley 16.986

40 CFMardel Plata, 29/12/08, "L., H.A. y otra c. lOMAy otra", ED, ejemplar del 9/6/09, p. 2; LL,
On Line, AR/JUR/20958/2008.
41 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 234; Palacio, Manualde derecho
procesal civil, 2009, p. 861.
42 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 113.
43 Gozaíni, Tratado de derechoprocesalcivil, 2009, t . lll, p. 235; Morello-Vallefín, Elamparo.
Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 113; CCAF, Sala I,IU8/86, "Bassi, Elida", LL, 1986-D-466,dondese
sostuvo que: "Las especialísimascircunstanciasque rodean la cuestión-administración y usode la
crotoxina- permiten hacer caso omiso a las notorias deficienciasformales deque adolece el escri-
t o deamparo, tanto en su iniciocuantoen la interposición del recursode apelación, puesóbicesde
tal índoledeben superarse para introducirseen el fondo del tema debatido, máximesi se recuerda
que lo que está en juego, es la propia vida, valor ante el cual ceden los reparosde orden ritual".
Por su parte, Sagüés expresa que " ... si no surge con claridad el derecho que se pretende lesio-
nado, tampoco resulta la ilegalidad manifiesta del acto, situación que provoca la inadmisibilidati
del amparo" (Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 399), aunqueel autor refiere (;i
sos de excepción al principio, como cuando está comprometida la salud y con fundamento (111 ICI
zones de humanidad.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 223

que establece que la sentencia debe contener "... la determinación precisa de la


conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su debida ejecu-
ción ...". Se trata de una carga que como imperativo del propio interés compele a
realizar el acto previsto bajo amenaza de no ser escuchado44.
La ley 16.986 determina que con el escrito de interposición del amparo se debe
acompañar la prueba documental ose la debe individualizarsi nose encontrase en
su poder, con indicación del lugar en donde se encuentra. Indicará, asimismo, los
demás medios de prueba de que pretenda valerse (art. 7O, ley 16.986).
Así, por ejemplo, se adjuntará el informé médico del cual surge la prestación re-
querida y sobre la cual se sustenta el reclamo, la carta documento o nota median-
te la cual se solicita la cobertura de aquella prestación, etcétera.

5 50. Rechazo «in liminen


Otra de las cuestionesque ha despertadoel debate doctrinario reside en la posi-
bilidad de rechazar in limine la acción de amparo.
Por un lado, si se considera al amparo como una vía directa resulta inviable arti-
cular o sostener su rechazo in limine. En cambio, si se adopta el criterio de subsi-
diariedad, la existencia de un camino igualmente idóneo podría obstar a su admi-
sibilidad. En este sentido, el art. 3' de la ley 16.986 establece: "Si la acción fuese
manifiestamente inadmisible, eljuez la rechazará sin sustanciación, ordenando el
archivo de lasactuaciones". Este artículo tiene sentido si se lo correlaciona con su
inmediato anterior que establece los requisitos de admisibilidad del amparo. Sin
embargo, debe recordarse que a la luz de lo normado por el nuevo art. 43 de la CN
muchas de las disposiciones del art. 2Ode la ley 16.986 se consideran derogadas o
inconstitucionales.
De todos modos, si se rechaza in limine el amparo se produce el efecto de la cosa
juzgada Por ello, es posible articular nuevamente el reclamo ante los
estrados judiciales (v. gr. si el juez considerara que no existe arbitrariedad o ilegali-
dad manifiesta, y es menester un mayor margen de debatey prueba).
Algunosautores, sostienenquemásallá de la postura que seadopte-vía direc-
ta o subsidiaria- en ningún caso debería proceder el rechazo i n limine del ampa-
ro. Ello fundamentalmente si se tiene en cuenta la modificación que introduce el
art. 43 de la CNy las cláusulas insertas en el art. 75 inc. 22 de la CN, que revisten una
jerarquía superior a cualquier reglamentación

44 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 114.


fi Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 67.
"" GO~~I~III,Tr.lf<~Cjode derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 236; Morello -Vallefín, Elampa-
111 {'<vi.,1998, p. 78.
I!~'Y/III~~~II/IIOI ($ata~l,
224 SILVIA Y. T A N Z l - J U A N M. PAPILLÚ

Señalan Morello y vallefín4' que: "como puede comprobarse en el ámbito del


procesoadministrativo, se ha consolidado una fuertecorrientejurisprudencial que
ha consagrado el principio in dubio pro actione -que postula una hermenéutica
antiformalista de las condiciones que la ley exige para acceder a la revisión judi-
cial- no nos parece dudoso que, tratándose de un proceso constitucional como el
de amparo, la interpretación debe estar presidida por análogo criterio. De allí que
postulemos, restringiendo solo a la etapa inicial de admisibilidad, el principio i n
dubiopro amparo posibilitando, antes que limitando, el escrutinio judicial al acto
u omisión cuestionados".
Másallá de la discusión respectode la naturaleza del amparo-vía directa o sub-
sidiaria-, cuando se plantea con el fin de resguardar el derecho a la salud, deben
tenerse presentes los efectos nocivos que puede causar la demora en una decisión.
De este modo, parece razonable adoptar un criterio flexible respecto de la admisi-
bilidad y procedencia del amparo para tutelar cuestiones en materia de salud.
Se ha afirmado que: "Destaca la doctrina el carácter restrictivo de la facultad
que-en estoscasos-se ponea disposición del juez, etapa procesal quedebecum-
plirse con mucha cautela y prudencia, yque el archivode lasactuacionespuede ori-
ginar perjuicio al demandante, perjuicio no subsanable no obstante el carácter
apelable que reviste la providencia que rechaza in limine la acción"48.
En este contexto, y atento a la naturaleza de los derechos conculcados, deben
tenerse presente las facultades del juez para señalar cualquier defecto u omisión
en las peticiones de las partes y disponer la subsanación dentro de un plazo pru-
dencial (art. ~ ~ , C P C C NComo
) ~ ~ . hemos dicho, en definitiva, se trata de brindar y
garantizar la mejorcalidad devida posible a las personas (conf. arts. 33,43 y 75, inc.
22, CN; XI y XVIII, DADDH; 19 y 25, CADH;23y24, CDN).
En este sentido Morellosoafirma que: "Directiva capital que se refuerza con la
letra y el espíritu de los tratados a que alude el inc. 22 del art. 75 de la Ley Funda-
mental, y que lleva a otras interesantísimas consideraciones afines, como la que
concierne al cuidadosojuicio que rechaza in limine a esa pretensión de manera que
ha de estarse por la posibilidad de solucionar defectos u omisiones de que adolez-
ca antesituacionesde extrema necesidady pasibles desersuperadas (si está en jue-
go el derecho a la salud, o a la provisión de medicamentos, o de la persona que co-

47 Morello - Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 79; Vallefín, Proceso ad-

m i n i s t r a t i v o ~habilitación de instancia, 1994, p. 141.


48 Morello - Vallefín, El amparo. Régimen procesal, 3" ed., 1998, p. 76.
49 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 518; Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 69; CNCiv., Sa-
la K, 18/12/01, "D. la C., G. A. y otros c. Swiss Medical Group S.A, LL, 2002-A-579; DI, 2002-1-74?,
50 Augusto Morello, en el prólogo a Diaz Solimine, Juicio dearril,;iro, 2003, p. 12.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 225

rre riesgo de vida), en cuyo caso la garantía constitucional que brinda el art. 43 de
nuestra Carta Magna resulta plenamente invocable.

Esta es la solución que ha adoptado la jurisprudencia al señalar que:


"La prerrogativa judicial de rechazarab initio una acción de amparose ha vistosensi-
blemente modificada por la reciente reforma constitucional, tanto en función de lo
normado por su art. 43 cuanto por las respectivas cláusulas insertas en los tratados in-
ternacionales que, en razón del principio consagrado por el art. 75, inc. 22, revisten
jerarquía constitucional" 51.

También se ha resuelto que el rechazo in limine del amparo debe ponderarse


con criterio restrictivo. En tal sentido:
"Para admitir el rechazo i n limine de una acción de amparo, la situación planteada
debeser básicamente indiscutible y surgir con absoluta claridad la improcedencia de
lo pretendido por el actor-en el caso, la cobertura del tratamiento por HIV-, por lo
tanto la desestimación de ese modo de un amparo debe ser decidido con criterio res-
trictivo y suma cautela puesse podría asimilar a una denegación de justicia" 52.

También se sostuvo que:


"El rechazo ín limine de la acción de amparo debe quedar reservado a aquellos
supuestos en los que no exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir,
que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesi-
dad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prue-
ba" 53.

En la misma dirección se expuso:


"... E l rechazo i n limine de la acción de amparo debe quedar reservada a aquellos
supuestos en los que no exista duda alguna respecto de su inadmisibilidad, es decir,
que resulte tan manifiesta como para ser declarada en forma categórica y sin necesi-
dad de la verificación de supuestos de hecho que requieran mayor debate o prueba
(confr. esta Sala, causas no2694100 y 892101, citadas; esta Cámara, Sala III, causas no
11.515/01y 2841103, citadas)" 54.

CNCiv, Sala K, 12/7/01, "Toscana, Miguel M. c. MedicusS.A.", DI,2001-3-681.


52 CF Mar del Plata, 12/12/11, "D., Lc. Obra Social del Personal Civil de la Nación y otrosIAm-
paro", LLBA, 2012 (marzo), 226.
53 CACCF, Sala 111, 7/10/08, "Castro, Gabriel Nicolásc. Ministerio de Salud", LL, On Line, AR-
/JUR/13398/2008.
' CACCT, S,iI,i 1, 3019103, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
i ~ j ~ ~ i i i rl(,l 3; LL, On Line, AR/JUR/3222/2003.
l ~ l ~I.>/1/04,
i t 1).
SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

También se ha considerado que:


"El control de admisibilidad de la acción de amparo-art. 3", ley 16.986 -debe rea-
lizarse con cautela y prudencia, rechazándose in limine la demanda solamente cuan-
do no existan dudassobre la interpretación de la ley ni del hecho o acto cuestionado,
pues lo contrario podría vulnerar el derecho a la tutela efectiva por medio de la juris-
dicción -art. 18, Constitución Nacional-, facultad jurídica que abarca el derecho a
ocurrir ante lostribunales, utilizar un proceso eficaz, articular una demanda y exigir
un pronunciamiento oficial en t i e m p o o p o r t ~ n o " ~ ~ .

Hemos destacado que el derecho a la salud y el cuidado del medio ambiente se


encuentran vinculados. En tal sentido, se ha sostenido que:
"La facultad de rechazar i n limine la acción de amparo-en el caso, por afectación al
medio ambiente en virtud del tendido de cables cercanos a un edificio-debe reser-
varse para casosde manifiesta inadmisibilidad, en virtud de la garantía constitucional
de obtener u n rápido acceso a un tribunal imparcial e independiente" 56.

En resumen, ante la duda sedebeoptar por la solución que permita obtener una
respuesta jurisdiccional mediante el dictado de una sentencia definitiva -que es
el modo normal de terminación del proceso-, por cuantoes la solución que mejor
armoniza con el ejercicio del derecho garantizado en el art. 18 de la CN, y la que
resulta congruente con la interpretación restrictiva que los tribunales han adopta-
do cuando se trata de desestimar in limine una demanda5'.

5 51. La bilateralidad
Existe consenso en la doctrina respecto de la bilateralidad del amparo (art. 18,
CN), lo cual supone el conflicto entre partes, de las cuales una sostiene la legalidad
del acto u omisión, en tanto que la contraria sostiene su ilegalidad o arbitrariedad.
De tal suerte que la celeridad en el amparo debe coexistir armónicamente con
otros principios tales como la igualdad, libertad y defensa en juicio que deben ser
considerados y respetados5*.

55 CNCiv., Sala K, 18/12/01, "D. la C., G. A. y otrosc.Swiss Medical GroupS.A", LL, 2002-A-579;

DJ, 2002-1-742.
56 CACCAT CABA, Sala 11, 12/7/01, "Mofsovich, Celia S. c. GCBA y otros", LL, 2001-F-869; DI,
2001-3-908.
57 CACCF, Sala 1, 30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción", LL,
ejemplar del 12/1/04, p. 3; LL, On Line, AR/JUR/3222/2003.
58 Gozaíni, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 3" (.(l.,

201 1, t. II, p. 318; Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 664; Bidtiri C,itnlio\,
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 227

La sumariedad del amparo justifica la reducción de plazos y la limitación de la


actuación de las partes, pero bajo ningún concepto autoriza la exclusión del accio-
nado. El principio de la inviolabilidad en juicio (art. 18, CN) es plenamente aplica-
ble en el proceso de amparo. El juez debe oír a ambas partes y el demandado debe
tener la posibilidad de d e f e n d e r ~ e ~ ~ .
La abreviación de la etapa de conocimiento, la concentración y la celeridad de
los actos procesales en el amparo no pueden transformar dicho proceso en una
actuación inaudita parte60.
Noobstante, algunos principioscomo la bilateralidadavecesentran en colisión
con otros valores también superiores como puede ser la celeridad en la toma de
una decisión.Así, por ejemplo, piénseseen un casodesuma urgencia dondesesoli-
cita una medida cautelar que podría disponerse inaudita parte-sobre este aspec-
t o volveremos más adelante-. No siempre el amparo por sí mismo es idóneo para
una urgente tutela del derecho a la salud, y de allí la necesidad de recurrir a otras
figuras como las medidas cautelares, medidas autosatisfactivas, entre otras.
El principio de bilateralidad del amparo se evidencia en la terminología em-
pleada por la ley 16.986, ya que habla de demanda de amparo (art. 6O), partes (art.
9"), etcétera. Veremos que la doctrina ha mostrado su preocupación respecto de
cómo se concilia la celeridad y urgencia propia del amparo con el resguardo del
derecho de defensa.

5 52. E l informe circunstanciado


El art. 8" de la ley 16.986 determina que cuando la acción fuera formalmente
admisible, el juez requerirá a la autoridad que corresponda -recuérdese que esta
ley contempla los actos provenientes de la autoridad pública- un "informe cir-
cunstanciado" acerca de losantecedentes y fundamentode la medida impugnada.
El plazo para evacuar el informe es determinado prudencialmente por el juez y
no obedece a cánones fijos. Ello se justifica por la mayor o menor complejidad y
urgencia que puede ofrecer cada asunto. Así, se faculta al juez a atender a dichos
factores para señalar el plazo de acuerdo a las circunstancias de cada caso en parti-
cular6I.

Manual de la Constitución reformada, 2006, t . II, p. 379; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimen
procesal, 3"ed., 1998, p. 101.
59 Bidart Campos, Régimen legalyjurisprudencia delamparo, 1968, p. 389; Sagüés, Derecho
el roce sal constitucional, 5" ed., 2007, t . 3, ps. 346 y 347.
m Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 102.
"' D í w 5oli111i1i(l, Jilicio de amparo, 2003, p. 337; Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenpro-
l l ~ \ , l /V'lYI
, , I'I'IU, 1 1 l I X .
228 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

En consonancia con ello (conf. art. 17, ley 16.986) el art. 155 del CPCCN estable-
ce que: "... Cuando este Código no fijare expresamente el plazo que corresponda
para la realización de un acto, lo señalará eljuez de conformidad con la naturale-
za del procesoy la írnportancia de la dilígencia".
Este requerimiento da la posibilidad al accionado de abordar el proceso si fren-
te a la evidencia de la configuración de la lesión hace cesar los hechos, actos u omi-
siones que motivaron la demanda, comunicándoselo al juez antes del vencimiento
del plazo fijado, lo que lo beneficiaría con la exoneración de las costas (art. 14, ley
16.986)62-solución de dudosa justicia (véase § 57, "Las costasn)-.
Debe señalarse que la ley 16.986 requiere un "informe circunstanciado", mien-
tras que otras normas locales se refieren a la "contestación de la demanda".
Para algunos autores el informe no es técnicamente una contestación de de-
manda63aunque el oficio (en el caso de amparo contra autoridades públicas) o la
cédula de notificación (cuando el amparo se dirige contra particulares) suelen ir
acompañados de copias de la demanda y de la documentación agregada. Sostie-
nen que el pedido de informes es una requisitoria del juez para que el órgano o la
persona denunciada ofrezcan las explicaciones de su proceder o los fundamentos
de su comportamiento u omisión. En razón de ello, nosería necesarioque el reque-
rido conteste todos y cada uno de los hechos que conforman la pretensión, ya que
solo se deberían dar explicaciones, se trataría de un deber de informar que no fun-
ciona como carga Quienes sostienen esta postura consideran que no es
aplicable el art. 356 del CPCCN ya que el requerimiento no sería un traslado de
demanda aun cuando operaría como tal.
Por su parte, la doctrina mayoritaria considera que el informe al que se refiere
el art. 8"de la ley 16.986 no configura una intimación cuyo incumplimiento traiga
aparejada la aplicación de sanciones al funcionario a quien van dirigidas; sino que
se trata lisa y llanamente de una contestación de demanda. Considera que la con-
testación no es un deber sino una carga procesal65.En esta tesitura se enrolla Sa-

62 Morello - Vallefín, Elarnparo. Régirnenprocesal, 3" ed., 1998, p. l 16.


63 Falcón, Manualdederechoprocesal, 2005, t . II, p. 102.Afirmaelautor "... debeobservar-
se que no hay contestación de demanda, pero la autoridad que da el informe lo aprovecha para
plantear su defensa".
64 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009,t. III, p. 241.Para este autor el proceso se
integraconfundamentacionesfácticasyjurídicasquetécnicamentenoresultanhechoscontrovcr
tidos. Considera queauncuandoexistedualidadde posicionestécnicamente no es un procesocoii
trovertido.
65 Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3,11.418; Morello-Vallcliri, 1 I < i i t i
paro. Régirnenprocesal, 3"ed., 1998, p. 118; Dí;i7Soliniitic, l i i i ~ i i ~ ~ I i ~ .700.3,
~ n ~ 1).~ .{ i14.
i ~ ,
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 229

g ~ é quiens ~ argumenta
~ que el informe circunstanciado no puede ser menos que
una "contestación de demanda", ya que de otro modo, nos encontraríamos ante
la rareza de una acción con demanda pero sin su correlativa contestación. Confor-
me a esta tesitura, el demandado deberá contestar la totalidad de las pretensiones
del accionante como plantear las defensas procesales y sustanciales.
El art. 2" del decr. 929167 determina algunos de los aspectos que debe contener
el informe circunstanciado: ". .. a) Relación circunstanciada de los antecedentes y
fundamentos de la medida impugnada; b) Defensajurídica de la autoridad impu-
tada; c) Análisis de la procedencia o improcedencia del amparo de conformidad
con la ley 16.986; d) Ofrecimiento de prueba ".
Como ya adelantamos, con el escrito de interposición el accionante acompañará
la prueba instrumental de que disponga, o la individualizará si no se encontrase en
su poder, con indicación del lugar en donde se encuentre (art. 7O, ley 16.986)-de la
que se debe correr traslado-. Si esta es la única prueba ofrecida el juez debe dictar
sentencia dentro de las cuarenta y ocho horas.
El requerido deberá cumplir la carga de ofrecer prueba en oportunidad de con-
testar el informe, en la forma establecida para el actor. Inclusive se pueden intro-
ducir nuevos hechos que amplían el campo de conocimiento jurisdiccional.
Los efectos de la omisión en la presentación del informe dependerán de la pos-
tura que se adopte en relación a su naturaleza.
Si se lo considera una contestación de demanda, su omisión producirá los efec-
tosde la rebeldía (si el actor los solicita) o de la incontestación (efectos procesales
inmediatos).
Así, para quienes se trata de una contestación de demanda, su incumplimiento
importará la preclusión de la facultad de ofrecer prueba y ejercer su defensa, habi-
litando al juez a tener por ciertos los hechos invocados por el actor6'.
Si el demandadoacompañó prueba documental correspondecorrertraslado de
la misma al actor para que se pronuncie sobre su reconocimiento o admisión6*.

66
Sagüés, Derechoprocesalconstitucional, 5"ed., 2007, t.3, p. 665; Morello-Vallefín, Elam-
paro. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, ps. 116y 117.
67 Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 531; CNCiv., Sala A, 3/5/95, "Ocampo, Carlos A. c. Municipalidad de Buenos Aires",
LL, On Line, AR/JUR/2793/1995: "El informe circunstanciado del art. 8'de la ley 16.986, si bien de-
becontener en lo formal losrequisitosde unacontestación dedemanda, resulta exigiblequesein-
diquen los hechos reales, sin incurrir en retaceos ni ocultamientos, pues no setrata de ganar el jui-
iio, sino de restablecery hacer jugar los derechos afectados, extremos que no solo hace al interés

del particular sino al del Estado mismo (del fallo de primera instancia)".
"" a l c i vt.i l ,III,
C i c ~ i , i i i i i .~ ~ ~ i ~ ~ i i l o d ~ d e r e c h o p r o c e s2009, p. 252; DiazSolimine,Juiciodeam-
/ l c l l l l , ~ O I1,I 11 14 1
230 SILVIA Y . TANZl - JUAN M . P A P I L L Ú

La omisión del pedido de informe es causa de nulidad del proceso y ello se fun-
da en laviolación del principiode bilateralidad. Setrata de una nulidad relativa por
lo que es c ~ n v a l i d a b l e ~ ~ .
Producido el informe o vencido el plazo otorgado sin su presentación, no ha-
biendo prueba del accionante a tramitar, se dictará sentencia fundada dentro de
las cuarenta y ocho horas, concediendo o denegando el amparo.

5 53. La prueba
a) Nociones generales

Si se ha ofrecido alguna otra prueba distinta de la documental el art. gOdela ley


16.986establece que: "Sialguna de laspartes hubiese ofrecido prueba, deberá or-
denarse su inmediata producción, fijándose la audiencia respectiva, la que deberá
tener lugar dentro del tercer día".
Se trata de una norma bastante confusa y que en la práctica dista de ser aplica-
da tal como se formula. Por otro lado, la celeridad y urgencia que prevé la ley no
adecua a los tiempos reales de los procesos, por lo que se reconoce la flexibilidad
de estecriterio, ydeallíque aparezca inoficioso considerara partirdequé momen-
to debe el juez ordenar la convocatoria a la audiencia de prueba70.
Sin perjuicio de lo expuesto cabe citar la opinión de ~ i v a spara
~ ' quien el plazo
de tres días se computa desde que la actora ha tenido oportunidad de pronunciar-
se respectode la autenticidad de la documentación acompañada por la demanda-
da.
La ley 16.986 no establece que la resolución que ordene la producción de las
pruebas debe ser solicitada expresamente por las partes, por lo que una vez con-
testado el informe, ovencido el plazo para contestarlo, el juez debe ordenar direc-
tamente la producción de la prueba admisible y ~ e r t i n e n t eNo~ ~debe
. olvidarse
que en los procesos constitucionales la instancia es oficiosa73.
La norma exige la inmediata producciónde la prueba fijándose la respectiva au-
diencia, si la probanza debiera recibirse en ella, debe tener lugar dentro del tercer
día (por ejemplo, la declaración de testigos).

69 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"


ed., 2005, t . 1, p. 531.
70 Gozaini, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t .III, ps. 252 y 253.
71 Rivas, Elamparo, 1987, p. 98.
72 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 348.
73 Gozaini, Tratado de derecho procesal civil, 2009, t . III, p. ? ' ) l .
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 23 1

La ley no contempla cómo se notifica esta audiencia. Algunos autores afirman


que la audiencia se notifica ministerio legis conforme lo establecido por el art. 133
del CPCCN~~. Este criterio es compartido por alguna jurisprudencia.
Palacio75,por ejemplo, sostiene que la audiencia debe fijarse una vez presenta-
doel informeal quese refiereel art. 8Ode la leyovencidoel plazo determinado pa-
ra su presentación yse notifica de acuerdo con el principio general contenido en el
art. 133 del CPCCN,yagrega: " ... aunque noen losdosdíassemanalesqueesta nor-
ma señala sino al día siguiente hábil al de la providencia respectiva".
Para otros, el amparo es un proceso de impulso oficioso pero que necesita de la
colaboración de las partes, de modo que estas deben seguir atentas el desenvolvi-
miento del trámite urgente que las enfrenta.
Así, el actor y el demandado quedan notificados por nota de todos los actos a
excepción de la sentencia ya que esta requiere afirmar la seguridad jurídica para
computar el plazo vigente para la apela~ión'~.
Otros autores sostienen que deben notificarse por cédula la demanda, la au-
diencia de recepción de prueba y la sentencia definitiva -ya sea que lo acoge o re-
chaza-. Afirman que la notificación de dicha audiencia mediante cédula se justi-
fica si se tienen en cuenta las graves consecuencias que trae aparejada la ausencia
a la misma77.

74 Palacio, Derechoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t.VII, p. 140; DíazSolimine, Juicio deamparo,


2003, p. 348.
75 Palacio, Derechoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t . VII, p. 140. El prestigioso procesalistacita el
fallo que señala: "Atento el carácter sumarísimo del amparo y la acentuada brevedad de los pla-
zos establecidos para las distintas etapas de su trámite, tórnase inadecuado para su sustanciación
el sistema de notificación automático establecidoen el art. 133 del CPCCN, en tanto y en cuanto lo
limita a dos díassemanales, por lo quecorresponde admitirque la notificación ministeriole'gistie-
ne lugar el día hábil siguiente al dictado de la providencia cuya notificación se opera en tal forma.
La modalidad señalada encuentra sustento normativo en el régimen procesal de la Justicia Nacio-
nal del Trabajo" (CCCF, Sala 11,22/2/79, "Hideco, S.A. c. Gobierno Nacional", LL, 1980-C-569; LL, On
Line, ARiJURiI 13611979).
76 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, ps. 254y 255. Respectodel deber de
colaboración en cabeza de las partes la jurisprudencia ha dicho que: "Todo litigante que deja un
escrito, asume, concordantemente, el deber de concurrir al juzgado a enterarse del proveído que
haya merecido, al extremo de que aun cuando la providencia que en su consecuencia se dicte sea
de las enumeradas en el art. 135 del CPCC, su notificación se realiza con sujeción a la forma que es-
tatuye el art. 133 del citado cuerpo legal. La exactitud de esta doctrina es tanto más manifiesta en
el caso de acción de amparo como el presente, cuyas modalidades esenciales propias no admiten
qiie la notificación haya podido producirse válidamente más de cuatro meses después de dictado
1. aiitode referencia" (CNCiv., Sala D, 21/11/82, "Leverone, Atilio F.C.Municipalidad de la Capital",
11, 1983-C 111.
b) lncomparecencia a audiencia

El art. 10 preceptúa que: "Si elactor no compareciera a la audiencia porsío por


apoderado, se lo tendrá por desistido, ordenándose el archivo de las actuaciones,
con imposición de costas. Si fuere el accionado quien no concurriere, se recibirá la
prueba delactor s i la hubiere, ypasarán los autos para dictarsentencia".
La solución que prevé la norma para el caso de incomparecenciadel actor ha si-
do criticada por la doctrina ya que significa la creación de un supuesto de caduci-
dad no previsto por la teoría general. En rigor de verdad, la prueba ya está ofreci-
da, la demanda fundada y el desistimiento no se presume (art. 306, CPCCN).
Ante la incomparecencia injustificada la norma presume que el accionante ha
abdicado a la facultad de obtener la protección desu derecho a través del amparo,
lo que no importa un desistimiento del derecho, sino solo de la acción78.Para que
seconfigureestedesistimiento la ausencia debeser "injustificada", por lo quecuan-
do la misma se encuentra justificada (v. gr., realización de una intervención quirúr-
gica urgente) no procede tal solución.
De modo quesi bien el actor se encuentra inhabilitado para interponer una nue-
va pretensión de amparo ante una ausencia injustificada, puede hacer valer su de-
recho a través de otro tipo de proceso79.
En tales casos se produce el archivo de las actuaciones y se le imponen al actor
las costas del proceso (art. 73, CPCCN)80.
Cuandoesel demandadoquien incomparece la audiencia se tomará solosi exis-
te prueba ofrecida por el actor, y la causa pasará al dictado de sentencia.
La ausencia del demandado-a diferencia de la incomparecenciadel actor que
importa el desistimiento del juicio-conlleva la pérdida de la prueba testimonial y
no de la totalidad de las probanzas. Se interpreta que la caducidad es respecto de
aquella prueba que debía producirse en la reunión convocada a esos efectos.
Esta diferencia de tratamiento es criticada por la doctrina ya que la incompare-
cencia del actor haceque pierda el juicio,en tantoque la incomparecenciade laau-
toridad solo hace que pierda la prueba testimonial. En este sentido se argumenta
que la ley no puede perseguir el inmoral propósito de tender trampas o dificultar
el progreso del amparo8'.

78 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"


ed., 2005, t . 1, p. 532.
79 Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994, LL, 1995-D-1240;
Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. 111, p. 256; Sagüés, Derechoprocesalconstitucio-
nal, 5" ed., 2007, t. 3, p. 460 (aunque para este autor también se podría interponer otro amparo).
Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 351.
8' Rivas, Elamparo, 1987, p. 68; Gozaíni, Tratado dederechoprorctalcivil, 2009, t . I I I , 11. ) ' ) t i
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 233

c) Denegación de prueba

La norma no contempla la posibilidad de que el juez deniegue cierta prueba


ofrecida por alguna de las partes cuando la misma es innecesaria. Las opiniones se
encuentran divididas respecto de este punto. Sin embargo, atendiendo a las parti-
cularidades del amparo, y a su especial nota de celeridad, se admite que el juez de-
niegue la prueba improcedente, inconducente o impertinente, siempre que la ley
supletoria admita tal posibilidad (v. gr., art. 364, CPCCN)~~.
La resolución que deniega prueba es irrecurrible (art. 379, CPCCN). Se sostiene
que atento a la forma en que se concede el recurso contra la sentencia definitiva
-en relación y con efecto suspensivo, arts. 15 y 17 de la ley 16.986 y art. 498 del
CPCCN-, tampoco es posible que la producción de dicha prueba sea replanteada
en segunda instancia83.

d) Medidas para mejor proveer

También se admite la posibilidad de que el juez disponga medidas para mejor


proveer de conformidad con la ley supletoria aplicable (art. 34, inc. 4", CPCCN)84.
En tal sentidose afirma que "... aunque la carga de la prueba pesasobre las par-
tes, los poderes-deberesde los jueces deben conducir a complementar por propia
iniciativa el material probatorio del proceso; ello, obviamente, a travésde las medi-
das para mejor proveer que autoriza a dictar la ley

e) Testigos

Los testigos no pueden ser más de cinco por parte, siendo carga de estas hacer-
los comparecer a su costa a la audiencia, sin perjuicio de requerir el uso de la fuer-
za pública en caso de necesidad (art. 7O, ley 16.986).

** Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 455; Palacio, Derecho proce-
salcivil, 2" ed., 201 1, t. VII, p. 140; Morello -Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p.
121; Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 251; Díaz Solimine, Juicio de amparo,
2003, p. 349. En este sentido la jurisprudencia ha dicho que " ...la cuestión debatida en autosse li-
mita a determinar la constitucionalidad y legitimidad del decr. 1517198, por lo que resulta innece-
sarioel examende hechosola producciónde prueba que pudiera exceder el ámbito propio de una
acción como la intentada (confr., asimismo, CSJN, doctr. in relPeralta, Luis A. y otro c. Estado Na-
cional, Ministerio de Economía, Banco Central', del 27/12/90, consid. 13, LL, 1991-C-158)" (CCAF,
Sala IV, 28/4/99, "IAMIP Medisur S.A. c. Estado Nacional", LL, 2000-B-280; DJ, 2000-2-254.
83 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 349; Palacio, Derecho procesalcivil, 2" ed., 201 1,
t. VII, p. 140.
84 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p. 457; Díaz Solimine, Juicio de

<ilnparo,2003, 1). 370; Palacio, Derechoprocesalcivil, 2" ed., 201 1, t. VII, p. 140.
"'' M ~ i i ~ l l\/,111i~Iiii,
il Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 121.
La limitación del número de los testigos no es ilógica si se tieneen cuenta que el
amparo procede contra actos u omisiones de ilegalidad o arbitrariedad manifies-
ta, y que por lo tanto no requieren de amplio margen de debate y pruebaa6.

f) Confesional

No es admisible la prueba confesional (art. 7O, ley 16.986).

g) Informativa

Respecto de la prueba informativa Díaz Soliminea7sostiene que debe recibirse


de acuerdo con las pautas establecidas en el art. 9" de la ley 16.986-que dispone
la producción de la prueba de testigos dentro de los tres días-con la facultad del
juezde ampliar dicho plazo (art. 11).

h) Carga de la prueba
En cuanto a la carga de la prueba el principio general consiste en que quien ale-
ga asume la carga procesal de probar aquello que argumenta (art. 377, CPCCN). Sin
embargo, en razón de las particularidades del amparo y de los derechos afectados,
el principio de cooperación establecerá presunciones respecto de quien no cola-
bora en el esclarecimiento del conflictoaa.
El comportamiento de las partes en el proceso podrá contener pautas probato-
rias (art. 163, inc. 5", CPCCN).

i) Prueba pericia1

Otra de las cuestiones conflictivas radica en el dilatado tiempo que puede re-
querir la realización de alguna de las pericias.Si bien esta demora afectaría la esen-
cia misma del amparo, lo cierto es que en algunos casos su producción es necesaria
e indispensable, lo que justifica la ampliación del plazo probatorioa9.En estos su-
puestos ya se empieza a advertir la importancia de las medidas cautelares, y demás
figuras que procuran rápidas soluciones, aunque sean provisorias, hasta que pue-
da resolverse el fondo de la cuestión.
En estos casos la necesidad de mayor debate y marco probatorio no parecen ser
argumentos suficientes para rechazar el amparo, principalmente en materia de sa-
lud, ya que procederde tal modo terminaría por beneficiar al supuesto infractorg0.

86 Morello - Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 123.


Díaz Solimine, /uicio de amparo, 2003, p. 328.
88 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t. III, p. 250.
89 Lazzarini, Eljuicio de amparo, 1967, p. 122.
90 Gozaíni, Tratado de derecho procesalcivil, 2009, t . III, p. 757.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 235

El art. 11, parte 2", de la ley 16.986, prevé la posibilidad de ampliar el plazo para
producir la prueba.
El art. 11 de la ley 16.986 dice que: "Evacuado elinforme a quese refiere elart.
8" o realizada, en su caso, la audiencia de prueba, eljuez dictará sentencia dentro
del tercerdía. Siexistieraprueba pendiente de producciónpor causas ajenasa la dili-
gencia de las partes, eljuez podrá ampliar dicho término por igual plazo". La nor-
ma contempla la convocatoria a una audiencia afin de producir la prueba (testimo-
niales, observación de las pericias). La pericia debe realizarse de inmediato.
Debe tenerse presente que el art. 474del CPCCNestablece que: "Cuandoelob-
jeto de la diligencia pericia1fuese de tal naturaleza que permita alperito dictami-
nar inmediatamente, podrá darsu informe por escrito o en audiencia; en el mismo
acto los consultores técnicos podrán formular las observacionespertinentes".

S 54. La sentencia
Toda vez que en los procesosconstitucionalesla instancia es oficiosa unavezcum-
plidos los recaudos y requisitos correspondientesel juez debe dictar la sentencia.
El art. 12 de la ley 16.986establece que: "Lasentencia queadmita la acción debe-
rá contener: a) La mención concreta de la autoridad contra cuya resolución, acto u
omisión se concede el amparo ...". Sin embargo, no es un aspecto excluyente si se
presenta la imposibilidad de individualizar la autoridad autora del acto lesivo. Bas-
ta que la sentencia mencione el órgano, dependencia o agente al cual va dirigido el
mandato para ser cumplido, tal como ocurrió en el caso "Siri". Vale decir, que se tra-
ta de un requisito de exigibilidad relativa y no sine qua non para la procedencia de
la acción, pues debe cumplirse en la medida de lo posible (conf. art. 6", inc. b, de la
ley 16.986)91; "... b) La determinaciónprecisa de la conducta a cumplir, conlasespe-
cificaciones necesariaspara su debida ejecución ...". Por aplicación del principio de
congruencia la conducta a cumplir debe estar en consonancia con lo solicitado en la
demandag2; "... c) Elplazo para elcumplimiento de lo resuelto". El plazo es de ca-
rácter judicial pues la norma no lo establece específicamente (art. 155, CPCCN).
El art. 12 de la ley 16.986 determina los requisitos propios de una sentencia de
amparo. Ello sin perjuicio de los principios que son supletoriamente aplicables y
que legislan con mayor rigor el contenido de una sentencia (art. 163, CPCCN). De tal
modo que cabe precisar el lugar y fecha de emisión, el relatoyconsideración de las
cuestiones que constituyen el objeto del juicio, los fundamentos y la aplicación de
la ley, la imposición de las costas y la firma del juezg3.

Día7 Soliiriirie, Juicio de amparo, 2003, p. 356 y siguientes.


' Ifiiriode amparo, 2003, p. 357.
I~I,I/'~O~IIII~III~,
'" M I I I I ~ ~\/.111~~111i,
~ I ~ 1/~11tip¿iro.
R6gimcnprocesal, 3aed., 1998, p. 136
236 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

También se requiere que exista al momento del dictado de la sentencia actuali-


dad, es decir debe subsistir la lesión o amenaza al derecho ya que si el interés no se
mantiene la cuestión deviene abstractag4.
La sentencia debe estar motivada o fundada ya que los justiciables tienen el de-
recho emanado de la Constitución Nacional a que los jueces funden sus decisiones,
y correlativamente los jueces tienen el deber de proceder de tal modo. En este as-
pecto es importante reiterar que la sentencia debe respetar el principio de con-
gruencia, de tal modo que exista correlato entre lo reclamadoy lo decididog5.
Siendo que los hechosgobiernan la solución jurídica del caso, es notorio que los
mismosdeben ser evaluados para conocer dequé modoson aprehendidos en el or-
denamiento jurídico y cuáles son las consecuencias jurídicasque les corresponden.
Por ello se requiere que el órgano judicial valore debidamente la pruebag6.
En concreto la sentencia debe ser fundada.

En tal sentido, la CSJN ha dicho que:


"... Ha sostenido esta Corte en fecha reciente en oportunidad de examinar (...) una
reclamación fundada en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no
hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que
pesa sobre los tribunales judiciales de la República.
De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución
Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos
cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse
comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las
partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la
resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por
el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (CSJ 289114 (50-P)/CSl, 'P.,
A. c. Comisión Nacional Asesora para la Integraciónde las Personas Discapacitadas y
otro s/Amparol, sent. del 16/6/15, y sus citas)" 97.

De este modo, aun cuando está en juego el derecho a la vida o a la salud, la sen-
tencia debe dictarse de conformidad con las constancias de la causa (cuestiones
fácticas y pruebas rendidas) y las normas aplicables; siendo inadmisible que la deci-

94 Palacio, Derecho procesal civil, 2" ed., 2011, t. VII, p. 142; Lazzarini, Eljuicio de amparo,
1967, p. 391; Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5" ed., 2007, t. 3, p.465.
95 Morello, Elprincipiode congruencia como límite a la decisión deljuezen la sentencia, IA,
1972-247,secc. doctrina; Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 134.
96 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 135.
97 CSJN, 15/3/16, "S., D. c. Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norbcrlo
Quirnos/Sumarisimo", CSJN-Fallos, 339:290.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 237

sión se apoye e n afirmacionesdogmáticasquesolo dan f u n d a m e n t o aparente a la


decisióng8.

En t a l sentido, el Máximo Tribunal ha sostenido que:


"... La demandada llevó a conocimiento de la Cámara una serie de agravios entre los
que se destaca, por su conducencia para modificar el resultado del proceso, los con-
cernientes a la circunstancias singulares de la relación contractual que vinculaba a la
entidad con la actora a través de un 'plan cerrado'deafiliación, condición que exigía
a los magistrados una especial consideración respecto de las cuestiones a que daba
lugar el tratamiento y decisión de este núcleo controversia1del debate. (...) [ell fallo
luce dogmático y, en lo sustancial, se apoya en un conjunto de normas superiores de
fuente local e internacional que aparecen palmariamente desvinculadas de la con-
creta situación fáctica suscitada en estas actuaciones. En tal sentido, la fundada deci-
sión del caso no pudososlayar los informes de la mentada residencia, agregados a fs.
123 y 124de los autos principales, en losquese precisa queallíse brinda a la actora el
servicio de alojamiento, alimentación e higiene, así como las disposiciones pertinen-
tes de la ley 24.901 y sus normas complementarias, aplicables al s ~ b l i t e " ~ ~ .

Y concluye señalando que:


"... Una reclamaciónfundada en la tutela del derechoa lasalud, en esta clasedeasun-
tos no hay razonesque justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar lassentencias
que pesa sobre los tribunales judiciales de la República" 'O0.

Una d e las cuestionescentrales e n la sentencia d e amparo es q u e debe determi-


nar el comportamiento a seguir. Esto n o constituye una facultad discrecional del
juezsino que debe decidir el asunto d e manera expresa y positiva d e conformidad
con las pretensiones deducidas e n el proceso. La ley requiere q u e la sentencia de-
termine la conducta a seguir p o r la demandada con lasespecificaciones necesarias
para sudebida ejecución. En razónde elloseafirma que losjuecestienen un inmen-
so poder, con elasticidad, para adecuar el contenido d e sus mandatos a las concre-
tas exigencias del casolO1.

98 CSJN, 19/2/15, "Cairone, Mirta Griselda y otros c. Sociedad Italiana de Beneficencia en


Buenos Aires Hospital Italiano s/Despido", CSJN-Fallos, 338:53; ídem, 15/3/16, "S., D. c. Centro de
Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos,
339:290; ídem, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas
Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339:389.
99 CSJN, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas

Norberto Quirno s/Sumarísimo", CSJN-Fallos, 339:389.


'"O
CSJN, 5/4/16, "T., M. C. y otro c. Centro de Educación Médica e lnvestigaciones Clínicas
Nort)c!rlo Qi~ii~i~i~,/'iii~ii.iritirno",
CSJN-Fallos,339:389.
''" MOII.IIII V.illi~liii,I I,irri/~aro.R6gimenprocesa1, 3"ed., 1998, p. 138.
238 SlLVlA Y . TANZI - JUAN M . PAPILLÚ

Respecto de la sentencia de segunda instancia, la Corte ha dicho que (conf. art.


26, decr. 1285158) puede ser redactada en forma impersonal ya que se trata de un
proceso sumarísimo y no ordinariolo2.
Desde que el amparo tiene un contenido específico que consiste en poner fin al
acto u omisión que afecta las libertades públicas es inviable acumular otros pedi-
dos como las indemnizaciones, sanciones disciplinarias, etcétera. En tales casos se
debe recurrir a otros procesos103.

55. Control de constitucionalidad


y de convencionalidad
Tal como sostuvimos al estudiar el art. 43 de la CN, en el proceso de amparo el
juez puede declarar, aun de oficio, la inconstitucionalidad de la norma en la que se
sustenta el acto u omisión lesivos.
Asimismo, tal como ya lo hemos referido, conforme surge de la jurisprudencia
de la Corte lnteramericana de Derechos Humanos los jueces internos ejercen de
oficio el control de convencionalidad.

56. La cosa juzgada


Dictada la sentencia en un juicio y agotadas las vías recursivas ella se vuelve in-
m u t a b l e ~no puede ser impugnadalo4.
La cosa juzgada significa dar carácter definitivo a la sentencia impidiendo que
una misma situación se replanteelo5.
Couturelo6la define diciendo que "es la autoridad y eficacia de una sentencia
judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modi-
ficarla".
Pero antes de analizar sus límites debe distinguirse entre la cosa juzgada mate-
rial y formal lo'.

lo* CSJN, 3/5/68, "Juan Fernández Bedoya y otros", JA, 1968-VI-162; Colombo - Kiper, Códi-
go Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 448; More-
Ilo - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, ps. 152 y 153.
'O3 Morello-Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1998, p. 140; DiazSolimine, Juicio
de amparo, 2003, p. 357.
Io4 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 362.
'O5 Gozaíni, Teoría general del derecho procesal, 1999, p. 265.
'O6 Couture, Fundamentosdelderechoprocesalcivil, 3"ed., 1981, p.401; Morello -Vallrfiii,
Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 155.
Io7 Couture, Fundamentos delderecho procesalcivil, 3" ed., IOfil, 1). 41 6.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 239

La cosa juzgada material elimina toda impugnación posible dentro o fuera del
proceso donde se dictalo*.
Porsu parte, la cosa juzgada formal tiene lugar cuando una sentencia no puede
ser objeto de recurso alguno, aunque admite la posibilidad de modificación en un
proceso ulteriorlog.
Esta defensa se acuerda a los efectos de asegurar la inmutabilidad o irrevocabili-
dad de las cuestiones resueltas con carácterfirme en un proceso anterior y de evitar
por lo tanto un pronunciamiento en una segunda sentencia eventualmente con-
tradictoria. No es más que la duración de la vigencia de las sentenciasjudiciales1lo.
En relación a la cosa juzgada el art. 13 de la ley 16.986 establece que: "La sen-
tencia firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alte-
ración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegalde un derecho o garantía cons-
titucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio
de las acciones o recursosque puedan corresponder a laspartes, con independencia
del amparo".
La sentencia recaída en estos procesos hace cosa juzgada respecto del amparo,
sin embargo, deben formularse algunas precisiones.
Cuando la sentencia "hace lugar" al amparo por considerarque hubo una lesión
a un derecho que debe cesar, o una omisión, y se ordena una conducta determina-
da, existe "cosa juzgada material" que no puede ser revisada en otro proceso1ll.
Sin embargo, la sentencia deja abierta la posibilidad de promover igual cues-
tión por una vía judicial distinta -del amparo-cuando este fue "rechazado" por
ausencia de alguno de los requisitos de admisibilidad112.En este último supuesto
estamos ante un supuesto de "cosa juzgada formal".

loa Gozaíni, Teoría general del derecho procesal, 1999, p. 265; Diaz Solimine, Juicio de am-
paro, 2003, p. 363.
'O9 Morello- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 156; DíazSolimine,Juicio
de amparo, 2003, p. 363; Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, 3" ed., 1981, p. 41 6.
Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 362.
l1 'Morello, La sentencia queacuerda elamparo esdefinitiva,JA, 1967-IV-4,secc. provincias;
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3aed., 1998, p. 161; Colombo- Kiper, Código Pro-
cesal Civily Comercialde la Nación. Comentadoyanotado, Zaed., 2006, t. III, p. 448; Palacio, Dere-
c-hoprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t . VII, p. 146.
'12 Bidart Campos, Manualde la Constitución reformada, 2006, t. II, p. 385; Palacio, Manual
tlc derecho procesalcivil, 2009, p. 862; Arazi - Rojas, Código ProcesalCívily Comercialde la Nación.
Comentado, anotado y concordado con los códigosprovinciales, 2" ed., 2007, t. II, p. 659; Kielma-
iiovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2" ed., 2005, t. 1, p.
'1 13, este autor expresa que la sentencia que admite el amparo hace cosa juzgada material mien-

ii,i\ qiir In q i i r lo I ( V I i i i ~ solo


a produce los efectos de la cosa juzgada formal sin impedir la promo-
l l ~ l i l ~ l ~ ~
t c lot l l~~ ~ t% ~
. ~ ~ ~ l ~ c
240 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Así, por ejemplo, si la sentencia rechaza el amparo argumentando que el acto u


omisión no es manifiesta, solo adquiere la cualidad de cosa juzgada formal y por
ello la eventual invalidez del acto u omisión puedeser analizada en un proceso de
conocimiento posterior113.
Ahora, si el juez rechaza el amparo habiendo conocido sobre el fondodel asun-
to por ausencia o déficit probatorio, la sentencia hará cosa juzgada material '14.

También cabe aclarar que:


"La sentencia que rechaza el amparo es asimilable a definitiva cuando se demuestra
que causa un agravio imposible o de muy dificultosa reparación ulterior" l15.

Si el amparo es rechazadoy luego cambian las circunstancias no existe cosa juz-


gada yse puede iniciar una nueva acción1I6.
Se produce el efecto de la cosa juzgada porque la decisión se adopta en un pro-
cedimiento pleno117.Como sostienen Morello y vallefín118, "la sumariedad está
referida al procedimiento o trámite, pero no al tipo de conocimiento que en él se
opera".

Lo resuelto en el amparo respecto de la ilegitimidad de la conducta que motivó


la acción hace cosa juzgada en una ulterior acción por daños y perjuicios. Así se ha
resuelto que:
"Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios incoada contra una empre-
sa de medicina prepaga, por los integrantes de u n grupo familiar que fueron desafi-
liados de la cobertura de asistencia médica contratada con fundamento en que uno
de ellos habría omitido indicar una patología preexistente en la declaración jurada
que precedióasu afiliación, pues la ilegitimidad de la desafiliación del grupo actor ha
sido expresamente establecida en la sentencia dictada en una acción de amparo, y esa
decisión hace cosa juzgada en relación a la conducta de la demandada" Il9.

113 Morello -Vallefin, Elamparo. Régimenprocesal, ed., 1998, ps. 156 y 162; Palacio, Dere-
choprocesalcivil, 2"ed., 201 1, t. VII, p. 147; Díaz Solimine,Juicio de amparo, 2003, ps. 364 y 365.
l l4 Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 162.
'15 CSJN, 19/2/87, "Christou, Hugo y otrosc. Municipalidad de Tres de Febrero", CSJN-Fallos,
3101324; LL, 1987-D-156.
116 Colombo - Kiper, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado,
2" ed., 2006, t. III, p. 448.
11' Palacio, Manual de derecho procesal civil, 2009, p. 861; ídem, Derecho procesal civil, 2"
ed., 201 1, t. VII, p. 146; Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 365; SCBA, 26/9/07, "Mirador dc
Lincoln S.A. c. Municipalidad de Lincoln S.A.", LLBA, 2007 (diciembre), 1229; RCyS, 2007-1137;
CNAT, Sala 1,31/8/05, "Ciudad de Buenos Airesc. Ferrari, Juan D.", LL, On Line, AR/JUR/4869/2005.
Morello-Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3"ed., 1 Wli, 11.161
JUICIO DE AMPARO EN SALUD

También se ha sostenido que:


"Debe admitirse la demanda que procura la reparación del daño causado por el ilegal
cierre de una cuenta corriente bancaria y con base en una sentencia obtenida en un
juicio de amparo, pues, atento el modo en que este fue decidido-en el caso, la Cor-
te Suprema determinó la ilegalidad del proceder de un banco y del Banco Central de
la República Argentina en el cierre de la cuenta y dispuso la rehabilitación del actor-,
no queda margen alguno que permita al demandado volver sobre la cuestión ya juz-
gada, ni revisar lo resuelto" 120.

En igual sentido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha sostenido


que:
"Pese a su forma asaz breve y sus tiempos acelerados, el amparo es con respecto a la
pretensión que le da su objeto y contenido, un juicio de conocimiento pleno y la sen-
tencia que acoja la pretensión amparista declarando el cese de un acto de autoridad
pública -o la remoción de la obra ejecutada por ella-que lesiona con arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta un derechoogarantía constitucional del amparado, hará cosa
juzgada material al respecto" I 2 l .

§ 57. Las costas

En relación a las costas el art. 14 de la ley 16.986 establece que las mismas se im-
pondrán al vencido, es decir, se hace aplicación del principio objetivo de la derrota.
También determina que no habrá condena en costassi antesdel plazo fijado pa-
ra la contestación del informea que se refiere el art. 8', cesara el acto u omisión en
que se fundó el amparo. En este caso, la doctrina interpreta que las mismas se im-
pondrán por su orden12*.
Esta solución ha sido criticada por injusta. En efecto, quien sevioobligado a ini-
ciar un proceso de amparo motivado por la violación de sus derechos debe cargar
con costas por el solo hecho de que la accionada cumpla con la conducta requerida
al momento de presentar el informe circunstanciado. Que "no exista condena en
costas" no implica que "no existan costas"123.

119 CNCom.,SalaD, 23/4/08, "M., E.yotrosc.5. P. M.",LL, ejemplardel27/8/08,p. 11.


120 CACCF, Sala 1,20/12101, "E., C. H. c. B.C.R.A.y otro", LL, 2002-C-378.
SCBA, 26/9/07, "Mirador de Lincoln S.A.C.Municipalidadde Lincoln S.A.", LLBA, 2007(di-
ciembre), 1229; RCyS, 2007-1137.
122 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado y anotado, 2"
(!d., 2005, t. 1, 11. 5-13.
Ii1 I ~ i , i : ' ~ < ~ l i ~Iiiiciodeamparo,
iiiiii~, 2003, p. 361.
242 SILVIA Y. TANZl - JUAN M. PAPILLÚ

Hay que tener presente que el ente obligado a brindar las prestaciones de salud
podría optar por negarlasosimplemente omitirlaso demorar su cumplimiento has-
ta que, eventualmente, se le requieran por la vía judicial. En tal caso, podría adop-
tar una postura expectante-a la espera de que las prestaciones le fueran requeri-
das por la vía judicial-, puesto que si efectivamente le son reclamadas tendría la
opción de cumplir antes del referido plazo y no asumir costas.
El juzgador no puede permitir que el procesosea usado deforma abusiva.
En la jurisprudencia encontramos un caso en el cual hallándose el expediente
todavía en primera instancia, la amparista puso en conocimiento del juzgado que
había sido intervenida quirúrgicamente con exitoyque la demandada cumpliócon
la cobertura ordenada. Ante ello, el juez declaró abstracta la pretensión persegui-
da por la acción de amparo e impuso las costas del proceso por su orden.

Frente a ello, la Cámara dispuso que:


"...Admitida la razonabilidad de la actitud adoptada por la actora en la emergencia
y, como contrapartida, la ausencia de fundamentos jurídicos atendibles en la oposi-
ción planteada por la OSP, corresponde ponderar que aquella intimó a esta, por vía
extrajudicial, el pago de la cobertura de la cirugía (v. fs. 18) y, ante la negativa (fs. 19),
debió ocurrir a la justicia para obtener el reconocimiento de sus derechos, logrando
el objetivo propuestosolo después de que el señor magistrado dictara la medida cau-
telar que obligó a la accionada a respetar el derecho a la salud y a la vida de su afilia-
da (fs. 29/30 y 76). Por tanto, fue la conducta de la demandada -que prefirió privile-
giar un ahorro de gastos por sobre la seguridad de un beneficiario afectado por una
gravísima dolencia-la que obligó a litigar y debe, por consiguiente, soportar losgas-
tos que le ocasionó a la contraria para obtener el respeto real y efectivo de sus dere-
chos, razón que basta y sobra para que deba cargar con las costas devengadas por las
presentes actuaciones (arts. 68, CPCCNy 14, ley 16.986)" '24.

También se han impuesto las costas a la demandada aun en los casos en que el
proceso se torne abstracto por fallecimiento del amparista.

En tal sentido se ha sostenido que:


"La imposiciónde costasa la obra social demandada debe confirmarse aun cuando la
cuestión se haya declarado abstracta por fallecimiento de la amparista, pues se debe
impedir que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se con-
vierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o a defenderse en juicio para
pedir justicia" 125.

124 CACCF, Sala 11, 3015106, "S., C. V. c. Obra Social de Petroleros", LL, On Line, ARIJURl38941
2006.
125 CACCF, Sala 1, 3/5/16, "San Román, María Cristina c. DOSUBA slAmparo d c sciiiitlr',
LL, 2016-D-314;DI, ejemplar del 19/10/16, p. 51.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 243

S i la reparaciónfue hecha unavezvencido el plazo para responderel trasladodel


amparo del art. 8Ode la ley 16.986-informe circunstanciado-, aunque la demora
hubiera sido de algunas horas, el demandado debe cargar con las costas126.

5 58. Los recursos


El art. 15 de la ley 16.986establecequesoloserán apelables: "... lasentencia de-
finitiva, las resolucionesprevistas en e l a r t 3O[rechazo in limine del amparo] ylas
que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de losefectosdelacto impug-
nado ...". Como puede advertirse la norma determina que solo son apelables cier-
tas resoluciones, quedando excluidas todas las demás. Así por ejemplo, es irrecu-
rribleel autoque da curso a la acción d e a m p a r ~ l *aunque
~, síesapelable el que lo
rechaza i n Iimine (art. 15, ley 16.986).
El grado de apelabilidad que permite el proceso de amparo es restringido, has-
ta el máximo compatible con el derecho de defensa 128.
Se ha considerado que si son apelables las resoluciones que disponen medidas
de no innovar, también loson las que lasdeniegan129,yaqueestasolucióneslaque
mejor se concilia con el reconocimiento del derecho de defensa130.
También procede el recurso de reposición contra la medida que deniega una
medida cautelar ya que ello es permitido por el art. 198 del CPCCN, de aplicación
supletoria (conf. art. 17, ley 1 6 . 9 8 6 ) ~ ~ ~ .
El art. 15 determina que el recurso de apelación deberá interponerse dentro de
las cuarenta y ocho horas de notificada la resolución impugnada y será fundado,
debiendo denegarse o concederse "en ambos efectos" dentro de las cuarenta y
ocho horas. En este último caso se elevará el expediente al respectivo tribunal de
alzada dentro de las veinticuatro horas de ser concedido.
El recursodebefundarseen el mismoactode interposición-setrata de una car-
ga procesal-. En caso contrariose lo denegará frustrándose la i m p ~ g n a c i ó n lSe
~~.

126 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación. Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 533.
'21 CNAT, SalaV, 3016100, "Asociación Bancaria y otroc. Poder Ejecutivo Nacional", DT, 2000-
0-2187: "De conformidad a lo previsto en el art. 15 de la ley 16.986 no es susceptible de apelación
la resolución que da curso a la vía procesal del amparo".
128 Díaz Solimine, Juicio de amparo, 2003, p. 367.
129 Morello - Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed., 1998, p. 145.
130 Sagüés, Derecho procesalconstitucional, 5"ed., 2007, t. 3, p. 497.
l 1 Arazi - Rojas, Código Procesal Civily Comercialde la Nación. Comentado, anotado y con-
i oi.ti.~tlor o l , Ir15 1~itlir~ovprovinciales,
2"ed., 2007, t. II, p. 650.
''' Miiii,IIii V , ~ I I ~ ~Flnrnparo.
liii, Régimenprocesal, 3"d., 1998, p. 148.
244 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

trata de la aplicación del principio de economía procesal133.La motivación del re-


curso debe contener una crítica concreta y razonada del decisorio que se cuestio-
na. Sin embargo, tal afirmación es morigerada por algunos autores ya que consi-
deran que la notable reducción de los plazos en el proceso de amparo, unida a la
materia constitucional debatida que involucra siempre cuestiones que atañen al
orden público, conlleva la necesidad de adoptar un criterio flexible en cuantoa su
configuración Por ellosostienen que el examen de los agraviosdebeserabordado
con una actitud cognoscitiva que mire más hacia la justicia de la causa que al flan-
co estricto de su legalidad134

Respecto de los fundamentos para resolver el amparo debe tenerse presente


que nuestro MáximoTribunal ha sostenido que
"Los pronunciamientos de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al
momento en que se los dicta, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del
recurso" 135

Nuestro MáximoTribunal también ha expresado que:


"Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios
para la solución de controversias, su exclusión no puede fundarse en una apreciación
meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que la insti-
tución tiene porobjeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación
o resguardo de competencias" 136

Con lo cual, ajustando a esta etapa del proceso las ideas expuestas, cabe reafir-
mar que el examen de los agravios debe ser abordado con una actitud cognosciti-
va que mire más hacia la justicia del caso que al flanco estricto de su legalidad
En caso de que fuera denegado, entenderá dicho tribunal en el "recurso direc-
t o o de queja" que deberá articularse dentro de las veinticuatro horas de ser noti-
ficada la denegatoria
El recurso directo o de queja debe cumplir con los requisitos del art. 283 del
CPCCN, por la aplicación supletoria que dispone el art. 17 de la ley 16.98613'.
La sentencia del superior, en ambos casos-sea que el recurso haya sido declara-
do procedente atravésde la concesión normal por parte del inferior o admitido por

133 Díaz Solimine,lu~crode amparo, 2003, p 368.


134 Morello -Vallefin, Elamparo Rég~menprocesal,3a ed ,1998, ps 148 y 149
135 CSJN, 27/1/87, "Cisilotto, María del Carmen Baricalla dec Estado Nacional (Ministerio de
Salud y Acción Social)", CSIN-Fallos, 310:112.
136 CSJN, 31/10/06, "Ministerio de Salud y10 Gobernación", CSIN-Fallos, 329'4741, LL, 2006-
F-422. c

137 Díaz Solimine, JUCI de amparo, 2003, p 371


IO
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 245

el superiora través del recurso directo-debeser dictada dentro de los tres díasdes-
de que los autos llegan al superior-concesión en primera instancia-o desde que
se articula ante la Cámara el recurso directo-cuando lo admite el superior-138
Deben destacarse las facultades de la alzada para examinar oficiosamente los
presupuestos deadmisibilidad del recurso, encuyo mérito puede declarar mal con-
cedido el recurso y disponer la devolución de las actuacionesal inferior, o bien dis-
poner una medida para mejor proveer (art. 36, inc. 2",CPCCN)139.

Así, se ha resuelto que:


"Toda vez que la articulación del recurso nose ajustó a las previsiones establecidasen
el art 15 de la ley 16.986, que exige que la interposición y la fundamentación se ope-
ren en un mismo acto, y aun cuando el recurso hubiera sido concedido en primera ins-
tancia, el tribunal de alzada debe declararlo mal concedido" 140.

En igual sentido se ha sostenido que:


"El tribunal de apelación está facultado para examinar de oficio la admisibilidad del
recurso, pues no está ligado ni por la conformidad de las partes, ni por la resolución
del juez de primera instancia, aun cuandose encuentre consentida" 14'.

La ley 16 986 no contempla el traslado a la contraria del escrito en que se funda


la apelación. Las opiniones se encuentran divididas respecto de la necesidad de
conferirlo. Algunos autores rechazan la posibilidad de conferirlo ya que el mismo
no está contemplado en la ley y que atentaría contra la celeridad del proceso; en
tanto que otros consideran que el mismo es p r ~ c e d e n t e lEn
~ ~este
. último sentido,
S a g u é ~sostiene
I ~ ~ que, "El apelado tiene el derecho de robustecer el pronuncia-
miento recurrido, y de demostrar lo infundado de la pretensión de la contraparte
apelante La excusa de la sumariedad del amparo no essuficiente para quitarle tal
derecho".

5" ed., 2007, t 3, p. 518, Morello - Vallefin, El


138 Sagués, Derecho procesalconst~tuc~onal,
amparo Régrmenprocesal, 3aed ,1998, p. 151
139 Morello-Vallefín, Elamparo. Régrmenprocesal, 3"ed, 1998, p 151.
140 CNCiv., Sala F, 3/3/98, "Losilla, María E c Ciudad Autónoma de Buenos Aires", LL, 1998-E-
772, DJ, 1999-1-251.
141 CNCiv, Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, Joséc. Ciudad Autónoma de BuenosAires", LL, 1998-
C-69 1; DJ, 1998-3-821
142 Sagués, Problemasproced~mentalesen la apelación del amparo nacional, JA, 1998-1-68;
-
Colombo Klper, Código Procesal Civily Comercial de la Nacrón. Comentado y anotado, 2" ed ,
2006,t. III, p, 450;Dlnz Sollmlne, Jurcio deamparo, 2003, p. 369.
Snog(\li$, I)roI~loriosproccdlmcntalesen la apclaclón del amparo nacional,JA, 1998-1-68.
246 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

Sinembargo,entrequienesadmitenestetraslado lasopinionesnoson unánimes


en torno al plazo para evacuarlo Para algunos el plazo no deberia exceder de cua-
renta y ocho horas, que es el plazo para apelar y fundar. Morello y ~ a l l e f í n ~ ~ - p r o -
ponen correr traslado de los fundamentos del recurso al apelado por un término
breve, v.gr. deveinticuatro horas, yantesde la elevación a la alzada. Agregan que el
mismo procedimiento habrá de adoptarsesi ambas partes resultan apelantes
En cuanto a los plazosde los recursos, que se establecen en horas, algunos auto-
ressostienen que comienzan a contarse desde la hora siguiente a la quese ha noti-
ficado y que deben admitirse las dos primeras horas del día siguiente a su venci-
miento cuandoestese produzca en horas inhábiles-plazo de graciá, conf art 124
del CPCCN-145, lo cual es razonable por cuanto de otro modo la parte agraviada
contaría con menos de cuarenta y ocho horas para fundar la apelación atento a la
inexistencia de tribunales de guardia luego del horario de atención al
Otros en cambio, consideran que no es admisible el plazo de gracia147

En la jurisprudencia se ha sostenido que.


".. El art. 15 de la ley 16 986 prevé que el recurso debe ser interpuesto dentro de las
cuarenta y ocho horas de notificada la resolucipn impugnada. En consecuencia, tra-
tándose de un plazo en horassedebe computar hora a hora desde el momento mismo
en el cual se practica la notificación, operandosu vencimiento al terminar la última de
las horasseñaladas(dr Fassi -Yáñez, Códrgo ProcesalComentado, t 1, p. 751 y citasde
la nota 4; Rivas, A,, EIAmparo, La Rocca, p. 30; esta Cámara, Sala 1, causas no39.830195
del 1014197,1157198 del 2/4/98,1082/01 del 2913101 y 2409199 del 4110101, Sala II, causas
n04552/99 del 18111199 y 3342100 del 5/7/00 y Sala III, causa no22.497198 del 29110198,
CNCAF, Sala 1, causa no15 247196 del3110196, Sala II, causa no 13.525198del1816198; Sala

144 Morello- Vallefin, El amparo. Régrmenprocesal, 3" ed ,1998, p 152.


14= Falcón, Manualde derechoprocesal, 2005, t II, p 104
146 Morello-Vallefín, Elamparo Régrmenprocesal,3"ed, 1998, p. 147. Se ha dicho quea"No
puede aplicarseel instituto de las dos primeras horas previsto en el art 124del CPCCNal plazo pre-
visto en el art 15 de la ley 16 986, si el mismo no ha vencido en una hora inhábil" (CACAF, Sala 1,
26/10/95, "Talami S. A. c. Estado nacional (A.N.A.)", LL, 1996-C-419, DJ, 1996-2-284) Asimismo, se
sostuvo que. "El plazo para apelar la resolución dictada en un juicio de amparo comienza a correr
desde la hora en quese practicó la notificación, y se computa hora por hora, no existiendo térmi-
no de gracia en los casos de apelación de sentencias recaídas en tales juicios" (CNCiv., Sala C,
30/7/91, "Occhione, Lionel c Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1992-B-39, DJ, 1992-1-994).
147 Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal, 5" ed ,2007, t. 3, p. 510; Colombo- Kiper, Códi-
go ProcesalCivily Comercralde la Nacrón. Comentadoy anotado, 2" ed., 2006, t. III, p. 450; CNCiv.,
Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, José c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires", 11,1998-C-691; DJ, 1998-
3-821 "El art 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra la sentencia defini-
tiva debeserdeducidodentrode las48 horasdenotificada la resolución impugnada, plazoqueco-
rre de hora en hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia"
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 247

III, causa no22 497198 del 29110198, Sala IV, causa n021 333198 del 28112198y SalaV, cau-
sas no10 092196 del 2715/96,30.028196 del 2911 1196) Sobre la base de este criterio legal
y jurisprudencia\, la diligencia practicada a fs. 117 vta -a las 10:OO horas del 23 de
agosto pasado-implica que el plazo para recurrir la decisión allí notificada, venciera
a las 10:OO horas del día 25 del mismo mes, sin embargo, el escrito fue presentado a las
12:21 -véase cargo de fs. 118vta.-, por cuya razón resultó extemporáneo" 148.

Para algunosautorescuando el plazovenceen día inhábil se produce una habi-


litación tácita del día inhábil (v gr., art 71 del Código Procesal de la Provincia de
Santa Fe) Sin embargo, en el orden nacional, por la remisión hecha por el art. 17de
la ley 16 986al Código Procesal Civil y Comercial, la declaración de habilidad de un
día se obtiene únicamente a través de la declaración expresa de un juez (art. 153,
CPCCN), por lo que la notificación practicada en un día inhábil deviene nula (art.
152, CPCCN). Asu vez, el art. 156 del CPCCN determina que para el cómputo de los
plazos no se cuentan los días inhábiles149.
En tal sentido, ~ o r e l l o Vallefín150sostienen
y que tratándose de un plazo fijado
en horas deben computarsetodas y hora a hora, excluyéndosesimplemente las co-
rrespondientesa un día feriado. Afirman quecorren ininterrumpidamentedesde la
notificación con la sola excepción de que se descuentan las horas correspondientes
a un día inhábil.
Por su parte, la jurisprudencia ha sostenido que el plazo para apelar la resolu-
ción dictada en un juicio de amparo corre desde la hora en que se practicó la noti-
f i ~ a c i ó ny' ~que
~ lo hace hora por hora, vale decir de manera continualS2.

Como u n modo de componer los interesesquese ponen en juego en estos casos


se ha sostenido que.
"Habiendo vencido el plazo para apelar la resolución que rechazó una medida cau-
telar peticionada en una acción de amparo en horario inhábil y teniendo en cuenta la

148 CACCF, Sala 1, 21/9/04, "Uthurralt, Julio M. c Acción Social de Empresarios", LL, 2005-B-
135.
149 Gozaini, Tratado de derechoprocesalcrvil, 2009, t III, p 261
150 Morello -Vallefín, Elamparo. Régrmenprocesal, 3" ed , 1998, ps. 146 y 147, Díaz Solimi-
ne, Juicro de amparo, 2003, p. 368.
151 CNCIV, Sala C, 30/7/91, "Occhione, Lionel c Municipalidad de Buenos Aires", LL, 1992-B-
39. "El plazo para apelar la resolución dictada en un juicio de amparo comienza a correr desde la
hora en que se practico la notificación, y se computa hora por hora, no existiendo término de gra-
cia en los casos de apelación desentencias recaídas en tales juicios".
152 CNCIv., Sala A, 31/3/98, "Lanzillota, d osé c. ~ i u d a d ~ u t ó n o m
dea Buenos~ires";~~, 1998-
C-691; DJ, 1998.3-021: "El art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra la
sentcncln t l o l l i i l l l ~
doBo
~ scr deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impug-
nada, p l o z ~(1110COl'rO (10 Iiorfl cn hora, es decir, en forma continua y sin regir el plazo de gracia"
248 SILVIA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~

remisión del art. 17 de la ley 16.986, corresponde admitir la apelación presentada en


las dos primeras horas del día posterior, pues tal plazo de gracia -contemplado en el
art. 108 del Cód. Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
Aires-, se presenta como la única forma deconciliar el cómputo de un plazode horas
con el hecho de que la acción de amparo no importa perse la habilitación de horas
inhábiles y resuelve el problema que crea la limitación de los horarios de los tribuna-
les ante plazos que vencen en horas inhábiles" Is3.

En igual sentidose sostuvo que.


"El plazo de gracia establecido en el art. 124 del CPCCNsolo resulta aplicable cuando
el plazo de cuarenta y ocho horas previsto para la interposición del recurso de apela-
ción en los procesos de amparo ha vencido en hora inhábil" 154.

También se ha dicho que:


"La utilización de las dos primeras horas de gracia, solo resulta admisible cuando el
vencimiento del plazo de cuarenta y ocho horas establecido por el art. 15 de la ley
16.986se produzca en hora inhábil, pero no cuando la notificación se hubiera reali-
zado en horario de tribunales" lS5.

El recurso debe interponerse por escrito, con excepción de las peticiones que die-
ren Iugara la queja cuando se plantean en las audiencias previstas en losarts. 9"y 10
de la ley 16 986 (v gr., cautelares denegadas, pedido de suspensión de los actos)156.
La apelación se concede "en ambos efectos". Arazi y ~ o j a sconsideran
l~~ que los
efectos no pueden ser otros que los que surgen del art. 243 del CPCCN, es decir, sus-
pensivos-suspende la ejecutoriedad de la resolución que se apela-. Sin embargo,
estos autores destacan que la figura del amparo queda desvirtuada por esta solu-
ción ya que de lo queseirata en definitiva es de un proceso con finalidadtuitiva.
Sostiene Gozaíni que la concesión del recurso genera efectos suspensivos en la
sentencia apelada. Así lo dispone la norma cuando expone que el recurso se con-
cede "en ambos efectos". Por la remisión que formula la ley 16.986 (art. 17) a las
normas procesales en vigor se colige que la apelación debe otorgarse en relación

153 CACATCABA, Sala 11,5111/02, "Bouzo, Mercedes c. Ciudad de Buenos Aires", LL, 2003-C-
694
154 CACAF, Sala 11,23/8/05, "Capua, María Alba y otros-RQU c. PEN Ley 25.561 decrs 1570101
y 214/02", DJ, ejemplar del 18/1/06, p. 111
l S 5 CACAF, Sala V, 21/9/05, "Da Costa, Ana Cristina - RQUc. Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos", DJ, 2005-3-1094
lS6 ~ozaini,Tratado de derechoprocesalcrvrl,2009, t. III, ps. 260 y 261
-
lS7 Arazi Rojas, Cód~goProcesal Crvily Comercratde la Nación. Comentado, anotadoy con.
cordado con loscódigosprovinc~ales,
2%d,, 2007, t. II, p. 650.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 249

(art. 498, inc. 6", CPCCN) con la particularidad de que no abre un término más para
fundamentar ya que se encuentra motivada en el memorial. Afirma que aquí se
produce una notable diferencia con los amparos contra actos emanados de parti-
culares. En tanto que en la ley 16.986, por remisión de su art. 17, el recurso se con-
cede en ambosefectos, en relación yfundando al tiempode presentarlo; en el pro-
ceso sumarísimo contemplado para actos que provienen de particulares la norma
determina que la apelación se concede en relación, en efecto devolutivo, salvo
cuando el cumplimiento de la sentencia pudiera ocasionar un perjuicio irreparable
en cuyo caso se otorga en efectosuspensivo-art. 498, inc. 6", CPCCN-; además de
que el inc 2" establece que la apelación se funda dentro del quinto día de haberse
concedido la apelación158.
~ a g u é sdestaca
l ~ ~ que cuandose concede el recurso debe hacérselo "en ambos
efectosU,vale decir, suspendiendo la aplicación de lo resuelto por el tribunal hasta
tanto se expida el superior. Refiere que esto fue expresamente aclarado por el se-
cretario de Estado de justicia en oportunidad de explicar la ley 16.986. En aquella
oportunidad el funcionario admitió que la solución legal se apartaba de la juris-
prudencia imperante, pero que ello no afectaba el carácter sumario del procedi-
miento y que, por otro lado, el amparo es una institución susceptible de poner en
situación de oposición a dos poderes del Estado, lo que justificaría que tales actos
emanen de las instancias superiores. Debe destacarse que el prestigioso constitu-
cionalista reconocequesetrata de unasituación discutible, pero nonecesariamen-
te irrazonable. Aunque también destaca que dicho efecto suspensivo es inapro-
piado en relación a las medidas de no innovar o suspensivas de los efectos del acto
impugnado.
~ o r e l l o y ~ a l l e f í n ~ ~ ~ s o s tque:
i e n e"La
n concesión o denegación del recurso de-
berá hacerse en ambos efectos, lo que significa que la medida decretada o la sen-
tencia no podrán cumplirse hasta que se pronuncie la alzada Por ende, la apela-
ción tiene efectos suspensivos, expresión esta que significa que el otorgamiento
del recurso impide la ejecución de lo decidido, de modo que la misma queda con-
dicionada a lo que decida la resolución definitiva del tribunal superior (adquem)".
Sin embargo estos autores exponen la crítica que se ha formulado a esta norma, y
fundamentalmente respecto de las medidas cautelares. Asu vez, destacan que pe-
se al silencio de la ley el recurso debe concederse en relación (conf art. 17, ley
16.986; art 498, inc. 5") CPCCN).
Estosautorescitan a Carrió, quien con agudezasostuvo que: "Apartirde lasan-
ción de la ley 16.986 los Iitigantesse inclinaron, explicadamente, a defendersusde-

i
158 Gozaíni, Tratado dederechoprocesalciv~l,2009, t III, ps 261 y 262
159 Saglibs, Dcreci~oprocesalconst~tucional,5" ed ,2007, t 3, ps. 512 y 513.
lGO Morollo 40ll0tln,Elamparo. R4glmenprocesal, 3%d., 1998, p 149.
SlLVlA Y TANZl - JUAN M. P A P I L L ~

rechos mediante las acciones ordinarias-v. gr, un juicio de nulidad, si correspon-


día- unidas a la petición in lim~nelitisde una medida cautelar-v. gr., una prohi-
bición de innovar-. Essabido quesegún el CPCCNlasapelaciones de las providen-
cias cautelares se conceden al solo efecto devolutivo. La suma de una acción ordi-
naria más una medida cautelar resulta ser más rápida y eficaz que una acción de
amparo, toda vez que la tutela alcanzada por aquel medio combinado llegaba mu-
cho antes que la protección que, según la ley, podía esperarse del amparo" 161
Díaz S 0 1 i m i n e ~sostiene
~~ que atento al silencio guardado por la norma -arta
15, ley 16.986-en cuantoa laformadeconcesióndel recursoylaaplicaciónsuple-
toria que determina el art. 17 de la ley 16 986 determinan que sea aplicable el art.
243, párr 2" del CPCCN, por lo que debe concederse en relación Asu vez, la apela-
ción tiene efecto suspensivo, vale decir que la interposición del recurso impide la
ejecución de la sentencia Sostiene el autor que "... la celeridad que reviste este
proceso nodebe impedir el cumplimiento del debido proceso instrumentadoa tra-
vés del principio de bilateralidad, de modo tal quese impone un traslado, el cual,
por razones de ecuanimidad, puede ser de cuarenta y ocho horas; el mismo plazo
es otorgado para la interposición y la fundamentación del recurso Además, es de
práctica la aplicación de este último criterio".

59. Notificación de la resolución que desestima la apelación

Nuestro Máximo Tribunal ha dicho que:


"La resolución que en una acción de amparo desestimó el recurso de apelación es
interlocutoria con fuerza de definitiva, porque deja firme para el apelante la resolu-
ción de fondo, razón por la cual debe notificarse de acuerdo al art. 135, inc. 13, del
CPCCN" 163

Así sostuvo que.


"Es arbitraria la sentencia que desestimó formalmente el recurso de queja por dene-
gación de la apelación incoada en una acción de amparo, al considerarlo extemporá-
neo con apoyo en que la notificación de la resolución denegatoria tuvo lugar por mi-
nisterio de la ley, ya quese aparta del art 135, inc 13, del CPCCN, en virtud de la remi-
sión que efectúa la ley 16 986" 164.

Morello -Vallefin, Elamparo. Régrmenprocesal, 3" ed., 1998, p 150, nota 11.
162 Diaz Solimine, JUC
IO
I de amparo, 2003, p. 369
163 CSJN, 417106, "Asociación Nuevo Milenio c Aguas Argentinas S A y otros", CSIN-Fallos,
329.2429, DI, 2007-1-237, del dictamen del procurador que la Corte hacesuyo.
164 CSJN, 4/7/06, "Asociación Nuevo Milenio c Aguas Argentinas S.A y otros'', CSJN-Fallos,
329:2429, DI, 2007-1-237, del dictamen del procurador que la Corte hace suyo.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 25 1

g 60. Incidentes
El art 16 de la ley 16 986 veda los incidentes, entendidos como todo aconteci-
miento que sobreviene accesoriamentedurante el transcurso de la instancia
Respecto del incidente de nulidad procesal se afirma que prácticamente carece
devirtualidad, no solo porque la ley veda su articulación sino porque es deber del
órgano judicial, aun cuando no medie petición de parte, subsanar los vicios e irre-
gularidadesdel procedimiento (arts 17, ley 16 986; 34, inc. 5", C P C C N ) ~ ~ ~ .

9 61. Reposición
Aunque el art 16 de la ley 16.986 no veda la posibilidad promover reposición o
revocatoria, tal recurso es habitualmente reputado como un incidente cuando exis-
ten hechos controvertidos (art 240, párr. 3", CPCCN), aun cuando en el esquema del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación la revocatoria tramita autónoma-
mente con relación a los incidentes (arts. 238y 175, C P C C N ) ~ ~ ~ .
Por las consideraciones expuestas es evidente que la cuestión no es de fácil solu-
ción y las opinionesse encuentran divididas.
L a ~ z a r i n iconsidera
l~~ que ante el silencio de la ley, la reposición se encuentra
permitida de acuerdo con las normas generales del proceso.
Porsu parte, S a g ~ é saun ~ ~ reconociendo
~, la conveniencia de admitir esta figu-
ra que permite encausar el proceso, considera que la reposición se encuentra erra-
dicada del amparo Argumenta que el proceso de amparo es incompatible con lo
normado en el art. 239 del CPCCNya que el plazo allí considerado-tres días-es
irreconciliable con los plazos contenidos en los arts 8", 9"y 11 de la ley 16.986. Sin
embargo, este autor, siguiendo a Fassi, aunque con dudas, admite que la reposi-
ción puede ser admitida en el curso de las audiencias ya que al interponerse ver-
balmente (art 239, CPCCN) no obstaculizan el trámite del amparo.
Las mismas discrepancias se advierten en la jurisprudencia -aun cuando apo-
yan sus opiniones sobre marcos jurídicos distintos- Con la finalidad de encauzar
el trámite del amparo algunos pronunciamientos judiciales admiten el planteo de
la revocatoria

lK5Morello-Vallefin, Elamparo Rég~menprocesal,3aed ,1998, p 179.


IK6 Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal,5" ed ,2007, t.3, p 541
lK7 Lazzarini, Eljwc~ode amparo, 1967, p 387, Colombo - Kiper, Códlgo Procesal O v ~ l Co-
y
merc~aldela Nación. Comentadoyanotado, 2" ed ,2006, t. III, p. 449, Morello-Vallefin, Elampa-
ro. Régrmen procesal, 3" ed., 1998, p 153.
IGa Sr1006s, Dor~ochoprocesalconst~tucional,
5"ed., 2007, t, 3, p. 542.
Así se ha sostenido que:
"Si bien el art. 15 de la ley 6020veda la posibilidad de articular incidentes en la acción
de amparo, es procedente el recurso de reposición pues por su medio se pretende
sanear en la misma instancia un error de trámite que, de no corregirse inmediata-
mente, podría obligar a nulificar actuaciones posteriores" 169.

Sin embargo, otros pronunciamientos destacan que:


"Es improcedente la interposición del recursode revocatoria en eltrámitede la acción
de amparo, puessetrata de un incidente cuya promoción se encuentra vedada por el
art. 4", In flne, de la ley 2903 de Corrientes" 170.

Yasostuvimosque procede el recurso de reposición contra la medida quedenie-


ga una medida cautelarya que ello es permitido por el art. 198 del CPCCN, de apli-
cación supletoria (conf art. 17, ley 16.986)I7l.

Ha dicho la jurisprudencia que:


"La restricción a la apelabilidad de las resolucionesen el trámite del amparoque esta-
blece el art. 15 de la ley 16.986 no autoriza a afirmar la improcedencia del recurso de
revocatoria contra la resolución que decreta una medida cautelar" 172

g 62. Tasa de justicia


El art. 13 de la ley 23.898 establece que: "Estarán exentas delpago de la tasa de
justicia lassiguientes personasy actuaciones: (,..) b) Los recursosde babeas Corpus
y las acciones de amparo cuando no fueren denegados ...".
Para algunosautores el fundamento de la citada exención inicial radica en que
las actividadesjurisdiccionales de esta índole carecen de contenido económicoy no
pueden ser materia de imposición 173.
Se afirma que en el proceso de amparo la tasa de justicia no debe tributarse al
iniciarse las actuacionessino cuando opera su finalización a través del dictado de
una sentencia definitiva.

169 STSantiagodelEstero, 9/10/96, "Azar, José R c ProvinciadeSantiagodelEstero", LLNOA,


1998-920.
170 STCorrientes, 24/3/98, "Maciel, Luis A c. Instituto de Prev. Social de la Provincia y otro",
LLLitoral, 1999-689.
17' Arazi - Rojas, Cód~goProcesal Civrly Comerc~aldela Nacfón. Comentado, anotado y con-
cordado con los cód~gosprovincrales,2" ed ,2007, t 11, p 650.
172 CACAF, Sala V, 23/1/96, "Defensor del Pueblo de la Nación c. Poder Ejecutivo Nacional y
otro", LL, On Line, AWJU W440011996.
173 Giuliani Fonrouge- Navarrine, Tasasjudiciales Ley23.898,1998, p.96
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 253

La exención respecto del pago de la tasa de justicia es de caráctersubjetiva, ya


quesolo beneficia al amparista,~condicional, puestoque está sujeta a que la acción
tenga acogida favorable174
SI se acoge el amparo, el actor no debe abonar la tasa de ~usticia.
La obligac~óntributaria solo alcanza allaccionante en el supuesto en que la de-
manda fuera rechazada175.Para algunos la tasa debe abonarse aplicando las pau-
tasgenerales176, en tanto que para otros-en caso de no admitirse la gratuidad del
reclamo-debe abonarse el monto indeterminado del art. 6Ode la ley 23.898177.
No existe respecto a las acciones de amparo una exención objetiva, lisa y llana
de la tasa d e j u ~ t i c i acomosíla
~ ~ ~ , hay en relación a otrossujetos, por ejemplo: peti-
cionesformuladas al Poder Judicial en el ejercicio de un derecho político, las moti-
vadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del Registro Civil, las derivadas

174 Diez, Tasasjud~c~ales, 2006, p 513; CSJN, 19/6/03, "Álvarez, Maria E. c Poder Ejecutivo Na-
cional", CSJN-Fallos, 326 1962; 11,2003-E-830; DJ, 2003-3-170; IMP, 2003-6-2155
175 DíazSolimine, Juiciodeamparo, 2003, p.331; Diez, Tasasjud~ciales,2006, p 513.Cabese-
ñalarque lasopiniones noson uniformesy entalsentido Gil DomínguezySlaibesostienen que: "El
art 13, inc b) de la ley 23 898 dispone que la acción de amparo y la acción de hábeascorpus están
exentas del pago de la tasa de justicia siempre y cuando no fueran denegados La regla que ema-
na de la norma essencilla.sila acc~ónde amparo procedese reestablece la vigencia de un derecho
fundamental conculcado y elproceso se torna gratuito para eljusticrable. LPero qué sucede si el
amparo es denegado? La respuesta la aporta el art 6' de la ley 23.898-'En losjuicros cuyo objeto
litig~oson o tenga valorpecun~arioy tampoco se encuentren comprend~dosexpresamente en las
exenciones contempladaspor esta ley uotro cuerpo normativo, se rntegrará en concepto de mon-
t o fgo la suma de australes doscientos cincuenta m11a lunio de 1990 que será actualrzado p o r la
Corte Suprema deJust~clade la Naclón de acuerdo alsistema que ella determ~nepagaderoensu to-
talidadalinrc~odesusactuacrones'.En estesentido, en el supuesto de rechazo del amparo, la nor-
ma aplicable es el art. 6" pero el pago de la tasa setraslada del inicio del proceso al momento en
que la justicia constitucional deniega el amparo Al no estar prevista en la ley detasas judiciales la
acción declarativa de certeza constitucional y aplicándosecomovector interpretativo los principios
p r o homineyproact~one,los vasos comunicantesvinculantes operan de manera tal que permiten
sostener: a) en caso de resultar favorable la acción declarativa de certeza constitucional nose de-
be abonar la tasa de justicia y el procesoconstitucional adquiere el carácter de gratuito, de lo con-
trario, b) se debe abonar a la finalización de la causa la tasa contemplada para los juicios no sus-
ceptibles de apreciación pecuniaria" (Gil Domínguez-Slaibe, Acc~óndeclarat~vade certeza cons-
trtucionaly tasa dejusticia, 11,2002-D-1444).
176 Diez, Tasasjudiciales, 2006, p. 513
177 Gil Domínguez - Slaibe, Acción declaratrva de certeza constrtucronaly tasa de justrc~a,
11,2002-D-1444. 4

CSJN, 9/9/08, "Bassano, Mario Marcelo c. Estado Nacional (Comité Federal de Radiodifu-
sión)", CSJN-Fallos, 331-1985; ídem, 19/6/03, "Álvarez, María E.c Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-
Fallos, 326.1 962; LL, 2003-E-830, DJ,2003-3-170, IMP, 2003-B-2155.
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~

de las relaciones de familia que no tengan carácter patrimonial, los reclamos labo-
rales, los reclamos con fundamento en la defensa del consumidor, etcétera

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que.


"La exención de la tasa de justicia contenida en el art 13, inc b) de la ley 23 898, res-
pecto de las acciones de amparo, es de carácter subjetivo y condicional -sujeta a
que la acción no fuere denegada-, por lo tanto no puede valerse de ella la contra-
parte para pretender eximirse del pago del depósito que determina el art 286 del
CPCCN" 179.

Luego agregó que:


" De loestablecido porel mencionadoincisodelart 13de la ley 23.898sederiva que
las acciones de amparo-cuyo objeto es la preservación de la vigencia de la Ley Fun-
damental (conf art 43, CN y la doctrina de CSJN-Fallos, 247:462; 253:29; 256:54;
259.196; 263.296; 267:165, entre otros)- pueden promoverse sin que ello genere a
quien lo hace la obligación de pagar la tasa dejusticia Tal tributosolodeberáserabo-
nado en el supuesto de que el amparo fuese rechazado y con posterioridad a la sen-
tencia que así lo decida (confr causa no35 XXXVI, 'Noya, María Elena c Instituto de
Obra Social', pronunciamiento del 23110101) No existe pues, con respecto a las accio-
nes de amparo, una exención objetiva, lisa y llana, de la tasa de justicia, comosí la hay,
por ejemplo, respecto de las peticionesformuladas al Poder Judicial en el ejercicio de
un derecho político, las motivadas por aclaraciones o rectificaciones de partidas del
Registro Civil, las derivadas de las relaciones de familia que no tengan carácter patri-
monial y las ejecucionesfiscales(conf. incs c, g, iyj, art. 13, ley 23.898 modificada por
la ley 24.073)"

También se ha sostenido que:


"Si bien el art 13 de la ley 23 898 establece entre los casos de exención de pago de la
tasa de justicia a las acciones de amparo cuando nofueren denegadas, ello nosubsis-
te cuandose imprime al proceso el trámite ordinario" lsl

En caso de "acuerdo transaccional" se ha establecido que:


"Corresponde disponer que la acción de amparo incoada con el fin de obtener la
cobertura total de las prestacionesdeeducación especial que requiere una menor dis-
capacitada goza de la exención de pago de la tasa de justicia dispuesta por el art 13

'79 CSJN, 19/6/03, "Álvarez, Maria E. c. Poder Ejecutivo Nacional", CSJN-Fallos, 326 1962, LL,
2003-E-830, DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-8-2155
CSJN, 19/6/03, "Álvarez, María E. c Poder EjecutivoNacional", CSJN-Fallos, 326:1962; LL,
2003-E-830, DJ, 2003-3-170, IMP, 2003-8-2155.
CACCF, Sala 1, 30111/04, "Mazacamp S A I.C. c Banco de IaNacrón Argentina", LL, ejem-
plar del 26/9/05, p. 7; LL, On L~ne,AWJUW624312004.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 255

inc b) de la ley 23 898, dado que las actuaciones han concluido mediante la homolo-
gación judicial de un acuerdotransaccional que, en los hechos, puedetraducirse como
un recíproco reconocimiento de derechos y no una denegación del amparo" la2.

Respectodel rechazo~nliminesesostienequeesequiparableala d e n e g a t ~ r i a l ~ ~ .

63. Bono de derecho fijo

El art. 51 de la ley23.187 estableceque: "LosfondosdelColegioseformaráncon


los slgulentes recursor (.. ) d) El importe provenlente de un derecho fijo que se
abonará al iniciarse o contestarse cualquier acciónjudlcial ante losjueces o trlbu-
nales con lntervenclón de abogados. (.. ) Quedan exceptuados de esta contribu-
ción (...)las acciones de amparo ylos casos en quese haya obtenido el beneficio de
litrgar s/n gastos ..".
Por ello, no corresponde en el proceso de amparo pagar el bono de derecho fijo
que establece el art 51, inc. d)de la ley23.187'~~

5 64. La caducidad de la instancia


Por aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art.
17, ley 16.986)se aplican las normas que regulan la caducidad de la instancia1s5

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que:


"La circunstancia de que en el proceso de amparo se ventile la tutela de la salud, no
impide declarar la caducidad de la instancia, ya que la conclusión contraria solo pue-
de sustentarse en un mandato del legislador que, como el dado frente a otras actya-
ciones-ley 18.345 (t.0 1998)-, excluye ese modo de extinción del proceso civil" la6.

También se ha dicho que.


"El recursodeapelación interpuestocontra la resolución por la cualsedecretó la cadu-
cidad de la instancia fue mal concedido, todavezque lodecididoen la resolución men-

la2 CACCF, Sala 1,19/9/06, "Giralt,AnahíR.c Mutual deMédicosAnestesiólogosdeCap Fed


y Gran Bs.As. y otro", LL, 2007-A-537
Diez, Tasasjudrcrales, 2006, p 513
lE4 DíazSolimine, Juicio deamparo, 2003, p. 331;Colombo-Kiper, Cód~goProcesalCivilyCo-
mercialde la Nación. Comentadoyanotado, 2aed., 2006, t III, p. 452
lE5 Colombo - Kiper, Código ProcesalCrvily Comercial de la Nación. Comentado y anotado,
2"ed ,2006, t. III, p. 451.
lB6 CSJN, 18/10/06, "Calas,JulioE.c. Provinciadecórdobay otro", LL, OnLrne,AR/JURI10096/
2006.
256 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLC]

cionada es inapelable (arts. 15, ley 16.986 y 498, inc 5", CPCCN, aplicable alsub lite en
forma supletoria en virtud de lo establecido por el art. 17 de la ley de amparo)" la7

187 CACCF, Sala 111,18112/97, "Sapia, Cosme c. Obra Social de la Unión Personal de la Nación",
causa no12 224195, ED, "Boletín deJurisprudenciaCámara Nacional de Apelaciones en lo Conten.
cioso-AdministrativoFederal de la Capital Federal", n04/97,ficha 3361; Lexis, no712365.
CAP~TULOx
WÉGIIMENLEGAL DEL AMPARO RESPECTO
DE ACTOS DE PARTICULARES

65. El amparo contra actos de particulares


Nociones generales
Aun cuando la jurisprudencia anteriora la ley 16.986 admitióel amparo con cri-
terio amplio e indistintamente de que el autor del acto lesivo fuera una autoridad
pública o un particular (precedentes "Siri" y "Kot"), dicho ordenamiento -ley
16 986-se limitó a reglamentar la primera hipótesis -actos u omisiones prove-
nientes de la autoridad pública-l.
Luego, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) introdujo
en el año 1967 un proceso sumarísimo (arts. 321 y 498) que reguló el amparo con-
tra los particulares El art. 321, inc. 2" del CPCCN, en su redacción actual -conf. ley
25.488-se adecua a la amplitud del art. 43 de la CN2.Conforme lo establece la nor-
ma cuando el acto lesivo proviene de un particular se aplican las normas del proce-
so sumarísimo (arts. 321 y498, CPCCN).
No debe perderse de vista que las normas procesales deben ser interpretadas
conforme a las directivasque emanan del art. 43 de la CN.
Así se había resuelto -antes de la reforma introducida por la ley 25.488 que
modificó los arts. 321 y 498 del CPCCN para adaptarlos al texto constitucional-al
establecer que:
"El procesosumarísimoprevisto para la acción de amparo contra actos de particulares
-establecido en el art 321, párr 24 CPCCN-, debeser interpretado a la luzdel art 43
dela CM,paraevitar queunexcesivo apegoa normasde inferiorjerarquía torne intran-

l Palacio, Derechoprocesalc~v~l,
2" ed ,201 1, t.VII, p. 157
Kielmanovich, Cód~goProcesalC~vrlyComercralde la Nacrón. Comentadoy anptado, 2a
ed., 2005, t 1, p 540 Así lo ha considerado la jurisprudencia al señalar. "En tanto en el proceso se
invoca el agravio a un derecho constitucional-en el caso se persigue la declaración de inconsti-
tucidnalldacl clo las normasdepesificacióncompulsiva-, resulta inconvenientederivardel trámi-
*tesumarlslino o$l(~iifldoal expediente en función de lo dispuesto en el art. 321, inc. 2 O del CPCCN
258 SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILL~

sitable tal garantía, que procura facilitar una respuesta ~urisdiccionalrápida y eficaz
que auxilie u n derecho constitucional lesionado en forma arbitraria o ilegítimau3

Seseñala que losarts. 321 y498del CPCCNdeben entendersey aplicarseen con-


sonancia con el referido art. 43 de la CNconformea la doctrina de la interpretación
armonizante entre las reglassubconstitucionalesy la Ley Suprema. En caso contra-
riose podría incurriren una interpretación inconstitucional de aquellas normas4.
Asu vez, estas normas deben ser interpretadas y aplicadas teniendo en cuenta
la naturaleza del derecho de fondo que se intenta tutelar, en el caso, el derecho a
lasalud En basea la fisonomía que ha adquirido el amparo, ysusrecuperadasfuer-
zas luego de la reforma constitucional de 1994, es evidente su aptitud para obte-
ner una tutela rápida y eficaz del derecho a la salud5 (conf. ley 16.986 o arts. 321 y
498, CPCCN)
El accesoentiempoyformaa laatencióndelasalud materializael derecho huma-
no y fundamental a la salud, reconocido a nivel constitucional yconvenciona16.
Recuérdeseque-
"Atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan
las pretensiones, para l o cual deben encauzar lostrámites porvías expeditivas y evitar
que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan
con tutela de orden constitucional . "'.
Como tiene dicho la CSJN.
" . La función del derecho, en general, es la de realizarse, loque no es realizable nun-
ca podrá ser derecho"

-cuya redacción se basa en el texto del art.43 de la CN referido a acciones de amparo-, la consi-
guienteerogación de latasa dejusticia" (CCCF, Sala 1,22/5/07, "Pico, Enrique Alberto y otroc.Siem-
bra Seguros de Retiro S A y otros", LL, On Lme, AR/JUW4288/2007.

CNCiv.,Salal, 17/3/98, "Monteforte, PabioV.c.ClubArgentinodeCriadoresdel PerroOve-


jero Alemán", LL, 1998-D-542, DJ, 1998-3-419.
Sagüés, Derechoprocesalconst~tucronal,5" ed., 2007, t 3, p 576
Peyrano, La lnmedrata tutela del derecho a la salud. Acclón de amparo y proteccrón cau-
telarpara obtenerla,JA, 2003-11-406
Garay -Jaimarena Brion, Obrassoc~alesprov~ncralesy
derecho a lasalud, LL, 2014-6-743.
Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN, 8/6/04, "Martin, Sergio
Gustavo y otros c Fuerza Aérea Argentina - Dirección General Bienestar Pers. Fuerza AéreasIAm-
paro", CSJN-Fallos, 327.2127, y en dictamen de la Procuración General, al que remite Highton de
Nolasco, en disidencia parcial en CSJN, 11/7/06, "Avila, Fulgenciac. D I 6.A s/AmparoM,CSJN-Fallos,
329 2837, Lexrs, no4160299
CSJN, 2/12/08, "García Méndez, Emilio y Musa, Laura CristinasICausan07537", CSJN-Fallos,
331 2691.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 259

De modo que la aplicación de las normas del proceso sumarísimo al amparo de


salud deben tener como norte la efectiva realización del derecho sustancial

9 66. Existencia de otros remedios judiciales.


Reconducción

El principio general determina que no procede el amparo cuando la cuestión,


porsu naturaleza, debe resolverse por medio de un proceso establecido por el Có-
digo Procesal u otras leyes (por ejemplonel juicio de desalojo o un interd~cto)~.
Sin embargo, más allá de lasconsideracionesgeneralesexpuestas,el amparo es,
generalmente, la vía idónea para tutelar el derecho a la salud y no parece, en prin-
cipio, razonable -atento a la naturaleza de los derechos comprometidos-cana-
lizar el reclamo por la vía del proceso ordinario.

En un proceso de amparo destinado a tutelar el derecho a la salud de una per-


sona menor de edad con discapacidad la CSJN sostuvo que-
" Resulta verosímil la afirmación del apelante en el sentido de que el empleo de un
trámite ordinario nosatisfará la exigencia de tutela judicial efectiva prevista en el art
25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CSJN-Fallos,331:1755)" l o

La Corte ponderó el caso en concreto a la luz de sus propios criterios consolida-


dos hermenéuticos en la materia y asísostuvo que:
"...El tribunal a quo extremó el formalismo, en claro detrimento de los derechosfun-
darnentalesdeuna persona menor deedad con discapacidad, haciendocasoomiso de
consolidadoscriterios herrnenéuticostrazadospor esteTribunaIen materia de acción
de amparo, derecho a la salud y discapacidad" l l .

Y, tal como lo hemos dicho anteriormente, la idoneidad de los mecanismos pro-


cesales no puede ser ponderada en abstracto, sino que debeser estudiada en rela-
ción al concreto caso sometido a conocimiento.
Esta afirmación esválida para ponderarel trámiteque imponen la ley 16,986~0-
mo también los arts. 321 y 498 del CPCCN puesto que en ambos casos se trata de
procesos de amparos (conf art. 43, CN).

Colombo-Kiper, Cód~goProcesalC~v~ly Comercraldela Naclón. Comentadoyanotado,2"


ed ,2006, t. III, p 456.
lo CSJN, 10112113, "L, S R y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia-Subsidiode
salud slAmparo", CSJN-Fallos, 336.2333.
l 1 CSJN, 10112113, "L,, S. R. y otra c. Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
selutl slAiiipfli'~",CSJN~FoIlos,336:2333.
SILVIA Y TANZl - JUAN M PAPILLO

Así lo entendió la CSJN al señalar que:


"... La existencia de otros mecanismos procesales alternativos no puede ponderarse
en abstracto, sino en relación con la situación puntual sujeta a juzgamiento. En este
caso puntual, más allá de las alegacionesformuladas en ese orden la propia índole de
la enfermedad que aqueja al niño lleva a pensar que la sola dilación ocasionará un
agravio de imposible o dificultosa reparación ulterior (arg. CSJN-Fallos, 330:4647;
331 2135, entre muchos otros)" l2

Y así concluyó con absoluta claridad que-


" La última regla interpretativa está referida a la irrazonabilidad de imponer al
afectado, y su familia, la carga de acudir a un juicio ordinario cuando llevan años Iiti-
gando, pues el reclamo se inició en el año 2005 -cuando el niño contaba con nueve
años de edad-y el expediente judicial en el año 2006. En este orden, esta Corte ha
sostenido reiteradamente que incumbe a los jueces la búsqueda de soluciones con-
gruentes con la urgencia ínsita en los temas de asistencia integral de la discapacidad,
para lo cual deben encauzar los trámites por carriles expeditivos y evitar que el rigor
de las formas conduzca a la frustración de derechos que cuentan con tutela constitu-
cional (CSJN-Fallos, 327:2413; 330:4647,332:1394)" l 3

Vale decir, en cada caso deben ponderarse sus particularidades puesto que no
basta con invocar el derecho a la salud en abstracto para habilitar la vía del ampa-
ro, y luego su procedencia.
En tal sentido, y atendiendo a las concretas particularidades del caso, se ha
dicho que.
"Siendo el amparo un procedimiento excepcional, no puede ser utilizado confunda-
mentoen lasola alegación dederechos constitucionales quesedicenvulnerados,sino
que debe quedar en evidencia, concretamente, que se trata de la única vía adecuada
para evitarosubsanaroportunamente el daño inminenteoya existente, extremoque
no ocurre en el caso en dondesesolicita una práctica quirúrgica contraceptiva-liga-
duras de trompas de Falopio-sin demostrar la inexistencia de otras vías legales ap-
tas, ni la urgencia fundada en razones médicas, argumentándose básicamente moti-
vos de orden social y económico" l4

De modo que la facultad que le confiere el art. 321, in f~ne,del CPCCN al juez
para reconducir el proceso, en temas de salud, debe ser ejercida con suma pruden-

'2 CSJN, 10/12/13, "L , S R y otra c InstitutodeSeguridad Social de la Provincia-Subsidio de


salud s/Amparo", CSJN-Fallos, 336.2333
l 3 CSJN, 10/12/13, "L., S. R y otra c Instituto de Seguridad Social de la Provincia - Subsidio de
salud slAmparo", CSJN-Fallos, 336:2333.
l4 CJ Salta, 13/4/05, "E, I R. c. Ministerio de Salud Pública de la Provincia de Salta", LL-
NOA, 2005 (noviembre), 1276
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 261

ciay en forma fundada (conf. art. 3", CCCN) teniendo en cuenta que el principio es
que el amparo es la vía adecuada para proteger el derecho a la salud.
También se ha resuelto que-
"Cabe hacer lugar a la queja por denegatoria del recurso de apelación deducido con-
tra la resolución por la cualse impuso el trámite del juiciosumarísimo a un proceso de
amparo, pues la irrecurribilidad prevista en el art. 319 i n f ~ n edel CPCCN se refiere
exclusivamente a los supuestos de proveimiento facultativo de la clase de proceso, y
no cuando el tribunal tiene la potestad de determinar el trámite del litigio" 15.

En base a ello, se sostuvo que:


"Siendo solo demandado el Estado nacional y tratándose de decisiones imputadas a
organismos de este, resulta apropiado el procedimientoestablecido por la ley 16.986,
y no el trámite previsto en el art. 321 del CPCCN para el amparo respecto de actos de
particulares" 16.

En cuanto a la transformación del proceso y el pago de la tasa de justicia se ha


resuelto que.
"Si bien el art 13 de la ley 23.898 establece entre los casos de exención de pago de la
tasa de justicia a las acciones de amparo cuando nofueren denegadas, ello no subsis-
te cuando se imprime al proceso el trámite ordinario" 17.

5 67. Mediación previa


El art. 5" de la ley 26.589 establece que "Elprocedim~entode mediaciónpreju-
dicial obligatoria no será aplicable en los sigu~entescasos. (,..) e) Amparos, hábe-
as Corpus, hábeas data e ~nterdictos..."
Si bien es cierto que el procesosumarísimono está exento del trámite de media-
ción, también lo es que aun cuandose aplique al amparo por actos u omisiones de
particulares aquel trámite -sumarísimo- el proceso no pierde su naturaleza de
amparo, yporelloquedaexento-al igual queel amparo de la ley16.986-del trá-
mite previo de mediación
La jurisprudencia ha sostenido que.
" .Aunque el proceso sumarísimo no se encuentra dentro de las excepciones que
prevé la referida disposición legal, si se trata del supuesto previsto en el art. 321, inc

l5 CNCom, Sala D, 812106, "Cavallone, Adolfo J. M y otra c. Poder Ejecutivo Nacional", LL,
2006-C-444.
l6 CNCom., Sala D, 8/2/06, "Cavallone, Adolfo J. M y otra c. Poder Ejecutivo NaciÓnal", LL,
2006-C-444.
l7 CACCF, Sola 1,30111/04, "MazacampS A I C c Bancode la NaciónArgentina", LL, ejemplar
del 26/9/05, p, 7;L/,, 811 Llnc, AR/JUR/6243/2004.
2", del CPCCN, n o cabe duda quese está ante u n amparo en los términos del art. 43 de
la CN-similar al que regula la ley 16.986 (art lo)-, por lo que corresponde excluirlo
de la mediación previa ordenada por el juez, conforme con loestablecido en el art. 2O,
inc. 5O, de la ley 24.573 (cfr. esta Cámara, Sala II, causa no 1026103 del 7/11/03)" 18.

g 68. Bono de derecho fijo


El art. 51 de la ley23 187 establece que: "... Quedan exceptuadosde esta con-
tribucrón (...)las acciones de amparo y los casos en que se haya obtenldo el benefi-
cio de litigarsrn gastos ...". Por ello, no corresponde en el proceso de amparo pa-
gar el bono de derecho fijo que establece el art 51, inc d) de la ley 23 187.

g 69. Recusación
El art 14del CPCCNestableceque no procede la recusaciónsinexpresión de cau-
sa en el procesosumarísimo.

5 70. Demanda
Cuando el amparo se interpone respecto de actos de particulares la demanda
deberá cumplir con los requisitos que establece el art 330 del CPCCN El accionan-
t e deberá ofrecertoda la prueba yacompañar la documental (arts. 498, inc. lo,333,
CPCCN). Se trata de requisitos que tienden a dotar a la demanda de claridad y que
permiten al adversario que pueda organizarsu defensa y prueba, a la vezque per-
miten al juez resolver congruentemente sobre el objeto de la controversia 19.
El art 330 del CPCCN preceptúa que: "La demanda será deducida por escrito y
contendrá .":
a) El nombre y domicilio del demandante

La individualización del accionante interesa tanto al demandado como al juez.


Respecto del primero porque hace al adecuado ejercicio de la defensa de la per-
sona ysu derecho a conocer quién demanda y a oponer sus defensas.
Al juez le interesa porque debe examinar la legitimación y la capacidad de
quien se presenta2".

la CACCF, Sala 111,5/10/06, "M, R. S. c. Obra Social del Personal deTelecomunicaciones", LL,
2007-A-400.
l9 Kielmanovich, Códrgo Procesal Crvily Comercralde la Nac~ón.Comentado y anotado, 2"
ed., 2005, t. 1, p. 631
20 Arazi, Derecho crvrlycomercial, 2" ed., 2004, t. 1, p. 284; Finochietto - Arazi, Códrgo Proce-
salCrvrly Cornercralde la Nacrón, 2" ed , 1993, t. 2, p 152.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 263

Debe tenerse en cuenta lo que hemos dicho respecto de la capacidad de los me-
noresy personas con discapacidad a la luz de las nuevas disposiciones quese incor-
poran en el Código Civil y Comercial de la Nación.

b) El nombre y dom~uliodel demandado

Adiferencia del art. 6O, inc. b) de la ley 16 986, el amparo contra actos de parti-
culares exige la individualización del demandado. Requiere que en la demanda se
consignen su nombre y domicilio
Sin embargo, alguna doctrina ha destacado quetal individualización debe rea-
lizarse en la medida de lo posible conforme a las directivas que surgen del art. 6')
inc, b) de la ley 16.986 cuya supletoriedad, consideran, prevalece porsobre las nor-
mas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en función de las particula-
ridades de la acción de amparo2I.

c) La cosa demandada, designándola con toda exactitud

En el caso concreto, deberá determinarse con claridad la prestación médica o


asistencia1solicitada En general, se acompañará la orden médica que indica el tra-
tamiento requerido Esto permite al demandado una defensa eficaz y, en su caso,
la posibilidad de allanarse (art. 307, CPCCN).

d) Los hechos en que se funde, explicados claramente

En primerlugar,será necesario explicitar la causa jurídica por la cual se reclama,


es decir, el o los hechos en quese funda la pretensión. En efecto, deberá exponer el
vínculo que lo une con la obra social o empresa de medicina prepaga demandada
(por ejemplo, afiliado).
En general, los procesos de amparo de salud son incoados frente a la negativa
de la obra social o prepaga a brindar determinadas prestaciones desalud
En tal caso, a fin de despejartoda duda sobre la negativa a brindar la prestación
es posible acompañar la carta documento remitida al obligado a brindar la cober-
t u r a - ~ la nota presentada-mediante la cual se intimaa cumplircon la prestación.
Cabetener presente queel art. 1' de la ley23.789establece en todoel territorio
de la República Argentina unservicio de telegrama ycarta documento para lostra-
bajadores dependientes, losjubilados y los pensionados, el que será absolutamen-
te gratuito para el remitente.
Por su parte el art. 2' determina que: "Solo podrán utilizarse losserviciosenun-
ciados en e l a r t 1O, en lossiguientes casos: (,..) c) por los tres t~pos
de beneficiarios,
4

21 SogOós, Dorcc/~oprocesalconst~tucronal,
5" ed ,2007, t 3, p. 580, Morello-Vallefín, Elam-
paro. Rdglrnonproeosnl,3"ed., 1998, p 245.
2 64 SILVIA Y. TANZl - JUAN M PAPlLLu

para cualquier comunicadón que deban efectuar a sus respectivas obras soc~ales,
en caso de conflicto con ellas.. .",
En virtud del art. lo de la res. 1356107 del Ministro de Trabajo, Empleo y Seguri-
dad Social (BO, 16111107) se consideran incluidas las comunicaciones cursadas por
los trabajadores a las aseguradoras de riesgos del trabajo (ART).
El art. 3' de la referida ley 23 789 determina que. "La oficina de correosytelé-
grafos desde la cualse despachen los instrumentos mencionados en esta ley, los re-
cibirá y expedlrá n n d~lac~ón alguna, aun en caso de dudassobre la condición invo-
cada por el remitente o sobre el carácter del texto a remitir".
Sobre los hechos expuestos en la demanda debe versar la contestación de esta
sea reconociéndolos o negándolos categóricamente (art. 356, inc. lo, CPCCN). Asi-
mismo, sobre dichos hechos y aquellos que exponga el demandado como funda-
mento desu defensa (art 356, inc. 2", CPCCN) habrá de recaer la prueba (art 364,
CPCCN). Nodebe olvidarse que por aplicación del principio de congruencia (art. 34,
inc. 4O, CPCCN) el juezfallará respecto de las cuestiones que le han sido sometidas
a su conocimiento.

e) Elderecho expuesto sucintamente, evitando


repeticiones lnnecesanas

Se requiere que la demanda contenga la exposición sucinta del derecho, esto es


la alegación y pedido de aplicación de los presupuestos normativos que sustentan
la petición. Sin embargo, este requisito es relativo en virtud del principio lura novit
curia. El contenido y alcance de la acción se determinan por la descripción inicial de
la cosa demandaday de los hechos en que se funda. La omisión total o parcial de es-
toselementos, que impiden al juezdecidirsobre la procedenciayeficacia de la prue-
ba, puede justificar el rechazo de la demanda.
En cambio, la posibilidad de aplicación del iura novitcuria es una cuestión cro-
nológica y conceptualmente posterior a la promoción de la demanda y pertenece
a la órbita de la actuación que compete al magistrado al momento del dictado de
la sentencia22.
Aun cuando en estos procesos no se admite la oposición de excepciones de pre-
vio y especial pronunciamiento (art. 498, inc. 2") cabe recordar que la omisión de
las citas legales tampoco autorizaría a oponer la excepción de defecto legal (art.
347, inc 5", CPCCN).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que:


"El principio ¡una nowtcuna faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y
dirirnirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola

22 Pagés, en Proceso de daños, 2" ed ,201 0, p 338


JUICIO DE AMPARO EN SALUD 265

en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos juridicos que invo-
quen las partes" 23.

Y más recientemente ha sostenido que.


"El principio de congruencia impone a los jueces y tribunales decidir de conformidad
con los hechos y pretensiones deducidas (arts. 34, incs 4" y 163, inc. 6", CPCCN), limi-
tación infranqueable en el terrenofáctico (congruencia objetiva), pero que no rigeen
el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efec-
tuada por los Iitigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos,
le corresponde 'decir el derecho' (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la
atribución iura cuna n ~ v i t " ~ ~ .

No debe perderse de vista que estas normas procesales deben ser interpretadas
y aplicadasa la luz de los mandatos constitucionales y convencionales.Y en tal sen-
tido, el art. 43 de la CN autoriza expresamente al juez en el proceso de amparo a
declarar la inconstitucionalidad de una norma en la quese apoya el acto u omisión
lesiva.

f ) La petrción en térmrnos claros y positivos

La petición es lo que sesolicita al juezy que justifica la promoción de la demanda,


yreiteramos que sobre la petición del actorse pronunciará el juez por medio de una
sentencia que declara fundada o infundada la demanda (art 163, inc. 6O, CPCCN)~~.

g) Ofrecrmiento de prueba

El art 498, inc l 0 d e lCPCCNestablecequecon la demanda yconsucontestación


-cabe recordar que aquí no se admite la reconvención, conf. art. 498, inc. 2O,
CPCCN- deberá acompañarse la prueba documental en los términos del art 333
del CPCCNy ofrecerla la totalidad de la prueba de que intentan valerse.

5 71. Acumulación de otras pretensiones


Desde que el amparo tiene un contenido específico de tutela de los derechos
afectadoses inviable acumular otros pedidoscomo las indemnizaciones, sanciones
disciplinarias, etcétera. En tales casosse debe recurrir a otros procesos26.

23 CSJN, 5/6/07, "Venturini Ornar c. AnsesslPrestaciones Varias", V. 49 XXXIX.ROR


24 CSJN, 28/10/14, "Monteagudo Barro, RobertoJoséConstantino c Banco Central de la Re-
pública Argentina slReincorporación", CSJN-Fallos, 337'1 142.
25 Arazl, Derecho civily comercral, 2" ed ,2004, t 1, p 286

2G MOI'OIIOVnllcFfn, Elamparo. R4gimenprocesa1, 3a ed., 1998, p 140, Díaz Solimine, JUC


0 IO
I
de amlJnr'o, 2009,p, 357,
. 572. Competencia
En relación a la competencia son aplicables las disposiciones contenidas e n el
a r t 5", inc 4", del CPCCN27.Sin embargo, debe destacarse q u e para algunos auto-
res es aplicable analógicamente, e l art. 4'de la ley 16 98628.
En cuanto a la materia, como hemosdicho, correspondea la justicia federal (art.
38, ley 23.661)

5 73. Plazo de caducidad

Debe destacarse q u e el a r t 321 n o prevé un plazo d e caducidad como lo hace e l


a r t 2", inc. e), de la ley 16 986 En razón d e ello algunos autores consideran q u e el
juez no puede e s t a b l e ~ e r l o ~ ~ .
Otros, e n cambio, afirman q u e a u n e n ausencia d e este recaudo -plazo para
presentar el amparo- la urgencia del mismo requiere inmediatez e n la reclama-
ción, ya q u e d e o t r o m o d o es posible presumir la inexistencia d e urgencia y la posi-
bilidad d e canalizar el reclamo a través d e los procesos ordinario^^^.

El Tribunal d e Superintendencia d e la Cámara Nacional d e Apelaciones e n l o


Civil ha dicho que:
"Si bien en el caso la acción de amparo interpuesta por el actorse rige por las normas
del juicio sumarísimo (art. 321, inc 2", CPCCN) y no existe un plazo de caducidad simi-
lar al del art. 2", inc. e), de la ley 16 986, la urgencia que caracteriza al instituto en la
protección de un derecho constitucional exige la inmediatez de la reclamación, pues
el transcursode un lapso apreciable entre el alegado menoscabo constitucional y la ac-
ción hacen presumir la ausencia de dicha urgencia y que el justiciabie puede recurrir
a los procedimientos ordinario^"^^.

27 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercral de la Nación Comentadoy anotado, 2"


ed., 2005, t. 1, p 541, Salgado, Juicio de amparoy acción de inconstituc~onalidad,2005, p. 139, Pa-
lacio, Derecho procesal crvil, 1968, t. VII, p 196, Sagués, Derecho procesal constitucional, 5" ed ,
2007, t 3, ps 578 y 579; Morello - Vallefin, Elamparo. Rég~menprocesal,3" ed , 1998, p. 244.
28 Palacio, Derechoprocesalcrvrl,2" ed., 2011, t VII, p 159
29 Kielmanovich, Código Procesal Civily Comercial de la Nación Comentado y anotado, 2"
ed ,2005, t. 1, p 541.
30 Palacio - Alvarado Velloso, Código Procesal Crvily Comerc~al de la Nación. Comentado,
concordadoyanotado, 1997, t VII, p 169; Palac~o,Derechoprocesalcrvrl, 2" ed ,201 1, t.VII, p 159,
Fenochietto, Código Procesal Civily Comercral de la Nacrón. Comentado, anotado y concordado
conloscód~gosprov~ncrales, 2"ed., 2001,t II, p 247, DíazSolimine, Juicio deamparo, 2003, p. 399;
Morello -Vallefín, Elamparo. Rég~menprocesal,3" ed., 1998, p 241, Gozaini, Código Procesal Ci-
vily ComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 3"ed., 2011, t II, p. 906.
31 CNCiv,Trib deSuperint ,2719199, "L., M C.c Teleartes A.",JA, 2001-1-59, LL, On Line, AR-

/JUR/4268/1999, Colombo - Kiper, Cód~goProcesal Civil y Comercial de la Nac~ónComentado y


anotado, 2%d., 2006,t. III, p.457.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 267

También se ha dicho que


".. La caducidad se encuentra prevista en la ley 16.986 al solo efecto de la acción allí
reglamentada, reservada a supuestos en los que medie la intervención de una 'auto-
ridad pública', por lo cual no rige cuando el juicioseventila entre particulares-como
sucede en el sub examine-y, por ende, es susceptible de ser tramitado como juicio
sumarísimo, en lostérminos del art. 321, inc 2", del CPCCN(confr esta Sala, doctr. cau-
sa no6038102 del 16/7/02)"32.

En este precedente se sostuvo que


" .
Estamosfrente a regímenes normativos diferentes, sin que se pueda aplicarana-
lógicamente a este juicio el plazo de caducidad previsto en la ley 16 986-reservada
actualmente, como se dijera, para acciones de amparo en los cuales esté involucrada
una 'autoridad públicaf- desde que la interpretación y aplicación de los institutos
que aniquilan derechosdebeser restrictiva (confr. CSJN-Fallos, 308:581; esta Sala, cau-
sas no4683198 del 18/5/99y sus citas, y 6038102 del 16/7/02)" 33.
"Y si bien la ley 16.986dispone expresamente que serán de aplicación supletoria las
disposiciones procesales en vigor (art. 17), no está contemplada por norma alguna la
misma solución cuando la situación es la inversa, por lo que no corresponde, como se
dijo precedentemente, trasladar una disposición que es propia de un régimen legal
especial al previsto para una causa que puedetramitarse con arregloa las normas pro-
cesales establecidas para los procesos de conocimiento (art 321, CPCCN, conf esta
Sala, causas no 4221197 del 16/9/99, 435199 del 16/3/00 y 6038102 del 16/7/02, esta
Cámara, Sala II, causa n0433/99 del 8/2/00)"34.

S 74. Citación de terceros


Una de las notas características del amparo es su celeridad, de modo que como
principiose ha excluido la intervención de tercero^^^, salvo en loscasosen que ello
resulte ind~spensable~~.

32 véase CACCF, sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On L~ne,AWJUW322U2003
33 Véase CACCF,Sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On Line, ARIJUW322212003
34 Véase CACCF, Sala 1,30/9/03, "Suárez, Alan c. Obra Social del Personal de la Construcción",
LL, ejemplar del 12/1/04, p 3, LL, On Line, AWJUW322212003
35 CSJN, 11/4/95, "Siutti AtilioA c.Administración Nacional de la Seguridad Social", LL, 1995-
0-201, CF La Plata, Sala 111,29/4/97, "Telefónica de Argentina S.A. c Poder Ejecutivo Nacional", LL,
1997-C-339, Colombo- Kiper, Códlgo ProcesalC1v11yCornerc~alde la Nación. Comentadoy anota-
do, 2" ed., 2006, t. III, p. 446
36 SOICJO~O, Inlervenc~ónde terceros en elamparo, LL, 1989-A-1100; Sagués, Derecho proce-
sal constlliielonol, SR ocl,, 2007, t. 3, p. 389.
268 SILVIA Y TANZl - J U A N M. P A P I L L ~

Además, la intervención obligada de terceros es de carácter excepcionalysu ad-


misión debe ser interpretada con carácter restrictivo. Quien la solicita probar que
se trata de alguno de lossupuestosque la permiten, esto es, la presencia de una co-
munidad de controversia con las partes, o que pueda mediar, en caso de existir una
sentencia adversa, la posibilidad de una futura acción de regreso, supuesto típico
que habilita el pedido3'
Ahora bien, aun aceptando el carácter restrictivo de la citación de tercerosen el
proceso de amparo existen excepciones a dicho principio general
En la jurisprudencia se registra un precedente en el marco de un proceso por
incumplimiento de prestaciones requeridasa una obra social y10 empresa de medi-
cina prepaga. La Sala I de la Cámara Federal Civil y C ~ m e r c i aresolvió
l ~ ~ ejercer de
oficio la prerrogativa que le confiere el art. 89 del CPCCN para integrar la litis El
juez de grado había dictado una medida cautelar por la cual la demandada debía
brindar las prestaciones de salud requeridas por dos personas discapacitadas den-
tro del contexto de la ley 24 901 y a su vez, debía otorgar un lugar habitacional o
algún subsidio para resolvertemporalmente el problema devivienda de los accio-
nantes. La demandada se agravió confundamento en que en lo sustancial la fina-
lidad de los agentes de salud se circunscribea brindar cobertura médica asistencia1
a favor desus afiliados y que no le corresponde reconocer, garantizar, adquirirylo
adjudicarviviendasa aquellos ya quesetrata de una obligación impuesta a la auto-
ridad estatql por expreso mandato constitucional
La Cámara confirmó lo resuelto en el grado con respecto a la cobertura de las
prestaciones médicas y de salud en razón de la amplitud de prestaciones que esta-
blece la ley 24.901. Sin embargo, consideró que el tema de la cobertura habitacio-
nal no podía ser resuelto toda vez que la Iitis no se había integrado con el Estado
nacional garante último de losderechoseconómicos,socialesyculturales. En razón
de ello dispuso suspender la ejecución de la medida hasta tanto se integrara la Iitis
con el Estado a quien se lo citó a presentarse en dichas actuaciones, en el plazo de
cinco díasy en dicha instancia. Para ello se ordenó la notificación de dicho pronun-
ciamientojunto con copia de las resoluciones apeladas, del memorial de agravios
y de las contestacionesde la actora y de la defensora oficial.
Como puede advertirse la Cámara ejerció de oficio sus funciones ordenatorias
del proceso disponiendo la integración de la litis con el Estado nacional (conf. art.
89, CPCCN) en un plazo breve y razonable atento a la naturaleza de los derechos

37 CSJN, 12112/06, "Droguería Oncofarma S.R L. c.Tucumán, Provincia de y Estado Nacional


sIAcción declarativa de inconstitucionalidad (Sellos)", CSJN-Fallos, 329 5675, del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema
38 CACCF, Sala 1,2511 0113, "S A. M c. U P sllncumplimiento de prestaciones de obra social -
medicina prepaga", LL, On Lme, ARlJURl8544012013
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 269

debatidos. En esta hipótesis la trascendencia del derechosustancial en juego hade-


terminado el modo en que se ha ordenado el proceso disponiendo que el Estado se
presente en dicha instancia.
El referido proceso presenta ciertas características derivadas de la naturaleza
del derecho que se pretende tutelar-la salud, aun cuando se lo vincula con la vi-
vienda-, que en concreto es un derecho humano fundamental conectado con el
derecho a la vida.
Salvandotales particularidades puede observarsequeel art. 89 del CPCCN nose
circunscribe a un proceso en especial, sino que es aplicable a todos los procesos

En este sentido, también sesostuvo que:


"La resolución que dispone la integración de la litisse encuentra comprendida en el
deber impuesto a los jueces por el art. 34, inc. 5", del CPCCN, en tanto constituye una
obligación de aquellos sanear el procedimiento señalado antes de dar curso a cual-
quierpetición, los defectos u omisiones de que adolezca y disponer de oficiotoda dili-
gencia que fuere necesaria para evitar nulidades"39

§ 75. Amplitud de debate y prueba

Una de las cuestionesque ha dividido lasopinionesen tornoa los amparos inter-


puestos respecto de actos u omisiones lesivos que emanan de particulares consiste
en la aplicación de lo dispuesto por el art. 2O, incd), de la ley 16.986 que excluye la
admisibilidad del amparo cuandose requiere de un amplio margen de debate
Para algunos son aplicables las limitaciones que establece dicho precepto40.
Otros, en opinión que compartimos, consideran que el juicio sumarísimo no
contiene limitaciones respecto de las defensas que puedan oponerse, siendo idén-
tico el grado de conocimiento que el juez puede tener en relación al juicio ordina-
rio4I En efecto, en ausencia de una previsión legal similar a la del art. 2 O , inc d), de
la ley 16 986 debe admitirse un mayor margen de debatey prueba dentro de los Ií-
mites que determina el proceso sumarísimo.

39 CACAF, Sala IV, 2lllU95, "Impsat S.A. c. Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públi-
cos", LL, 1998-A-246.
40 Palacio, Derechoprocesalciv~l, 2"ed., 2011, t VII, p. 159,JNCn089, 2811 1/96, "Dalbón, Gre-
gorio J. c. Responsables de la película Crash extraños placeres", LL, 1997-B-546 "Son aplicables a
las acciones de amparo interpuestas contra los particulares los impedimentos previstos por el art.
Z0de la ley 16 986 y la facultad del juez de rechazar la acción desustanciacióncuando fuera mani-
fiestamente inadmisible, establecida en el art 3Ode la mencionada ley".
41 Klclmanovich, CódigoProcesalCivilyComercialdelaNación. Comentadoyanotado, 2" ed.,
2005,t. 1, p, 541; Moi'ollo- Vallefín, Elamparo. Régimenprocesal, 3" ed , 1998, p 242, Colombo- Ki-
por, Cddlgo Plo~tiSOlQvlly Comercialde la Nación. Comentadoy anotado, 2" ed., 2006, t.III, p. 457.
270 SlLVlA Y TANZl - JUAN M PAPILL~

§ 76. Contestación de la demanda

El término para contestar la demanda es de cinco días (art 498, inc 3", CPCCN)
Es improcedente la reconvención, aun cuando es posible acumular procesos si
se dan los supuestos del art 188 del CPCCN42.
El art. 498 determina que el trámite se ajustará a lo establecido para el proceso
ordinario, con las modificaciones que allíse establecen.
De este modo, en lo sustancial deberá darse cumplimiento con lo dispuesto en
el art. 356 del CPCCN.
Deberá reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos
en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribu-
yan y la recepción de las cartas y telegramas dirigidos al demandado cuyas copias
se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente gene-
ral podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes
y lícitos a quese refieran En cuantoa losdocumentosse lostendrá por reconocidos
o recibidos según el caso
El demandado debe especificar con claridad los hechos que alegare como fun-
damento de su defensa, y en lo aplicable debe observar los requisitos del art. 330
del CPCCN.
Debe recordarse que noson admisibles las excepcionesde previo y especial pro-
nunciamiento (art 498, inc. 2", CPCCN) Sin embargo, ello no obsta a quesean arti-
culadasyresueltasen lasenten~iadefinitiva~~ (v. gr., una excepcióndefaltade legi-
timación pasiva opuesta por la obra social u empresa de medicina prepaga).
Conforme lo establece el art. 498, inc lo,del CPCCN con la demandaycontesta-
ción se ofrecerá la prueba y se agregará la documental.
El demandado no puede recusar al juez sin expresión de causa (art 14, CPCCN).
Contestada la demanda se puede ampliar la prueba en el plazo detres días con-
tados desde la fecha de la providencia que tiene por cumplido el acto de responde.
Vale decir, que se puede introducir prueba respecto de los hechos articulados por
el demandado que no hubiesen sidoaducidosen la demandasiemprequetales he-
chos tengan incidencia con la decisión del litigio44

42 Gozaíni, Códrgo Procesal Crvrl y Comercial de la Nacrón. Comentado y anotado, 3" ed.,
2Ol1,t II,p 907
43 Morello -Vallefin, Elamparo Régrmenprocesal, 3" ed., 1998,p 245, Gozaíni, Códrgo Pro-
cesalCrvrly Comercralde la Nacrón Comentadoyanotado, 3"ed ,2011, t II, p 907;Kielmanovich,
Códrgo Procesal Crvrly Comercralde la Nacrón Comentado y anotado, 2" ed., 2005,t. 1, p 891
44 Gozaíni, Códrgo Procesal Crvrl y Comercral de la Nacrón Comentado y anotado, 3" ed,,
201 1, t. II, p.907.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 27 1

77. La prueba
En el proceso de amparo por actos lesivos provenientes de particulares las posi-
bilidades probatoriasson mayores que en el proceso que regula la ley 16.98645.
El art. 498determina que contestada la demanda debe procederseconforme lo
establece el art 359 del CPCCN. Esta norma determina que si la cuestión se pudie-
ra declararde puro derecho asíse decidirá yque una vez firmedicha providencia se
llamará autos para sentencia.
Si se hubieran alegados hechos conducentes para resolver el caso sin que exista
consenso entre las partesentoncesel juezdebe recibir la causa a prueba (conf. art.
360, CPCCN).
La audiencia que determina el art. 360 del CPCCN, en el juicio de amparo, debe
señalarse dentro de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo
para hacerlo (art 498, CPCCN).
La audiencia debe ser presidida por el juez En ella intentará que las partes al-
cancen una conciliación y, en su caso, fijará los hechos articulados que serán con-
ducentes para la decisión del amparo ysobre loscualesversará la prueba También
recibirá la confesional, proveerá las pruebas que considere admisible y concentra-
rá en una audiencia la prueba testimonial En caso de corresponder decidirá si la
cuestión debe resolverse de pleno derecho.
Algunos autores sostienen que a partir de la sanción de la ley 25.488 la acción
expedita y rápida a la que alude el art 43 de la CN es incompatible con la denomi-
nada audiencia preliminar. Señalan que tal audiencia debe fijarse dentro de los
diez díasde contestada la demanda odevencido el plazo para hacerlo. Así, dentro
del mismo plazo-en teoría-en el cual un proceso regido por la ley 16 986 debe
hallarse concluido mediante sentencia de primera instancia; en un proceso suma-
rísimocorresponde-en la actualidad llevara cabo una primera audiencia-.Aello
suman el tiempo que demanda la producción de la prueba Finalmente, teniendo
en cuenta que la ley fija un plazo de diez días para dictar sentencia (art. 34, inc. 3O,
CPCCN), estiman que conforme al más optimista de los cálculos, y solo en primera
instancia, un amparo tendría una duración mínima de tres meses46
Porsu parte, K i e l m a n o ~ i c afirma
h ~ ~ que a la luz de lo que disponen los arts 359
y 360 ter del CPCCN la audiencia preliminar también debe ser señalada en el juicio
sumarísimo, aun cuandoseñala que ello no pareceadecuado respectodel juiciode

45 Palacio, Derecho procesal c~vrl,2" ed., 2011, t VII, p. 162.


46 Llno Palacio, cit. por Colombo - Kiper, Cód~goProcesal Civily Comercial de la Nación Co-
mentadoy anotado, 2"ed., 2006, t. III, p. 455.
47 ~ ( ~ ~ ~ 1 1 1 f l 1Cddigo
10~~~ Procesal
~1, Civil y Comercral de la Nación. Comentado y anotado, 2"
od., 2005, La 1, ps, ODOyO91,
272 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

amparo puesto quesu fijación podría conspirar contra la celeridad de la tutela a la


que apunta la tutela constitucional
Sin perjuicio de la razonabilidad de las observaciones quese realizan respecto de
la realizaciónde laaudiencia preliminar, lociertoesqueel art.498, inc.4", del CPCCN
es claro en cuanto a su realización. No obstante, también es cierto que en cada caso
en particular debe observarse que el cumplimiento estricto de las formas no lleve a
un desconocimiento o frustración del derecho sustancial que se pretende tutelar.
Adiferencia de la ley 16.986, en estos procesos de amparo se admite la prueba
de absolución de posiciones
En cuanto a la prueba de testigos resulta aplicable el art 430 del CPCCN, que es-
tablece que no podrán exceder de ocho por cada parte Si se hubiere propuesto un
mayor número,secitaráa losocho primerosy, luego de examinados, el juez, de ofi-
cio o a petición de parte, podrá disponer la recepción de otrostestimonios entre los
propuestos, si fueren estrictamente necesariosy, en su caso, ejercer la facultad que
le otorga el art. 452.
También procede el libramiento de oficios a fin de producir la prueba informa-
tivay la designación de peritos.

S 78. Los plazos


El art. 498 del CPCCN preceptúa que todos los plazosserándetresdías, salvo pa-
ra la contestación de la demanda, el previsto para fundar la apelación y contestar
el traslado del memorial que son de cinco días.

79. Incidentes
Adiferencia de la ley 16.986, el art. 498del CPCCN noveda la posibilidad de arti-
cular incidentes, aunque se señala que admitidos por vía supletoria, el juez debe
adoptar las medidasadecuadaspara que ellos nodesnaturalicen el procedimiento
sumarísimo4*.
El art 187 del CPCCN establece que en los procesos sumarísimos, rigen los pla-
zosquefije el juez, quien asimismo adoptará de oficio las medidas adecuadas para
que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal.

5 80. Alegatos
En este proceso se prohíbe la presentación de alegatos (art 498, inc. 5", CPCCN),
como también las reconvenciones y excepciones de previo y especial pronuncia-
miento (art 498, inc 2", CPCCN).

Diaz Solimine, Jurcro de amparo, 2003, p. 41 6, Sagués, Derechoprocesalconstrtucronal, 5"


ed., 2007, L. 3, p. 583; Palacio, Derechoprocesalcrvrl, 2" ed ,201 1, t.VII, p. 163
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 273

9 81. Sentencia
El plazo para dictar la sentencia es de diez o quince días de puestos los autos a
despacho, conforme quien dicte la sentencia sea un juez unipersonal o colegiado
(art. 34, inc. 3O, CPCCN)
En cuanto a su contenido la sentencia definitiva de primera instancia debe
adaptarse, en lo pertinente, a los requisitos que establece el art. 163 del CPCCN.
Cuandose hacereferenciaa lasentencia "definitiva"seindica aquella quefina-
liza la instancia, no el proceso. En efecto, la sentencia puede ser objeto de recurso
y solo pone fin al litigio cuando pasa en autoridad de cosa juzgada49.

En tal sentido, la sentencia debe contener:

a) La mención del lugary fecha

La sentencia es un instrumento público (art 289, CCCN) ycomotal debe cumplir


con los requisitos devalidezde dichos instrumentos.

b) El nombre y apellido de las partes

La finalidad de este requisito es individualizar a quienes intervienen en el pro-


ceso para establecer los límites subjetivos de la sentencia50.

c) La relación sucinta de las cuestiones que constituyen


elobjefo deljurcio

Son los "Resulta" o "Resultando" de la sentencia y sirven para determinar su


congruencia. En efecto, el art. 34, inc. 4O, del CPCCNestablece que el juez debe dic-
tarlasentencia respetando la jerarquía de las normasvigentesyel principiodecon-
gruencia
El juez no está obligado, desde ya, a relatar la totalidad de los hechos narrados
por las partes pudiendo prescindir de los que considere ~nconducentes~~.

d) La consrderación, porseparado, de las cuestiones


a que se refiere el rncrso antenor

Lo que aquíse requiere esque el juez dé a conocer la motivación ofundamento


de su decisión -sobre este punto volveremos en el ap.]] respecto del amparo de

m Arazi, Derecho crvrly comercial, 2" ed ,2004, t II, p 9


50 Arazi, Derecho civiiy comercial, 2%d., 2004, t. II, p. 11.

5i KIcl~n~iiov/cli, Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Nacidn. Comentado y anotado, 2"


cd,, 2005, L, 1, ps, 201 y 282,
274 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

salud-. Debe tratar específicamente los medios de ataque y defensa propuestos


por los litigantes que sean conducentes para la solución del litigio.
Recuérdese que es constante la doctrina de la CSJN que establece que los jue-
ces no están obligados a ponderar uno por uno y con exhaustividad todos los ele-
mentosargumentativosy probatoriostraídos por las partes (CSJN-Fallos, 307 1121),
salvo-desde luego-que eliossean relevantesysu desconocimiento resulte injus-
tificado.
e) Los fundamentos y la aplrcación de la ley

La decisión del juez debe fundarse en la ley aplicable al caso, la cual debe ser
aplicada e interpretada de conformidad con lo que establece la Constitución
Nacionaly lostratados de derechos humanos (conf art. lo, CCCN) El juzgadordebe
aplicar la norma correspondiente con independencia del derecho invocado por las
partes (iura novit cuna).
El juez puede declarar la inconstitucionalidad de la norma en la que se funda la
acción u omisión (art. 43, CN) ytambién deberá realizar el control de convenciona-
Iidad conforme lo dispone la doctrina de la Corte lnteramericana de Derechos
Humanos.
Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden
en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y con-
cordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad
con las reglas de la sana crítica.
La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso
podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juz-
gar la procedencia de las respectivas pretensiones.

f) La decrs~ónexpresa, posrtrva y precisa

La sentencia debe contener la decisión expresa, positiva y precisa de conformi-


dad con las pretensiones deducidas en el juicio-principio de congruencia-, cali-
ficadassegún correspondiere por ley, declarandoel derechode los Iitigantesycon-
denando o absolviendo de la demanda en todo o en parte.
Esto constituye la parte dispositiva de la sentencia.
La sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o
extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente proba-
dos, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos.

g) El plazo para el cumplimiento

La sentencia debe contener el plazo que se otorgase para su cumplimiento, si


fuere susceptible de ejecución. El plazo lo fija el juez de conformidad con las cir-
cunstancias del caso.
JUICIO DE AMPARO EN SALUD 275

h) Elpronunciamrento sobre costas, regulación de honorarios


y temeridad o malicia

También debe contener el pronunciamientosobre costas y la regulación de ho-


norarios. En su caso, debe pronunciarse sobre la declaración de temeridad o mali-
cia en los términosdel art. 34, inc. 6" del CPCCN.

i) La firma deljuez

La firma del juez es un requisito de existencia de la sentencia.

j) El fundamento de la sentencia en amparo de salud

Toda sentencia, sea que se dicte en un proceso de amparo respectos de actos


que emanan de la autoridad pública o de particulares, debe estar motivada ofun-
dada ya que los justiciables tienen el derecho emanado de la Constitución Nacio-
nal a que los jueces funden sus decisiones y, correlativamente, los jueces tienen el
deber de proceder de tal modo. En este aspecto es importante reiterar que la sen-
tencia debe respetar el principio de congruencia, de tal modo que exista correlato
entre lo reclamado y lo decidido52.
Debetenerse presente queel art.3Odel CCCNestablece que "Eljuezdeberesol-
ver los asuntos que sean sometidos a su junsd~cc~ón mediante una decisrón razo-
nablemente fundada".
Los hechos gobiernan la solución jurídica del caso y por ello deben ser evalua-
dos para conocer de qué modo son aprehendidos en el ordenamiento jurídico y
cuáles son las consecuencias jurídicas que les corresponden Por ello se requiere
que el órgano judicial valore debidamente la prueba53

En tal sentido, tal como lo hemos dicho respecto de la sentencia dictada en el


marco de la ley 16 986, resulta aplicable lo dispuesto por la CSJN al señalar que:
" Ha sostenido esta Corte en fecha reciente en oportunidad de examinar (. ) una
reclamación fundada en la tutela del derecho a la salud, en esta clase de asuntos no
hay razonesquejustifiquen eximir ni mitigarel deberdefundar lassentenciasque pe-
sa sobre lostribunales judiciales de la República
De ahí, pues, que es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución
Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos
cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse
comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las
partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la re-

52 Morollo, Elprincipio de congruenc~a como limlte a la dec~s~ón


delpezen la sentenc~a,JA,
1972-247, sacc, tlo~lt'lna;Morello- Vallefín, Elamparo, Régimenprocesal, 3'ed ,1998, p. 134.
93 Moi'oIlo~Vollalln, Elamparo, RIgimenprocesal,3"ed., 1998, p. 135,
276 SILVIA Y TANZl - JUAN M P A P I L L ~

solución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el


Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática (CSJ 28912014 (50-P) /CS1 'P.,
A. c. Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y
otro s1Amparof, sent. del 16/6/15, y sus citas)"54

De este modo, aun cuando está en juego el derecho a la vida o la salud, la sen-
tencia debe dictarse de conformidad con las constancias de la causa (cuestiones
fácticasy pruebas rendidas) y las normas aplicables; siendo inadmisibleque la deci-
sión se apoye en afirmaciones dogmáticas que solo dan fundamento aparente a la
decisión55

En tal sentido, el Máximo Tribunal ha sost