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CLAUDIO M. KIPER

Juicio de escrituración
Edición actualizada y ampliada

5ª edición actualizada y ampliada, 1ª edición para La Ley, 2017

© Claudio M. Kiper
© de esta edición, La Ley S.A., 201
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservados


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ISBN 978-987-03-3347-0
SAP 42121734
Argentina

Kiper, Claudio Marcelo


Juicio de escrituración / Claudio Marcelo Kiper. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
2017.
528 p.; 24 x 17 cm.
ISBN 978-987-03-3347-0
1. Escrituración. I. Título.
CDD 346.043

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INDICE

Portada PAG. 3

CAPÍTULO I - CONTRATOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITURA PÚBLICA PAG. 6


§ 1. La forma del contrato
§ 2. Clasificación de los contratos de acuerdo a la forma exigida
§ 3. Contratos que deben formalizarse por escritura pública
§ 4. Consecuencias derivadas de la omisión de la escritura pública
§ 5. Excepciones a la posibilidad de exigir el otorgamiento de la escritura pública
§ 6. Consideraciones sobre la hipoteca
§ 7. Casos en los que no se exige la escritura pública
§ 8. La obligación de escriturar
§ 9. Constitución de derechos reales sobre inmuebles realizada en el extranjero
§ 10. Aplicación de la ley en el tiempo

CAPÍTULO II - EL BOLETO DE COMPRAVENTA PAG. 25


§ 1. Introducción
§ 2. La adquisición derivada del dominio por actos entre vivos
§ 3. Naturaleza del boleto. Distintas teorías surgidas durante la vigencia del Código Civil derogado
§ 4. Situación en el actual Código Civil y Comercial
§ 5. Posesión y boleto de compraventa
§ 6. El boleto de compraventa provisorio
§ 7. Cesión del boleto de compraventa
§ 8. Compra en comisión
§ 9. Contratos de reserva
§ 10. El asentimiento conyugal
§ 11. Boletos sobre inmuebles afectados como vivienda
§ 12. Boletos sobre inmuebles pertenecientes a hijos menores
§ 13. Boleto y pacto de retroventa
§ 14. Opción de compra

CAPÍTULO III - LA LEY DE REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO PAG. 100


§ 1. Objeto de la ley 24.374
§ 2. Alcance y vigencia de la ley 24.374
§ 3. Beneficiarios
§ 4. El inmueble
§ 5. El procedimiento para acogerse a los beneficios de la ley 24.374
§ 6. Caracteres del procedimiento
§ 7. Etapas y alternativas del trámite
§ 8. Efectos de la inscripción
§ 9. Situación del dueño del inmueble
§ 10. Críticas que merece la ley 24.374

CAPÍTULO IV - VENTA DE INMUEBLES FRACCIONADOS EN LOTES PAGADEROS A PLAZOS. LA LEY 14.005 PAG. 129
§ 1. La situación de quienes compraban lotes a plazos
§ 2. La afectación del inmueble
§ 3. Requisitos del contrato
§ 4. Inscripción del contrato
§ 5. Efectos entre las partes de la inscripción del contrato en el Registro
§ 6. Efectos de la inscripción frente a terceros
§ 7. Cesión del contrato
§ 8. Responsabilidad del mandatario
§ 9. Penalidades
§ 10. Honorarios del escribano
§ 11. Relación de consumo

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CAPÍTULO V - LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR PAG. 149
§ 1. Obligación de otorgar escritura pública
§ 2. Incumplimiento o imposibilidad de cumplir con la obligación de escriturar

CAPÍTULO VI - JUICIO DE ESCRITURACIÓN PAG. 214


§ 1. La demanda
§ 2. Tasa de justicia
§ 3. Competencia
§ 4. Trámite
§ 5. Medidas cautelares
§ 6. Legitimación activa
§ 7. Legitimación pasiva
§ 8. El traslado de la demanda
§ 9. Excepciones

CAPÍTULO VII - JUICIO DE ESCRITURACIÓN (CONTINUACIÓN) PAG. 273


§ 1. Contestación de la demanda
§ 2. Reconvención
§ 3. Allanamiento
§ 4. La prueba
§ 5. Conclusión de la causa para sentencia definitiva
§ 6. Prejudicialidad
§ 7. La sentencia
§ 8. Las costas
§ 9. Honorarios
§ 10. Sanciones conminatorias
§ 11. Recursos

BIBLIOGRAFÍA GENERAL PAG. 325

5
CAPÍTULO I - CONTRATOS QUE DEBEN HACERSE POR ESCRITURA PÚBLICA

§ 1. LA FORMA DEL CONTRATO

Desde el punto de vista conceptual, se entiende por "forma" a los requisitos o solemnidades que
deben revestir los actos jurídicos. Dice De Gásperi que "la forma puede ser concebida como el molde en
que la voluntad substancial del acto se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual
(1)
pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias" . Señalan Garrido
y Zago que la forma es la parte externa, la que se ve, el continente, que en alguna medida debe estar
(2)
previamente determinada por la ley .

Expresa Mosset Iturraspe que la forma como exteriorización de la voluntad es elemento estructural de
los negocios jurídicos y, en particular, del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades
que concurren a originar el consentimiento quedarían aisladas, desconocidas entre sí, carentes de
trascendencia jurídica. En un segundo alcance, agrega que la forma se vuelve formalidad, entendida
(3)
como el modo de una determinada declaración para producir un cierto efecto . Para Llambías, "la forma
del acto jurídico es la manera como se exterioriza la voluntad del sujeto respecto del objeto, en orden a la
(4)
consecución del fin jurídico propuesto" . En esta línea, se dice que el formalismo, la exigencia de alguna
clase de expresión tangible actúa como elemento liberador de aquello que se encuentra aprisionado, a
(5)
través de medios sensibles .

Vallespinos y Martini consideran siguiendo a De los Mozos, que la forma "es el modo cómo es el
negocio, cómo se presenta ante los demás en la vida de relación: su figura exterior. Contenido es lo que
el negocio es, intrínsecamente considerado, su supuesto de hecho interior, que representa
conjuntamente, fórmula e idea, palabra y significado, términos estos cuya conexión es tarea
de interpretación". Concluyen que por forma del acto jurídico debe entenderse a todos los medios de
(6)
declaración de la voluntad por los cuales ésta se exterioriza .

El art. 973 del CCiv. derogado establecía que: "La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley,
respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son:
la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial
público, o con el concurso del juez del lugar". En este artículo el codificador se refería a la forma "legal",
confundiendo el concepto de forma con los eventuales requisitos de solemnidad que la ley exige para
ciertos actos. Se definía al género (forma) por una de sus especies (forma legal).

Por ello, señalaba Rinessi que deben separarse los conceptos de forma y de formalidad. Forma es
la expresión o manifestación de la voluntad de uno o varios sujetos respecto a un objeto, en orden a la
consecución del fin jurídico propuesto.

Las exteriorizaciones de la voluntad pueden materializarse de diversas maneras, que son las
(7)
formalidades . La forma cuando es impuesta por la ley de manera necesaria para producir un
determinado efecto jurídico se vuelve formalidad con lo cual en el derecho moderno se habla ahora de
forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales.

El actual Código Civil y Comercial no contiene una definición de forma. El tema es tratado en el
Capítulo destinado a los actos jurídicos (arts. 284/8), y en el Capítulo 7 del Título II del Libro III, dedicado
a la parte general de los contratos (arts. 1015/18). Además, el art. 969 se refiere a los contratos formales.

Más adelante se ubican disposiciones relativas a la forma en cada uno de los contratos legislados:
Locación (1188), Leasing (1234), Contratos Bancarios (1380), Contratos Bancarios con consumidores y
usuarios (1386), Agrupaciones en Colaboración (1455); Uniones Transitorias (1464), Consorcios de
Cooperación (1473), Donación (1552), Fianza (1579), Contrato Oneroso de Renta Vitalicia (1601), Cesión
de Derechos (1618), Transacción (1643), Contrato de Arbitraje (1650) y el Contrato de Fideicomiso
(1669).

En principio, en tanto la ley no exija una forma especial para determinado contrato, rige la autonomía
de la voluntad, es decir, la libertad en las formas, el llamado principio del consensualismo. Dispone el art.
284 del CCyC que: "Libertad de formas. Si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden
convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley".

6
Este principio general existe también en el régimen italiano, español, alemán y en general todos los
ordenamientos del derecho continental.

Por ende, según el contrato que las partes pretendan realizar, habrá que examinar si la ley exige o no
una formalidad especial. Así, en ciertas circunstancias el contrato puede ser aun verbal, sin necesidad de
forma escrita; en algunos casos basta con el instrumento privado, mientras que en otros la ley es todavía
más exigente y requiere el instrumento público. También las propias partes pueden agravar la situación
imponiendo una forma no exigida por la ley (v.gr.: escritura pública para un contrato que puede celebrase
en forma meramente verbal).

Expresa Mosset Iturraspe que a mayor importancia corresponde, en general, mayor rigor en la forma,
lo que tiene sus ventajas (mayor reflexión, mayor certeza, aseguramiento de la prueba), y también
sus inconvenientes —lentitud en la conclusión del negocio, onerosidad, riesgo de nulidades por omisión
(8)
de la forma, etcétera— .

§ 2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE ACUERDO A LA FORMA EXIGIDA

Dispone el art. 969 CCyC: "Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son
nulos, si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo
para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales
mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se
obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, ésta debe constituir solo un medio de prueba de la celebración del contrato". A su vez, en
materia de contratos, el art. 1015 dice: "Libertad de formas. Sólo son formales los contratos a los cuales la
ley les impone una forma determinada".

Si se comparan las directivas de estas normas con las del derogado Código Civil, surge una clara
diferencia entre ambos cuerpos normativos: el nuevo régimen, mediante la introducción expresa de la
categoría de contratos formales, elimina la regulación tácita que sobre la materia efectuaba el Código
Civil en sus arts. 1184, 1185 y 1187, entre otros, que aludían, por ejemplo, a la ineficacia de la
(9)
compraventa si no se cumplía con la formalidad estipulada .

En una primera aproximación los contratos pueden ser clasificados en formales o no formales. En los
últimos, las partes pueden elegir la forma del contrato sin estar sujetas a cumplir con determinada
formalidad; el contrato puede ser celebrado aun verbalmente, sin perjuicio de las dificultades que puedan
suscitarse en materia de prueba. En los primeros, las partes deben sujetarse a una forma determinada.
Sin embargo, de ellos surgió tradicionalmente una subclasificación, que depende de cuáles sean los
efectos de la inobservancia de la forma requerida. Si el contrato, a pesar de no haberse cumplido con la
forma establecida, es de todos modos obligatorio para las partes, ya que dicha forma es exigida tan sólo
como medio de prueba, se lo considera "formal ad probationem". Ahora, si la forma prescripta es esencial
para la existencia del contrato, y éste es nulo si no se la observa, se lo considera "formal ad
(10)
solemnitatem" .

Esta clasificación tradicional fue severamente criticada por Novillo Saravia, para quien desde el punto
de vista de la forma los actos son simplemente formales o no formales, o dicho de otra manera, solemnes
o no solemnes, dado que carece de sentido hablar de formas ad probationem.

Sostenía este autor que no era posible atribuir al viejo art. 1184 del CCiv. de Vélez el limitado rol de
una forma ad probationem, porque cualesquiera sean las explicaciones que se den, lo cierto es que su
falta significa un impedimento insalvable para que el acto tenga la eficacia plena e integral que debería
(11)
tener de haberse otorgado con las formalidades legales .

De ahí que sea preferible la clasificación moderna de formas libres —no formales— e impuestas —
formales—, y subclasificar a esta última modalidad en solemnidad absoluta, solemnidad relativa, y con
(12)
efecto de prueba (formales no solemnes) .

En los contratos no formales la forma es libre ya que la ley no exige ninguna solemnidad. No obstante,
en algunos casos es aconsejable seguir alguna forma para facilitar la prueba del contrato.
7
No existe una categoría de actos en los que sea factible prescindir de la forma, cualquiera que ésta
sea, ya que todo acto requiere de una forma exterior que lo haga reconocible en la vida de relación. El
acto "no formal" sólo significa que el ordenamiento jurídico, por prescindir, para esa hipótesis, de una
regulación imperativa que imponga una forma determinada para que el acto se revele como eficaz, tolera
que las partes de la relación sustancial sean, en función del principio de la "autonomía de la voluntad",
quienes seleccionen libremente el medio jurídicamente apto (idóneo) para hacer del acto un
(13)
fenómeno exteriormente reconocible .

En los actos con formalidad solemne absoluta o ad substantiam, la forma exigida es indispensable
para la validez del acto (arts. 285, 969, 1018CCiv.). La forma establecida por la ley tiene carácter
constitutivo, no hay acto si la regla formal no es cumplida y las partes carecen de acción para exigir el
cumplimiento. Así entonces cuando la solemnidad es impuesta por la ley de manera insalvable, su
omisión engendra en el contrato un vicio de ineficacia estructural originaria que conspira su validez.

Dispone el art. 969 del CCyC que "Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que
éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras
no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a
cumplir con la expresada formalidad".

En los solemnes relativos, cuando no se cumpla con la formalidad prescripta por la ley, quedan
privados de sus efectos, pero igualmente generan otros efectos, hasta tanto se cumpla aquélla,
transformándose en un acto distinto hasta tanto se cumpla con la formalidad legal (conversión del negocio
jurídico). Esto surge del texto del art. 1018 del CCyC, según el cual "El otorgamiento pendiente de
un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo
sanción de nulidad". Así, por ejemplo, el acto de transmisión de un derecho real sobre un inmueble
realizado en instrumento privado no puede provocar tal efecto (la constitución del derecho real —art.
(14)
1017, inc. a]—), pero es idóneo por fuerza de la ley para producir otros efectos diferentes .

En los actos de formalidad con efecto de prueba o formales no solemnes, la forma exigida es a los
efectos de la prueba del acto, de la protección de los terceros y, especialmente, de poder exigir a la otra
parte el otorgamiento de la forma pendiente. Su falta no determina la invalidez del acto sino la no
conclusión del recorrido impuesto por la ley. En algún caso puede generar la imposibilidad de probarlo.

Por su parte, tratándose de contratos investidos de una solemnidad relativa, el nuevo régimen
establece una consecuencia distinta y menos drástica que la dispuesta para los contratos solemnes de
solemnidad absoluta. En efecto, en los casos de contratos bajo solemnidad relativa, la inobservancia de la
forma si bien no trae aparejado per se su nulidad produce, como principal consecuencia jurídica, la
generación de una obligación de hacer que recae sobre la parte obligada a cumplir la formalidad
estipulada porque de lo contrario, el contrato no producirá sus efectos propios.

Si bien forma y prueba son conceptos distintos, se encuentran estrechamente conectados, sobre todo
cuando la prueba se realiza mediante la presentación del documento otorgado para darle forma al acto, y
en ciertos supuestos la ley exige como prueba la forma escrita (art. 1019, in fine, CCyC).

La prueba tampoco debe ser identificada con la publicidad, cuyo sentido es hacer que el acto sea
conocido y oponible a ciertos terceros. En determinados supuestos la ley exige el cumplimiento de ciertos
recaudos, no para la perfección del acto, sino para publicitarlo (v.gr., inscripción en el Registro de la
Propiedad Inmueble).

También hay que tener en cuenta que la formalidad del contrato puede provenir no sólo de la ley, sino
también de lo que los propios interesados hayan establecido al respecto, en ejercicio de su autonomía de
la voluntad (art. 969, CCyC). Por ende, pueden volver en formales contratos que no lo son; en cambio, no
pueden dejar de lado las formalidades exigidas por la ley como requisito de validez, por estar en juego el
(15)
orden público .

La forma es contemporánea al acto y la necesidad de la prueba quizás surja con posterioridad, y ello
frente a la negativa de la existencia del acto. La prueba de un contrato emerge como necesaria cuando la
contraparte lo desconoce total o parcialmente, por eso quien primero estudia sus propias pruebas es la
parte; después lo hará su abogado y más tarde lo hará el juez a la hora de dirimir un eventual conflicto.

El Código Civil y Comercial, en cuanto a la prueba, dice lo siguiente: art. 1019: "Los contratos pueden
ser probados por todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que
establezca un medio especial.
8
Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados exclusivamente por testigos".

La primera reflexión que arroja la lectura del artículo es que la tradicional polémica suscitada en torno
a la pertinencia de que un Código de fondo ingrese en terreno procesal habrá de tenerse por superada; ya
que el Código devuelve a la legislación adjetiva la regulación tanto de los medios de prueba, como de los
modos de articular los mismos.

El fundamento de las excepciones referenciadas en la norma debe buscarse en el nexo que el


derecho privado establece entre la forma y la prueba del contrato, siendo variable la intensidad de esa
relación. Cuando se establece una forma —solemnidad de corte absoluto— que obsta a la aparición de
cualquier otro medio de prueba, si la forma impuesta se cumple, la misma también funciona como prueba.

En última instancia no puede perderse de vista la idea de que el juez siempre "aprecia" los medios de
prueba aportados por las partes de acuerdo con su leal saber y entender, por aplicación de la sana crítica
(16)
y en base a un criterio de razonabilidad .

Se ha eliminado el antiguo art. 1190 del CCiv. que establecía los diversos medios probatorios del
contrato. Lo que se consagra ahora es una regla de carácter general cuya finalidad es uniformar las bases
sobre las que se funda la prueba del contrato, delegando a las normas procesales las pautas para su
producción.

Se establece una nueva cuestión: la posibilidad de probar la existencia del contrato a través de
testigos, sin la limitación que contenía el Código de Vélez Sarsfield. Sin embargo, esta posibilidad no es
absoluta pues se encuentra limitada a los usos del lugar, de allí que cuando se acostumbre instrumentar
(17)
el negocio por escrito la prueba testimonial será insuficiente .

Agrega el art. 1020: "Los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.

Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato".

Se trata de tres presupuestos que habilitan a las partes a acreditar la existencia del contrato por otros
medios, incluida la testimonial, cuando la prueba del mismo es imposible de obtener, a pesar de "haber
sido cumplida la formalidad". Este supuesto no debe ser confundido con el del art. 1019, pues aquí el
antecedente fáctico necesario para la procedencia de la prueba testimonial anida en la imposibilidad de
obtener la prueba, extremo que deberá ser ponderado caso por caso pues el antiguo art. 1192 del CCiv.
que especificaba los supuestos de imposibilidad fue eliminado del régimen actual.

Se alude también a si media principio de prueba instrumental, lo que debe ser armonizado con lo
dispuesto por el Código en los arts. 284 y ss. en tanto se refieren a la instrumentación del acto jurídico.
Quedan incluidos los instrumentos privados y particulares, firmados o no, en los términos del art. 287.

El instrumento debe emanar de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto y


hacer verosímil la existencia del contrato.

También alude el art. 1020 al comienzo de ejecución del contrato, lo que incluye todas las hipótesis en
las que la conducta de las partes revele que, de alguna forma, se han realizado actos tendientes a la
ejecución del contrato que se pretende acreditar.

Jurisprudencia

1 - La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del


contrato o para su prueba, y un contrato es ad solemnitatem,
cuando la exteriorización es requerida bajo sanción de nulidad.
Omitida la forma del negocio jurídico queda privado de sus efectos
propios, sin perjuicio de producir efectos diferentes. La forma es
entonces exigida ad substantiam actus, es decir que tiene valor
constitutivo. El concepto de forma del contrato es susceptible de un
doble enfoque: uno genérico, como traducción al mundo exterior
de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad

9
requerida por la ley para algunos negocios. [CApel. Civ. y Com.
Morón, sala II, JA 1999-III, síntesis].

2 - Por regla general los contratos formales están sujetos a una


solemnidad relativa, pues por imperio del art. 1185 del CCiv. y sus
concs. (arts. 1187 y 1188, CCiv.) se convierten en contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pública. [CNCiv., sala
K, JA 1992-I-786].

3 - El art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de


Montevideo (1940) remite a la ley que rige el fondo para la
determinación de la forma impuesta, si es que alguna hubiera. A
ello se refiere cuando indica que esa ley decide sobre la calidad
del documento correspondiente. La ley del lugar de cumplimiento
del contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el
documento en el que conste el acto. Las "formas y solemnidades
de los actos jurídicos", que se rigen, en cambio, por la ley del lugar
de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que
debe revestir la forma impuesta por la ley que rige al acto jurídico.
[CSJN, JA 1999-III, síntesis].

4 - No hay duda que la forma en los contratos cumple una función


de certidumbre, que no sólo contribuye a evitar litigios, también
permite a los jueces —cuando éstos se suscitan— conocer con
una mayor exactitud el contenido de las relaciones contractuales y
facilita la ejecución del contrato en vía judicial. [CApel. Civ. y Com.
Pergamino, 8/3/1996, "Pergamino Coop. de Seguros Ltda. c.
Galizia, Pedro Juan s/Cobro de pesos por incumplimiento
contractual", Lexis, BA B2800658].

5 - En materia de prueba de los contratos, la legislación provincial


no puede entrar en contradicción con la ley nacional; por eso, en
aras de proteger su constitucionalidad, debe ser interpretada de
modo que ambas normas sean compatibles. [SC Mendoza, sala I,
13/9/2004, "Iñones, Ángel c. Vega, Carlos", LLGran Cuyo 2004-
1090].

§ 3. CONTRATOS QUE DEBEN FORMALIZARSE POR ESCRITURA PÚBLICA

Según se expuso anteriormente, el principio de libertad de las formas no es absoluto; en ciertos


supuestos el Código Civilexige, no sólo la forma escrita, sino además el instrumento público, ya sea para
contrato u otro tipo de actos. Esto resulta, de la aplicación de los arts. 169, 448, 1017, 1406, 1552, 1601,
1669, 1892, 2038, 2044, 2089, 2104, 2479, entre otros. El art. 1017 indica qué clase de actos, de índole
contractual, requieren de escritura pública, disponiendo que:

"Deben ser otorgados por escritura pública:

a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta
proveniente de ejecución judicial o administrativa;

b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles;

c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública;

d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en
escritura pública".

10
Se suma a este esquema lo previsto en el art. 1016, en cuanto a las modificaciones a los contratos:
"La formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modificaciones ulteriores que
le sean introducidas, excepto que ellas versen solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias,
o que exista disposición legal en contrario".

En lo que a este trabajo interesa, cabe señalar que el inc. a) del art. 1017 se refiere a los contratos
que tengan por objeto transmitir, constituir, modificar o extinguir un derecho real sobre un inmueble.
Comprende, por ende, a aquellos que sean idóneos para tal finalidad, como sucede con la compraventa,
la permuta, la donación, el usufructo, el contrato de hipoteca, fideicomiso, etcétera.

Si bien este inciso sólo exige la escritura pública para los contratos referentes a derechos reales
sobre inmuebles, en otras normas del Código o leyes puede también encontrarse esta exigencia para
ciertas cosas muebles, aunque con carácter optativo.

Así, cuando el contrato se refiere a un buque de más de diez toneladas debe "hacerse por escritura
pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad" (art. 501, ley 20.094). Con relación a
las aeronaves, se exigen "actos jurídicos realizados por medio de instrumento público o privado
debidamente autenticado" (art. 49, Código Aeronáutico). Del art. 1234 se infiere la necesidad de la
escritura pública para el contrato de leasing sobre inmuebles, buques o aeronaves. El art. 1552 exige la
escritura pública para la donación, además de inmuebles, de cosas muebles registrables y de
prestaciones periódicas o vitalicias.

El Código mantiene la excepción de la escritura pública para el caso de subastas de cosas inmuebles
judiciales. Dicha exclusión encuentra su fundamento en el hecho de ser la subasta un acto judicial,
especie del género remate público, que tiene por fin la venta pública de bienes al mejor postor, llevada a
cabo por un auxiliar de la justicia (el martillero); producto de la orden de un juez en ejercicio de la función
jurisdiccional. También abarca la excepción al remate resultante de una ejecución administrativa (ver ley
24.441, donde el escribano se limita a la protocolización de determinadas actuaciones).

El inc. a) del art. 1017 se refiere a la "subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa", por
lo que no comprendería a las subastas ordenadas en procesos que no sean de ejecución (v.gr.: la
ordenada en un juicio de división de condominio).

El inc. b) se refiere a contratos sobre "derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles". En el Código
Civil y Comercial, la transacción es regulada como un contrato a diferencia del Código anterior en el cual
se la estudiaba como un modo más de extinción de las obligaciones. En términos sencillos puede
sostenerse que mediante la transacción, las partes con el objeto de evitar un litigio o ponerle fin, se hacen
concesiones recíprocas extinguiendo de ésta manera obligaciones dudosas o litigiosas.

El concepto de transacción es el que surge del art. 1641: "La transacción es un contrato por el cual las
partes, para evitar un litigio, o ponerle fin, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones
dudosas o litigiosas". Agrega el art. 1643: "Forma. La transacción debe hacerse por escrito. Si recae
sobre derechos litigiosos sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por
los interesados ante el juez en que tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes
pueden desistir de ella".

Cuando la transacción verse sobre derechos litigiosos sobre un inmueble, sostenía Llerena que, una
vez presentado al juez el escrito de transacción firmado por las partes, el acto sería válido sin necesidad
de la escritura pública; también consideraba que cualquiera de las partes podría pedir la protocolización
(18)
del documento de transacción, el que serviría de título suficiente . En contra de esta posibilidad se
pronunciaron Garrido y Zago, en función de los categóricos términos del viejo art. 838, que en su última
(19)
parte se refiere a la escritura en la que consta la transacción . Mosset Iturraspe consideraba que este
(20)
último supuesto es de solemnidad absoluta .

Tratando de armonizar ambas disposiciones, cabe interpretar que cuando la transacción comprende
derechos dudosos sobre inmuebles, será necesaria la escritura pública, aunque no en carácter ad
solemnitatem. Si se refiere a otros objetos, bastará con la forma escrita. Tratándose de derechos ya
litigiosos, nada obsta el reemplazo de la escritura pública por un instrumento privado presentado ante el
juez que entiende en el pleito, el cual con una resolución en forma de auto se expedirá homologando el
acuerdo celebrado. Este documento judicial —especie del género de los instrumentos públicos— es
(21)
suficiente para que el Registro tome razón del cambio de titularidad del bien inmueble . De lo contrario,
quedaría vacío de contenido el art. 1643.

11
Esta norma aclara que hasta tanto no se presente el documento, la transacción puede ser desistida
por las partes. Hasta ese momento no se encuentra concluida. No obstante lo señalado,
algunos autores indican que el desistimiento unilateral injustificado podría dar lugar a una responsabilidad
(22)
precontractual .

Ahora, si en lugar de una transacción hubiera una cesión de derechos litigiosos que involucre
derechos reales sobre inmuebles, no podrá ser suplida por el acta judicial (art. 1618, inc. b).

El inc. c) del art. 1017 alude a "todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en
escritura pública".

Pienso que si las partes no establecen expresamente un rigorismo mayor, la solemnidad es relativa.

Este inciso recoge la doctrina existente sobre los tres últimos incisos del art. 1184 del Código de
Vélez. Tomando en cuenta la regla según la cual lo accesorio debe seguir a lo principal, todo acto
accesorio a uno redactado en escritura pública, debe ser hecho en idéntica forma. En la misma línea, el
art. 1618, inc. c), exige la escritura pública para "la cesión de derechos derivados de un
acto instrumentado por escritura pública". También los arts. 448 y 449 dicen que deben ser formalizados
en escritura pública los actos que modifiquen convenciones matrimoniales. Asimismo, según el art. 363 el
(23)
apoderamiento debe ser otorgado en la forma prevista para el acto que el representante debe realizar .

El referido inc. c) debe concordarse con el art. 1016, el cual dispone que las estipulaciones
"accesorias o secundarias" (tal sería el caso de una fianza) de un acto celebrado en escritura pública,
configuran una excepción a la regla general que manda respetar la formalidad exigida para la celebración
del contrato en las modificaciones ulteriores. La interpretación adecuada de ambos artículos permite
concluir que la solemnidad impuesta es de tipo relativo, ya que en estos casos no hay sanción de nulidad
específicamente prevista en la ley.

Se resolvió que la aceptación de la constitución de hipoteca por parte de la institución bancaria puede
ser objeto de aceptación posterior mediante documentos privados o inferirse tácitamente. Los motivos que
ha tenido el legislador para exigir el requisito de la escritura pública se encuentran ya satisfechos con el
acto de constitución de la hipoteca; y finalmente, la aceptación posterior de la hipoteca no puede
considerarse como un acto accesorio de su constitución, sino que es un elemento de ella, no siéndole
(24)
aplicable, por consiguiente, la exigencia de la escritura pública . Sin embargo, el legislador ha
querido exigir la escritura pública para el supuesto de aceptación posterior, lo que dispone expresamente
(art. 2208, CCyC);

Por último, el inc. d) del referido art. 1017, comprende a "los demás contratos que, por acuerdo de
partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública".

Así, por ejemplo, también deben ser hechos en escritura pública los siguientes contratos:

1º El leasing, cuando tiene por objeto inmuebles, buques o aeronaves (art. 1234,
primer párrafo).

2º El contrato de agrupación de colaboración (art. 1455).

3º Las uniones transitorias (art. 1464).

4º Los consorcios de cooperación (art. 1473).

5º La cesión de derechos hereditarios (art. 1618 inc. a] y su correlativo art. 2302 inc.
a]).

6º El contrato de fideicomiso —cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe


celebrarse por instrumento público— aclarándose más adelante que si no se
cumpliera dicha formalidad el contrato vale como promesa de otorgarlo (art. 1069 y
su correlativo 1018).

(25)
7º Las convenciones matrimoniales (art. 448) .

(26)
8º El contrato oneroso de renta vitalicia (art. 1600) .
12
9º La renuncia a la herencia (art. 2299).

10º El acuerdo de los consorcistas para desafectar el inmueble del régimen de


propiedad horizontal (art. 2044).

11º El inventario en algunos casos de usufructo (art. 2137).

12º La aceptación posterior del acreedor hipotecario (art. 2208).

En casi todos estos casos la escritura pública es una formalidad de corte relativo, ya que las partes
pueden en algunos supuestos demandarse la escrituración y en el caso de los contratos comerciales,
suplirla con un instrumento privado que contenga las firmas certificadas a los efectos de la
pertinente inscripción del contrato en el Registro Público de Comercio.

La cesión de derechos hereditarios debe ser hecha en escritura pública, pues así surge de los arts.
(27)
1618 y 2302, tal como lo afirmara un fallo plenario de la Cámara Nacional Civil . En caso de ser hecha
en instrumento privado, puede admitirse que, por la teoría de la conversión del negocio ya mencionada,
(28)
las partes puedan exigir el otorgamiento de la forma requerida, aun cuando sea a título gratuito .

Los argumentos que apoyan esta conclusión han sido largamente expuestos y pueden ser reiterados:
la ley dispone expresamente las excepciones al ámbito de aplicación del art. 1017 del CCiv.—por
ejemplo, la donación de inmuebles y otras liberalidades enunciadas en el art. 1552—; el legislador ha
propuesto formas alternativas cuando lo ha considerado conveniente; es improcedente remitirse a
disposiciones sobre la donación de inmuebles, porque la cesión de herencia no lo es; las solemnidades
(29)
no constituyen la regla sino la excepción .

En suma, el contrato de cesión de herencia en el Código actual debe encuadrarse como un acto de
solemnidad relativa, en la medida en que el citado art. 1618 no impone sanción de nulidad para las formas
allí estatuidas y que tampoco se desprende esta sanción del resto de los artículos referidos al contrato de
cesión de derechos ni a la cesión de herencia en particular. En consecuencia, las cesiones de derechos
hereditarios que se efectúen por instrumento privado serán válidas como contratos en los cuales las
partes se obligan a efectuar la pertinente escritura pública, obligación de hacer plenamente exigible
conforme al referido art. 1018. Asimismo, igual tratamiento deberá darse a las cesiones que
(30)
se instrumenten por vía de acta judicial .

Se resolvió que la transferencia a título universal de activos y pasivos entre entidades financieras no
requiere que se individualicen en la escritura pública los componentes singulares de la transmisión,
siendo hábil la escritura que instrumenta la aludida transferencia universal para ejecutar cada uno de los
(31)
créditos hipotecarios contenidos en la cesión operada .

Lamentablemente, no se ha previsto la posibilidad de instrumentar la cesión también por acta judicial


ante el juez del sucesorio, dado que esta última modalidad tiene un fuerte arraigo en la práctica
tribunalicia, y es recomendable por su trámite rápido y más económico que la escritura pública.

En el caso de la renuncia a la herencia, también se puede hacer por acta judicial incorporada
al expediente (art. 2299). Antes de la sanción del Código actual, no era uniforme, en cambio, la conclusión
en torno a la falta de escritura pública: algunos consideraban que no se la podía suplir por el acta judicial,
(32)
ni por la protocolización del instrumento privado ; otros, que no era necesaria la escritura pública
teniendo en cuenta que la aceptación o la renuncia se hacen generalmente ante el juez, y que hay
(33)
supuestos de aceptación tácita .

Sostenía Borda que la solemnidad era relativa, y que se podría demandar al renunciante para que
(34)
otorgue la escritura pública, por aplicación del art. 1185 . En cambio, Zannoni consideraba que la tesis
era insostenible, pues el art. 1185 del Código de Vélez se refería a contratos, a negocios jurídicos aún no
completos, mientras que la renuncia es un acto unilateral que escapa, por su estructura, a tales
presupuestos. En cuanto a los arts. 3346, 3347 y 3349, que aceptaban la renuncia hecha en instrumento
privado, sostuvo que se referían a la renuncia a "los derechos adquiridos por la aceptación" y no a la
(35)
"renuncia a la herencia", supuesto previsto por el art. 1184, que debía ser hecha en escritura pública .

Entiendo que el actual texto del art. 2297, armonizado con el art. 285, que se refiere a todos los actos
jurídicos y no solo a los contratos, confirma la tesis de Borda.

13
Se ha señalado que el art. 2299, además del acta judicial, debió prever "por escrito presentado al
proceso sucesorio con patrocinio letrado", procedimiento más sencillo que la escritura o el acta judicial y
(36)
que es frecuente en la práctica forense .

§ 4. CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA OMISIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Según lo dispone el art. 1552 del Código, la donación de inmuebles debe ser hecha en escritura
pública "bajo de pena de nulidad". Para éstos supuestos, el legislador —a similitud de lo que acontecía
con el art. 1810 del Código Civil derogado— ha considerado que el acuerdo de voluntades celebrado en
violación de esta forma impuesta, no puede ser convertido (art. 969 segundo supuesto y sus correlativos
285 y 1018); fulminándolo con la nulidad.

Según hemos expuesto, cuando la formalidad exigida revista el carácter de solemnidad absoluta, la
omisión de la escritura pública priva de validez y efectos al acto. En cambio, cuando la solemnidad es
relativa, si bien el acto es insuficiente como tal para el objetivo final perseguido, queda convertido en otro
diferente, válido, productor de efectos, entre ellos el de exigir el otorgamiento de la escritura, es decir, el
cumplimiento de esta obligación de hacer. Se trata de una aplicación del principio de conservación del
contrato, que exige optar por la solución que permita la subsistencia del negocio.

De tal forma, cabe preguntarse por la suerte de los contratos mencionados en forma enunciativa en el
art. 1017 del CCyC que no hayan respetado la forma prescripta, ya sea por haberse formalizado
en instrumento privado o por haberse recurrido a la forma verbal.

Hay que tener en cuenta que el art. 1017 no contiene en su texto la frase "bajo pena de nulidad". Si
bien esta expresión no puede ser considerada determinante, pues había suscitado
diversas interpretaciones en la doctrina, lo cierto es que su supresión contribuye a la armonización con los
arts. 285, 1018, 1669 y concs. del Código Civil y Comercial.

Dispone el art. 285 que: "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido
como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes
se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad".

Por su parte, el art. 995, referente a la promesa de contrato, establece que "Las partes pueden pactar
la obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales
se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer".

Agrega el art. 1018 que: "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una
obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".

A su vez, dice el art. 1669, al regular la forma del contrato de fideicomiso que: "El contrato, que
debe inscribirse en el Registro Público que corresponda, puede celebrarse por instrumento público o
privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público.
En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo".

El Código contempla dos posibilidades: que en el contrato hecho por instrumento privado las partes se
hayan obligado a reducirlo a escritura pública aunque sea innecesario (arts. 284 y 1017, inc. d), o que no
hayan previsto esta obligación, pero ella igualmente esté impuesta por la ley. En ambos casos la solución
(37)
es la misma, según fluye de dichas normas . Cabe entender que, aun cuando las partes no lo hayan
previsto, existe la obligación implícita, impuesta por la ley, de otorgar la escritura.

Aunque las referidas normas parecen simples, no dejaron de ocasionar inconvenientes interpretativos.

Lo cierto es que el incumplimiento de la forma impuesta por la ley o por las partes (si no está
prevista expresamente la sanción de nulidad) autoriza a demandar la escrituración (obligación de

14
(38)
hacer) , y también el cumplimiento de otras obligaciones contenidas en el contrato. Todo lo pactado
obliga y puede ser exigido.

(39)
Esto es así porque el contrato es válido, "vale como acto" dice el art. 285 , o bien es una promesa
según el art. 995. Si no fuese así, la situación sería, obviamente, poco práctica, pues en el supuesto de
quedar pendientes de cumplimiento otras obligaciones, debía recurrirse a una doble actividad procesal.
De allí que, desde hace tiempo, la jurisprudencia interpretó que el interesado podía demandar
directamente el cumplimiento del contrato.

No obstante, también se puede optar, en caso de incumplimiento, por la resolución del contrato si se
dan los presupuestos (arts. 1083 y 1084). Buena parte de la doctrina, en virtud de lo dispuesto por el art.
505 del Código derogado respecto a los efectos de las obligaciones, consideraba que dicha solución es
facultativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento efectivo de la obligación, aun por otro o, si
lo prefiere, la resolución del contrato y la indemnización del perjuicio sufrido.

Esta postura recibió consagración en la causa "Cazes de Francino c. Rodríguez Conde", donde se
resolvió que, en el caso de negarse el demandado a otorgar la escritura, el juez estaba facultado para
(40)
hacerlo en su nombre . La facultad reconocida al juez, como modo de hacer efectiva estas
disposiciones para que no caigan en letra muerta, primero tuvo recepción legislativa en el art. 512 del
(41)
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación .

Actualmente, el Código Civil y Comercial dispone con buen criterio en el art. 1018 que "...Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento".

El dispositivo concuerda con los arts. 969 y 285. La posibilidad de elevar a escritura pública
un instrumento privado solo puede tener lugar en el caso de que las contraprestaciones se hallen
cumplidas. Sin embargo, la norma autoriza a que se otorguen garantías (reales o personales) para el
supuesto de que alguna de las obligaciones nucleares del contrato se halle pendiente.

Claro que es posible que en ciertas hipótesis la obligación de escriturar se torne imposible, en cuyo
caso al acreedor sólo le restará la posibilidad de obtener el resarcimiento.

§ 5. EXCEPCIONES A LA POSIBILIDAD DE EXIGIR EL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA


PÚBLICA

a) Convención expresa de las partes

Aunque el Código no lo prevé en forma expresa, se puede interpretar que si las partes acordaron que
el contrato sólo tendría validez formalizado en escritura pública, "bajo pena de nulidad", no será
factible exigir el cumplimiento. Son los interesados los que impusieron una formalidad y le asignaron el
carácter de solemne absoluta, por lo que debe ser respetada su voluntad.

Este criterio se aplica aun cuando la formalidad convenida no fuere exigible por las leyes, es decir,
para aquellos contratos no previstos en la enumeración del art. 1017 o algún otro. Las partes pueden
agravar la formalidad requerida; en cambio, no pueden disminuirla (arts. 284 y 1017, inc. d).

15
b) Donación de inmuebles, de cosas muebles registrables, y de prestaciones periódicas o vitalicias

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1552 del CCyC deben ser hechas ante escribano público, bajo
pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, de cosas muebles registrables, y de prestaciones
(42)
periódicas o vitalicias, lo que abarca al contrato gratuito de renta vitalicia . Por ende, en estos casos no
rige el art. 1018. Esto significa que el contrato es solemne absoluto, sin que sea factible demandar la
escrituración.

El art. 1543 dispone que las normas previstas en ese Capítulo para el contrato de donación, "se
aplican subsidiariamente a los demás actos jurídicos a título gratuito". Por lo tanto, otros contratos que
tuvieran por objeto transmitir derechos reales sobre las mencionadas cosas, a título gratuito, quedarían
comprendidos en la exigencia de escritura pública, bajo pena de nulidad. Por ende, la constitución, por
ejemplo, de un usufructo o de una servidumbre a título gratuito se rigen en cuanto a su forma por las
disposiciones relativas a las donaciones, lo que ocurre con otros derechos reales.

Se exceptúan solamente las donaciones en favor del Estado, que pueden ser acreditadas con las
(43)
actuaciones administrativas (art. 1553) .

Agregaba Borda el supuesto excepcional de la promesa de donación hecha en el acto constitutivo de


una fundación, que puede otorgarse por instrumento público o privado con firmas certificadas por
(44)
escribano (art. 3º, ley 19.836) . Una situación similar presentan los arts. 197 y 198 del actual Código
para las promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo.

Fuera de estos casos, las restantes donaciones pueden hacerse por instrumento privado o por la
mera entrega de la cosa (art. 1554, CCyC).

Jurisprudencia

1 - Es nula la donación de inmueble que no se perfeccionó en vida


del causante por falta de aceptación, habiendo éste legado
posteriormente el mismo bien a una persona distinta y manifestado
que revocaba todo otro legado anterior (arts. 1793, 1811 y 1848,
CCiv.), pues la donación es un acto jurídico entre vivos y no mortis
causa, mientras que el legatario adquiere la propiedad de la cosa
deferida con la muerte del testador (art. 3766), debiendo
presumirse su conformidad a menos que conste en forma expresa
el repudio (art. 3804, parte 2ª). [CNCiv., sala H, 22/8/2002, LL
2002-E-623].

2 - Resulta imposible compeler judicialmente al cumplimiento del


contrato por el cual una persona renunció a la propiedad
del inmueble donado, ya que dicho instrumento es nulo al
haberse incumplido con la forma exigida en el art. 1810 del CCiv.,
pues esta situación se considera como una nueva donación y por
ello debió ser hecha ante escribano público. [CApel. Civ. y Com.
Junín, 24/4/2007, "Ratto, Liliana Graciela c. Saccoliti, Guillermo
Raúl", ED 223-343].

3 - Resulta válida la donación en virtud de la cual los cónyuges


decidieron, en una audiencia del juicio de divorcio, adjudicar a sus
hijos menores el único inmueble integrante de la sociedad
conyugal pues, aun cuando la referida donación no haya
sido instrumentada en escritura pública como lo exige el art. 1810
del CCiv., el hecho de que la declaración haya sido efectuada ante
el juez del divorcio descarta la irreflexión por parte de los donantes,
es decir que, los fines de la citada norma se encuentran
resguardados. Debe considerarse aceptada la donación realizada
a favor de los hijos menores del donante, si la madre de éstos la
aceptó antes de que fuera revocada pues, al tratarse de una
donación sin cargo ni contraprestación, no se aplican
las exigencias que el art. 264 quater prevé para los actos de
disposición. [CNCiv, sala I, "O., D. C. c. S. F., J. I.", 7/7/2005, LL
2006-B-277 con nota de Augusto C. Belluscio, ED 214-494].

16
4 - Siendo el objeto de una donación, la transmisión "inter vivos" de
derechos reales, ella debe adecuarse a los arts. 1810, inc. 1º y
1184, inc. 1º del Código Civil, ya que la formalidad en ellos
establecidas no lo han sido a los efectos ad probationem, sino ad
solemnitatem, por lo que, si dicha liberalidad se realizó por otro tipo
de instrumento —público o privado— que no sea escritura pública,
no tiene validez ni siquiera como una obligación personal de
escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es de aplicación
conforme la expresa mención del art. 1810. [STJ Santiago del
Estero, sala Civil y Comercial, "Cueto, Carlos Antonio y otros c.
Cueto, Luis Alberto", 11/5/2011, LLNOA 2011-861].

c) Transacción sobre derechos litigiosos

Dispone el art. 1643 que "La transacción debe hacerse por escrito. Si recae sobre derechos litigiosos
sólo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados ante el juez en que
tramita la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella".

Si se puede desistir, es obvio que no se puede obligar al firmante a otorgar la escritura pública si
comprende a un inmueble en litigio (art. 1017, inc. b]), o así lo previeron, o el instrumento privado. Por
(45)
ende, se trata de una solemnidad absoluta . No obstante lo señalado, algunos autores indican que el
(46)
desistimiento unilateral injustificado podría dar lugar a una responsabilidad precontractual .

Jurisprudencia

1 - Para la transacción sobre derechos litigiosos rige el art. 838 del


CCiv. En consecuencia, la sanción por la omisión de la forma legal
adecuada es la nulidad de la transacción, que será un acto nulo
propiamente dicho, por no tener la forma exclusivamente ordenada
por la ley, y de nulidad absoluta por haber estado instituida la
formalidad no sólo para asegurar el derecho de las partes sino
para proteger los intereses de los terceros, que dentro
del expediente tienen un medio eficaz de publicidad. [CNCiv., sala
K, 30/8/1996, LL 1997-D-77; DJ 1997-2-30].

d) Renuncia a la herencia

Prevé el Código lo siguiente: "Art. 2299. Forma de la renuncia. La renuncia de la herencia debe
ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente
judicial, siempre que el sistema informático asegure la inalterabilidad del instrumento. Art. 2300.
Retractación de la renuncia. El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no haya
caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puesto al
Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros sobre
los bienes de la herencia".

No parece aplicable la solución del art. 285 por cuanto la renuncia a la herencia es un acto unilateral,
(47)
no susceptible de anteactos o pactos de contrahendo . A esto cabe agregar que si puede ser
retractada incluso la hecha en escritura pública o acta judicial, la renuncia hecha en instrumento privado a
la herencia todavía no aceptada, que no cumple la forma impuesta, no sería susceptible de generar una
(48)
obligación de hacer .

Jurisprudencia

17
1 - La doctrina emergente del Plenario "Vignati s/sucesión",
conforme la cual "la escritura pública es la única forma idónea
para instrumentar la cesión de derechos hereditarios", no puede
hacerse extensiva a los supuestos de cesión de acciones
litigiosas —ajena a la de derechos hereditarios en cuanto tales— o
del art. 3346 del CCiv., que no se refiere sino a la renuncia de los
derechos adquiridos por la aceptación de la herencia, como acto
bilateral. [CNCiv., sala A, 22/6/1998, LL 1999-D-282; DJ 1999-3-
115].

2 - La exigencia de escritura pública impuesta a la renuncia, o


cesión de la herencia (art. 1184 inc. 6º, CCiv.), es una
formalidad ad probationem y no ad solemnitatem según surge de
la interpretación armónica del texto de dicha norma y la contenida
en el art. 1185 del mismo Código [CCiv. y Com. Santa Fe, sala III,
"Luna de Campagna, Elvira E. y otra",
29/4/1980, AR/JUR/6888/1980].

3 - La renuncia a la herencia efectuada por un heredero frente a un


acreedor debe efectuarse mediante escritura pública, pues,
cualquiera fuese la distinción entre renuncia respecto a herederos
o entre coherederos, no puede soslayarse la letra misma del art.
3345 del CCiv., que impone tal forma como una solemnidad
relativa, máxime cuando la ley 17.711 mantuvo tal disposición.
[CNCiv., sala E, "P., M. S. s/suc. ab-intestato", 12/2/2010,
LL Online, AR/JUR/62762/2010].

§ 6. CONSIDERACIONES SOBRE LA HIPOTECA

La hipoteca que constara en instrumento privado valdría como una promesa de hipoteca que
permitiría exigir el otorgamiento de la escritura pública, y aun obtener que ésta fuera suscripta por el juez
(49)
en nombre y a costa del obligado .

La situación puede darse cuando se celebra un boleto de compraventa de un inmueble y se conviene


en que el precio será pagado a plazos, y en garantía del pago el deudor (comprador) se obliga a constituir
una hipoteca sobre dicho inmueble.

Igualmente sucede en el otorgamiento de créditos, donde es habitual que el deudor se obligue a


constituir una hipoteca cuando la deuda alcance una suma determinada.

El problema que puede plantearse, en el supuesto de que la escritura deba ser otorgada por el juez,
es que en el instrumento privado no se hayan previsto las cláusulas que integrarán el contrato de
hipoteca, ni se hubiere delegado su elaboración al notario. No obstante, nada impide que se adopten las
estipulaciones previstas por el Código Civil y Comercial y las cláusulas que son consideradas de práctica
(50)
o estilo en este tipo de contratos, para lo cual puede acudirse al Colegio de Escribanos . Cabe agregar
que el art. 512 del CPCCN se refiere a la sentencia que condenare al otorgamiento de la escritura pública,
concepto que no se limita a la compraventa sino que puede abarcar otros supuestos.

No obstante, es necesario que la promesa o precontratación contenga algunas enunciaciones básicas


que permitan determinar los caracteres esenciales de la hipoteca, y que en el momento del
cumplimiento exista un crédito al que ésta resulte accesoria, sobre todo en el caso en que deba ser
otorgada por el juez. Como los procesos judiciales suelen prolongarse durante un extenso período, el juez
deberá ponderar, en el momento de firmar la escritura, si subsiste el crédito que se pretende garantizar
con este derecho real, ya que no puede haber hipoteca sin crédito, aunque sea indeterminado (arts. 2186,
2187 y 2189, CCyC). La promesa también deberá contener las enunciaciones necesarias respecto de la
especialidad en cuanto al objeto y en cuanto al crédito, pues el juez no debe suscribir una hipoteca que
(51)
pueda luego ser anulada .

18
Sin perjuicio de lo expuesto, pueden encontrarse asimismo supuestos en los que no sea necesaria la
escritura pública para constituir el derecho real de hipoteca. Así sucede con el art. 3º de la ley 23.576 de
obligaciones negociables, que para garantizar la emisión de esos títulos valores, representativos de un
empréstito tomado por una sociedad o un ente autorizados, permite la constitución de una hipoteca sobre
un inmueble, a cuyo efecto bastan las "manifestaciones que el emisor realice en las resoluciones que
dispongan la emisión".

También se resolvió que la constitución de hipoteca por el saldo de precio de un inmueble adquirido
(52)
en subasta pública encuadra en la excepción a la regla de la escritura pública .

Asimismo, la hipoteca naval y la hipoteca aeronáutica, en ciertos casos pueden ser realizadas por
escritura pública o por instrumento privado autenticado (art. 501, ley 20.094; art. 53, Código Aeronáutico,
respectivamente).

§ 7. CASOS EN LOS QUE NO SE EXIGE LA ESCRITURA PÚBLICA

Si bien el Código Civil y Comercial exige que se formalicen en escritura pública los actos jurídicos
tendentes a la transmisión del dominio o de otro derecho real sobre un inmueble, exceptúa de
(53)
dicha exigencia a las adquisiciones en subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa . Se
considera subasta pública a la venta realizada mediante un remate, por orden judicial, y se asimila a ella
la subasta administrativa, que se encuentran autorizados a realizar los bancos oficiales.

Otro caso en el que tampoco es necesario que el acto se formalice en escritura pública se presenta
cuando se transmite el dominio al Estado en virtud de la expropiación. Dispone el art. 32 de la ley
21.499 que: "Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerirá escritura
pública otorgada ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripción en el respectivo Registro de la
Propiedad del decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, la sentencia judicial que haga lugar a
la expropiación".

En el caso de la expropiación, cabe señalar que la escritura pública no es necesaria, pero que de
todos modos su otorgamiento no se encuentra prohibido, sino que es facultativo. En muchos casos puede
resultar conveniente, por razones de simple ordenamiento de los antecedentes que constituyen el título
(54)
del dominio . El mismo criterio se aplica a las donaciones de inmuebles al Estado.

Jurisprudencia

1 - La única escritura que corresponde extender en caso de


subasta judicial es la de simple protocolización de actuaciones, la
cual no configura título de dominio, pues la venta ya quedó
consumada en el expediente, sino que constituye una simple
transcripción de actuaciones judiciales que no requiere la firma del
vendedor. [CApel. Civ. y Com. Mercedes, sala I, 20/3/2007, LLBA
2007-691].

2 - La escritura de protocolización de las actuaciones, prevista por


el art. 587 del CProc., es un trámite facultativo para el adquirente
de un inmueble en subasta pública, pues, si no ejerce tal opción,
la inscripción de la subasta debe hacerse mediante oficio o
testimonio, según corresponda, librado por el juez interviniente, tal
como lo prevé el art. 152 del Reglamento para la Justicia Nacional
en lo Civil. [CNCiv., sala G, 11/4/2006, "Kersman, Fernanda c.
Ziruffo, Silvia Inés", DJ ejemplar del 26/7/2006, p. 924].

3 - El otorgamiento de escritura de protocolización es una facultad


concedida al adquirente del inmueble en subasta pública, a fin de
facilitarle el ejercicio de su dominio sin inconvenientes ante
un extravío del expediente, así como el cumplimiento de los
trámites administrativos, por lo que el dominio por el adjudicatario
19
queda adquirido con la aprobación del remate, pago del precio y
posesión del bien.

Cuando el adquirente de un inmueble en subasta solicita la


protocolización del acto en una escritura pública, las erogaciones
originadas en la confección de la cédula catastral corresponde que
sean por el propietario ejecutado, ello porque no debió ordenarse
la subasta del bien sin estar previamente confeccionada la cédula
catastral, exigencia legal impostergable para el juez que en este
caso no se había cumplido (arts. 8º, 15, 49 y 50, ley 10.707, y
17, inc. a], dec.-regl. 1736/1994). [CApel. Civ. Com. y Garantías en
lo Penal Necochea, 17/6/1999, LLBA 1999-850].

4 - Por subasta pública, en la inteligencia del art. 1184, parte 1ª del


CCiv., se entiende la realizada por orden judicial y no por
disposición del propietario. Por ello, tratándose de la culminación
de un proceso de división de condominio, la subasta del bien
encuadra en el inc. 1º del mencionado art. 1184, no siendo de
aplicación el art. 585 del CProc. por no tratarse estrictamente de
un proceso de ejecución; de ahí que se imponga no sólo el
otorgamiento del acto escriturario para perfeccionar el remate —
y no la protocolización de las actuaciones—, sino también
la intervención en la escritura tanto de la actora como de las
demandadas, en calidad de parte vendedora. Ello no empece,
finalmente, a la eventual participación supletoria del juez,
cumplidos que sean sus presupuestos (arg. art. 512, CProc.).
[CNCiv., sala D, 3/10/1980, LL 1981-A-340].

5 - Cuando el comprador de un inmueble en subasta pública opta


por realizar la escritura de protocolización de actuaciones, los
gastos que el vendedor debe afrontar, es decir, aquellos que se
harían de inscribirse la venta mediante el testimonio previsto en el
art. 94 del dec. 2080/1980 (t.o. por dec. 466/1999), deben
computarse como gastos de justicia, están alcanzados por las
preferencias fijadas en el art. 590 del mismo ordenamiento y deben
pagarse con el dinero depositado por el adquirente.

El comprador de un inmueble en subasta pública que opta por


realizar la escritura de protocolización de actuaciones (art. 587,
CProc.) debe afrontar los gastos que ella demanda, con exclusión
de aquellos que hacen a la venta de la cosa y deben ser
soportados por el vendedor, quien debe afrontar todos aquellos
que se harían de inscribirse la venta mediante el testimonio
prescrito por el art. 94 del dec. 2080/1980 (t.o. por dec. 466/1999).
[CNCiv., sala F, 12/10/2001, LL 2002-B-316; DJ 2002-1-464].

§ 8. LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR

Sintetizando lo expuesto, cabe concluir en que aquellos contratos que requieren de la escritura pública
y sólo se encuentran formalizados en un instrumento privado, salvo los supuestos de excepción, tienen
fuerza vinculante para las partes y ponen a su cargo el cumplimiento de una serie de obligaciones, según
el contrato de que se trate. Así, por ejemplo, si es una compraventa, engendra obligaciones de dar
(entrega de la cosa, pago del precio) y, en lo que aquí interesa, genera la obligación de escriturar.

Esto se aplica no sólo a la compraventa sino a todos aquellos supuestos en los que la escritura
pública no reviste carácter solemne absoluto, pues así surge del principio general sentado por el art. 1018
del Código Civil y Comercial.

20
El contrato formalizado en instrumento privado no puede ser considerado definitivo, ya que dispone
dicha norma que "constituye una obligación de hacer". Es muy claro el art. 285 al establecer que "El acto
que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado
el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con
la expresada formalidad".

Veremos más adelante que, sobre todo en el caso de la compraventa, parte de la doctrina le asigna
desde hace tiempo a la formalizada en instrumento privado el carácter de contrato definitivo. Admitir esto
equivale a eliminar el art. 1018, lo que podría llevar a consecuencias aún más perjudiciales para los
sostenedores de dicha doctrina, pues también permitiría afirmar que los contratos que no cumplen con la
formalidad requerida carecen de toda validez.

Los arts. 285 y 1018 son muy claros. Si el contrato que requiere de una formalidad determinada no
cumple con ella —dejando de lado los supuestos de excepción— de todos modos es válido y genera
obligaciones, pero no es el contrato definitivo, pues no quedó "concluido como tal". Al ser válido y
productor de efectos, cualquiera de las partes puede exigir que se cumpla con la obligación de escriturar
y, por ende, lograrse el contrato definitivo y válido.

La obligación de escriturar es una obligación de hacer (art. 1018, CCyC), en la que el acreedor tiene
derecho al cumplimiento específico. Debe cumplirse en tiempo propio y en el modo establecido por las
partes, según la intención que tuvieran al contratar, obrando de buena fe.

El acreedor tiene derecho a exigir su ejecución forzada (art. 730, inc. a], CCyC), así como la ejecución
por otro a costa del deudor (art. 730, inc. b], CCyC), papel que suele asumir el juez cuando el obligado se
resiste al cumplimiento de la sentencia de condena a escriturar.

La obligación de escriturar es indivisible, en tanto no puede ser cumplida parcialmente sino por entero.
La indivisibilidad es impropia, porque el acreedor no está autorizado a requerir el cumplimiento total a
(55)
cada uno de los deudores, sino a todos ellos conjuntamente . Como consecuencia de ello, la
constitución en mora debe ser dirigida a todos los sujetos y —desde el punto de vista procesal— se
produce entre ellos un litisconsorcio necesario.

En el supuesto de que el acreedor opte, ante el incumplimiento del deudor, por resolver la obligación,
o que haya imposibilidad material o jurídica de hacer efectiva la obligación por culpa de una de las partes,
el responsable deberá satisfacer los daños y perjuicios derivados del incumplimiento.

Claro que ambas alternativas no son excluyentes, ya que de concretarse la obligación tardíamente, el
(56)
responsable de la demora también responderá de los daños moratorios .

Jurisprudencia

1 - La aplicación del art. 1185 del CCiv. importa lo que se


denomina "conversión" del negocio jurídico, consistiendo en la
corrección de la calificación jurídica del acto, de modo tal que
cuando por un defecto originario sea considerado nulo, es
mantenido como acto jurídico válido de otro tipo diferente. Todas
las veces que el resultado económico social perseguido por las
partes del acto jurídico inválido se puede alcanzar a través de otro
negocio jurídico de menores requisitos, la invalidez del primero no
afecta la validez del segundo, con tal que la ley imperativa o
prohibitiva no lo impida. [CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I,
25/9/1996, "Ricart, Santiago c. Costa, Gustavo y otro s/revocación
de donación", Lexis, BA B1351426; CSJN, Fallos, 235:907;
CNCiv., sala C, JA 1987-IV-141; ídem, sala K, JA 1992-I-786;
CFed. Paraná, JA 1983-III-645].

2 - Tanto el boleto definitivo como el provisorio tienen efectos


obligatorios. El definitivo tendrá el que le asigna el art. 1185 del
CCiv., que en definitiva llevará a la obligación de transferir el
dominio, y el provisorio, también culminará así. En efecto, si se
advierte que, haciendo uso de las facultades que el art. 1197 del
CCiv., concede a los contratantes, éstos convinieron firmar un
boleto de compraventa en el que habrán de volcar la totalidad de lo
acordado, parece claro que esa obligación libremente asumida
21
debe cumplirse; de allí al otorgamiento del instrumento necesario
para la transferencia del dominio sólo hay un paso que bien puede
abreviarse, reclamando derechamente esta última obligación, que
las partes tuvieron en miras al celebrar el primitivo acuerdo. Se
presenta idéntica situación a la que llevó a concluir que el boleto
de compraventa celebrado sin las formalidades del art. 1184, inc.
1º del CCiv., autorizaba a reclamar la escrituración del bien y no ya
la del convenio como lo señala el art. 1185. [CNCiv., sala E, JA
1986-IV-78].

3 - En cuanto atañe a la promesa de contrato de compraventa


de inmuebles y a la obligación de escriturar y concluir este
contrato, el boleto se rige por la norma del art. 1185 del CCiv., en
cuanto genera la obligación de escriturar y de concluir el contrato
de compraventa de inmuebles (art. 1324, inc. 2º, CCiv.), y es en
relación a este último una promesa de contrato al que se le aplican
y se regirá en subsidio por las reglas generales de las obligaciones
de hacer. Por consiguiente, tal boleto involucra un acuerdo de
voluntades con idoneidad suficiente como para provocar su
cumplimiento forzoso a través de una sentencia condenatoria de
escrituración. [CNCiv., sala B, JA 1985-I-77].

4 - La adquisición de un bien inmueble por causa de muerte


presupone que el dominio del que se trata haya sido adquirido por
el causante durante su vida, con todos los requisitos de título y
modo. Si el causante no adquirió el dominio porque la unidad no le
fue escriturada, sus herederos no pueden invocar la titularidad de
un derecho real que no tenía su autor. El derecho que pudiera
haber tenido el causante como consecuencia de suscribir un plan
de ahorro para la adjudicación de la vivienda y haber efectuado los
aportes de carácter personal o creditorio, sólo es ejercitable contra
quien se hubiera obligado a transmitirle el dominio a sus sucesores
universales, por el efecto relativo del acto o negocio fuente (arts.
1195, 1199, CCiv.) y de las obligaciones que por él se hubieran
constituido (su art. 503 en correlación con los arts. 505, 1185 y
1187). [CNCiv., sala G, 22/10/1992, "Bocos, D. c. Di Iorio,
L. s/Desalojo", Secr. Jurispr. de la Cámara].

5 - El usufructo sobre inmuebles debe ser constituido por escritura


pública pues así lo requiere el inc. 1º del art. 1184 del CCiv., en
concordancia con las disposiciones de los arts. 2830 y 2932 del
CCiv., formalidad que importa una solemnidad relativa, y cuya
omisión, por ende, produce los efectos contemplados por el art.
1185. [CNCiv., sala G, JA 1986-III, síntesis; CApel. Civ. y Com.
Córdoba, sala III, JA 1983- III-516].

§ 9. CONSTITUCIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES REALIZADA EN EL


EXTRANJERO

El Código sigue una regla universalmente aceptada, como principio en el derecho internacional
privado, cual es la de sujetar la calificación del inmueble al derecho del país de la situación del bien (lex
situs) (art 2663). También consagra como ley rectora a la capacidad, a la del domicilio de la persona
entendiendo por tal al habido en el Estado en donde reside con intención de establecimiento o arraigo,
conforme se desprende de la conjunción de los arts. 2613 y 2616. A su vez, la mutación del domicilio no
afecta la capacidad adquirida empero y a reglón seguido (art. 2617), se evoca el supuesto de actos
jurídicos llevados a cabo por incapaces que en principio podrían ser eficaces salvo que se tratare de actos
jurídicos relativos a derechos reales inmobiliarios.

22
Respecto a los derechos reales sobre inmuebles situados en la República Argentina, el art. 2667 del
CCyC establece: "Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.

Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten
en instrumentos públicos y se presenten legalizados".

Por su parte, el art. 2649 dice: "Formas y solemnidades. Las formas y solemnidades de los actos
jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en
que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.

Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a
ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.

Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal


del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho
aplicable al fondo de la relación jurídica".

La regla locus regit actum, de aceptación universal, somete a la ley del lugar de celebración las
formas y solemnidades de que puede estar revestido el negocio jurídico. La norma mantiene la solución
clásica que dispone que la ley reguladora de las formas y solemnidades, de su validez, nulidad y
necesidad de publicidad, está dada por las leyes y usos del lugar de celebración de los actos —lex loci
celebrationis—, mas cuando la ley aplicable al fondo del asunto (lex causae) exija una determinada
formalidad, ese derecho —lex causae—, funciona como ley impositiva de la calidad formal y será el que
determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada, actuando también, como ley
controladora de la forma.

Si bien no se expresa en el art 2667 transcripto, además de legalizado y autenticado deberá


acompañarse traducido por traductor público matriculado en caso de ser necesario por la diversidad de
(57)
idioma .

Un contrato celebrado en el extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles argentinos, por
ser un contrato destinado a ser cumplido en la Argentina, se rige por las leyes nacionales que son
respecto de dicho contrato su lex causae. Dicha ley exige que el contrato conste en instrumento público y
se presente legalizado. La exigencia de la forma "instrumento público" ha sido dispuesta por la ley que
rige la sustancia del negocio jurídico, en cambio, la reglamentación de la forma (del instrumento público)
queda sometida a la ley del país donde el instrumento se otorga, aunque éste no sea hecho ante
escribano debe ser comprendido entre los que el artículo llama "instrumentos públicos". Así, su
(58)
clasificación y reglamentación corresponden a las leyes del país donde se lo ha realizado .

Las escrituras en cuestión, en lugar de ser otorgadas ante un escribano —o autoridad pública
correspondiente—, pueden ser dadas, o bien, protocolizadas ante el cónsul argentino del país de
otorgamiento del instrumento. Según el art. 15 de la ley 4712 sobre organización del cuerpo consular, los
actos autorizados por el cónsul, en ejercicio de atribuciones notariales, tienen valor jurídico ante los
tribunales, de la Nación y de las provincias, conforme al cual este funcionario posee (amén de no ser
escribano público) un registro especial, el cual hace las veces, y tiene el valor jurídico de un protocolo
notarial. En el mismo sentido puede verse el art. 22 de la ley 19.300. Por lo tanto, se podría inscribir el
(59)
documento ante el Registro de la Propiedad Inmueble que correspondiere .

En suma, la capacidad para adquirir y transferir derechos reales sobre bienes sitos en el país, se
regula por las leyes argentinas y la forma impuesta será entonces, la de escritura pública atemperada por
el principio de equivalencia.

23
§ 10. APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO

Ante la sanción del nuevo Código Civil y Comercial podrían suscitarse dudas sobre la aplicación de
normas en el tiempo, si se hubiere agravado o aliviado la forma exigida. Lo cierto es que la ley vigente el
(60)
día del contrato es la que decide sobre las formas requeridas para la validez del acto .

Asimismo, la ley del día del contrato es la que determina las formas requeridas ad probationem. El
principio de irretroactividad de la ley obliga a juzgar las formas probatorias por el derecho vigente en el
momento de celebrarse el contrato.

Por ende, si al tiempo de la conclusión del contrato la ley no exigía alguna forma determinada, la ley
posterior no puede retroactivamente imponérsela. Diversamente, si la ley anterior exigía cierta forma,
su inexigibilidad por la ley nueva no salva las consecuencias de habérsela omitido durante la vigencia de
aquélla. Un ejemplo de ello, según Heredia, es que el Código Civil y Comercial de la Nación eliminó el
requisito del doble ejemplar en materia de instrumentos privados, pero de ello no puede derivarse
argumento para salvar la invalidez que el instrumento o, en su caso, el acto instrumentado, pudiera tener
(61)
por habérselo omitido cuando la ley lo exigía .

24
CAPÍTULO II - EL BOLETO DE COMPRAVENTA

§ 1. INTRODUCCIÓN

Es una práctica generalizada en la compraventa de inmuebles que ésta se concrete en diversos


pasos, lo cual es comprensible si se tiene en cuenta lo dificultoso que resultaría para las partes celebrar la
operación en un solo momento.

Todo negocio requiere de tratativas, discusiones, tanteos, tiempo para la meditación y la consulta y,
en lo que aquí interesa, el otorgamiento de la escritura pública precisa de cierto tiempo, pues el escribano
debe realizar una serie de verificaciones antes de otorgar el acto, tal como surge de las correspondientes
disposiciones de la ley 17.801 y del dec. 2080/1980.

Tampoco es probable que una de las partes —el comprador— decida pagar todo el precio
estipulado, aun cuando se encuentre en condiciones de hacerlo, sin que la otra parte formalice el acto de
acuerdo a las previsiones de la ley y le entregue, por ende, la cosa vendida. Por lo tanto, la realidad indica
que la manera más práctica de dar inicio a la operación —y que al mismo tiempo le otorgue seguridad de
su realización a los interesados—, es la formalización del contrato a través del instrumento privado, al que
la costumbre designa con el nombre de "boleto" de compraventa inmobiliaria. No obstante, nada impide
que éste se instrumente en una escritura pública.

También cabe aclarar que la compraventa es un contrato consensual, de modo que se perfecciona
(1)
por el solo consentimiento de las partes, por la aceptación de la oferta (ver arts. 980/2) . Por ende, el
boleto no es indispensable, ya que el acuerdo de voluntades podría concretarse a través de un acuerdo
verbal que permitiría exigir el otorgamiento de la escritura (arts. 969 y 1018, CCyC), claro que con las
dificultades probatorias que ello implica.

Esta forma de contratación, que tiene carta de ciudadanía, no deja de ocasionar problemas, tanto
jurídicos como prácticos. Si partimos de la base de que, después de firmado el boleto, el vendedor aún
conserva el dominio de la cosa, es obvio que el comprador está expuesto a riesgos, pues la cosa podría
ser vendida a otro, podría ser embargada por los acreedores del vendedor —privilegiados o no—, podría
destruirse, etcétera.

A cada uno de estos problemas, que son muchos, la doctrina le ha buscado una solución, la que se
encuentra estrechamente ligada con la postura que cada autor sostenga acerca de la naturaleza jurídica
del boleto. Los problemas se reducen para quienes ven en el boleto un contrato definitivo de
compraventa, y aumentan para quienes defienden una visión diferente. El panorama suele ser aún más
complicado, ya que en cada postura se advierten diferencias de matices y variantes, todo lo cual ha
generado bastante confusión.

Además, distintas reformas legislativas, como la ley 14.005 o la ley 19.724, así como algunas
modificaciones efectuadas por la ley 17.711 a diversas normas del Código Civil derogado, y la sanción del
actual Código Civil y Comercial, han hecho el panorama todavía más complejo.

Intentaré aquí ofrecer una visión de las posturas más importantes y de las consecuencias que derivan
de cada una de ellas, así como de sentar mi posición personal cuando me sea posible.

Antes de tratar la cuestión vinculada a la naturaleza jurídica del boleto, pienso que es conveniente
hacer una referencia a la forma de adquisición del dominio por actos entre vivos en forma derivada, pues
será de mucha utilidad para entender las discusiones existentes sobre dicha cuestión.

25
§ 2. LA ADQUISICIÓN DERIVADA DEL DOMINIO POR ACTOS ENTRE VIVOS

La tradición es el modo de adquirir el dominio en forma derivada (y de otros derechos


reales exceptuando la hipoteca y las servidumbres), es constitutiva de éste. Resultan aplicables los arts.
1892, 1893, 1923, 1924 y concs. del CCyC, en cuanto establecen que para tener por operada la
transmisión del derecho real debe efectuarse la tradición, la cual se realiza a través de actos materiales
en los términos del art. 1924. Además, es necesario, para que el modo sea suficiente, que sea hecha por
el propietario de la cosa y que tradens y accipiens sean capaces (art. 1892, penúltimo párrafo, CCyC).

No obstante, no es suficiente con la tradición para adquirir el dominio u otro derecho real sobre
un inmueble, sino que debe concurrir otro requisito, el título suficiente, el que puede ser anterior,
contemporáneo o posterior a la entrega de la cosa. Recién cuando el adquirente reúna ambos requisitos
habrá adquirido el derecho real. Se define el título suficiente como "el acto jurídico revestido de las formas
(2)
establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real" (art. 1892) . Para
Pothier es aquel que sea de naturaleza tal que haga pasar de una persona a otra la propiedad de una
(3)
cosa, causae idoneae ad transferendum dominium .

Si el otorgante es incapaz o no estaba legitimado para tal fin, se tratará de un "justo título", apto para
consolidar la adquisición por medio de la usucapión breve o corta (arts. 1898 y 1902, CCyC). Cuando el
título tenga por objeto cosas inmuebles, la forma requerida es la escritura pública (art. 1017, inc. a],
CCyC).

La palabra "título" responde al concepto de "causa", es decir, al acto jurídico que sirve de causa a la
tradición: venta, donación, permuta, aporte en sociedad, pago por entrega de bienes, fideicomiso,
etcétera. Se trata de un contrato que resulta idóneo para transmitir el derecho real sobre la cosa. Si se
pretende constituir otro derecho real, distinto del dominio, también se requiere título suficiente, esto es, un
acto jurídico que reúna las condiciones de forma y de fondo, y que sea apto para transmitir el derecho real
en cuestión (v.gr., contrato de usufructo).

Reunidos el título suficiente y la tradición, se produce la adquisición del derecho real, con excepción
de aquellos derechos reales que se adquieren sin necesidad de tradición porque no se ejercen por la
posesión (hipoteca, servidumbre). Los derechos reales, a diferencia de los derechos personales, son
oponibles erga omnes, por lo que en materia de inmuebles es necesario, para la oponibilidad a
(4)
terceros interesados de buena fe , que el acto jurídico se inscriba en el Registro de la Propiedad
Inmueble (arts. 1893, CCyC; 1º, 2º y 20, ley 17.801). El Registro, salvo supuestos de excepción,
sólo inscribe aquellos documentos que constituyan derechos reales (art. 2º, inc. a], ley 17.801), por lo que
deben estar formalizados en escritura pública.

De lo hasta aquí expuesto hay dos cosas que entonces deben quedar bien en claro:

a) El boleto de compraventa no es título suficiente para adquirir el dominio ni otro


derecho real, ni siquiera entonces cuando se le haya efectuado la tradición al
comprador —en este caso, será poseedor pero no dueño—.

b) Fuera de algún supuesto excepcional que luego veremos, el boleto, al no constituir


el derecho real por no ser título suficiente, no tiene publicidad registral.

§ 3. NATURALEZA DEL BOLETO. DISTINTAS TEORÍAS SURGIDAS DURANTE LA VIGENCIA DEL


CÓDIGO CIVIL DEROGADO

a) Teoría del contrato preliminar o promesa bilateral o antecontrato

26
De acuerdo con esta posición, el Código de Vélez distinguía entre el contrato formal definitivo, para el
cual impone solemnidades relativas, y el contrato preliminar, celebrado con libertad de formas,
por instrumento privado o verbalmente. Se sostuvo que el codificador pretendió superar la confusión entre
promesa de venta y contrato de venta que surgía del art. 1589 del CCiv. francés. Esta posición encontró
respaldo en el texto del art. 1185, el que al decir que no queda "concluido como tal", o sea, como el
contrato que se quiso celebrar, por carecer de la forma prescripta, no puede calificarse a la formalidad
como ad probationem, cuando es evidente que hace a la validez del contrato tenido en mira. De ahí que,
si bien el contrato no es válido, se convierte en otro que sí lo es (preliminar) por efecto de la conversión,
(5)
que permite exigir la celebración del contrato definitivo .

Por su parte, López de Zavalía les asignaba a los boletos una naturaleza bifronte: compraventa nula
(6)
por defecto de forma y, a la vez, preliminar válido bilateral . Para algunos de los sostenedores de esta
doctrina, el boleto sólo da derecho a exigir el otorgamiento de la escritura, pero no el de otras
obligaciones distintas a la de escriturar que contuviera aquél.

En una posición superadora de estos inconvenientes, Spota consideraba que el boleto es un contrato
preliminar al que denominaba "de primer grado", que obliga a celebrar un segundo contrato, que
denomina "de segundo grado". Explica que este contrato de primer grado está presuponiendo el contrato
de segundo grado (que en el fondo es un plexo de convenciones), que es un contrato de cumplimiento, o
contrato de ejecución. Otorgar la escritura pública traslativa de dominio resulta ser uno de los objetos de
la convención o conjunto de convenciones inherentes al de segundo grado; pagar el precio y recibirlo es
el objeto de otro contrato inherente o integrante de la convención de segundo grado.

De tal forma, en el de segundo grado se cumple con las obligaciones asumidas en el contrato de
(7)
primer grado. El consentimiento para vender y comprar ya se ha dado en el boleto de compraventa .

En un sentido similar, sostuvo Fazio de Bello que el boleto es una compraventa imperfecta, que obliga
no sólo a otorgar la escritura pública sino también al cumplimiento del haz de obligaciones y derechos que
contiene, ya que las partes se encuentran vinculadas jurídicamente. Es imperfecto por falta de forma, pero
contiene todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, especialmente el consentimiento
para comprar y vender. Le son aplicables al boleto todas las normas referentes a los contratos y al de
compraventa en especial (señal o arras, arrepentimiento, pacto comisorio, imprevisión, etcétera). Puede o
no conducir a una venta forzosa, según estén o no dadas las condiciones, ya que ello no ocurrirá, por
(8)
ejemplo, si el comprador no cumple con las obligaciones a su cargo .

b) Teoría del contrato definitivo y perfecto de compraventa

Esta posición es la asumida por Borda, quien luego de explicar que la tesis de distinguir entre el
contrato definitivo y la promesa bilateral de compraventa tiene sentido en el derecho francés y en el
italiano, en los que la compraventa tiene efecto traslativo de la propiedad, consideraba que la escritura —
pese a lo dispuesto por el art. 1184, inc. 1º del CCiv.— no es un requisito formal del "contrato" de
compraventa, sino solamente uno de los requisitos de transmisión de la propiedad. Señaló que, cumplida
la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, el dominio queda transferido, de tal modo que no es
necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato, como lo sería si la escritura fuera sólo un
requisito formal. Añade que la concepción del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del
consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar, y en la segunda, en vender.
Pero esto es artificioso y se aleja de la voluntad de las partes, las que no tienen en mira la escritura sino
la cosa y el precio. Asumen "actualmente" el compromiso de hacerse la entrega de las prestaciones
(9)
recíprocas .

Una postura similar fue la de Morello, para quien en el boleto se agota el iter de la declaración de
voluntad y el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa "ya
(10)
concluido" . Se sostuvo que esta visión es mucho más práctica al evitar el rodeo inútil —
circuitus inutilis— que significa demandar primero para que se complete la promesa de escriturar, y luego
tener que hacerlo nuevamente por ejecución de todas las obligaciones contenidas en el contrato.

Borda, con apoyo en el texto del art. 2355 reformado y en algunos precedentes jurisprudenciales,
sostuvo que la posesión adquirida de buena fe por boleto de compraventa importa un verdadero dominio,

27
el que es imperfecto porque falta la escritura y el registro, pero oponible no sólo al vendedor y sus
sucesores, sino también a terceros. Se basaba también en el art. 1185 bis y concluyó que en este
(11)
supuesto el poseedor de buena fe ostenta un verdadero título como es el contrato de compraventa .

Bustamante Alsina sustentó una posición parecida. Sostuvo que el boleto de compraventa es un
contrato perfecto para producir los efectos propios del acto jurídico de compraventa, por lo que no
veía inconveniente alguno en admitir que el adquirente a quien se hace tradición de la cosa vendida tiene
el derecho real del dominio sobre la misma, aun antes de la escritura pública. Aclaró luego que este
dominio así adquirido no era el dominio pleno al que se refería el art. 2507 del CCiv., sino que era una
forma de dominio imperfecto o menos pleno, pues aún necesita para integrarse o perfeccionarse la
escritura pública y la inscripción registral (arts. 1184, inc. 1º, y 2505, CCiv.). Añadió que esta clase de
dominio imperfecto producía importantes efectos jurídicos, como la facultad de intentar acciones
(12)
posesorias y reales, y la de ser oponible al concurso o quiebra del vendedor .

Spota, al referirse al alcance del texto agregado por la reforma al art. 2355, no hablaba de dominio
imperfecto como lo hacían los autores señalados. Sin embargo, manifestó que el adquirente mediante
boleto y con buena fe contractual, a quien se le había hecho la tradición posesoria del inmueble por parte
del vendedor, cuenta con un derecho real que no es de dominio, el que perdura en cabeza del vendedor o
de sus sucesores. Agrega que "En verdad, el derecho real del comprador de buena fe y que cuenta con
esa tradición posesoria, consiste en tal posesión. Toda posesión es, a nuestro juicio, un derecho real".
También expresa que dicho adquirente goza del ius possidendi, y que el boleto sometido al régimen de
(13)
dicha norma es oponible al concurso o quiebra del vendedor .

A idéntica conclusión arribó Fazio de Bello al examinar el agregado al art. 2355. Consideró que la
posesión adquirida mediante boleto de compraventa es legítima, por ser éste un título legítimo de
adquisición, de manera que aparecería un nuevo derecho real: el derecho de posesión. Agregó que el
adquirente no tendría el derecho real de dominio, perfecto ni imperfecto, por cuanto para ello el boleto no
sería título suficiente, pero sí tendría un derecho real de posesión, cuyas características más importantes
serían la posibilidad de intentar acciones reales, la de prevalecer frente a un posterior adquirente con
escritura pública, o sobre un acreedor hipotecario posterior, o frente a los demás derechos reales que
(14)
requieren de la posesión para ser oponibles .

Por mi parte, consideré que no existía dominio imperfecto en el supuesto de la posesión adquirida
mediante boleto de compraventa, ya sea en cabeza del adquirente o del transmitente. En primer lugar,
para que se configure un supuesto de dominio imperfecto es menester la existencia previa del derecho de
dominio, para así poder gravarlo con un derecho real hacia otra persona (dominio desmembrado), o
sujetar su duración al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición resolutoria (dominio
revocable o fiduciario).

Asimismo, al no haber transmisión del dominio por medio del boleto de compraventa, ni, por ende,
adquisición de dicho derecho por parte del comprador, mal puede ser éste titular de un dominio imperfecto
o menos pleno, cuando no adquirió ningún derecho de dominio sobre la cosa. Es claro que el
dominio, aun cuando haya mediado tradición posesoria, permanece en cabeza del vendedor hasta tanto
se otorgue la escritura traslativa de dominio.

Admitido ello, es evidente que quien otorgó la posesión de la cosa en virtud de un boleto de
compraventa, no gravó al inmueble con derecho real alguno, ni tampoco subordinó la duración de su
derecho al vencimiento de un plazo o cumplimiento de una condición. Está claro que en esas condiciones
su dominio sigue siendo tan pleno o perfecto como antes. Desde el punto de vista del comprador,
tampoco se muestran sólidas las opiniones de Borda y Bustamante Alsina en el sentido de ser el
adquirente titular de un dominio menos pleno. Como ya dijimos, quien adquiere en esas condiciones no
adquiere ningún derecho real sobre la cosa; para la configuración de un caso de dominio imperfecto es
menester la titularidad del dominio, derecho que en esta hipótesis permanece en cabeza del enajenante
en toda su plenitud. Además, los fundamentos expuestos por dichos autores son contradictorios, pues
luego de sentar que el boleto de compraventa, de haber mediado tradición, es título suficiente para
adquirir el dominio, atribuyen al adquirente sólo un dominio imperfecto por faltarle la escritura pública, lo
cual, echando por tierra la teoría, implica reconocer que el instrumento privado no puede ser asimilable al
título suficiente; de lo contrario, nada habría que perfeccionar.

28
c) Tesis de la venta forzosa

Sostuvieron Gatti y Jorge Alterini, siguiendo a Molinario, que el boleto de compraventa daba lugar a
una venta forzosa (arg. art. 1324, inc. 2º, Código derogado), con las obligaciones adicionales de hacer la
tradición del inmueble y pagar el precio. Tuvieron en cuenta las fuentes de la citada norma (arts.
1972, inc. 2º y 1730, inc. 7º del Esboço de Freitas), y consideraban que esta interpretación ha sido
robustecida por el art. 150 de la Ley de Concursos 19.551 (actual art. 146 de la ley 24.522), que se refiere
a "promesas de contrato" y como un caso especial de ellas, contempla al boleto de compraventa
(15)
de inmuebles .

En realidad esta teoría no difiere de la que sostiene la promesa de contrato, salvo que se interprete
que según ésta sólo se puede exigir la escrituración y que el juez no está habilitado a hacerlo (por no
poder suplir el nuevo consentimiento del obligado). De ser así, la distinción surgiría en que para esta
postura no habría inconveniente en que se exigiera el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas
en el boleto y, además, en que el juez pudiera hacerlo en el supuesto de ejecución forzada.

Por mi parte, como no extraigo necesariamente de la primera posición —precontrato, promesa,


contrato preliminar— las consecuencias que se le atribuyen, no observo en esta teoría grandes
diferencias prácticas.

d) Mi opinión

Sostuve en la primera edición de esta obra que:

"La tesis de que el boleto implica una compraventa definitiva, aun cuando no tenga virtualidad para
transmitir el dominio, no puede ser aceptada ya que no concuerda con las disposiciones del Código Civil".

En efecto, la compraventa puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles. Cuando se trata de
estas últimas, la ley exige una formalidad para el contrato, la escritura pública (arts. 976 y 1184, inc. 1º).
Si no se cumple con la formalidad exigida la sanción es la nulidad, y lo que es inválido no puede generar
un contrato definitivo y perfecto. No obstante, por aplicación de la teoría de la conversión emergente del
art. 1185, la ley le asigna un valor y no lo fulmina totalmente, al señalar este artículo que "no quedan
concluidos como tales... pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a
hacer escritura pública". Ello salvo que "las partes hubiesen declarado en el instrumento particular que el
contrato no valdría sin la escritura pública" (art. 1186), en cuyo caso el boleto no produciría ningún efecto.

La forma exigida (escritura pública) no es una mera formalidad, es una condición de validez del acto,
como se desprende de los arts. 973, 976 a 978, 1183 y concs. Este último es claro al disponer que "el
contrato no valdrá si se hiciese en otra forma". No obstante, después el art. 1185 se ocupa de aclarar que
no vale como tal, pero vale como otro productor de efectos.

En suma, el boleto no puede reputarse el contrato definitivo de compraventa. De lo contrario, sería


idéntica una compraventa de una cosa mueble que la de un inmueble, cuando el codificador quiso
diferenciarlas exigiendo mayores formalidades para la última, las que no pueden quedar al arbitrio de las
partes.

De todos modos, el boleto es un contrato —lo dice expresamente el art. 1185— y, como tal, genera
obligaciones. Nadie duda de que una de ellas es la de escriturar (art. 1185), que el Código considera
obligación de hacer (art. 1187). Pero, como con agudeza advirtieron Spota y Fazio de Bello, el
consentimiento ya está expresado, de modo que también obliga al cumplimiento de todas las obligaciones
pactadas, y no sólo la de escriturar. Queda así desechado el argumento del "circuito inútil", al que
recurrieron los partidarios de la tesis del contrato definitivo para desmerecer a la otra. Insisto, el hecho de
que los arts. 1185 y 1187 se refieran exclusivamente a la obligación de escriturar, no significa que no
puedan exigirse en un mismo momento el cumplimiento de otras obligaciones asumidas por las partes.

De no ser así, todo sería absurdo, pues no podría condenarse al vendedor a escriturar si el comprador
no pagase a su vez el precio (u ofreciera hacerlo), en el caso de que así se hubiera pactado. Las

29
obligaciones de las partes están conectadas, pues cada una estará obligada en función del cumplimiento
de la otra (arts. 1201 a 1204, y su doctrina, CCiv.).

El hecho de que no sea un contrato definitivo de compraventa sino un contrato previo, no significa
tampoco que el juez no pueda otorgar la escritura en nombre del vendedor (cumplimiento forzado). Si se
trata de una obligación de hacer —el art. 1187 dice que "será juzgada" como una obligación de hacer—,
puede el acreedor exigir el cumplimiento por otro (art. 505, inc. 2º), ya que el único límite es que no se
ejerza violencia sobre el deudor (art. 629). El art. 630 le da la opción al acreedor de procurar que el hecho
sea ejecutado por otro, o solicitar los perjuicios derivados de la inejecución, opción de la que carece el
deudor (art. 631). De tal forma, no es necesario acudir a la idea de una "venta forzosa", pues no podría
obligarse al vendedor si el comprador no hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo que fueran
condición de la escrituración. Además, resulta exagerada la idea de "venta forzosa" cuando, en rigor, el
consentimiento ya fue prestado y de lo que se trata es de cumplir con lo pactado voluntariamente.

Lo que caracteriza a la venta forzosa es que la persona se encuentra en la obligación de


vender aun contra su voluntad. Por otra parte, si bien el art. 1324, inc. 2º, menciona como supuesto de
venta forzosa "cuando por una convención... se imponga al propietario la obligación de vender una cosa a
persona determinada", si el propietario se hubiera obligado a venderla, la venta sería voluntaria, y la
(16)
consiguiente obligación, cumplir lo acordado ; no hay venta forzosa.

No debe examinarse la naturaleza de una figura enfocándola desde el lado anormal, desde
el incumplimiento, cuando lo normal es que las obligaciones se cumplan. La teoría de la existencia de una
venta forzosa enfoca a la figura en su aspecto negativo, en el momento del incumplimiento, pero
subestima los aspectos positivos y prácticos del boleto de compraventa.

Mientras los obligados cumplan con las obligaciones asumidas, que es lo que ocurre generalmente, ya
que la mayoría de los boletos no necesitan del auxilio de los jueces —si así fuera, poco movimiento
registraría el mercado inmobiliario—, no se llegará a la ejecución forzada, y no por eso el boleto dejará de
ser un contrato serio y con fuerza vinculante (art. 1197). Por cierto que el ordenamiento jurídico no puede
ser ingenuo y debe brindar a los perjudicados los medios necesarios para conseguir que la obligación sea
satisfecha o, en su caso, obtener la reparación del daño, pero esta situación anormal no puede erigirse en
el rasgo saliente de la caracterización de una figura jurídica.

Si bien coincido con las conclusiones de Fazio de Bello, similares a las de Spota, en el sentido de que
el boleto permite exigir a las partes el cumplimiento de todas las obligaciones pactadas, pues el
consentimiento ya fue expresado, discrepo con la denominación de "compraventa imperfecta" que emplea
dicha autora. Se trata de una designación equívoca, que puede generar otros problemas. En verdad, no
hay tal compraventa, pues no se cumplió con la formalidad exigida por la ley; hay un contrato vinculante
que obliga a otorgar el definitivo si están dadas las condiciones. Además, cabe resaltar que las partes no
se obligan sólo a la formalidad, sino a todo aquello que sea conducente para la adquisición del dominio,
pues a eso apunta la compraventa. Así el vendedor, después de firmada la escritura, está obligado a
entregar la cosa si no lo hizo con anterioridad. Tampoco es aceptable la categorización de contrato
"preparatorio". El contrato preparatorio no obliga a celebrar un segundo contrato. Si este último se
(17)
concretase, debería respetar las bases sentadas en el primero, pero no sería obligatoria su realización .
Los contratos preparatorios tienen por objeto establecer la disciplina de convenios que puedan
eventualmente celebrarse en el futuro, ya sea entre las mismas partes o entre alguna de ellas y un
tercero. En cambio, los contratos preliminares, o precontratos, son pacta de contrahendo, ya que existe la
obligación de ir al contrato posterior o definitivo.

En cambio, no ofrecen resistencia las denominaciones de "promesa", "contrato preliminar", "contrato


de primer grado", "precontrato", o "antecontrato". Lo que nos interesa es que, prescindiendo de detalles
terminológicos, cabe entender que el boleto no requiere de un nuevo consentimiento, pues ya fue
prestado, lo que despeja el problema del incumplimiento. Se sostuvo la necesidad de un nuevo acuerdo
de voluntades, y como éste no es fungible, ya que no puede ser prestado por terceros ni
compulsivamente, si el obligado no cumpliera, el acreedor sólo podría obtener la reparación de los daños
y perjuicios. Al no ser necesario un nuevo consentimiento, nada impide que el juez suscriba la escritura en
nombre y a costa del obligado. En consecuencia, carecen de asidero las opiniones en torno a
la inconstitucionalidad del art. 512 del CPCCN, en tanto armoniza con la ley de fondo.

Admitido ello, explica muy bien Mosset Iturraspe la teoría de la "obligación de hacer que es
cooperación o colaboración en el contrato definitivo", de modo que ambos contratos dan nacimiento a
obligaciones: la promesa, a la vez que sienta las bases del contrato futuro, obliga a cooperar en el
contrato definitivo desarrollando esas bases, y éste (el contrato definitivo) produce sus efectos típicos. El
primero no es autónomo del segundo, que no es, en rigor, sino la ley contractual completada y
(18)
desarrollada .
30
Lo importante, en cuanto a los efectos, es que el consentimiento dado en el contrato preliminar es
(19)
definitivo, de modo que no debe ser renovado en el posterior, sino ejecutarse lo consentido . El contrato
ulterior o definitivo es de cumplimiento de las obligaciones contraídas en el primero, una vez que se
encuentren dadas las condiciones. No cabe el arrepentimiento si no se lo pactó expresamente. Como
enseñaba De Castro y Bravo, el iter negocial presenta varias etapas, que comienzan con lo que denomina
"promesa de contrato", en la que se establecen los elementos que han de integrarlo, y culmina con el
"contrato definitivo". Agrega que no es posible concebir el llamado precontrato sino contemplándolo en
(20)
relación con el contrato definitivo que las partes pretenden celebrar . Lo cierto es que las partes
recurren a este precontrato o contrato preliminar para fijar las bases, en principio inamovibles, del contrato
futuro y definitivo. Se trata de una consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad.

La promesa, al decir de Puig Brutau, tiene sentido como generadora de obligaciones contractuales,
prescindiendo de cuál sea la prestación efectivamente debida, esto es, con independencia de que
precisamente se trate de la obligación de celebrar otro contrato. Promesa es toda oferta que ya se ha
convertido en la obligación ofrecida, con significado equivalente al precontrato; la promesa da lugar a la
(21)
obligación de perfeccionar el contrato .

Por otra parte, en el examen de la problemática que genera el boleto de compraventa, no puede
ignorarse la realidad de la práctica negocial. Lo concreto es que las partes quieren vincularse, y buscan el
modo o la forma que les brinde la seguridad de que, en un tiempo razonable de acuerdo a las
circunstancias, se concluirá el contrato definitivo, que en ese momento no se encuentran en condiciones
fácticas y jurídicas de concretar.

Así, se ha señalado que en el precontrato se encuentran la "representación" del contrato que las
partes quieren concluir —de ahí que el orden jurídico le reconozca eficacia—, y la "cooperación"
(22)
necesaria para transitar del contrato previo al posterior .

Es importante que la manifestación de voluntad en el precontrato sea completa, ya que ello permite
llegar a la ejecución del contrato definitivo sin necesidad de un nuevo consentimiento. De no ser así, el
juez no podría ya suplir la voluntad negocial de las partes y, cuando así correspondiese, sólo podría
reclamarse la indemnización de los daños y perjuicios. En el verdadero precontrato, como ocurre con el
boleto de compraventa, ya existe el contrato definitivo, en germen, en sus directivas principales. Las
(23)
partes se obligan a cooperar, completar, desenvolver las bases sentadas en el negocio preliminar .

Ese ulterior contrato sólo tiene por objeto el cumplimiento de lo pactado en el precontrato. Lo
importante es que el boleto contenga los elementos esenciales de la compraventa. Si se admite que
(como expuse anteriormente) el boleto expresa el consentimiento definitivo de las partes, desde el punto
de vista práctico las consecuencias son idénticas para cualquiera de las dos teorías. Al ser el boleto un
precontrato, pero como tal un verdadero contrato definitivo, nada impide que operen en el caso los
(24)
principios rectores de la compraventa .

Es un contrato perfecto desde el punto de vista del consentimiento definitivo, que origina la obligación
de darle la forma que exige la ley. De lo que se trata es de satisfacer requisitos de forma que, en su
momento, no pudieron ser satisfechos".

§ 4. SITUACIÓN EN EL ACTUAL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Entiendo que el nuevo Código Civil y Comercial consagra las reglas afirmadas precedentemente, en el
sentido de que se trata de un contrato válido, no definitivo en su faz de cumplimiento pero sí en lo que
hace al consentimiento, que obliga a las partes a cumplir con las obligaciones asumidas, entre ellas la
obligación de hacer que es otorgar la escritura pública correspondiente. Puedo seguir manteniendo la
misma opinión que expuse anteriormente.

Es muy claro en este sentido el art. 285: "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no
queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo
sanción de nulidad". En la misma línea, dispone el art. 969 que "Los contratos para los cuales la ley exige
una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida

31
para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no
quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como
contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Cuando la ley o las
partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la
celebración del contrato".

De las expresiones "no queda concluido como tal", "pero vale como acto", se infiere que hay un
contrato válido, que las partes deben cumplir, pero que no está concluido de manera definitiva. Esto
siempre y cuando el Código no exija una forma determinada bajo pena de nulidad, como sucede con la
donación de inmuebles (art. 1552), en cuyo caso el contrato no será válido y no se podrá exigir el
cumplimiento.

No hay contrato definitivo, debe hacerse otro. El art. 1018 se refiere al "futuro contrato". Ese contrato
formalizado como corresponde, seguramente repetirá los derechos y obligaciones asumidos en el
contrato previo, pero nada impide que las partes los modifiquen de mutuo acuerdo.

También el art. 1018 consagra lo que la mayor parte de la doctrina interpretó en su momento. Si el
otorgamiento de la escritura pública se reclama en un juicio, "si la parte condenada a otorgarlo es remisa,
el juez lo hace en su representación".

Si se trata de transferir el dominio u otro derecho, de manera onerosa, lo cierto es que la compraventa
no debe ser confundida con la transmisión del derecho real. La compraventa "obliga a transferir la
propiedad de una cosa" (art. 1123). Es así que, según el art. 1137: "El vendedor debe transferir al
comprador la propiedad de la cosa vendida. También está obligado a poner a disposición del comprador
los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta, y a prestar toda cooperación
que le sea exigible para que la transferencia dominial se concrete".

El Código no se pronuncia en forma expresa sobre la naturaleza del boleto. Ha dejado esta cuestión a
la interpretación, y seguramente surgirán matices. En los arts. 1170 y 1171 se refiere a este instrumento
para determinar sus efectos, lo que se examinará más adelante.

Sin embargo, estas normas han dado pie a una opinión diferente a la expuesta. Expresa Alejandro
Borda que, "más allá de la forma escrituraria que exige el art. 1017 para los contratos que tienen por
objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles (inc. 1º), este art. 1170 da pie para afirmar que
el boleto de compraventa es un contrato de compraventa, pues hace referencia a 'inmueble vendido' y al
adquirente por boleto lo llama 'comprador de buena fe'. Parece claro que si el boleto fuera solamente un
(25)
preliminar no puede hablarse de 'inmueble vendido' ni 'comprador de buena fe'" .

Creo que es, justamente, al revés. Si el boleto de compraventa importara una compraventa definitiva,
no tendrían razón de ser los arts. 1170 y 1171. Lo que ocurre es que como no hay contrato definitivo, el
legislador, reconociendo una realidad, buscó brindarles a los adquirentes por boleto una protección
determinada. Cuál es el alcance de esa protección se verá más adelante, incluso puede variar
la interpretación de los autores. Pero, insisto, el Código buscó proteger en alguna medida a quienes aún
no concluyeron del todo su contratación.

También hay que recordar que el título suficiente para adquirir derechos reales debe ser apto o idóneo
para transmitir un derecho real (la compraventa lo es), y satisfacer la forma exigida por la ley, lo que no
ocurre con el boleto. Con la interpretación de Borda habría que aceptar que hay dos clases de
compraventa, la que opera como título suficiente y transmite el derecho real, y otra que no lo es y no
transmite el derecho real, pero que es definitiva. ¿Qué sentido tiene considerar definitivo un contrato que
no es apto para el fin buscado?

Tampoco se puede borrar o ignorar el claro texto del art. 969, en tanto dispone que si no se ha
cumplido la forma exigida, "no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento
previsto". Ergo, no quedan concluidos como compraventa.

En este supuesto las partes no han cumplido con la forma legalmente exigida y, por tanto, el negocio
jurídico celebrado no produce sus efectos propios, vale decir, aquellos queridos por los interesados al
celebrarlo. Entonces, no puede decirse que el contrato sea definitivo. Más aún, el art. 1127 impide
considerar compraventa al contrato que le falta una forma esencial, aunque las partes así lo estipulen.

Para Leiva Fernández se trata de un contrato preliminar o promesa de contrato, en los términos
previstos por los arts. 994 y 995. El problema es que para estos contratos el art. 994 prevé un plazo de

32
caducidad de un año, lo cual es absolutamente insuficiente en este terreno. Hay boletos que perduran
durante largo tiempo. Para zanjar la aplicación del plazo referido, las XXV Jornadas Nacional de Derecho
Civil, a través de la Comisión nro. 4 (UNS, Bahía Blanca, 2015), concluyeron que el plazo de caducidad
de un año de los contratos preliminares (art. 994) no se aplica al boleto de compraventa inmobiliaria
porque no se trata de un contrato preliminar. Para dicho autor, por el contrario, se aplica pero empezaría a
correr a partir del evento que las partes determinen o desde que ellas establezcan en ejercicio de
(26)
su autonomía contractual .

Personalmente, me inclino por la interpretación de las referidas Jornadas de Derecho Civil. Es


absurdo aplicar semejante plazo de caducidad a los boletos de compraventa, sería desnaturalizarlos, o
bien generar nuevos conflictos. Basta pensar en la venta de un departamento en construcción, que
demora años, y que el adquirente sólo cuenta con un boleto.

Por último, como señalé anteriormente, buena parte de la doctrina tradicional consideró que el boleto
de compraventa importaba un contrato preliminar, categoría que no estaba contemplada expresamente en
el Código de Vélez. El actual Código, como se vio, la incorpora, pero parece que se trata de cosas
diferentes.

En primer lugar, ya dije, no se puede aplicar el plazo de caducidad de un año. Luego se puede inferir
que el boleto de compraventa es algo más que un simple contrato preliminar o promesa de celebrar un
contrato. Genera una serie de derechos y obligaciones para las partes con consecuencias muy
importantes, según se ha visto. El precio, formas de pago, fecha y lugar de entrega y todos los elementos
de la compraventa quedan determinados en el boleto. Las partes asumen obligaciones más allá de la
simple "firma de la escritura", la cual consideran que se hará sólo a los efectos de cumplir con la
transferencia del dominio.

Además, los efectos que asignan al boleto los arts. 1170 y 1171 frente a otros acreedores demuestran
que supera al contrato preliminar.

Utilizando la terminología del nuevo Código, puede decirse que el boleto de compraventa no es un
contrato preliminar sino un contrato al que le falta una formalidad en los términos del art. 969 del CCyC.

§ 5. POSESIÓN Y BOLETO DE COMPRAVENTA

a) Inexistencia de dominio imperfecto o de algún derecho real

En el Código derogado, a partir del párrafo agregado por la ley 17.711 al art. 2355 del CCiv., según el
cual "se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de
compraventa", se dieron numerosas explicaciones sobre su alcance. Como señalé anteriormente,
algunos autores llegaron a afirmar que esta situación engendraba un supuesto de dominio imperfecto, lo
cual era inadmisible.

En el Código Civil y Comercial actual es indudable que el boleto de compraventa sólo acuerda un
derecho personal a su titular. Si bien la compraventa podrá o no quedar perfeccionada con la mera
suscripción del boleto, esta perfección se refiere a la "compraventa como tal y queda circunscripta al
ámbito de los derechos personales"; en el campo de los derechos reales, en cambio, la escritura pública
es requisito indiscutido, por ser eso lo que dispone el art. 1892 en forma terminante.

De acuerdo a los arts. 2º y 3º de la ley 17.801 sólo podrán inscribirse en el registro —a los efectos de
ser oponibles a terceros— aquellos actos que consten en escritura notarial o resolución judicial o
(27)
administrativa . En la práctica, cuando los particulares no cumplan con las disposiciones de dicho
régimen, solamente se tratará de un derecho personal que producirá ciertos efectos respecto de terceros.
33
El dominio podría adquirirse por la usucapión de veinte años. Si el comprador con boleto hubiera
adquirido el dominio sobre la cosa, ya no precisaría de la usucapión larga para ese mismo fin. Por otro
lado, hay que señalar que cualquier poseedor, si su posesión es ostensible y continua, adquirirá por este
modo aun cuando no cuente a su favor con un boleto de compraventa y carezca de buena fe (arts. 1897,
1899, 1900, CCyC), de modo que el instrumento privado, a estos efectos, no le reporta en sí mismo
ningún beneficio.

Cabe también concluir en la inaplicabilidad al caso de la usucapión corta. El boleto de compraventa no


constituye justo título. Sobre este tema, no puede soslayarse que, como señala Allende, el adquirente en
virtud de justo título es propietario del inmueble y, como todos los propietarios, lo es erga omnes, con una
limitación, que es la persona del anterior propietario que no intervino en la transmisión. La prescripción
breve (art. 1898), no es rigurosamente de adquirir; la cosa está ya adquirida con título y buena fe. La
prescripción en tal caso no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo al que la ha obtenido
(28)
al abrigo de toda acción de reivindicación . Este razonamiento incluso autoriza a sostener que el titular
(29)
en virtud de un "justo título" pueda intentar la acción reivindicatoria si fuera despojado .

Siguiendo este orden de ideas, si aceptáramos que el boleto de compraventa es título suficiente para
adquirir el dominio, también habría que establecer que cuando dicho instrumento privado emanase de
quien no es titular del derecho que se pretende transmitir, nacería la figura del "justo boleto" que permitiría
consolidar la adquisición frente al verdadero dueño al cabo de una posesión de buena fe durante diez
años. Si no se exige la forma para la transmisión del dominio, tampoco parece razonable hacerlo para el
caso de la usucapión breve. El boleto carece de aptitud para jugar en materia de usucapión corta por no
estar revestido de las formalidades requeridas, siendo que la falta de las solemnidades exigidas por la ley
determina la inexistencia del justo título (arts. 1892, 1902, CCyC).

Si la posesión adquirida de buena fe mediando boleto de compraventa fuera un derecho real,


deberíamos ubicarlo entre los derechos reales sobre cosa ajena, dado que el dominio permanece en
cabeza del vendedor. Esto sólo tendría relevancia respecto de cosas inmuebles, ya que con relación a las
muebles, por aplicación del art. 1895 del CCyC, la posesión de buena fe de las que no sean robadas o
perdidas confiere su propiedad, de modo que este nuevo derecho real sobre cosa ajena sólo tendría por
objeto cosas inmuebles, en materia mobiliaria carecería de aplicación. Además, este nuevo derecho real
sólo podría ser adquirido por actos entre vivos a título oneroso, si tenemos presente que, por virtud del
art. 1552, es nula la donación de inmuebles no instrumentada en escritura pública.

Ahora bien, tenemos el primer obstáculo en el art. 1017, inc. a), según el cual deben ser hechos en
escritura pública aquellos contratos que tengan por objeto la constitución de derechos reales
sobre inmuebles de otro. En mi hipótesis se trataría de la constitución de un derecho real sobre
un inmueble ajeno mediante un instrumento privado, lo cual no admite el Código Civil y Comercial.

Desde otro ángulo, hay que considerar que, al ser los derechos reales oponibles erga omnes, la
publicidad juega un importante papel en esta materia. Conforme al art. 1893 del Código y su
complementaria ley 17.801, la oponibilidad a terceros de los derechos reales sobre inmuebles se halla
subordinada a la pertinente inscripción registral. Sin embargo, resulta incongruente considerar que,
mientras por un lado el legislador exige en el campo de los derechos reales la publicidad registral, por el
otro incorpore un nuevo derecho real con la característica de ser oponible a terceros sin necesidad de
su inscripción en el Registro, ya que ésta no admite la inscripción de documentos privados a menos que
una ley especial así lo disponga (arts. 2º y 3º, ley 17.801).

También hay que tener presente que el art. 1887, que enumera los derechos reales permitidos
(numerus clausus), no incluye a la posesión en su nómina. Lo concreto es que tampoco puede ser
considerada legítima la posesión adquirida mediando boleto de compraventa, puesto que no es "el
ejercicio de un derecho real o personal, constituido de conformidad con las previsiones de la ley" (art.
1916).

El adquirente con boleto y posesión carece de acciones reales (arts. 2247, 2249 y concs.). Contra el
vendedor sólo podrá recurrir a las acciones personales emergentes del contrato.

En resumen, al no configurar la posesión adquirida en las condiciones determinadas un nuevo


derecho real, tampoco aquí se presenta un nuevo supuesto de dominio imperfecto.

Jurisprudencia

1 - Es indiscutible que el poseedor por boleto es poseedor


ilegítimo. Si la posesión adquirida es ilegítima, al no ser el ejercicio
34
de algún derecho real, no es sostenible que esa posesión
configure el contenido de un dominio, ni siquiera imperfecto. Ni los
enrolados en la idea de la "transmisión de la posesión",
controvertible si se la concibe como un hecho, pueden concluir que
la posesión que "transmite" el vendedor al titular del boleto es una
posesión legítima. Si la posesión es legítima, en la medida que
constituye el ejercicio de un derecho real, la "transmisión" de esa
posesión que no sea acompañada por el traslado paralelo de la
titularidad del derecho real, no puede ser más que una posesión
ilegítima. [CNCiv., sala K, JA 1993-IV, síntesis].

2 - La posesión de buena fe con base en un boleto de


compraventa configura per se un derecho real y, como tal,
oponible erga omnes desde su nacimiento mismo. [CNCom., sala
D, 3/10/1988, JA 1989-II-708].

3 - El constituto posesorio, conforme al art. 2462, inc. 3º del CCiv.,


sólo comprende a aquel que "transmitió la propiedad de la cosa". Y
esa transmisión sólo se perfecciona a través de la respectiva
escritura traslativa de dominio y su inscripción (arts. 1184, inc. 1º y
2505, CCiv.) resultando ineficaz para ello el boleto de
compraventa. [SCBA, 9/8/1988, "Eiman, Mauricio c. Ercoli,
Humberto Rubén y/o cualquier ocupante s/Desalojo", Lexis, BA
B11829].

4 - No habiendo desposesión violenta, robo o hurto, ni adquisición


ilícita por el actual poseedor con boleto, no puede progresar la
acción de reivindicación por falta de uno de sus presupuestos.
[CApel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 23/4/1992, "Poma,
Genoveva E. y otros c. Labarta, Gabino s/acción reivindicatoria",
Lexis, BA B2202556. En sentido contrario: C2ªApel. Civ. y Com. La
Plata, sala II, 5/4/1994, "Sut de Álvarez, Anelina c. Ramírez, Lilia I.
y otra s/reivindicación", Lexis, BA B300186].

5 - El hecho de contar con un boleto de compraventa no significa


que la posesión sea legítima, pues no es el ejercicio de un derecho
real constituido de conformidad con el art. 2355 del CCiv.
[CNCiv., sala H, 22/9/1997, LL 1998-A-210; DJ 1998-1-861].

6 - Resulta improcedente aceptar como prueba de la simulación


denunciada por la demandada en el marco de una acción de
nulidad de la cesión de un boleto de compraventa la presentación
de un instrumento que, en vez de descubrir la naturaleza del acto
real o de indicar cuál ha sido la verdadera intención de las partes
que las condujo a actuar de un modo ficticio, contiene previsiones
propias de un nuevo acto bilateral —en el caso, otro boleto de
compraventa— en el que las partes acuerdan otras estipulaciones
jurídicas plenamente eficaces, pues el contradocumento no es una
nueva convención sino la mera aplicación del verdadero carácter
del instrumentado en el acto ostensible. [CNCiv., sala L, 16/2/2006,
"Espinosa, Eduardo H. c. Anaceo SA y otros", LL Online].

7 - No puede tenerse por acreditada, en forma indubitable, la


posesión del inmueble desde la fecha señalada en el boleto de
compraventa por el mero reconocimiento efectuado por el
enajenante en un juicio de desalojo, iniciado contra la parte que
alega detentar la posesión —en el caso, contra ésta la Cámara de
Apelaciones hizo lugar a la acción de reivindicación, rechazándose
la defensa de prescripción adquisitiva—, al resultar excluido del
juicio de desalojo el debate relativo a la naturaleza de la posesión,
ya que el mejor derecho a poseer y la posesión misma es materia
cuya discusión trasciende la órbita propia de este procedimiento
sumario, que se da cuando surge diáfano el derecho de la actora.
[CApel. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, 3/3/2004, LLC 2004-625].

35
b) Naturaleza de la posesión mediando boleto

El Código Civil formula tres divisiones de la posesión conforme a las siguientes pautas:

1. Según su origen o causa, la posesión puede ser legítima o ilegítima.

2. Según las condiciones personales del poseedor, la posesión ilegítima puede ser, a su vez, de
buena o de mala fe.

3. Según la forma o modo en que es adquirida, la posesión de mala fe puede subclasificarse en


viciosa o no viciosa.

Cuando la posesión sea el resultado de la adquisición en forma perfecta de alguno de los derechos
reales que se ejercen por ella, será legítima. En caso contrario, si la posesión fuera la consecuencia de la
adquisición de un derecho real con irregularidades, sin ajustarse a los requerimientos del cuerpo legal, o
(30)
si ella fuera adquirida sin la coexistencia de un derecho real, sería ilegítima .

En efecto, establece el art. 1916 que "Las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos
que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o
personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley". Si una persona tiene la posesión en
virtud del ejercicio de un derecho real constituido como la ley exige, es poseedor legítimo.

Es cierto que el art. 1916 también menciona el "derecho personal", pero esto debe ser entendido con
relación a tenedores, ya que la norma contempla ambos casos (posesión y tenencia), dado que alude a
"las relaciones de poder".

Hasta aquí no cabe duda de que el poseedor que cuenta con un boleto es poseedor ilegítimo, pues si
bien el título existe, es insuficiente para la adquisición del derecho real (art. 1017, inc. a], CCyC).

Para que la posesión sea legítima se requiere que el derecho haya sido constituido "de conformidad
con las previsiones de la ley", y lo cierto es que existen en el Código otras disposiciones que establecen
que el título suficiente para la transmisión derivada de derechos reales por actos entre vivos debe estar
formalizado por escritura pública (arts. 1017, inc. a], y concs., CCyC). Al ser así, el boleto de compraventa
no puede engendrar una posesión legítima, por tratarse de un modo insuficiente para adquirir derechos
reales.

Los arts. 1170 y 1171 se refieren a la buena fe, cuando por hipótesis ésta no podría tener cabida
frente al texto de los arts. 1902 y 1918. Este último dice que el poseedor es de buena fe "cuando por un
error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad". Lo cierto es que dicho poseedor
no puede estar convencido, sin duda alguna, de la legitimidad de la adquisición, cuando el Código exige
escritura pública, y el error de derecho no es excusable.

No obstante, a tenor de lo dispuesto en los arts. 1170 y 1171, cabe aceptar que dicho adquirente que
se considere poseedor de buena fe al que lo sea en virtud de un boleto de compraventa, a pesar de lo
(31)
dispuesto por el art. 1918 del CCyC .

(32)
La posesión, si es legítima, no admite subclasificaciones . La que se divide en buena o mala fe es la
ilegítima. En el caso, el poseedor con boleto genera una posesión ilegítima pero, forzando los textos, de
buena fe. En el campo de los derechos reales esto carece de efectos prácticos, ya que para la accesión
de posesiones basta con que ambas deriven una de la otra tradición mediante, sin requerirse su
legitimidad (art. 1901, CCyC), y para la usucapión larga y las acciones posesorias alcanza con ser
poseedor, sin que sea necesaria la legitimidad ni tampoco la buena fe. En cambio, reputarlo de buena fe
(33)
tiene alguna importancia, pues influye en el régimen de los riesgos, frutos, mejoras, etcétera .

El poseedor con boleto podría rechazar la reivindicación que intentase supuestamente el vendedor, no
porque su posesión hubiera sido adquirida "legítimamente", sino porque no habría habido despojo —por
36
hipótesis el desprendimiento fue voluntario—, que es uno de los requisitos para la procedencia de la
acción reivindicatoria (art. 2248 y concs., CCyC).

Cuando hay desprendimiento voluntario, si el vendedor considerara tener derecho a recuperar la


posesión, debería atacar el título y obtener su anulación o resolución, en tanto existan motivos que lo
justifiquen, pero no estaría legitimado para ejercer la acción real.

Jurisprudencia

1 - El boleto privado constituye así un título idóneo, suficiente, para


hacer adquirir la posesión al comprador... pero nada más, porque
resulta insuficiente para adquirir el dominio. Así pues, la posesión
conseguida mediante la tradición de la cosa comprada y título
idóneo a ese fin —contrato de compraventa inmobiliaria por
boleto—, configura, dentro de la economía del Código Civil
argentino, un derecho jurídicamente protegido, mas
con independencia del dominio. [C1ªApel. Trelew, 14/3/2001,
"Villegas, Raúl c. Villegas, Jorge", Lexis, CHU 11305].

2 - El beneficiario de una promesa de venta que ha recibido la


tradición es poseedor animus domini porque no reconoce el
dominio en otra persona, comportándose como propietario y
ejerciendo los derechos que le corresponden (arts. 2355, 2513 y
ss., CCiv.). [SCBA, 27/12/1994, "Da Silva, Ángel Alberto c.
Cabrera, Miguel A. y otra s/reivindicación"; CApel. Civ. y Com.
Santa Fe, sala III, 21/11/1997, "Galiano, Elido F. y otro", JA 2000-
II, síntesis].

3 - Debiendo considerarse legítima la adquisición de la posesión


de inmueble de buena fe, mediante boleto de compraventa, debe
decirse que el tercerista se halla amparado por el art. 2355 del
CCiv., luego del agregado introducido al mismo por la ley 17.711.
[ST Entre Ríos, sala Civ. y Com., JA 1995-II-108].

4 - La posesión adquirida por un modo suficiente para adquirir


derechos reales (caso del boleto) es ilegítima, aunque medie
buena fe. [CNCiv., sala C, 24/9/1981, JA 1982-II-379].

5 - El boleto de compraventa inmobiliario no es justo título a los


fines de la adquisición del dominio por usucapión (en los términos
de los arts. 3999 y 4010 del CCiv.) porque, aunque confiere la
posesión legítima del inmueble a su adquirente, no es apto para
transmitir el dominio por ausencia de una formalidad legal cual es
la escritura pública. [CApel. Civ. y Com. Azul, sala II, 12/8/1997, JA
1998-I-489].

6 - Todos aquellos adquirentes que posean boleto de


compraventa auténtico, hayan recibido la posesión de la unidad,
pagado el precio y afrontado las expensas comunes, pueden votar
por sus propios derechos en las asambleas extraordinarias, dado
que si bien no se ha perfeccionado el derecho real de propiedad
horizontal en cabeza de aquéllos, existen sin embargo una serie de
relaciones comunitarias entre esos adquirentes, que aun cuando
no están contempladas en la ley 13.512, se rigen por la aplicación
analógica de sus disposiciones. [CApel. Civ. y Com. Mar del
Plata, sala I, 24/8/1989, "Varela, Manuel c. Consorcio Edificio San
Martín 2261/76 s/nulidad de asamblea", Lexis, BA B1350786].

7 - El cesionario en comisión de un boleto de compraventa de


un inmueble sujeto a propiedad horizontal que tiene la posesión del
mismo se encuentra activamente legitimado para reclamar al
consorcio de propietarios el resarcimiento de los daños sufridos en
virtud de filtraciones de humedad en el inmueble. [CNCiv., sala H,
24/10/2000, JA 2001-II-693].

37
8 - La falta de fecha cierta en el boleto de compraventa suscripto
por el demandado en el juicio de reivindicación de un inmueble lo
torna inoponible a la parte actora, quien resulta ser un tercero
respecto del citado instrumento, por aplicación de lo dispuesto en
el art. 1034 del CCiv., según el cual los instrumentos
privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros
o contra los sucesores a título singular, debiendo, por ende,
desestimarse la defensa fundada en una supuesta adquisición
legítima de la posesión mediante dicho boleto. [CNCiv., sala F,
7/3/2005, LL 2005-D-793; DJ 2005-2-858].

9 - Debe admitirse la acción de reivindicación deducida por el


adquirente de un lote de terreno mediante boleto de compraventa,
ya que el art. 2355 del CCiv., en tanto considera legítima la
posesión adquirida de buena fe mediante dicho instrumento,
determina que corresponde otorgar a éste el carácter de título
suficiente, entendido como la causa o la fuente del derecho a
poseer para el adquirente, constituyendo la transmisión no sólo del
derecho a obtener el título formal mediante la acción personal de
escrituración, sino el derecho a ejercer las acciones reales
tutelares de la posesión y del dominio en tanto el peticionario se
presenta como verdadero dueño actual de la cosa. [CApel.
Concordia, sala Civ. y Com. III, 20/2/2007, LLLitoral 2007-780].

10 - El hecho de contar con un boleto de compraventa no significa


que la posesión sea legítima, pues no es el ejercicio de un derecho
real constituido de conformidad con el art. 2355 del CCiv.
[CNCiv., sala H, 22/9/1997, LL 1998-A-210; DJ 1998-1-861].

11 - La adquisición de la posesión es legítima cuando el título por


el cual se ingresa en ella —en el caso, boleto de compraventa— es
otorgado por el titular del derecho real de que se trata.
[CNCiv., sala D, 29/5/1998, LL 1999-E-903; DJ 2000-1-672].

c) Oponibilidad del boleto

En principio, dejando de lado supuestos de excepción que veremos más adelante, el boleto, aun con
fecha cierta, tiene efectos relativos, es decir que no aprovecha ni perjudica a terceros, y sólo produce
efectos entre las partes y sus sucesores universales (arts. 959, 1021 y 124, CCyC). Ello por no constituir
el título suficiente para la adquisición del derecho real, único que puede tener acceso a la publicidad
registral. Los derechos reales son oponibles erga omnes, pero aquí no hay derecho real, de modo que no
puede haber oponibilidad absoluta.

(34)
Se trata, en suma, de un derecho personal, que sólo produce efectos entre los contratantes .

No obstante, la doctrina no ha sido coincidente en este punto ni en otros vinculados a él, por lo que
resulta conveniente examinar caso por caso, dado que la generalización puede llevar a
soluciones incorrectas. Además, en algunos casos las posiciones varían en función de si el comprador
con boleto tiene o no la posesión.

A pesar de las dificultades que se verán, siempre debe haber un principio del cual derivar
conclusiones y, en este caso, pienso que la regla es la inoponibilidad del boleto a terceros de buena fe.

Es conveniente examinar los conflictos más importantes que suelen presentarse.

38
1. Frente a otro boleto de compraventa sobre el mismo inmueble

En este caso, el conflicto se plantea entre dos personas que cuentan con un derecho similar. Por
ende, debe prevalecer aquel al que se le hubiera hecho la tradición, aun cuando su contrato fuera de
fecha posterior, siempre y cuando sea a título oneroso y de buena fe, es decir que hubiese ignorado la
obligación precedente (arts. 756, inc. a], y 1170, CCyC). Si a ninguno de ellos se le hubiera entregado la
cosa, sería preferido aquel cuyo contrato fuera de fecha anterior (art. 756, inc. d], CCyC). En el supuesto
de que se hubiese hecho la tradición a ambos acreedores en diferentes fechas, debería triunfar aquel que
la hubiera recibido primero, con independencia de la fecha del título (arg. art. 2256, inc. a], CCyC), en
(35)
tanto sea de buena fe .

Si no hubo tradición, pero sí emplazamiento registral, triunfaría el que la obtuvo (art. 756). Por
hipótesis, los boletos de compraventa no tienen acceso al Registro de la Propiedad Inmueble, salvo
casos excepcionales. Así, por ejemplo, en los supuestos en los que se aplique la Ley de Prehorizontalidad
la solución es diferente, ya que prevalece el boleto inscripto en el Registro aun cuando quien contase con
(36)
un contrato no registrado tuviera la posesión (art. 12, párr. 3º, ley 19.724) . Esta ley ha sido derogada,
pero tendrá vigencia para aquellos contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del actual Código
(art. 7º, CCyC).

El acreedor que sufre la frustración de su derecho, tendrá acción contra el deudor de mala fe
para exigir la reparación integral de su perjuicio (art. 758). Esta última norma no hace más que reeditar el
principio establecido en el art. 730 CCyC que faculta al acreedor a "...c) obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes". Además, el acreedor puede denunciar penalmente al deudor de
mala fe (arts. 172 y 173 CPen.).

Jurisprudencia

1 - Si el actor tenía y tiene la posesión del inmueble que le fue


prometido en venta por los accionados no resultando de autos que
supiera antes de firmarse su boleto de compraventa acerca de la
preexistencia de otro sobre el mismo bien a favor de terceros, y si
éstos no han acreditado su posesión anterior de la misma cosa, ha
de colegirse que el accionante tiene preferencia para escriturar el
objeto referido a su favor con relación a los terceros (arts. 594,
2355, 2356, 2791, y 2362, CCiv.). [CApel. Civ. y Com. Trenque
Lauquen, 10/3/1988, "Zubiat, Eugenio Benito c. Dallacamina,
Rogelio y otra s/escrituración", Lexis, BA B2201525].

2 - A fin de que pueda proceder la ejecución forzada in natura de


una prestación de dar, es menester —sin defecto de que no
concurran otras limitaciones— que la cosa sustrato de esa
"conducta debida" esté en posesión del deudor. Por consiguiente,
si existen dos boletos de compraventa sucesivos sin que se
entregare la posesión a ninguno de los adquirentes, se dará
prevalencia a quien tenga un título anterior, pero si se hizo
tradición posesoria a favor de uno de ellos, tal circunstancia dirime
la prelación con independencia de la fecha del título que puedan
ostentar los acreedores, siempre que el receptor de la cosa
ignorara la existencia del boleto de venta anterior. [CNCiv., sala D,
4/8/1982, JA 1983-IV-548].

2. Frente a un contrato de compraventa formalizado en escritura pública

39
Si la escritura fuera de fecha anterior al boleto y a la posesión, no habría duda de su superioridad, ya
que los arts. 756, 1170, 2256, inc. a), entre otros, del CCyC, protegen al primero en tener la posesión,
siempre y cuando hubiese ignorado la obligación precedente, esto es, que sea de buena fe. En este
supuesto el poseedor con boleto no debiera ignorar la existencia de la escritura ya que podría haber
obtenido dicha información del Registro, y si no la hubiera procurado sería negligente. Esto es
válido aun cuando la escritura no estuviese registrada pero se hubiera iniciado el trámite pertinente, ya
(37)
que se generaría una reserva de prioridad (arts. 23 a 25, ley 17.801) . En caso de que el comprador con
escritura hubiese recibido la posesión, su situación se consolidaría todavía más, ya que habría adquirido
el derecho real por contar con título y modo.

Si ninguno de los compradores fuese puesto en la posesión, triunfaría la escritura incluso cuando
fuera de fecha posterior al boleto, dado que el instrumento público es superior al privado. Además, en
algún momento esa escritura habrá de ingresar al Registro y gozar de publicidad registral, donde la regla
es que prevalece el que inscribe primero (principio de prioridad), en tanto sea de buena fe.

La solución es más complicada cuando se le hubiera hecho tradición al adquirente por boleto.

Se ha sostenido, durante la vigencia del Código de Vélez, que prevalecería aun cuando la fecha cierta
del boleto fuera posterior a la de la escritura, por aplicación de los arts. 592, 594, 2791 y 3269 de dicho
(38)
Código, siempre y cuando hubiese ignorado la obligación precedente . Por mi parte, pienso que si la
escritura fuera de fecha anterior no podría ceder ante el boleto, pues normalmente gozaría de la
publicidad registral, convirtiendo en poseedor de mala fe al titular del boleto.

En el caso de que la escritura no estuviese registrada y no se hubiese iniciado el trámite (certificados,


etcétera), habría que admitir que es inoponible al adquirente con boleto cuya posesión es anterior. El art.
756, cuando ambos acreedores son de buena fe, se inclina por el que primero tuvo la tradición, que en
este caso sería el poseedor con boleto. Lo mismo surge del art. 2256, inc. a).

Si el comprador con escritura iniciara la acción de reivindicación, no debería triunfar, a pesar de que el
boleto no es título suficiente, ya que el art. 2256 no exige un título suficiente sino que se refiere
a "derechos del actor y el demandado", y lo cierto es que el poseedor con boleto tiene un derecho
personal, pero derecho al fin.

No resultan de aplicación los incs. b) y d) del art. 2256, que le permiten triunfar al reivindicante si
presenta los títulos de sus antecesores, hasta dar con uno que sea de fecha anterior a la posesión del
demandado, para que se presuma que el autor era poseedor y propietario y que hubo cesión implícita de
(39)
la acción reivindicatoria .

Gatti y Jorge Alterini sostienen que no puede haber subrogación ni una cesión implícita de la acción
reivindicatoria al comprador con escritura, ya que el antecesor se habría desprendido voluntariamente de
la posesión en favor del adquirente por boleto. Señalan que "si el autor no contaba con la acción, mal
(40)
podría ser subrogado en ella por el comprador por escritura o cedérsela, ni tan siquiera implícitamente" .

A mi juicio, esta solución que emerge de las normas del Código puede generar mucha inseguridad y
provocar situaciones complejas. Es sabido que una persona puede comprar un inmueble cuya posesión
tenga un tercero y que puede reivindicarlo, a menos que se hubiese cumplido el plazo de prescripción
adquisitiva. Quien compre ese inmueble, obrando de buena fe, constatará que su vendedor figure como
propietario, para lo cual acudirá al Registro y además hará el pertinente estudio de títulos. Esto significa
que el hecho de que un tercero tenga la posesión del inmueble no impide que alguien quiera comprarlo,
pues sabe que después podrá reivindicar. Es cierto que en estos casos habría despojo, por lo que la
situación del adquirente frente al tercero poseedor sería la misma que hubiera tenido el vendedor.

Ahora, si el poseedor cuenta también con un boleto de compraventa (con fecha cierta) emanado del
mismo vendedor, ¿debería entonces mejorar su posición? Pienso que esto prevé el Código, pero no hay
que olvidar que el comprador con escritura no tuvo forma de conocer la existencia del boleto, que le
resultaba en principio inoponible. Puede llegarse a extremos peligrosos, pues nadie se animaría a adquirir
un inmueble si corriera el riesgo de que existiesen boletos ya otorgados o, peor aún, que se otorgasen
después, impidiéndole concretar la operación haciéndole perder todo el precio pagado, ya que es habitual
pagar el precio en el acto de escriturar, si luego el vendedor resultase insolvente.

No se me escapa que el adquirente con boleto también merece protección, y que allí apuntó la
reforma de la ley 17.711 al modificar o incorporar diversas normas, y que ahora también lo hace el nuevo
Código. Pero existe un límite, que debe resultar de la necesidad de seguridad jurídica.

40
Si al comprador con escritura no le es un obstáculo que la posesión la tenga un tercero, a pesar de
que dicha posesión es pública, visible para él, menos puede serlo un instrumento privado que
normalmente está oculto. He señalado que el adquirente con boleto tiene derecho a exigir la
escrituración, aun forzada. Pero este derecho encuentra un límite en el supuesto de que la escrituración
se haya tornado imposible, y esto debería ocurrir, por ejemplo, cuando se escrituró en favor de otra
persona, en cuyo caso sólo cabe la indemnización de los daños y perjuicios. El comprador con escritura
tiene un título válido de compraventa; el que tiene un boleto tiene un título nulo como
compraventa, aunque válido para otros efectos que, como se vio, tienen límites.

Hay que tener en cuenta asimismo que las enunciaciones de un instrumento público hacen plena
fe incluso respecto de terceros (arts. 293 y 296, CCyC), mientras que el instrumento privado es más débil
y sujeto a la apreciación judicial (art. 319).

En la mayoría de los casos la escritura contará con la publicidad registral y ello debería bastar, a mi
juicio, para que sea preferible. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia no eran pacíficas, pues como
el adquirente con boleto tiene la posesión, se entiende que la publicidad posesoria, si es primera en el
(41)
tiempo y de buena fe, debe prevalecer ante la registral . Se considera que el comprador con
escritura, aun inscripta en el Registro, es de mala fe en tanto debió conocer la posesión anterior del que
(42)
cuenta con el boleto .

Uno de los impulsores de esta tesis es Jorge Alterini, quien sostiene que la relación de hecho derivada
de la posesión es vehículo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real
(43)
respectivo y, al prolongarse en el tiempo esa exteriorización, tiene visos de permanencia .

No comparto esta posición, ya que implica echar por la borda el sistema de publicidad registral. Por
otra parte, si la publicidad posesoria fuera tan fuerte, cualquiera que comprase un inmueble que estuviera
poseído por otro lo haría de mala fe, a pesar de que el poseedor no fuera titular de ningún derecho real, lo
que no es así. Si hubiera derechos reales en favor de un tercero (v.gr., usufructo), sólo le serían oponibles
con la publicidad registral, de modo que el titular de un derecho personal y de la posesión no podría estar
en mejor posición. Desde otro ángulo, el poseedor de un inmueble no puede imponerse al adquirente con
título a pesar de contar con "publicidad posesoria"; el hecho de que además cuente con un boleto de
fecha cierta no debería mejorar tampoco su posición frente a quien tuviera título suficiente y hubiese
cumplido con los recaudos que la ley le exige. El poseedor, tenga o no boleto, no es propietario, y sólo
podrá serlo cuando tenga título suficiente o se cumpla el plazo de veinte años de usucapión. ¿Cómo es
posible que triunfe ante un comprador con escritura antes de los veinte años? Si es así la prescripción
larga, modo de adquirir el derecho real, no tendría sentido, ya que en la práctica el poseedor con boleto,
sin ser titular del derecho real, se impondría a cualquier otro comprador que se interpusiera en su camino.
La usucapión se reduciría a una institución útil para regularizar el dominio, el que en la práctica ya estaría
adquirido, lo que resulta inaceptable.

Se argumenta que el poseedor con boleto es de buena fe, ya que habría adquirido en forma legítima
la posesión. No discuto que la adquisición de la posesión sea legítima, pero ello respecto del vendedor;
frente a terceros interesados su posición es más débil, pues éstos se manejan, como resultado de la
seguridad jurídica que debe imperar en las transacciones, en función de la oponibilidad. La ley les dice a
tales terceros que sólo les será oponible aquello que conste en el Registro (ver art. 1893), no lo que
resulte de una situación de hecho, que además es equívoca. Además, como se vio antes, es bien
discutible la supuesta buena fe del poseedor con boleto: el error de derecho no es excusable y, según
dispone la ley, el dominio se adquiere con escritura y no con boleto, de manera que el poseedor con
boleto sabría los riesgos a correr y, de no saberlo, su error no sería dispensable.

Que la posesión sea pública significa que no es viciosa —clandestinidad—, lo que es útil para la
accesión de posesiones y en materia de usucapión. Pero no hay que confundir posesión pública con
publicidad de los derechos. Prueba de ello es que la posesión, por más pública que sea, terminará
cediendo ante quienes acrediten ser titulares de un derecho mejor que el del poseedor.

La posesión se presume legítima y de buena fe aun cuando no haya de por medio un boleto (arts.
1916 y 1919, CCyC). Pero esto sólo significa que quien promueva una demanda contra el poseedor tiene
la carga de la prueba y debe justificar un derecho mejor o más probable para vencer en el juicio. Pero no
implica que el poseedor resulte invencible por ser legítima su situación. El poseedor sólo triunfa en
paridad de condiciones, lo que acontece cuando el actor no consigue demostrar un derecho superior.

Alterini asigna una fuerza notable a la publicidad posesoria, pero no se trata de publicitar la posesión
(situación de hecho) sino el derecho existente. La realización de actos posesorios en forma
pública informará a la sociedad de la existencia de la posesión, pero no de la existencia de un boleto, que

41
el comprador por escritura no tiene por qué conocer, actuando normalmente. Fuera de ello, la verdad es
que la apariencia fáctica no tiene tanta fuerza. Un claro ejemplo se observa en la prueba de la
medianería, donde si los signos expresan una situación contradictoria a la que surge de un título,
prevalece este último (art. 2013, CCyC). Cuando el legislador quiso que el boleto fuera oponible lo
dispuso expresamente, como surge del art. 1171 con respecto al concurso o la quiebra del vendedor,
sin exigir la posesión. Pero las excepciones no pueden convertirse en la regla, más bien son
de interpretación restrictiva.

En suma, sólo debería prevalecer el poseedor con boleto cuando el comprador con escritura sea de
mala fe, esto es, porque conociese o debiese conocer, actuando con diligencia, la firma anterior de dicho
boleto, para lo cual no basta la fecha cierta. La mala fe del comprador con escritura podría configurarse si
(44)
el boleto hubiera sido inscripto en el Registro, aunque la hipótesis es poco probable , o cuando el
adquirente por boleto iniciara el juicio de escrituración y obtuviera la inscripción registral de alguna medida
(45)
cautelar que informase de la existencia del juicio . Además, tampoco deben descartarse las hipótesis de
fraude o la prueba de que el comprador con escritura tuviera conocimiento efectivo del otorgamiento
(46)
anterior del boleto . En ningún caso la mala fe debe encontrar protección.

No ignoro que el sistema ha dado lugar a abusos y que debía ser mejorado, posiblemente, con un
(47)
sistema de inscripción registral de los boletos . Pero hasta que ello ocurra, no es posible alterar el
sistema legal por vía de la interpretación, ni siquiera invocando una supuesta equidad de la solución, pues
también ha de alentarse la seguridad dinámica. Además, no siempre lo más equitativo es proteger al
poseedor con boleto. Bien puede ocurrir que éste haya pagado tan sólo el diez por ciento del valor
del inmueble, mientras que el comprador con escritura haya desembolsado todo el precio para obtener
el instrumento público.

El valor equidad suele ser relativo, depende de las circunstancias, pero debe ser coordinado con la
seguridad emergente de una interpretación sistemática y armónica. De lo contrario, los jueces no
resolverían en función de la ley sino, en cada caso, de acuerdo con lo que estimaran más equitativo, y
terminarían convirtiéndose en legisladores. No soy partidario de estructuras rígidas, ni creo que la función
de los jueces sea puramente mecánica, pero hay límites que no se pueden trasponer en aras de la
armonía del sistema.

Otra salida posible es interpretar que el nuevo Código impone la publicidad registral de los boletos de
compraventa, lo que a mi juicio sería lo ideal, ya que evitaría todos estos conflictos. El inc. d) del art. 1170
prevé que el boleto de compraventa tenga "publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria". Pero la
idea pierde peso en tanto para dicha norma, la publicidad posesoria es tan buena como la registral, de
modo que el poseedor con boleto triunfaría aun cuando no estuviere inscripto su título.

Por último, no podría triunfar el poseedor con boleto si su posesión no fuese ostensible, pública, ya
que no cumpliría el fin de obtener publicidad "suficiente".

Como se pude apreciar, las nuevas normas no resuelven todos los problemas y seguirán abiertas
(48)
algunas polémicas .

Jurisprudencia

1 - Si el actor cuenta con boleto y posesión otorgados por el


vendedor, prevalece su derecho ante quien obtuvo una escritura
traslativa de dominio sin posesión. [CNCiv., sala F, JA 1987-I-68;
JA 1989-III-506; JA 1991-II-129].

2 - El hecho de estar en posesión mueve a las personas a creer


que el público poseedor es el propietario de la cosa; de modo que
el futuro adquirente no debe ser negligente contratando con
quien exhibe un título de propiedad sin averiguar si este potencial
transmitente de un derecho en su favor posee o no la cosa y, en su
caso, si la prometió en venta con anterioridad. En razón de que en
nuestro régimen jurídico sigue rigiendo la teoría del título y modo
suficiente en la tradición posesoria, es norma elemental para ser
considerado de buena fe que el adquirente vea el inmueble y
contrate con quien además de tener un título demuestre estar en
posesión del mismo. Sólo debe prevalecer el poseedor con boleto
cuando el comprador con escritura sea de mala fe, esto es, porque
conociese o debiere conocer, actuando con diligencia, la firma

42
anterior de dicho boleto, para lo cual no basta la fecha cierta.
[CNCiv., sala H, 6/2/2001, JA 2001-III-106].

3 - No tiene derecho a tomar posesión del bien libre de ocupantes


quien resultó comprador en subasta judicial en la que, por edictos y
avisos, se hizo saber que el inmueble estaba ocupado por
personas que lo poseen mediante boleto, sin que obste a esta
conclusión la circunstancia de que tal boleto no haya sido inscripto.
[CFed. Bahía Blanca, sala II, 17/7/2001, JA 2002-I-669].

4 - Razones de orden práctico imponen la necesidad de unificar,


en cabeza del adquirente en subasta judicial, la totalidad de los
derechos emergentes del dominio involuntariamente
desmembrado. Tal unificación resulta impracticable en favor del
poseedor por boleto privado ya que, luego de celebrada, aprobada
e inscripta la subasta, es materialmente imposible que pueda
lograr el indispensable acto traslativo de dominio; el boleto privado
sólo conserva eficacia para obtener el cumplimiento de la
obligación sustitutiva de indemnización de daños y perjuicios,
tornándose irrelevante a los efectos de sustentar la posesión
legítima de la cosa en los términos del art. 2355, último párrafo del
CCiv. [CApel. Civ. Com. y Familia Río Cuarto, 20/12/1988, JA
1989-III-626].

5 - Si los actores se consideraban con derecho a la totalidad


del inmueble embargado como consecuencia del boleto en el que
se instrumentó la transferencia de cuotas sociales, y por ello,
promovieron tercerías de dominio y posesión, en el juicio de
ejecución hipotecaria incoado contra los herederos del socio
cedente de la cuota parte, llama la atención que no hicieran valer
ese derecho a través de un juicio de escrituración, inscribiéndolo
como litigioso y evitando, de tal suerte, la transferencia del dominio
a los herederos o a los adquirentes en la subasta. [CS Santa Fe,
26/4/1990, "Manassero, Dante y otros c. Banco Nordecoop
Ltdo.", inédito].

6 - Para que el boleto de compraventa tenga primacía frente al


adquirente por escritura pública de fecha posterior que promueve
tercería de dominio, resulta decisivo que mantenga su vigor (en el
caso, se admite la tercería promovida por quien presentó la
escritura en tanto el boleto fue resuelto judicialmente), pues la
asignación de sus efectos frente a otros actos de posesión y
dominio proviene de que efectivamente es un título legítimo y
suficiente para adquirir la posesión, dada la relevante importancia
de la tradición posesoria en el Código Civil. [CApel. Civ. y Com.
Azul, sala II, 30/9/2002, LLBA 2003-192].

7 - Debe rechazarse la acción de reivindicación intentada por el


adquirente de un inmueble mediante escritura contra el comprador-
poseedor en base a un boleto de compraventa de fecha anterior
toda vez que no se acreditó que la tradición efectuada
voluntariamente por la titular dominial —en el caso, se trataba de
una menor mancipada por habilitación de edad que había
adquirido el bien por donación— al demandado carezca de
sustento válido y eficaz en el boleto de compra con aquella
formalizado y la posesión así adquirida y de buena fe enerva la
acción real fundada en la configuración posterior de un título
suficiente de adquisición sin modo perfectamente concluido
por ausencia de tradición. [CCiv y Com. Junín, 7/5/2009,
"Mirassou, Horacio César María c. D'Alfonso, Juan Carlos", LLBA
2009-891, ED 234-147).

43
3. Frente al acreedor hipotecario

Si la hipoteca es anterior a la fecha cierta del boleto y a la entrega de la posesión, el acreedor


hipotecario prevalece sin ninguna duda, ya que el adquirente con boleto no pudo ignorar, por hipótesis,
la existencia de la hipoteca.

Esto es bastante lógico, ya que si el dueño de un inmueble hipotecado lo enajenara, quien lo


adquiriera debería soportar la hipoteca publicitada registralmente —arts. 1893, 2196, 2199 y concs.—.
Sería absurdo pensar que quien compra un inmueble y sólo tiene a su favor un instrumento privado podría
estar en mejor situación que la de quien adquiere con título suficiente y modo.

Si el boleto y la posesión son anteriores a la hipoteca, vigente el Código de Vélez hubo opiniones
diversas. Sostuvieron Gatti y Jorge Alterini que el gravamen hipotecario tiene efectos minorados por la
posesión del tercero y, en esa medida, estaría subordinado a las ulterioridades del negocio respectivo,
pudiendo quedar reducido a la agresión del saldo de precio de compra adeudado por el adquirente por
(49)
boleto (subrogación real). Invocaron también los efectos derivados de la publicidad posesoria .

Borda, partiendo de la base de que el poseedor con boleto adquiere sobre el inmueble un derecho
real de posesión legítima, concluyó en la preferencia del boleto. De tal forma, consideró que quien otorga
un crédito hipotecario no sólo debe cerciorarse de las constancias registrales, sino que es menester
mostrar una mayor diligencia y asegurarse también de la realidad fáctica, es decir, de que el inmueble "no
(50)
esté gravado por una posesión legítima en favor de terceros" . Aunque con otro enfoque, coincide en
sus efectos con la tesis citada anteriormente.

No compartí estas posiciones. Ya en el punto anterior he explicado los limitados efectos de la llamada
publicidad posesoria, y de su equívoca apariencia, pues el acreedor hipotecario puede saber que hay un
poseedor, pero difícilmente conocer el boleto, que no cuenta con publicidad de ningún tipo y cuya
oponibilidad es relativa. Además, el derecho real de hipoteca no requiere de la posesión, de modo que no
es tan importante para el acreedor hipotecario saber que hay un poseedor en el inmueble. Lo que sabe el
acreedor hipotecario es que si el dueño que hipoteca el inmueble después lo vende, esto no lo perjudicará
ya que cuenta con el ius persequendi característico de los derechos reales. Si sabe que no corre peligro
su derecho, no tiene que hacer mayores indagaciones. Lo que debe verificar el acreedor hipotecario es
que quien constituye la hipoteca sea dueño del inmueble, publicidad registral mediante, y mientras lo sea
sabe que el derecho real se puede constituir perfectamente.

Incluso Fazio de Bello, autora que sostuvo la existencia de un derecho real de posesión (tesis que no
admito), se inclina por la preferencia del acreedor hipotecario, consciente de la necesidad de proteger la
(51)
seguridad dinámica en la que se basa el sistema hipotecario .

Pienso que la conclusión expuesta halla su confirmación en las leyes especiales 14.005 y 19.724. La
primera, atinente a la venta de inmuebles fraccionados en lotes, protege al adquirente con boleto frente a
terceros acreedores posteriores cuando su contrato estuviese inscripto (arts. 4º, 5º y 6º). Algo similar
ocurre en la Ley de Prehorizontalidad, ya que al adquirente cuyo contrato se hubiese inscripto en el
registro le son ineficaces las hipotecas posteriores si no las hubiera consentido, salvo que la hipoteca
la autorizara el juez (arts. 20, 21 y concs., ley 19.724).

Puede observarse que en dichas leyes especiales, para que el instrumento privado sea oponible a
terceros se exige la inscripción registral. En consecuencia, resulta inexplicable que en los supuestos en
los que tales leyes no se apliquen y en los que, por ende, la protección del adquirente sea todavía menor,
resulte suficiente la publicidad posesoria, cuando aquéllas exigen publicidad registral. De aceptarse la
postura contraria, resultaría que la situación más débil tiene mayor oponibilidad. Si bien es deseable que
se proteja con más fuerza al adquirente de la posesión con boleto, es necesaria una reforma legislativa.

En el Código actual la situación no es sencilla. Dice el art. 1170 que "Boleto de compraventa
de inmuebles. El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros que hayan
trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:

44
a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar;

c) el boleto tiene fecha cierta;

d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria".

Por lo tanto, si entre aquellos "terceros que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido"
se incluye al acreedor hipotecario, debería triunfar el poseedor con boleto que reúna los
requisitos exigidos por la norma.

Esto puede ser peligroso y estropear el mercado de las hipotecas, por la inseguridad que genera. El
acreedor hipotecario, no precisa trabar una medida cautelar, es un acreedor con garantía reforzada, titular
de un derecho real. Además, como dije, no precisa de la tradición para adquirir el derecho real, de modo
que nunca podría competir en este campo. Hay normas que protegen al primero que es puesto en la
posesión que aquí no pueden ser aplicadas.

Sin perjuicio de mi opinión, soy consciente de que el asunto no está resuelto en el Código de manera
definitiva y que son válidas interpretaciones diferentes que privilegien al adquirente por boleto cuya
posesión sea anterior a la del acreedor hipotecario, y que satisfaga los requisitos que exige el art. 1170
del CCyC.

Lamentablemente, el Código no reprodujo la norma que contenía su fuente, el Proyecto de reforma de


1998. En este proyecto se había diseñado la siguiente norma: "art. 1843: ...en la colisión entre la
oponibilidad otorgada por la publicidad registral y por la posesoria, prevalece la primera en el tiempo si ha
sido obtenida de buena fe. Sin embargo, la publicidad posesoria, salvo que exteriorice una prescripción
adquisitiva de plazo cumplido, no es oponible a los titulares cuyo derecho real u otra situación jurídica
registrada no se ejerza por la posesión".

Quedaba claro que el acreedor hipotecario no se vería afectado por el boleto, dado que su derecho
real no se ejerce por la posesión.

Jurisprudencia

1 - Cabe interpretar que el art. 2505 del CCiv. establece una norma
general que reconoce, empero, dos excepciones: a) la hipótesis
del art. 2355 del CCiv., según la cual posesión de buena fe y
boleto de compraventa son oponibles a posteriores titulares
registrables de derechos reales y b) la hipótesis del art. 1185 bis
del CCiv.—con la ulterior modificación introducida por el art. 150 de
la ley 19.551— según la cual los boletos de compraventa
de inmuebles destinados a vivienda, adquiridos de buena fe y
pagados en un 25% de su precio, son oponibles al concurso o
quiebra del vendedor. [CNCom., sala D, 3/10/1988, JA 1989-II-
708].

2 - Configura el medio ardidoso exigido por la estafa prevista por el


art. 172 del CPen. la suscripción de un boleto de compraventa de
un inmueble hipotecado, silenciando el vendedor ese gravamen,
sumado ello a la intervención de un tercero que simuló ser
abogado, dando la apariencia de seriedad que era necesaria para
que las víctimas cayeran en error. [CNCrim. y Corr., sala I,
28/2/1992, LL 1993-A-37; DJ 1993-1-421].

3 - Incurre en desbaratamiento de derechos quien luego del boleto


de compraventa de un inmueble constituyó una hipoteca en favor
de un tercero. La conducta desplegada por el imputado consistente
en suscribir un boleto de compraventa como libre de todo
gravamen cuando ello no mostraba la realidad constituye engaño
suficiente para inducir a error a sus víctimas, lograr la consecuente
45
disposición patrimonial y perjuicio económico, que es lo que
describe el delito de estafa. [CNCrim. y Corr., sala V, LL 2000-D-
307; DJ 2000-2-1060].

4 - Al adquirente por boleto de compraventa de la unidad funcional


de un inmueble le es inoponible la hipoteca constituida por la
sociedad civil vendedora de las unidades, toda vez que
la inobservancia del régimen de prehorizontalidad de la ley 19.724
engendró el avasallamiento de sus derechos al impedirle el pleno
ejercicio de sus facultades normativamente reglamentadas. [CApel.
Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala II, 2/10/2003, LLBA 2004-416].

5 - En el supuesto de que la hipoteca sea anterior a la entrega de


la posesión —y precisamente en virtud de la publicidad registral de
este tipo de gravamen— tal circunstancia impide al adquirente de
la posesión posterior por boleto, alegar la legitimidad de su
posesión para oponerla al acreedor hipotecario. [CNFed. Civ. y
Com., sala II, JA 1991-I-575].

6 - Debe revocarse la sentencia que denegó el pedido de subasta


del inmueble hipotecado, en tanto no se configura la imposibilidad
jurídica referenciada por el sentenciante, al haber un bien
debidamente individualizado, sin que el hecho que sobre
el inmueble se haya construido y vendido unidades habitacionales
por boleto de compraventa resulte por sí solo capaz de enervar la
virtualidad y privilegios que emanan de la hipoteca, máxime
cuando los supuestos damnificados no lo plantearon en el proceso
correspondiente. [C6ªApel. Civ. y Com. Córdoba, 27/7/2007, LLC
2007-1078].

7 - Corresponde confirmar la sentencia que declaró el mejor


derecho de los adquirentes por boleto de compraventa frente a la
hipoteca constituida con posterioridad, pues, la previsión
estipulada en el boleto en cuanto autorizaba al vendedor a
constituir hipoteca no puede tener el alcance pretendido por los
acreedores hipotecarios, dado que dicho derecho se limitaba a que
el monto del gravamen no superara los créditos por saldos de
precios, los que debían ser cancelados al escriturarse, y los
adquirentes en ningún momento consintieron la preferencia de otro
crédito sobre el inmueble adquirido.

El derecho del adquirente por boleto —aunque personal— debe


prevalecer frente a los acreedores hipotecarios posteriores —
titulares de un derecho real—, pues, el primero cuenta con
publicidad posesoria que puede oponer a estos últimos.
[CNCom., sala E, 31/10/2006, DJ 2007-II-116; CNCiv., sala B,
24/4/1997, LL 1997-F-226].

8 - En tanto la hipoteca es oponible al tercero poseedor con título y


modo suficiente, lo será también al poseedor con boleto de
compraventa, porque éste no podría tener más derechos que
aquél. Ello ocurre cuando la hipoteca fue constituida antes de que
el poseedor por boleto fuera puesto en posesión del inmueble. Ello
es así, porque el futuro acreedor hipotecario no tiene modo de
conocer si quien es titular inscripto del inmueble y tiene la posesión
del mismo, ha comprometido su venta por instrumento privado, que
en consecuencia ninguna relevancia tendrá frente a él.

No puede considerarse legítima la posesión del adquirente por


boleto de compraventa, dado que, en tal supuesto, aquélla no
constituye el ejercicio de un derecho real constituido de
conformidad con las disposiciones del Código Civil (art. 2355,
primera parte). Consecuentemente, la expresión legítima debe
entenderse referida a la adquisición de la posesión y no a la
posesión misma, pues el boleto de compraventa no constituye un
46
título suficiente para adquirir derechos reales. Así, el poseedor por
boleto no tiene un derecho real, sino personal, de modo tal que
resulta inadmisible equiparar su situación a la del tercer poseedor
y/o a la del tercer adquirente, porque ambas clases de
terceros exigen la transferencia del dominio del inmueble
hipotecado y tal transferencia no se verifica sin título suficiente.
[CNCiv., sala H, 31/3/1998, "Santos, Oscar c. Deantoni,
Norberto s/Ejecución hipotecaria", Secr. Jurispr. de la Cámara].

9 - Si al suscribir el boleto de compraventa de un inmueble, el


vendedor —que percibió la totalidad del precio— declaró que el
bien se encontraba libre de gravámenes no obstante existir una
hipoteca, tal afirmación mentirosa por sí sola no supone
simulación, ocultamiento, ardid o engaño, por lo que no se
configura el delito de estafa. [CNCrim. y Corr., sala II, 14/9/1990,
LL 1991-B-270; DJ 1991-1-1034].

10 - El comprador que ha suscripto un boleto de compraventa y


recibido la posesión del inmueble no puede oponer tal
circunstancia al acreedor hipotecario, pues el vendedor conserva el
bien en su patrimonio hasta el momento de la escritura traslativa
de dominio y de su inscripción posterior en el Registro de la
Propiedad Inmueble (arg. arts. 2005 y 2609, CCiv.). [CNCiv., sala
G, 17/2/1997, LL 1998-E-782; DJ 1999-1-975].

11 - Es oponible al adquirente por boleto de compraventa de


un inmueble, a quien se le admitió el pedido de escrituración, la
hipoteca constituida a favor de quienes han promovido el concurso
especial del vendedor de aquel bien raíz, aun cuando la garantía
haya sido constituida con posterioridad al boleto de compraventa,
dado que el vendedor, al conservar el dominio del bien, tiene
facultades para constituir el gravamen. [CNCom., sala A, 4/4/2007,
"Borda, Esteban s/quiebra s/conc. esp. prom. por: Kobistyj, Daniel
y otros", LL Online].

12 - La tercería de mejor derecho, interpuesta en un proceso de


ejecución hipotecaria por el adquirente del inmueble por boleto de
compraventa, resulta procedente, pues se dan todos los recaudos
necesarios para su progreso, en la medida en que aquél adquirió el
bien, pagó la totalidad del precio y tomó posesión; todo ello con
anterioridad a la constitución de la hipoteca (CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala II, 21/12/2012, "Baistrocchi de Velert, Ana María c.
Banco Hipotecario S.A. s/tercería de dominio deducida en autos
54278", LL Online AR/JUR/77552/2012).

13 - La tercería de mejor derecho intentada por el adquirente por


boleto de compraventa contra el acreedor embargante debe ser
rechazada pues si bien acreditó la fecha cierta de
aquel instrumento y el pago total del precio, no probó la posesión
del inmueble, lo cual no se satisface con la simple manifestación
del tradente de darse por desposeído (C5ªCiv., Com., Minas, de
Paz y Trib., Mendoza, 20/11/2012, "Asociación Mutual Acción
Solidaria c. Coop. de Trabajo Humana Ltda. y otros p/ ej.
cambiaria", LLGran Cuyo 2013-178).

4. Frente al concurso o la quiebra del vendedor

Durante la vigencia del Código de Vélez el caso estaba regido por el art. 1185 bis, agregado por la ley
17.711 y corregido por la ley 17.940 que disponía: "Los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a
47
favor de adquirentes de buena fe serán oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiere
abonado el veinticinco por ciento del precio. El juez podrá disponer en estos casos que se otorgue al
comprador la escritura traslativa de dominio". Con anterioridad se discutía si en estos casos el comprador
tenía derecho a reclamar la escritura, en atención al principio de igualdad para los acreedores que rige en
tales procesos. La reforma terminó con la polémica al alterar los principios generales del régimen de la
quiebra. Esta norma fue modificada por el art. 150 de la ley 19.551, que limitó sus alcances al supuesto
en que el inmueble tuviese por destino el de vivienda. Esta modificación también generó polémicas —
incluso planteos de inconstitucionalidad—, a las que puso punto final el art. 146 de la ley 24.522 al
eliminar esa restricción y establecer que la norma se implemente cualquiera sea el destino
(52)
del inmueble .

(53)
El actual Código Civil y Comercial dispone en el art. 1171 , lo siguiente: "Oponibilidad del boleto en
el concurso o quiebra. Los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de
adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado como
mínimo el veinticinco por ciento del precio. El juez debe disponer que se otorgue la respectiva escritura
pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la
prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien,
en garantía del saldo de precio".

Para que resulte aplicable lo dispuesto en el art. 1171 deben cumplirse ciertos requisitos:

(54)
a) El boleto debe tener fecha cierta . De no exigirse este recaudo, sería posible la comisión de
numerosos fraudes.

No obstante, queda la duda en el caso de que se hubiera entregado la posesión del inmueble antes
de la quiebra o concurso. Acá, exigir la fecha cierta del boleto carece de todo sentido. Es que la entrega
(55)
de la posesión constituye un elemento decisivo de prueba de la buena fe del adquirente .

b) No es necesaria la inscripción del boleto, ya que ello no fue previsto por el art. 1171, como sí lo
hace el art. 1170 para otros acreedores individuales; sólo se inscribe cuando leyes especiales
(56)
lo exigen . No obstante, cabe advertir que en algunas provincias se exige la anotación en el registro.

c) El beneficiario debe ser de buena fe. Esto significa, principalmente, que no debe haber connivencia
con el enajenante para cometer un fraude en perjuicio de los acreedores.

Además, implica que no haya sabido que el vendedor se encontraba en estado de cesación de pagos
(57)
(art. 119, ley 24.522) . La buena fe se presume y debe existir al tiempo de suscribirse el boleto y al del
(58)
pago que complete el porcentaje exigido .

d) El comprador debe haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio antes de la falencia del
vendedor, pues a partir de ese momento el fallido está separado de la administración de los bienes y no
puede recibir pagos.

Para Guillermo Borda, teniendo en cuenta que si hubo tradición el poseedor con boleto es un
(59)
poseedor legítimo, dicho recaudo puede suplirse por el ejercicio de la posesión . De tal forma, si
hubiese pagado menos de ese porcentaje pero hubiera recibido la posesión, el boleto sería igualmente
(60)
oponible a la masa .

No comparto este criterio. En primer lugar, ya expuse las razones por las cuales el poseedor con
boleto no sería poseedor legítimo, ni titular de un dominio imperfecto ni de otro derecho real. En segundo
lugar, el requisito del pago del veinticinco por ciento se torna así un recaudo supletorio, que sólo
sería exigible a falta de tradición, lo cual se aparta de la letra del art. 1171.

Para el cálculo del veinticinco por ciento sólo se toma en cuenta el capital, sin los intereses. Se
(61)
resolvió en un caso que sí debían computarse los gastos de administración del banco . En cambio, no
se aceptó en otro el cómputo de lo que el comprador tuvo que desembolsar para tornar habitable
(62)
al inmueble .

Lo cierto es que el art. 1171 se refiere al 25% "del precio", y no de otros gastos.

e) No es necesario contar con la posesión, pues el artículo citado no la exige.

48
De todas formas, la tradición realizada antes de la quiebra o del período de sospecha puede contribuir
a la determinación de la fecha cierta y de la buena fe del comprador.

f) El vendedor debe hallarse en la situación procesal actual de quiebra o concurso.

g) La escrituración debe ser posible, lo que no ocurriría si el vendedor no fuese el verdadero


propietario y su derecho estuviera controvertido. En el caso de adquirentes sucesivos debe acreditarse un
(63)
perfecto eslabonamiento entre ellos . De no ser posible, el comprador solamente tendría derecho a
verificar su crédito (condena al pago de daños y perjuicios) como quirografario por el importe de las
sumas pagadas al fallido, en paridad con los demás acreedores.

Resolvió la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que no puede pretender que el concurso tome a
(64)
su cargo la construcción o la terminación del edificio .

Se considera que si el comprador por boleto solicita la verificación de su crédito consistente en el


importe pagado en concepto de precio, ha renunciado a la escrituración y debe ser verificado como
(65)
quirografario . No obstante, se ha resuelto que la renuncia es susceptible de retractación antes de la
(66)
verificación .

h) El comprador debe pagar el saldo de precio. En épocas de inflación, era válido sostener que dicho
saldo debía ser reajustado. "En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe
constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio" (art. 1171, último
párrafo).

Este agregado no figuraba en el anterior art. 1185 bis. El Código no se conforma con cualquier
garantía sino que exige, para que el comprador pueda aprovecharse del plazo estipulado en el boleto, si
es que lo hay, que constituya una hipoteca de primer grado.

Por ende, si el adquirente por boleto no tiene un inmueble para hipotecar, o el que tiene ya está
hipotecado, no podrá mantener el plazo para abonar el saldo de precio. Este saldo, por hipótesis, puede
alcanzar hasta un 75% del precio pactado.

Si no está en condiciones de hipotecar en primer grado, deberá pagar todo el saldo sin el beneficio del
plazo, o resignarse a no escriturar y reclamar su crédito como acreedor quirografario.

i) Es necesario, para demandar la escrituración, que el boleto se presente para su verificación. De tal
(67)
forma, los acreedores pueden ejercer un legítimo control y, en su caso, oponerse .

Decía el art. 1185 bis del Código derogado que el juez "podrá" disponer que se otorgue la escritura
pública. Interpretó la doctrina que no era una facultad del juez sino su obligación. En verdad, si bien los
magistrados deben valorar las circunstancias particulares de cada caso, una vez que se acrediten los
requisitos mencionados difícilmente pueda el juez denegar la pretensión. El nuevo art. 1171 dispone, en
cambio, que el juez "debe disponer que se otorgue la respectiva escritura pública", con lo que acaba la
discusión.

Sostuvieron algunos autores que el art. 1185 bis podía ser aplicado a los supuestos en que el
boleto instrumente cualquier acto o promesa de transmisión onerosa del dominio, además de la
compraventa, como ocurriría con la dación en pago, permuta, etcétera, ya que en estos casos se aplican
(68)
las normas de la compraventa . Parece razonable, y puede entonces también agregarse los casos en
que el instrumento privado sea la antesala de la constitución de otro derecho real, como la propiedad
horizontal, superficie, tiempo compartido, etc.

También se acepta la aplicación de dicho artículo a contratos no instrumentados en boletos de


compraventa, siempre que el medio probatorio sea idóneo (registraciones contables o libros de la fallida,
(69)
etcétera) .

Jurisprudencia

1 - Si al adquirente por boleto de compraventa que pagó


íntegramente el precio le fue otorgada la posesión legítima
del inmueble, por lo que esa posesión le es oponible a terceros y
con mayor razón al concurso del propio vendedor, se debe otorgar

49
la escrituración solicitada aun cuando el inmueble se encuentre
afectado a un destino comercial. El juez deberá disponer que
pagado el 25%, cualquiera sea el destino del inmueble, se otorgue
al comprador la escritura traslativa de dominio. [CApel. Civ. y Com.
Lomas de Zamora, sala I, 14/11/1995, "Romaer SA s/pedido de
quiebra", Lexis, BA B2550063].

2 - Cualquiera sea la interpretación que pueda hacerse del art.


2355 del CCiv. en las relaciones individuales, la situación del
adquirente en la quiebra se rige por el art. 150 de la Ley de
Concursos, haya o no posesión, tenga o no boleto inscripto. En el
proceso falencial del vendedor debe cumplirse la promesa de
venta instrumentada en boleto de compraventa no porque la masa
sea un sujeto sucesor del fallido, sino porque estamos frente a la
administración organizada de su patrimonio, ejercida por el síndico,
bajo la dirección y control del juez; en consecuencia, frente al art.
150 de la Ley de Concursos la sindicatura no puede prevalerse de
la falta de inscripción del boleto fundada en el art. 12 de la ley
19.724, si la unidad habitacional de la propiedad horizontal tiene
destino de vivienda y existe buena fe del adquirente. [SC
Mendoza, sala I, 11/12/1990, JA 1991-I-475].

3 - La posesión no puede beneficiar al comprador que no ha


satisfecho el 25% del precio, ni su falta puede perjudicarlo. Luego
de la sanción del art. 1185 bis del CCiv., las únicas exigencias
legales de la oponibilidad del boleto de compraventa a la masa
para sustraer el inmueble de la prenda común de los acreedores
es el pago del 25% del precio y la buena fe en la adquisición,
referida al conocimiento de que el vendedor estaba en cesación de
pagos —art. 123, ley 19.551—; el art. 150 de la ley citada, agregó
el requisito del destino a vivienda. [CNCiv., sala C, 24/9/1981, JA
1982-II-379].

4 - Si la sentencia de primera instancia ordenó la escrituración de


un inmueble requerida por el incidentista, resulta improcedente que
el síndico se oponga, con fundamento en que el boleto anejado
carecía de fecha cierta, pues deviene al menos opinable que
debiera necesariamente tenerla para resultar oponible con el
alcance normado por la Ley de Concursos, art. 146, 2º párr., en la
medida que dicha norma no prevé que la exhibición de fecha cierta
sea un requisito que deba reunirse para oponer un boleto de
compraventa en el juicio de quiebra del vendedor del bien.
Máxime, si se verifica que en el boleto hay un sello datado el día
siguiente al de la firma del citado instrumento. Además, no empece
lo expuesto —como en el caso—, que el funcionario concursal: a)
niegue que el comprador haya tomado posesión del inmueble
vendido por el causante, pues la ley no exige que el adquirente
que exhiba el boleto deba reunir la condición de poseedor de
aquél, y b) alegue la ausencia probatoria del pago del precio por
parte del comprador, toda vez que lo relevante es que si se probó
dicho pago, surgiendo tal circunstancia de lo que se escribió en el
boleto adjuntado —del dictamen del fiscal de Cámara, 79.972—.
[CNCom., sala D, 30/10/1998, "Pastrana Gómez,
Gustavo s/quiebra s/inc. de escrituración por Firpo, Marcelo", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

5 - El pago del 25% del precio a que alude el Código Civil, art.
1185 bis, debe haber sido efectuado por el comprador antes de la
falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora
fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél.
[CNCom., en pleno, 8/7/1981, "Arturo de Zaguir, María C. c.
Concepción Arenal S.C.A.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

6 - La limitación establecida por la Ley de Concursos, art.


150, párr. 2º, rige aun cuando el adquirente haya cumplido

50
íntegramente las prestaciones a su cargo. Más allá de la bondad o
desacierto de la norma, se advierte que los
contratos instrumentados en la forma prevista en el art. 1185 bis
del CCiv. sólo podrán ser reclamados en la quiebra cuando —entre
otras condiciones— el inmueble esté destinado a vivienda, con
prescindencia de lo relativo a su posesión y pago de la totalidad
del precio —en el caso, mediante la invocación de pago total del
precio, se pretendía la escrituración de un local destinado a la
venta por menor de sustancias alimenticias—. [CNCom., sala B,
30/6/1988, "Ierardi, Benito c. Cigaif s/quiebra", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

7 - Corresponde hacer lugar a la escrituración de inmuebles del


fallido si la compraventa de los mismos se
encuentra instrumentada en boletos con fecha cierta anterior al
período de sospecha —en el caso, nueve años—, en los que
se indica el pago total del precio, y se cuenta con facturas de
servicios e impuestos y constancias de pago de expensas emitidos
a nombre del actor, lo cual permite inferir que contaba con la
posesión de dichos inmuebles —del dictamen del fiscal que la
Cámara hace suyo—. [CNCom., sala B, 6/3/2003, "Javes, Antonio
L. s/inc. de escrit. en: 'Conaut S.A. s/quiebra'", LL 2003-D-654].

8 - El art. 1185 bis del CCiv. establece una solución concursal para
la que carece de trascendencia la posesión del inmueble.
[CNCom., sala A, 20/2/1990, "Egaña Construcciones
SA s/quiebra s/inc. de escrituración por Delamónica, Enrique",
Secr. Jurispr. de la Cámara].

9 - Es improcedente la solicitud de escrituración respecto de


un inmueble del causante fallido si el boleto de compraventa en el
que sustenta el derecho el incidentista, carece de fecha cierta,
pues ello obsta a su oponibilidad a terceros (conf. arts. 1034 y
1035, CCiv.) y por tanto a la quiebra. Además, si no se ha
acreditado con certeza el pago del precio abonado por
el incidentista y no se ha demostrado que las firmas obrantes en el
boleto de compraventa y en el recibo invocado pertenecían a aquél
(del dictamen del fiscal que la Cámara hace suyo). [CNCom., sala
E, 26/9/2000, LL 2001-A-487; DJ 2001-2-214].

10 - Es procedente la tercería de mejor derecho deducida por el


adquirente de un inmueble con boleto de compraventa que abonó
la totalidad del precio, respecto de un acreedor privilegiado que
había verificado su crédito en el concurso del codemandado, pues
habiendo abonado el precio íntegro del inmueble posee un
privilegio especial en los términos del art. 1185 bis del CCiv., que
no resulta excluido por la normativa concursal. [CNCiv., sala K, LL
2003-B-2].

11 - Es título suficiente para verificar un crédito —en el caso, para


el otorgamiento de escrituración de un inmueble—, el boleto de
compraventa que no fue reconocido por el concursado vendedor si
no se le atribuye al comprador falsedad de la firma, o el
conocimiento del estado de cesación de pagos o que no fuese
adquirente de buena fe. El verificante de un crédito instrumentado
en un boleto de compraventa que no fue reconocido por el
concursado vendedor no tiene la carga de acreditar la fecha en
que se firmó el acuerdo, ni que no conociera el estado de cesación
de pagos del vendedor o que fuese un comprador de buena fe si
no se le atribuye mala fe en su compra ni falsedad de la
firma inserta. [CNCom., sala D, LL 2001-C-980, jurispr. agrup.,
caso 15.817].

12 - El privilegio especial que tiene el comprador de un inmueble


por boleto de compraventa (art. 1185 bis, CCiv.) prevalece sobre el

51
del constructor por razones de evidente equidad y justicia,
debiendo hacérselo valer por la vía de la tercería de mejor
derecho, pese a la apertura de un concurso civil contra el
vendedor, pues el régimen concursal no desplaza los privilegios
especiales establecidos en la legislación común. [CNCiv., sala K,
24/5/2002, LL 2002-D-157].

13 - No puede expresarse que medió buena fe en la celebración


del boleto de compraventa a los fines del art. 1185 bis del CCiv., si
las partes están unidas por parentesco y el título que sirve de base
a la demanda de escrituración es un contrato de cesión de
derechos y acciones. El boleto de compraventa resulta inoponible
a la quiebra si en el contrato de cesión tanto el fallido como la
cedente han obrado con mala fe, pues en virtud del principio
establecido en el art. 1198 del CCiv. los contratos deben
celebrarse, interpretarse y cumplirse con buena fe, con
prescindencia de que hayan sido realizados o no en el período de
sospecha. [CJ Catamarca, 9/10/1998, LL 1999-E-894, 41.835-S;
LLNOA 2000-318].

14 - No puede dudarse que el propósito o finalidad que informó la


concepción del art. 1185 bis del CCiv. se vincula a la operatividad
de la garantía constitucional del derecho a una vivienda digna.
Dicho objetivo se procuró brindando protección a quienes con
sacrificio patrimonial concertaron la adquisición de un inmueble
con destino a vivienda, frente a la quiebra sobreviniente de aquel
que se comprometió a transmitirlo. [CApel. Civ. Com. y Cont. Adm.
1ª Nom. Río Cuarto, LL 1999-B-775, 41.252-S].

15 - Imponer al reclamante del cumplimiento de la condena a


escriturar la efectivización de las reservas de gastos y honorarios
previstas en los arts. 203 y 268 de la Ley de Concursos, supondría
considerarlo con un privilegio especial del que carece, o asistido de
la facultad de promover un concurso especial que también está
limitado a determinados débitos. El acreedor de la prestación
mencionada, por lo tanto, no está obligado a atender el pago de
aquellas reservas (del dictamen del fiscal de Cámara).
[CNCom., sala A, 29/4/1988, "Menghini, Carlos s/concurso
civil s/incidente de escrituración", Secr. Jurispr. de la Cámara].

16 - Resulta procedente la resolución de un contrato de


compraventa de inmueble por el incumplimiento de la
adquirente incoada por el vendedor, pues, si bien el art. 1185 bis
del CCiv. dispone la oponibilidad del boleto de compraventa en el
concurso cuando se haya pagado más del 25% del precio, en
ninguna parte establece una caducidad al derecho de resolver el
contrato. [C6ªApel. Civ. y Com. Córdoba, 14/3/2008, LLC 2008-
555].

17 - Corresponde confirmar la sentencia del a quo que no hizo


lugar al pedido de los incidentistas tendiente a que le sean
reconocidos derechos sobre un inmueble de propiedad de la
fallida, pues a fin de encuadrar dicho supuesto en lo previsto en
el art. 138 de la Ley de Concursos y Quiebras, debieron acreditar
que revestían el carácter de propietarios del inmueble y que la
deudora se encontraba en poder del mismo. [CNCom., sala A,
27/11/2007, LL Suplemento Concursos y Quiebras, 2008-74].

18 - El adquirente de un inmueble mediando boleto triunfa en la


tercería de mejor derecho o en la acción de oponibilidad ejercida
en el proceso individual o concursal, si se cumplen los siguientes
recaudos: a) el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre
fáctica de su existencia anterior al embargo o a la apertura del
concurso; b) el boleto tiene publicidad registral o posesoria; c) el
tercerista o peticionante en el concurso ha adquirido de quien es el

52
titular registral o está en condiciones de subrogarse en su posición
jurídica mediante un perfecto eslabonamiento entre los sucesivos
adquirentes; d) el tercerista o peticionante en el concurso es de
buena fe y ha pagado el 25% del precio con anterioridad a la traba
del embargo o a la apertura del proceso universal. [C1ªApel. Civ.
Com. Min. Paz y Trib. Mendoza, 18/2/2004, LLGran Cuyo 2004-
909].

19 - No cabe homologar la propuesta de acuerdo preventivo


formulada por una sociedad cuyo principal emprendimiento era la
construcción de un barrio privado y la venta de los lotes en un
predio hipotecado, si dicha propuesta consiste en que un tercero
se subrogue en las obligaciones de hacer de la concursada
mediante la entrega de una parcela de terreno a los acreedores
titulares de boletos de compraventa, con reconocimiento de lo
abonado y percepción de la diferencia entre la cosa por entregar y
lo pagado, todo ello sujeto a la transferencia del dominio del
predio, pues es abusiva y violatoria del derecho de propiedad la
imposición de una obligación dineraria a los titulares de
obligaciones de hacer que no aceptaron expresamente la
propuesta. [CNCom., sala D, 4/11/2003, ED 207-106].

20 - Conforme al régimen tutelar establecido por los arts. 1185 bis


del CCiv. y 145 de la Ley de Concursos y Quiebras y la Ley de
Prehorizontalidad 19.724, que persiguen la protección de los
compradores de unidades de vivienda mediante instrumentos
privados, la interpretación de las normas debe insertarse en la
adecuada inteligencia de esa inequívoca voluntad del legislador,
enderezada a garantizarles la seguridad de su derecho fundado en
el boleto privado frente al vendedor y no solamente contra éste,
sino también contra su concurso o quiebra, si sobreviniera esa
eventualidad. [CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala II,
2/10/203, LLBA 2004-416].

21 - Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la


acción de ineficacia concursal al considerarla caduca por
aplicación de la nueva Ley de Concursos y Quiebras 24.522, pues
la sentenciante incurrió en una omisión que la priva de fundamento
válido en tanto omitió ponderar el tiempo en que se celebró la
operación cuestionada —en el caso, boleto de compraventa para
cancelar un préstamo en dinero pedido por la fallida— y la fecha
en que se declaró la quiebra, ambos sucedidos bajo la vigencia de
la anterior ley 19.551 y que determinaban su aplicación. [CSJN,
4/7/2003, DJ 2003-3-665, LL 2003-F-710; I 2003-B-2947].

5. Frente a otros acreedores en caso de ejecuciones individuales

A) Situación anterior al Código actual

Una vez que el vendedor suscribió el boleto de compraventa no deja de ser el dueño del inmueble,
pues recién perderá el dominio (u otro derecho real) cuando haga la tradición y otorgue la escritura
pública. Por lo tanto, al continuar dicho inmueble en su patrimonio, forma parte de la prenda de los
acreedores.

53
Corresponde examinar si la existencia del boleto les resulta oponible y si, en consecuencia, tiene la
aptitud de impedir que puedan embargarlo y ejecutarlo antes de la escrituración.

Desde hace tiempo, para muchos autores prevalece el boleto, ya que si el vendedor puede oponer su
(70)
derecho a la quiebra, a fortiori está facultado a hacerlo en la ejecución individual .

Si bien se limitó esta extensión a los supuestos en los que el inmueble estuviese destinado a vivienda,
porque así lo disponía el art. 150 de la ley 19.551, y porque la vivienda goza de protección constitucional,
al haber desaparecido esa restricción se entendió que la solución era propiciada para todos los supuestos
en los que el boleto tuviera fecha cierta anterior al crédito del acreedor, o bien al momento en que éste
obtuvo alguna medida cautelar.

(71)
Así, por ejemplo, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el fallo plenario "Coviram Ltda." ,
resolvió que en todo aquello que no exponga criterios diversos, continúan rigiendo las pautas del plenario
anterior, aunque con el nuevo texto exigió que el comprador, para que su derecho fuese oponible al
concurso o quiebra, contara con la posesión, esto es, con la publicidad posesoria. La Suprema Corte de la
(72)
Provincia de Buenos Aires ya aplicaba este criterio antes de la reforma de la ley concursal .

Para otra corriente, el poseedor con boleto se impondría aun respecto de créditos anteriores al
desplazamiento de la posesión, ya que, a diferencia de lo que ocurre con el acreedor hipotecario, los
créditos (incluso los privilegiados) no gozan de publicidad registral, de modo que no podrían haber sido
conocidos por el poseedor, salvo que el acreedor hubiese trabado embargo con anterioridad a la tradición.
Se refuerza esta opinión en considerar la existencia de una posesión legítima, o bien que el acreedor
debió advertir la existencia del poseedor (publicidad posesoria). Una variante de esta interpretación, le
daba prioridad al adquirente con boleto cuando obtuvo primero la publicidad posesoria por aplicación del
(73)
principio prior in tempore potior in iure .

Puede apreciarse que con argumentos diferentes, había dos corrientes principales orientadas a la
protección del poseedor con boleto, pero contradictorias entre sí. Si se aplicaba por analogía el art. 1185
bis no era necesaria la publicidad registral ni la posesión, pero sí lo era la fecha cierta del boleto y el pago
del veinticinco por ciento del precio. Para la segunda postura este recaudo era innecesario, pero era
fundamental la posesión, por implicar la situación fáctica que haría oponible el derecho al acreedor.

En cualquiera de estas dos posiciones, había un supuesto que no ofrecía dudas. Si el acreedor del
vendedor hubiese embargado el inmueble con anterioridad al boleto y a la entrega de la posesión, debería
prevalecer aquél, ya que el comprador tuvo que conocer su existencia de haber actuado diligentemente,
porque nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso, y porque no se podría invocar en este
(74)
caso la publicidad posesoria por ser anterior la publicidad registral del embargo . La situación sería
similar a la de la hipoteca registrada.

El problema se presentaba con el acreedor que no hubiese trabado embargo con anterioridad, así
como respecto de aquellos créditos nacidos con anterioridad a la posesión del comprador. Asimismo, si
no se aceptaba la tesis que hacía oponible el boleto en virtud de la publicidad posesoria, el conflicto
también se proyectaba respecto de acreedores cuyo crédito fuese posterior a la tradición.

Para quienes no compartimos los efectos que se le atribuían a la posesión del comprador con
boleto —por las razones que expuse anteriormente—, el asunto requería de un enfoque diferente.

En primer lugar, no era aceptable aplicar por analogía una norma de excepción. El art. 1185 bis era
una norma especial, poco armónica con las restantes del Código Civil, en tanto prescindía de todo tipo de
publicidad, aplicable en un solo supuesto, el concurso o la quiebra del vendedor. Prueba de ello es que su
regulación se encontraba en la Ley de Concursos. Las excepciones —en este caso al principio de
igualdad de los acreedores— son de interpretación restrictiva. Además, dicha norma establecía un
privilegio en favor del adquirente por boleto, y los privilegios sólo pueden tener origen legal, de modo que
no pueden ser aplicados por analogía o extensivamente.

Como sostuvo Anaya, dicha norma es de carácter concursal, y debe ser interpretada en consonancia
con la disciplina propia de tal ordenamiento y a la luz de los principios que le son inherentes. La
(75)
naturaleza del dispositivo no se define necesariamente por su localización sino por la materia que trata .

Ocurre entonces que en el concurso del deudor operan los principios de oficiosidad, universalidad,
colectividad e igualdad, y juega el de la par condicio creditorum. Semejante especialidad no puede ser
trasladada a otros supuestos por el simple recurso de la analogía. El art. 1185 bis sólo fue previsto para el

54
caso de concurso del vendedor, supuesto en el cual el patrimonio es tratado como una universalidad
frente a la igualdad de los acreedores del mismo rango (art. 125 y ss., ley 24.522).

En segundo lugar, la publicidad posesoria también es inaceptable, pues al acreedor le interesa que su
deudor sea dueño del inmueble para saber que puede ejercer su derecho sobre dicha cosa. No está
obligado a verificar el estado de ocupación del inmueble ya que ninguna norma lo obliga a hacerlo. En la
práctica de los negocios, los acreedores, antes de otorgar el crédito, suelen requerir un informe al
Registro para cerciorarse de la titularidad de su deudor, y es esa información la base de su confianza y la
que genera seguridad. Además, como se expuso con anterioridad, el acreedor no podría saber si el
poseedor cuenta con un boleto cuya oponibilidad, por otra parte, es de carácter relativo. Tampoco podría
saber si el ocupante es poseedor o tenedor. Por último, el argumento de que el titular del boleto no podría
haber sabido de la existencia de uno o más acreedores del vendedor es irrelevante, ya que el conflicto se
plantea cuando el acreedor traba un embargo, de modo que su existencia se exterioriza a través del
sistema registral.

Una confirmación de esta visión se encontraba en las normas que regulaban el bien de familia,
cuya incidencia respecto del derecho de los acreedores es inmensa. Pues bien, la constitución del bien de
familia, que torna inembargable al inmueble, sólo produce efectos hacia los acreedores a partir de
la inscripción en el Registro, y solamente respecto de aquellos créditos que sean "posteriores" a
la inscripción (art. 38, ley 14.394). Por ende, si el propietario constituye como bien de familia su inmueble,
ello no puede afectar a los acreedores anteriores al momento de la inscripción registral —publicidad—; en
cambio, si otorga a un tercero un boleto de compraventa, pareciera que el acreedor debe perder su
garantía, lo que resulta absurdo.

Aunque las situaciones son diferentes, el razonamiento lógico debe ser el mismo en todos los casos.
En mi opinión cabía descartar, por ende, que el otorgamiento del boleto pudiera afectar a los acreedores
anteriores a su celebración. Esto incluso debía ser aceptado por quienes propugnaban la extensión del
art. 1185 bis porque exigían fecha cierta en dicho instrumento, y también por quienes se apoyaban en la
publicidad posesoria, ya que la tradición es posterior a la existencia del crédito del acreedor. El verdadero
problema se debía reducir, entonces, al acreedor posterior a la firma del boleto o de la entrega de la
posesión, o bien de ambas cosas. Aun así, todo ello, en mi opinión, era inoponible al acreedor de buena
fe, que confió en las constancias registrales.

Debe tratarse de un acreedor de buena fe, ya que si hubiera tenido conocimiento de la operación de
venta y de la obligación de escriturar, podría haber connivencia con el enajenante para frustrar los
derechos del comprador o, en todo caso, ausencia de buena fe. Pero debe tratarse, como advierte Bono,
de un conocimiento cierto y probado del acreedor, el que no puede extraerse de la publicidad
(76)
posesoria .

Siguiendo esta línea de ideas, el boleto sería oponible, y no habría buena fe del acreedor si el
adquirente, antes del nacimiento del crédito, iniciara un juicio contra el vendedor y obtuviera una medida
cautelar que se anotara en el Registro. En tal caso, el acreedor del vendedor, al verificar su titularidad,
advertiría la existencia del compromiso de venta y, por ende, no podría ser reputado de buena fe.

Si bien no todas las medidas cautelares generan prioridad, sirven para que los terceros que decidan
contratar con su dueño tengan conocimiento de la existencia del juicio; si a pesar de la anotación deciden
contratar, no podrán luego alegar su buena fe.

Esto es válido aun cuando el crédito del acreedor del vendedor fuese anterior, pues lo que interesa es
la publicidad registral. Si el boleto tuviera inscripción registral —hipótesis deseable pero poco probable—,
o si el adquirente hubiese trabado una medida cautelar, sería oponible al embargante posterior. De tal
forma, para esclarecer la situación, cabe concluir en que prevalece el que primero publicite su situación, lo
que se concreta a través de la inscripción registral.

Es decir que el vendedor tiene dos acreedores, uno de la obligación de escriturar y otro de una
prestación diferente que puede agredir su patrimonio, que comprende al inmueble prometido en venta.
Por hipótesis, los dos son de buena fe, ya que ignoran la obligación del vendedor con el otro. En estas
condiciones, resulta indiferente la fecha de nacimiento de las respectivas obligaciones, pues se trata de
un problema de oponibilidad. Por ende, debería prevalecer el primero que consiga la publicidad registral,
única admisible en estos supuestos. En estas condiciones, el poseedor con boleto se encontraría en la
misma situación que cualquier otro acreedor quirografario respecto de su contrincante, idea que
encontraba aplicación en el art. 218 del CPCCN, que asigna prioridad al primer embargante, con la
salvedad de los acreedores privilegiados y el supuesto de concurso. Claro que las normas procesales

55
deben ser armonizadas con las de fondo, de modo que, al tratarse de inmuebles, tendrá prioridad el
primer embargo que se inscriba en el registro pertinente.

Se nota aquí una diferencia con respecto al bien de familia, que antes pusimos de ejemplo orientador,
pues no interesa la fecha del crédito. Esta se justifica en el sistema de la ley 14.394, ya que el
constituyente no ignora la existencia de sus acreedores, mientras que el comprador sin escritura no tiene
forma de conocerlos hasta tanto no se exterioricen registralmente.

Esta idea prescinde de una forzada publicidad posesoria, y también de la tesis que se apoya en la
fecha cierta del instrumento, pues es obvio que un timbrado o sello en un boleto es insuficiente. A la vez,
era coherente con el sistema de publicidad instaurado por la ley 17.801, la que en caso de conflicto otorga
prioridad a la primera inscripción (arts. 19, 40 y concs.). La fecha cierta tiene interés en el supuesto del
concurso o quiebra, ya que esta clase de procesos, así como los efectos que producen, son oponibles a
terceros. Por el contrario, aquel boleto que no haya obtenido publicidad registral no puede prevalecer
frente a un embargante de buena fe. No se ignora que el comprador con boleto y posesión es digno de
protección, sobre todo cuando el inmueble está destinado a ser su vivienda, lo que goza de amparo
constitucional. Sin embargo, no hay por regla derechos absolutos, ya que los derechos que protege la
Constitución están subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio. Por otra parte, también la
equidad y la seguridad jurídica juegan en favor del acreedor que otorga un crédito confiando en
constancias registrales; tampoco es equitativo que vea frustrado el cobro de su crédito.

En sentido similar al expuesto se pronunció la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo


Comercial, sosteniendo que el principio general establece que los acreedores se encuentran en un pie de
igualdad respecto de su deudor; las preferencias que les puedan asistir provienen de la ley, cuando
otorga a los acreedores de igual rango la posibilidad de cobrar con prioridad a otro, tal como ocurre con
los embargantes que perciben sus créditos en orden a la traba (art. 218, CPCCN); opera en tales casos
(77)
el prior in tempore potior in iure . Como ya se dijo, el sistema requiere —en mi opinión— una reforma
que imponga la inscripción registral de los boletos, para evitar los problemas que han sido examinados.
Sin perjuicio de lo expuesto, como bien señala Kemelmajer de Carlucci, el comprador con boleto no
queda absolutamente desprotegido frente al acreedor del vendedor embargante. En efecto, puede ejercer
el derecho de retención por las mejoras introducidas; también puede subrogarse, como un procurator in
rem suam, ofrecer al acreedor otros bienes del deudor común; pagar y compensar su saldo de precio;
(78)
recuperar los gastos efectuados para producir los frutos, etcétera .

B) El actual Código Civil y Comercial

En el punto anterior manifesté mi opinión, en el sentido de que el boleto no podría ser oponible a
aquellos acreedores que confiaron en la publicidad registral, y por ello otorgaron un crédito, como suele
suceder a diario en la práctica de los contratos. Basta pensar, por ejemplo, cuando se celebra un contrato
de locación y se pide un fiador propietario. Lo que hace el locador es averiguar en el Registro de la
Propiedad Inmueble si efectivamente tal garante es propietario de ese u otros inmuebles. No he visto que
constate si hay un poseedor, y no tiene cómo saber de la existencia de un boleto, que además puede ser
firmado al día siguiente.

Prescindiendo de mi opinión, lo cierto es que el Código Civil y Comercial se ha inclinado por la postura
contraria, sostenida por diversos autores.

Dispone el art. 1170 que "El derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre el de terceros
que hayan trabado cautelares sobre el inmueble vendido si:

a) el comprador contrató con el titular registral, o puede subrogarse en la posición jurídica de quien lo
hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos;

b) el comprador pagó como mínimo el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la
cautelar;

c) el boleto tiene fecha cierta;

56
d) la adquisición tiene publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria".

El Código se propone claramente ampliar los efectos del boleto de compraventa, permitiendo su
oponibilidad no sólo en el concurso o la quiebra (lo que se regula en el artículo siguiente) sino ante
terceros individuales que tienen derechos sobre el bien adquirido, y precisando los recaudos que
se exigen para ello.

Se inclina por el criterio que da preferencia al adquirente por boleto respecto del acreedor
embargante. En cambio, la situación no es tan clara cuando existe una colisión de derechos entre el
adquirente por boleto y el acreedor hipotecario, como se expuso anteriormente.

Parece claro que procura extender los efectos del antiguo art. 1185 bis del Código Civil a las
ejecuciones individuales, en la medida en que no se trate de acreedores hipotecarios, cuyo derecho
tendrá prioridad respecto del derecho del adquirente por boleto.

La norma exige, para que el boleto sea oponible, los siguientes requisitos:

a) el comprador debe haber contratado con el propietario del inmueble conforme a las constancias
registrales. La solución es clara, pues si no hubiera contratado con el legitimado para disponer, no podría
alegar buena fe. Además, admite que el boleto puede ser opuesto por quien pueda subrogarse en la
posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos. La
redacción de la norma, sin ser clara, parece estar refiriéndose a la probable existencia de sucesivas
cesiones del boleto de compraventa. En este caso, el cesionario del boleto, que acredite la existencia de
una regular cadena de transmisión hasta llegar a quien ha vendido por boleto, podrá hacer valer tales
(79)
contratos y prevalecer frente al tercero .

b) El comprador debe haber pagado, al menos, el veinticinco por ciento del precio con anterioridad a
la traba de la medida cautelar. Como se ve, se reprodujo la solución prevista para cuando se pretende
oponer el boleto de compraventa al concurso o a la quiebra.

El pago de esa parte del precio (puede haberse pagado más) debe haberse concretado antes de la
traba de la medida cautelar, de modo que reviste mucha importancia no solo la fecha del contrato, y de la
publicidad de la situación, sino también la del pago de esa porción del precio.

No habrá protección para el comprador que haya pagado menos o nada.

c) Es preciso que el boleto tenga fecha cierta, probablemente con la idea de que ella da seguridad.
Señala Alejandro Borda que nuevamente parece que se está procurando mantener el paralelismo con el
art. 1171, sin advertir que la situación fáctica es diferente; en efecto, cuando se trata de oponer el boleto
de compraventa al concurso o a la quiebra, no se requiere publicidad alguna, ni posesoria ni registral, lo
que —en cambio— sí se exige en este caso. Si lo que importa es que exista publicidad, registral o
(80)
posesoria, no se advierte la razón de la exigencia de la fecha cierta .

Por lo demás, el art. 317 del CCyC expresa: "Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos
privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en
que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba
firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser
apreciada rigurosamente por el juez".

Juegan respecto al valor probatorio de los instrumentos privados las prescripciones del art. 319 del
CCyC: "El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando,
entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los
usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen" (cfr. arts. 756, 917, 1620, 1850, y 2222).

d) La norma alude a la posible publicidad registral del boleto, lo que considero poco frecuente, máxime
al derogarse el régimen de prehorizontalidad diseñado por la ley 19.724. No obstante, como dije
anteriormente, en algunas provincias esto es factible.

También se admite la publicidad posesoria, que el Código considera "suficiente", la que cobrará
importancia cuando no haya publicidad registral. La publicidad registral es fácil de acreditar, basta con la
constancia del Registro. Si no la hay, el titular del boleto deberá probar su posesión pública para que
pueda serle opuesta a los acreedores del vendedor.
57
e) Por último, este art. 1170 al adquirente por boleto lo llama "comprador de buena fe". Esto no parece
armonizar con el texto del art. 1918 que considera de buena fe a quien está persuadido de la legitimidad
de su adquisición. Lo que se precisa en este supuesto es que tal comprador no haya sabido de
la existencia de tales acreedores, ni que esté en connivencia con el vendedor para defraudarlos.

En la hipótesis del art. 1170 el comprador, actuando con la diligencia que le impone la norma del art.
1902, ha solicitado los respectivos informes al Registro de la Propiedad y no se encuentra con embargos
trabados sobre el inmueble.

f) El sistema rige cuando se trata de inmuebles. Es curioso, pero si una persona adquirió un automóvil
con un boleto de compraventa, aun cuando haya pagado todo el precio, tenga la posesión, haya adquirido
del titular registral y haya verificado la coincidencia de los elementos identificatorios del vehículo (v.gr.:
número de chasis, etc.), sólo podrá adquirir el derecho real si se cumple la prescripción adquisitiva de diez
años (art. 1899, párrafo tercero). Además, en este caso la doctrina suele coincidir en que no puede haber
buena fe de parte de quien no inscribió en el Registro, por cuando el error de derecho no es excusable.

Jurisprudencia

1 - El conflicto planteado entre el tercerista y el actor en el juicio


ejecutivo debe dirimirse en favor de este último. Ello por cuanto: 1)
el acreedor embargante tiene un privilegio legal (art. 218, CProc.),
y 2) fuera del procedimiento concursal, ninguna disposición de
nuestro ordenamiento positivo otorga preferencia al adquirente por
boleto de compraventa —aunque hubiese abonado íntegramente
el precio pactado y recibido la posesión del bien— respecto a otros
acreedores del vendedor. [CNCom., sala E, 4/9/1997, LL 1998-B-
713].

2 - El boleto de compraventa es oponible a los acreedores


privilegiados o quirografarios —aun los hipotecarios—, si ha
mediado desplazamiento de la posesión a favor del adquirente.
Ello aun cuando la posesión sea posterior al nacimiento de los
créditos privilegiados o quirografarios, salvo los hipotecarios. La
primacía del adquirente por boleto de compraventa que fue puesto
en posesión del inmueble con posterioridad a los créditos
mencionados, se justifica ante la carencia de publicidad de esos
créditos, lo que muestra una notable diferencia con los créditos
hipotecarios exteriorizados mediante los registros. [CNCiv., sala C,
17/6/1988, LL 1990-A-108].

3 - La adquisición legítima de la posesión mediante boleto de


compraventa, supone que tal boleto revista las condiciones
de autenticidad necesarias para oponerlo a terceros, pues
los instrumentos privados, aun reconocidos, sólo son oponibles a
terceros desde que han adquirido fecha cierta (arts. 1034 y 1035,
CCiv.). La sola declaración de las partes de haberse dado una y la
otra recibido la posesión no tiene efectos respecto de terceros, si
no se apoya en otros elementos de convicción. [CNCiv., sala C,
22/6/2000, "Sigal, Berko c. Musa de Villar, Amelia y
otros s/prescripción adquisitiva"; ídem, sala D, 24/10/1994,
"Lamas, Nicasia c. Biderbos de Mingrone, María A. y
otro s/consignación"; ídem, sala F, JA 1977-IV-114].

4 - El boleto de compraventa es oponible a los créditos


privilegiados o quirografarios —aún los hipotecarios— si la fecha
cierta y el desplazamiento de la posesión a favor del adquirente
son anteriores a aquéllos. Cuando la posesión es posterior resulta
oponible a los créditos privilegiados o quirografarios pero no a los
hipotecarios. Esto último se justifica ante la carencia de publicidad
de esos créditos, lo que demuestra una notable diferencia con los
créditos hipotecarios exteriorizados mediante los registros.
Es explicable el triunfo del poseedor por boleto frente a los
acreedores en cuestión, porque el dueño del inmueble se
desprendió de su posesión y el comprador la adquirió

58
legítimamente con apoyo en un título suficiente a tales efectos
(adquisición posesoria).

Pese a que el crédito privilegiado del constructor del edificio (art.


3931, CCiv., sobre el valor del inmueble en el que sus trabajos han
sido ejecutados) se considere anterior al crédito del comprador por
boleto, el embargo trabado por aquél le resulta inoponible si la
fecha cierta del boleto y el desplazamiento de la posesión son
anteriores al embargo mencionado. Es que aunque la posesión
sea posterior al nacimiento del crédito privilegiado éste no ha
tenido publicidad registral anterior a la publicidad posesoria del
adquirente por boleto de compraventa. [CNCiv., sala C, 3/11/1992,
R. 119.022, "Fuster Fue c. Rimoldi SA s/medidas precautorias";
ídem, 26/10/1993, "Chiappano, José Pedro c. Prealco
SAICIF s/tercería de dominio"; ídem, 29/8/1995, LL1997-D-842,
39.661-S; DJ 1997-3-790; SJ 1433; ídem, sala L, 7/5/2004, "López,
Juan C. y otro c. Giménez Zapiola Sociedad de Ahorro y Préstamo
para la Vivienda y otro", LL ejemplar del 18/8/2004, p. 16; CApel.
Civ. y Com. Trenque Lauquen, 6/6/1989, "Alemany, Juan c.
Sparracino, Hilda y otros s/tercería de dominio", Lexis, BA
B2201334; CApel. Civ. y Com. Salta, en pleno, 14/8/1996, LL
1996-D-615; DJ 1996-2-998; LLNOA 1998-52; C2ªApel. Civ. y
Com. La Plata, sala I, 31/10/2006, "Fernández, Eduardo", LL
Online].

5 - El adquirente de un inmueble con destino a vivienda mediando


boleto, tenga o no posesión, haya o no inscripto ese instrumento,
triunfa en la tercería de mejor derecho o en la acción de
oponibilidad, si el boleto tiene fecha cierta o existe certidumbre
fáctica de su existencia anterior al embargo, y si el tercerista ha
adquirido de quien es el titular registral o está en condiciones de
subrogarse en su posición jurídica, es de buena fe y ha pagado el
veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba del
embargo. [SC Mendoza, 6/12/1991, "Ongaro de Minni y otros en
Gómez, H. c. J. C. Grzona por ordinario. Tercería. Casación",
Lexis, MZA 48.805; ST Entre Ríos, sala Civ. y Com., 17/5/1994,
"Díaz de Giménez, Celia R. y otro", JA 1995-II-108; CApel. Civ. y
Com. Santiago del Estero, sala II, 12/12/1997, "De Souza, Susana
Martha", Lexis, SE Z0103256].

6 - El boleto de compraventa es oponible a los acreedores


privilegiados o quirografarios si ha mediado desplazamiento de la
posesión a favor del adquirente, aunque la posesión sea posterior
al nacimiento de los créditos. [CNCiv., sala D, 29/5/1998, LL 1999-
E-903, 41.881-S; DJ 2000-1-672].

7 - La falta de un elemento esencial en el boleto de compraventa


como es la fecha y la insinceridad de su contenido, impiden que se
otorgue trascendencia al reconocimiento de la firma realizado por
la demandada, pues al expresar su
reconocimiento explícitamente invocó circunstancias que hacen a
la insinceridad antes mencionada. [CNCiv., sala C, 8/5/1997, LL
1997-E-308; DJ 1997-3-268].

8 - No estando cuestionada la pública posesión de los actores en


el inmueble que adquirieran por boleto en el que han realizado
trabajos modificando su estructura les asiste el derecho de invocar
la publicidad posesoria que ostentan en virtud de un boleto de
fecha anterior al embargo trabado con lo que tiene mejor derecho
que el embargante. [CApel. Civ. y Com. Junín, 23/10/1991, JA
1992-IV-206; CFed. Bahía Blanca, sala I, 28/8/1998, JA 1999-II-72;
CNCiv., sala B, JA 2000-III-105].

9 - Ni la posesión pacífica recibida por boleto de compraventa, ni el


pago total del precio de venta aducido por la incidentista, son

59
suficientes para oponerse al tercero embargante, debiendo
conferirse prioridad al crédito del acreedor embargante, en orden a
preservar los principios de seguridad jurídica, que imponen otorgar
preferencias a la anotación registral por sobre la simple posesión.
[ST Chubut, 13/10/1997, "Azzem, Raúl Salim c. Prov. del Chubut
y/o Bco. de la Provincia del Chubut", Lexis, CHU-06437; CApel.
Civ. Neuquén, sala II, 2/4/1996, "Ferricioni, O. c. Ghiglioni,
S. s/tercería", Lexis, NQ Q0000438].

10 - Es improcedente la tercería de dominio opuesta al embargante


por quien sustenta su derecho en la compraventa del inmueble, la
sentencia de escrituración y contar con la posesión. [CNCom., sala
E, 3/7/1997, JA 1998-III-65].

11 - El argumento invocado por el tercerista, fundado en


una interpretación extensiva del art. 1185 bis del CCiv., no alcanza
a constituir un fundamento a su pretensión, puesto que esa norma
no tiene otro alcance que el previsto en su texto. Confiere
solamente un derecho a obtener la transmisión del dominio cuando
se tratare del vendedor otorgante del boleto en estado de concurso
o quiebra, y se cumplieren otros requisitos como la posesión
del inmueble y haber pagado una parte del precio no menor del
25%; pero esto no equivale a transformar el derecho del titular del
boleto a obtener la escrituración en un título de dominio
oponible erga omnes. [CApel. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I,
1/3/1989, JA 1989-IV, síntesis].

12 - El acreedor embargante no puede oponer su crédito personal


al adquirente de buena fe por boleto de compraventa y puesto en
la posesión del inmueble. Por tanto, solicitado el levantamiento del
embargo por la adquirente por boleto de compraventa,
corresponde resolver a su favor, máxime ante la existencia de un
pronunciamiento que condena al enajenante a otorgar la escritura
traslativa de dominio. Si el adquirente por boleto de compraventa
ha sido puesto en posesión por el transmitente, frente a
acreedores hipotecarios cuya hipoteca fue constituida después de
que el adquirente fue puesto en posesión, triunfa el adquirente.
[CNCiv., sala B, 24/4/1997, LL 1997-F-226].

13 - Desde que la tradición tiene una función publicitaria, el


poseedor con boleto, para lograr prelación frente al embargante,
no precisa otra cosa que la tradición recibida de buena fe, extremo
que se presume. [CS Tucumán, sala Crim. y Penal, 23/4/1992, LL
1994-B-57; DJ 1994-2-672; JA 1994-IV-192].

14 - El comprador que ha suscripto un boleto de compraventa y


recibido la posesión del inmueble no puede oponer tal
circunstancia al acreedor hipotecario, pues el vendedor conserva el
bien en su patrimonio hasta el momento de la escritura traslativa
de dominio y de su inscripción posterior en el Registro de la
Propiedad Inmueble (arg. arts. 2005 y 2609, CCiv.). [CNCiv., sala
G, 17/2/1997, LL 1998-E-782, 40.864-S; DJ 1999-1-975].

15 - El art. 1185 bis del CCiv. (texto según ley 17.711), en cuanto
establece que el boleto de compraventa de inmueble es oponible,
en ciertas circunstancias, en el concurso preventivo o la quiebra
del vendedor, no puede aplicarse extensivamente al derecho que
tiene quien adquiere, a título gratuito, la nuda propiedad de
partes indivisas de inmuebles que han formado parte del acervo de
una sucesión y han sido objeto de un convenio de partición y
adjudicación, frente al acreedor que obtuvo la inhibición de los
herederos donantes en un juicio individual, ya que esta previsión
se aplica sólo al ámbito concursal, por lo que el caso queda regido
por el art. 2505 del CCiv. [CNCom., sala D, 27/5/2005, DJ 2005-3-
1080; LL 2005-F-532].

60
16 - Es improcedente el recurso extraordinario por el cual se
cuestiona la sentencia que admitió una tercería de dominio al
considerar que el boleto de compraventa de fecha cierta anterior al
embargo era oponible al acreedor embargante en el juicio
ejecutivo, ya que, si bien no puede afirmarse que se trate de un
criterio compartido por todos los tribunales, no es menos cierto que
ha recibido numerosas adhesiones en el sentido de que si bien el
art. 1185 bis del CCiv. se refiere al concurso o quiebra del
vendedor, puede aplicarse la norma frente al acreedor en un
proceso ejecutivo, en tanto queden acreditados los recaudos
legales y el crédito del comprador sea anterior al del embargante.
[CSJN, 26/9/2006, LL 2006-F-637 y 2007-F-499].

17 - Corresponde desestimar la tercería de mejor


derecho interpuesta, toda vez que tanto el embargo trabado sobre
la propiedad materia del litigio como su toma de razón por parte del
Registro inmobiliario fueron efectivizados casi cinco meses antes
que el tercerista efectuara la inscripción del boleto de
compraventa, la que por otra parte fue aceptada provisoriamente
habida cuenta de los defectos formales que presentaba el trámite y
que a la fecha de interposición del incidente no fueron subsanados,
impidiendo todo ello que se repute como inscripto a
dicho instrumento. [CApel. Cont. Adm. Tucumán, sala I, 24/8/2005,
LLNOA 2005-1452].

18 - Debe rechazarse la tercería de mejor derecho deducida


respecto de un acreedor embargante mediante boleto de
compraventa, pues el tercerista no acreditó que habitaba
el inmueble en cuestión, ya que el domicilio real que denunció
difería del correspondiente al inmueble embargado y los servicios
del mismo, que figuraban a su nombre, habían sido dados de baja
por falta de pago. [CNCom., sala C, 31/8/2004, DJ 2004-3-903].

19 - Quien presenta un boleto de compraventa mediante el cual la


sociedad anónima de la que era socio procuró compensar su retiro
con la dación en pago de un inmueble, no puede alegar su mejor
derecho frente al embargante por un crédito de fecha anterior pues
esa dación sin haberse observado el procedimiento legal requerido
para modificar el capital social, el hecho de que se trate de una
sociedad de familia y el conocimiento que aquel debió tener sobre
la existencia de una deuda que comprometía el patrimonio social,
constituyen indicios graves, precisos y concordantes que permiten
destruir la presunción genérica de buena fe emergente de los arts.
2362, 4008 y concordantes del CCiv. La dación de un inmueble en
pago, realizada mediante un boleto de compraventa por una
sociedad anónima a los fines de compensar a un socio con motivo
de su retiro, es inoponible al embargante del bien con fundamento
en un crédito de causa anterior en tanto no puede considerarse
la existencia de buena en el adquirente a la época de su
suscripción pues, tratándose de una sociedad de familia, no podía
desconocer la existencia, entidad y legitimidad del crédito que a la
postre derivó en una condena judicial (del voto del doctor Ferrari).
[CApel. Trelew, sala A, "Herederos de Julio M. s/ tercería de mejor
derecho en autos Pandullo, Rumana Antonia c. Supertiendas El
Sheik SA s/ cobro de pesos", 9/11/2011, LLPatagonia 2012 (abril),
191, DJ 2/5/2012, 91].

20 - La tercería de mejor derecho opuesta en una ejecución


prendaria debe rechazarse, considerando que el inmueble
embargado fue vendido por la ejecutada cuando conocía ser
fiadora de un mutuo con garantía prendaria, que la venta por
boleto no fue concluida mediante la necesaria escritura de dominio
y su ulterior registro y que familiares de la ejecutada aun vivían en
el bien ocho años después de su presunta venta, todo lo cual
constituye un indicio relevante que desdibuja la buena fe de la
tercerista. (CNCom., sala D, 3/8/2011, "Ladisla, Ximena Alejandra
61
c. Círculo de Inversores SA de ahorro para fines
determinados s/ ordinario", LL 2011-E-8, DJ 29/9/2012, 9 con nota
de Mario Masciotra).

21 - El art. 1185 bis del Código Civil no resulta de aplicación fuera


del ámbito de un proceso concursal. La tercería de mejor derecho
deducida por el adquirente de buena fe por boleto de compraventa
de un inmueble que resultó ulteriormente embargado debe
rechazarse, pues en caso de compraventa de inmuebles, mientras
no se firme la escritura pública y, eventualmente, se la inscriba en
el registro de la propiedad inmueble, el único propietario de la cosa
para los terceros será el vendedor, aunque hubiera realizado la
tradición a favor del adquirente y aun cuando mediara condena
judicial a escriturar pues para transferir el dominio se requiere
título, modo e inscripción. [CNCom., sala E, "Lignini, Juan
Martín s/tercería de dominio promovida en: Del Campo, Alba c.
Álvarez y otros s/ejecutivo", 21/10/2010, LL 2011-C, 42 con nota
de MARINA MARIANI DE VIDAL; PABLO VIDAL CLAYPOLE, JA 2011-I-55).

22 - Si el tercerista con boleto de compraventa aparece en


posesión del inmueble hasta la actualidad en forma pacífica,
pública e ininterrumpida, sin que se encuentre acreditado que el
vendedor —titular registral— haya controvertido esta circunstancia,
ni le haya reclamado judicial o extrajudicialmente el pago de
importe alguno, es razonable pensar que, en el ámbito de la
relación contractual comprador-vendedor, las cuentas —por lo
menos para hacer viable la posesión— se saldaron, por lo que
debe prevalecer por sobre el embargante. (C2ªCiv., Com., Minas,
de Paz y Tributaria, Mendoza, Entes de Fondos Residuales c.
Pechemiel, Edgardo, 26/8/2010, LL Online AR/JUR/46428/2010).

23 - El derecho del adquirente de un inmueble por boleto de


compraventa inscripto y con posesión, prevalece de
modo excluyente ante el privilegio invocado en los términos del art.
3931 del Código Civil por el acreedor del titular registral de
ese inmueble, toda vez que éste cedió al adquirente sus derechos
en las condiciones del art. 1458 del citado cuerpo legal, otorgó la
tradición de ese inmueble y se configuró la publicidad registral de
ese negocio jurídico con anterioridad a la traba de la medida
cautelar efectuada por el referido acreedor. [CS Tucumán,
8/6/2010, "Falivene Constructora SRL c. Consorcio Barrio Vial
Tres", LL Online AR/JUR/35187/2010].

24 - Corresponde hacer lugar a la tercería de mejor derecho


opuesta por el adquirente del inmueble toda vez que, del convenio
de pago de servicios en mora suscripto entre éste y la
municipalidad, surge que el adquirente tomó posesión del inmueble
con anterioridad a la traba del embargo sobre dicho bien efectuada
por el ejecutante, y ha quedado acreditado que el precio por la
operación de compraventa se completó en la fecha en la que se
entregó la posesión del inmueble. [CFed. Bahía Blanca, sala I,
6/10/2009, "Domínguez, Mónica Ethel y Rodríguez, Roberto
Adrián", LL Online AR/JUR/34863/2009].

25 - Es procedente la tercería de mejor derecho deducida por el


adquirente de un inmueble que suscribió un boleto de compraventa
y recibió la posesión en fecha anterior a la traba del embargo y con
posterioridad a éste obtuvo la escritura pública en la cual no se
hizo mención a la existencia del boleto, pues el embargante nunca
negó que el tercerista efectivamente ingresó al inmueble como
poseedor sobre la base de un boleto de compraventa anterior a la
cautela y la situación de este debe ser analizada al tiempo de la
firma del boleto y la toma de posesión, pues la escritura pública es
un acto que fortalece la posición del adquirente por boleto, de
modo que no puede convertirse en un acto que debilite su

62
situación jurídica [SC Mendoza, sala I, 7/7/2009, "Multicrédito SA",
LLGran Cuyo 2009-853].

6. Frente al locatario

Este conflicto puede suscitarse si el dueño del inmueble suscribe un boleto en favor de una persona y
un contrato de locación con otra. Se sostiene que es indiferente la fecha de los contratos, pues prevalece
el locatario si recibe primero la tenencia, o el adquirente con boleto si recibe primero la posesión.

En el primer supuesto, el comprador adquiriría la posesión por la traditio brevi manu (arts. 1892 y
(81)
1923, CCyC), en cuyo caso el locatario debe pagarle a él los alquileres .

Si no hubiera desplazamiento en favor de alguno de ellos, se considera que prevalece aquel cuyo
(82)
título tenga fecha cierta anterior (arg. art. 756, inc. d, CCyC), salvo que exista mala fe .

Verdaderamente, estas cuestiones requieren de ciertas explicaciones, teniendo en cuenta el texto del
art. 1189, inc. b), del CCyC: "Enajenación de la cosa locada. Excepto pacto en contrario, la locación: ...b)
subsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada".

Pienso que si el contrato de locación tuviese fecha cierta y hubiera comenzado a ejecutarse antes de
la suscripción del boleto, sin duda prevalecería el derecho del locatario y el adquirente deberá respetar el
contrato de locación (art. 1189, CCyC). El titular de un boleto no podría estar en mejor posición que el
adquirente del dominio del inmueble alquilado.

El asunto se torna más complicado si el contrato de locación tuviese fecha cierta anterior a la del
boleto, pero aún el inquilino no hubiera entrado en el uso y goce de la cosa. En principio, debería
prevalecer el locatario por ser su contrato anterior, y porque el art. 1189 se refiere a la "cosa locada", sin
distinguir si el locatario recibió la tenencia. Además, hay que tener en cuenta que la locación es un
contrato consensual, que se perfecciona sin necesidad de la entrega de la cosa, y que el locador está
obligado a hacer gozar de la cosa al arrendatario y a asegurar frente a terceros ese uso y goce.

Sin embargo, como advierte Borda, la situación es peligrosa. Señala este autor que "los compradores
están expuestos a la mala fe de los vendedores que firman un contrato de locación, dándole fecha cierta
pero manteniéndolo oculto; luego venden la propiedad sin hacer saber al comprador la existencia del
contrato. Las previsiones del adquirente, que contaba con gozar de la cosa o explotarla, quedan
destruidas. Es verdad que en todo caso tendría acción de daños y perjuicios contra el vendedor. Pero
su intención no ha sido comprar un pleito sino entrar de inmediato en posesión de la cosa. El daño que se
le inflige es irreparable. Examinado el problema desde el punto de vista del locatario, es obvio que una
cosa es la protección que merece quien tiene ya la posesión de la cosa y vive en ella o la fecunda con su
trabajo, habiendo quizá realizado inversiones importantes; y otra, la situación del inquilino que todavía no
ha entrado en la tenencia de la cosa. En ese conflicto entre el dueño y el inquilino oculto, nos parece más
justo inclinarnos por el primero; es también la solución más valiosa desde el punto de vista económico y
social, pues permite que el dueño habite su propia casa o explote con su trabajo su finca. De cualquier
modo, si el contrato de locación ha sido sincero y no urdido en perjuicio del comprador, el inquilino podrá
demandar los daños y perjuicios al locador. El argumento fundado en el adagio ubi lex non distinguit está
demasiado desacreditado para fundar en él una interpretación que resulta indudablemente inconveniente.
Podemos agregar que el Código alemán exige expresamente una toma efectiva de la posesión por el
(83)
locatario (art. 571)" .

Esta opinión puede encontrar respaldo en las expresiones vertidas por Vélez en la nota al art. 1498
del Código derogado, con las que rebatió la opinión de Troplong, quien consideraba que la locación era
un derecho real. Indicó el codificador que el contrato comprende no sólo lo explícito sino también lo
implícito, de modo que cuando se adquiere la finca arrendada se lo hace con el conocimiento de
la existencia de ese arrendamiento y se contrae la obligación de respetarlo. Esa obligación tácita
impuesta por la ley al comprador de respetar el arrendamiento requiere de su conocimiento, pues mal
puede aquél obligarse tácitamente a respetar lo que ni siquiera conoce ni estuvo a su alcance conocer.

63
En el supuesto inverso de que la locación hubiese sido concertada después de firmado el boleto de
compraventa, con mayor razón aún prevalece el comprador (arg. art. 399, CCyC). Aquí ya no
podría invocarse el art. 1189, que alude a la enajenación de la "cosa locada", dado que en el momento de
la enajenación no había inmueble alquilado.

Jurisprudencia

1 - La circunstancia de que las partes de un contrato de locación


hayan suscripto junto a este último un acuerdo para una posible
venta del inmueble locado no implica un principio de ejecución del
boleto de compraventa si la prueba producida no es demostrativa
de tal extremo. [CNCiv., sala L, 15/6/1999, LL 2000-C-915, 42.714-
S].

2 - Corresponde revocar la sentencia que extendió la quiebra de


una sociedad de responsabilidad limitada a una sociedad anónima,
pues la cesión del boleto de compraventa referido al inmueble
donde funciona la fábrica de la fallida y la posterior locación que de
dicho inmueble hiciera la sociedad anónima a favor de la fallida, no
revela una confusión patrimonial inescindible apta para extenderle
la quiebra a la locataria, ya que no es prueba de un manejo
promiscuo entre ellas ni de la comunidad amplia de activos y
pasivos que califica objetivamente la causal prevista en el art.
161, inc. 3º de la ley 24.522. [CNCom., sala D, 12/9/2007, LL 2007-
F-327].

3 - Es improcedente el pedido de suspensión de la medida de


lanzamiento requerido por quien afirma ser locatario del inmueble,
si omitió las diligencias del buen hombre de negocios al suscribir
un contrato de locación con quien sólo detentaba un boleto de
compraventa, pues debió extremar la prudencia y diligencias
necesarias para imponerse debidamente de la situación jurídica del
bien, resultando insuficiente a tal efecto el informe de dominio.
(CNCiv., sala C, "Gandulfo de la Serna de Olivera María Teresa c.
Mondejar, Hernán Adolfo y otros", 10/10/2007, Exclusivo Doctrina
Judicial Online AR/JUR/10388/2007).

7. Frente a los herederos reales

La cuestión consiste en determinar si el boleto de compraventa, suscripto por un heredero aparente


(no por los verdaderos) obliga al heredero real a cumplirlo. El art. 2315 dice que "Son válidos los actos de
administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de
herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató.

Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran
la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste
están judicialmente controvertidos.

El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe


debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado".

Dicho artículo se refiere a efectivas transmisiones de dominio u otro derecho real realizadas por el
heredero aparente, no a promesas de venta realizadas por este último. No obstante, puede surgir la duda
acerca de si debe seguirse o no la misma solución.

Para cierta doctrina, en estos casos también debe aplicarse la solución, y el heredero real estaría
obligado a cumplir con las obligaciones asumidas en el boleto por el heredero aparente. Ello por

64
establecer dicha norma un principio general aplicable a situaciones semejantes, armonizando además con
(84)
otras disposiciones del Código que también protegen a los terceros .

Otra posición doctrinaria considera que el texto no abarca el supuesto en el que se hubiera suscripto
un boleto de compraventa, que sólo transmite un derecho personal, pues aquél se refiere a las
transmisiones de derechos reales. Se considera que el boleto no implica un acto de disposición sino sólo
(85)
un negocio de obligación .

Adhiero a esta última posición, ya que el art. 2315, así como otras normas que amparan a los terceros
adquirentes de buena fe y a título oneroso, constituyen excepciones al principio general sentado por el art.
399 (nemo plus iuris). Al ser así, las excepciones son de interpretación restrictiva y no pueden extenderse
a otras situaciones no previstas expresamente.

Aun en caso de duda, debe prevalecer la regla sobre la excepción.

Jurisprudencia

1 - Los boletos de compraventa suscriptos por un heredero


aparente no se hallan amparados por la norma del art. 3430 del
CCiv., pues esos actos no constituyen enajenaciones propiamente
dichas, ya que en aquéllos sólo se transmiten derechos
personales. [CNCiv., sala F, 14/8/1986, JA 1987-III-332].

2 - Para que el tercero sea considerado de buena fe, en los


términos del art. 3430 del CCiv., no se le puede exigir otra
condición que el conocimiento de la declaratoria de herederos que
es la exteriorización formal del derecho del heredero aparente. La
mayor garantía que puede pretender el adquirente surge de ese
acto judicial por lo que no corresponde exigirle que averigüe si
alguien tiene igual o mejor derecho, cuando el juez que entiende
en la sucesión ha considerado suficientes los requisitos cumplidos
y lo ha reputado tal. Y, si bien es cierto que la declaratoria se dicta
en cuanto hubiere lugar a derecho, ello no impide a su titular actuar
como heredero, mientras no se demuestre que alguien con mejor
derecho debe sustituirlo (conf. Borda, Tratado de derecho civil
argentino. Sucesiones, t. I, nros. 487 y 488, ps. 350 y 351).
[CNCiv., sala F, 22/12/1993, "Herederos de la Suc. Luis Azzalini c.
Rubinstein, Sara y otro s/nulidad y restitución de bienes en
Azzalini, Pedro", inédito].

d) Vía procesal adecuada. La tercería de mejor derecho

Según se ha examinado, en determinadas hipótesis el poseedor con boleto puede hacer valer su
derecho frente a terceros. Su mayor o menor éxito dependerá de la postura que se adopte en torno a
cada uno de los conflictos examinados. Cabe entonces preguntarse cuál es la vía procesal adecuada.

Teniendo en cuenta que, como expuse, el poseedor con boleto no es titular de un dominio imperfecto
y tampoco de un nuevo derecho real de posesión, es improcedente la tercería de dominio, porque éste
(86)
no existe a su favor sino que lo conserva el vendedor. Corresponde la tercería de mejor derecho . No
cambia la situación el hecho de que el poseedor con boleto cuente también con una sentencia a su favor
(87)
que condene a la escrituración del inmueble prometido en venta .

Además, se sostiene que si se intenta la tercería de dominio, no puede el juez, invocando el


principio iura novit curia, considerarla tercería de mejor derecho, para no vulnerar el derecho de defensa
(88)
en juicio asegurado por el art. 18 de la CN, ya que el objeto de dichas acciones es diferente .

Esto último es cuestionable, pues no se advierte que la aplicación de la regla iura novit curia vulnere el
derecho de defensa. El derecho de defensa supone la posibilidad de ser oído y de ofrecer prueba, y lo
65
cierto es que el acreedor embargante, ya sea que el titular de un boleto promueva una tercería de dominio
o de mejor derecho, deberá responder con argumentos similares.

Jurisprudencia

1 - La tercería de dominio de bienes muebles promovida por el hijo


de la embargada, con fundamento en un boleto de compraventa
cuya fecha cierta con relación al embargante es la de la
presentación al juicio —que resulta posterior a la de la traba de la
cautelar—, no es suficiente para la procedencia de aquélla. A ello
debe agregarse que el tercerista se domicilia en el lugar y se
hallaba presente en el momento de realizarse la diligencia de
embargo de los bienes, lo cual implicaría una situación de duda
que autoriza a exigir otros elementos que hagan a la efectiva
convicción sobre la pretensión intentada. [CApel. Civ. y Com.
Junín, 15/8/1990, LL 1991-A-493; DJ 1991-1-836].

2 - El art. 98 del CProc. al exigir instrumentos fehacientes o prueba


en forma sumaria, para que se dé curso a una tercería, se está
refiriendo a la verosimilitud del derecho invocado y no a la prueba
de él, en forma plena y efectiva, pues, si así fuera, estaríamos
frente al caso contemplado por el art. 104 del mismo
ordenamiento. Al efecto, no basta con el boleto de compraventa
pues quien sólo cuenta a su favor con una promesa de venta, no
puede encontrar eco por no configurarse los presupuestos aludidos
que exigen los arts. 577, 1184, inc. 1º y 2505 del CCiv.
[CNCiv., sala H, 28/9/1990, "Arnauti c. Consorcio", Secr. Jurispr.
de la Cámara].

3 - Si se trata de inmuebles, quien plantea la tercería de dominio


es menester que presente la escritura pública exigida por el art.
1184, inc. 1º, del CCiv., inscripta en el registro inmobiliario
correspondiente (conf. al art. 2505) a los fines de su oponibilidad a
terceros interesados de buena fe. [CNCiv., sala E, 11/7/1990;
ídem, sala F, 24/6/1987; ídem, sala C, 26/10/1993 "Chiappano c.
Prealco"; ídem, sala I, 14/5/1996, "Rossi c. Organización Integral",
Secr. Jurispr. de la Cámara, Juzg. Fed. 1ª Inst. El Dorado,
16/8/2007, LLLitoral 2007-1213; CNCom., sala B, 28/12/2006,
"Mazzota, Pablo M. y otra. s/tercería de dominio en:
Citibank N.A. c. Cerrutti, Carlos Leonardo", LL Online; ídem, sala
C, 31/8/2004, DJ 2004-3-903; CApel. Civ. y Com. Morón, sala II,
7/3/2006, LLBA 2006-1087; C1ªApel. Civ. y Com. San Nicolás,
3/11/2005, LLBA 2006-397; CApel. Civ. Com. y Garantías en lo
Penal Necochea, 1/9/2005, LLBA 2005-1384; TSJ Córdoba, sala
Civ. y Com., 2/2/2005, LLC 2005-408].

4 - No procede la tercería de dominio fundada en un boleto de


compraventa, aun cuando exista pago total del precio y buena fe
en la posesión del comprador, sin que la reforma de 1968 haya
alterado esta conclusión. [SCBA, 24/6/1986, Ac. 33.251, JA 1987-I-
227; CApel. Civ. y Com. Córdoba, sala II, 30/7/1992, JA 1992-IV-
214; C1ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III, 25/8/1992, "Solimo,
Raúl s/Tercería de dominio en Alberdi c. Mauritania s/Ejecución
sentencia", Lexis, BA B200657].

5 - El recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la


sentencia que hizo lugar a la tercería de mejor derecho deducida
contra una entidad financiera debe rechazarse, toda vez que el a
quo concluyó que resultaba incuestionable la existencia de la
compraventa invocada por el tercerista, la cual fue instrumentada
mediante boleto de compraventa, que adquirió fecha cierta no solo
al certificarse notarialmente la autenticidad de las firmas de
quienes intervinieron en la transacción —art. 1035 del Código
Civil—, sino también al ser mencionado en el poder especial
irrevocable, fundamento que no ha merecido protesta idónea del

66
impugnante. [SCBA, 23/5/2012, "Castro, Alberto c. Banco de la
Provincia de Buenos Aires y otro", LLBA 2012-763).

6 - Si los titulares registrales de un inmueble no plasmaron una


compraventa, sino un negocio de representación, mediante el
otorgamiento de un poder de disposición a favor de quien, a su
vez, habría vendido el bien al tercerista, corresponde rechazar el
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la
desestimación de la tercería de mejor derecho interpuesta. [SCBA,
21/3/2012, "Morales, Leoncio Eduardo c. Banco de La Pampa y
otros s/tercería de mejor derecho", LL Online AR/JUR/8599/2012].

7 - La vía para lograr la oponibilidad de un boleto de compraventa


frente a un embargo registralmente trabado es la tercería de mejor
derecho y no la de dominio, toda vez que, cualquiera sea la
naturaleza del derecho acordado por la ley, supone una
prioridad excluyente frente al resto de los acreedores del titular
registral, ya que permite al adquirente separar el inmueble de la
prenda común. (Del voto de la doctora Míguez). [CNCom., sala A,
8/4/2010, "Días Machado, María José c. Cano, María Esther y
Lloyds Bank (Blsa) Ltd.", LL 2010-E-299 con nota de Gabriela A.
Vázquez).

§ 6. EL BOLETO DE COMPRAVENTA PROVISORIO

En algunos supuestos, antes de formalizarse el instrumento privado denominado "boleto de


compraventa", las partes suscriben un contrato que llaman boleto "provisorio", con el compromiso de
otorgar el boleto "definitivo" en un plazo breve. Este instrumento también ha generado discusiones en
torno a su naturaleza jurídica. El tema fue examinado, hace bastante tiempo, en un fallo de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el que cada uno de sus integrantes sostuvo una postura diferente.

Para una opinión se trataría de un mero proyecto de contrato, sin efectos vinculantes para las partes,
(89)
las que podrían arrepentirse sin responsabilidad, salvo que se hubiese pactado lo contrario . Se atiende
a la voluntad de las partes.

Otra posición entiende que el boleto provisorio sólo da lugar a una acción para reclamar el
(90)
otorgamiento del definitivo y, recién entonces, podrá demandarse la escrituración .

La acción debería entonces ejercerse en el plazo esencial fijado en el boleto provisorio.

Un criterio opuesto es el de Borda, para quien la calificación de "provisorio" contenida en el boleto no


obsta a que la compraventa deba considerarse concluida y definitiva, siempre que estén reunidos los
requisitos de precio y cosa determinada.

Considera dicho autor que cuando tales boletos se suscriben, las partes entienden obligarse
definitivamente y se ponen de acuerdo en todas las condiciones del contrato; no pretenden diferenciar
figuras jurídicas sino que tratan de referirse a ciertos resultados prácticos que les interesan.

Concluyó que el boleto provisorio permite exigir directamente la escrituración, a menos que las partes
(91)
hayan atribuido expresamente a esa cláusula el carácter de condición resolutoria .

Como bien sostuvo Morello, habrá que investigar en cada caso cuál ha sido la verdadera voluntad de
las partes. Si ellas han querido que la existencia y eficacia del contrato se subordinaran a la firma de un
(92)
boleto definitivo, su voluntad debe ser respetada .

67
En tal caso, no les es posible demandar directamente la escrituración, mientras que sí podrían exigir
el otorgamiento del boleto definitivo si se desprendiera del provisorio que las partes no pueden desligarse
de sus obligaciones.

Pero también habrá que valorar si en dicho instrumento se fijaron los elementos esenciales de la
contratación; de ser así, puede no tener mucho sentido el otorgamiento de un nuevo instrumento privado
que nada agregaría.

Resultan de aplicación las observaciones de Llambías, en el sentido de que si vendedor y comprador


malogran sin derecho, abusivamente, el boleto definitivo, tal conducta habrá de comprometer la
responsabilidad de quien se niegue arbitrariamente a la emisión de la declaración de voluntad definitiva.

Spota, en cambio, consideró que si no se demostrara que es una mera minuta no vinculante
(punktation), el boleto provisorio podría haber sido concebido por las partes a la espera de que surgiese
un elemento anterior a la escritura traslativa de dominio, pero que en su esencia sería un auténtico boleto
de compraventa, es decir, que ya estaría perfeccionado el consentimiento, en cuya prueba revisten
(93)
especial importancia la señal pactada y, con mayor razón, la suma entregada a cuenta de precio .
Prácticamente lo identifica con el boleto definitivo.

Para Cifuentes, si media una cláusula estableciendo la necesidad de canjear el boleto provisorio o de
(94)
suscribir el definitivo, importa conferir a las partes la facultad de arrepentirse y desistir .

Pienso que, con excepción de la opinión de Borda, que visualiza al boleto provisorio como una
compraventa definitiva, las demás posiciones no se encuentran tan distantes una de otra, pues subyace
en todas ellas la indagación de la voluntad querida por las partes y de las enunciaciones volcadas en el
boleto provisional. Por lo tanto, no es posible brindar una respuesta uniforme para todos los casos, dado
que la solución dependerá, en gran parte, de lo que los propios contratantes hayan querido. Bien es
posible que no hayan querido vincularse en forma definitiva, pero también es factible que hayan entendido
lo contrario. Esa voluntad, así como su comportamiento posterior, obrando de buena fe, son los que
(95)
deben regir la solución pertinente en cada caso (arts. 959, 959, 990, CCyC) .

El nuevo Código Civil y Comercial ha regulado los "contratos preliminares". Dispone que art. 994:
"Disposiciones generales. Los contratos preliminares deben contener el acuerdo sobre los elementos
esenciales particulares que identifiquen el contrato futuro definitivo.

El plazo de vigencia de las promesas previstas en esta Sección es de un año, o el menor que
convengan las partes, quienes pueden renovarlo a su vencimiento".

Art. 995: "Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la obligación de celebrar un
contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de aquellos para los cuales se exige una forma bajo
sanción de nulidad. Es aplicable el régimen de las obligaciones de hacer".

Pienso que estas reglas podrían ser aplicables al llamado boleto provisorio, que engendraría la
obligación de otorgar el boleto definitivo, si así las partes lo previeron. Para que así sea, las partes
deberán acordar los elementos esenciales de ese futuro contrato. Ello porque el contrato preliminar es
(96)
usualmente definido como el contrato que obliga a la conclusión de otro contrato . Se dice que es
jurídicamente contingente, pues no es jurídicamente necesario para llegar al fin querido por las partes.

Las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015), declararon que "Puede
considerarse que entre el contrato preliminar y el definitivo media una conexidad negocial genética y
funcional que gravita en la relevancia o comunicabilidad de los efectos jurídicos al menos hasta el
momento en el cual se concluye el definitivo. En ese orden puede resultar de aplicación los institutos de la
frustración del fin del contrato (art. 1090), la imprevisión (art. 1091), la lesión (art. 332) y la ineficacia (art.
382).

En definitiva, si el boleto provisorio no es el boleto de compraventa previsto en los arts. 1170 y 1171,
no queda otra alternativa que ubicarlo como contrato preliminar.

Por último, no se puede obviar que el plazo de caducidad de un año previsto en el art. 994 ha
generado muchas críticas de la doctrina. Lo mismo ocurrió en Perú, hasta que la norma fue modificada.

Jurisprudencia

68
1 - No es admisible la afirmación de que no hay operación de
compraventa concluida al haberse suscripto un boleto meramente
provisorio, toda vez que al encontrarse reunidos todos los
requisitos de la operación es admisible que las partes soliciten la
respectiva escrituración, economizando el otorgamiento de un
boleto definitivo. [CNCiv., sala A, 26/3/1991, Secr. Jurispr. de la
Cámara; ídem, sala B, 12/3/1984, LL 1984-D-489; ídem, sala H,
15/3/1999, JA 2000-II, síntesis; LL 2000-B-667; DJ 2000-1-235;
ídem, sala B, JA 1990-II-580; ídem, sala E, JA 1986-IV-78; CNFed.
Civ. y Com., sala III, JA 1992-III-276].

2 - El precio pactado en una compraventa, no deja de ser cierto —


requisito exigido por art. 1349 del CCiv.— por la circunstancia de
ser provisorio, pues la certeza involucra no sólo la determinación
sino también la determinabilidad del precio. [CNCiv., sala B,
6/7/1988, "Domínguez c. Comisión Municipal de la Vivienda", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

3 - Si la fijación del precio quedó librada a la exclusiva


competencia del vendedor, tal circunstancia impide hacer valer en
contra del comprador la falta de certidumbre del citado elemento.
[CNCiv., sala H, 6/4/1990, "Danza c. Comisión Municipal de la
Vivienda", Secr. Jurispr. de la Cámara].

4 - Al recibir la tenencia precaria del bien —que supone, en rigor, la


entrega de la posesión— mediante una suerte de boleto de
compraventa provisorio, la actora se halla en condiciones de pedir
el otorgamiento del definitivo y aun exigir, obviando tal paso previo,
la escrituración pues se trata de un verdadero contrato que permite
requerir a cualquiera de los otorgantes su cumplimiento.
[CNCiv., sala B, 20/8/1987, "Cornell c. Cruz de Negri", Secr.
Jurispr. de la Cámara; ídem, sala H, 15/3/1999, JA 2000-II,
síntesis; LL 2000-B-667; DJ 2000-1-235].

5 - Tanto el boleto definitivo como el provisorio tienen efectos


obligatorios. El definitivo tendrá el que le asigna el art. 1185 del
CCiv., que en definitiva llevará a la obligación de transferir el
dominio y el provisorio, también culminará así. En efecto, si se
advierte que, haciendo uso de las facultades que el art. 1197 del
CCiv., concede a los contratantes éstos convinieron firmar un
boleto de compraventa en el que habrán de volcar la totalidad de lo
acordado, parece claro que esa obligación libremente asumida
debe cumplirse; de allí al otorgamiento del instrumento necesario
para la transferencia del dominio sólo hay un paso que bien puede
abreviarse, reclamando derechamente esta última obligación, que
las partes tuvieron en miras al celebrar el primitivo acuerdo. Se
presenta idéntica situación a la que llevó a concluir que el boleto
de compraventa celebrado sin las formalidades del art. 1184, inc.
1º del CCiv., autorizaba a reclamar la escrituración del bien y no ya
la del convenio como lo señala el art. 1185. [CNCiv., sala E, JA
1986-IV-78].

6 - No puede otorgársele la eficacia de un boleto provisorio de


compraventa, si la vendedora no ha prestado su consentimiento
respecto de la cosa y del precio en las condiciones descriptas en la
reserva: art. 1137 del CCiv. [CNCom., sala A, 9/8/1991, JA 1992-I-
379].

7 - El hecho de que los contratantes hayan acordado un precio


distinto en oportunidad de materializar la traslación del dominio
constituye una circunstancia ajena e inoponible al corredor, quien
tiene derecho a su retribución sobre la suma convenida en
oportunidad de concretarse la negociación, según los términos del
boleto provisorio antes mencionado. [CNCom., sala C, 23/8/1985,
"Vegezzi, José c. Russo, Antonio", Secr. Jurispr. de la Cámara].

69
8 - Dado que no llegó a celebrarse el boleto de compraventa de
un inmueble, debe rechazarse la demanda de daños y
perjuicios iniciada por el pretenso comprador contra la inmobiliaria
alegando que la reserva de venta se habría transformado en una
seña debido a la aceptación de su oferta, si el instrumento firmado
por las partes no constituye una verdadera "seña" porque la
voluntad de aquéllas fue la de asignarle la calidad de "reserva
provisoria", que quedaba ad referendum de la aceptación del
propietario, y que se esperaría la celebración del correspondiente
boleto. [CNCiv., sala L, 19/7/2007, "Rizzo, Atilio c. Shenk SRL y
otros", DJ ejemplar del 9/1/2008, p. 67].

9 - Debe rechazarse el incidente de escrituración interpuesto por el


pretenso adquirente de un inmueble del ahora fallido, ya que no
habiéndose levantado el embargo que pesaba sobre aquél,
condición necesaria para el perfeccionamiento de la venta y la
escrituración, el boleto de compraventa oportunamente suscripto
entre aquéllos reviste carácter de provisorio y no le es oponible a la
quiebra, pudiendo el incidentista sólo reclamar la devolución de la
suma oportunamente entregada. [CNCom., sala B, 9/5/2007, JA
2007-III-79].

10 - La compraventa en el caso celebrada en los términos de la ley


21.581 comporta un contrato complejo de Derecho administrativo,
y su régimen jurídico no está constituido por el texto del boleto
provisorio sino que se integra con la normativa y las
reglamentaciones de la citada norma. [CNFed. Civ. y Com., sala II,
30/12/1999, LL 2000-D-563].

11 - No es posible brindar una respuesta uniforme respecto de la


obligatoriedad del boleto de compraventa provisorio para todos los
casos, pues la solución dependerá en gran parte de lo que los
propios contratantes hayan querido: vincularse en forma definitiva;
o bien es factible que hayan entendido lo contrario. Esa voluntad,
así como su comportamiento posterior, son los que deben regir la
solución pertinente en cada caso. No es admisible la afirmación de
que no hay operación de compraventa concluida al haberse
suscripto un boleto meramente provisorio, toda vez que al
encontrarse reunidos todos los requisitos de la operación es
posible que las partes soliciten la respectiva escrituración,
economizando el otorgamiento de un boleto definitivo.
[CNCiv., sala H, 15/3/1999, "Medina, Pedro c. Comisión Municipal
de la Vivienda", LL 2000-B-667; DJ 2000-1-235].

12 - Los boletos provisorios no documentan un contrato concluido


en los términos del art. 1185 del CCiv., sino una promesa que
recién se consolidará a través de una posterior manifestación de la
voluntad, de un nuevo negocio jurídico, el que si bien aprehenderá
los elementos básicos tenidos en cuenta en el primero, requiere
evidentemente una declaración de voluntad común expresa,
destinada a crear el contrato —no la promesa— de compraventa.
Por ello, no acuerdan derecho a exigir la escrituración.
El incumplimiento del boleto de compraventa provisorio se traduce
en una obligación de indemnizar daños y perjuicios pero la medida
de tal resarcimiento —a diferencia de lo que ocurre con la
frustración culpable del boleto definitivo en el que debe
satisfacerse en todo el interés positivo del negocio no logrado—
no excede del interés negativo y está representado por el reintegro
de los gastos efectuados por la parte inculpable con motivo y en
virtud de un contrato que ha resultado desvanecido por la culpa del
cocontratante. Si el boleto de compraventa es provisorio lo que
podrá demandarse judicialmente es el otorgamiento del boleto
definitivo porque no se puede per saltum reclamar directamente la
escrituración. [CCiv., Com., Trab. y Minas de 2ª Nom., Catamarca,
7/5/1998, "Hilados Santa María SA c. Gómez Bello, Miguel A.,
suc.", LLNOA 2000-324).
70
§ 7. CESIÓN DEL BOLETO DE COMPRAVENTA

Es factible, y suele ocurrir en la práctica diaria, que el comprador que sólo cuenta con un boleto ceda
a un tercero su derecho, e incluso que haya varias cesiones sucesivas antes de la escrituración. La
cesión es perfectamente válida, pues en principio todos los derechos patrimoniales son cesibles, en tanto
no haya una prohibición legal o se trate de derechos inherentes a las personas (arts. 1616, 1617, y
concs., CCyC).

En rigor, más que una cesión de derechos es una cesión de contrato, admisible en nuestro
(97)
derecho , que el Código denomina "cesión de la posición contractual" (arts. 1636/1640). Ello importa no
sólo la transmisión de derechos sino también de obligaciones, esto es, del conjunto unitario de elementos
activos y pasivos, y también de derechos potestativos y de deberes secundarios. Ceder la posición
contractual es posible para cualquiera de las partes de un contrato con prestaciones pendientes, salvo
que sea intuitu personae, o que exista una prohibición convencional o legal de ceder. La regla es la
transmisibilidad conforme con los arts. 398 y 1616 CCyC.

(98)
La cesión del boleto es formal, ya que debe hacerse por escrito (art. 1618, CCyC) ; no se requiere la
escritura pública, salvo que el boleto se encuentre formalizado en tal instrumento (art. 1618, inc. c],
CCyC), o que se hallen en litigio los derechos y obligaciones de las partes (art. 1618, inc. b], CCyC).

La cesión produce plenos efectos entre cedente y cesionario. Dispone el art. 1637: "Desde la cesión o,
en su caso, desde la notificación a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y obligaciones,
los que son asumidos por el cesionario.

Sin embargo, los cocontratantes cedidos conservan sus acciones contra el cedente si han pactado
con éste el mantenimiento de sus derechos para el caso de incumplimiento del cesionario. En tal caso, el
cedido o los cedidos deben notificar el incumplimiento al cedente dentro de los treinta días de producido;
de no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad".

Respecto del vendedor, queda obligado a partir de la notificación (art. 1637, CCyC) a escriturar a
nombre del cesionario, a quien también le puede exigir el pago del precio. De tal forma, tiene un deudor,
pero si pactó con el cedente el mantenimiento de sus derechos, tendrá otro deudor en subsidio. Si el
(99)
vendedor le exige el pago al cedente, éste podrá luego repetir contra el cesionario .

Por lo tanto, el contrato de cesión de posición contractual es plenamente eficaz desde los momentos
señalados en la norma. Se torna así, oponible al cedido y por la conformidad o notificación, el cedente es
liberado de sus obligaciones en el contrato base, las que son asumidas por el cesionario, salvo pacto en
contrario.

En cuanto al vendedor —deudor cedido—, si no hubo notificación anterior, se lo pone en conocimiento


de la cesión con la notificación de la demanda, hecho que subsana cualquier deficiencia anterior. En un
caso se resolvió que el vendedor tuvo cabal conocimiento de la cesión si, antes de iniciado el proceso, la
representante legal de la cedente le remitió un telegrama de cuyo contenido surgía la cesión efectuada;
(100)
desde entonces, la transmisión de los derechos del comprador le fue oponible . Esto demuestra que,
más allá de requisitos formales, lo importante es que el vendedor haya tenido conocimiento de la cesión.

Entre ellos también existe la facultad de resolver el contrato por incumplimiento y de oponer
las excepciones que surgen del contrato. Pero, el cedido —salvo reserva expresa— no podrá oponer al
cesionario otras excepciones que se deriven de un vínculo distinto que él tenga con el cedente. Por
ejemplo, no podría oponer la excepción de compensación, pretendiendo compensar la deuda que surge
(101)
del contrato cedido con otra deuda existente entre él y el cedente .

Teniendo en cuenta que el cedente aún no es propietario y que lo único que transmite es su derecho
personal, la cesión no requiere escritura pública; sí debe hacerse por escrito (art. 1618, CCyC).
(102)
Usualmente se realiza por simple endoso en el propio boleto, lo que es lícito (art. 1618, CCyC) .

71
En la cesión de posición contractual onerosa existe implícita la responsabilidad por evicción (art.
1639).

También puede el adquirente en subasta ceder sus derechos antes de perfeccionar la adquisición del
(103)
dominio . No es necesaria la escritura pública ya que, hasta el momento de la tradición, de acuerdo con
lo dispuesto por el art. 586 del CPCCN, el adquirente no tiene constituido a su favor el derecho real, por lo
que el contrato se encuentra en la órbita de los derechos y acciones personales del cedente. Además, en
las subastas judiciales no es necesaria la escritura pública.

En el supuesto de que se haya cedido un boleto cuyo objeto es una unidad en construcción, la cesión
debe compatibilizarse con las normas de la ley 19.724 de Prehorizontalidad, cuando sea aplicable. Es
importante tener en cuenta, a los efectos de la responsabilidad, que el art. 16 de dicha ley establece la
solidaridad entre todos los intervinientes en el contrato.

Pueden presentarse problemas si en el boleto se hubiese prohibido la cesión. La doctrina mayoritaria


consideró que la cláusula es nula si el comprador-cedente ya abonó la totalidad del precio, dado que el
vendedor carece de interés en oponerse. Agregaba Borda que, a su entender, es de poca importancia
jurídica aunque no se hubiese pagado todo el precio, porque la cesión sin la conformidad del vendedor no
(104)
libera al comprador cedente .

Por mi parte, adhiero a dicha opinión que se encontraría reforzada por el espíritu que emana de los
(105)
arts. 398 y 1972 del CCyC, contrarios a las prohibiciones absolutas de enajenar . Cabe hacer la
salvedad del supuesto en el que el vendedor se decidiera a hacerlo teniendo en mira la persona del
(106)
comprador, pues de lo contrario no le habría interesado hacerlo .

Sin embargo, con anterioridad a la vigencia del Código actual, la doctrina no ha sido pacífica en este
punto. Con el régimen actual, se podría sostener que el art. 1972 no rige en materia de cesión, ya que la
prohibición se introduce en el capítulo dedicado al derecho de dominio y no en el correspondiente a la
compraventa, y que el vendedor tiene un interés legítimo en oponer la cláusula prohibitiva cuando parte
del precio ha de pagarse después de la escrituración, ya que en este supuesto no le sería indiferente la
(107)
solvencia del cesionario . Cabe advertir que mientras no se libere al primitivo comprador (cedente) no
hay riesgo para el vendedor (deudor cedido) y, por otra parte, en la mayoría de los casos en los que parte
del precio se satisface después de la escrituración, suele constituirse una hipoteca por el saldo de precio,
lo que termina por reforzar la garantía del vendedor. A su vez, sostener que el art. 1972 no rige en materia
de cesión permitiría burlar, a través de estas contrataciones, una prohibición establecida por el codificador
por razones de interés público.

Se puede agregar que cuando el legislador quiso que un contrato no fuera cesible, lo aclaró en
forma expresa. Así ocurre, por ejemplo, con el contrato de concesión, que no se puede ceder, "excepto
pacto en contrario" (art. 1510). Asimismo, en el ámbito del fideicomiso el Código admite cláusulas de no
enajenar (art. 1688). De todos modos, no puedo omitir que el art. 1616 dice que un derecho no puede ser
cedido si así resulta "de la convención que lo origina", lo que no me permite ser concluyente en este tema.

No obstante, para evitarse conflictos futuros, sería preferible que en el boleto el vendedor prestara por
anticipado su consentimiento a una futura o eventual cesión.

Es usual que se prohíba la cesión en las ventas de inmuebles destinados a vivienda que se realizan a
través de bancos oficiales, y su violación puede dar lugar a la resolución del contrato. Estas prohibiciones
se admiten, ya que se fundan en razones de interés general, vinculadas a la situación social, económica y
familiar del comprador, y a la necesidad de combatir el problema de la vivienda que afecta a los sectores
de escasos recursos.

En lo que hace a la cesión del contrato cuyo objeto son cosas registrables se pronunció el Segundo
Encuentro de Abogados Civilistas —Santa Fe, junio y julio de 1988— con la siguiente conclusión: "La
transmisión de cosas registrables por quien no es su titular debe, por regla, ser tenida como cesión de
contrato, en cuyo caso el enajenante garantiza la existencia y legitimidad de el o los contratos de los que
surge su derecho, y debe al cesionario los títulos correspondientes. Cuando las especiales circunstancias
del caso lo evidencien, el contrato deberá calificarse como venta de cosa ajena y sujetarse al régimen de
ésta".

No debe confundirse la cesión del boleto con la "reventa". En la primera, se cede el contrato, esto es,
el haz inescindible de derechos y deberes que confluyen en una misma posición contractual y en la que el
cesionario ocupa el lugar del cedente. En la segunda se recurre a un nuevo contrato autónomo y distinto
del primitivo, por medio del cual el transmitente asume obligaciones propias y diferentes a las del cedente.
72
El cesionario tiene una acción directa contra el deudor cedido por escrituración; en cambio, el
subadquirente en la reventa no tiene tal acción contra el titular del dominio, pues no ha contratado con él,
y sólo le puede reclamar el cumplimiento del contrato a quien le haya revendido el inmueble, o bien
(108)
recurrir a la acción subrogatoria . Al ser así, se resolvió que la venta de un inmueble hecha por boleto,
cuando se es titular de otra promesa de venta, configura un supuesto de venta de cosa ajena, en la que el
revendedor deberá responder contractualmente, procurando el dominio de la cosa al adquirente, o
(109)
satisfacer los daños y perjuicios .

Es correcto llamar a tales situaciones venta de cosa ajena (ver arts. 1008 y 1032) si aún no se
adquirió el dominio, ya que en verdad el pacto de reventa es diferente. Pacto de reventa es aquel por el
cual el comprador que ya adquirió el dominio se reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Es un
dueño sujeto a condición resolutoria. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio, con
el exceso o disminución convenidos (art. 1164). El art. 1167 del Código Civil y Comercial establece que
este pacto puede ser convenido por un plazo que no exceda de cinco años si se trata de
cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato.

Jurisprudencia

1 - La notificación al deudor cedido adquiere importancia si la


cesión del boleto de compraventa no fue una simple sustitución del
cedente por el cesionario mediante un endoso del instrumento,
sino que se celebró uno nuevo con cláusulas no incluidas en el
boleto originario. En consecuencia, la conformidad del deudor
cedido era "condición visceral" para formar la relación jurídica
entre cesionario y deudor cedido. [CNCiv., sala M, 1/7/1991,
"Catalfo c. Kociak", Secr. Jurispr. de la Cámara].

2 - Corresponde indemnizar a los cesionarios por la notable


diferencia de metraje que posee el departamento enajenado,
respecto de las dimensiones que constaban en el boleto de
compraventa, siendo intrascendente el hecho de que el cedente
conociera las reales dimensiones del inmueble, porque la
superficie plasmada en el boleto importa comprometer la
responsabilidad del vendedor respecto de las calidades de la cosa
vendida. Si se sabía que las dimensiones eran inferiores y no
obstante se consignó ese dato falso, en un boleto que desde su
concertación tuvo una finalidad negociable, habría que concluir que
ambas partes otorgantes de ese acto pergeñaron una colusión
dolosa para defraudar los derechos de los terceros cesionarios,
que, a tenor de la citada regla del art. 1462 del CCiv., habilitaría al
cesionario a sentirse acreedor de los derechos tal como fueron
prometidos por el deudor cedido, sin que la amplitud de esa
prerrogativa pudiere verse reducida por el virtual conocimiento que
de ella poseyese la cedente. Bajo esta hipótesis, las dos partes del
negocio primitivo serían responsables frente al tercero de buena fe:
el cedente, aun de buena o de mala fe, debería responder frente al
cesionario por la real existencia y extensión del crédito transferido
(conf. arts. 1476, 1477, 1478 y 1480, CCiv.), mientras que el
deudor cedido es responsable frente al íntegro e idéntico
cumplimiento de la prestación prometida (conf. arts. 740 y 1408,
CCiv.). [CNCiv., sala A, 15/6/1989, "Areso, Aitor c. Pampa y
Conesa SRL", Secr. Jurispr. de la Cámara].

3 - La prohibición genérica de ceder un boleto "sin la previa


conformidad escrita de la vendedora", carece de validez legal,
siendo nula por virtud de lo dispuesto en el art. 1364 que es
aplicable a la cesión de derechos conforme al art. 1435 del CCiv.
(sala E, LL 101-581). Lo que está autorizado es la prohibición de
ceder a persona o personas determinadas.

Si el vendedor demuestra tener un legítimo interés en la prohibición de ceder un boleto, respecto del
concreto cesionario de que se trata, invocando los motivos serios y atendibles en que funda la oposición,
la cesión del boleto de compraventa carece de validez. [CNCiv., sala E, 30/7/1979, Revista del Notariado,
768-2293].

73
4 - El adquirente por boleto, sin haber escriturado, puede disponer
onerosamente del bien usando dos formas: la cesión del boleto —
en los términos de los arts. 1434 y ss., y 1444 y concs. del CCiv.—
o, la reventa del bien. En cada supuesto es distinta la situación del
comprador; en la cesión se transmiten las mismas relaciones
jurídicas con sus cláusulas originales y en la reventa, por un título
diferente, se pacta otro negocio sujeto a sus estipulaciones. En el
primer caso el cesionario puede y debe reclamar directamente al
propietario la transmisión y así la escrituración del bien. En el
segundo, el nuevo adquirente no puede demandar a nombre
propio en forma directa al propietario la escrituración, pues no ha
contratado con él, y le son aplicables las disposiciones de los arts.
1195, 1199 y concs. del CCiv.; sólo puede hacerlo mediante la vía
que prevé el art. 1186 del CCiv. [CApel. Concepción del
Uruguay, sala Civ. y Com., JA 1993-III, síntesis].

5 - La notificación de la cesión al deudor cedido no requiere de


ninguna formalidad, puede ocurrir hasta verbalmente o
por instrumento privado; puede ser, además, una notificación que
sobreviene en forma indirecta, ya que el art. 1480 del CCiv. no
dispone forma especial alguna, por lo que los interesados pueden
usar de las formas que juzgaren convenientes (art. 974, CCiv.).
Habiendo sido demandado el deudor en un juicio anterior por los
cesionarios del boleto de venta, quiénes adjuntaron tal boleto
donde constaba la cesión, ello bastó para que dicho acto se
constituyera en notificación suficiente para aquél, ya que ante tales
elementos no podía permanecer ignorante, debiendo adoptar
medidas tendientes a esclarecer la realidad de lo manifestado (art.
1462, CCiv.). [CApel. Civ. y Com. San Nicolás, 15/9/1994,
"Morena, Susana Elvira y otro c. Calonge, Justo s/fijación de plazo
y escrituración", Lexis, BA B854039; CApel. Civ. y Com.
Morón, sala I, 19/10/1995, "Avolio, Luis c. Raimundi,
Alfredo s/escrituración", Lexis, BA-B2300405; ídem, sala I,
31/8/1995, "Molina, Aureliano c. Lázaro, Pedro s/escrituración",
Lexis, BA B2300436; CNCiv., sala A, L. 42.983, ejemplar del
15/6/1989; ídem, 15/4/1994, "Calligaro, María Cristina c. Glass de
Reich, Olga s/escrituración", Secr. Jurispr. de la Cámara].

6 - Cuando el comprador transfiere a un tercero el crédito referente


al inmueble, el vendedor queda automáticamente obligado a
escriturar en favor de ese tercero, sin perjuicio de su derecho de
reclamar, en el mismo acto, el pago del precio al comprador
originario. No corresponde condenar a escriturar al cedente de un
boleto de compraventa, pues no tiene el dominio, sino sólo un
derecho crediticio, es decir, derechos y acciones de carácter
personal que le competen contra su deudor y que transfirió al
cesionario. [CNCiv., sala I, 1/6/2000, "Pérez, Sara c. Torres,
Carlos s/escrituración", Secr. Jurispr. de la Cámara].

7 - La cesión de un boleto de compraventa, en cuanto importa


transferir derechos y acciones, puede hacerse con eficacia jurídica
sin necesidad de la conformidad del deudor cedido. Únicamente la
aceptación devendrá imprescindible cuando la cesión del boleto
implique también la transmisión o delegación de una deuda.
[CApel. Civ. y Com. Santiago del Estero, sala II, 6/7/1999, "Rumie,
Vittar c. Abdo, Salum y otros s/cumplimiento de contrato-
escrituración", Lexis, SE Z0105592].

8 - El cedente de un boleto de compraventa no puede plantear la


prescripción de la acción de escrituración, pero sí puede oponer la
prescripción de las obligaciones emergentes del compromiso que
asumió ante los cesionarios por los perjuicios que la falta de
escrituración pudiera ocasionarles, lo cual es una cuestión muy
distinta. Teniendo en cuenta que, desde que se pagó el saldo de
precio hasta que se recepcionó la carta documento por la cual los
cesionarios del boleto intimaban al cedente el cumplimiento de las
74
obligaciones emergentes de la cesión, transcurrieron más de diez
años, cabe acoger la excepción de prescripción opuesta respecto
de las obligaciones asumidas por el cedente (art. 4023, CCiv.).
[C2ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III, 27/3/1990, "Salomón,
Guillermo c. García, Ramón s/cumplimiento de contrato-
escrituración", Lexis, BA B350415].

9 - Si los vendedores cedidos (codemandados) entregaron la


posesión del inmueble al cedente, el contenido del contrato de
cesión del boleto de compraventa quedó limitado: para el
cesionario (actor) al ejercicio de la acción de escrituración para
obtener la transmisión del dominio (cesión del crédito tal como se
encontraba en el patrimonio del cedente), y para los vendedores
cedidos (los codemandados referidos) a cobrar el saldo del precio
adeudado tanto contra el cedente como contra el cesionario. Los
cedidos son ajenos a la cuestión fáctica (falta de entrega de la
posesión del cedente al cesionario) sobre la que se apoyó la
pretensión de resolución del contrato de cesión (arts. 814, 874,
1144, 1445, 1167, CCiv.). [C1ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III,
7/11/1995, "Mazza, Jorge c. Di Cesare, Daniel s/Resolución de
contrato-pago-daños", Lexis, BA B201023].

10 - En la cesión del boleto el cesionario tiene acción directa para


demandar al deudor cedido (vendedor y dueño) en el proceso de
escrituración, a fin de que la escritura traslativa se otorgue a su
favor. En la cesión el cesionario queda vinculado a todas las
alternativas del primer contrato, tomando el lugar del cedente, el
que se libera de responsabilidad, salvo en el caso de la mala fe (o
sea que al tiempo de la cesión supiera que la escrituración era
imposible). [CApel. Civ. y Com. Azul, sala II, 2/5/1996, "Orellano,
Luis Alberto c. UAM SACIF s/transferencia de automotor", Lexis,
BA B3100141].

11 - La cesión de un contrato —en el caso, "transferencia de las


situaciones jurídicas" fluyentes de un negocio de promesa de
venta— es perfectamente lícita; si se desdobla la cesión
contractual, se tiene que en el aspecto "crediticio", el cesionario
hubiera tenido todo el derecho de exigir la escrituración del
vendedor cedido, y éste de ninguna manera podría haberse
negado a ello. Y en cuanto al aspecto "deuda" de la cesión, a lo
sumo la falta de aceptación del traspaso por el "cedido" —
delegación imperfecta del art. 814 del CCiv.— hubiere determinado
que frente al mismo (al "cedido") coexistirían dos obligados a pagar
el saldo de precio: a) el primitivo adquirente no liberado, y b) el
"cesionario" que asumió voluntariamente el pago de la deuda.
[CNCiv., sala D, 3/5/1982, JA 1983-IV- 621].

12 - Que el cesionario de un boleto tenga acción para demandar la


escrituración al vendedor cedido no implica que su situación sea
idéntica a la del comprador por boleto. En efecto, el vendedor
cedido puede oponer al cesionario todas las defensas que tenía
contra el cedente (arts. 1469 y 1454, CCiv.), por cuya razón
mientras el comprador por boleto tiene asegurado el éxito de su
acción con el solo cumplimiento de las obligaciones que contrae, el
cesionario de un boleto anterior necesita no sólo cumplir las
obligaciones propias, contraídas por el contrato de cesión, sino que
el cedente haya cumplido las suyas, nacidas del contrato que ha
cedido. [CNCiv., sala G, 25/9/1985, JA 1986-III-99].

13 - El cesionario de un boleto de compraventa tiene derecho


a exigir la escrituración al vendedor, independientemente del
hecho que éste lo haya aceptado o no, pues debiendo pagarse el
saldo de precio íntegramente al escriturar, carece de interés para
oponerse a la cesión. Distinta sería la solución en el supuesto que
se pretenda imponer al vendedor, la aceptación de un nuevo

75
deudor que no tuvo en mira al contratar, quien eventualmente
podría quedar adeudando gran parte del saldo de precio. [CApel.
Civ. y Com. Junín, 10/9/1981, JA 1982-III-196].

14 - Resulta improcedente la demanda por escrituración entablada


por quien invoca el carácter de cesionario de derechos sobre un
boleto de compraventa de inmueble, si existen en el mismo
numerosas cláusulas y expresiones que delatan la existencia de
una compraventa de cosa ajena, donde el aquí demandado debía
realizar las gestiones necesarias para lograr la transferencia de la
titularidad del inmueble y el actor mantenerse a la expectativa de la
realización de esa gestión, puesto que no es posible condenar a
escriturar al titular dominial cuando se carece de acción para
demandar, por no existir un verdadero vínculo contractual.

Notificado el deudor cedido de la cesión, el cesionario puede exigir


directamente la escrituración del bien —independientemente de
que el cedente puede seguir ligado al deudor cedido hasta
satisfacer la deuda—, pero efectuada la venta de una cosa ajena,
cuyos efectos son sustancialmente distintos al contrato de cesión,
ello impide que el cesionario pueda exigir la escrituración
del inmueble al titular registral, puesto que el único legitimado para
ello es el cedente o sus herederos. [CNCiv., sala A, 29/11/2007,
"Ruberto, Guillermo Miguel c. Lavena, Crescencio Carlos", LL
Online].

15 - La transmisión del dominio es revocable, si la cesión del


boleto de compraventa, la toma de posesión del inmueble, el pago
y la escrituración ocurrieron durante el período de sospecha, y los
cesionarios conocieron el estado de insolvencia del vendedor (art.
123, inc. 2º, Ley de Concursos). La cesación de pagos no pudo
ser inadvertida si la obra estaba paralizada, el vendedor estaba en
mora en la entrega de las unidades y existían embargos y
dificultades para escriturar. [CNCom., sala B, 6/3/1989, "Cigaif
SA s/quiebra c. Kraff, Fedor", Secr. Jurispr. de la Cámara].

16 - Siendo el cedente el ligamen que une al cesionario con el


promitente, no queda totalmente desvinculado del negocio, ya que
asume lo que se conoce como "deber de colaboración", en virtud
del cual debe asistir al cesionario para que el contrato llegue a
buen término. [CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 17/8/1989,
"Campana, Francisco D. c. Stecor SA s/fijación de plazo para
escriturar", Lexis, BA B1350886].

17 - La circunstancia de que la cesión del boleto de compraventa


del inmueble, cuya escrituración perseguía la actora, haya sido
realizada una vez concluido un trámite de mediación en el que se
arribó a un acuerdo, no permite considerar que existían derechos
controvertidos entre las partes y que en virtud de ello la cesión
debió ser efectuada mediante escritura pública, porque la
naturaleza de la mediación instituida por la ley 24.573 es
esencialmente extrajudicial, de modo que no puede hablarse allí de
"derechos contestados" o de juicio. [CNCiv., sala C, 22/12/2005, LL
2006-C-312].

18 - La demanda de escrituración que promovió el cesionario de


los derechos emergentes de un boleto de compraventa debe
rechazarse, toda vez que en un proceso anterior se declaró
resuelto el contrato cedido y ello le es oponible al actor por
haberse presentado voluntariamente en dichos actuados en
calidad de tercero. (C2ªCiv. y Com. La Plata, sala I, 1/2/2012,
"Virgilio, Pablo Alberto c. Belarde, María Rosa s/ cumplimiento de
contratos civiles comerciales", LLBA 2012-432).

76
19 - 1. La citación a escriturar, dirigida al domicilio constituido por
la cesionaria, fijándose día, hora, lugar y escribano que realizaría
el acto escriturario, es suficiente para constituir en mora a esta
parte, no resultando necesario —a tales efectos— que se hubiera
labrado un acta de comparecencia a la escrituración por parte del
titular registral y del cedente. 2. Cuando el requerimiento de pago
se hace imposible por un hecho imputable al deudor, debe
considerarse que éste está constituido en mora. 3. Corresponde
hacer lugar a la resolución de la cesión del boleto de compraventa
si la pasividad de la demandada —al haber incurrido en mora en el
pago del saldo de precio, por no haber respondido a
las interpelaciones para la escrituración y pago del saldo vinculado
con la cesión del boleto, ni contribuido diligentemente en el
perfeccionamiento del contrato— frustró el contrato, ausentándose
sin dar noticia de su paradero. (CNCiv., sala F, 2/10/2009,
"Scognetti, Juan c. Faez, Paulina Alicia", LL
Online AR/JUR/43759/2009).

20 - Debe procesarse como autor del delito de defraudación por


desbaratamiento de derechos acordados a quien cedió a un
tercero los derechos derivados de un boleto de compraventa que
previamente había dado como garantía de un crédito, a sabiendas
de que aún no había cancelado el total de la deuda proveniente de
dicho préstamo, pues dicho proceder tornó inciertos los derechos
que el acreedor tenía sobre la referida garantía. (CNCrim y
Correcc., 12/6/2008, sala I, "Hirsch, Alberto Jorge", LL 13/1/2009,
3 AR/JUR/4996/2008).

a) Cesión y cosa juzgada

Se ha resuelto que si los compradores cedieron el boleto de compraventa que motivó el juicio de
escrituración, la transmisión del derecho tuvo lugar, con respecto a la vendedora, durante el curso del
proceso, ya que fue en éste donde se cumplió la exigencia de la notificación, y si la enajenante
aceptó expresamente que los cesionarios interviniesen en el litigio sustituyendo a la cedente, se
encuentran reunidos los requisitos para que la escritura se extienda a favor de los cesionarios. Se
consideró que la eficacia de la cosa juzgada puede extenderse a personas ajenas al juicio cuando la
sucesión de derechos a título particular se opere con posterioridad a la notificación de la demanda
(110)
y exista conformidad expresa del demandado .

b) Cesión y expensas

Se decidió que en una ejecución de expensas, corresponde atribuir legitimación pasiva al titular
dominial del bien y al cesionario de un boleto de compraventa suscripto con el adquirente del bien en
(111)
subasta pública .

Además, hay que tener presente que si el cesionario recibió la posesión, según el art. 2050 está
obligado a pagar expensas, sin perjuicio de la obligación del titular del derecho real.

77
§ 8. COMPRA EN COMISIÓN

A diferencia de la cesión, en la compra en comisión el comprador desde el inicio manifiesta que lo


hace en comisión, esto es, en nombre propio pero en interés de un tercero al que se propone transferirle
los derechos derivados del contrato. En la compra en comisión, el deudor puede ser sustituido por otro, ya
que el acreedor —vendedor— prestó su consentimiento por anticipado.

A veces el tercero es conocido por el comprador pero se prefiere mantenerlo oculto; en otras
ocasiones aún no sabe el comprador quién será el destinatario final, pero quiere tener la libertad para
negociar el contrato, para lo cual cuenta con el consentimiento anticipado del vendedor. Como señala
Borda, suele haber aquí un propósito de especulación, dado que el comprador espera obtener una
(112)
ganancia con la transmisión posterior .

En el primer caso, para algunos hay una especie de mandato oculto, en el cual el mandatario que ha
obrado en nombre propio y por cuenta ajena, al comprar en comisión, toma el carácter de comisionista.
En estas circunstancias, el vendedor puede exigir al mandatario el cumplimiento de lo estipulado, ya que
éste quedó directamente obligado (art. 1324, inc. a], CCyC), sin perjuicio de la acción resarcitoria eventual
(113)
del mandatario contra su mandante .

Borda no comparte esta caracterización, pues encuentra diferencias entre el mandato oculto y la
compra en comisión. Señala que "cuando el mandatario oculto contrata a nombre propio, no puede luego
desligarse de sus obligaciones ni aun probando la existencia del mandato; en tanto que en la venta en
comisión, el comisionista queda desligado de toda obligación desde el momento en que revela el nombre
de la persona para quien ha comprado... Se trata de una venta afectada de una alternativa en cuanto a la
persona del comprador, y en la que uno de los compradores eventuales está determinado, mientras el
(114)
otro queda todavía ignorado" .

La figura de la compra "en comisión" no debe ser confundida con la cláusula llamada de porte fort,
designada en nuestro derecho como "promesa del hecho de un tercero", o "prestación consistente en el
hecho de un tercero", contemplada en el art. 1026 de nuestro CCyC, según el cual: "Quien promete el
hecho de un tercero queda obligado a hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la
promesa. Si ha garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde
personalmente en caso de negativa". En este supuesto, la prestación prometida consiste en el hecho de
un tercero que el contratante puede garantizar (obligación de resultado), o no (obligación de medios). En
la compra "en comisión" se contrata por cuenta de un tercero —el comitente— cuya identidad se puede
(115)
mantener oculta. Las consecuencias jurídicas son diferentes .

El obligado responde en ambos supuestos. En uno, si no actúa con la debida diligencia y ello
determina la ineficacia de su gestión. En el otro, si no obtiene el resultado que garantizó. El tercero cuyo
hecho se procuraba obtener no queda obligado en ninguna de esas hipótesis; recién lo estará, pero por
eventual incumplimiento, en caso de consentir la celebración de un contrato destinado a obtener el
cumplimiento de la que de él se espera obtener.

En suma, si el comprador en comisión —hecho aceptado ab initio por el vendedor— revela el nombre
del comitente y éste acepta la compra, aquél queda liberado de las obligaciones emergentes del contrato.
Si el intermediario no indica el nombre de la persona para quien obró, o lo hace pero ésta no acepta, no
se desliga (ver art. 1029).

En el segundo caso, en el que el comisionista actuó sin una orden previa de un tercero y con el
propósito de obtener una ganancia posterior, es todavía más evidente la inexistencia de mandato. La
solución es la misma que la indicada en el apartado anterior para el otro caso; si antes del plazo fijado
para la escrituración el comprador en comisión indica el nombre (y los datos necesarios) del comprador
final, queda desligado. En caso contrario, él será el único obligado. En definitiva, se trata de un contrato
con sujeto alternativo.

Tratándose de la venta de inmuebles, la jurisprudencia acepta que el comisionista mantenga en


reserva el nombre de su comitente hasta el momento mismo de la escrituración —salvo, claro está, que
(116)
se trate de un remate judicial —.

En suma, si hay mandato representativo o sin representación, existe una actuación por cuenta de otro.
En el caso de quien se reserva la facultad de designar, actúa a nombre y por cuenta propia, el caso se
subsume perfectamente en el art. 1029.

78
El art. 571 del CPCCN establece que quien compra "en comisión" en un remate judicial,
deberá, indicar, dentro del tercer día de realizada la subasta, el nombre de su comitente, en escrito
firmado por ambos. En su defecto, se lo tendrá por adjudicatario definitivo. El art. 1029 del CCyC fija el
plazo de quince días, si no se estipuló otro.

Cabe aclarar que, si bien el comisionista puede obtener una diferencia a su favor, el vendedor no
puede ser perjudicado por la aparición del nuevo comprador; las condiciones de venta deben ser las
mismas que las pactadas originariamente, salvo que expresamente en el contrato se hubiera previsto algo
(117)
diferente . No hay aquí dos ventas, sino un solo acto en el que el vendedor aceptó anticipadamente la
alternativa del cambio de deudor.

La compra en comisión suele ser muy utilizada en las subastas judiciales y ha generado problemas
por la enorme especulación que se esconde detrás de ella. Por tal razón, para las ejecuciones de
hipotecas, el art. 75 de la ley 24.441introdujo un agregado al ahora derogado art. 3936 del CCiv. según el
cual, en lo que aquí interesa, son improcedentes tales operaciones.

Asimismo, el art. 598, inc. 7º del CPCCN prohíbe también la compra en comisión, en concordancia
con esa disposición. Refiere Falcón que hay compradores que dicen actuar en comisión, pero que en el
momento de la subasta actúan por cuenta propia, utilizando la figura para adquirir un bien y antes de
tener que pagar el saldo de precio, transferirlo a un tercero por una suma mayor a la que se fijó en el
remate, indicando a ese tercero como comitente. La "comisión", en tales casos, se presta a todo tipo de
especulaciones, actuaciones simuladas o fraudulentas y, cuando no se consigue el comprador, el
(118)
comisionista trata de dilatar el trámite promoviendo incidencias procesales a tal fin .

Teniendo en cuenta que, como ya señalé, existen diferencias entre compra en comisión y la cesión,
cabe entender que la cesión de la posición contractual no se encuentra prohibida en las ejecuciones
hipotecarias, sino tan sólo en aquel supuesto en que (tras la apariencia de una cesión) se encubra una
(119)
verdadera compra en comisión, en clara infracción a la ley .

Incluso se afirma que la cesión tiende a beneficiar los intereses de la subasta, ya que cuando el
acreedor hipotecario adquiere en subasta y luego cede sus derechos, lo que pretende es proteger su
crédito de los manejos de "la liga" para luego —cesión de por medio— recuperar su inversión. De esa
manera evita que —por obra y gracia de la liga—, la propiedad sea vendida en un precio vil. Con esto
(120)
también se verá beneficiado el deudor, ya que la venta en un buen valor importará su liberación .

Jurisprudencia

1 - En el mandato el mandante tiene voluntad de quedar jurídica y


directamente vinculado con la persona con quien ha contratado el
mandatario, mientras que en la comisión la intención del comitente
es la de no vincularse con ningún tercero con quien negocie el
comisionista, sino pura y exclusivamente con este último. [CNFed.
Civ. y Com., LL 139-413].

2 - La compra en comisión hecha en un remate judicial se rige, en


cuanto a las relaciones del comisionista con el comitente y con el
tercero, por las normas referentes al contrato de comisión, pues a
ellas se refieren las partes al formular esa aclaración o al aceptarla
y, además, aquel régimen legal es el que conviene a la naturaleza
de las relaciones trabadas. [CNCiv., sala A, 14/7/1966, LL 124-
1038, 14.408-S].

3 - La prohibición de una eventual actividad de comisión en la


compra del inmueble a subastar no aparece fundada en el derecho
positivo vigente. [CNCom., sala D, 22/3/1999, JA 1999-II-531].

4 - La compra en comisión, en la que el adquirente se reserva el


derecho de elegir o designar el nombre del verdadero titular,
requiere la inexistencia de una relación de mandato entre
comitente y comisionista y la aceptación del tercero para
desobligarlo. Quien actuó como comisionista en la compra en
remate de un caballo de carrera, suscribiendo el contrato a nombre
propio, y asumiendo personalmente todas las obligaciones, quedó
obligado en los términos que prevé el art. 233 del CCom., aunque
79
al momento de formalizar la compra revelara el nombre de la
comitente al enajenante. [CNCom., sala A, 28/9/1984, JA 1985-II,
síntesis].

5 - La individualización definitiva del verdadero adquirente queda


reservada —porque se trata de una facultad lícita y válida— para
un segundo momento: cuando se otorga la escritura traslativa de
dominio, cuando el que compra en comisión notifica
fehacientemente al vendedor cuál es la persona para la que
compró, o bien, si se trata de una venta por orden judicial, cuando
se intima al comprador el depósito del saldo de precio. [C1ªApel.
Civ. y Com. La Plata, sala I, 28/2/1995, "Montania, Rosalina c.
Raymundo, Raúl Alberto s/modif. de contrato/ art. 954 del CCiv.",
Lexis, BA B100649].

6 - El contrato de comisión es simplemente legitimatorio para el


comisionista, frente a su principal, siendo res inter alios acta para
quienes contrataron con aquél, que son ajenos al problema por
la ausencia de representación. [C1ªApel. Civ. y Com. Bahía
Blanca, 16/10/1980, LL 1981-C-385].

7 - Habiéndose adquirido el bien subastado "en comisión" para el


acreedor demandante, la compensación entre su crédito y el precio
de compra se produjo cuando el actor se identificó como
adquirente, pues a partir de allí ambas obligaciones comenzaron
a existir con las características que hacen viable la compensación.
[CApel. Civ. y Com. Azul, sala II, 28/4/1998, JA 1998-IV-518].

8 - Resulta por completo inconsistente por parte del vendedor en


comisión la pretensión de una notificación de la identidad del
comprador dentro de un determinado plazo cuando surge de autos
por un informe del Banco Provincia de Buenos Aires que la
demandada acompañó al actor gestionando la conformidad de
dicha institución para la compraventa celebrada, hecho que revela
que la vendedora conocía el nombre del comitente casi un año
antes de formalizarse el boleto. El comprador en comisión tiene la
posibilidad de denunciar el verdadero nombre de su comitente
antes de la escrituración, sin estar sujeto al plazo que el
ordenamiento ritual impone al comprador en subasta judicial (art.
582, CProc.), especie diferenciada de la compraventa en general.
[CApel. Civ. y Com. Pergamino, 10/3/1994, "Paterno, M. c. Ozan,
R. H. s/cumplimiento obligación de escriturar", Lexis, BA
B2800021].

9 - Si la denuncia acerca de la persona del comitente se realizó en


forma extemporánea, es correcta la aplicación del principio
establecido por el art. 571 del CProc., que impone tener al
comprador en comisión por comprador definitivo en caso de no
haberse efectuado oportunamente tal denuncia. [CNCom., sala E,
LL 1991-E-573].

10 - Corresponde el rechazo de la excepción de legitimación activa


deducida por la demandada por escrituración si la misma conocía
que los firmantes del boleto lo hacían en comisión y en
representación de una sociedad pues la manifestación, anterior a
la celebración del contrato, del apoderado de los compradores en
comisión satisface la exigencia de que sea revelado
oportunamente el nombre de quien asume la calidad de tal, sin
necesidad de otra prueba. La transferencia de la calidad de
comprador, efectuada por quien adquirió un inmueble en comisión
a fin de ser vendido a un mayor precio, con autorización del
vendedor, no importa un nuevo contrato de venta, sino el
cumplimiento de la última etapa de un solo negocio jurídico.
[CNCiv., sala C, DJ 2002-2-255; LL 2002-C-832].

80
11 - La venta en comisión de un inmueble sin haber indicado al
comitente compromete al firmante del llamado boleto de
compraventa. Corresponde condenar a escriturar a quien vende en
comisión un inmueble si no desconocía la titularidad del dominio y
no indicó quién era el comitente, debiendo previamente lograr las
transferencias que lo pongan en la titularidad registral del mismo,
sin que corresponda por ello el apercibimiento de otorgarse la
escritura por el juez a nombre y costa del obligado sino el de
decretar la resolución con daños y perjuicios. La venta en comisión
sin haber indicado al comitente compromete al firmante del boleto.
[CNCiv., sala G, 18/10/2000, LL 2001-C-950; DJ 2001-2-692].

12 - La imposibilidad de reconocer una compraventa en zonas de


seguridad de frontera, efectuada con extranjeros que —por ser
naturales del país limítrofe— están impedidos de obtener
la autorización de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad,
opera pese a que la compra se realice por persona interpuesta, si
se pondera que ello constituiría una simulación ilícita, dado su
propósito de eludir la ley (argumento del art. 957 del CCiv.). [CSJN,
Fallos 298:802].

13 - Visto que la capacidad para otorgar actos jurídicos constituye


la regla, la prohibición de compra en comisión prevista por el art.
298, inc. 7º del CProc. debe aplicarse restrictivamente, y por ende,
no puede extenderse a supuestos no contemplados en la norma.

Corresponde revocar la sentencia que rechazó la cesión de


derechos efectuada por el adquirente en subasta de un inmueble
con fundamento en que por dicho medio se pretendía soslayar la
prohibición legal de compra en comisión prevista, para las
ejecuciones hipotecarias, por el art. 598, inc. 7º del CProc., ya que
lo contrario implicaría extender, por vía judicial, dicha prohibición a
un supuesto no contemplado en la norma citada, a saber, la cesión
de derechos. [CNCiv., sala G, 3/7/2007, LL 2008-A-508; ídem, sala
L, 8/5/2007, LL 2007-E-313; JA 2007-III-399; ídem, sala E,
18/10/2004, "Arufe, Alicia A. c. Izquierdo, Alberto", LL ejemplar del
1/11/2004, p. 7].

14 - Corresponde modificar el decreto de subasta en el proceso de


quiebra, disponiendo que queda prohibida la compra en comisión,
si se realizará también la parte indivisa que es de propiedad de los
condóminos in bonis, pues corresponde estar al procedimiento
previsto para la ejecución hipotecaria, que es donde se ha dictado
sentencia de trance y remate firme que debe ser ejecutada, de
conformidad con lo establecido por el art. 598, inc. 7º del CProc.
[CNCom., sala E, 26/10/2007, DJ 2008-I-1022].

15 - Resulta proporcional y adecuado imponer al martillero la


sanción de apercibimiento, pues, si bien ha cumplido sus funciones
de modo irregular y en incumplimiento de la directiva por la cual no
estaba permitida la compra en comisión —en el caso, el boleto fue
suscripto por dos personas de las cuales sólo una participó de la
subasta como oferente—, dicha subasta fue aprobada, el inmueble
adjudicado y el precio fue efectivamente saldado en su totalidad,
máxime si no se advierte un actuar doloso de su parte.
[CNCom., sala B, 21/6/2007, LL 2007-F-299; DJ 2007-III-1079].

16 - El comisionista que realizó una compra de un inmueble y no


dio a conocer el nombre del comitente puede exigir por sí la
contraprestación asumida por el vendedor, así como éste también
tiene una pretensión accionable contra aquél, sin perjuicio de la
facultad para el comisionista de hacerse sustituir en el negocio
jurídico por el comitente, lo que puede tener lugar, salvo
la existencia de plazo legal o convencional, hasta el otorgamiento
de la escritura traslativa de dominio cuando el que compra en

81
comisión notifica fehacientemente al vendedor cuál es la persona
para la que compró. [C2ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala I,
4/4/2006, LLBA 2006-801].

17 - Quien compró en comisión ciertos inmuebles no


puede interponer una tercería de dominio pretendiendo oponerse
al embargo y remate judicial por considerarse titular dominial con
fundamento en que la compra nunca había sido aceptada por la
mandante, ya que el silencio de ésta importó una aceptación y/o
ratificación y los bienes fueron denunciados como de propiedad de
la ejecutada frente a la Dirección General de Rentas y por ello
el incidentista —como mandatario o gestor de negocios—
encuadra en las previsiones del art. 20 de la ley 17.801, razón por
la cual no puede prevalerse de la falta de inscripción de la
mencionada aceptación o ratificación. [ST Río Negro, sala Lab. y
Cont. Adm., 4/10/2005, LLPatagonia 2006-1999; DJ ejemplar del
5/4/2006, p. 941].

18 - Debe considerarse que el inmueble adquirido por el fallido


está apartado de su patrimonio y, por lo tanto, excluido del
desapoderamiento en los términos del art. 107 de la ley concursal
24.522, si dicho bien fue objeto de una compraventa en comisión,
habiéndose consignado en el Registro de la Propiedad Inmueble
que la compra se efectuaba para un tercero y que éste
oportunamente la aceptaría, pues con tal afectación se constituyó
un patrimonio separado del que tiene el quebrado e integrado por
el bien adquirido (arts. 12, 13, 14 y 15, ley 24.441). [CNCom., sala
C, 22/2/2005, LL 2005-B-651; DJ 212-315].

19 - Corresponde excluir al martillero de la lista de peritos del fuero


por el término de dos años, toda vez que aceptó la firma del boleto
de compraventa por una persona distinta a la que resultó
adjudicataria en la venta, máxime cuando estaba vedada la
compra en comisión, pues se trata de una conducta inexcusable
para quien la normativa vigente impone el control de la regularidad
de todo el acto de la subasta. [CNCiv., Trib. de Superintendencia,
1/10/2003, ED 207-348].

20 - Corresponde revocar la sentencia que rechazó la cesión de


derechos efectuada por el adquirente en subasta de un inmueble
con fundamento en que por dicho medio se pretendía soslayar la
prohibición legal de compra en comisión prevista, para las
ejecuciones hipotecarias, por el art. 298 inc. 7º del CPCCN, ya que
lo contrario implicaría extender, por vía judicial, dicha prohibición a
un supuesto no contemplado en la norma citada, a saber, la cesión
de derechos. Visto que la capacidad para otorgar actos jurídicos
constituye la regla, la prohibición de compra en comisión prevista
por el art. 298 inc. 7º del CPCCN debe aplicarse restrictivamente, y
por ende no puede extenderse a supuesto no contemplados en la
norma. (CNCiv., sala G, 3/7/2007, "Banca Nazionale del Lavoro SA
c. Agüero, Ricardo Luis y otro", LL 2008-A-508 con nota de Miryam
A. Farina).

Si bien los arts. 3936 inc. c) del Código Civil y el art. 598 inc. 7º del
CPCCN prohíben la compra en comisión en las ejecuciones
hipotecarias, dicha interdicción debe extenderse a la cesión del
boleto de compraventa realizada por el adquirente en subasta
del inmueble, en tanto se trata de un acto que aunque bajo una
apariencia distinta, está destinado a sortear el referido
impedimento legal. (Del voto en disidencia del doctor Belucci).
[CNCiv., sala G, 3/7/2007, "Banca Nazionale del Lavoro SA c.
Agüero, Ricardo Luis y otro", LL 2008-A-508 con nota de Miryam
A. Farina).

82
21 - Resulta improcedente la excepción de falta de legitimación
activa opuesta con fundamento en que el demandante suscribió el
contrato de compraventa de acciones dejando constancia que lo
hacía "en comisión", y que nunca denunció el nombre del
comitente, pues el art. 233 del Código de Comercio establece que
en tal caso el comisionista queda obligado directa y personalmente
hacia los terceros con quienes contrata, sin que éstos tengan
acciones contra el comitente, el que queda al margen de la
relación jurídica establecida con motivo de la ejecución de la
comisión. [CNCom., sala F, 14/7/2011, "Prieto, Julián Víctor c.
Martínez, Leonardo Gustavo s/ordinario", AR/JUR/46068/2011).

22 - Aun cuando se hubiere declarado de oficio la nulidad de la


compra en comisión, teniéndose al postor como comprador, se
mantiene la validez de la subasta y se evita que aquellos que
obraron en contra de lo establecido en el art. 598 inc. 7º CPCCN,
ocasionando demoras en la sustanciación de la causa, se vean
premiados con los efectos de una nulidad de la subasta.
(CNCiv., sala H, 19/11/2010, "Zeltray Investiments SA c. Galion
Federal Corp. y otros", LL 2011-A-538).

23 - Mientras en la compra en comisión el comisionista queda


desligado de toda obligación desde que revela el nombre de la
persona para quien compró y aquél la acepta, en la cesión de
derechos, el cedente responde por evicción respecto de
la existencia y legitimidad del crédito, conforme lo establecido en el
art. 1476 del Código Civil. (CNCiv., sala F, 26/5/2008, "García
Araujo, Wuabel Arcángel c. Gallo, Jorge Ernesto y otro", ED 230-
271).

§ 9. CONTRATOS DE RESERVA

Son contratos en virtud de los cuales el futuro vendedor se compromete a mantener indisponible
el inmueble por un cierto período, a cambio de una suma de dinero. El futuro comprador paga para que
dicha cosa sea retirada de la venta mientras se negocian las condiciones de la operación y para tener
preferencia en la adquisición. Al vencer el plazo sin que se arribe a la conclusión del negocio, se produce
la caducidad, y la suma entregada se reintegrará o se retendrá según lo que hayan pactado las partes.
Por regla, corresponde la restitución de lo recibido. Ahora, de haberse estipulado que si el contrato
fracasara la perdería quien la hubiera dado, funciona como seña penitencial. Se entiende que el plazo
(121)
fijado es "esencial" .

Se caracteriza este pacto porque: a) otorga preferencia de aceptación para la venta sujeta a un plazo
esencial; b) el reservante entrega una suma de dinero para garantizar la preferencia; c) de no realizarse la
operación, el vencimiento del plazo implica la devolución del importe entregado, salvo culpa del
reservante.

Para Solari Costa "la reserva es un documento que refleja la voluntad del comprador de concluir una
compra, por medio del cual se compromete a suscribir el boleto de compraventa —o eventualmente la
escritura de compra, prescindiendo del boleto— proponiendo las modalidades básicas de la operación,
como ser el inmueble a adquirir —y si incluye cochera, baulera, línea telefónica—, el precio dispuesto a
abonar, la forma de pago, la designación de escribano, etcétera. En dicha propuesta el candidato
comprador ofrece llevar a cabo, bajo esas condiciones, la operación y se obliga durante un plazo breve —
normalmente cinco o diez días—, a suscribir el boleto, si es que el vendedor acepta su propuesta. Para
garantizar la seriedad de su ofrecimiento, entrega al corredor inmobiliario una suma de dinero, que
funcionará: a) a cuenta del precio —o como seña—, en caso de aceptarse la oferta, b)
como indemnización a favor de la inmobiliaria, en caso de desistir de la compra. Por su parte el corredor
se obliga normalmente a retirar de la oferta de venta el inmueble en el tiempo de vigencia de la reserva,
para facilitar la conclusión del negocio entre las partes. Este concepto teórico coincide casi
constantemente con lo que ocurre en la práctica, en la mayoría de las operaciones de

83
compraventa inmobiliaria. Como resulta de lo expuesto, la reserva sólo se suscribe entre el corredor y el
candidato comprador, por lo que mal puede tener función de 'precontrato', o 'contrato preliminar' o 'boleto
provisorio' u otra especie equivalente". Concluye en que no es tal la suscripta entre comprador y
(122)
vendedor .

En ciertos casos, si las estipulaciones son suficientemente completas, se entiende que hubo un boleto
de compraventa más que una reserva. Esto ocurre cuando se reúnen los elementos necesarios,
especialmente el consentimiento, la cosa y el precio, se fija el plazo para la escrituración, y media
cumplimiento parcial de las obligaciones, lo que equivale a un principio de ejecución del contrato.

No deben ser confundidos con el boleto provisorio, el que, si así lo hubieran establecido las partes,
puede dar derecho a reclamar previamente el otorgamiento del boleto definitivo, o bien la potestad de
arrepentirse. En el contrato de reserva, si están contenidos los elementos propios de la compraventa
(consentimiento, cosa y precio), es posible reclamar el cumplimiento sin necesidad de que antes se
(123)
celebre otro contrato que se titule boleto definitivo , y no tiene cabida la facultad de arrepentirse, a
menos que se la haya previsto expresamente; de lo contrario, no habrá arrepentimiento
sino incumplimiento. Señalan al respecto Mosset Iturraspe y Novellino que si los contratantes acordaron
firmar un boleto de compraventa en el que habrán de volcar la totalidad de lo convenido en la reserva, no
han hecho más que ejercer las facultades que el CCiv. otorga a todos los que hacen convenciones
contractuales, las que para ellos se constituyen en reglas a las cuales las partes se deben someter como
(124)
a la ley misma .

En ciertas ocasiones, es un intermediario quien recibe una suma de dinero en concepto de reserva, lo
que genera un contrato sujeto a conformidad, sometido a las reglas de la condición suspensiva (art. 999).
En tal caso, no se trata de una reserva sino de una operación ad referendum del propietario de la cosa, en
cuyo caso éste no se encuentra obligado por ser ajeno al negocio al no haber expresado su
consentimiento. Para Weis y Codino esta es una oferta irrevocable, y garantizada, ya que el oferente no
sólo se compromete a no retirar la oferta sino que, además, garantiza la obligación asumida mediante la
(125)
entrega de una suma de dinero que servirá de indemnización si retira la propuesta .

Distinta podría ser la solución si dicho propietario le hubiese conferido al intermediario


(126)
una autorización para la venta , en cuyo caso hay quien considera que habría un verdadero mandato
(127)
representativo , lo cual es discutible.

Tampoco hay que confundir a la reserva con el llamado pacto de prelación o de preferencia (art. 997,
CCyC). Este es el acuerdo en el que una de las partes, el promitente, asegura a la otra, el beneficiario o
promisario, que si se decide a realizar actos de disposición sobre determinados bienes, reconocerá la
(128)
preferencia de este último respecto de cualquier interesado . El otorgante de la preferencia no está
obligado a concluir el contrato definitivo, ni se lo puede obligar a ello, pero si resuelve realizar el contrato
previsto, debe conceder la preferencia. El derecho del beneficiario se encuentra subordinado a una
condición suspensiva.

Asimismo, no puede ser confundida la reserva con la seña. Si a la entrega de dinero, con vistas a la
adquisición de un inmueble, se le da el nombre de reserva, no puede reconocérsele los efectos de la
seña, más allá de los efectos alternativos que las partes hayan incorporado. De este modo, la figura de la
seña no puede hacerse extensiva al caso en que la índole de la entrega sea una reserva, salvo
que incuestionablemente se pueda demostrar que ésta equivalía a aquélla, y que las partes quisieron
darle ese carácter, lo que no es común si se tiene en cuenta que los montos son más bajos, y que
generalmente el trato se da con un intermediario. Además, la seña funciona de manera igualitaria para
ambos contratantes, en cambio la reserva funciona de manera despareja, en perjuicio del interesado en
comprar.

Lo cierto es que en estas cuestiones no conviene tampoco fijar reglas estrictas, pues en cada caso
hay que examinar cuál fue la verdadera intención de las partes.

Por último, cabe advertir que el Código Civil y Comercial regula el contrato de corretaje, lo que debe
(129)
ser armonizado con las disposiciones del dec.-ley 20.266/1973 y la ley 25.018 . El art. 1345 se encarga
de definir al corretaje como el contrato en virtud del cual se encarga a una persona "mediar" en la
celebración de contratos o negocios que tengan por objeto cosas muebles o inmuebles, universalidades o
servicios, siempre que se trata de negocios no prohibidos y lícitos. De tal modo, el nuevo régimen
mantiene las características de profesionalidad, indelegabilidad, imparcialidad y autonomía que tipificaban
al contrato de corretaje. Se distingue del mandato, ya que su obligación principal es la de acercar y
aproximar a los interesados.

84
El contrato de corretaje tiene por objeto cumplir un rol de mediación, de acercamiento de las partes,
distinguiéndose de la representación justamente por la inexistencia de parcialidad entre los
sujetos intervinientes. No obstante, en forma anómala, el art. 1349 inc. b), permite que el corredor
represente a una de las partes en la ejecución del negocio.

En numerosos fallos se resolvió que no tiene acción legal por cobro de comisiones de ninguna
especie quien no se encuentre matriculado como corredor, y que ello no puede ser dispensado a pesar de
la existencia de pacto expreso sobre el pago de una comisión.

Jurisprudencia

1 - Con respecto a los actos que las partes han denominado


"reserva", no es posible acordarles lisa y llanamente los efectos de
la seña respecto del contrato de compraventa, pues la palabra
"reserva" no es en modo alguno equivalente a "seña" y
la interpretación de sus efectos no surgirá entonces de la ley (art.
1202), sino de la voluntad de las partes expresada en el contrato.
La denominada reserva o reserva de compra no es lo mismo que
el boleto de compraventa, ni tiene igual eficacia jurídica, dado que
recién con este último se crea el nexo jurídico entre el candidato a
la compra y el vendedor, salvo que en el acto que instrumenta la
reserva se encuentren reunidos de manera inequívoca los
elementos esenciales de la compraventa. [CNCiv., sala I,
19/10/1992, "Emparan de Savoia c. Rivero Duchesnois"; ídem,
27/8/1996, "Vila c. Establecimientos Don Mariano", Secr. Jurispr.
de la Cámara; LL 2000-B-117].

2 - En la compraventa inmobiliaria, las reservas propiamente


dichas o reservas puras, subordinan la relación
contractual instrumentada en ella a la firma del boleto de
compraventa definitivo, de donde se está en presencia de una
condición suspensiva, por lo cual la frustración de tal boleto
provoca los efectos del art. 548 del CCiv., que establece que, en
tal caso, la obligación es considerada como si nunca se hubiera
formado, razón por la cual, el promitente de venta debe restituir lo
recibido en carácter de reserva. Si a una entrega de dinero, con
vistas a la adquisición de un inmueble, se le da el nombre —o la
comprensión— de reserva, no puede reconocérsele, lisa y
llanamente, los efectos de la seña y menos la penitencial, que
implica la posibilidad de extinguir el contrato. Ello es así, pues la
palabra reserva no es modo alguno equivalente a "seña".
[CNCiv., sala D, 22/9/1997, "D. c. E.", Secr. Jurispr. de la Cámara;
ídem, sala C, 20/9/1999, LL 2000-D-56; DJ 2000-2-983].

3 - Para establecer la naturaleza de una relación jurídica, es


necesario desentrañar cuál es la voluntad de las partes, pues se
está en presencia de una materia que se mueve en el ámbito de la
libertad contractual (art. 1197, CCiv.) que no es susceptible de
resolverse por reglas rígidas e inflexibles. La concurrencia de los
elementos propios del contrato de compraventa —consentimiento,
cosa y precio— la determinación del querer de las partes, la
finalidad a que responde la ulterior ratificación, etcétera, son
antecedentes que deben tenerse en cuenta para determinar si la
eficacia del acuerdo se subordinó al otorgamiento del definitivo. El
acuerdo de voluntades, no obstante recaer sobre los elementos
esenciales de la compraventa —objeto y precio— y demás
modalidades para cumplimentar las obligaciones resultantes de él,
no tiene carácter definitivo si se supeditó a la firma de un boleto de
compraventa. Se trata de un precontrato, contrato preliminar o
preparatorio, que no lo era con miras a quedar vinculado desde
entonces de modo definitivo, sino que tenía por finalidad la
celebración de un nuevo negocio jurídico, una nueva declaración
de voluntad. Esa fue la intención de las partes, si la suma percibida
en concepto de seña representaba una ínfima parte del precio, por
lo que parece poco probable que en esas condiciones alguien

85
asumiera, al expresar su conformidad con la oferta de compra,
una auténtica promesa de compraventa. Si la voluntad de las
partes fue celebrar un boleto definitivo, ese acuerdo de voluntades
previo quedó sin valor al ejercer la vendedora el derecho de
arrepentirse que le confería el haber recibido una seña penitencial,
pero a su vez, tenía obligación de devolver doblado su importe,
conforme a lo dispuesto por el art. 1202 del CCiv. [CNCiv., sala F,
3/4/1989, "Saucedo de Fernández c. Malinowicz", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

4 - No puede otorgársele la eficacia de un boleto provisorio de


compraventa, si la vendedora no ha prestado su consentimiento
respecto de la cosa y del precio en las condiciones descriptas en la
reserva: art. 1137 del CCiv. El intermediario debe reintegrar la
suma recibida en concepto de reserva, si no se ha acreditado el
consentimiento de la vendedora, ni que concurrió a la inmobiliaria a
suscribir el boleto, ni se ha acompañado la autorización de venta.
[CNCom., sala A, 9/8/1991, "Dorrego c. Vercelli", JA 1992-I-379].

5 - La llamada "reserva" ante el intermediario no constituye


ejecución ni principio de ejecución de la convención principal, a los
fines de su derecho a comisión. [CNCom., sala B, 17/7/1995, LL
1995-E-325; DJ 1995-2-1194; ídem, sala A, 28/5/2004, DJ 2004-2-
1135; CApel. Civ. y Com. La Matanza, sala II, 21/3/2006, LLBA
2006-1350].

6 - Es de la esencia de la reserva, si nada se pactó en contrario, la


devolución del importe que hubiere sido entregado para brindar
seguridad a los futuros vendedores de la seriedad de las tratativas
que se encaraban; si no se pactó sanción o resarcimiento de los
futuros vendedores, el silencio implica que cualquiera de ellos
podía desligarse en el curso de esas etapas preliminares o al
vencimiento del plazo fijado. Frente a la frustración de la reserva y
a falta de toda otra estipulación en contrario, tratándose aquélla de
una operación cuya concreción se supedita a la condición
suspensiva de firmarse el boleto de compraventa dentro del plazo
cuya expiración se consumó, debe considerarse a la obligación
como si nunca se hubiere formado (arts. 539 y 548, CCiv.), con
cargo de restituir las prestaciones entregadas. [CNCiv., sala A,
2/9/1997, "B. de M. c. P.", JA 1998-II-97].

7 - Cuando el documento en el que se concreta la pretendida


reserva tiene los recaudos básicos del pacto —partes, precio,
forma de pago, fecha de escrituración, de entrega de la posesión,
etcétera— se convierte en un verdadero "boleto" excediendo el
marco del preboleto o simple reserva. [CApel. Civ. y Com. Mar del
Plata, sala I, 30/7/1991, "Esteban, José c. Appia Argentina
SA s/escrituración", Lexis, BA B1350663; CNCiv., sala F,
22/6/2006, "Martín, Hernán c. Labruna, Omar", LL Online;
ídem, sala K, 30/5/2005, LL 2005-D-213; ED 214-243].

8 - Cabe condenar al vendedor de un inmueble al pago de la


comisión pactada por la compraventa del mismo, puesto que el
hecho de que la operación no se haya llevado a cabo se debió a
que el demandado incumplió con la condición estipulada en la
reserva de venta, por lo que la tarea encomendada al actor se
realizó exitosamente. [CNCom., sala E, 9/12/2004, LL 2005-C-91,
ED 212-435].

9 - Corresponde hacer lugar a la demanda por restitución del


monto abonado por el actor en concepto de reserva de venta a
causa de una operación inmobiliaria frustrada por negligencia de
la inmobiliaria demandada, ya que los vendedores concurrieron a
la firma del boleto de compraventa sin los certificados de dominio
actualizados y sin apoderamiento suficiente, resultando indiferente

86
si tales vicios eran subsanables a criterio de la accionada, porque
medió una notoria falta de cumplimiento a sus deberes como
corredora. [CNCom., sala B, 16/11/2007, DJ 2008-II-119].

10 - La función representativa es la característica del mandato y lo


que distingue del corretaje; en aquél debe haber representación y
el cargo conferido debe tener por objeto otorgar uno o varios actos
jurídicos. Si bien es cierto que ese mandato no está sometido a
requisitos solemnes y puede ser otorgado en cualquier forma,
escrita, verbal y aun tácita, salvo las restricciones probatorias que
se establecen en otras disposiciones legales, es del caso que esa
representatividad resulta imprescindible; es el supuesto típico en
que se autoriza a alguien a que venda un bien de su propiedad
confiriéndole también facultades para afirmar boleto y recibir
importes, vale decir, facultándolo a concluir el acto encomendado y
asumiendo ese mandatario la responsabilidad por el acto
concluido. [CApel. Civ. Com. y Fam. Río Cuarto, 13/6/1986, JA
1987-III-223].

11 - Toda vez que la autorización de venta no facultó al corredor a


avanzar más allá del acercamiento de las partes, en las etapas
preparatorias del contrato de compraventa del inmueble, el mismo
no podía asumir un comportamiento típico de las partes y recibir,
por propia decisión y antes de suscribirse el boleto de
compraventa, la seña abonada por el comprador. [CNCom., sala C,
6/6/1994, LL 1994-D-338; DJ 1994-2-1019].

12 - Aun cuando el boleto de compraventa de un inmueble se haya


celebrado con posterioridad al vencimiento de la reserva de
compra, el corredor contratado para gestionar la venta inmobiliaria
en cuestión tiene derecho a cobrar la comisión que fue convenida
en dicha reserva, pues el diferimiento en sólo unos pocos días de
la firma del boleto constituyó un expediente para forzar la
caducidad y evadir el pago de la comisión libre y voluntariamente
pactada. [CNCom., sala C, 21/4/2005, DJ 2005-3-266].

13 - La reserva es un contrato atípico cuya función es


comprometer al futuro vendedor en la indisponibilidad del inmueble
por un período dado a cambio de una suma de dinero, entonces el
futuro comprador paga para que el bien sea retirado de la venta
mientras se negocian las condiciones de la operación.

Si las partes acordaron que las consecuencias que implicaría la no


concurrencia a la escritura traslativa de dominio serían que la
compradora perdería la suma entregada y la vendedora debería
pagar una indemnización equivalente a otro tanto del importe
entregado por la adquirente, dicha cláusula configura en los
términos del art. 1202 del CCiv. una señal o arras, ya que los
efectos previstos por las partes no son los propios
del incumplimiento contractual, sino más bien una posibilidad de
arrepentimiento manifestada en la no concurrencia al acto de
escritura. [CApel. Civ. y Com. San Isidro, sala I, 9/8/2007, LLBA
2007-1186].

14 - Cuando en un boleto se dice seña el art. 1202 del CCiv. da la


solución para su interpretación; pero ella no puede
hacerse extensiva al caso en que la índole de la entrega sea una
"reserva", salvo que incuestionablemente se pueda demostrar que
ésta equivalía a aquélla. [CNCiv., sala G, 28/9/1989, LL 1990-B-
601].

15 - La inmobiliaria accionada debe reintegrar a la actora la suma


de dinero que ésta le entregó en concepto de reserva para la
compra de un inmueble debido al fracaso de las negociaciones, ya
que se encuentra acreditado que la primera fecha de escrituración
87
fijada por aquélla fue rechazada por el vendedor, quien la
consideró de imposible cumplimiento y que éste decidió venderlo a
otra persona con anterioridad a la remisión de la carta documento
por la cual la reclamante rescindió el contrato. [CNCiv., sala H,
10/5/2007, "Cocheret, Nilda Victoria c. Fecred SA", LL Online;
CApel. Civ. y Com. Rosario, 21/2/2007, LLLitoral 2007-1052].

16 - Acreditado que el corredor inmobiliario incumplió su obligación


de notificar fehacientemente al actor acerca de la aceptación de la
oferta de compra de un inmueble, corresponde que le reintegre la
suma que recibió en concepto de reserva, pues en las
circunstancias descriptas mal puede el corredor alegar la
improcedencia de la devolución del dinero porque el actor había
desistido de la operación por vencimiento del plazo de vigencia de
la reserva. [CApel. Civ. y Com. Morón, sala II, 21/11/2006, LLBA
2007-225].

17 - Es procedente la demanda por los daños y perjuicios sufridos


por el actor derivados de la falta de cumplimiento de la obligación
asumida por el demandado en virtud de la reserva por la
compraventa de un departamento, pues, si bien dicha obligación
estaba sujeta ad referendum del propietario, tenía un plazo cierto
por lo que se conocía el momento en que vencía, por ello,
producido el vencimiento con ratificación del propietario se
convierte en una obligación pura y simple y, por lo tanto, exigible.

Corresponde otorgar una indemnización por el daño moral sufrido


por el actor derivado de la falta de cumplimiento de la obligación
asumida por el demandado en virtud de la reserva por la
compraventa de un departamento, pues, si bien no puede
precisarse cuánto sufrió el damnificado a raíz del suceso, se debe
evaluar la magnitud de la desilusión, dolor e insatisfacción que
puede provocar el hecho en el común de las personas, más
tratándose de la que se proyectara como vivienda para su familia.
[CNCiv., sala J, 26/9/2006, "Farreras, Mariano c. Orlov, Rodrigo",
LL Online].

18 - Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios


por incumplimiento contractual que interpuso la adquirente de
un inmueble alegando que el vendedor y el martillero interviniente
ocultaron el embargo que pesaba sobre el bien al tiempo en que
fueron suscriptas la reserva de compra y el boleto de compraventa,
pues no existía ningún impedimento para que las partes realicen la
escritura, ya que el título era perfecto y al momento de la firma de
aquélla se habría levantado el gravamen trabado sobre la
propiedad. [CNCiv., sala L, 4/6/2004, DJ 2004-2-830].

19 - Debe rechazarse la pretensión de la actora que desistió de


concretar la compraventa de un inmueble debido a la crisis
económica imperante en el país a la fecha del negocio y reclama la
restitución de la suma de dinero entregada en concepto de
reserva, ya que la obligación no se tornó de imposible
cumplimiento al haberse decretado el "corralito financiero" y luego
declarado la emergencia, pues, si bien no era factible retirar el
dinero en efectivo de los bancos fuera del límite permitido, sí, en
cambio, era posible realizar transferencias para hacer pagos
e incluso librar cheques.

Corresponde rechazar la demanda deducida por quien persigue la


restitución de la suma de dinero entregada para reservar
el inmueble que pretendía comprar, ya que al haber desistido la
proponente de concretar el negocio se imponía la aplicación de la
cláusula por ella aceptada en el contrato de reserva, según la cual
debía perder el dinero otorgado en caso que desistiera de firmar la

88
escritura. [CNCiv., sala H, 6/7/2006, LL 2006-F-376; LL 2007-A-
58].

20 - Corresponde hacer lugar a la demanda por escrituración y los


consecuentes daños y perjuicios, toda vez que, la entrega del 75%
del precio acordado y también su recepción, son indicios claros de
que la real voluntad de las partes era celebrar un boleto de
compraventa, no considerando que el pago de un porcentaje de tal
magnitud lo sea al solo efecto de "reservar" una propiedad a fin de
que el vendedor no enajene la propiedad a un tercero por un plazo
determinado, máxime cuando el vínculo no se ha anudado con un
mero intermediario de una inmobiliaria sino con el propietario
del inmueble. [CNCiv., sala B, 10/10/2010, "Escobar, Carlos
Cristian c. García Sale, Jorge Alberto",
LL Online AR/JUR/65287/2010].

21 - El contrato suscripto entre el corredor inmobiliario y el


candidato comprador, sin intervención del vendedor, no constituye
una promesa de venta, sino que se trata de una mera reserva ad
referendum que requiere la aceptación del dueño del inmueble
para dar eficacia a la celebración del acto. La observación de la
práctica cotidiana pone en evidencia que muchas veces el uso de
la reserva se ha tornado en abuso por parte de algunos
corredores inmobiliarios, prestos a forzar figuras jurídicas para
imponer un "seguro" indebido a todo aquel que desea adquirir
un inmueble, transformando la reserva en una suerte de
"resarcimiento en beneficio del intermediario" que compensa la
comisión perdida cuando no pudo concretar la operación
encomendada, aun cuando el fracaso no le sea imputable al
ofertante.

Corresponde rechazar la demanda de escrituración de


un inmueble incoada por quien suscribió con un
corredor inmobiliario una reserva de compra "ad referendum del
propietario", si no ha quedado acreditado que la propuesta haya
sido aceptada por el titular del inmueble, pues éste no se
encuentra obligado por ser ajeno al negocio celebrado.
[CNCiv., sala H, 16/12/2009, "Etchart, Pablo Pedro y otro c. Resnik
Scalella, Liliana Beatriz y otro", LL Online AR/JUR/62774/2009].

22 - En una compraventa inmobiliaria, la cláusula ad


referendum en el acto de imposición de la reserva tiene el sentido
de dejar para un momento ulterior la aceptación definitiva de una
propuesta por parte del vendedor, y el comprador se halla
imposibilitado de exigir la restitución del dinero entregado como
reserva hasta la fecha fijada para la firma del boleto de
compraventa, salvo que el fracaso de la operación hubiese
sobrevenido como consecuencia del desistimiento del vendedor.

Debe rechazarse la acción de daños y perjuicios promovida contra


un corredor inmobiliario en virtud de su negativa a devolver el
importe dado en concepto de reserva de un inmueble cuya venta
se había frustrado, pues, no resulta lógico afirmar que la falta de
devolución de dicha reserva, haya impedido a aquél reservar
otro inmueble en tanto, el mismo se vendió entre la fecha en que
visitó el inmueble y aquélla en la que reclamó la restitución del
dinero en cuestión, es decir que, no media relación de causalidad
entre el daño y la supuesta conducta antijurídica atribuida al
demandado.

En materia de compraventa inmobiliaria, la reserva es un


precontrato cuya ruptura sólo puede perjudicar patrimonialmente al
potencial comprador, quien pierde el dinero entregado en concepto
de reserva pues, en caso de ser el vendedor quien ejercite dicha
facultad, éste se verá obligado a devolver únicamente el dinero

89
aportado por la contraparte, sin doblar. [CNCom., sala A,
14/5/2009, "Carrizo, Elena del Carmen c. Guarinello Inmobiliaria
De Beltown SA", ED 236-33).

23 - Corresponde condenar como autor del delito de estafas


reiteradas a quien recibió dinero en concepto de
reservas inmobiliarias y de gastos de gestión de los mutuos
hipotecarios destinados a financiar compraventas de inmuebles si,
desde el inicio de tales operaciones, aquél conocía la imposibilidad
de concretar el negocio ofrecido y a pesar ello recibió sumas de
dinero que no iban a tener el destino pretendido por los clientes por
cuanto el proceder del encartado estuvo dirigido a inducir a las
víctimas a un error que generó una disposición patrimonial viciada.
[CNCrim y Corr, sala VII, 25/10/2007, "Souto, Oscar", LL 2/1/2008,
3, AR/JUR/6751/2007].

24 - Cabe rechazar la demanda tendiente a obtener la devolución


de la suma oblada en concepto de reserva, a fin de asegurar la
cesión de los derechos sobre un inmueble, supeditada a la
obtención de un préstamo bancario pues, el actor incurrió en mora
al no comunicar al demandado, dentro del plazo convenido, la
imposibilidad de obtener dicho préstamo. (CNCiv., sala M, "Frey,
Santiago Nahuel y otro c. Marmorato, Ernesto Osvaldo",
18/9/2007, LL Online AR/JUR/11106/2007).

§ 10. EL ASENTIMIENTO CONYUGAL

a) La discusión durante la vigencia del Código derogado

El art. 1277 del CCiv.exigía el consentimiento de ambos cónyuges para "disponer o gravar" inmuebles
gananciales, o propios de uno de ellos si estuviese radicado el hogar conyugal y hubiese hijos menores
o incapaces. En lo que aquí interesa, correspondía determinar si el texto resultaba aplicable a los
compromisos asumidos mediante un boleto de compraventa, teniendo en cuenta que quien lo otorga no
realiza un acto de disposición del dominio, sino que se obliga a hacerlo.

Si el boleto es firmado por ambos cónyuges —situación recomendable—, el problema puede


presentarse si uno de ellos no concurre a otorgar la escritura. En tal caso, el título estaría incompleto,
pero el renuente no podría plantear la nulidad ya que prestó su consentimiento con anterioridad. El
adquirente podría demandarlo por escrituración del asentimiento.

Si el boleto fue suscripto por uno solo de los cónyuges, entendió la doctrina que el acto es válido,
pues el art. 1277 se refería a la transmisión de derechos registrables, lo que sólo ocurre —cuando se trata
del boleto de compraventa— en los casos en los que se aplicaban las leyes 14.005 o 19.724. Sin perjuicio
de ello, el compromiso lleva implícita la obligación del promitente de venta de realizar las diligencias y
(130)
gestiones necesarias para que, en su momento, pueda efectuarse la transmisión del derecho real .

En ocasiones, el promitente se obliga en forma expresa a obtener el asentimiento de su cónyuge, de


modo que asume como propio el hecho de gestionar y obtener el referido consentimiento, so pena de
responder por los daños y perjuicios (art. 1163, CCiv.). El problema se presenta si tales gestiones
fracasan.

90
Para algunos, en tal caso, sólo cabía la resolución de la obligación del promitente y la indemnización
(131)
de los daños y perjuicios , pero esta conclusión sólo puede aceptarse si el vendedor actuó de mala fe,
esto es, ocultando su estado de casado por haber declarado que era soltero o viudo.

Otra postura entendió que estos casos debían regirse por las soluciones previstas por el Código para
(132)
los supuestos de venta de cosa ajena . Para otros, el comprador podría subrogarse para obtener la
(133)
venia judicial, ejerciendo los derechos del deudor de la obligación de escriturar .

Cabe advertir que la conversión de la obligación de escriturar en la de pagar daños y perjuicios en


nada mejora la situación patrimonial de la sociedad conyugal, porque la indemnización deberá poner al
acreedor de la escrituración en la misma situación que si la obligación hubiera sido cumplida (art. 519,
CCiv.); por lo tanto, igual deterioro patrimonial derivaría de la enajenación del inmueble que del pago de
los perjuicios, pues éstos son una carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 3º, CCiv.), lo que implica
que el suscriptor de la promesa de enajenación pueda pagarlos con dinero ganancial, y que —de hacerlo
con dinero propio— se origine una recompensa en su favor y en contra de la sociedad conyugal por el
(134)
importe pagado (art. 1280, CCiv.) .

Con otro enfoque, sostuvo Belluscio que el comprador está legitimado para accionar por sí mismo, sin
necesidad de subrogación, contra el cónyuge que se opone, y el juez valorará si la oposición es fundada o
no, teniendo en cuenta el interés familiar. Agrega que el tercero puede acumular a la acción de
escrituración contra un cónyuge la de levantamiento de la oposición contra el otro, o bien, obtenida la
sentencia que condene a su cocontratante, plantear la cuestión en el procedimiento de ejecución de dicha
(135)
sentencia . Sin perjuicio de lo expuesto, es conveniente eludir esta clase de problemas, procurando
que el cónyuge del vendedor haga constar su asentimiento en el instrumento en el que se formaliza el
boleto y también se aconseja autenticar las firmas de los intervinientes en el contrato, o por lo menos, las
(136)
del vendedor y la de su cónyuge .

En cuanto a la cesión del boleto, se interpretó que no regía la limitación del art. 1277 respecto del
(137)
cedente .

A mi entender, el juez debería contemplar también la buena fe del comprador, quien debe controlar la
seriedad del negocio que formaliza, adoptando las precauciones mínimas necesarias para tener la certeza
de que el otro cónyuge prestará su consentimiento, cuando no lo hace en su presencia. Además, en
(138)
ciertos casos, puede haber connivencia entre el comprador y el cónyuge vendedor . Claro que, en
(139)
otros, la connivencia puede existir entre los cónyuges .

En cuanto al criterio que debe utilizar el juez para conceder la autorización, se sostiene que debe
(140)
basarse en la razonabilidad y conveniencia del acto, teniendo en cuenta el interés familiar .

b) La cuestión en el Código Civil y Comercial

Dispone el art. 470: "Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes gananciales
corresponde al cónyuge que los ha adquirido.

Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a) los bienes registrables;

b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para
la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del art. 1824.

c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;

d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.

91
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los arts. 456 a 459".

Esta norma se aplica a los bienes gananciales que administra el cónyuge que los adquirió. Ahora, si
se trata de bienes propios pero en el inmueble está la vivienda familiar, rige la restricción similar del art.
456 (art. 469).

Resulta necesario el asentimiento para "enajenar o gravar". Modifica la terminología del art. 1277
reemplazando consentimiento por el término correcto asentimiento y "disponer o gravar" por "enajenar y
gravar". No cabe duda de que la modificación supera la duda sobre si la norma abarcaba o no al boleto de
compraventa, máxime cuando en el penúltimo párrafo incluye a las "promesas de los actos" enumerados,
y es correcta la referencia al asentimiento conyugal, pues el cónyuge del disponente no es parte en el
negocio.

El asentimiento no necesita ser concomitante o simultáneo con el acto para el cual se otorga, puede
ser anterior o posterior.

Por otra parte, en las normas obligatorias comunes a todos los regímenes, y por ende, también
aplicables al de comunidad y al de separación de bienes, se restringe el poder de disposición de los
bienes propios y gananciales de los cónyuges y se requiere el asentimiento del otro para disponer de la
vivienda común, los muebles indispensables de ésta o de transportarlos fuera de esa vivienda (art. 456).
Deja de ser un requisito la existencia de hijos menores o incapaces, por lo que —como se advierte— la
(141)
protección es más amplia que en la norma anterior .

Al establecerse que el asentimiento debe darse sobre los elementos constitutivos (art. 457), se busca
evitar el asentimiento general anticipado tan discutido en doctrina por tratarse de una manera de
(142)
desnaturalizar el régimen vigente .

El asentimiento no constituye un acto de co-disposición, pues quien dispone es el cónyuge titular del
bien, limitándose el otro esposo a prestar su asentimiento al acto, el cual constituye una condición para su
validez, pues integra el negocio.

Esto implica que el esposo no titular del bien no asume responsabilidad respecto del otro contratante,
no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por evicción, ni por el pago de los gastos que
origine el acto, ni debe requerirse certificado de inhibición para la transferencia de un inmueble. El esposo
que presta el asentimiento no es parte en el acto jurídico para el cual dicha manifestación de voluntad es
requerida, por lo que no le alcanzan sus efectos, ni asume responsabilidad alguna con motivo de su
celebración. El cónyuge que debe prestar su asentimiento no puede ser demandado, por ejemplo, por
(143)
escrituración, sino, en todo caso, para que preste el asentimiento .

Se prevé la autorización judicial ante la ausencia, la incapacidad o la capacidad restringida que impida
transitoriamente expresar su voluntad al otro cónyuge o si su negativa no está justificada por el interés de
la familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo
otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo (art. 458).

La autorización judicial sólo puede ser dada para que el cónyuge titular realice el acto de disposición,
pero no es válida para autorizar al no titular a realizar el acto de disposición, es decir, el juez no puede
obligar al dueño de la vivienda a realizar un acto a pedido de su cónyuge, debe limitarse a dar
su autorización cuando el otro la niegue y no esté comprometido el interés familiar. Esto cuando
el inmueble objeto del boleto de compraventa constituya la vivienda familiar.

Tampoco la vivienda familiar puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración
del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro (art. 456, segundo párrafo).

Tanto en el régimen primario como en el de comunidad, por remisión del art. 470, se dispone que el
cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los
muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial (art. 456). Se trata de una nulidad relativa, que puede ser
saneada por la confirmación del acto (art. 388).

Otro tema que suscita dudas es si se precisa el asentimiento para la cesión del boleto, ya que el art.
470 se refiere a las "promesas". Cabe inclinarse por la afirmativa ya que existe aplicación supletoria
respecto de la cesión de derechos por el art. 1614 del Código, según el cual se aplican a la cesión de
92
derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con
la contraprestación de un precio en dinero, de la transmisión de la propiedad de un bien o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no estén modificadas por las del capítulo destinado a la
(144)
cesión de derechos .

Una previsión similar existe para la unión convivencial, ya que dispone el art. 522: "Protección de la
vivienda familiar. Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el
asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que continuase la
convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la inscripción de la
unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de ellos con el
asentimiento del otro".

c) Asentimiento prestado en el boleto

El problema que se puede presentar es con el asentimiento conyugal dado en el boleto de


compraventa, pero ausente en la posterior escritura traslativa. ¿Podría el escribano autorizar la venta de
un inmueble ganancial de titularidad de uno de los cónyuges y relacionar el boleto donde el cónyuge no
titular dio su asentimiento, sin hacerlo comparecer en la escritura de compraventa?

Se afirma que el asentimiento dado en el boleto servirá de expresión de la voluntad a la que le falta la
forma, aplicándose el art. 1018 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello el asentimiento
conyugal anticipado debe exteriorizarse respetando la forma documental del negocio que asiente, en
virtud de que el documento que exterioriza el negocio sirve para acreditar la titularidad del derecho
subjetivo que se alega (título formal) y éste tiene que despejar todo tipo de duda en cuanto al
cumplimiento de los requisitos de su validez, ya que será objeto de calificación constante por futuros
adquirentes, terceros interesados y registros públicos donde se inscriben dichos documentos para su
(145)
publicidad, según la naturaleza de los bienes objeto del acto .

Esto significa que si el cónyuge no titular prestó su asentimiento en el boleto de compraventa


formalizado en un instrumento privado, podrá ser demandado en un juicio de escrituración.

Jurisprudencia

1 - Si la cónyuge reconoció haber intervenido en las tratativas de la


operación de venta de un bien ganancial, siendo ella quien
determinó el precio y condiciones de venta con quien suscribiera
como comprador el boleto y no ha producido prueba de
la existencia de voluntad de su parte para variar la oferta que había
efectuado o desistir de la operación antes de la firma del boleto por
su ex cónyuge, ni denunció actividad posterior alguna que
evidencie su disconformidad, cabe concluir que ha existido
consentimiento tácito, en los términos del art. 1277 del CCiv.,
emergente de actos anteriores y posteriores al acto de disposición.
No corresponde hacer lugar al pedido de nulidad de un boleto,
fundado en la falta del consentimiento previsto en el art. 1277,
habiendo mediado consentimiento tácito de uno de los cónyuges.
La alegación de haber sido revocado debe sustentarse en hechos
que prueben la existencia de la revocación. Al amparo de la norma
citada, no puede efectuarse un planteo meramente formal en
beneficio propio y en perjuicio de un tercero que aparece como

93
comprador de buena fe. [CNCiv., sala M, 10/4/1991, "P. de E. c.
E.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

2 - Ni la existencia de una hipoteca (que el comprador no


desconocía y que asumió —al solo efecto registral—, es decir,
frente al acreedor hipotecario), ni la falta de asentimiento de la
cónyuge del vendedor, obstan al cumplimiento de la obligación de
escriturar, que se contrajo en un instrumento previo. Es que tales
elementos no implican liberar sin más al vendedor de aquel deber,
pues, en el mejor de los casos, debe considerarse que asumió el
compromiso de transmitir en tiempo oportuno la propiedad
del inmueble vendido, previa gestión del asentimiento conyugal o
la autorización pertinente del juez, la cual en caso de no obtenerla
quedará comprometida. De otro modo se podría fácilmente violar la
palabra empeñada, quedando en letra muerta las obligaciones
contractualmente asumidas. [CNCiv., sala E, 24/5/1996, "C. c. L.",
Secr. Jurispr. de la Cámara].

3 - El cónyuge que firmó el boleto de compraventa sin el


asentimiento del otro puede ser demandado por escrituración y
condenado a cumplir las obligaciones asumidas en el boleto bajo el
apercibimiento del art. 1087 del CCiv. En el momento de la
ejecución de la sentencia se podrá plantear la aplicación del art.
1277 con las consiguientes responsabilidades derivadas del
compromiso contraído frente a terceros. [CNCiv., sala L,
24/11/1989, "G. c. H. de H.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

4 - En caso de que la vendedora prometa el bien en venta y luego


la operación se frustre por falta de asentimiento del otro esposo,
aquélla debe responder ante el comprador por los daños y
perjuicios surgentes de la ineficacia de la compraventa. Las
consecuencias de lo actuado por el administrador de la sociedad
conyugal, al suscribir un boleto de compraventa sin el asentimiento
de su cónyuge, corren por su exclusiva cuenta. Si dicho acto sólo
obliga a quien lo celebró, transformada la obligación de vender en
la de indemnizar daños, esta pretensión sólo puede dirigirse contra
quien suscribió e incumplió el acuerdo de voluntades. Si bien se ha
admitido la intervención coactiva del cónyuge, este criterio fue
seguido en los procesos de escrituración, pero no en los que son
consecuencia del incumplimiento. En los primeros el fundamento
radica en principios de economía procesal y en la necesidad de
evitar incertidumbre sobre un derecho controvertido. Pero
dicha intervención incluso es limitada, pues se circunscribe a la
defensa que pueda tener en la relación jurídica sustancial.
[CNCiv., sala G, 6/6/1989, "G. c. H. de H.", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

5 - El asentimiento del cónyuge, exigido por el art. 1277 del CCiv.,


no es necesario cuando el boleto de compraventa es anterior a la
reforma introducida por la ley 17.711, y en tanto se dé el requisito
de la fecha cierta según las prescripciones del art. 1035 del Código
citado. [CNCiv., sala E, 25/2/1977, ED 73-765; ídem, sala C,
29/12/1988, "Herrera c. Bonifati s/escrituración", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

6 - Siendo infundada la oposición del marido a conceder


la autorización de venta de un inmueble a su mujer, de la cual
reconocidamente se encuentra separado de hecho desde hace
más de veinte años, corresponde conferirle la venia supletoria que
solicita, pura y llanamente, desde que la peticionaria tiene la libre
administración y disposición de los bienes gananciales adquiridos
con su trabajo personal (art. 1276, CCiv.), respecto de los cuales, y
concedida la pertinente autorización, no debe rendir cuentas (art.
1276, in fine, en armónica inteligencia con el 1277, parte 1ª, in fine,
del mismo cuerpo legal), ni depositar, por ende, ninguna parte de

94
su producido a nombre del juzgador y a la espera del resultado de
una eventual o hipotética acción. [C1ªApel. Civ. y Com. Bahía
Blanca, 31/3/1978, Revista del Notariado, 764-650].

7 - La suscripción de un boleto de compraventa sin el asentimiento


conyugal previsto por el art. 1277 del CCiv. debe ser entendida en
el sentido de que el firmante asumió el compromiso de obtenerlo
para la oportunidad de formalizar la escritura traslativa de dominio,
obligándose a resarcir al adquirente los perjuicios derivados de la
frustración de ese negocio. El cónyuge que ha prometido la
escrituración de un inmueble de carácter ganancial está obligado a
cumplir. A tales efectos deberá allanar cualquier obstáculo que se
oponga a ello, so pena de resolverse el contrato y cargar con el
pago de los daños y perjuicios que irrogue al comprador.
[CNCiv., sala J, 7/11/1996, LL 1997-D-514].

8 - El boleto de compraventa suscripto en infracción al art. 1277 del


CCiv. es inoponible al cónyuge de cuyo asentimiento se prescindió,
por lo que no corresponde en esos casos hablar de nulidad, pues
sería una sanción grave e innecesaria que no cabe por no tratarse
de actos prohibidos. [CNCiv., sala F, 26/5/1998, LL 1999-B-161; DJ
1999-2-281].

9 - Si el marido actuó al suscribir el boleto de compraventa sin el


consentimiento (o asentimiento) de su cónyuge, las consecuencias
de lo actuado por el administrador de la sociedad conyugal corren
por su exclusiva cuenta y, al convertirse su obligación de escriturar
en la sustitutiva de indemnizar daños, ante el sucesivo
fallecimiento de ambos cónyuges, los hijos deben responder por la
deuda de su padre, en la medida de los bienes que recibieron
ulteriormente de éste, es decir con la mitad de la finca y con los
demás bienes —si los hay— heredados del mismo. [SCBA,
8/4/1980, "S. c. C.", Revista del Notariado, 776-663].

10 - Es procedente la excepción de falta de legitimación pasiva


opuesta por la cónyuge del enajenante que ha sido demandada en
una acción de escrituración si su intervención en el boleto de
compraventa fue al solo efecto de prestar su asentimiento en los
términos del art. 1277 del CCiv., pues no asumió responsabilidad
alguna por fuera de la apuntada, y, por tanto, no hay acción
habilitada en su contra. [C1ªApel. Civ. y Com. San Nicolás,
2/10/207, LLBA 2007-1301].

11 - Es inatendible el acuse de nulidad de un boleto de


compraventa por ausencia del asentimiento conyugal del
enajenante, pues sólo habrá una negativa relevante cuando el
escribano cite al comprador y vendedor a suscribir la escritura
traslativa de dominio del inmueble negociado y no asista a prestar
su asentimiento la cónyuge de este último. [C1ªApel. Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala II, 21/5/1996, LLBA 1997-24].

§ 11. BOLETOS SOBRE INMUEBLES AFECTADOS COMO VIVIENDA

Para que estos boletos puedan producir efectos, o para evitar problemas, es importante que se
establezca una cláusula con el compromiso de desafectación a cargo del vendedor y, de existir, con el
asentimiento de su cónyuge o de su conviviente (arts. 250 y 255, inc. a]). Hay que tener en cuenta que la
decisión de desafectar no puede ser impuesta al cónyuge o conviviente no titular por ninguna autoridad
judicial si se afecta el interés familiar. No obstante, bien puede interpretarse que la suscripción del
boleto —por ambos cónyuges— importa un compromiso implícito de realizar la desafectación.
95
La desafectación puede ser previa, o bien realizarse simultáneamente con la escritura de enajenación.
En este último supuesto, teniendo en cuenta que, si la escritura pública se inscribe en término en el
Registro, los efectos de la publicidad se retrotraen a la fecha de otorgamiento del acto, también a partir de
ese momento habrá que reputar desafectado al inmueble.

Jurisprudencia

1 - La ley 14.394, en su arts. 34 y ss., establece un régimen


especial por medio del cual tiende a proteger al ente familiar,
tutelando su bienestar económico y su supervivencia; a tal
fin, introduce restricciones, proporcionando a aquél un
hogar inembargable e inalienable que lo preserve de la miseria, le
garantice un abrigo y le permita atender a sus necesidades. Pero
cuando se promete la venta del inmueble afectado como bien de
familia tal convención autoriza a considerar que se está en
presencia de un supuesto de desafectación voluntaria de acuerdo
con lo dispuesto por el art. 49, inc. d) de la citada ley, que hace
que esos intereses que se pretendía tutelar desaparezcan.
[CNCiv., sala C, 21/10/1987, JA 1988-II, síntesis].

§ 12. BOLETOS SOBRE INMUEBLES PERTENECIENTES A HIJOS MENORES

En virtud de lo dispuesto por el art. 685, la administración de los bienes del hijo es ejercida en común
por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental.

A su vez, dispone el art. 692 que "Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo.
Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo".

Se trata de actos que los progenitores pueden celebrar sobre los bienes de los hijos sólo si cuentan
con autorización judicial, esto es, relativamente prohibidos. Ello es así porque el propósito de la
administración es mantener el capital para entregarlo a la libre administración de los menores cuando
cese su incapacidad. Asimismo, también el tutor necesita autorización del juez para enajenar inmuebles
de los pupilos (art. 122, CCyC).

Si bien la suscripción del boleto de compraventa no es en sentido estricto un acto de enajenación, la


que sólo se producirá cuando se formalice el acto jurídico en escritura pública, cabe entender que se
encuentra alcanzada por la necesidad de autorización judicial, por la trascendencia patrimonial que
acarrea en los intereses económicos del menor, ya que la suscripción del boleto importa la obligación de
(146)
otorgar la escritura .

En el caso de que se suscribiese el boleto sin la previa venia judicial, el negocio es nulo (art. 692,
CCiv.). No obstante, si el comprador demandase judicialmente la escrituración, nada impediría interpretar
que tal demanda implica también un pedido de autorización judicial, en cuyo caso el juez deberá resolver
aquello que resulte más provechoso para los intereses del menor.

Jurisprudencia

1 - Si en el boleto se convino que la venta quedaba sujeta a la


aprobación judicial por existir un menor interesado, ello importó
acordar una condición suspensiva (arg. arts. 545, 1197 y concs.,
CCiv.) —por mayoría—). [CNCiv., sala B, 30/10/1979, Revista del
Notariado, 772-1168].

2 - La enajenación de los bienes de un menor sujeta a la ulterior


"ratificación" judicial, ha sido materia de calificaciones jurídicas
diversas, con trasunto a veces sustancial; a propósito de ello, no
se está en presencia de una condición suspensiva "voluntaria"
(o conditio facti), dado que la exigencia de la autorización no tiene
96
origen negocial sino que dimana de la ley. Tampoco sería factible
hablar de la existencia de una conditio, si se concede a
este instituto el valor de requisito de mera eficacia; sin embargo, no
puede desconocerse que en este punto la terminología no es
unívoca pues hay quienes piensan que las conditio juris no sólo se
concatenan con la eficacia en sentido estricto, sino también con la
validez de un negocio. De la correlación existente entre los arts.
297 y 299 del CCiv., surge que el acto otorgado sin observarse
la autorización del juez, es nulo, de donde indudablemente se está
en presencia de un requisito de "validez" del acto; por
consiguiente, la falta de satisfacción del recaudo por el tribunal, es
suficiente para determinar la improcedencia de la escrituración.
[CNCiv., sala D, 25/3/1986, JA 1987-I-39].

3 - La falta de autorización judicial a que se refiere el art.


297 del CCiv. no genera la inoponibilidad del negocio al menor
representado por falta de legitimación, sino su nulidad, en los
términos del art. 299 del mismo Código, ya que en tal caso
la autorización judicial previa no juega como presupuesto de
eficacia del negocio, sino como condición de validez de éste.
[SCBA, 1/8/1978, Revista del Notariado, 764-654].

4 - La falta de intervención del asesor de menores en la


suscripción de un boleto de compraventa en el cual está interesado
un menor, torna impugnable el contrato en lo que al mismo atañe
(conf. arts. 59 y 494, CCiv.). Sin embargo, se trata de una nulidad
relativa y, por ende, susceptible de confirmación. [CNCiv., sala A,
29/2/1996, LL 1996-C-711; DJ 1996-2-549].

5 - La madre de un menor respecto del cual su progenitor adeuda


cuotas alimentarias posee interés legítimo para promover en
representación de su hijo una acción tendiente a obtener la
declaración de simulación de un boleto de compraventa celebrado
por aquél durante la sustanciación del juicio de alimentos. [CApel.
Civ. Com. y Lab. Presidencia Roque Sáenz Peña, 13/11/1997,
LLLitoral 1998-1-613].

6 - Corresponde acoger la acción de reivindicación de un inmueble


y rechazar la demanda por escrituración, pues la compraventa se
encontraba sujeta a la obtención de una autorización judicial por la
minoría de edad de uno de los titulares, la cual no fue gestionada,
circunstancia que priva al acto de eficacia operativa, máxime
cuando se ha configurado un caso de lesión subjetiva (art.
954, CCiv.) al haberse probado la disminución de las facultades
mentales de la representante del menor al momento del acto y la
grave desproporción de las prestaciones convenidas. [CApel. Civ.
y Com. Junín, 29/5/2007, "Marini, Juan y otro c. Rodríguez, Jorge
Luis", LLBA 2007-927].

7 - La nulidad de un acto jurídico por haber sido realizado en


perjuicio de los intereses de menores es relativa y no absoluta —
en el caso, se consideró prescripta la acción de nulidad de un
poder especial y un contrato de compraventa celebrado en virtud
de aquél—, ya que siempre resulta factible su
confirmación, expresa o tácita, al llegar el menor a su mayoría de
edad. [CApel. Civ. y Com. Tucumán, sala I, 3/9/2002, LLNOA
2003-495].

8 - La representación del menor a nombre del cual se encuentra la


titularidad del bien objeto de compraventa y el requisito
de autorización judicial ad referendum de la cual se asume el
compromiso de venta deben constar en el boleto. [C1ªApel. Civ. y
Com. San Isidro, sala I, 29/9/1998, "Geoghegan, Carlos c. Del P.,
J. y otra", LL Online].

97
9 - La venta de un inmueble por boleto de compraventa efectuada
por el progenitor de los menores propietarios, en ejercicio de la
representación derivada de la patria potestad, es nula, pues omitió
solicitar la debida autorización judicial y la intervención del
Ministerio de Menores, lo cual no queda subsanado por la
certificación de firmas realizada por un juez de paz. [STJ Jujuy,
17/12/2012, "Rojas Zapana, Simón c. Sosa, Daniel y Sosa,
Hirenea", LLNOA 2013-515].

10 - Debe admitirse la demanda de daños y perjuicios deducida


por el propietario de un inmueble, contra el adquirente mediante
boleto de compraventa, en virtud de que éste habría poseído el
bien de mala fe durante varios años, pues el padre del actor
suscribió el boleto en representación de su hijo menor con el
compromiso de efectuar la escritura traslativa de dominio cuando
éste alcanzara la mayoría de edad, por lo que no habiéndose
procedido a la escrituración llegado dicho momento, el emplazado
debió devolver la cosa ante la existencia de un desplazamiento
patrimonial sin causa. [CNCiv., sala C, 23/6/2009, "Grinberg, Hugo
Hernán c. Wasserman, Jorge", LL 2010-B-568 con nota de Adriana
N. Abella].

11 - El boleto de compraventa firmado por el tutor de un menor de


edad respecto de un bien de propiedad de éste, sin autorización
judicial previa ni intervención del Ministerio de Menores —arts.
434, 59 y 494, CCiv.—, es un acto nulo de nulidad relativa en tanto
esa calificación es la que corresponde a las fallas de capacidad
o integración de voluntad del agente. [CNCom., sala C, "Tantardini,
Alicia Mirtha y otra c. Loureiro, Javier Arturo, 12/09/2000", LL
Online AR/JUR/7567/2000].

§ 13. BOLETO Y PACTO DE RETROVENTA

Sostiene Spota que "El pacto de retroventa significa convenir la precedencia del derecho potestativo
del vendedor... a los efectos de extinguir el contrato de compraventa (cláusula de arrepentimiento)... El
pacto de retroventa es, por lo tanto, aquel convenio que implica el derecho potestativo del vendedor, a los
efectos de recuperar la cosa vendida, devolviendo al comprador el precio, o éste con aumento o no,
según se haya convenido, pagando, en todo caso, las mejoras no voluntarias que se hubieran introducido
(147)
en ella, así como los gastos de entrega y los del contrato que satisfizo el vendedor" .

El art. 1163 lo define así: "pacto de retroventa es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho
de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del precio, con el exceso o
disminución convenidos.

El contrato sujeto a este pacto se rige por las reglas de la compraventa sometida a condición
resolutoria". El art. 1167 fija para este pacto el plazo máximo de cinco años.

Entendemos que el boleto de compraventa es una promesa de contrato en donde los contratantes
fijan las bases del contrato definitivo, comenzado entonces el plazo desde el momento mismo en el que
se firme la correspondiente escritura pública, ya que anteriormente sólo existe una promesa para su
suscripción, es decir, una obligación de hacer. Al respecto, el boleto de compraventa estrictamente no es
el instrumento apropiado para este pacto, ya que con él no se efectúa la transmisión de dominio, y, en ese
sentido, Lafaille agrega (respecto al Código derogado) : "En vista de los términos que emplea el art. 1381,
el plazo para la retroventa que es de tres años debe ser contado desde el día del contrato y no a partir de
la tradición con el objeto, lo que es razonable, puesto que la entrega sólo reviste importancia a los fines
(148)
de transferencia de dominio" .

También se ha manifestado Borda al respecto expresando: "La cláusula de rescate pactada en un


boleto de compraventa es estrictamente una venta con derecho de poder arrepentirse el vendedor; a
98
nuestro juicio, no podría hablarse con propiedad de retroventa ni aun en el caso de que el vendedor
hubiera entregado la posesión de la cosa, ya que no hay transferencia de dominio. Pero esta cuestión
terminológica es un poco bizantina. Lo cierto es que en ambos casos el vendedor tiene derecho a resolver
la operación devolviendo el precio. Ello explica que en la práctica también se llame pacto de retroventa al
(149)
que se estipula en los boletos privados" .

§ 14. OPCIÓN DE COMPRA

Explica Acquarone que la opción de compra irrevocable se da cuando el propietario concede en forma
irrevocable al beneficiario el derecho a comprar durante un lapso de tiempo en el cual se compromete a
mantener la oferta, y se debe hacer por un determinado plazo. El promotor aceptará el mantenimiento de
la oferta formulando así un contrato de opción, que se calificaría como preparatorio en los términos de los
arts. 994 a 996 del Código Civil y Comercial.

Para poder llevar adelante un emprendimiento inmobiliario, el promotor que encontró un terreno apto
para el desarrollo, debe asegurarse que el propietario lo mantendrá en venta en determinadas
condiciones y en determinado precio. Para estos casos se utiliza, dentro de los contratos preliminares, la
figura de la opción irrevocable de venta. Es posible mantener la vigencia de la oferta, siempre que se
haga por un determinado plazo. El promotor aceptará la obligación del propietario de mantenerse en la
oferta y aprovechará este tiempo para reunir a los inversores y demás factores para la obra.

La opción de compra es, entonces, el derecho irrevocable del comprador de aceptar la oferta de venta
efectuada por un plazo determinado por el propietario.

La opción ejercida consolida el contrato, de modo que incumplimiento permite solicitar la ejecución de
(150)
las obligaciones del contrato definitivo .

99
CAPÍTULO III - LA LEY DE REGULARIZACIÓN DEL DOMINIO

§ 1. OBJETO DE LA LEY 24.374

La ley 24.374, sancionada y promulgada en setiembre de 1994, tiene por objeto regularizar la
situación de aquellos ocupantes de inmuebles urbanos destinados a vivienda única y permanente, que
acrediten la posesión durante tres años con anterioridad al 1º de enero de 1992, y su causa lícita.
Teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su sanción, las leyes 25.797 26.493 y 27.118
modificaron dicha fecha y se aplica a quienes hayan poseído durante tres años con anterioridad al 1º de
enero de 2009.

Su régimen parece alcanzar también a los inmuebles pertenecientes al dominio privado del Estado
(nacional, provincial o municipal), ya que si bien se aplican las normas de las leyes 23.697, 23.967,
24.146 (modificada por la ley 24.264) y de los decs. 407/1991 y 2137/1991 (véase dec. 1661/1994), la ley
24.374 no los excluye. El dec. 1661/1994 vetó el art. 7º, que establecía la inmediata escrituración, pero
eso no significa que las restantes normas no puedan ser invocadas contra el Estado, en igualdad de
condiciones que frente a un particular.

Indudablemente, el objetivo principal de esta ley es ofrecer una solución a aquellas personas de
escasos recursos, adquirentes de inmuebles destinados a vivienda, pero que no han podido por diversos
motivos obtener un título de propiedad; esto es, regularizar su situación. Las causas por las que se
encuentran en tal situación pueden ser muy variadas, algunas imputables a los compradores, y otras a los
vendedores. En el primer grupo es posible imaginar que los compradores no hayan pagado el saldo de
precio —seguramente establecido en cuotas— o los impuestos a su cargo, la existencia de numerosas
cesiones del boleto originario o solamente de la posesión, etcétera. En cuanto a los vendedores, es
posible que se ignore su paradero, o que hayan muerto y existan complicaciones sucesorias, que las
firmas intermediarias hayan desaparecido, que los loteos no hayan terminado, que la división bajo el
régimen de la propiedad horizontal no se encuentre concluida, etcétera. Algún autor sostuvo que el
cuadro es "caótico", y que puede ser aún más complicado en razón de problemas de usurpaciones,
(1)
documentación fraguada, dificultades para acceder a la justicia, y hasta de "prejuicios" .

Se justifica el régimen también en las disposiciones de la Constitución Nacional tendentes a proteger


la vivienda. En efecto, el art. 14 bis asegura el "acceso a una vivienda digna", pero aquí también hay que
tener presente que la Constitución protege además el derecho de propiedad y establece que nadie puede
ser privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley (art. 17). De tal forma, la protección que
el legislador otorgue a los adquirentes no puede ir en desmedro del derecho de propiedad de los titulares,
ya que ambos preceptos deben ser compatibilizados.

En suma, como se verá, la situación que pretende remediar esta ley es la de numerosos adquirentes,
generalmente con boleto de compraventa y posesión, pero que no son dueños por no contar con el título
suficiente. En la mayoría de los casos han comprado la "casa habitación permanente", o bien, el terreno y
(2)
luego construyeron sobre él . Se trata de poseedores, los que pueden ser "originarios" o "continuadores",
si es que hicieron tradición a otros. Pero en ningún caso han adquirido el dominio. Además, suele tratarse
de personas con escasos recursos económicos.

Si bien es cierto que en los casos señalados los compradores pueden acudir al juicio de escrituración,
o adquirir el dominio al cabo de veinte años de posesión por medio de la prescripción adquisitiva, teniendo
en cuenta las complicaciones que pueden rodear a cada situación, la ley referida pretende tornar más
simple el procedimiento con el objeto de regularizarlas.

A continuación haré un examen de las normas de esta ley, así como las críticas que considero que
merece en algunos aspectos puntuales, para comprender el procedimiento legislado y sus consecuencias.

§ 2. ALCANCE Y VIGENCIA DE LA LEY 24.374

100
Se trata de una ley nacional, de modo que tiene aplicación en todo el país. No obstante, delega en las
provincias su reglamentación y, si ésta se apartare o contradijere las reglas de aquélla, deberá ser
(3)
reputada inconstitucional .

Las normas reglamentarias, y los procedimientos que se establezcan para su cumplimiento, deberán
tener en cuenta las normas de planeamiento urbano y proceder, en su caso, a un reordenamiento
adecuado (art. 5º).

Al Poder Ejecutivo se le fija el plazo de sesenta días para reglamentar lo que fuese de su
competencia, a contar de la publicación de la ley en el Boletín Oficial (27/9/1994). A la Ciudad de Buenos
Aires y a las provincias les corresponde dictar las normas complementarias y reglamentarias en el plazo
de sesenta días a contar de dicha reglamentación (art. 10). Las normas de esta ley son de orden público,
lo que significa que no pueden ser renunciadas por las partes.

El decreto 158/2006 (PEN), del 13 de febrero de 2006incorporó a la Subsecretaría de Tierras para el


Hábitat Social dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, al anexo I del art. 1º del decreto 27/2003.

§ 3. BENEFICIARIOS

a) Poseedores durante tres años con anterioridad al 1º de enero de 2009 y cuya causa sea lícita

Dispone el art. 1º de la ley 24.374 que: "Gozarán de los beneficios de esta ley los ocupantes que, con
causa lícita, acrediten la posesión pública, pacífica y continua durante tres (3) años con anterioridad al 1º
de enero de 2009, respecto de inmuebles edificados urbanos que tengan como destino principal el de
casa habitación única y permanente, y reúnan las características previstas en la reglamentación.

En las mismas condiciones podrán acceder a estos beneficios los agricultores familiares respecto
del inmueble rural donde residan y produzcan" (texto según ley 27.118). Agrega el art. 2º, inc. a): "Las
personas físicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate".

En primer lugar, no puede invocar los beneficios de esta ley cualquier ocupante de un inmueble, sino
aquella persona humana (no jurídica) que sea poseedor. Cabe considerar poseedora, según el art. 1909
del CCyC, a la persona que ejerce un poder de hecho, actos materiales sobre el inmueble (corpus),
comportándose como titular del derecho real (animus domini).

En segundo lugar, debe tratarse de "personas humanas". Si bien es cierto que las personas jurídicas
también pueden poseer cosas, el inmueble en cuestión no estaría destinado a vivienda única y
permanente, y carecería de sentido respecto de ellas la aplicación de este régimen de excepción.

En tercer lugar, no cualquier poseedor puede acogerse a este régimen. Podrán hacerlo los que hayan
poseído al menos durante tres años con anterioridad al 1º de enero de 2009, y cuya posesión no sea
viciosa (violencia, clandestinidad o abuso de confianza).

No se comprende la razón por la cual la ley estableció una fecha de corte, ya que la situación es la
misma para los poseedores anteriores o posteriores a la fecha indicada.

Es evidente que sólo comprende a los poseedores no viciosos, ya que el art. 1º exige que la posesión
sea pública (no clandestina) y pacífica (no violenta, arts. 1900 y 1921, CCyC). Si bien no alude al vicio de
abuso de confianza, al exigir que el poseedor tenga causa lícita quedan así descartados los que hubiesen
adquirido la posesión con dicho vicio. Hay que tener presente que los vicios de la posesión son relativos,
de modo que si no existieron respecto del propietario del inmueble ocupado, resulta indiferente que la
101
posesión sea viciosa respecto de otras personas a quienes, en principio, no se les opone el procedimiento
(4)
establecido .

Los vicios pueden haber existido en el momento de la adquisición de la posesión y pueden haber sido
purgados. En estas condiciones, es posible que no existan durante los tres años necesarios. No obstante,
difícilmente en estas situaciones concurra el requisito de la causa lícita, pero tampoco es descartable que
alguien haya comenzado como intruso, despojante (poseedor vicioso) y que después adquiera en virtud
de un boleto de compraventa (causa lícita). Por ende, es de suma trascendencia examinar lo ocurrido
durante los tres años exigidos.

Además, durante esos tres años la posesión debe ser continua, lo que significa que el poseedor debió
(5)
haber hecho actos posesorios en forma sucesiva . En cambio, no exige dicha norma que la posesión
sea ininterrumpida, quizás para no perjudicar al poseedor por los posibles ataques de terceros
usurpadores que pudiera sufrir. No obstante, el tema es más complejo, ya que la posesión
puede interrumpirse por diversas causas, entre ellas, la petición judicial, la solicitud de arbitraje, y el
reconocimiento (arts. 2545 a 2548). Podría suceder que el poseedor hubiese reconocido el derecho del
dueño o de un tercero y así interrumpido su posesión, y que luego intervirtiese el título y reanudara su
posesión. Por diversos motivos no podría invocar el régimen de la ley 24.374: no habría causa lícita, su
posesión sería viciosa, no habría posesión continua durante tres años, etcétera.

Lo cierto es que, como advirtió Vélez Sarsfield en la nota al art. 2481 del Código derogado, una
posesión interrumpida es discontinua, lo que significa que cabe exigir este recaudo aun ante el silencio de
la ley.

De todos modos, para evitar confusiones, habría sido más prolijo que la norma aludida hubiera exigido
también el requisito de la falta de interrupción.

Adrogué, en cambio, sostiene que no corresponde exigir un requisito que el legislador ha omitido.
Agrega que la interrupción se vincula con la prescripción más que con la posesión en sí misma. Además,
(6)
alega que no hay que aumentar las exigencias al tratarse de personas humildes las involucradas .

Sin embargo, la interrupción puede convertir a la posesión en discontinua. Por ejemplo, si la posesión
se interrumpe por el reconocimiento, el poseedor deja de ser tal para convertirse en tenedor, de modo que
no sólo hay discontinuidad sino que directamente no hay posesión, requisito indispensable para acogerse
al régimen de esta ley. En el caso de que se hubiese iniciado una demanda contra el poseedor, se trataría
de una acción posesoria o de una acción reivindicatoria, las que suponen la existencia previa de un
despojo, lo cual significaría que el poseedor es vicioso y, por ende, ajeno al ámbito de protección de esta
ley. Aun cuando se prescinda del requisito de la falta de interrupción, se llega al mismo resultado. Lo
mismo cabe decir del pedido de arbitraje, tercera causa de interrupción.

Por otra parte, la ley examinada no exige sólo la posesión sino también su ejercicio durante un
período de tiempo, por lo que no es desacertado recurrir a las normas sobre interrupción de la
prescripción.

En cuanto a la causa lícita que también exige el art. 1º, evidentemente se refiere a la existencia de un
acto jurídico que justifique la tradición hecha al poseedor, por lo que quedan descartados los supuestos
en los que la posesión se hubiese adquirido en forma unilateral, sin el consentimiento del transmisor.

Generalmente, dicho acto estará instrumentado en un boleto de compraventa, lo que se infiere del art.
6º, inc. g), en tanto alude al "reclamo por saldo de precio".

No obstante, si bien ordinariamente se tratará de un boleto de compraventa, no hay que descartar


otros contratos tendentes a la adquisición del derecho real, pero que no llegaron a formalizarse en
escritura pública (permuta, dación en pago, cesión, etcétera). Debe tratarse de un negocio jurídico que
sirva de causa a la adquisición del dominio, ya que el objetivo de la ley es regularizar tal
adquisición incompleta. En materia de prueba, la ley admite "toda documentación o título que obrase en
su poder" (art. 6º, inc. a]), de lo que puede extraerse que el acto puede justificarse aún sin el instrumento
privado (libreta de pagos, recibos, etcétera).

Puede apreciarse que para invocar la aplicación de este régimen legal no se requiere ser poseedor
legítimo (art. 1916, CCyC); más aún, los poseedores legítimos, por ser titulares del derecho real
respectivo, no requieren de este sistema que nada les puede aportar. La ley está destinada a poseedores
ilegítimos, aun de mala fe, pero que no sean viciosos. No hay que confundir posesión legítima con "causa

102
(7)
lícita" . De esta manera, quedan excluidos del sistema los intrusos, usurpadores y otros ocupantes
ilegales.

Además de los requisitos enunciados, el beneficiario debe satisfacer dos recaudos de tipo negativo:

1. No ser propietario o poseedor de otro inmueble apto para satisfacer sus


necesidades de vivienda (art. 4º, inc. a]).

2. Que el inmueble no supere las características fijadas en la reglamentación (art.


4º, inc. b]).

Otra posibilidad es que sean más de uno los ocupantes originarios con causa lícita. Si todos ellos
están de acuerdo en iniciar el trámite, no hay mayores problemas, los que pueden presentarse en caso de
desacuerdo. Teniendo en cuenta el fin tuitivo de la ley, cabe entender que cualquiera de ellos se halla
legitimado para acogerse a su régimen, pero pienso que la inscripción debe ser hecha a nombre de todos
los interesados.

A la vez, si fuesen varios y alguno hubiese fallecido, deberían concurrir quienes fueran ocupantes
originarios con los herederos y cónyuge del fallecido, sin que éstos resultaran excluidos, en tanto reúnan
los requisitos legales que se verán en los puntos siguientes. No se me escapa que en los supuestos
de inmuebles adquiridos y ocupados por varias familias pueden surgir situaciones conflictivas, pero lo
cierto es que a todos les asiste el mismo derecho en tanto se encuentren en iguales condiciones.

La ley exige tres años de posesión con anterioridad al 1º de enero de 2009. Nada dice en torno a la
situación posterior a esa fecha. Sin embargo, cabe entender que la posesión debe haber continuado
después, pues cuando el art. 1º se refiere a "ocupantes" alude, obviamente, al ocupante actual. De lo
contrario, sería absurdo otorgar protección a quien poseyó alguna vez durante tres años con anterioridad
al 1º de enero de 2009, pero no reviste tal carácter al momento de formular la petición. El poseedor,
además de originario, debe ser actual, salvo que el pedido lo hagan sus "continuadores", situación que
se examinará más adelante.

b) El cónyuge supérstite del ocupante originario

El art. 2º de la ley 24.374 establece un orden respecto de las personas que pueden acogerse a los
beneficios de la ley. En el inc. b) menciona, entre otros, al "cónyuge supérstite del ocupante originario (...)
que hayan continuado con la ocupación del inmueble". Como ya anticipé, puede ocurrir que el cónyuge
supérstite deba concurrir con otros ocupantes originarios con causa lícita y/o con herederos de su propio
cónyuge fallecido o de otros ocupantes originarios también fallecidos.

En primer lugar, la referida norma contempla el supuesto en el que el ocupante originario —cuyas
condiciones fueron examinadas en el punto anterior— haya fallecido.

En segundo lugar, es menester que el cónyuge haya continuado con la ocupación del inmueble. Esto
significa que si después del fallecimiento del causante el cónyuge supérstite no ejerciera la posesión
del inmueble, continuando la del causante, no podría invocar la aplicación de este régimen especial.

Aunque la ley no lo aclare, cabe entender que se refiere al supuesto de que el matrimonio se hubiese
celebrado con posterioridad a la adquisición de la posesión mediante una causa lícita por parte del
cónyuge fallecido, o al de que la adquisición se hubiera realizado durante el matrimonio pero habiendo
formado parte de los bienes propios del adquirente, ya que si el causante hubiese adquirido durante el
matrimonio, al ingresar el derecho a la sociedad conyugal (arts. 464, inc. a], y 465, inc. a], CCyC), el
cónyuge supérstite también revestiría el carácter de "ocupante originario con causa lícita", sin necesidad
de ser mencionado en este inciso.

Parece contemplar la ley el supuesto del cónyuge no heredero, ya que luego menciona a los
"sucesores hereditarios". Lo cierto es que como cónyuge supérstite titular de la mitad de los bienes

103
gananciales, o bien, como heredero, puede acogerse el viudo o viuda a los beneficios de esta ley. Lo
importante es que haya continuado la posesión del causante.

En el supuesto de que el cónyuge supérstite fuese titular de un inmueble propio apto para satisfacer
sus necesidades de vivienda quedaría excluido del régimen de esta ley (arg. art. 4º, inc. a]).

Por lo demás, no es un requisito necesario que el derecho a la adquisición del dominio del inmueble
en cuestión integre en su totalidad el acervo hereditario, o bien, la sociedad conyugal disuelta por la
muerte. No veo obstáculos a que el cónyuge supérstite invoque este régimen aun cuando haya terceros,
parientes o no, extraños a la relación de comunidad derivada de la sucesión universal, que tengan
derecho a una parte alícuota del inmueble.

Así ocurriría, por ejemplo, si el causante hubiese suscripto el boleto de compraventa en conjunto con
otras personas que no concurrieren a la sucesión universal. Si se supone que esta ley importa un
beneficio —después se verá que no es tanto—, su aplicación no perjudicaría a tales terceros sino que, por
el contrario, los beneficiaría indirectamente al "regularizarse" la adquisición del dominio; en este caso,
condominio. Pienso que es necesario acreditar la posesión durante tres años con anterioridad al 1º de
enero de 2009, ya sea en cabeza del causante, y su continuación por el viudo o viuda, o bien,
directamente en cabeza de este último. Por lo tanto, no es necesario demostrar que el inmueble fue el
lugar de radicación del hogar conyugal, al ser suficiente la posesión durante el plazo legal por parte del
ocupante originario.

El inciso comentado supone la muerte de uno de los cónyuges. Sin embargo, podría ocurrir que uno
de ellos, sin haber muerto, abandonara el inmueble dejando en él al otro, con o sin hijos. En tal caso, si la
adquisición hubiese convertido al inmueble en ganancial, no veo inconveniente en la aplicación de esta
ley, ya que el otro cónyuge sería ocupante originario con causa lícita. En caso de haberse adquirido con
bienes propios, el cónyuge que permaneciera en el inmueble y continuara la posesión podría iniciar el
trámite, pero a los efectos de obtener la presentación del ausente y la inscripción a su nombre —pues así
se otorgó el boleto—, o bien, subrogarse en sus derechos si no compareciese. Esta misma solución
cabría en el supuesto de divorcio. Ahora, si la adquisición tuviera naturaleza ganancial, el cónyuge que
permanezca en el inmueble podrá acogerse a este régimen si así resultase del convenio homologado de
liquidación de la sociedad conyugal.

c) Herederos del ocupante originario

El inc. b) del art. 2º de la ley 24.374, además del cónyuge supérstite, menciona a los "sucesores
hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con la ocupación del inmueble". Al estar
ubicados en el mismo inciso, pienso que no son excluyentes entre sí y que pueden concurrir, siempre que
los presentantes sean continuadores de la ocupación. Así podría ocurrir, por ejemplo, si el causante
hubiese dejado cónyuge supérstite y uno o más hijos, aunque éstos no fueran del matrimonio.

Tal como acontece con el cónyuge supérstite, para que los herederos puedan acogerse al sistema de
esta ley no basta con la muerte del causante sino que, además, es necesario que hayan continuado la
ocupación. Aquí se trataría de una accesión de posesiones a título universal, por lo que se entiende que
(8)
no es una nueva posesión sino la misma que tuviera el causante . Desde la muerte del causante los
herederos son reputados poseedores de pleno derecho de todo aquello que poseía el difunto (arts. 1901,
2280, y concs.), de modo que aquí no hay inconveniente.

El problema puede presentarse si los herederos, después del fallecimiento y de convertirse en


poseedores, permiten que la posesión sea ejercida por terceros, o son despojados contra su voluntad. En
el primer caso, no podrán acogerse a este régimen por no ser ocupantes, al no haber continuado con la
ocupación. En el segundo, podrán hacerlo en la medida en que recuperen la posesión impidiendo
su interrupción. Si su posesión se interrumpe por haber sido privados de ella por más de un año, ya no
tendrán acciones posesorias para recuperar el inmueble (art. 2564, inc. b]) y no habrá "continuación".

También es necesario que los herederos no sean propietarios o poseedores de otros inmuebles aptos
para satisfacer sus necesidades de vivienda (art. 4º, inc. a]).

104
Puede ocurrir, en caso de ser varios los herederos, que algunos no tengan otro inmueble, pero sí lo
posean los restantes. Pienso que el que satisfaga los requisitos puede iniciar el trámite, pero que
la inscripción resultante de él deberá hacerse a nombre de todos los herederos, conforme a las reglas del
derecho sucesorio, pues no surge de la ley 24.374 una alteración de la concurrencia hereditaria y de las
respectivas alícuotas.

Si bien no desconozco que el tema puede resultar opinable, combinando lo dispuesto por el art.
2º, inc. b) con el art. 4º, inc. a), cabe concluir en que los herederos estarán excluidos del
régimen examinado si todos ellos son propietarios o poseedores de otro inmueble apto para sus
necesidades de vivienda.

En cuanto a la no exclusión de los herederos con otro inmueble de su alícuota hereditaria, una opinión
distinta sostiene Kemelmajer de Carlucci. Para esta autora la ley conduce a una modificación del régimen
sucesorio, pues el heredero ocupante, sin intervertir su título, puede llegar a usucapir contra el heredero
que no ocupa el inmueble, lo que también puede hacer el conviviente. Agrega que esta solución
provocaría el cese de la ocupación "tolerada", ya que seguramente un hermano no aceptará que el otro
(9)
más necesitado siga ocupando el inmueble si corre el riesgo de perder el dominio .

No comparto esta conclusión. Como antes señalé, no surge de la ley 24.374 que deba alterarse el
régimen sucesorio, por lo que la inscripción debería hacerse a nombre de todos, aun cuando sólo uno de
los herederos cumpla con los requisitos y sea el único ocupante. Además, la usucapión está dirigida
contra el todavía propietario del inmueble y no contra los coherederos.

Asimismo, no es posible que un heredero desplace a los otros sin intervertir el título —transformar su
coposesión en posesión exclusiva—, y si lo hiciera, no habría causa lícita, al ser viciosa tal
posesión exclusiva. La causa lícita, en estos casos, está configurada por el título hereditario, y éste sólo
justifica una coposesión. Más allá, no hay causa lícita ni posesión no viciosa, lo cual establecimos como
requisito indispensable.

En cuanto a la expresión sucesores hereditarios, que utiliza el art. 2º, inc. b), cabe entender que
comprende a todos los herederos llamados a recibir la herencia, ya sean legítimos o testamentarios (arts.
2277 y 2278, CCyC). Dicha expresión no es feliz, ya que el legatario no es estrictamente heredero, y no
por eso queda excluido. Hubiese sido preferible entonces la alusión a "sucesores por causa de muerte".
Lo cierto es que no creo necesario detenerme en las discusiones doctrinarias que suscitan estas
cuestiones terminológicas, pues entiendo que la norma referida debe ser interpretada en sentido amplio,
en tanto se respeten las concurrencias y exclusiones que fija el Código Civil y Comercial para el derecho
sucesorio.

d) Convivientes

El art. 2º de la ley 24.374, en el inc. c), incluye a: "Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen
convivido con el ocupante originario, recibiendo trato familiar, por un lapso no menor de dos años
anteriores a la fecha establecida en el art. 1º, y que hayan continuado con la ocupación del inmueble".

Esta disposición alude a quienes no son sucesores, sin aclarar a qué título, pero cabe entender que
comprende a todos aquellos que no sucedan de ninguna forma, es decir, ni por actos entre vivos ni por
causa de muerte.

Parece que aquí también es una condición la muerte del ocupante originario. Ello porque el art. 2º fija
un orden, de modo que este inciso puede tener aplicación cuando el ocupante originario hubiese muerto
sin dejar "sucesores hereditarios", ya que si los hubiera, se aplicaría el inciso anterior y no éste. Además,
este inciso se refiere a personas que "hubiesen convivido con el ocupante originario", lo que permite inferir
la muerte de este último.

Cuando más adelante se examinen los efectos del régimen instaurado por esta ley, se advertirá que al
comprador con boleto y a sus herederos les aporta muy poco y que, a la vez, es peligrosa para el dueño
(vendedor) del inmueble.

105
Por lo tanto, pienso que la clave de la ley, es decir, donde más interés tiene, es justamente en
este inciso y en sus beneficiarios, pues con el tiempo se puede consolidar un derecho definitivo en cabeza
de personas que nunca tuvieron ninguno.

Así como es loable que se pretenda regularizar la situación de quienes compraron una vivienda y
pagaron todo o parte del precio pero no consiguieron un título, lo que cabe extender a sus herederos, por
supuesto que no me parece lo mismo en otras situaciones, en desmedro del propietario.

Si la persona que adquirió la posesión con "causa lícita" fallece, hay allí un derecho personal
transmisible a sus herederos, consistente en consumar la adquisición del dominio del inmueble
cumpliendo también las obligaciones pactadas por aquél en el contrato. Si no los tiene, nada heredan los
que sólo tuvieron "trato familiar" y convivieron con el causante quien, si hubiera querido, habría testado en
su favor. Sin embargo, esta ley les confiere un derecho que con el transcurso del tiempo puede derivar en
la adquisición de la propiedad, sin siquiera exigirles el pago del saldo de precio si lo hubiera.
Realmente inexplicable.

La situación se asemeja más a un despojo que a una regularización. Una cosa es regularizar de
alguna manera un derecho existente pero incompleto, y otra es pretender regularizar un derecho que
nunca existió.

Quiero aclarar que no me parece mala una política legislativa que tienda a reconocerle derechos a la
conviviente. Por el contrario, estoy exento de prejuicios y este aspecto lo aplaudo, máxime teniendo en
cuenta que los compradores de estas viviendas económicas muchas veces son personas humildes y poco
ilustradas, para las que el matrimonio suele ser una pauta cultural poco importante. Además, todas las
personas tienen la libertad de decidir su modo de vida, y el matrimonio es una elección, no una obligación.

Pero también es objeto de mi preocupación el derecho de propiedad del titular, garantizado por la
Constitución Nacional, lo que requiere una correcta armonización de los intereses en juego que, a mi
entender, la ley en cuestión no consigue. Quizás por haber estado inspirada en móviles más políticos que
jurídicos.

Hay que tener en cuenta que el Código Civil y Comercial protege la vivienda de la familiar de la
conviviente cuando muere el otro integrante de la pareja, por un plazo máximo de dos años (art. 526),
mientras que aquí se puede regularizar de manera definitiva.

La norma que se analiza no pide que la convivencia se encuentre registrada, lo que puede generar
discusiones acerca de la necesidad de este recaudo. Pienso que la ley 24.374 no lo exige (es anterior al
Código), y que la inscripción se vincula a otros efectos, distintos de los aquí examinados.

El inciso es muy vago, ya que no comprende sólo a la conviviente, sino a cualquiera que hubiese
convivido con el ocupante originario recibiendo trato familiar. Aunque suene irónico, hay que descartar a
quienes hayan convivido con el causante pero sin haber recibido trato familiar. Lo cierto es que se trata de
una cuestión de hecho que puede dar cabida a toda clase de situaciones, de acuerdo al gusto
del intérprete.

Haciendo un esfuerzo, pienso que no están incluidos quienes se hayan desempeñado laboralmente,
como sucede con la empleada doméstica, un jardinero, etcétera.

Tampoco abarca a los amigos, esto es, personas que hayan convivido con el causante pero sin recibir
"trato familiar". Parece apuntar la ley a personas que, sin ser sucesores, hayan sido tratadas por el
ocupante originario como si hubieran formado parte de su familia, lo que se aprecia claramente en el caso
del/a conviviente, y en la hipótesis de quien haya sido tratado como un hijo sin serlo (ni siquiera por
adopción), o como una madre o un padre también sin serlo. Aunque la hipótesis es más difícil, alguien
podría alegar que el causante lo trataba como su hermano.

(10)
Es claro que todo esto puede dar lugar a innumerables abusos y fraudes , pues buena parte de la
suerte que tengan los trámites dependerá de la prueba que se aporte, y de la autoridad administrativa (no
judicial) que la examine.

El art. 2º del dec.-regl. 1885/1994, aplicable en la Capital Federal, dispone que las personas
mencionadas en el inc. c) pueden valerse de "todos los medios de prueba previstos en la legislación
vigente". En sentido similar se expide el art. 8º del dec. 3991/1994, aplicable en la provincia de Buenos
(11)
Aires. Esto incluye a la confesional, documental, testimonial, la informativa y la pericial .
106
Las personas comprendidas en el inc. c) del art. 1º de la ley de regularización del dominio que resulten
beneficiarias deberán acreditar que la convivencia y el trato familiar existieron "por un lapso no menor a
dos años anteriores a la fecha establecida por el art. 1º". De tal forma, además de haber el ocupante
originario ejercido su posesión durante por lo menos tres años anteriores al 1º de enero de 2009, durante
al menos dos de esos tres años, también anteriores a la fecha indicada, debió haber convivido y dado
trato familiar a esta clase de beneficiarios.

Sin perjuicio de lo expuesto, pueden suscitarse dudas acerca de si los dos años deben
ser inmediatamente anteriores (desde el 1º de enero de 2007 hasta el 1º de enero de 2009), o si es
suficiente con que sean anteriores a la fecha de corte, aunque estén separados de dicha fecha. Si bien la
ley sólo dice "anteriores", lo que permite las dos alternativas, me inclino por la primera, teniendo en cuenta
que los beneficiarios deben ser continuadores de la ocupación del causante, y para evitar los conflictos
que podrían surgir si éste hubiera convivido por más de dos años con distintas personas en épocas
diferentes.

En suma, puede advertirse que este inciso consagra una suerte de derecho sucesorio respecto de
personas que, en realidad, no sólo no cuentan con las condiciones necesarias para gozar del mismo sino
que esta situación es reconocida en la propia norma, que se refiere a ellos como aquellas personas "que
sin ser sucesores". Pienso que, aun cuando la intención haya sido plausible, el tema es complejo y debió
haber sido regulado con más precisión, sobre todo en lo que concierne a la naturaleza de los derechos
que confiere y a la determinación de sus destinatarios, armonizando todo ello con la situación del
(12)
propietario del inmueble y la de sus eventuales herederos .

e) Otros continuadores

Por último, el inc. d) del art. 2º se refiere a: "Los que, mediante acto legítimo fuesen continuadores de
dicha posesión". Tampoco parece sencilla la interpretación de esta disposición.

La última parte alude a los continuadores de "dicha posesión". Es un acierto que se utilice la palabra
"posesión" en lugar de "ocupación", como sucedía en los incisos anteriores. Ahora, con la expresión
"dicha", cabe preguntarse a cuál se refiere: ¿a la del ocupante originario, contemplada en el inc. a), o a la
de las personas mencionadas en los incisos siguientes pero anteriores al d)?

Este inciso puede interpretarse del modo siguiente. Haya o no muerto el ocupante y poseedor
originario, en el supuesto de que hubiera cedido su derecho y hecho tradición, el cesionario puede
acogerse a los beneficios de esta ley, tal como podría haberlo hecho su cedente. De tal
forma, aun cuando el cedente muera, el cesionario debe excluir al cónyuge supérstite, a los herederos de
aquél y, en su caso, a los convivientes. Ello es así no sólo porque deben respetar la voluntad del causante
sino que, además, por hipótesis, el cesionario es continuador de la posesión, y como no pueden concurrir
dos posesiones iguales al mismo tiempo (art. 1913, CCyC), las personas mencionadas no pueden ser
también continuadoras de la posesión.

La situación se complicaría si el cedente no hubiese hecho tradición al cesionario. En principio, a este


último no le sería posible acogerse al régimen de esta ley por no ser continuador de la posesión. Para
ello, previamente debería demandarlo por incumplimiento de contrato y, si hubiera fallecido, la acción
podría dirigirse contra sus herederos. En el supuesto de que no hubiese sucesores, pero sí otros
ocupantes, podría iniciar contra éstos acciones tendentes a obtener la posesión o la tenencia, según el
caso.

La otra alternativa posible es que, después de haber muerto el ocupante originario, sus herederos
cedieran a un tercero el derecho personal del difunto emanado de la "causa lícita", adquirido por la vía
hereditaria, y a la vez entregaran al cesionario la posesión. La expresión "acto legítimo" contenida en
el inciso comentado, alude a cualquier acto jurídico celebrado entre el ocupante originario y el continuador
de la posesión, que justifique la tradición, aun cuando no se haya respetado la forma exigida por la ley,
pero que al menos debe haber sido otorgado por escrito (art. 1618, CCyC). Normalmente será una cesión
de la posición contractual, del derecho personal que tuviera el "ocupante originario con causa lícita" a
obtener el dominio del inmueble. Puede haber varias cesiones sucesivas, en cuyo caso el último será el
legitimado para iniciar el trámite.

107
La ley podría haberse limitado a exigir la posesión actual. No obstante exige algo más: el acto legítimo
y la continuación en la posesión. Esto revela que el legislador pretende que haya cierto nexo jurídico entre
la situación posesoria del actual ocupante y la de su antecesor. El cesionario deberá acreditar, además
del "acto legítimo" y de la "continuación de la posesión", que el ocupante originario haya poseído al menos
durante tres años anteriores al 1º de enero de 2009, como exige el art. 1º, ya que no podría estar en
mejor situación que su cedente (art. 399, CCyC). Dicho cesionario no deberá ser propietario o poseedor
de un inmueble apto para satisfacer sus necesidades de vivienda (art. 4º, inc. a]).

Quedan excluidos de este inciso, por carecer de "acto legítimo", todos aquellos supuestos en los que
la posesión se hubiese adquirido unilateralmente. Es necesario que haya habido un desprendimiento
voluntario ya que, de no ser así, no habría ni acto legítimo ni continuación en la posesión.

Entiendo por continuación en la posesión la concurrencia de aquellas situaciones en las que resulta
posible la accesión de posesiones, esto es, que una nueva posesión pueda unirse a la anterior (art. 1901,
CCyC). En rigor técnico, en estos casos no hay "continuación", por ser la posesión un hecho, no un
derecho. De lo que se trata es que las posesiones puedan unirse para ciertos efectos legales; pienso que
a esto quiso referirse el legislador, ya que no existe continuación en la posesión (hecho) cuando se trata
de actos entre vivos. La idea de sucesión a título singular está reservada para los derechos, no tiene
cabida en torno a las situaciones fácticas. Así, además del vínculo jurídico, para que las posesiones
puedan unirse es necesario que ninguna de ellas sea viciosa, que deriven una de la otra.

§ 4. EL INMUEBLE

Para que los beneficiarios puedan acogerse a los beneficios de esta ley, es necesario que la causa
lícita y la posesión se vinculen a un inmueble que reúna ciertas características.

En su primera versión, la ley exigía que se tratara de un inmueble urbano (art. 1º). La expresión
parecía referirse a inmuebles situados dentro de las ciudades, pero pienso que debe ser apreciada con un
criterio flexible, abarcando a todos aquellos ubicados en centros de población, urbanos o suburbanos. El
art. 5º dispone que la autoridad de aplicación, cuando dicte normas reglamentarias, deberá tener en
cuenta "las normas de planeamiento urbano y procediendo en su caso, a un reordenamiento adecuado",
lo que confirmaba que quedaban fuera de este régimen los inmuebles situados en zonas rurales. A juicio
de Kemelmajer de Carlucci, no había razón para no proteger al esforzado hombre de campo, y que la
(13)
discriminación puede ser violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional .

El art. 1º tuvo posteriormente un agregado que corrigió la situación. En efecto, dice el segundo párrafo
que "En las mismas condiciones podrán acceder a estos beneficios los agricultores familiares respecto
del inmueble rural donde residan y produzcan".

En segundo lugar, el inmueble urbano debe tener "como destino principal el de casa habitación única
y permanente" (art. 1º). No exige esta norma que el mencionado sea el único destino posible, sino que
debe ser el "principal", de manera que podría aplicarse este régimen a un inmueble cuyo destino principal
sea el de vivienda, pero que además, en forma accesoria, tenga un destino comercial (v.gr., un local,
quiosco, taller, etcétera). Es indiferente si tal actividad comercial cuenta o no con la habilitación de
la autoridad administrativa. Debe servir dicho inmueble de vivienda "única y permanente", es decir, donde
el o los interesados habiten en forma principal, y no de manera ocasional o temporaria, como sucede con
los inmuebles que se utilizan para el descanso o las vacaciones, o bien, como segunda vivienda.

En esta línea de ideas, no podrían invocar los beneficios aquellos que, por razones de trabajo, sean
trasladados temporariamente a otro lugar y con ese fin adquieran otro inmueble.

Asimismo, no basta con el terreno sino que es menester, aunque sea en forma modesta y precaria,
que se haya edificado o que exista alguna construcción. De no ser así, es claro que el inmueble no podría
tener por destino principal el de casa habitación. Como advierte Adrogué, la ley extiende también sus
beneficios a los convivientes que hubieran recibido trato familiar, lo que supone justamente que habitaran
(14)
el inmueble junto al ocupante originario . Puede agregarse que, en diversas normas, esta legislación no
se refiere a poseedores sino a "ocupantes" (se puede ser poseedor sin ser estrictamente ocupante), lo

108
que requiere de alguna construcción que permita la ocupación con destino a vivienda. De esa manera, la
(15)
falta de construcción impediría alcanzar el carácter de permanente que exige la ley .

Sin perjuicio de lo expuesto, no dejo de advertir que también es posible una interpretación diferente,
ya que el art. 1º exige que los inmuebles tengan un destino determinado, sin aclarar si ese destino debe
ser actual o puede ser futuro.

Esto último suele ocurrir cuando se compra un terreno con el objeto de construir una casa y destinarla
a vivienda única y permanente, situación que puede comprender a personas que carecen de vivienda
propia. De ser así, si el espíritu de la ley es proteger la vivienda de las personas de escasos recursos,
¿por qué excluir a quienes todavía no pudieron construir su casa? Más aún, si pagaron todo el precio,
tienen un derecho digno de ser regularizado.

De todos modos, los adquirentes de lotes cuentan, en determinadas circunstancias, con el régimen de
la ley 14.005, en muchos aspectos superior al de la ley 24.374. Además, que no se les aplique esta
última —cuyos beneficios, como se verá, son relativos— no significa que deban estar desprotegidos. Por
el contrario, aunque con limitaciones, cuentan con todas las normas integrantes del Código Civil y
Comercial y de sus leyes complementarias. Agrega el art. 4º, inc. b) que los inmuebles deben reunir las
características que fije la reglamentación. La reglamentación puede atender no sólo a las características
del inmueble, sino también regular esta cuestión en función de las características y el número de los
ocupantes. Así sucede con las reglamentaciones dictadas en la Capital Federal y en la provincia de
Buenos Aires, las que combinan ambos elementos.

El art. 1º del dec. 1885/1994 dice que los inmuebles "deberán reunir las características contempladas
para viviendas económicas a los efectos de la aplicación de planes originados en el Fondo Nacional de la
Vivienda". En sentido similar, en la provincia de Buenos Aires, establece el art. 3º del dec. 3991/1994 que
las características de las viviendas "no podrán exceder las establecidas en los programas habitacionales
construidos y/o aprobados por el Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires". El art. 4º del
decreto 2815/1996excluye a aquellos lotes cuyas medidas mínimas dupliquen a las indicadas en el dec.-
ley 8912/1977. No obstante, aun cuando se superen los recaudos, dice el art. 5º que "podrán aprobarse
las solicitudes de acogimiento cuando, atendiendo a razones sociales debidamente acreditadas, la
Autoridad de Aplicación considere la situación comprendida en los fines de la ley; a cuyos fines elevará al
(16)
Poder Ejecutivo las propuestas en tal sentido" .

Si se trata de un inmueble rural, la norma pide que se trate de "agricultores familiares respecto
del inmueble rural donde residan y produzcan". Debe ser un inmueble apto para la producción y la
residencia del interesado y sus familiares. Si residen en otro inmueble no podría invocarse este régimen.

En cuanto al grupo familiar conviviente, ambas reglamentaciones admiten determinadas viviendas en


función de la cantidad de personas que las habitan. La situación será más compleja en el supuesto de
departamentos enajenados como monobloques, aún no divididos en propiedad horizontal. La autoridad de
aplicación tendrá que redactar el reglamento de copropiedad —paso previo para la aplicación de la ley
13.512— e inscribirlo en el Registro de la Propiedad. En muchos casos será también necesaria la
(17)
confección de los planos a cargo de agrimensores . El art. 22 del dec. 3991/1994 dispone: "los planos
que fuere necesario confeccionar a los fines de la aplicación de la ley que se reglamenta serán
efectuados por agrimensores integrantes de los cuadros de la Administración o mediante los convenios a
que se refiere el art. 9º de la presente reglamentación". Así, quienes pretendan ser beneficiarios, además
de contar con un inmueble de las características apuntadas, no deben ser "propietarios o poseedores de
otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de vivienda" (art. 4º, inc. a]).

No es necesario que el beneficiario no posea o no sea propietario de otro inmueble; lo que la


norma exige, de existir otro inmueble, es que no sea apto para satisfacer necesidades de vivienda.

Esto ha sido criticado ya que abre la posibilidad de beneficiar a todas aquellas personas que sean
propietarias de un inmueble comercial o industrial y también de otro destinado a vivienda pero que les
(18)
resulte insuficiente para cubrir estas necesidades . Como puede apreciarse, podrían acogerse a esta ley
personas que fueran propietarias de dos o más inmuebles, en tanto no sean aptos para satisfacer las
necesidades de habitación del interesado y de su grupo familiar. Más aún, una persona que fuese dueña
de muchas unidades destinadas a cocheras, y de otras en las que funcionaran locales comerciales, no
tendría impedimento para invocar el sistema de esta ley de excepción. Hasta podría darse el supuesto de
que una persona, con fines especulativos, habite el inmueble durante el tiempo necesario para efectuar el
trámite, para contar con un título que le permita negociarlo.

109
Es evidente que la fórmula legal es imprecisa y puede terminar protegiendo a quienes no parece estar
dirigido este sistema. En mi opinión, la aplicación de la ley debería haberse limitado a aquellas personas
que no fuesen propietarias de ningún otro inmueble, máxime teniendo en cuenta que puede provocar
perjuicios serios a quien todavía es el dueño del inmueble ocupado, y que quizás tampoco sea titular de
otro inmueble.

La otra dificultad será probatoria pues, sobre todo cuando no haya oposición, resultará muy difícil
verificar si quienes se acogen no cuentan con otro inmueble; la principal prueba en este sentido es la
declaración jurada del peticionario (art. 6º, inc. a], párr. 2º).

§ 5. EL PROCEDIMIENTO PARA ACOGERSE A LOS BENEFICIOS DE LA LEY 24.374

Para acogerse a este sistema quienes resulten beneficiarios deben iniciar un trámite administrativo
ante la respectiva autoridad de aplicación. En la Capital Federal dispone el art. 5º que reviste tal carácter
la "Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", pero después de haberse reformado la Constitución
Nacional y otorgado autonomía a dicho ente, cabe entender que actualmente es el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Por lo demás, le corresponde determinar a cada provincia la autoridad de
aplicación en sus respectivos territorios (art. 5º).

En la provincia de Buenos Aires el decreto 2815/1996 reglamentó dicha norma nacional. Este decreto
dispuso que el procedimiento establecido en la ley nacional será ejecutado ante los "Registros Notariales
de Regularización Dominial, ley 24.374", designando a la Secretaría de Tierras y Urbanismo como órgano
de aplicación con facultades para dictar las normas complementarias que resulten necesarias a los fines
de su cumplimiento. Por decreto 72/2012 se aprobó en el ámbito del Ministerio de Infraestructura la
estructura orgánico funcional de la Subsecretaría Social de Tierras, Urbanismo y Vivienda, designándola
como Autoridad de Aplicación de la ley nacional 24.374. Por último, la resolución 33 de dicho Ministerio
(19)
(28/6/2012), establece un minucioso procedimiento para que se puedan acoger los beneficiarios .

Pienso que éste es uno de los aspectos más criticables de la ley 24.374, ya que al estar en juego los
derechos de terceros (los dueños de los inmuebles), debió regular un procedimiento judicial. El sistema
judicial garantiza el cumplimiento de un debido proceso en el que puedan acreditarse sumariamente todos
los requisitos legales, a fin de obtener una sentencia que dilucide las cuestiones que le impiden al
ocupante regularizar su situación. Siempre debe ser preferible por el control que significa la intervención
de un juez que aprecie en cada caso la legalidad de la petición, teniendo en cuenta la repercusión que
tendrá en el tráfico económico y jurídico del inmueble, y la debida defensa de los posibles afectados.

Sin perjuicio de ello y, aunque la ley no lo diga, por aplicación de los principios generales, pienso que
la resolución final de la autoridad de aplicación es susceptible de ser impugnada y revisada judicialmente.
En reiteradas oportunidades resolvió la Corte Suprema que es admisible constitucionalmente la
jurisdicción administrativa siempre y cuando exista la posibilidad de un control judicial suficiente.

Los beneficios de esta ley no se obtienen de pleno derecho sino que, reunidos los requisitos
necesarios, debe gestionarse su aplicación. Debe haber "una solicitud de acogimiento", en la que
los interesados deben indicar "sus datos personales, las características y ubicación del inmueble,
especificando las medidas, linderos y superficies, datos dominiales y catastrales si los tuviese, y toda
documentación o título que obrase en su poder" (art. 6º, inc. a], párr. 1º).

Además, "deberá acompañar una declaración jurada en la que conste su carácter de poseedor
del inmueble, origen de la posesión, año de la que data la misma, y todo otro requisito que prevea la
reglamentación" (art. 6º, inc. a], párr. 2º).

§ 6. CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO

110
a) Optativo

Aun cuando los beneficiarios reúnan los requisitos necesarios, no están obligados a acogerse al
sistema; ninguna disposición legal los obliga a hacerlo. Se trata de un derecho que puede o no ser
ejercido, voluntariamente.

b) Único

Como debe tratarse del inmueble destinado a vivienda única y permanente, o apto para la producción
y residencia, el beneficiario sólo puede iniciar el procedimiento respecto de un inmueble, aunque sea
poseedor de otros. Teniendo en cuenta que es posible que una persona sea poseedora de inmuebles
ubicados en distintas provincias, no será fácil verificar esta circunstancia.

c) Irrenunciable

Las disposiciones de esta ley son de orden público, de modo que los derechos que confiere a los
beneficiarios son irrenunciables (art. 12, CCyC). En la hipótesis de que en el boleto de compraventa se
hubiera insertado una cláusula que prohibiese al comprador acogerse a este régimen, ella no sería válida.

d) Gratuito

La ley establece la gratuidad respecto del procedimiento contemplado en ella, así como del que
impongan las respectivas reglamentaciones. No impide el trámite la existencia de deudas tributarias,
impositivas, o de tasas que recaigan sobre el inmueble, ya sean de jurisdicción nacional, provincial o
municipal (art. 3º).

Cabe aclarar que la existencia de las referidas deudas no impide la tramitación, lo que no significa que
tales créditos se extingan, pues la ley no lo dice; el escribano que intervenga no está obligado a efectuar
retenciones por este tipo de deudas. Por ende, el Estado, así como las empresas prestatarias de
(20)
servicios, podrían luego intentar su cobro , mientras no se cumpla la prescripción liberatoria. Esto lo
confirma el art. 3º del dec.-regl. 1885/1994, aplicable en la Capital Federal, que dice que el otorgamiento
del acto notarial implicará el automático empadronamiento del inmueble (cuando no lo hubiese estado), "a
todos los efectos fiscales... sin que ello implique condonación de deudas u obligaciones anteriores". En
sentido similar se expide el art. 18 de la reglamentación dictada en la provincia de Buenos Aires (dec.
3991/1994). En lo que hace al impuesto a las ganancias, la AFIP estableció un régimen especial a través
de la resolución general 124/1998.

No sólo el trámite administrativo es gratuito. También se extiende este beneficio a los gastos e
impuestos que demande el otorgamiento de la escritura y la posterior inscripción en el Registro de la

111
Propiedad (arg. art. 6º, inc. h]). Se trata de una situación similar a la prevista por el art. 252 del Código
para la constitución del régimen de vivienda. No obstante, la gratuidad no es absoluta, ya que el art. 9º, a
los efectos de financiar el sistema, crea una contribución única del uno por ciento del valor fiscal
(21)
del inmueble, a cargo de los beneficiarios . La forma de percepción y administración de los fondos es
delegada a la reglamentación. De acuerdo a la redacción del art. 3º, que dice que la existencia de ciertas
deudas "no constituirán impedimentos... con excepción de la contribución especial", cabe inferir que el
pago de esta contribución es imprescindible para la viabilidad de los procedimientos previstos y que su
omisión se torna en un impedimento.

e) Administrativo

Como se señaló anteriormente, el procedimiento es de naturaleza administrativa y se realiza ante la


respectiva autoridad de aplicación. Al ser así, no es necesario (aunque pueda ser útil) contar con
patrocinio letrado para su realización. En caso de intervenir profesionales, no siendo obligatoria su
actuación, cabe entender que la decisión del beneficiario implica que deberá cargar con los honorarios
respectivos, ya que la gratuidad está limitada al trámite administrativo indispensable.

f) Imprescriptible

Los beneficiarios no están sujetos a un plazo de prescripción o de caducidad para iniciar el


procedimiento. Claro que el transcurso del tiempo tiene interés, dado que, si hubieran transcurrido veinte
años desde el inicio de la posesión, para aquéllos podría resultar mucho más beneficiosa la usucapión
larga que el sometimiento a este régimen, que requiere un tiempo de posesión previo y luego otros diez
años, como explicaré más adelante.

§ 7. ETAPAS Y ALTERNATIVAS DEL TRÁMITE

a) Presentación

Como se señaló anteriormente, quienes se consideren beneficiarios deben presentar una solicitud de
acogimiento ante la autoridad de aplicación, y una declaración jurada.

En la referida solicitud deberán indicar sus datos personales (nombre, edad, estado civil, número de
documento, fecha de nacimiento, etcétera). Puede ser útil que el solicitante, además de dichos
datos, indique los del grupo familiar o de los convivientes, en caso de existir. También habrá que describir
al inmueble (ubicación, medidas, superficie, etcétera). A la presentación deberá adjuntarse el certificado
de dominio y catastral "si los tuviese" (art. 6º, inc. a]), de modo que no es imprescindible su presentación.
Prevé la ley en el art. 6º, inc. c) que si la solicitud se declara procedente la Escribanía de Gobierno o la
que corresponda requerirá los antecedentes dominiales y catastrales y que de no contarse con dichos
antecedentes (cabe entender por no estar matriculado el inmueble), "se dispondrá la confección de los

112
planos pertinentes y su inscripción" (art. 6º, inc. c], párr. 2º). Además, dice el art. 6º, inc. a), que debe
adjuntar "toda documentación o título que obrase en su poder". Como ya expliqué, normalmente se tratará
de un boleto de compraventa, aunque puede admitirse que se presenten recibos de pago, libretas de
pago, etcétera.

En el caso de presentarse el cónyuge supérstite o los sucesores del ocupante originario, deberán
acreditar el vínculo mediante las partidas de defunción, de matrimonio y de nacimiento, respectivamente.
Si se trata de convivientes, podrán acudir a toda clase de pruebas, además de la registración, si la
hubiere.

Por último, junto con la solicitud deberá el interesado presentar una declaración jurada en la que
manifieste su condición de poseedor, el origen y fecha de la que data la posesión, y todo otro requisito
que prevea la reglamentación. En caso de ser un continuador de una posesión anterior, deberá explicar
los detalles y las fechas respectivas.

b) Rechazo "in limine"

Dispone el art. 6º, inc. b), párr. 2º que: "Si se comprobase falseamiento de cualquier naturaleza en la
presentación o en la declaración jurada, se rechazará la misma sin más trámite". Esta alternativa tiene
lugar cuando hubiese y se comprobase que los datos consignados, en la presentación o en la declaración
jurada —con mayor razón si ocurre en ambas— son falsos. Teniendo en cuenta que la autoridad de
aplicación puede rechazarlas sin necesidad de trámite alguno, cabe entender que esto sólo acontecerá
cuando los vicios de la presentación sean manifiestos.

c) Verificación de la procedencia

Si no existieran falsedades manifiestas, "la autoridad de aplicación practicará las verificaciones


respectivas, un relevamiento social y demás aspectos que prevea la reglamentación, pudiendo desestimar
las solicitudes que no reúnan los requisitos exigidos" —art. 6º, inc. b), párr. 1º, ley 24.374—.

Hasta ese entonces la solicitud no habría sido admitida, pues para ello sería menester que
la autoridad correspondiente verificara el cumplimiento de los requisitos. Es preciso asimismo examinar si
los datos enunciados son exactos y, a tal fin, debe realizarse un relevamiento social.

Como ya señalé anteriormente, si se presentan el cónyuge supérstite y los herederos, deberán


acompañar las partidas de matrimonio, de nacimiento y de defunción, y si lo hacen los convivientes,
además de esta última, podrán valerse de toda clase de pruebas.

Después del referido trámite la autoridad de aplicación puede:

1. Desestimar la solicitud de acogimiento.

2. Declararla "procedente", según dice la ley —art. 6º, inc. c)—, aunque en verdad
debió decir "admisible formalmente", pues el trámite aún no ha terminado.

Si la solicitud fuera incompleta, antes de desestimarla la autoridad debería darle al interesado la


oportunidad de subsanar o completar los datos faltantes.

"Cuando la solicitud fuese procedente, se remitirán los antecedentes a la Escribanía de Gobierno o las
que se habilitasen por las jurisdicciones respectivas, la que requerirá los antecedentes dominiales y
catastrales del inmueble.
113
No contándose con estos antecedentes se dispondrá la confección de los planos pertinentes y
su inscripción" (art. 6º, inc. c], ley 24.374).

Señala Fazio de Bello que la última parte se refiere a inmuebles no matriculados ni catastrados, lo que
a veces ocurre con inmuebles que —sin haber sido subdivididos— se enajenaron en lotes. Agrega que
ello ocurre en zonas urbanizadas a través de largo tiempo, con terrenos no divididos, muchas veces
adquiridos a sucesiones, concursos, etcétera. Concluye en que en estos casos se debería ejecutar el
plano, asentarlo en el catastro, con verificación municipal por afectación a la ley 24.374, para su posterior
matriculación en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que podría hacerse juntamente con
(22)
la inscripción de la escritura .

La reglamentación de estas cuestiones, como lo dispone el art. 5º, debe tener en cuenta las normas
de planeamiento urbano y proceder, en su caso, a un reordenamiento adecuado. Dice Adrogué que la
superficie de los lotes debe ser uniforme en el reordenamiento de cada fracción mayor, lo que no impide
que a algunos interesados se les escriture más de un lote, conforme con los antecedentes que hubieran
(23)
presentado, la ocupación que ejerzan y el número de ocupantes .

d) Citación y emplazamiento del titular

La ley 24.374 ha sido dictada con el objeto de regularizar la situación de aquellos compradores
de inmuebles, generalmente con instrumento privado y posesión, que por diversos motivos no
consiguieron convertirse en propietarios, sobre todo por no haberse efectuado la escrituración. Esto
implica, obviamente, que dicho inmueble tiene un dueño, generalmente quien lo prometió en venta. Sigue
siendo el dueño ya que el comprador sólo puede alcanzar tal carácter cuando tenga el título y el modo
suficientes.

Por lo tanto, es fundamental que el dueño del inmueble participe del trámite que aquí se examina.
Dispone el art. 6º, inc. d), que: "La Escribanía citará y emplazará al titular del dominio de manera
fehaciente en el último domicilio conocido y sin perjuicio de ello lo hará también mediante edictos que se
publicarán por tres días en el Boletín Oficial y un diario local, o en la forma más efectiva según lo
determine la reglamentación, emplazándose a cualquier otra persona que se considere con derechos
sobre el inmueble, a fin de que deduzcan oposición en el término de 30 días".

La citación está a cargo de la escribanía que intervenga y debe ser hecha de manera fehaciente, lo
que puede realizarse mediante telegrama colacionado, carta documento con aviso de recepción, u otro
medio similar (v.gr., acta notarial).

Debe ser dirigida al "titular del dominio" por lo que, en principio, éste surgirá de las constancias
registrales —art. 22, ley 17.801—. El problema se suscitará si el inmueble prometido en venta no
está inscripto en el Registro, en cuyo caso habrá que recurrir a las constancias de la documentación que
aporte el solicitante (boleto de compraventa, libreta de pagos, etcétera). Pienso que sería de utilidad
solicitar un informe al Registro de Juicios Universales, ante la eventualidad de que el dueño hubiese
fallecido y se encontrara en trámite el juicio sucesorio.

En cuanto al "último domicilio conocido", obviamente no podrá ser el correspondiente al inmueble


ocupado por el peticionario, ya que cabe suponer que el dueño no lo habita. Habrá que tener en cuenta el
domicilio fijado por las partes en el contrato, así como las constancias obrantes en la Secretaría Electoral,
en el Registro Nacional de las Personas, y en la Policía Federal.

Además de la citación al referido domicilio, deben publicarse edictos; la ley pretende asegurar el
conocimiento del propietario del inmueble o de sus sucesores.

Dispone el inciso comentado que han de publicarse por tres días en el Boletín Oficial y en un diario
local. Pienso que si el domicilio conocido del dueño se encontrara fuera del lugar en el que se halla
el inmueble, también debería hacerse la publicación en un diario "local" correspondiente al lugar de dicho
domicilio.

114
El emplazamiento que deben contener los edictos para formular oposición en el término de treinta días
no sólo está dirigido al propietario sino también a "cualquier otra persona que se considere con derechos
sobre el inmueble".

(24)
Para Fazio de Bello se trataría de citar a herederos y cesionarios, no así a acreedores . Sin
embargo, la ley dice "cualquier persona que se considere con derechos", fórmula sumamente amplia que
no se limita a herederos y cesionarios, sino que cabe extenderla a cualquiera que tenga un interés que le
permita oponerse al pedido del solicitante. Además, en los incs. f) y g) del art. 6º se alude a la oposición
que pueden formular tanto el titular del dominio como los "terceros". Así, pienso que pueden hacerlo los
titulares de otros boletos de compraventa, cesionarios de éstos, acreedores hipotecarios y quirografarios,
titulares de otros derechos reales sobre el inmueble, la masa del concurso, etcétera.

La citación y el emplazamiento se realizan con el objeto de que las personas mencionadas,


especialmente el propietario, tomen intervención y, si lo considerasen pertinente, formulen su oposición al
pedido de los beneficiarios del sistema. Dependerá de que haya o no oposición y, en caso de haberla; de
si prospera o no, que se otorgue la escritura que prevé esta ley y que se la inscriba en el Registro.

e) Consentimiento del titular del dominio

Es el supuesto más sencillo. El art. 6º, inc. h) de la ley 24.374, dispone: "Si el titular del dominio
prestase consentimiento para la transmisión en favor del peticionante, la escrituración se realizará
conforme a las normas de derecho común, siendo de aplicación las exenciones y beneficios previstos en
el art. 3º, los que se otorgasen en la reglamentación, y las que se dictasen en las respectivas
jurisdicciones".

Aquí el dueño del inmueble no sólo no se opone, sino que expresamente presta su consentimiento
para que se otorgue la escritura traslativa de dominio en favor del beneficiario. La cuestión se rige por las
normas generales —ya que todas son de derecho común—, pero con los beneficios (gastos, impuestos,
etcétera) que prevé la ley especial. En este caso, el instrumento público será otorgado por el transmitente,
sin necesidad de que su intervención sea suplida por la autoridad administrativa.

Al ser aplicables los beneficios fiscales previstos en la ley, en el supuesto de que las partes hubiesen
designado a un notario para otorgar la escritura pública, éste podría ser reemplazado por la Escribanía de
Gobierno o por la que corresponda en cada jurisdicción, pues de no ser así el costo podría ser mayor al
previsto. Ello, claro está, salvo acuerdo de las partes en otro sentido.

De acuerdo al convenio existente en la provincia de Buenos Aires (aprobado por dec. 226/1995 y
posterior dec. 4605/1995), si hubiere notario designado por acuerdo de partes (enajenante y beneficiario),
el escribano sólo podrá intervenir en la escrituración si su registro notarial corresponde a uno de los
partidos integrantes de esa delegación. En este caso —agrega la norma— la asignación de
esos expedientes se hará en forma automática a dicho notario, "al que no podrá adjudicársele
otros expedientes hasta no agotar aquellos de su exclusiva designación" (8ª cláusula, párr. 2º del
(25)
convenio citado) .

Pienso que si las partes están de acuerdo en que el escribano designado sea el que otorgue la
escritura, la restricción que contiene la disposición provincial respecto de los notarios cuyo registro no
corresponde al partido de ubicación del inmueble es de dudosa constitucionalidad. Hay que tener en
cuenta que conforme al art. 293 del CCyC, los instrumentos públicos pueden otorgarse en cualquier
jurisdicción y producen efectos y gozan de entera fe en todo el territorio de la República Argentina.

El título formalizado por escritura pública otorgado con el consentimiento del dueño es el título
suficiente que, junto con la posesión (que por hipótesis ya fue entregada), convierte al beneficiario en
titular del derecho real.

El hecho de que se adeude todo o una parte del precio es, en este supuesto, irrelevante, ya que el
propietario consiente en otorgar la escritura. No obstante, nada impediría la constitución de una hipoteca
para garantizar el saldo, aunque no es claro si este acto también podría ser alcanzado por el beneficio de

115
gratuidad que establece la ley, con la excepción ya señalada de la contribución del uno por ciento del
valor fiscal.

f) Falta de oposición

Este supuesto no es igual al examinado en el punto anterior, ya que si bien no hay oposición del titular
(ni de otros legitimados), tampoco hay un consentimiento expreso.

Dice el inc. e) del art. 6º que: "No existiendo oposición y vencido el plazo, la Escribanía labrará una
escritura con la relación de lo actuado, la que será suscripta por el interesado y la autoridad de aplicación,
procediendo a su inscripción ante el registro respectivo, haciéndose constar que la misma corresponde a
la presente ley".

Aquí habría transcurrido el plazo de treinta días —corridos y contados a partir del día siguiente de la
notificación fehaciente o de la última publicación en el Boletín Oficial y en el diario que correspondiese—,
sin que se hubiera formulado oposición. En tal hipótesis, la escribanía interviniente debe continuar
adelante con el trámite. El escribano interviniente labrará una "escritura con la relación de lo actuado", que
luego será inscripta en el Registro de la Propiedad. Este instrumento no puede ser asimilado al título
suficiente, ya que falta el consentimiento del titular del dominio, ni establece la ley que pueda ser suplido.
Tampoco es un "justo título", por no ser este acto idóneo para la transmisión del derecho real. La escritura
contendrá un relato de lo acontecido, y deberá indicar los datos del beneficiario y los de su familia, la
documentación que haya presentado, la fecha de inicio de la posesión, la existencia de cesiones, la
prueba rendida en el caso de los convivientes, los datos del inmueble (principio de la especialidad),
etcétera. Para Fazio de Bello, se trata de una protocolización de una serie de actos jurídicos, posesorios y
(26)
administrativos .

De esta forma, el beneficiario cuenta con un título que de algún modo regulariza su situación. Más
adelante examinaré los efectos de esta situación.

g) Oposición

Dispone el inc. f) del art. 6º que: "Si se dedujese oposición por el titular del dominio o terceros, salvo
los casos previstos en el inc. g), se interrumpirá el procedimiento"; y agrega el inc. g) del mismo artículo
que: "Cuando la oposición del titular del dominio o de terceros se fundare en el reclamo por saldo de
precio, o en impugnaciones a los procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por esta ley, no
se interrumpirá el trámite, procediéndose como lo dispone el inc. e), sin perjuicio de los derechos y
acciones judiciales que pudieren ejercer".

Como ya advertí anteriormente, la oposición puede provenir tanto del titular del dominio como de
terceros.

Algunas causales de oposición tienen por efecto interrumpir el procedimiento, mientras que otras —
mencionadas taxativamente— carecen de ese efecto, lo que equivale a decir que son inoperantes, o bien
que su formulación no tiene efecto alguno.

Difícil es establecer cuáles son los motivos que permitan oponerse con el efecto de interrumpir el
trámite. El art. 6º del dec.-regl. 1885/1994 considera que la oposición sólo puede fundarse en la ilicitud de
la causa de la posesión.

Sin embargo, con excepción de las causales declaradas inoperantes para interrumpir el trámite,
pienso que el dueño y los terceros tienen derecho a oponerse por cualquier motivo que ellos consideren

116
válido, pues de no ser así no tendría sentido su citación, y sería lo mismo oponerse o no hacerlo. Así, por
ejemplo, podría alegarse que no se configura una posesión pacífica, o pública, o que ni siquiera hay
posesión sino tenencia, o que los herederos no son tales, o que los presuntos convivientes no lo son, o
impugnarse la valoración realizada de la prueba rendida, etcétera. Claro que la oposición tiene que ser
(27)
fundada de no expresarse los motivos en que se basa, sus efectos son equiparables a los de una
situación en la que no hubiera oposición alguna. Debe ser hecha por escrito o bien labrarse un acta de la
oposición verbal, y pueden ofrecerse toda clase de pruebas, teniendo en cuenta que se ha de respetar la
garantía de defensa (art. 18, CN).

Señala Adrogué como posibles causales de oposición, con efecto interruptor del procedimiento, a las
siguientes:

1. Que el propietario se encuentre inhibido por haber quebrado o por existir una acción
que hubiese dado lugar a la prohibición.

2. Que el lote esté hipotecado o embargado, o hubiere alguna anotación de litis.

3. Que el oponente haya adquirido un derecho sobre el lote y cuente con instrumento
público o con firma certificada que pertenezca al propietario, a un cesionario del
(28)
comprador, o a un cesionario del interesado, etcétera .

No convence que se pueda oponer el acreedor hipotecario, ya que la "escritura de relación" no le


causa perjuicio, en tanto la hipoteca, al ser un derecho real oponible erga omnes, debe ser respetada por
los que adquieran derechos reales sobre el inmueble. Con mayor razón será oponible a quien regularice
bajo el régimen de esta ley.

En los demás casos, se advierte que la autoridad administrativa se vería forzada a investigar los
títulos de los oponentes y a compararlos con el derecho que le asiste al beneficiario, tarea que es muy
delicada y que debe ser reservada a las autoridades judiciales. Por ende, pienso que en todos los
supuestos en los que el oponente alegue tener un derecho mejor, o probablemente mejor, y a veces igual,
la autoridad de aplicación deberá abstenerse de pronunciarse e interrumpir el procedimiento, dejando que
cada uno de los interesados haga valer sus derechos por la vía judicial.

En los supuestos en los que la oposición resulte desestimada, el notario interviniente debe otorgar la
escritura de relación, como sucede en los casos en los que no hubo oposición. Se equiparan ambas
situaciones.

En cambio, si la oposición es aceptada, o su resolución, dificultosa, como señalé anteriormente,


se interrumpe el trámite.

Como también se advirtió más arriba, hay motivos que son insuficientes para fundar la oposición. Uno
es la existencia de saldo de precio. No aclara la ley si es necesario que se haya pagado un porcentaje
mínimo (v.gr., el 25%, tal como exige el art. 1170 del CCyC), por lo que, aplicando la regla de que donde
la ley no distingue no cabe distinguir, pienso que carece de importancia el porcentaje adeudado.

Cualquiera que sea el monto de la deuda, no podrá el propietario basarse en esta circunstancia para
requerir la paralización del trámite. Aparece así descartado el pacto comisorio, como sucede en la ley
14.005 (art. 8º).

El inc. g) deja a salvo los derechos y acciones judiciales pertinentes, de modo que el dueño podría
demandar al beneficiario por el cobro del saldo de precio, pero no así obstaculizar el sistema de
(29)
regularización .

Esto ocasionará numerosos problemas, pues no puede desconocerse el derecho del dueño a percibir
el precio pactado, ya que en caso contrario se trataría de una expropiación. Por ende, si el dueño inicia el
juicio por cobro, teniendo en cuenta que se trata de personas de escasos recursos, seguramente deberá
agredir el inmueble, al ser muy probable que los beneficiarios carezcan de otros bienes. Ahora, ¿de quién
es dicho inmueble?

Según se verá más adelante, cuando examine los efectos que el art. 8º atribuye a la inscripción
registral, el dueño no ha dejado de serlo por el hecho de haberse otorgado la escritura de relación, de
modo que se embargaría a sí mismo. Haciendo un esfuerzo, puede interpretarse que se subastará el
derecho del beneficiario y que del precio que se obtenga cobrará el dueño. ¿Qué ocurre si el precio
117
obtenido es insuficiente para atender al crédito?; ¿qué sucede si no hay interesados en la subasta? —
algo que no es descartable—; todo esto demuestra los problemas que pueden derivar de la aplicación de
esta ley y la amenaza que se cierne sobre el derecho de propiedad de los dueños de inmuebles, en aras
de proteger el derecho a la vivienda de otras personas.

Sólo encuentro una solución. Si el dueño pierde el dominio del inmueble y, a la vez, la posibilidad de
cobrar el precio correspondiente, tendrá el derecho de demandar al Estado por el perjuicio causado. Esta
solución es la que parece desprenderse del art. 8º, última parte, cuando dispone que "quedan a salvo
todas las acciones que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la
de expropiación inversa".

Lo expuesto no significa que la solución me agrade, pero aun así debe aceptarse que se trata de una
cuestión de política legislativa: favorecer la adquisición de viviendas para un sector de la población incluso
a costa de los legítimos dueños.

Pero esto debe hacerse de manera razonable y con respeto del derecho de propiedad que también
asiste a dichos dueños, por lo que siempre, a nuestro entender, quedará expedita la vía de
la expropiación inversa. Claro que, como muy bien advierte Iturbide de Brusco, el instituto de
la expropiación requiere de la declaración de utilidad pública y, por sobre todo, que la indemnización sea
(30)
previa, requisitos que la ley 24.374 tampoco satisface .

El otro motivo que es descartado para fundar la oposición es el vinculado a impugnaciones a los
procedimientos, autoridades o intervenciones dispuestas por la ley. Esto es francamente peligroso, ya que
si el trámite hubiera estado plagado de anomalías nada podría invocar el propietario en este sentido para
oponerse.

La única posibilidad que tiene esta disposición de aprobar un test de constitucionalidad se basa en
admitir la posibilidad de que quien se considere afectado por los resultados del procedimiento recurra
judicialmente, con amplitud de debate y prueba. Esto se desprende del propio inc. g), en tanto deja a
salvo las acciones judiciales que pudieren corresponder.

h) La escritura de relación

Tal como se expuso en los puntos anteriores, si no hay oposición del titular del dominio o de terceros
en el plazo previsto, o si la hay pero resulta desestimada, el notario interviniente debe otorgar una
"escritura de relación", que es suscripta por el beneficiario y por la autoridad de aplicación (art. 6º, inc. e]).
Esta escritura debe ser inscripta en el Registro y a partir de allí "se convertirá de pleno derecho en
dominio perfecto transcurrido el plazo de diez años contados a partir de su registración" (art. 8º). Ya me
referí anteriormente a los datos que debe contener este instrumento público. Cabe ahora destacar que
esta escritura no formaliza el título suficiente para adquirir derechos reales. Ello porque no es un acto
jurídico (causa) idóneo para transmitir el derecho real, por diversos motivos. En primer lugar, porque
no interviene ni emana del verdadero propietario. En segundo lugar, porque así surge de la ley
24.374, que le otorga a su inscripción registral los efectos del art. 1898 del CCyC para los inmuebles. Si
fuera título suficiente, el derecho ya estaría adquirido y no sería necesaria ninguna prescripción
complementaria.

Cabe entonces preguntarse si se trata de un "justo título" apto para la usucapión breve, a lo que
respondo también negativamente. El "justo título" es aquel que reúne los requisitos de forma que exige la
ley (en la especie escritura pública), pero que no es suficiente por emanar de quien no tiene capacidad
para disponer, o no está legitimado para hacerlo. No obstante la ausencia de alguno de estos requisitos,
el justo título tiene por causa un acto jurídico cuya finalidad consiste en la transmisión del derecho real,
además de estar revestido de las formalidades exigidas por la ley. Su caracterización se encuentra en el
art. 1902 del CCyC.

El ejemplo típico de justo título es el supuesto en el que una persona transmite a otra un inmueble que
no le pertenece, una cosa ajena. Aquí el verdadero propietario ni siquiera interviene en la transmisión —
venta a non domino, acto inoponible (art. 396) o inexistente para parte de la doctrina—. No obstante, el

118
acto satisface los requisitos de forma; en el caso, por tratarse de inmuebles, está contenido en una
escritura pública.

En la referida hipótesis, el justo título no es del todo inoperante, ya que si el adquirente es de buena fe
y posee durante diez años, al cabo de este plazo consolidará su adquisición. En rigor, el adquirente con
justo título ya es propietario; sólo no lo es frente al verdadero dueño, pues necesita de la usucapión breve
para consolidar la situación y estar al abrigo de toda acción de reivindicación.

El adquirente con justo título es dueño frente a todos, con excepción del verdadero propietario, que
no intervino en la transmisión y que puede reivindicar el inmueble mientras no se cumpla la prescripción
corta de diez años.

Puede fácilmente advertirse que la escritura de relación que prevé la ley 24.374 no es el justo título
tenido en mira por el Código Civil. Aquí no hay una venta de cosa ajena, ya que se supone que la "causa
lícita" —normalmente un boleto de compraventa— emana del verdadero dueño.

Tampoco hay un acto idóneo para transmitir el derecho real en tanto dicha escritura se limita a un
relato de lo actuado. Además, el concepto de justo título está estrechamente vinculado con la buena fe. A
su vez, por buena fe se entiende "en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella" (art.
1902), cuando el sujeto "no conoce, ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un
error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad" (art. 1918), y basta con la duda
para que el poseedor sea reputado de mala fe. En el caso del beneficiario de la ley 24.374, por regla
no existe tal buena fe al no haberse satisfecho el requisito de forma, y por no ser excusable el error de
derecho.

Sería ocioso continuar enumerando las diferencias que existen entre la escritura de relación y el justo
título. Sin embargo, como examinaré a continuación, la ley 24.374intenta equipararlos.

§ 8. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN

a) Texto original de la ley 24.374

Otorgada la escritura de relación que prevé el art. 6º, inc. e), este instrumento debe ser inscripto en el
registro correspondiente a la ubicación del inmueble. Las consecuencias que produce la inscripción
surgían del art. 8º —texto original—: "La inscripción registral... producirá los efectos de inscripción de título
a los fines del inicio del cómputo del plazo de prescripción del art. 3999 del Código Civil". Dicho art. 3999
del Código derogado sería el equivalente al actual art. 1898.

En primer lugar, la inscripción registral, como sucede con todos los actos jurídicos que deben
(31)
anotarse, hace que el título sea oponible a terceros interesados de buena fe .

Además —en el caso de esta escritura tan particular— se produce el efecto "del inicio del cómputo del
plazo de prescripción". Esto no significa que aquélla sea un justo título, sino que produce —con algunas
diferencias— los mismos efectos, en especial, la necesidad de que transcurran diez años de posesión
para que el derecho se consolide.

Señaló Iturbide de Brusco que, en todos los supuestos de usucapión, ésta inicia su curso a partir de la
posesión, y que cuando se trata de la usucapión breve es posible que coincidan la fecha del justo título y
la de comienzo de la posesión, lo que presume iuris tantum el CCiv. de no probarse algo diferente. En el
caso del art. 8º de la ley 24.374, en cambio, la prescripción comienza a correr a partir de la inscripción
registral, lo que es anómalo, prescindiendo tanto de la posesión —que por hipótesis se adquirió varios

119
(32)
años antes— como de la fecha de la escritura de relación . Se trata de una anomalía, teniendo en
cuenta que el instituto de la usucapión se basa principalmente en la posesión y comienza su curso desde
el día en que se ejerce el primer acto posesorio sobre la cosa en forma continua e ininterrumpida. En el
caso que nos ocupa se ha consagrado una prescripción "tabular" o secundum tabulas, ya que sólo
(33)
comienzan sus efectos si el prescribiente tiene inscripto su título en el registro .

Claro que esta especie de prescripción tiene sentido cuando se trata de inscripciones constitutivas
(como sucede con los automotores), pero en materia de inmuebles la inscripción tiene efectos
declarativos (arts. 1893, CCyC; 2º, 20 y concs., ley 17.801).

Prescindiendo de estas cuestiones de técnica jurídica y poniendo el acento sobre los aspectos
prácticos, cabe preguntarse cuál es la situación del beneficiario que cuenta con la escritura de
relación inscripta en el Registro.

La primera respuesta que me viene a la mente, y sobre la que no abrigo dudas, es que frente al
verdadero propietario no es dueño de la cosa. Ello por una razón muy simple: el poseedor con justo título
es dueño frente a todos menos frente al verdadero propietario; por ende, el adquirente de la ley 24.374 no
puede estar en una mejor posición. De esta conclusión se infiere otra: el dueño del inmueble que lo
prometió en venta aún sigue siéndolo.

La cuestión más difícil es determinar si este adquirente, al contar con la escritura de relación inscripta,
podría ser reputado propietario del inmueble frente al resto de la sociedad, tal como si tuviera un justo
título. Pienso que esto no es factible, por la sencilla razón de que los derechos reales se adquieren con la
concurrencia del título (suficiente o justo) y la tradición. En el caso en examen, si bien por hipótesis hubo
tradición, aún no habría título, en el sentido de causa idónea para la transmisión del derecho real.

Ya expuse anteriormente que existen notables distancias entre la escritura de relación que prevé
la ley 24.374 y el justo título, y que el título suficiente estaba descartado porque, de lo contrario, el art. 8º
no tendría ningún sentido. En suma, el beneficiario que se acogiera a este régimen y lograra cumplir con
los distintos pasos previstos no sería dueño ni titular de ningún derecho real sobre el inmueble, sino al
cabo de diez años. Seguiría siendo titular de un derecho personal, pero con fuerte oponibilidad, al contar
con las ventajas que derivan de la inscripción registral. También su situación habría mejorado en el
sentido de que hubiera contado con un contrato formalizado en un instrumento privado, mientras que
ahora contaría con un instrumento público.

Sostiene Adrogué que la situación escapa a las categorías tradicionales y que se ha creado una
situación jurídica sui generis, a la manera de un ius ad rem.

Parte de la base de que no hay derecho real (con lo que estoy de acuerdo) y tampoco personal, para
lo cual pone el ejemplo de los convivientes con trato familiar, respecto de quienes el propietario no tiene
ninguna obligación. Considera también que durante los diez años necesarios se produce una suerte de
(34)
congelamiento de la situación jurídica y registral del lote .

Pienso, en cambio, que la situación no sale del campo de los derechos personales, aunque
tenga incidencia en el de los reales. Sería lo que los autores españoles caracterizan como un tipo
obligacional de eficacia reforzada, en la medida en que la ley afecta o condiciona el derecho del
vendedor, dueño del inmueble, para lo cual debe asegurarse una adecuada publicidad.

La figura del ius ad rem es la que cierta doctrina visualiza como una tercera categoría entre los
derechos reales y los personales, por la circunstancia de aparecer integrados por elementos
pertenecientes a estas dos clases de derechos. Sin embargo, no se justifica en nuestro sistema la
admisión de una categoría diferente que rompa la clara dicotomía entre derechos reales y derechos
(35)
personales .

En el caso de la ley 24.374 se torna aún más inaplicable la figura del ius ad rem, ya que ésta pasó del
derecho canónico y del derecho feudal al derecho civil, en conexión con la teoría del título y del modo,
como una manera de procurar protección a quien sólo pudiera invocar a su favor la existencia de un "título
suficiente" pero no se le hubiera efectuado la tradición (modo) de la cosa. En el supuesto bajo examen,
los adquirentes, por el contrario, tienen la posesión pero carecen del título suficiente, y para ser
propietarios necesitan poseer diez años más contados a partir de la inscripción registral, de modo que es
bastante mediata la aproximación al derecho real, que es el fin perseguido. En la figura del ius ad
(36)
rem existe una seguridad casi absoluta de que se llegará al derecho real con sólo dar un paso más .
Aquí no existe esa certeza absoluta, si se tiene en cuenta que, por un lado, el beneficiario debe poseer
durante diez años más y que, por el otro, el dueño del inmueble puede iniciar contra él acciones judiciales.
120
Todo esto pone distancias insalvables entre la situación de los adquirentes bajo el régimen de la ley
24.374 y el ius ad rem, resultando irrelevante a estos efectos la oponibilidad a terceros del derecho de
aquéllos, que deriva de la inscripción registral de la escritura de relación.

En cuanto a los convivientes que hubieran recibido trato familiar del causante y que puedan acogerse
a los beneficios de esta ley, también detecto allí un derecho personal. Es cierto que entre estas personas
y el dueño del inmueble no hay ningún contrato ni vínculo obligacional, pero sí existió tal relación
contractual con el ocupante originario, después fallecido. Lo que hace la ley 24.374 es extender el
derecho personal del causante que no hubiera dejado cónyuge supérstite ni herederos, a las personas
que hubiesen convivido con él en ciertas condiciones, como si fueran sus sucesores. Por ende, es el
derecho personal del causante, emergente de la "causa lícita", el que se proyecta sobre tales
convivientes; por tal razón, no puede ser ni más ni menos extenso que el que correspondiera al autor.

De no aceptarse lo expuesto, habría que concluir que toda persona que posee un inmueble y que
espera adquirir el dominio por usucapión goza de un ius ad rem, lo que es inadmisible.

Se trata de un derecho personal. Como señala Causse, la inscripción no puede otorgar mayor
derecho que el que consta en su título, y si bien es cierto que la inscripción agrega al título su plena
oponibilidad frente a la comunidad no interesada o con interés no publicitado en sede registral, los efectos
(37)
propios de ésta, en todos los casos, se conforman desde una realidad extra-registral a la que sirven .

El derecho personal emergente de la escritura de relación inscripta que le atribuyo a los beneficiarios
es cesible. Si el poseedor que sólo cuenta con un boleto de compraventa tiene la posibilidad de ceder sus
derechos, no veo inconveniente para admitir que también pueda hacerlo quien obtuvo la afectación que
(38)
prevé la ley 24.374 .

Una vez que se cumpla el plazo de diez años, contado a partir de la anotación registral —el que
podría ser mayor si la posesión es interrumpida—, el beneficiario adquirirá el dominio del inmueble que
ocupa y, consecuentemente, lo perderá el hasta ese entonces titular. Aunque la ley no lo aclare, cabe
(39)
entender que el beneficiario no necesitará promover un juicio de usucapión , ya que los efectos se
producirán automáticamente, a pedido del interesado, por regir en el ámbito registral el principio de
(40)
rogación (art. 6º, ley 17.801) . Cabe advertir que la situación es riesgosa, dado que al Registro no le
consta si hubo causales de interrupción, en tanto no se hayan anotado medidas cautelares.

b) Modificación introducida por la ley 25.797

La ley 25.797sustituyó el texto del art. 8º de la ley 24.374 por el siguiente: "La inscripción registral a
que se refiere el inc. e) del art. 6º se convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo
de diez años contados a partir de su registración. Los titulares de dominio y/o quienes se consideren con
derecho sobre los inmuebles que resulten objeto de dicha inscripción, podrán ejercer las acciones que
correspondan inclusive, en su caso, la de expropiación inversa, hasta que se cumpla el plazo aludido.

Las provincias dictarán las normas reglamentarias y disposiciones catastrales y registrales pertinentes
para la obtención de la escritura de dominio o título".

La reforma no clausuró la discusión que se había entablado con relación al texto original de este
artículo acerca de la situación jurídica del titular registral beneficiario de la ley 24.374 entre la fecha de la
registración y el cumplimiento del plazo de diez años.

Así, algunos autores interpretan que la ley 24.374 creó un nuevo caso de dominio imperfecto que
deberá sumarse a los mencionados en el Código. Para ello, se propone una interpretación a contrario del
artículo actualmente vigente.

Señalan Papaño y Farina que:

"La sustitución del art. 8º de la ley 24.374 por la ley 25.797, si bien suprime in terminis la remisión
al art. 3999 del CCiv., no incide mayormente en la cuestión de la naturaleza jurídica del derecho del
121
beneficiario pendiente el plazo de diez años, previsto tanto en el texto actual como sugerido en el anterior,
por la mentada remisión. Si el titular de dominio presta su consentimiento y otorga la escritura traslativa,
ésta constituirá la forma legalmente prescripta para el título suficiente, con lo cual se operará la
transmisión del derecho real, ya que, por hipótesis, el adquirente está en posesión de la cosa. Pero éste
no es el caso que estamos analizando, sino aquel en el cual no se ha dado tal consentimiento, ya sea
porque el dueño no ha comparecido a la citación o ha deducido oposición y ésta ha sido desestimada (art.
6º, inc. g]). La escritura labrada en los términos del art. 6º, inc. e), suscripta por el interesado y
la autoridad de aplicación, no constituye título suficiente (arts. 2601, 2602 y 2609, CCiv.), por lo que no
causa la transmisión del dominio, ya sea éste perfecto o imperfecto... Consideramos que el artículo
reformado tampoco agrega nuevos argumentos a quienes propician su caracterización como 'justo título',
porque en su último párrafo prevé la sanción de normas reglamentarias locales 'para la obtención de la
escritura de dominio o título', situación que no se compadece con el iter de la usucapión breve... La
escritura con la relación de lo actuado en el procedimiento previsto en el art. 6º de la ley 24.374, suscripta
por el interesado y la autoridad de aplicación, no es un justo título, porque no formaliza un acto jurídico
'que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad'. Obsérvese que de acuerdo a su definición, el
justo título sería equivalente al título suficiente si no se tuviera en cuenta 'la condición de la persona de
quien emana' que, por hipótesis, carece de legitimación o de capacidad. Si a ello sumamos que en el art.
8º no aparece claramente exigida la posesión continua (art. 3999) y que el plazo se cuenta desde la
registración, que en todo caso sería constitutiva de la situación jurídica resultante —lo que contradice el
sistema registral vigente en el que los efectos de la inscripción no se refieren a la constitución del derecho
sino a su oponibilidad— llegamos a la conclusión de que no nos encontramos frente a un supuesto de
usucapión breve. Por otro lado, luce exorbitada la expresión del art. 8º: 'La inscripción registral a que se
refiere el inc. e) del art. 6º se convertirá de pleno derecho en dominio perfecto transcurrido el plazo de
diez años contados a partir de su registración', porque el mismo artículo, en su párrafo final, dice que 'Las
provincias dictarán las normas reglamentarias y disposiciones catastrales y registrales pertinentes para la
obtención de la escritura de dominio o título'. Entonces nos preguntamos: ¿Qué quiere decir 'pleno
derecho'? La ley 24.374 pretende allanar el difícil y costoso camino que implica el juicio de escrituración
para quienes carecen de recursos económicos, mediante la creación de un procedimiento administrativo
que posibilitará a los poseedores alcanzar el derecho real de dominio, condominio o propiedad horizontal
en aquellos casos en que el enajenante no ha otorgado la escritura traslativa de tales derechos. Pero los
beneficiarios, registrada la escritura del art. 6º, inc. e) y pendiente el plazo del art. 8º, no han adquirido
derecho real alguno, perfecto o imperfecto, ni siquiera ostentan un justo título para la usucapión breve, por
las razones arriba expuestas. Siguen teniendo un derecho personal con emplazamiento registral que les
confiere una situación de tránsito al derecho real, pero no se trata del ius ad rem, porque esta figura
menta el supuesto inverso, esto es, cuando se cuenta con el título y se demanda la obtención del modo.
Pueden defender su posesión, en caso de turbación o despojo, mediante las acciones posesorias
del Código Civil o los interdictos procesales. El titular registral seguirá siéndolo del derecho real y, en
(41)
cuanto tal, activamente legitimado para el ejercicio de las acciones que la ley le otorga" .

Comparto plenamente las conclusiones de estos autores.

Por último, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal, mediante la disposición técnico
registral 5/2009, ha reglamentado esta última etapa de la siguiente manera:

"Art. 1º.— Los documentos que se presenten para su registración con motivo de la conversión en
dominio pleno operada en las situaciones reguladas por el art. 8º de la ley 24.374 (y su modif. 25.797),
serán calificados conforme a las siguientes pautas:

a) Del documento deberá resultar la identificación del inmueble mediante sus medidas, linderos y
superficies, así como su identificación catastral mediante la nomenclatura catastral correspondiente;

b) Deberá resultar también la identificación registral, (matrícula o Tomo y Folio si aún no se hubiera
matriculado).

c) Si el inmueble respecto del cual se operó la consolidación del dominio no coincide en sus
elementos parcelarios, con los que consigna el informe parcelario; o implica un desmembramiento
del inmueble de mayor superficie, deberá surgir del documento el acto de mensura (plano)
correspondiente según la legislación respectiva.

d) Quienes resulten titulares del dominio o condominio consolidado, deberán ser las mismas personas
que figuran como titulares de la afectación (art. 6º inc. e] ley 24.374) o las indicadas en el art. 2º de la ley
24.374,autorizadas por la autoridad de aplicación.

122
e) Del documento presentado deberán resultar también los datos filiatorios del o los titulares
consolidantes a saber: apellido y nombre, domicilio, estado civil y Documento Nacional de Identidad;
CUIT/CUIL;

f) La solicitud de inscripción, en cuanto fuere compatible, deberá contener los datos indicados en el
art. 8º del decreto 2080/1980 (t.o. 1999).

Art. 2º.— La inscripción del documento por el que se declara la consolidación del dominio, implicará
la extinción registral del dominio anterior, en la medida de la consolidación, en los términos del art. 36 de
la ley 17.801.

Art. 3º.— Las medidas cautelares y derechos reales desmembrados, registrados con relación al
dominio extinguido serán cancelados, con mención del art. 8º de la ley 24.374. No obstante, si del asiento
resultaren medidas cautelares contradictorias del derecho del beneficiario, el documento será observado
(art. 9º, inc. b] ley 17.801)".

§ 9. SITUACIÓN DEL DUEÑO DEL INMUEBLE

Ha quedado demostrado que hasta tanto se cumpla la posesión de diez años, el dueño del inmueble
no pierde su condición de tal. Sigue siendo el propietario, con la particularidad de que el derecho personal
transmitido a un tercero (beneficiario, sus sucesores, o sus convivientes) goza de publicidad registral.
Esto último provoca importantes consecuencias.

Al continuar como dueño del inmueble, por principio podría enajenarlo o gravarlo con derechos reales
en favor de terceros. Si pretende transmitir el dominio a un tercero, no lo conseguirá ya que no podrá
hacer tradición. Lo mismo cabe decir de los demás derechos reales que se ejercen por la posesión.

Lo cierto es que tiene la facultad de disponer; es el dueño y, por hipótesis, no se ha dictado ninguna
medida cautelar que limite su derecho. Sin embargo, entendemos que los actos de disposición que realice
serán inoponibles al beneficiario con título inscripto, ya que los terceros que contraten con el dueño no
podrán alegar su buena fe, en tanto debieron conocer la existencia de la situación al estar anotada en el
Registro. En el eventual conflicto que se suscite entre el beneficiario y los terceros que hayan adquirido
algún derecho (real o personal) del propietario, debe prevalecer aquél, por contar a su favor con la
publicidad registral, además de la posesión (ver art. 756, CCyC).

El propietario no podría transmitir un derecho mejor o más extenso que el que posee (art. 399, CCyC).
En el supuesto de que hiciese una cesión de sus derechos, el cesionario ocuparía su lugar y, lo máximo
que podría esperar es vencer al beneficiario en un futuro litigio, si es que el cedente hubiera podido
hacerlo. Hay que tener en cuenta que la ley 24.374 deja a salvo las acciones judiciales que le
corresponden al propietario (art. 6º, inc. g).

a) Acciones que podría intentar

Cabe preguntarse cuáles son las acciones judiciales que la ley deja a salvo y que el propietario (o sus
acreedores, o sucesores universales o particulares) podría ejercer contra el beneficiario, luego de que no
pudiera impedir el otorgamiento de la escritura de relación y su posterior inscripción.

Es evidente que la principal acción que tiene contra el beneficiario es la de cobro del saldo de precio
adeudado, ya que esta circunstancia no hubiera podido oponerla con anterioridad por así haberlo
dispuesto expresamente la ley (art. 6º, inc. g]).

123
Sin embargo, esto no es tan sencillo, ya que si el beneficiario no pagase después de dictada la
sentencia de condena, el propietario (vendedor) debería embargarlo, pero es factible que el beneficiario
vencido en el juicio carezca de bienes. Podría sostenerse que tuviera la posibilidad de embargar el lote,
pero esto sería como embargarse a sí mismo, ya que aún conservaría la propiedad. Una alternativa es
que se ejecutara el derecho personal que le asiste al beneficiario, de manera que el adquirente en
subasta de tal derecho pasará a ocupar el lugar del beneficiario, mientras que el actor cobraría de la suma
obtenida en el remate, la que seguramente será insuficiente teniendo en cuenta que no se remataría la
propiedad sino el derecho personal. También puede suceder que el remate fracase por falta
de interesados, o bien que el propietario compre en la subasta el derecho personal, que luego
se extinguiría por confusión. Así, a fin de conservar el dominio, se pagaría a sí mismo; durante años no
tuvo la posesión de su inmueble y, para colmo, después tendrá que iniciar una acción o incidente para
recuperar la posesión. Además, la demanda judicial interrumpiría la prescripción, de modo que el
beneficiario no podría tampoco adquirir el dominio.

Todo esto sólo demuestra que la ley puede ser una fuente de enormes conflictos de difícil solución.
Aunque no me satisfaga, pienso que la interpretación es otra: al propietario le cabe la posibilidad de
demandar al Estado por el precio que no pudiera cobrar.

En efecto, el art. 6º, inc. g) dispone que durante el procedimiento administrativo el propietario no se
puede oponer con fundamento en la existencia de un saldo de precio. Es evidente que al legislador poco
le importa si el beneficiario pagó o no todo o parte del precio; en este supuesto el procedimiento de
regularización debe continuar y concluir. Esto permite suponer que tampoco el reclamo se puede plantear
posteriormente, ya que de admitirse esto la ley no serviría para nada: se otorgaría la escritura de relación
pero luego el propietario recuperaría el inmueble si el beneficiario no pagase el precio, con lo que todo lo
realizado —incluso el pago de la contribución especial— sería inútil.

Por razones de política legislativa, por cierto cuestionables, se pretende favorecer a un sector de la
población que carece de vivienda propia. Seguramente hay sistemas mejores y que confieren mayor
seguridad jurídica, pero el legislador optó por este método.

Al final, dicho inc. g), en lo que concierne al titular del dominio, deja a salvo "los derechos y acciones
judiciales que pudieren ejercer". Obsérvese que no dice "contra el beneficiario"; pienso que se trata de
una omisión voluntaria, para inducir al dueño a que haga valer sus derechos contra el Estado. Si quedara
alguna duda, la despeja la segunda parte del art. 8º, al aclarar que: "Quedan a salvo todas las acciones
que correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de expropiación inversa".

Hay que admitir que la expresión "inclusive" denota que hay más de una acción posible, pero no veo
la posibilidad de que se pueda demandar con mucho éxito al beneficiario por cobro del saldo de precio,
por las razones que expuse. Pienso que el propietario podría demandar al beneficiario por reivindicación,
sobre todo en aquellos supuestos en los que ni siquiera se haya presentado en el procedimiento
administrativo. En el juicio reivindicatorio podría alegar la existencia de despojo (si no lo hubiera, no
procedería esta acción) y la inexistencia de la "causa lícita". Además, la demanda interrumpiría la
prescripción en curso. Fuera de esta posibilidad, la importante, por ser la que se presentará en la mayoría
de los casos, y que es la relativa al cobro del precio, ha sido excluida por el legislador, a conciencia de
que de no hacerlo no habría regularización posible. De ahí la mención expresa a la expropiación inversa.

A diferencia de Adrogué, quien sostiene que la aplicación de la llamada expropiación irregular es muy
difícil de imaginar, y a la que restringe a casos en los que el Estado hubiese tenido la intención
(42)
de expropiar, o en el supuesto de que los beneficiarios fueran los convivientes , pienso que, aunque con
cierto disimulo del legislador, en dicho instituto se encuentra la clave de la bóveda.

La aplicación de la ley 24.374 conduce, en fin, a que el propietario pierda su inmueble y a que
difícilmente pueda cobrar el precio pactado, o al menos obtener su valor de mercado. Si todo esto es
consecuencia de la aplicación de una ley, la única posibilidad que tiene ésta de superar el test de
constitucionalidad es que el Estado se haga cargo de las consecuencias.

De no ser así, la violación del art. 17 de la Const. Nacional, que resguarda el derecho de propiedad,
sería grosera.

124
b) Acreedores del dueño del inmueble

Los acreedores del propietario pueden ejecutar todos los bienes de su deudor, ya que el patrimonio de
éste es la prenda de aquéllos. No obstante, si fueran posteriores a la inscripción registral de la escritura
de relación, no podrían ejercer sus derechos sobre el inmueble en cuestión por resultarles oponible y
preferente la situación del beneficiario (arts. 756 y 1170). Si fueran anteriores, deberían prevalecer sobre
el beneficiario en tanto hayan embargado el inmueble y, de este modo, hecho conocer la existencia de su
crédito. Quedan sin protección aquellos casos en los que hubiera fraude, esto es, connivencia con el
dueño para perjudicar al beneficiario.

Cuando por aplicación de esta ley le asista al dueño el derecho de demandar al Estado, ya sea por
daños y perjuicios o bien por expropiación inversa, los acreedores podrían subrogarse en el ejercicio de
tales acciones.

En la Provincia de Buenos Aires, la disposición técnico registral 002/11 del 15/4/2011 emitida por el
Registro de la Propiedad Inmueble ha dispuesto en su art. 19 que:

"(...) En la escritura de consolidación deberá dejarse constancia de las medidas cautelares,


gravámenes, restricciones y afectaciones que surgieren del informe de dominio requerido al
efecto, individualizándolos con número de presentación y fecha e indicación de su especie...".

Y continúa su art. 20 diciendo: "Si existiera anotada una medida cautelar contra el titular de dominio, la
toma de razón de la Escritura de Consolidación producirá su desplazamiento, debiendo notificarse al
juzgado oficiante la variante registral operada en la forma de estilo. Si la medida cautelar, afectara al
beneficiario del acta de regularización dominial, deberá ser reconocida por éste, consignándose asimismo
dicha circunstancia en la rogatoria de estilo...". Y por último el art. 21 establece que: "...si la medida
cautelar anotada consistiera en una medida de no innovar o prohibición de inscribir, no se procederá a la
toma de razón definitiva de la Escritura de consolidación, procediéndose a su registración provisional (...)".

Es preocupante esta reglamentación, ya que ante medidas cautelares surgidas del folio real
del inmueble a regularizar, el escribano no puede autorizar escritura alguna. En conclusión esto
demuestra que el Registro de la Propiedad Inmueble en la Provincia de Buenos Aires ha comenzado a
recibir escrituras de consolidación, pasando por alto la normativa vigente, quedando abiertas las acciones
pertinentes contra los escribanos que autoricen las escrituras de consolidación, en contradicción con la
normativa vigente.

§ 10. CRÍTICAS QUE MERECE LA LEY 24.374

a) Instauración de la usucapión administrativa

La persona que cuenta con un boleto de compraventa aún no formalizado en escritura pública, es
decir, que carece de título suficiente para adquirir el dominio, debe ejercer una acción personal por
cumplimiento de contrato, lo que se hace efectivo en el conocido juicio de escrituración. En este proceso,
el vendedor tiene el derecho de ser citado, oído, y de hacer valer todas las defensas que estime
pertinentes. Más aún, el hecho de no comparecer al juicio no significa que la demanda deba ser
(43)
acogida .

La ley 24.374 (mediante un procedimiento administrativo) ofrece pocas garantías al dueño


del inmueble que contrajo la obligación de transferir el dominio. Prescinde del juicio de escrituración —al
que reemplaza por el otorgamiento de una escritura de "relación"— y luego da comienzo a una
prescripción administrativa, sin necesidad de proceso judicial.

125
Esto es un retroceso. Cabe recordar que antes de la sanción de la ley 14.159 el proceso de usucapión
era un procedimiento de jurisdicción voluntaria y, en principio, no contradictorio. Pero se obtenía una
sentencia meramente declarativa, inoponible al propietario si él no hubiera sido parte, y tampoco oponible
al resto de la sociedad. No había, pues, cosa juzgada material, y ello aparejaba inseguridad en el
(44)
tráfico inmobiliario. Además, hubo abusos y falsedades, todo lo cual pretendió desterrar la ley citada .

El juicio de usucapión tiene previsto un trámite especial en la ley 14.159, que asegura la bilateralidad y
la contradicción. En una época rigieron las leyes 20.396 y 21.477 sobre usucapión administrativa, las que
establecían un régimen especial para la adquisición e inscripción del dominio de inmuebles por el Estado
y las provincias, mediante un trámite administrativo y sin intervención judicial, pues en cada caso bastaba
con un decreto del Poder Ejecutivo que declarase operada la prescripción. Ello trajo numerosos planteos
de inconstitucionalidad por la prescindencia de la sentencia judicial, extremo que vulneraba lo dispuesto
por el art. 17 de la CN, que establece la inviolabilidad de la propiedad, y que ningún habitante puede ser
privado de ella sino en virtud de una sentencia fundada en ley. La situación parece repetirse, y la tacha
de inconstitucionalidad se extiende ahora a la ley 24.374, ya que por un procedimiento administrativo se
(45)
crea un justo título apto para la prescripción breve .

La situación es más grave si se tiene en cuenta que el trámite previsto en esta ley favorece
la indefensión del propietario, quien permanece ajeno a la primera etapa (verificaciones, pruebas,
etcétera), y cuya participación no está asegurada, pues el último domicilio "conocido" puede prestarse a
(46)
maniobras, y la citación por edictos no suele ser muy efectiva .

b) Escasa utilidad para los supuestos beneficiarios

Es sabido que cualquier persona que acredite una posesión continua, pacífica e ininterrumpida
durante el plazo de veinte años adquiere el dominio del inmueble por obra de la prescripción larga, sin
necesidad de título ni de buena fe (arts. 1897 y 1899, CCyC). En el caso de la ley 24.374, el art. 1º exige
una posesión durante tres años con anterioridad al 1º de enero de 2009. Es decir que, por lo menos,
debió haber comenzado el 1º de enero de 2006, aunque es posible que en muchos casos se haya
originado antes. Ya aquí tenemos, por lo menos, tres años de posesión.

La ley 26.493 se promulgó de hecho el 1º de abril de 2009, de modo que ya transcurrieron varios
años.

Cabe suponer que los beneficiarios no se presenten al día siguiente ante la autoridad de aplicación.
Primero es necesario que la ley se difunda, sobre todo al tratarse de personas poco instruidas. Luego, es
necesario tomar la decisión de someterse al régimen. Esta actividad puede hacer que transcurran algunos
meses. Es factible, asimismo, que el "ocupante originario" haya muerto, circunstancia que por razones
obvias hará que se demore aún más la presentación.

Una vez presentados los beneficiarios, si bien desconozco cuánto puede durar el trámite, es sabido
que los procedimientos administrativos no son rápidos. No ignoro que hay una etapa de verificación, que
luego el titular del dominio tiene treinta días para comparecer y, eventualmente, oponerse. Después el
notario otorgará la escritura, la que deberá ser inscripta en el Registro (la ley 17.801 prevé cuarenta y
cinco días).

Una vez inscripto, el título comienza el curso del plazo de diez años, en tanto no haya interrupciones.
Si se suman los distintos plazos señalados (no pueden superponerse), puede calcularse en forma
estimativa que todo el proceso, hasta arribar a la adquisición definitiva del dominio, habrá de insumir más
de catorce años —bien puede ser mayor—, mientras que la prescripción larga necesita de veinte años.

Por lo tanto, poco le aporta en este sentido al beneficiario, ya que es escaso el tiempo que se
ahorrará. Pero aumenta el riesgo, ya que queda bajo la amenaza de que el propietario alegue buenas
razones que impidan el acogimiento de su solicitud, perdiendo la contribución especial del uno por ciento
que tuvo que pagar.

126
Si la situación del beneficiario es clara, de mayor utilidad será el juicio de escrituración, en el que
obtendrá seguramente un título definitivo de propiedad que repercutirá favorablemente en su situación
patrimonial.

Si vence en el juicio de escrituración, las costas deberá pagarlas el vendedor que no cumplió, pero
además podrá enajenar su propiedad o gravarla con derechos reales (v.gr., para obtener crédito), lo que
no puede realizar mientras se encuentre afectado al régimen de la ley 24.374, ya que su título no será
bien apreciado.

Si su situación no es tan clara, es posible que en lugar de veinte años necesite sólo catorce o
diecisiete, pero cabe preguntarse si se justifica que el legislador haya afectado las reglas generales del
Código Civil y Comercial para perjudicar a los propietarios de inmuebles en beneficio de quienes
seguramente contaban con pocas posibilidades desde el punto de vista jurídico y, para colmo, trasladar
ese costo a toda la sociedad al habilitar la posibilidad de que se inicien demandas contra el Estado.

Francamente, aunque no ignoro que existen situaciones sociales dignas de protección y de amparo, el
camino escogido me resulta poco convincente.

c) El riesgo de la utilización política

Aun quienes se pronunciaron a favor del sistema advierten sobre sus peligros. Por un lado, será
la autoridad de aplicación la que también asesore a los interesados, lo que comprometerá su
imparcialidad. Aquí aparece el riesgo de la politización, dado que los "padrinos o caudillos políticos" del
lugar pueden tentarse con la posibilidad de distorsionar el régimen y convertirlo en una pantalla para
(47)
hacer demagogia a expensas de los dueños de los terrenos .

Jurisprudencia

1 - No acreditada por el ocupante la causa lícita de su posesión


(arts. 1º de la ley 24.374 y 14 del dec. 2815/1996) basta la
oposición del propietario alegando su ilicitud para que
se interrumpa el procedimiento (art. 6º, inc. f], ley 24.374). La sola
manifestación de "haber adquirido la posesión de hecho por cesión
de su padre", sin alegar sobre el título en que reposa la
detentación no suple la acreditación de la causa lícita exigida por
el art. 1º de la ley 24.374.

Al ser la posesión sin justo título y de mala fe, la vía para llegar al
dominio es la usucapión (art. 4015, CCiv.) mas no la de la ley
24.374.

Es procedente el amparo entablado por el propietario del inmueble


contra el acto administrativo dictado por el órgano de aplicación de
la ley 24.374 que omitió evaluar la existencia de "causa lícita" en la
posesión alegada, en tanto tal proceder importa una arbitraria y
manifiesta restricción del derecho de propiedad del amparista.

No obsta a la procedencia del amparo entablado por el propietario


del inmueble contra el acto dictado por el órgano de aplicación de
la ley 24.374 que omitió evaluar la existencia de causa lícita en la
posesión alegada, la circunstancia de que subsista la vía judicial
para ejercer los derechos y acciones invocados, en tanto, ínterin, la
pretensión posesoria de la ocupante del bien alcanzará estado
registral, restringiendo en forma inmediata el derecho del titular
dominial. [CApel. Civ. y Com. San Martín, sala II, 30/3/1999, JA
2000-I-352].

127
2 - En un proceso de amparo el actor manifestó que con fecha 3 de
febrero de 1995 se presentó haciendo saber que se acogía al
régimen previsto por la ley 24.374 y su dec.-regl. 1885/1994. Se
consideró que no era procedente la desestimatoria in limine de la
acción de amparo promovida —como se había resuelto en
primera instancia—, máxime si tenía en cuenta que, a pesar del
tiempo transcurrido, la administración aún no se había expedido.
Se resolvió que debía darse curso a la causa de conformidad con
el trámite previsto por el art. 28 de la ley 19.549, referente al
amparo por mora. [CNCiv., sala C, 8/5/1997, "Rossi, G. c.
Municipalidad de Buenos Aires", LL 1998-A-140; DJ 1998-1-932].

3 - La inscripción registral del dominio prevista por la ley 24.374 no


constituye una valla infranqueable para el titular de dominio pleno
que pretende reivindicar, mientras no haya transcurrido el término
de diez años que la misma norma estatuye a partir de la
registración. [CApel. Civ. y Com. La Matanza, sala I, 11/12/2005,
LLBA 2006-515].

4 - Es procedente el embargo solicitado respecto del inmueble


cuya inscripción registral fue otorgada a favor de los ejecutados de
acuerdo al Régimen de Regularización Dominial de la ley
24.374, puesto que el derecho posesorio que la ley citada les
confiere forma parte de su patrimonio, y conforme a la regla que
emana de las disposiciones del Código Civil todo el patrimonio del
deudor es "la garantía común de los acreedores". [CNCiv., sala G,
16/5/2005, DJ 2005-3-258].

5 - Corresponde admitir la acción de reivindicación instada por la


titular beneficiaria registral de un inmueble con destino a vivienda
familiar sometido al Régimen de Regularización Dominial de
las leyes 24.374 y 25.797, contra los ocupantes de dicho inmueble,
toda vez que la accionante detenta un dominio imperfecto sobre la
cosa inmueble objeto de reivindicación que se encuentra
acreditado por la escritura pública de regularización dominial,
estando legitimada para usar y gozar del inmueble, excluyendo a
terceros ocupantes de ese uso y goce, máxime si las demandadas
no contestaron la demanda ni ofrecieron prueba.

Si el art. 8º incorporado a la ley 24.374 por la ley 25.797 prescribe


que la inscripción registral a que se refiere el inc. e) del art. 6º se
convertirá de pleno derecho en dominio imperfecto transcurrido el
plazo de diez años contados a partir de su registración, se deduce
e infiere sin hesitación que el titular registral beneficiario de la ley
24.374 —mientras transcurren los diez años— es titular de un
dominio imperfecto sobre la cosa inmueble, previo cumplimiento de
todos los requisitos legales exigidos y establecidos por la ley de
regularización dominial de inmuebles urbanos. [CApel. Civ. y Com.
La Matanza, sala I, 10/5/2005, LLBA 2005-842].

6 - Corresponde admitir la tercería de dominio instada por una


sociedad en el marco de un juicio ejecutivo, toda vez que
del informe de dominio acompañado surge que se encuentra en
trámite la regularización del dominio establecido por la ley
24.374 que permite principar el cómputo del plazo de prescripción
que consagra el art. 3999 del CCiv., pudiendo el poseedor
registrado, una vez transcurrido ese término, solicitar al Registro la
consolidación definitiva de su título, quedando a salvo las acciones
que correspondan a los actuales titulares de dominio.
[CNCom., sala C, 1/4/2005, LL 2005-D-868].

128
CAPÍTULO IV - VENTA DE INMUEBLES FRACCIONADOS EN LOTES PAGADEROS A PLAZOS. LA LEY
14.005

§ 1. LA SITUACIÓN DE QUIENES COMPRABAN LOTES A PLAZOS

En este tipo de operaciones los compradores asumían el pago del precio en cuotas mensuales, cuyo
número oscilaba entre las sesenta y las ciento veinte. Era común estipular que, una vez pagada una
determinada cantidad de cuotas —v.gr., veinte o veinticinco—, el comprador tendría derecho a exigir la
escrituración, esto es, a obtener el título suficiente apto para adquirir el derecho real de dominio. Ahora, si
se atrasaba en el pago de las cuotas, el vendedor tenía derecho a resolver el contrato y quedarse con lo
ya abonado a título de indemnización, además de las mejoras realizadas por el comprador, ya que le
pertenecían a título de accesión.

Los destinatarios de este sistema eran personas de escasos recursos, que procuraban obtener un lote
de terreno con el fin de levantar allí una modesta casa. Todo esto tuvo su origen en el proceso de
urbanización que se produjo a partir de 1935 en las zonas cercanas a la ciudad de Buenos Aires,
y aun dentro de los límites de la Capital Federal. El sistema era ventajoso, en la medida que les permitía
adquirir pagando a largo plazo, pues carecían del dinero necesario para hacerlo al contado. Pero también
les resultaba riesgoso, por no ser titulares del derecho real. Esto implicaba la falta de oponibilidad del
derecho, el peligro de que el vendedor cayera en insolvencia, o bien hipotecase, o fuese embargado por
sus acreedores. Hay que tener presente que, no obstante la firma del boleto, el vendedor conserva el
dominio del inmueble hasta tanto se formalice el título suficiente (escritura pública) y se haga tradición.
Esto también aparejaba el riesgo de que el vendedor enajenase el inmueble a otras personas.

Otro problema preocupante eran los abusos que se concretaban cuando los adquirentes, luego de
pagar una enorme cantidad de cuotas, se atrasaban en el pago de alguna, ya que en esos casos el pacto
comisorio los privaba de todo, incluso de lo edificado sobre el lote que pretendían adquirir (en virtud del
principio de accesión, todo lo que se construye encima del suelo le pertenece a su dueño).

Por otra parte, hay que observar que en la mayoría de estos supuestos una persona o empresa es la
dueña de toda la superficie del inmueble, y que para el otorgamiento de las escrituras en favor de los
distintos compradores es menester, previamente, que se realice la subdivisión.

Para proteger de alguna manera a estos adquirentes se dictó en 1950 la ley 14.005 —modificada en
1985 por la ley 23.266—. Si bien dicha ley se refiere a la venta de lotes, resolvió en pleno la Cámara Civil
de la Capital Federal que rige también en el supuesto de que se hubiese indicado que la venta en
mensualidades fuera de una unidad funcional que el adquirente debía construir a su cargo bajo el régimen
(1)
de la ley 13.512 .

Dice el art. 1º de la ley 14.005 que: "Los contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles
fraccionados en lotes, cuyo precio haya de ser satisfecho por cuotas periódicas, quedan sometidos, como
forma esencial para su validez, a las condiciones y requisitos establecidos en la presente ley cuando la
escritura traslativa de dominio no se otorgue de inmediato".

Se refiere dicha norma a supuestos en los que la escritura no se otorgue de inmediato, en realidad,
los más usuales, pues en la práctica de las operaciones inmobiliarias el escribano debe satisfacer una
serie de estudios y requisitos antes de otorgar ese título. Se suele pactar en el boleto un plazo que oscila
entre los cuarenta y cinco y los noventa días. Cabe entender que esta ley se aplica cuando se haya
previsto en el contrato un plazo mucho más extenso que el de práctica —v.gr., pago de cierto porcentaje
del precio, o de un número determinado de cuotas mensuales—. De todas maneras, en aquellos
supuestos en los que la escritura se otorgue en los plazos de práctica y luego se siga pagando el precio
en cuotas mensuales, no se observan razones que justifiquen la exclusión de los compradores de los
beneficios de esta ley.

La otra condición es que todo el precio se pague en cuotas periódicas. Por ende, no resultaría
aplicable este sistema de excepción si se estipulara pagar una parte al contado y el resto —aunque el
porcentaje fuera mayor al abonado— en cuotas. Por tratarse de un sistema de excepción, no se lo
puede extender a situaciones con las que simplemente tenga algunas coincidencias.

Además, para que se aplique esta ley debe tratarse de un inmueble que se enajene a diversas
personas por partes físicas determinadas, todavía no subdivididas. Es lo que se conoce por "loteos", esto
es, inmuebles que son fraccionados en lotes con el propósito de ser vendidos de esa forma. Esto significa

129
que no es suficiente con que se pacte el pago en cuotas periódicas, sino que también debe concurrir esta
característica en el objeto.

En los últimos tiempos, el régimen de esta ley ha caído en desuso.

§ 2. LA AFECTACIÓN DEL INMUEBLE

Dispone el art. 2º, párr. 1º de la ley 14.005 que: "El propietario del inmueble que desee venderlo en la
forma prevista en el artículo anterior hará anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble que
corresponda a la ubicación del bien, su declaración de voluntad de proceder a la venta en tal forma,
acompañando a la vez un certificado de escribano de registro sobre la legitimidad extrínseca del título y
un plano de subdivisión con los recaudos que establezcan las reglamentaciones respectivas". En
consecuencia, el primer paso consiste en que el propietario del inmueble inscriba en el Registro pertinente
su declaración de voluntad de enajenar el inmueble en la forma indicada. Esta declaración de voluntad
debe estar volcada en un instrumento escrito. Junto a la referida declaración debe acompañar un plano de
subdivisión del inmueble, del que surgirán los lotes que se pretende vender en forma separada.

También debe acompañar un certificado emitido por un escribano sobre la "legitimidad extrínseca del
título". Si bien en un sentido estricto esta expresión alude a las formas externas, explica Borda que así
entendida carece de sentido, pues si el instrumento que se invoca no es formalmente un título de dominio,
el Registro no lo anotará, por lo que el certificado del escribano debe referirse a la legitimidad sin
(2)
calificativo del título . Pienso que el escribano debe certificar que el interesado en acogerse al régimen
cuenta con un título suficiente, el cual demuestra su titularidad sobre el inmueble. No obstante, es
beneficioso que el escribano certifique también sobre la existencia de gravámenes o derechos reales que
afecten al inmueble, y sobre todo dato que permita saber si el propietario se encuentra en condiciones de
(3)
disponer . "Si comenzada la venta en lotes el vendedor no hubiera cumplido con la anotación, luego de
ser constituido en mora por cualquiera de los interesados, podrán éstos solicitarla directamente...", pero
los gastos de la gestión deberán ser soportados por el incumplidor, "...pudiendo ser descontadas las
sumas invertidas de los saldos pendientes de pago al vendedor" (art. 2º, párr. 2º, agregado por la ley
23.266). Queda entonces claro que la falta de inscripción no determina la nulidad del contrato, sino que
la inactividad del vendedor puede ser suplida por los compradores. En todos los casos los gastos deben
ser soportados por el vendedor, lo que demuestra que la obligación de inscribir se encuentra a su cargo.

En el supuesto de que sean los compradores quienes realicen la anotación, además del derecho a
recuperar los gastos, tienen también el de percibir una multa que la ley impone al vendedor por no
satisfacer esta obligación (art. 2º, párr. 3º).

En cuanto a la inscripción en el Registro, debe abrirse un legajo especial, con folios también
especiales para los lotes vendidos. Señala Fazio de Bello que esto es muy útil, ya que en muchas
situaciones el comprador terminará adquiriendo el dominio por prescripción adquisitiva, sobre todo cuando
(4)
han fallecido los vendedores y compradores originarios .

Dispone el art. 3º, párr. 1º, que la anotación "...sólo procederá si el inmueble estuviere libre de todo
gravamen y su propietario en condiciones para disponer". Si bien la intención es loable, quedan así sin
protección especial los adquirentes de lotes cuyos propietarios tuviesen inmuebles embargados, lo cual
es acertado cuando el embargo se hubiera inscripto con anterioridad a la obtención de cualquier medida
cautelar por parte del comprador.

En cambio, si el comprador hubiese iniciado un juicio contra el vendedor obteniendo una medida
precautoria, la que debe prevalecer frente a acreedores al estar inscripta en el Registro de la Propiedad
Inmueble y ser oponible, la posterior aparición de un embargo no debería ser entonces un impedimento a
la aplicación de este régimen.

En el caso de que el inmueble estuviese hipotecado "...podrá efectuarse la anotación siempre que el
acreedor o los acreedores acepten la división de la deuda en los diferentes lotes, o cuando fueren
compelidos judicialmente a ella. La división de la deuda extingue el derecho del acreedor o los acreedores
a perseguir el pago del crédito contra la totalidad del inmueble" (art. 3º, párr. 2º).

130
La existencia de una o más hipotecas sobre el inmueble que se pretende vender en lotes no impide la
afectación siempre que:

1. El acreedor acepte la división de la deuda en los diferentes lotes.

2. No acepte la división pero sea obligado judicialmente a dividir la hipoteca de esa


forma.

En la segunda hipótesis, resulta aplicable el art. 2191 del CCyC, el que luego de establecer la regla de
la indivisibilidad, admite que los jueces ordenen la división de los bienes afectados cuando sea posible, en
tanto no le cause perjuicio al acreedor. Una posibilidad es que el acreedor haya iniciado la ejecución
hipotecaria contra el dueño del inmueble, y que éste haya obtenido en dicho proceso una resolución del
juez ordenando la división en lotes. Al adquirente que resulte ejecutado por el acreedor de poco le servirá
la afectación a la ley 14.005. Otra alternativa es que el dueño del inmueble solicite judicialmente una
orden que obligue al acreedor a dividir la hipoteca. Aunque el art. 3º no es claro, la expresión "cuando
fueren compelidos judicialmente a ella", es decir a la división, parece referirse a esta segunda posibilidad.
Esto hará que el acreedor pierda el derecho "a perseguir el pago del crédito contra la totalidad
del inmueble", de modo que deberá la ejecución recaer sobre cada lote en forma separada.

Si se dividen la hipoteca y la deuda en los distintos lotes, se permite a los adquirentes abonar al
acreedor hipotecario la parte proporcional correspondiente si el propietario no pagara, y luego compensar
lo que se deba a este último. A la vez, al escriturarse el lote, los acreedores hipotecarios estarían
obligados a otorgar cancelaciones parciales de la hipoteca respecto de aquellos que hubiesen pagado
proporcionalmente.

Realizada la anotación en el Registro de la declaración de voluntad, el propietario estará en


condiciones de contratar la venta en lotes con cada uno de los compradores. La inscripción
registral "inhibirá al propietario para su enajenación en forma distinta a la prevista en esta ley, salvo el
caso de desistimiento expresado por escrito ante el Registro de la Propiedad Inmueble..." (art. 5º).

§ 3. REQUISITOS DEL CONTRATO

El contrato puede ser otorgado en un instrumento público o privado, aunque generalmente se realiza
de la segunda forma. En la práctica, los compradores cuentan con el denominado "boleto de
compraventa", que ya fue analizado (supra, Cap. II). Queda descartado el contrato oral; siempre es
(5)
necesaria la forma escrita .

El contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4º de la ley 14.005, debe contener los siguientes
datos:

"a) Nombre y apellido de contratantes, nacionalidad, estado civil, edad, domicilio, lugar y fecha en que
se otorgue. El domicilio constituido del comprador, deberá ser su domicilio real.

"b) Individualización del bien con referencia al plano de loteo, ubicación, superficie, límite y
mejoras existentes.

"c) Precio de venta que será fijo e inamovible, el que se expresará en moneda de curso legal en el
(6) (7)
país ; la forma de pago y los intereses convenidos .

"d) Correlación entre el título del vendedor y su antecesor en el dominio.

"e) (Inciso vetado por dec. 2015/1985).

"f) Especificación de los gravámenes que afecten al inmueble, con mención de los informes oficiales
que lo certifiquen.

131
"g) La competencia de la justicia ordinaria con jurisdicción en el lugar en que se encuentre el bien
objeto del contrato.

(8)
En las libretas de pago, cuando existan, deberá estar transcripto el boleto de compraventa..." .

Cabe entender que estos son datos mínimos que deben contener los contratos, pero que nada impide
la indicación de otros.

En cuanto a los requisitos exigidos, surge del art. 1º que constituyen "forma esencial para su validez".
A su vez, el último párrafo del art. 4º los denomina "requisitos esenciales". Cabe entonces preguntarse por
la suerte de aquellos contratos que no cumplan con los mencionados recaudos, o con otros
también exigidos por esta ley —v.gr., inscripción en el Registro—.

Una interpretación conduce a sostener que los contratos que no se ajusten a las disposiciones de esta
(9)
ley están afectados de nulidad absoluta y que el comprador no puede demandar la escrituración . No
obstante, teniendo en cuenta el fin tuitivo de la ley, es más lógica la opinión de Borda, en el sentido de
que se trata de una nulidad relativa, invocable sólo por el comprador, pues la ley ha sido dictada en su
beneficio, lo que surge explícitamente del mensaje del Poder Ejecutivo que elevó al Congreso el proyecto
(10)
de ley .

Advierte también dicho autor que no todos los datos o exigencias previstas en los arts. 2º, 3º y 4º
pueden ser calificados de esenciales, ya que algunos son muy poco significativos, como la edad o el
estado civil de alguno de los contratantes. Agrega que en la práctica será difícil que ocurra teniendo en
cuenta que el Registro no anotará aquellos contratos en los que falten algunos de los datos mencionados.
Considera que son esenciales la afectación, la inscripción del boleto dentro del plazo previsto en la ley, la
constancia de la fecha para apreciar si se cumplió con dicho recaudo, la determinación de la cosa
vendida, el precio y la forma de pago, la constancia de los gravámenes y la firma de las partes. En
cambio, desconoce tal carácter a la indicación del lugar del contrato; a la de la nacionalidad y estado civil
de las partes; a la de la superficie, límites o linderos, si el contrato permitiera individualizar el lote; a la de
las mejoras; y a la de la correlación del título del vendedor y el de su antecesor en el dominio, ya que
basta con el certificado del escribano que exige el art. 2º. Si bien se justifica que el Registro exija y
verifique el cumplimiento de estos datos, concluye en que en las relaciones entre las partes no tienen
relevancia alguna, y agrega que sería irrazonable la actitud del comprador que pretendiera, arrepentido de
(11)
la operación, demandar la nulidad con fundamento en la omisión de un detalle formal irrelevante .

Coincido con este punto de vista. No obstante, pienso que la falta de inscripción del boleto no puede
perjudicar al comprador declarándose la nulidad del boleto. Por el contrario, el contrato es válido, pero con
la falta de oponibilidad a terceros y las consecuencias que de ello derivan. Sin embargo el vendedor no
podría prevalerse de la falta de inscripción a él imputable. De no aceptarse esta posición, se estaría
premiando a quien no cumple con la ley y castigando al adquirente en cuyo beneficio se pensó el sistema.

§ 4. INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO

En principio, de acuerdo a las normas de la ley 17.801, deben inscribirse en el Registro los
documentos que constituyan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales sobre inmuebles (art.
2º, inc. a]). Esto supone la necesidad de escritura pública (arts. 1017, inc. a], y concs., CCyC; 3º, inc.
a], ley 17.801).

El contrato previsto en la ley 14.005 no reúne esas condiciones:

a) Normalmente se trata de un instrumento privado.

b) Sólo confiere un derecho personal.

No obstante, la ley 17.801 permite también el ingreso de aquellos documentos "establecidos por otras
leyes nacionales o provinciales" —art. 2º, inc. c)—, de modo que es perfectamente viable la inscripción
registral de estos contratos, por así disponerlo expresamente la ley 14.005. Es así que la segunda parte
132
del art. 3º de la ley 17.801 dispone que: "Para los casos de excepción que establezcan las leyes, podrán
ser inscriptos o anotados los instrumentos privados, siempre que la firma de sus otorgantes esté
certificada por escribano público, juez de paz o funcionario competente".

El art. 3º del dec. 2080/1980 (t.o. dec. 466/1999) dispone que: "A los efectos del art. 3º de la ley se
admitirán como documentos las reproducciones obtenidas por los procedimientos que establezcan las
normas específicas, a condición de que fueren legibles e indelebles, y de las dimensiones del papel de
actuación".

El contrato debe ser inscripto en el Registro dentro de los treinta días de la fecha de su celebración
(art. 4º, párr. 1º, ley 14.005). Originariamente, disponía esta norma que la inscripción debía realizarse
dentro de los seis días y que el plazo podía ser extendido por razón de la distancia hasta un máximo de
treinta días. El nuevo texto, de acuerdo a la modificación introducida por la ley 23.266, fija el plazo único
de treinta días para todos los casos. Los efectos de la inscripción, si ésta se realizara dentro del plazo,
surgen a partir de la fecha del contrato, ya que la anotación en el Registro tiene efecto retroactivo al
momento de la celebración. Si el plazo se encontrara vencido, cabría interpretar que la anotación aún es
posible, pero que surtirá efectos a partir de la inscripción, sin retroactividad.

No resulta aplicable el plazo de cuarenta y cinco días que en forma general fija el art. 5º de la ley
17.801 para asignar efecto retroactivo a la inscripción. Dicha norma se refiere a las escrituras públicas
que contienen actos jurídicos constitutivos, modificativos o traslativos de derechos reales, situación
diferente a la aquí examinada.

En el supuesto de celebrarse dos contratos sobre el mismo lote pero en favor de distintos
compradores, debe tener prioridad aquel que se haya presentado primero al Registro, de acuerdo a la
(12)
fecha y al número de presentación (arts. 19 y 40, ley 17.801; 32, dec. 2080/1980, t.o. dec. 466/1999) .

§ 5. EFECTOS ENTRE LAS PARTES DE LA INSCRIPCIÓN DEL CONTRATO EN EL REGISTRO

a) Escrituración

Una vez que el propietario del inmueble lo afectó, mediante su declaración de voluntad anotada al
sistema de esta ley, queda inhibido de enajenarlo de un modo diferente al previsto en ella. El art. 5º de
la ley 14.005 deja a salvo el caso de desistimiento expreso por escrito ante el Registro.

Surge entonces que puede desistir de la afectación, pero debe hacerlo en forma expresa. La ley
aclara que esto será posible siempre que no haya vendido lotes, o sólo respecto de los lotes aún no
vendidos, pues de lo contrario, si el vendedor siempre pudiese desistir, el sistema de protección
que instaura la ley 14.005 sería inútil al encontrarse subordinado al hecho de que el propietario no
desista.

En conclusión, una vez celebrado el contrato, el vendedor no puede desistir respecto del comprador.
Si aquél no lo inscribiera en el Registro, cabe entender que el segundo podría hacerlo. En cuanto a los
lotes no prometidos en venta, si bien el vendedor tiene la posibilidad de desistir, no así la de darle un
destino distinto —al originariamente previsto— al sector que con su desistimiento se excluya (art. 5º, párr.
1º, in fine).

Entre los diversos derechos del comprador, cabe señalar que tiene el de exigir que se realice la
subdivisión, en el supuesto de no estar realizada o aprobada, pues de lo contrario será imposible la
escrituración. Su situación varía según si ha pagado o no el veinticinco por ciento del precio pactado,
tanto en lo que concierne a la escrituración como respecto a la invocación del pacto comisorio. "El
comprador podrá reclamar la escrituración después de haber satisfecho el veinticinco por ciento del precio
133
y su otorgamiento deberá concretarse dentro de los treinta días posteriores a partir de la fecha de
la intimación. Esta facultad es irrenunciable y nula toda cláusula en contrario, pudiendo el vendedor exigir
garantía hipotecaria por el saldo de precio" (art. 7º). Al texto originario, la ley 23.266 le agregó el plazo de
treinta días, a partir de la intimación, para que se otorgue la escritura.

Nada impide que las partes convengan que la escritura se otorgue antes de encontrarse satisfecho
dicho porcentaje. En cambio, si se pactara en el contrato una exigencia mayor (v.gr., que la escritura se
otorgue una vez pagado el cuarenta por ciento del precio, o todo el saldo), la cláusula sería nula, por ser
una facultad irrenunciable del comprador. Aquí está interesado el orden público. Si el comprador no ejerce
su derecho cuando se encuentre en condiciones de hacerlo, no por ello lo pierde ni está sujeto a
prescripción o caducidad alguna.

Por el contrario, la garantía hipotecaria sobre el saldo de precio queda librada a la autonomía de la
voluntad, dado que el referido art. 7º señala que el vendedor puede exigirla, pero no está obligado a
hacerlo.

Por último, por tratarse de nulidades relativas, cabe entender que el comprador tiene el derecho
de exigir el otorgamiento de la escritura aun cuando el contrato no hubiese sido inscripto, ya que el
sistema ha sido instaurado en su beneficio, salvo que haya terceros con un derecho mejor y a los que
dicho contrato les resulte inoponible.

Cuando la escrituración sea impuesta por una sentencia, ésta también puede contener la condena al
comprador a que abone las cuotas adeudadas —y los respectivos intereses— en el supuesto de existir
una deuda de esta clase, bajo apercibimiento de resolución, no por incumplimiento del contrato sino de la
sentencia. Así como la ley pretende evitar que el vendedor se abuse del comprador, tampoco se puede
tolerar el abuso de este último.

b) Pacto comisorio

En cuanto al pacto comisorio por falta de pago, dice el art. 8º que "...no podrá hacerse valer después
que el adquirente haya abonado la parte de precio que se establece en el artículo anterior, o haya
realizado construcciones equivalentes al 50% del precio de compra". Esta norma recoge una orientación
jurisprudencial que consideraba inmoral, o abusivo, la aplicación del pacto comisorio después de haberse
(13)
pagado una parte importante del precio o de realizadas mejoras sustanciales .

Por ende, después de abonado el mencionado porcentaje, si el comprador se atrasa o deja de cumplir
con sus obligaciones, el vendedor podrá demandar el cumplimiento, mas no la resolución del contrato.

Es posible que el comprador haya abonado un porcentaje inferior, pero que hubiera realizado
construcciones cuyo valor fuera equivalente al cincuenta por ciento del precio de compra —no del valor
del inmueble—, en cuyo caso la situación es la misma: el vendedor ya no podría resolver el contrato en el
(14)
supuesto caso de incumplimiento . De la forma en que está redactado el artículo parece que las dos
alternativas son excluyentes, sin que puedan acumularse —v.gr., diez por ciento de cuotas pagas y
cuarenta por ciento en mejoras—.

Si bien estas normas han sido diseñadas para proteger a los compradores de los abusos en los que
pudieran incurrir los vendedores, es factible la situación inversa, es decir, que sea el comprador quien,
después de pagado el veinticinco por ciento del precio, o realizadas mejoras equivalentes al cincuenta por
ciento del precio, se abusara de la situación.

Pensamos que es atinada la observación de Morello en el sentido de que los contratos


deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, y que se halla vedado el abuso, de modo que la ley
14.005 no puede servir de amparo a los compradores morosos al extremo de legitimar
(15)
situaciones incompatibles con la justicia .

En un interesante caso, resolvió la Cámara de Apelaciones de San Martín que procede que la
sentencia que condena al comprador de un inmueble comprendido en la ley 14.005 a escriturar y pagar el

134
saldo de precio contenga, cuando lo pide el vendedor, el apercibimiento de resolverse la operación con
pérdidas e intereses y con la obligación de restituir el inmueble, pues el derecho resolutorio no se funda,
por cierto, en un pacto comisorio sin vigencia —vedado por el art. 8º de la ley citada—, sino en
(16)
el incumplimiento de la sentencia que condena a escriturar .

Comparto esta doctrina ya que, de no ser así, la ley 14.005 podría convertirse en un instrumento para
que compradores morosos obtuvieran la titularidad del lote prometido en venta sin hacerse cargo de las
obligaciones asumidas, aprovechándose de que el vendedor se encontrara impedido de ejercer la
resolución.

Aunque el tema pueda ser opinable, pienso que la ley 14.005 debe ser armonizada con el nuevo texto
del art. 1088 del CCyC, de forma tal que esta norma general debe prevalecer sobre el art. 8º de la ley
14.005 y, por ende, admitirse el pacto comisorio tácito. Se trata de una norma posterior que produjo una
derogación parcial de la anterior. En consecuencia, si el comprador no pagara el precio del lote comprado
en cuotas, el vendedor podría reclamarle el cumplimiento, por vía extrajudicial, invocando las
(17)
consecuencias del art. citado y, en su caso, la resolución con los daños y perjuicios , con el límite de
no incurrir en abusos.

Por otro lado, como lo han destacado la doctrina y la jurisprudencia, existe una estrecha relación entre
el ejercicio del pacto comisorio y el abuso del derecho, de modo que, por tratarse de una cuestión de
hecho, en cada caso los jueces deberán examinar si se justifica o no la resolución. Así, por ejemplo,
cuando se hubiera abonado el ochenta por ciento del precio sería injustificable la resolución, sobre todo si
el vendedor contase con la garantía hipotecaria por el saldo de precio. Por lo expuesto, y para clarificar mi
postura, pienso que el régimen es el siguiente: después de haber pagado el 25% del precio el comprador
tiene derecho a exigir la escrituración y, para garantizar el pago del saldo, el vendedor puede exigir la
constitución de una hipoteca. Si el comprador se atrasara en el pago de las cuotas, en principio el
vendedor no podría pretender la resolución del contrato, sino tan sólo su cumplimiento. No obstante,
habrá que evaluar si el comprador no incurre en abuso de su derecho. Así, por ejemplo, si de cien cuotas
el comprador pagó veinticinco, pero cuando exige la escrituración adeuda sesenta, no tiene sentido la
escrituración y transmisión del dominio para que luego el inmueble sea ejecutado por el vendedor en su
carácter de acreedor hipotecario. Esto implicaría obligar al vendedor a perder su inmueble y a rematarlo
después por un precio seguramente inferior, incurrir en mayores gastos, y soportar una
demora exagerada. La doctrina del abuso del derecho debe ser la piedra angular para resolver estas
situaciones, ya sea en beneficio o en perjuicio de cualquiera de las partes. El incumplimiento, para dar
lugar a la resolución, debe ser esencial en atención a la finalidad del contrato (art. 1084, CCyC).

Con el mismo espíritu, distinta debe ser la solución cuando el comprador hubiera pagado una parte
sustancial del precio y/o realizado mejoras de importante valor.

En el caso de que se resuelva la operación por incumplimiento de la sentencia que condena al


vendedor a escriturar y, al mismo tiempo, a que el comprador cumpla con sus obligaciones, si este último
no cumple, no corresponde que el vendedor se quede con todos los pagos recibidos, ni con las mejoras
efectuadas. En esta hipótesis, el vendedor tiene derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios
sufridos, lo que deberá ser objeto de prueba, y a que se le restituya el inmueble, pero deberá reintegrar
las cantidades percibidas y pagar las mejoras efectuadas.

§ 6. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN FRENTE A TERCEROS

a) Frente a otro adquirente con boleto

El comprador cuyo contrato fue inscripto en el Registro conforme a las previsiones de la ley
14.005, por contar a su favor con la publicidad registral, prevalece frente a otro comprador del mismo lote

135
de fecha posterior y aunque éste tenga la posesión. De no ser así, carecería de sentido la exigencia de
publicidad registral.

La situación puede complicarse si el otro comprador cuyo contrato no hubiera sido inscripto fuese de
(18)
fecha anterior y, además, tuviera la posesión. Para algunos, prevalecería la publicidad posesoria . No
comparto esta solución. Si no acepto la prioridad del poseedor con boleto frente a quienes tienen un
derecho registrado (véase supra, Cap. II), menos aún puedo hacerlo cuando se aplique la ley
14.005 que expresamente exige la inscripción registral del boleto como forma de publicidad. La
única excepción que cabría, a mi juicio, se configuraría cuando el comprador con contrato inscripto fuese
de mala fe, es decir que tuviese conocimiento efectivo de que el vendedor le hubiera prometido en venta
el lote a otra persona con anterioridad.

Esta posición encuentra un firme respaldo en el texto del inc. 1º del art. 6º de la ley 14.005: "El
comprador que tuviere instrumento inscripto será preferido a cualquier acreedor para la escrituración de la
fracción adquirida". En definitiva, otros compradores del mismo lote son también acreedores que pueden
cuestionar la escrituración.

b) Frente a acreedores

Establece el inc. 2º del art. 6º que: "Los embargos e inhibiciones contra el vendedor, ulteriores a la
fecha del otorgamiento del instrumento prenotado, sólo podrán hacerse efectivos sobre las cuotas
impagas".

Como surge del referido texto, se trata de medidas cautelares que se traban con posterioridad a
la inscripción registral del contrato. En verdad, dice dicha norma "ulteriores a la fecha del otorgamiento
del instrumento prenotado", lo que confirma lo antes expuesto, en el sentido de que la inscripción
(19)
realizada dentro del plazo legal tiene efecto retroactivo a la fecha del boleto .

No interesa la fecha del crédito del acreedor sino la de la medida cautelar. Aunque el crédito sea
preexistente a la venta del lote, para el comprador su existencia era desconocida por falta de publicidad
registral y, cuando se exterioriza, el contrato ya se encuentra inscripto, lo que le otorga prioridad sobre el
acreedor.

El acreedor no pierde su crédito ni la posibilidad de ejecutarlo. Lo que dispone la ley 14.005 es una
especie de subrogación real, ya que las medidas cautelares se trasladan sobre el saldo de precio. Claro
que si el monto de las cuotas adeudadas es ínfimo en comparación con el del crédito del acreedor, el
derecho de este último puede tornarse ilusorio.

Son consecuencias derivadas de la prioridad que confiere la publicidad registral.

Es claro que esta norma no afecta a los acreedores hipotecarios anteriores a la inscripción del boleto,
por ser la hipoteca inscripta un derecho real oponible erga omnes.

La propia ley establece, como ya se vio, una solución especial para esta hipótesis, consistente en la
división de la deuda en los distintos lotes (art. 3º, párr. 2º).

§ 7. CESIÓN DEL CONTRATO

La ley 14.005autoriza expresamente la cesión del contrato al establecer el art. 10 que: "El comprador
que transfiera el contrato deberá anotar esta transferencia en el Registro de la Propiedad Inmueble,
pudiendo hacerlo también el nuevo adquirente".

136
Obviamente, esta disposición se aplica cuando todavía no se otorgó la escritura pública pues, de
haber ocurrido esto último, al haber adquirido el comprador el dominio, se aplican las normas generales
sobre la transmisión de los derechos reales, por lo que debió la norma citada decir "cesionario" en lugar
de "adquirente".

De todos modos, también dichas normas generales exigen la inscripción en el Registro para que la
transmisión sea oponible a terceros interesados de buena fe.

Se aplican, en principio, las disposiciones legales pertinentes a la cesión de derechos, las que, como
se ha visto en otro lugar de esta obra, permiten la cesión del boleto de compraventa. No obstante, para
que el cesionario se encuentre en la misma posición jurídica que su cedente, especialmente en lo que
hace a la oponibilidad a terceros, es menester que la cesión se inscriba. Así, en el caso de que el
comprador originario hubiera efectuado cesiones en favor de distintas personas, prevalecería aquella
cuyo contrato se inscribiera, siempre que fuera de buena fe.

En cuanto al saldo de precio, señala Borda que mientras el propietario no haya dado su conformidad
(20)
para el traspaso de la deuda, seguirá como obligado principal el comprador originario .

§ 8. RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO

El nuevo art. 12 establece que, en los contratos que se celebren sobre lotes para vivienda única, los
mandatarios serán solidariamente responsables por el cumplimiento de la ley. Considera Borda que esta
disposición es insólita por atacar lo sustancial del contrato de mandato, esto es, que el mandatario no se
(21)
obliga por sí sino por el mandante .

Si bien en líneas generales comparto la crítica, pienso que la disposición referida tiene interés cuando
hubiera mala fe del mandatario o, en cierta medida, fuese cómplice del vendedor para defraudar al
comprador del lote. Se trata de una situación similar a la prevista en la ahora derogada ley 19.724 de
Prehorizontalidad, cuyo art. 32 hacía responsables a quienes hubieran infringido disposiciones de la ley "a
sabiendas".

La jurisprudencia, a través de un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que si


el vendedor actuó a través de un intermediario, quien se encontraba autorizado para requerir la anotación
preventiva del boleto, la entrega de la copia del boleto y la recepción del pago de cuotas, era correcta la
demanda por incumplimiento dirigida contra el representante y contra el vendedor y que, en cambio, no
era atendible la alegación de que el telegrama enviado por el representante comunicando la intención de
resolver la operación no era válido, máxime cuando la vendedora lo había ratificado diciendo que
(22)
cumplió instrucciones .

§ 9. PENALIDADES

El párr. 3º del art. 2º de la ley 14.005 dispone que: "La omisión de la anotación por parte del vendedor,
lo hará pasible, además, de una multa igual al importe total del impuesto inmobiliario del año en curso, de
todos los lotes que comprenden el fraccionamiento". También establece la última parte del art. 4º que la
omisión de los requisitos que debe contener el contrato puede hacer pasible al vendedor de las sanciones
previstas en el art. 2º. En este último supuesto, pienso que para la aplicación de la multa los jueces
deberán evaluar si la omisión fue importante y con entidad para causar un perjuicio al comprador, o si se
omitió un dato de menor trascendencia.

Si bien podría pensarse que el cobro de esta multa le compete a la justicia penal, para Alejandro
(23)
Borda debe ser entendida como una reparación civil . Adhiero a esta última opinión ya que no se trata

137
de juzgar la comisión de un delito sino del incumplimiento de un contrato regido por normas de orden
público. No hay aquí delito que justifique la intervención de la justicia represiva.

§ 10. HONORARIOS DEL ESCRIBANO

El nuevo art. 11 de la ley 14.005 limita los honorarios del escribano que otorgue la escritura pública al
mínimo legal, cuando el monto de la operación no supere los valores admitidos para afectar el inmueble al
régimen del bien de familia. La derogada ley 14.394 establecía pautas generales y dejaba librada a la
reglamentación de cada provincia la fijación del valor para que un inmueble pueda ser afectado como bien
de familia, por lo que la limitación de los honorarios del escribano variaba en cada jurisdicción. El actual
Código Civil y Comercial no exige un valor determinado para los inmuebles urbanos, mientras que si se
trata de un inmueble rural, no debe exceder de "la unidad económica, de acuerdo con lo que establezcan
las reglamentaciones locales" (art. 256).

Además, dicha norma exime al comprador del pago de impuestos, tasas, gastos y/o certificados en la
Capital Federal, siempre que la valuación fiscal esté en los montos máximos fijados en la primera parte.

§ 11. RELACIÓN DE CONSUMO

Cuando se sancionó la ley 14.005 no existían las normas sobre protección del consumidor. No
obstante, según la fecha en que se celebre el contrato, es posible que el régimen protector de la ley
especial y del Código Civil y Comercial (art. 1092 y ss.) sea aplicable.

Cabe inferir que la relación entre el propietario, emprendedor, comercializador y administrador con
quien adquiere el derecho se rige por las normas que regulan la relación de consumo.

La masividad, la compleja organización empresarial, el abuso y la cautividad que presenta el sistema


requieren enmarcarlo dentro de las relaciones de consumo.

El tema se apoya esencialmente en la reforma constitucional de 1994 que otorga jerarquía


constitucional a los derechos de usuarios y consumidores (art. 42); la tutela para todos los derechos
de incidencia colectiva, a un ambiente sano, del usuario y el consumidor y a la no discriminación, en una
mención enunciativa, toda vez que la norma constitucional emplea la frase "derechos de incidencia
colectiva en general" (art. 43).

Se sigue aquí la línea del art. 1º de la ley 24.240 (texto según ley 26.361): "La presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos
compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines (...)".

Esto significa que en los conflictos debe interpretarse de la manera más favorable al usuario (ver arts.
7º, 1062, 1093/4). A la vez, resultan aplicables las reglas sobre trato digno, publicidad, nulidad de
cláusulas abusivas, posibilidad de revocar la aceptación, etc., previstas en los arts. 1096 y siguientes del
Código.

Además, el art. 2654 del Código se refiere a la jurisdicción competente cuando se trata de contratos
de consumo.

El adquirente en el sistema que se examina corre un serio riesgo ante ofertas que, por imprecisas
desde el punto de vista estrictamente técnico-jurídico, no dejan de ser atractivas a los ojos de quienes
138
contando con escaso capital ven la posibilidad de acceder a una vivienda. Además, se utilizó en
ocasiones un sistema de ventas muy agresivo, que hacía dudar al adquirente.

En ese contexto es que se sancionó la ley 26.356. Se creó un sistema de garantías y contenidos
contractuales mínimos con el fin de brindar una adecuada protección de los consumidores, cualquiera
fuere el esquema jurídico que se hubiere seleccionado.

Jurisprudencia

Aplicación de la ley 14.005

1 - No son aplicables las disposiciones de la ley 14.005, si la


demanda por rescisión del contrato de compraventa no se funda
en la falta de pago de las cuotas del precio, sino en la negativa de
la compradora a escriturar. [CSJN, 24/5/1968, ED 23-290].

2 - No basta para considerar la venta como realizada en el régimen


de la ley 14.005 que se haya dispuesto el pago del saldo de precio
en cuotas periódicas. [CNCiv., sala A, 13/6/1967, ED 23-295].

3 - La existencia de loteo es condición esencial para la inclusión de


la operación en la ley 14.005. [CApel. Civ. y Com. Rosario, sala III,
3/ 11/67; CNCiv., sala D, 2/6/1977, ED 74-216].

4 - Las disposiciones de la ley 14.005 se refieren a los llamados


"loteos", o sea los inmuebles que son fraccionados en lotes para la
venta. [CNCiv., sala F, 20/12/1973, ED 53-506; ídem, sala C,
19/2/1974, ED 58-297; ídem, sala B, 19/5/1977, ED 76-567;
ídem, sala A, 19/10/1981, ED 97-368].

5 - La ley 14.005 tiene como finalidad evitar la situación de


desamparo de los compradores, colocándolos a resguardo de
prácticas abusivas de los organizadores de loteos.

Sus disposiciones son de orden público. [CNCiv., sala D,


22/6/1972, ED 47-174; ídem, sala C, 5/9/1974, ED 60-249].

6 - Aun cuando se haya prometido en el contrato la


escrituración inmediata, ello no justifica apartarse de los preceptos
de la ley 14.005 si el acto quedaba supeditado a la elección del
escribano, a designar por la vendedora y, además, a la obtención
de los certificados correspondientes. Aparte que ello implica la
fijación de un plazo indeterminado, no se encuentra en el supuesto
del art. 1º de la citada ley como caso de excepción a las
disposiciones que ella establece, ya que no es lo mismo que la
escritura se "otorgue de inmediato", como reza la norma, a que se
prometa el otorgamiento, máxime cuando el plazo suspensivo
es incierto, en el que además se postergaba la tradición de los
lotes hasta la firma del acto público. [CNCiv., sala G, 3/9/1985,
Secr. Jurispr. de la Cámara].

7 - Si pese a que en el boleto de compraventa se dijo que la


escritura se extendería de inmediato, ella quedó sin realizarse, y
las partes sujetas a la obligación de pago en cuotas mensuales,
debe aplicarse la ley 14.005 que protege a los pequeños ahorristas
que pretenden solucionar su problema de vivienda. [CNCiv., sala
B, 14/8/1972, ED 47-233; ídem, sala D, 2/6/1977, ED 74-216].

8 - Si se estableció como condición de venta que la escritura


traslativa de dominio se formalizaría antes de los treinta días, ello
impide considerar que la venta fuera concertada en el ámbito de
la ley 14.005. [CNCiv., sala D, 16/10/1972, ED 51-579].

139
9 - No es aplicable la ley 14.005 a la compraventa que se hizo al
contado por el 23,58% y el saldo a tres años de plazo pagadero en
cuotas mensuales. [CNCiv., sala A, 26/7/1973, ED 53-510].
Tampoco resulta aplicable a la compraventa de un lote aislado de
terreno pagadero en cuotas. [C8ª Civ. y Com. Córdoba, "Millones
Ayesta, Daniel c. Weissbein, Marcelo", 13/12/2005].

10 - Si el lote vendido no formaba parte de una fracción mayor al


momento de suscribirse el boleto de compraventa, no son
aplicables al caso las disposiciones de la ley 14.005. [CNCiv., sala
A, 9/9/1975, ED 66-404].

11 - Si ni del boleto acompañado con la demanda ni de las demás


constancias de autos surge que el contrato concertado entre las
partes haya versado sobre un inmueble fraccionado en lotes, o que
uno de éstos sea objeto del convenio, o que se trate de la venta a
plazos de lotes provenientes de un loteo previo, sino de la
venta independiente de un solo lote y a plazos, cabe concluir que
resultan inaplicables al caso las previsiones de la ley 14.005.
[CNCiv., sala C, 17/9/1974, ED 58-303].

12 - La ley 14.005 es de orden público y de aplicación indudable


cuando se trata de un lote de fraccionamiento mayor vendido a
plazos en pequeñas cuotas. [CNCiv., sala C, 6/5/1980, ED 91-164].

13 - Si el vendedor no ha sido el loteador, sino el adquirente de un


lote por el régimen de la ley 14.005, el que a su vez ha vendido por
un precio a pagar en mensualidades, esta última circunstancia no
obsta a que se apliquen las disposiciones comunes del Código
Civil y no las particulares de la mentada ley. [CNCiv., sala A,
19/10/1981, ED 97-368].

14 - Aun cuando el proceso haya tramitado en rebeldía del


comprador. [CNCiv., sala A, 15/8/1986, ED 120-681].

15 - No puede ser dejada de lado en las convenciones particulares,


y se impone a la voluntad de los contratantes, estatuyendo
recaudos y beneficios que son por ello irrenunciables.
[CNCiv., sala C, 18/9/1980, "Sosa c. Lydin"; ídem, 15/9/1981, ED
98-371].

16 - Se encuentra sometida al régimen de la ley 14.005 la venta


de inmuebles fraccionados en lotes, cuyo precio se abonaría en
forma periódica, aunque se haya pactado un plazo de ciento
ochenta días para la escrituración, pues esta hipótesis no configura
la "inmediatez" del acto notarial que exige la precitada ley,
para exceptuar la vigencia de sus prescripciones. [CNCiv., sala G,
24/4/1985, ED 114-430].

17 - El hecho de que el vendedor haya comprado un saldo de lotes


de un fraccionamiento hecho por otros, que luego revendió, no
lo exonera del cumplimiento de las disposiciones de la ley
14.005, por ser ésta de orden público. [CNCiv., sala B, 12/10/1981,
ED 97-602].

18 - Debe ser aplicada de oficio, sin que a tal efecto rijan con todo
vigor los principios procesales sobre litis contestación y régimen de
la prueba, y sin que el tribunal de apelación esté obligado a ceñirse
a los propios términos del recurso. [CNCiv., sala C, 6/11/1980, ED
92-111].

19 - Corresponde declarar la invalidez de las estipulaciones del


boleto de compraventa que aparten la aplicabilidad de la ley
14.005, claramente expuesta por la realidad de las cosas y el
140
verdadero substractum del negocio jurídico analizado.
[CNCiv., sala G, 10/10/1983, ED 107-254].

Pacto comisorio

Aplicación restrictiva

20 - No tratándose de compraventa en mensualidades no


es invocable la prohibición del art. 8º de la ley 14.005 que veda el
pacto comisorio si el comprador ha pagado el veinticinco por ciento
del precio. [CNCiv., sala D, 23/8/1961, ED 2-7; ídem, 3/5/1962, ED
4-783; ídem, 19/7/1967, Secr. Jurispr. de la Cámara].

21 - El art. 1203 del CCiv. no ha sido derogado por la ley 14.005; a


quien pretende la invalidación del pacto comisorio incumbe la
alegación y prueba de las circunstancias que autoricen la
aplicación del art. 8º de dicha ley. [SCBA, 4/8/1964, ED 14-262].

22 - La ley 14.005 consagra un régimen excepcional que no es


dable extender a otros contratos con los cuales pueda tener algún
punto de coincidencia, pues es de aplicación sólo respecto de los
contratos que tengan por objeto la venta de inmuebles
fraccionados en lotes cuyo precio deba ser satisfecho en cuotas
periódicas. [CNCiv., sala A, 28/6/1966, ED 17-589; ídem,
13/6/1967, ED 23-295; ídem, 26/7/1973, ED 53-510], sin que sea
viable aplicar dicha ley por analogía a otros supuestos de
compraventa [CNCiv., sala C, 29/9/1965, ED 14-148; sala D,
16/10/1972, ED 51-579; ídem, sala F, 11/9/1973, Boletín de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara; CApel. Civ. y Com.
San Martín, sala II, 1/11/1984, ED 113-572]. Su aplicación es
restrictiva [CApel. Rosario, sala III, 3/11/1967, ED 23-302;
CNCiv., sala B, 21/3/1973, ED 48-277; sala G, 4/5/1984, ED 110-
155].

23 - No puede pretender la aplicación analógica de la ley


14.005, enderezada a impedir el ejercicio abusivo de pretendidos
derechos, quien, precisamente, atente contra dichos principios.
[SCBA, 27/2/1973, ED 50-546].

24 - El art. 8º de la ley 14.005, que torna inaplicable el pacto


comisorio cuando se abonó más del veinticinco por ciento del
precio de compra, constituye una excepción a las normas
generales que en materia de resolución de contratos contiene el
Código Civil, las cuales, en consecuencia, resultan derogadas
frente a las específicas de la ley 14.005, que por lo demás es
complementaria del Código Civil. [CNCiv., sala D, 30/9/1983, ED
107-442].

25 - Si el contrato se hizo bajo el régimen del Código Civil y no el


de la ley 14.005, y no hay constancias en autos de que el vendedor
haya querido, por esa vía, eludir las restricciones que la
mencionada ley establece, no se ve en virtud de qué razones
legales cabe apartarse de lo pactado y desestimar el pacto
comisorio que fue establecido por común acuerdo de voluntades,
sin ninguna objeción de parte del comprador. [CNCiv., sala D,
20/3/1980, ED 89-620].

Aplicación extensiva

26 - La ley 14.005, que establece que el pacto comisorio en la


venta de inmuebles en lotes y a mensualidades no puede funcionar
cuando el comprador ha pagado más del 25% del precio, es una
directiva legal importante de la que el juez no puede prescindir
totalmente, aunque la venta del inmueble se haya hecho por un
141
sistema distinto. [CNCiv., sala A, 24/12/1963, ED 9-221; ídem,
22/12/1965, ED 14-134].

27 - La ley 14.005 rige también el supuesto en el cual se


hubiera indicado en el boleto que la venta en mensualidades era
de una unidad funcional que el adquirente debía construir a su
cargo bajo el régimen de la ley 13.512 de Propiedad Horizontal.
[CNCiv., en pleno, 20/11/1986, ED 121-497].

28 - El carácter restringido de la ley 14.005 no obsta a que el


principio moral que en ella se sustenta se haga extensivo a
situaciones análogas, en las que el ejercicio del pacto comisorio
implicaría abuso del vendedor. [C2ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala
II, 21/7/1967, ED 23-335; CNCiv., sala E, 23/4/1968, ED 23-308].

Improcedencia de la resolución

29 - El apercibimiento de resolver la operación con pérdida de las


sumas pagadas es improcedente en las compraventas
de inmuebles regidas por la ley 14.005, habida cuenta de lo
dispuesto por el art. 8º de la ley citada. [CNCiv., sala A, 14/4/1975,
ED 66-363].

30 - Como la disposición del art. 8º de la ley 14.005 no constituye


un beneficio en favor del comprador que éste pueda o no hacer
valer, sino que regula la función del pacto comisorio en la
compraventa a plazos de inmuebles fraccionados en
lotes, aun cuando se hubiese pactado la mora ex re y hayan
transcurrido más de diez años desde que el comprador dejó de
pagar, esta demora también es imputable al propio vendedor que
no ejerció la acción adecuada con la debida diligencia en
salvaguardia de sus derechos. [CNCiv., sala D, 30/9/1983, ED 107-
442].

31 - Cuando el valor de lo edificado supera al del terreno, es


aplicable la prohibición contenida en el art. 8º de la ley
14.005, siendo inadmisible la resolución del contrato. [CNCiv., sala
G, 1/8/1985, ED 115-353].

32 - Habiendo abonado los adquirentes prácticamente el cincuenta


por ciento del precio pactado, además de haber construido una
casa de material en el lote, en la que viven con sus hijos, la
pretensión de la vendedora de obtener lisa y llanamente la
resolución del contrato frente a la mora de su contraparte, implica
un ejercicio abusivo de su derecho, habida cuenta de que tiene la
opción de reclamar el saldo adeudado. [CApel. Civ. y Com. San
Martín, sala II, 1/11/1984, ED 113-573].

Incumplimiento del comprador de la sentencia que lo condena


a cumplir el contrato

33 - El fin de la ley 14.005 no ha sido amparar a los compradores


morosos; por ello, quien pagó doce cuotas al suscribir el boleto de
compraventa en concepto de seña y a cuenta de precio, y dos
años después, habiendo ya incurrido en mora, negó el importe de
lo adeudado hasta el momento sin haber hecho otro pago en los
diez años transcurridos desde entonces; que no sólo no tomó la
posesión ni pagó los impuestos correspondientes, sino que al ser
demandado por resolución del contrato no ofreció el pago del saldo
de precio, limitándose a pedir el rechazo de la demanda, no
puede invocar lo dispuesto en aquella ley para apoyar su postura.
[CNCiv., sala F, 20/3/1973, ED 51-576].

142
34 - Las normas de la ley 14.005 y de los arts. 953 y 1071 del
CCiv. que tornan inaplicable el pacto comisorio, fueron instituidas
con fines sociales, para mantener el principio de equidad, evitando
el abuso; ello exige tener particularmente en cuenta las
circunstancias de cada caso y no aplicarlas indiscriminadamente.
[SCBA, 21/8/1979, "B. c. G.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

35 - Las normas de los arts. 7º y 8º de la ley 14.005 no obstan a


que la condena al cumplimiento del contrato, dirigida contra el
comprador que satisfizo el veinticinco por ciento del precio,
contenga el apercibimiento de la resolución contractual, toda vez
que al dársele la posibilidad de conservar sus derechos de
comprador y de perfeccionar el dominio sobre el lote mediante la
escrituración, no se viola el fin tuitivo de dichos preceptos, pues
mal podría pretender el adquirente quedarse con el bien sin
satisfacer la contraprestación del precio. [CNCiv., sala C,
19/5/1987, ED 126-391].

36 - No se estaría ante un incumplimiento de cláusulas del boleto


de compraventa, sino de una decisión judicial. [CNCiv., sala D,
21/12/1976, "Perales c. Callieri"; ídem, 30/9/1983, ED 107-442].

37 - La ley 14.005 no deroga los principios vinculados con la


ejecución de las sentencias que condenan a dar o a hacer alguna
cosa. [CNCiv., sala A, 26/4/1978, ED 83-290; ídem, 18/8/1986, ED
120-681; ídem, 29/5/1997, DJ 1998-1-731; ídem, sala G,
26/6/1980, ED 90-281].

38 - La prohibición que contiene la ley 14.005 de hacer valer el


pacto comisorio cuando se dan las circunstancias previstas por el
art. 8º no impide que, ejercida por el vendedor la acción de
cumplimiento, la sentencia que acoge la pretensión contenga el
apercibimiento de resolverse la operación si el comprador no acata
la condena a cumplir sus obligaciones. [CNCiv., sala A, 27/8/1976,
ED 68-459; ídem, 30/11/1977, ED 79-247].

39 - El apercibimiento de resolver la operación, contenido en la


sentencia que condena al adquirente de un lote en mensualidades
a abonar el saldo total, debe serlo con devolución de lo ya pagado
(excepto lo percibido en concepto de seña) correspondiendo al
vendedor la prueba de los daños y perjuicios irrogados, desde que
la simple inejecución del contrato no es prueba suficiente que
acredite la entidad de ellos. [CNCiv., sala A, 14/4/1975, ED 66-
364].

40 - Aun cuando es de orden público la norma del art. 8º de la ley


14.005, que implica que puede ser aplicado de oficio aun cuando el
vendedor omitió cumplir con el recaudo de la inscripción, lo cierto
es que resulta excesivo hacer extensiva su aplicación a los casos
en que no se dan los presupuestos de hecho que justifican la
protección del comprador. [CNCiv., sala B, 13/6/1980, ED 89-315].

41 - En las ventas a largo plazo en las que los adquirentes


procuran obtener su vivienda, las penas contenidas en el boleto de
compraventa son inseparables del pacto comisorio y no rigen en el
caso de resolución del negocio por incumplimiento de la sentencia
que dispone el cumplimiento del contrato, en cuyo supuesto las
partes deben devolverse las prestaciones, sin perjuicio de
acreditarse y liquidarse el monto de los daños y perjuicios. Si el
comprador abonó más del veinticinco por ciento del precio, de
prosperar la demanda por escrituración iniciada por el vendedor, el
apercibimiento para el caso de incumplimiento es el de la
resolución con satisfacción de los daños y perjuicios que se
acrediten en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 505, inc. 3º,
508, 509, 511, 520, 1185 y 1187, CCiv.). De esa manera no resulta
143
aplicable la doctrina que establece que la pena convenida por la
resolución culpable rige tanto en el caso en que se ejerza el pacto
comisorio como en el supuesto de resolución por el apercibimiento
que contiene la condena al cumplimiento del boleto. [CNCiv., sala
C, 3/4/1989, "S.A. L. y B. c. M.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

Valor de las mejoras

42 - La existencia de una casilla de material, levantada


sin autorización municipal, que por sus características no reúne
los extremos previstos por el art. 8º de la ley 14.005, no obsta al
pedido de entrega de los lotes en uno de los cuales fue construida.
Pero su valor debe ser reintegrado al comprador, por tratarse de
una mejora útil que ha aumentado el valor del bien, teniendo
derecho a su reembolso tanto el poseedor de buena fe como el de
mala fe. [CNCiv., sala D, 29/3/1974, ED 56-569].

43 - La existencia de un quincho, construcción precaria fácilmente


desmontable y que sólo parcialmente pertenecería al comprador,
no puede alcanzar objetivamente para hacer jugar el art. 8º de
la ley 14.005. [CNCiv., sala D, 23/11/1977, ED 77-243].

44 - No puede invocar a su favor la norma contenida en el art.


8º de la ley 14.005 quien no es propietario de las
mejoras introducidas en el lote. [SCBA, 28/12/1976, "L. c. C.",
Secr. Jurispr. de la Cámara].

45 - Al comprador lo ampara la presunción del art. 2519 del CCiv.,


de que las construcciones hechas en la superficie le pertenecen.
[CNCiv., sala E, 30/9/1969, ED 30-244].

46 - Es acertado disponer como medida para mejor proveer la


tasación de las mejoras existentes en el lote no obstante la
renuente situación procesal del comprador demandado, por cuanto
la ley 14.005 es de orden público y debe ser aplicada pese a la
rebeldía del comprador. [CNCiv., sala C, 28/5/1976, Secr. Jurispr.
de la Cámara].

47 - No impide la aplicación del artículo el hecho de que las


mejoras hayan sido introducidas con anterioridad a la firma del
boleto. [CNCiv., sala D, 30/7/1976, ED 70-284].

48 - En principio es la parte compradora quien debe traer


al expediente las evidencias necesarias como para dejar justificado
que las construcciones realizadas sobre el lote permiten invocar a
su favor las previsiones del art. 8º de la ley 14.005. [CNCiv., sala
D, 22/11/1977, ED 77-243].

49 - A los efectos del art. 8º de la ley 14.005 corresponde que el


precio de compra se lleve a guarismos actualizados para
compararlo con el valor de las mejoras introducidas. [CNCiv., en
pleno, 26/12/1978, ED 81-726].

50 - El hecho de que el comprador trabajara personalmente, con la


colaboración de dos amigos, en la construcción, no coloca al caso
al margen del art. 8º de la ley 14.005. [CNCiv., sala D, 25/11/1970,
ED 38-124].

51 - El art. 8º de la ley 14.005 sólo exige que el adquirente haya


realizado construcciones equivalentes al cincuenta por ciento del
precio de compra, porcentaje que debe computarse en relación a
aquél, como textualmente surge del artículo referido y no respecto
del valor actual del lote. [CNCiv., sala A, 31/5/1975, ED 66-395].

144
Prueba del pago del precio

52 - Se burlarían las finalidades perseguidas por la ley 14.005 (art.


7º), si se convalidara en favor del vendedor la pretensión de que
las cuotas entregadas al firmarse el boleto de compraventa se
computen como depósito de garantía y no como parte del precio.
[CNCiv., sala A, 30/5/1962, ED 3-407].

53 - Cabe tener por acreditado el pago del precio de la


compraventa por los adquirentes si éstos realizaron todas las
diligencias posibles tendientes a probar la autenticidad de los
asientos de las libretas, máxime cuando la empresa predisponente
en la contratación —y sus empresas colaboradoras o acólitas—
obstruyeron toda posibilidad de examinar con mayor profundidad el
punto en discusión, al dispersar sus roles, escapar de sus sedes o
domicilios —legales y hasta contractuales—, e impedir toda
factibilidad de integración plena de la litis. [CNCiv., sala D,
4/8/1986, ED 120-403].

Anotación en el Registro

54 - La finalidad del art. 4º de la ley 14.005 es proteger al


adquirente contra la posibilidad de que el lote sea nuevamente
enajenado o sujeto a gravamen, acordándosele preferencia con
relación a posteriores adquirentes y acreedores. [CNCiv., sala D,
22/6/1972, ED 41-174].

55 - El requisito de la inscripción del boleto en el Registro de la


Propiedad Inmueble es un recaudo establecido en favor del
adquirente, que no puede ser invocado por el comprador para
liberarse de las obligaciones impuestas por la mencionada ley,
cuya finalidad tuitiva resulta ocioso meritar, por cuanto con
no inscribir el contrato, el vendedor quedaría habilitado para resistir
el cumplimiento de su promesa. [CNCiv., sala A, 30/11/1977, Secr.
Jurispr. de la Cámara].

56 - La omisión de la inscripción del boleto de compraventa en la


forma que determina el art. 4º de la ley 14.005 trae consecuencias
desfavorables para el adquirente en sus relaciones con terceros,
pero no en las relaciones entre él y el vendedor. [CNCiv., sala D,
22/ 6/72, ED 47-174].

57 - La falta de anotación preventiva del boleto que prevé el art.


4º de la ley 14.005 no acarrea la nulidad del acto. [CNCiv., sala D,
22/11/1977, ED 77-423].

58 - La inscripción del boleto tiene por virtud otorgarle autenticidad


al documento, como una verdadera protocolización. [CNCiv., sala
E, 28/ 11/78, ED 83-465].

59 - Esta conducta anterior es un impedimento para que pueda


reprocharle cualquier incumplimiento al comprador, pues a ello se
oponen las reglas de los arts. 510 y 1201. [CNCiv., sala F,
19/5/1988, ED 130-359].

60 - Los incumplimientos a las prescripciones de los arts.


2º y 4º de la ley 14.005, atribuidos a la vendedora, sólo pueden dar
lugar a una nulidad del contrato únicamente invocable por el
comprador, pero no tienen entidad suficiente como para impedir la
aplicación del art. 1198 del CCiv. a los efectos de reajustar el saldo
de precio pendiente de pago (CNCiv., sala A, 21/4/1981, ED 94-
502), desde que se trata de formalidades instituidas en su solo
beneficio, pero que no importan la constitución en mora de la
vendedora. [CNCiv., sala A, 25/8/1983, ED 106-232].
145
61 - Corresponde aplicar analógicamente el art. 1425 del CCiv.,
cuando ha mediado incumplimiento del vendedor de su deber de
afectar el inmueble al régimen de la ley 14.005. Tal incumplimiento
le impide al promitente de venta, por aplicación del art. 1201,
reclamar el cumplimiento del contrato por la otra parte.
[CNCiv., sala C, 18/2/1977, ED 76-372; ídem, 11/9/1980, ED 90-
622; ídem, 13/10/1981, ED 97-685; ídem, 24/2/1983, ED 104-454].

62 - El conflicto entre adquirente con instrumento no inscripto y


aquellos terceros deberá resolverse conforme a las disposiciones
del derecho común y sin la especial preferencia derivada de
la inscripción. Sobre esta base cabe distinguir: a) La relación entre
las partes, en la que las normas imperativas de la ley
14.005 juegan su rol tuitivo independientemente de toda inscripción
previa de la voluntad del propietario de enajenar el inmueble
fraccionado en lotes (art. 2º) y de la posterior del instrumento
celebrado con el comprador (art. 4º); b) Las eventuales relaciones
con terceros, en las que esas dos inscripciones son determinantes
de la operatividad del régimen especial. En conclusión, es el
comprador el único que puede prevalerse de esa omisión formal,
por lo que corresponde ubicar tal hipótesis en el ámbito del art.
1048 del CCiv. [CNCiv., sala G, 9/10/1984, ED 113-341; ídem,
6/5/1985, ED 115-531].

63 - En principio, la omisión de las inscripciones en el


registro inmobiliario exigidas por los arts. 2º y 4º de la ley
14.005 importa una nulidad simplemente relativa, invocable sólo
por el comprador, pues constituye una formalidad instituida en su
beneficio (voto del doctor Borda). [CNCiv., sala A, 6/6/1962, ED 5-
674; ídem, 25/3/1983, ED 104-689; ídem, sala B, 13/6/1980, ED
89-315; ídem, 22/3/1983, ED 104-248; ídem, 23/2/1984, ED 108-
512; ídem, sala G, 9/10/1984, ED 113-340].

64 - Se haya o no dado cumplimiento a la inscripción que ordena


el art. 2º de la ley 14.005, corresponde la aplicación de oficio de los
preceptos de dicha ley. [CNCiv., sala C, 14/4/1981, ED 93-644].

65 - La doctrina del plenario "Cotton c. Tutundjian" no admite


aplicación extensiva, por cuanto tiene asiento normativo en el art.
12 de la Ley de Prehorizontalidad 19.724, que deniega las
acciones del propietario que no inscribió contra el adquirente;
disposición que no tiene correlación en la ley 14.005.
Como excepción a una regla general del derecho común, no
admite aplicación analógica a casos no previstos. [CNCiv., sala G,
6/5/1985, ED 115-531].

66 - La mora del vendedor obsta a la mora del comprador, lo que le


impide a aquél invocar la teoría de la imprevisión. [CNCiv., sala C,
12/12/1980, ED 92-569; ídem, 14/4/1981, ED 93-644; ídem,
24/2/1983, ED 104-454; ídem, sala B, 12/10/1981, ED 97-602].

67 - El art. 4º de la ley 14.005 no establece a cargo de cuál de las


partes está la inscripción de los boletos de compraventa; por ende,
puede ser hecha por el mismo adquirente. Por lo demás,
dicha inscripción no es obligación asumida por los contratantes en
el boleto sino que deriva de la citada norma legal. Si la ley
14.005 no distingue en cuanto a la parte obligada a formalizar
la inscripción del boleto de compraventa, la mora no puede
producirse sino después de la intimación del interesado.
[CNCiv., sala G, 30/7/1982, ED 100-527; ídem, 9/10/1984, ED 113-
341; ídem, sala B, 22/3/1983, ED 104-248; ídem, sala D, 4/9/1984,
ED 112-570].

146
68 - Esto impide computar de oficio una mora legal de la
vendedora y, por extensión, una exceptio non adimpleti contractus.
[CNCiv., sala G, 24/2/1985, Secr. Jurispr. de la Cámara].

Domicilio para notificar

69 - También se decidió que lo era para notificar la sentencia que


condena al comprador del lote a escriturar bajo apercibimiento de
resolver el contrato, en un caso en el que el demandado no
contestó la demanda y el proceso tramitó sin su intervención.
[CNCiv., sala D, 9/6/1969, ED 29-309].

70 - No corresponde notificar el traslado de la demanda en el


domicilio constituido en el boleto de compraventa, si la firma del
mismo no ha sido reconocida o dada judicialmente por reconocida.
[CNCiv., sala C, 3/10/1967, ED 23-218].

71 - El domicilio constituido en un boleto de compraventa inscripto


en el Registro de la Propiedad de acuerdo al art. 4º de la ley
14.005, es eficaz para notificar el traslado de la demanda.
[CNCiv., sala E, 10/8/1967, ED 20-356; ídem, sala C, 24/6/1969,
ED 37-249; ídem, sala F, 27/11/1973, ED 54-525].

72 - La notificación de la demanda debe realizarse en el domicilio


real del comprador y no en el constituido en el boleto. [CNCiv., sala
D, 12/9/1978, "Montaraz c. Gauna"; ídem, sala A, 26/6/1980,
"García Bengoechea de Crespo c. Berasategui", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

73 - No reviste carácter de domicilio constituido el fijado en el


boleto de compraventa suscripto en el régimen de la ley 14.005.
[CNCiv., sala B, 12/11/1970, "B. c. C.", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

74 - Corresponde declarar la nulidad de la notificación practicada


en el domicilio constituido en el boleto de compraventa regido por
la ley 14.005, si la relación contractual data de veinte años atrás, y
aplicándose analógicamente las normas procesales que rigen la
materia. El domicilio constituido en el boleto ha perdido el carácter
de constituido, máxime si se repara que aun en los supuestos de
encontrarse nuevamente paralizado el expediente por algún
tiempo, corresponde denunciar nuevo domicilio. [CNCiv., sala F,
17/5/1978, Secr. Jurispr. de la Cámara].

Litisconsorcio

75 - Si se promovió acción para que se condene a los demandados


a otorgar el acto a que obliga el art. 10 de la ley 14.005, pero se
omitió citar a dos de ellos, y pese a que el tribunal lo advirtió a las
partes al dejar sin efecto el llamado de autos para sentencia, no se
practicó tal citación ni se desistió de la acción instaurada contra
aquéllos, corresponde que se declare de oficio la nulidad de lo
actuado a partir del auto que ordena la apertura a prueba.
[CNCiv., sala D, 22/2/1974, ED 59-358].

Prescripción

76 - La ley 14.005 no contiene ninguna disposición expresa que


impida oponer la prescripción cuando se trata de la venta de lotes
en mensualidades. [CNCiv., sala D, 5/9/1979, ED 87-333].

Incumplimiento del vendedor

147
77 - Toda vez que el vendedor de lotes de terreno bajo el régimen
de la ley 14.005 no ha cumplido totalmente con la obligación
establecida a su cargo en el art. 2 de la ley, debe autorizarse a los
compradores accionantes a que realicen los trámites faltantes para
obtener las inscripciones definitivas de los planos de loteo como la
de los contratos de compraventa en la matrícula individual que
corresponda y los trabajos correspondientes al servicio de cloacas.

La excepción de incumplimiento opuesta por el adquirente de un


terreno bajo el régimen de la ley 14.005 a la reconvención
deducida por el vendedor a fin de obtener el pago de las cuotas
pactadas es improcedente, pues el hecho de que este se haya
retrasado en el cumplimiento de la inscripción prevista en los art.
2º y 4º de la ley no constituye un incumplimiento que habilite la
suspensión de los pagos, en tanto dicha inscripción sólo interesa
en caso de conflicto entre compradores y terceros, pero no influye
entre los contratantes en la compraventa. [CCiv. y Com. Salta, sala
V, 13/6/2011, "Coca, Ever; Segovia, Guillermo David, Acosta
Angélica y otros c. La Milagrosa SRL, Capella, Marta
Beatriz s/ordinario - cumplimiento de contrato", LLNOA 2011-
1011].

78 - La falta de cumplimiento por parte del vendedor de


un inmueble a través del sistema de loteo, del requisito previsto en
la ley 14.005 de la provincia de Buenos Aires respecto a
la inscripción de la transferencia del bien en el registro, no obsta la
aplicación de dicha normativa, ni afecta de nulidad absoluta el
contrato de compraventa, pudiendo, eventualmente, ser tratada
como una nulidad relativa que requiere de la respectiva instancia
del comprador. Debe rechazarse la resolución del contrato de
compraventa de un inmueble instada por el vendedor en orden al
pacto comisorio, toda vez que, a través de la celebración posterior
de un convenio de refinanciación se extinguió el contrato original
naciendo en su reemplazo una nueva obligación, de la cual se
acreditó que el comprador abonó más del 25%, circunstancia que
limita el ejercicio del pacto comisorio conforme lo previsto en el art.
8º la ley 14.005 de la provincia de Buenos Aires. [Juzg 1a Inst. de
Circuito Judicial nro. 26 de San Javier, 7/8/2009, "Sartor, Carmen
Velia c. Barboza, Miguel Ángel", LLLitoral 2010-109].

Acción reivindicatoria

79 - Está legitimado para ejercer la acción reivindicatoria de un lote


afectado al régimen de la ley 14.005 quien figura en el Registro de
la Propiedad como comprador por boleto de compraventa. [CCiv. y
Com. San Martín, sala II, 16/12/2004, "Los Cinco SCA c. Pugliese,
Luis"). Esta doctrina se muestra inaceptable.

148
CAPÍTULO V - LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR

§ 1. OBLIGACIÓN DE OTORGAR ESCRITURA PÚBLICA

a) Concepto

Según se expuso en los capítulos anteriores, el boleto de compraventa no es el título suficiente para
adquirir el dominio de un inmueble (arts. 1017, inc. a], 1892, CCyC). Sin perjuicio de ello, es un contrato
válido que genera diversas obligaciones para las partes (entrega de la cosa, pago del precio, etcétera).
Una de ellas, la que aquí interesa, es la obligación de otorgar la escritura pública. Dispone el art. 1018
que: "El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro
contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el
juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado
su cumplimiento".

Normalmente, en el boleto de compraventa las partes establecerán los requisitos que habiliten el
cumplimiento de esta obligación, así como el plazo —a veces tácito o incierto—, los efectos de la mora,
una pena por el retardo, un pacto comisorio expreso, etcétera. Todo esto, en principio, se halla sujeto a la
libertad contractual de las partes.

Se trata de una obligación de hacer, ya que recae sobre un hecho positivo que consiste
sustancialmente en una actividad. Debe ser cumplida del modo establecido por las partes (art. 773); en su
defecto, de acuerdo "con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra
manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho,
(1)
siempre que tal exigencia no sea abusiva" (art. 775, CCyC) .

En caso de incumplimiento se puede exigir su ejecución forzada (art. 777, inc. a], CCyC), o bien, su
ejecución por otro a costa del deudor (art. 777, inc. b]), en este caso específico, por el juez (art.
512, CPCCN). En forma subsidiaria o complementaria, se pueden reclamar daños y perjuicios (art.
777, inc. c]).

La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambos contratantes, de allí que se afirme que ambos
revisten el carácter de deudores recíprocos de una misma obligación de hacer, para la cual deben
colaborar en miras a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal como de buena fe
debieron entenderlo al contratar. Ocurre que para el otorgamiento de la escritura es necesaria la actividad
(2)
y la realización de diligencias que no son exclusivas de una de las partes, sino comunes . Esto es
importante en tanto se proyecta en el examen de la mora en la que puede, o no, incurrir una de las partes
(art. 886, CCyC).

Así, es sabido que para que el escribano pueda otorgar la escritura el comprador debe aportarle sus
datos personales, mientras que el vendedor debe acercarle los títulos y antecedentes necesarios.
Además, la obligación de escriturar es denominada indivisible, irregular o impropia, en tanto la actividad, y
en su caso la acción debe ser ejercida por todos los compradores contra todos los vendedores y
(3)
viceversa .

b) Plazo en el que debe ser otorgada la escritura

La escritura pública debe ser otorgada por el escribano, previa colaboración de las partes, en el
tiempo y condiciones previstas en el boleto o en la reserva. Claro que, como las obligaciones de las
partes son interdependientes, puede ocurrir que una de ellas no se sienta obligada a cumplir en el plazo
estipulado ante el incumplimiento de la otra. Pueden presentarse diversas situaciones:

149
1. Supuesto en el que no se haya fijado un plazo

Aun cuando las partes no hayan hecho referencia alguna en el boleto a la necesidad de otorgar en el
futuro la escritura pública, ésta debe realizarse dado que la obligación surge de la ley (arts. 773 y 1018,
(4)
CCyC) .

Si no se fijó un plazo para hacerlo, ni siquiera de manera tácita, o si está indeterminado, es menester
solicitarle al juez que lo determine en el procedimiento más breve que prevea la legislación local (arts.
871, inc. d], CCyC; 320, inc. 3º j, CPCCN). En tal caso, la obligación debe ser cumplida en la fecha fijada
por el magistrado y el deudor incurrirá en mora en la fecha indicada en la sentencia y no en la fecha del
fallo. Sucede que la obligación se convierte en una de plazo expresamente determinado, y entonces se
aplica la regla de la mora automática (ver art. 886).

(5)
Nada impide que se acumulen las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento , lo que tiene
sentido para el acreedor, quien así se evita el desgaste que significa intentar dos juicios.

Cuando no se hubiera peticionado al juez la fijación de un plazo para la escrituración, la


sola interposición de la demanda de escrituración implica la de fijación del término para que aquella se
efectivice.

El plazo es indeterminado propiamente dicho cuando directamente no se ha fijado la fecha. Aquí


tampoco rige la regla de la mora automática. Dispone el inc. b) del art. 887 que "si no hay plazo, el juez a
pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que
el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor
queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación".

Aunque la norma no lo dice (tampoco el art. 871), podría ocurrir que las partes de mutuo acuerdo fijen
el plazo de cumplimiento. Si esto no ocurre, será el juez quien establecerá la oportunidad en la que el
deudor debe cumplir. Si no lo hace, incurre en mora.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que
es tácito (art. 887, inc. b], segundo párrafo).

Jurisprudencia

1 - No existiendo plazo determinado para el cumplimiento de la


obligación de escriturar, la intimación que dice haber realizado el
comprador por carta documento no es válida para constituir en
mora al vendedor, desde que es el juez quien debe señalar el
tiempo en el cual deberá aquél cumplir con su obligación. Si el
actor demanda por cumplimiento de la obligación de escriturar y en
el boleto de compraventa no se fijó plazo alguno para ello, la
acción interpuesta lleva implícita la solicitud de fijación del plazo
para que esa escritura tenga lugar. [CApel. Civ. y Com. 2ª Nom.
Córdoba, 10/3/1999, LL 2000-D-891, 42.946-S; LLLitoral 2000-
205].

2 - Si conforme el boleto de compraventa suscripto entre las partes


y sus particulares circunstancias antecedentes, el vendedor no se
encontraba en ninguna de las situaciones de excepción que prevé
el art. 919 del CCiv., en nada lo comprometió su silencio frente a
una intimación que le cursara el comprador a fin de que en el plazo
de setenta y dos horas fije fecha de escrituración o aquélla a partir
de la cual se contaría el plazo previsto a tales fines. [C2ªApel. Civ.
y Com. La Plata, sala I, 27/2/1997, JA 2000-II, síntesis].

3 - Corresponde condenar a la Comisión Municipal de la Vivienda a


escriturar el inmueble adquirido por el actor, ya que, si bien las
150
partes no habían fijado un plazo determinado a tal fin, dicha
obligación se extendió —en el caso, pasaron más de veinte años
desde la firma del boleto— más allá de lo que aquéllas pudieron
haber previsto como un lapso apropiado para cumplimentar todos
los "recaudos pertinentes". [CNCiv., sala L, 14/2/2008, "Correa,
Esther y otro c. Comisión Municipal de la Vivienda", LL Online].

4 - La falta de estipulación de un plazo para escriturar el inmueble


objeto de la compraventa no implica que pueda aplicarse el plazo
estipulado en el Código Civil para la prescripción liberatoria, pues
ello revela una inadmisible asimilación entre dicha institución con el
tiempo en que deben cumplirse las obligaciones, es decir, el
momento a partir del cual se tornan exigibles. [CApel. Civ. y Com.
Rosario, sala II, 4/9/2001, LLLitoral 2002-519].

5 - Dado que, en el boleto de compraventa no se estableció un


plazo cierto para cumplir con la obligación de transmitir el dominio
sino que ésta dependía de la aprobación de la ratificación del plano
de propiedad horizontal quedando sujeta a la formalización de un
acto administrativo, el vendedor no se encuentra en mora por lo
que corresponde rechazar la demanda de escrituración intentada.
Si bien el plazo para escriturar dispuesto en el boleto de
compraventa resulta incierto por estar sujeto al cumplimiento de la
obligación de transmitir el dominio a la aprobación del plano de
propiedad horizontal, de modo que el vendedor no se encuentra en
mora, dicha condición no puede dilatarse el tiempo y por depender
de la acción y de la diligencia de aquella parte, corresponde fijar
una fecha para su realización. [CApel. Civ. y Com. Dolores,
1/11/2011, "Mitagstein, Emmanuel Carlos c. López, Castelli Ramón
y otro/a s/escrituración", LL Online AR/JUR/76989/2011].

2. Supuesto en el que se fijó un plazo determinado

Si el plazo fue expresamente determinado en el boleto, la escrituración debe realizarse en la fecha


estipulada por las partes, por lo que si una de ellas no cumple, la mora se produce automáticamente (art.
886, CCyC).

Conforme lo dispone el art. 871 inc. b), si hay un plazo determinado "cierto o incierto" el cumplimiento
debe hacerse "el día de su vencimiento".

Si la obligación es de exigibilidad inmediata y el deudor no cumple en ese mismo momento, cabe


presumir, salvo prueba en contrario, que el acreedor no ha consentido esa situación. De otro modo se
consagra una solución doblemente injusta: que el acreedor deba soportar que el deudor no cumpla y,
además, que se presuma que él ha tolerado ese incumplimiento otorgando un plazo tácito de
cumplimiento. Lo dicho asume mayor relieve si se tiene en cuenta que, como corolario de ese equivocado
razonamiento, se termina imponiendo al acreedor una nueva carga ulterior: interpelar al deudor para
constituirlo en mora. De ahí que el Código imponga la mora automática.

En ciertos casos, a pesar de que se haya fijado una fecha determinada para el otorgamiento del acto,
el solo vencimiento no provocará la mora automática, pues el incumplimiento debe ser imputable.

Así, por ejemplo, si se convino en el boleto de compraventa la interpelación (autonomía de la


voluntad), o si aparece una causa impeditiva extraña a las partes (v.gr., el escribano no tiene listos los
certificados necesarios para formalizar la escritura pública).

Jurisprudencia

151
1 - Si la obligación de escriturar estaba sujeta a un plazo
suspensivo cierto, antes de su vencimiento ninguna de las partes
podrá exigir el cumplimiento de esa prestación. Sólo después
quedarán en situación de acudir a las vías de ejecución de la
obligación, previa constitución en mora del deudor. [CNCiv., sala F,
JA 1986- III-375; JA 1989-IV, síntesis; ídem, 30/3/1989, "Montaraz
ICEISA c. Almeira s/cumplimiento de contrato", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

2 - Aun tratándose de una obligación a plazo, en la que la mora se


produce de pleno derecho, la circunstancia de frustrarse el acto de
escrituración a raíz de encontrarse la vendedora afectada de un
brote psicótico, hace que tal mora no le resulte imputable, de
donde resulta necesaria una posterior interpelación en condiciones
en las que la defensa aparezca debidamente garantizada.
[CNCiv., sala I, 7/5/1996, "Bonetti c.
Dacunda s/escrituración", R.I. 089.119, Secr. Jurispr. de la
Cámara; JA 1999-III, síntesis].

3 - El plazo pactado para escriturar un inmueble —salvo supuestos


de excepción— es meramente suspensivo, lo que significa que,
pendiente el plazo para escriturar, no resultan válidas
las interpelaciones cursadas entre las partes tendientes a obtener
de la contraria el cumplimiento de esta obligación de hacer y recién
resultan aptos a tal fin todos los requerimientos que se intenten
una vez vencido el mencionado plazo suspensivo y siempre a
condición de que ambas partes resulten diligentes en el pleno
cumplimiento de esta elemental obligación de hacer. [CNCiv., sala
K, 14/4/1994, "C. c. A.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

4 - Los plazos para escriturar, determinados por las partes son de


carácter meramente suspensivo y no importan por sí otra cosa que
la definición clara y precisa por los interesados del período durante
el cual no podrá ninguno de ellos exigir o reclamar el cumplimiento
del contrato. [CNCiv., sala A, 7/8/1958, LL 93-685; ídem, 9/9/1958,
LL 96-473; ídem, sala F, 6/10/1959, LL 98-541; ídem, 26/10/1961,
ED 2-744; ídem, 18/4/1994, "Persini c. Gregorio", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

5 - Cuando la obligación de escriturar depende de deberes


secundarios de una sola de las partes no interdependientes y que
son previos, puede considerarse la existencia de mora automática
si no cumple esos deberes, pues a las partes incumbe allanar el
camino para que ese tercero necesario dé respuesta en plazo a los
compromisos asumidos. Uno de esos deberes secundarios previos
no interdependientes y que recaen sobre una parte, es la
designación del escribano, de modo que si el comprador queda
comprometido a nombrar al notario debe hacerlo en el tiempo
correspondiente para poder satisfacer la obligación principal; si así
no lo hace, incurre en mora automática, pues ya no es una
obligación compartida sino única y de la que naturalmente surge la
de escriturar. [CNCiv., sala C, 3/12/1987, JA 1988-IV-640].

6 - El plazo fijado en el boleto de compraventa para el


otorgamiento de la escritura tiene carácter suspensivo, de modo
que en tanto no se produzca su vencimiento ninguna de las partes
puede reclamar a la otra el cumplimiento de su obligación de
escriturar, y una vez cumplido, cada una de ellas queda habilitada
para exigir la ejecución. El carácter suspensivo del plazo
establecido en el boleto de compraventa, la falta de fijación por el
escribano de día y hora para la celebración de la escritura, y
la inexistencia de citación a los contratantes, priva de efectos al
mero transcurso del plazo a los efectos de la constitución en mora
del comprador en la obligación de escriturar. [CNCiv., sala C,
25/8/1998, LL 2000-C-3; DJ 2000-2-496; JA 2000-II, síntesis].

152
7 - La obligación de escriturar es común a ambas partes
contratantes, de modo que las dos deben instar la celebración del
acto. No es exacto, pues, al menos como principio, que la mora en
el cumplimiento de la obligación notarial se produzca por el mero
vencimiento del plazo estipulado en el boleto. [CNCiv., sala D, JA
1982-I-423; JA 1984-III-488; ídem, sala L, 17/7/2006, "Martínez
Tajes, Sebastián c. Martínez, Alicia", DJ, ejemplar del
22/11/2006, p. 874; C2ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala I, 3/3/1992,
"Alonso de Álvarez, Delia c. Humazo SA s/resolución de contrato",
Lexis, BA B250694; CApel. Civ. y Com. Comodoro Rivadavia, sala
I, 28/11/2000, "Ivanovich, Jorge c. Adzija, Ivana", Lexis, CHU
10805].

8 - La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambas partes


contratantes, por lo que carece de asidero sostener que por haber
mediado pago del precio, entrega de posesión y ausencia de plazo
cierto para la escrituración, el vendedor carezca de interés
legitimante para demandar este acto. [CNCiv., sala E, LL 1997-F-
955, 40.072-S; JA 1989-I-244; 1999-III, síntesis; JA 2000-IV-106;
SCBA, 19/6/1990, "Dillon, Jorge A. E. c. Etchepare de Bigot, María
Z. y/u otro", Ac. 42.565, LL 1990-E-245; DJ 1991-1-431].

9 - Sin embargo de esta doctrina no resulta que a pesar del


vencimiento del plazo para escriturar, no pueda desecharse la
posibilidad de mora de una de las partes; es que la
mora automática no puede operar si tal obligación está
condicionada al cumplimiento recíproco que incumbe a la otra
parte. Pero sí se produce si no existe tal interdependencia de las
prestaciones o de actividades. [CNCiv., sala F, JA 1987-III-328].

10 - El plazo de ciento ochenta días establecido por el art. 12 de


la ley 21.581 para proceder a la escrituración de la unidad
adjudicada, no puede comenzar a computarse recién cuando la
obligación de escriturar se halle expedita, por encontrarse
cumplidas las distintas etapas previas de carácter administrativo,
técnico, etcétera, dado que corre a cargo de la Comisión Municipal
de la Vivienda la realización de los trámites administrativos
necesarios para el otorgamiento del correspondiente acto notarial.
La índole asistencial de la ley 21.581 refuerza este punto de vista
y autoriza a concluir que el reclamo procede aun cuando el
conjunto de la obra, esto es, el complejo habitacional, pudiera estar
sin terminar totalmente. [CNCiv., sala C, 17/11/1988, "Gómez c.
Comisión Municipal de la Vivienda"; ídem, sala H, 6/4/1990,
"Denza c. Comisión Municipal de la Vivienda", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

11 - El plazo fijado por los contratantes a la obligación de escriturar


debe entenderse, en principio, acordado con carácter suspensivo y
a favor de ambos, como difiriendo la exigibilidad hasta su
vencimiento, y no importa otra cosa que la definición clara y
precisa del período durante el cual ninguno de los interesados
puede reclamar el cumplimiento del convenio, de modo que,
mientras no se pacte expresamente otra cosa, tal lapso funciona
sólo a los fines de dilatar las recíprocas exigencias de las partes.
[CNFed. Civ. y Com., sala II, 29/12/1988, JA 1991-I-575].

12 - La obligación de escriturar es compleja y común a las partes, y


si el comprador no individualizó a la persona o personas a favor de
quienes se otorgaría el acto, el transcurso del plazo legal no es
suficiente para causar la mora del vendedor. [CApel. Civ. Com.
Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 23/9/1998, LLC 2000-215].

13 - Si el vendedor que emplazó al comprador para concurrir a


escriturar no se presentó a dicho acto debe asumir por su cuenta el
fracaso de la compraventa, ya que su actitud lo sitúa en

153
contradicción con sus propios actos al enfrentar el plazo que
otorgó oportunamente para la realización del acto. [CNCiv., sala B,
13/5/1994, JA 1997-I, síntesis].

14 - El plazo determinado que juega en función de un pacto


comisorio referente al pago del precio del inmueble es extintivo y
no suspensivo y consiguientemente si el mismo plazo delimita
también el otorgamiento de la escritura por la frecuente previsión
de la necesidad de realizar simultáneamente el pago del precio y la
escrituración de la enajenación, entonces se extenderá el
carácter extintivo al plazo para escriturar. [CApel. Civ. y Com.
Morón, sala II, 6/4/1995, "Quevedo, Héctor c. Gualco y Zarzuela,
Viviana Edith s/Escrituración", Lexis, BA B2350246].

15 - El vendedor de un inmueble no puede eludir el deber jurídico


de colocarse en situación de suscribir la escritura traslativa de
dominio al vencimiento del plazo pactado, ya que el deber de
levantar una medida cautelar que exigía el boleto de compraventa
pesaba exclusivamente sobre él, por lo que tampoco puede
escudarse en la falta de colaboración del comprador, a quien sólo
le restaba pagar el saldo de precio en el momento de escriturar.
[CNCiv., sala G, 25/4/2006, ED 223-299].

16 - Si las partes convinieron que la escritura traslativa de dominio


se otorgase una vez levantada la hipoteca que pesa sobre
el inmueble materia de contratación, estableciéndose un plazo
estimativo de cuarenta y cinco días para cumplir con ese trámite, el
hecho de que la hipoteca continúe inscripta a nombre del acreedor
hipotecario, una vez vencido dicho término no le resta exigibilidad
a la obligación de escriturar, pues, incumbe al vendedor en tanto
deudor hipotecario exigir el levantamiento del referido gravamen.
[C1ªApel. Civ. Com. y Min. San Luis, 11/10/2005, LLGran Cuyo
2006-961].

17 - Es válida la opción de resolución del boleto de compraventa


ejercida por los compradores de un lote de un barrio cerrado luego
de transcurrido más de un año y medio del vencimiento del plazo
que se había otorgado sin éxito a los vendedores para aprobar el
plano de subdivisión, necesario para escriturar —en el caso,
debían cumplir con esta obligación en un plazo de un año—,
puesto que la demora en ejercer dicha opción contractual no
provoca la pérdida del derecho a ejercerla, en tanto las partes no
previeron un plazo de caducidad y no se observó que los
compradores hayan realizado algún hecho que contradiga sus
actos posteriores. [CNCiv., sala H, 8/7/2005, LL 2005-F-624].

18 - Es procedente la resolución del boleto de


compraventa intentada por el vendedor ante la imposibilidad de
escriturar en la fecha prevista, ya que, si bien el vendedor podía
comprometer en venta el inmueble por ser titular del cincuenta por
ciento y heredero legitimario de los titulares del otro cincuenta por
ciento, la obligación que asumió era de imposible cumplimiento en
el plazo pactado —en el caso, dieciocho días—, y el adquirente no
tiene por qué afrontar el riesgo y demora de un juicio sucesorio.
[CNCiv., sala H, 22/9/2003, DJ 2003-3-1203].

19 - Si las partes convinieron que la escritura traslativa de dominio


se otorgase una vez levantada la hipoteca que pesa sobre
el inmueble materia de contratación, estableciéndose un plazo
estimativo de 45 días para cumplir con ese trámite, el hecho de
que la hipoteca continúe inscripta a nombre del acreedor
hipotecario una vez vencido dicho término no le resta exigibilidad a
la obligación de escriturar pues, incumbe al vendedor en tanto
deudor hipotecario exigir el levantamiento del referido gravamen.

154
[CApel. Civ., Com. y Minas nro. 1 San Luis, 11/10/2005, "Kieffer,
Otto A. c. Bossio, Antonio y/u otra", LLGran Cuyo 2006-961].

20 - 1. La citación a escriturar, dirigida al domicilio constituido por


la cesionaria, fijándose día, hora, lugar y escribano que realizaría
el acto escriturario, es suficiente para constituir en mora a esta
parte, no resultando necesario —a tales efectos— que se hubiera
labrado un acta de comparecencia a la escrituración por parte del
titular registral y del cedente.

2. Cuando el requerimiento de pago se hace imposible por un


hecho imputable al deudor, debe considerarse que éste está
constituido en mora.

3. Corresponde hacer lugar a la resolución de la cesión del boleto


de compraventa si la pasividad de la demandada —al
haber incurrido en mora en el pago del saldo de precio, por no
haber respondido a las interpelaciones para la escrituración y pago
del saldo vinculado con la cesión del boleto, ni contribuido
diligentemente en el perfeccionamiento del contrato— frustró el
contrato, ausentándose sin dar noticia de su paradero.
(CNCiv., sala F, "Scognetti Juan c. Faez Paulina Alicia", 2/10/2009,
LL Online AR/JUR/43759/2009).

3. Supuesto en el que el plazo se encuentre tácitamente determinado

El plazo es tácito cuando surge implícitamente de la naturaleza y circunstancias del acto o de la


obligación (v.gr.: se otorgará la escritura cuando se aprueben los planos y se sancione el Reglamento de
Propiedad Horizontal). Así puede ocurrir que se haya estipulado que la escritura se otorgaría cuando se
realizara la subdivisión, o se concluyeran los trámites sucesorios, o se concretara la partición de un
condominio, o tan pronto como fuera posible, etcétera.

Señala Fazio de Bello que el plazo no puede quedar potestativamente en manos de una de las partes,
por lo que debe aplicarse un criterio de razonabilidad en cuanto al tiempo que pueden insumir dichos
trámites, correspondiendo en tal caso la interpelación, a los efectos de colocar en mora al deudor, cuando
(6)
el tiempo exceda lo razonable .

Hay que tener presente que las obligaciones deben cumplirse de buena fe y del modo que fue
la intención de las partes que se ejecutaran (art. 961, CCyC), de modo que no puede quedar al arbitrio de
una de las partes la oportunidad del cumplimiento.

Cuando el plazo expresamente determinado es incierto, el vencimiento del término por sí solo no
(7)
coloca al deudor en mora , de ahí la necesidad de la interpelación. En algunos supuestos,
la interpelación podría ser suplida por una declaración recepticia acerca de la exigibilidad actual de la
prestación.

De acuerdo a lo dispuesto por el inc. a) del art. 887 del CCyC no rige la regla de la mora automática si
la obligación de escriturar estuviese sujeta a un plazo tácito: "si el plazo no está expresamente
determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que
conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse".

Se trata de hipótesis en las que el plazo está determinado pero de manera tácita. La fecha será la que
surja de los usos y del comportamiento de buena fe. Al ser así, es necesario clarificar la situación
mediante la interpelación de una de las partes. Así, por ejemplo, podría pactarse que el vendedor otorgará
la escritura pública cuando el comprador lo exigiera, o lo quisiese. En la interpelación, el interesado
concreta el momento de cumplimiento. Claro que aquélla no debe ser prematura. Se trata de un supuesto
de mora ex persona.

155
El acreedor debe requerir de modo categórico el cumplimiento al deudor para que este último incurra
en mora. No basta con el simple paso del tiempo. Por otro parte, el requerimiento le da al deudor la
oportunidad de cumplir y evitar los efectos de la mora.

Después de efectuada la interpelación, si media incumplimiento, el acreedor puede demandar


judicialmente el cumplimiento, o pedir la resolución del contrato, sin necesidad de solicitar que se fije
previamente un plazo.

Sin perjuicio de lo expuesto, existen supuestos en los cuales la doctrina pacíficamente admite desde
antaño que la mora se produce sin necesidad de interpelación. El tema presenta importancia en los
supuestos de obligaciones a plazo indeterminado tácito, únicos, en realidad, donde todavía se mantiene
aquella exigencia. Tal lo que sucede cuando el deudor confiesa hallarse en mora, o
manifiesta inequívocamente su voluntad de no cumplir, o cuando el requerimiento no puede ser efectuado
(8)
por causa imputable al deudor .

Jurisprudencia

1 - La fijación del plazo indeterminado o tácito al que se sujetó la


obligación de escriturar no puede supeditarse a la voluntad
absoluta de la Comisión Municipal de la Vivienda cuando es ella la
que debe cumplir los recaudos necesarios —certificación de las
obras, operaciones contables, etcétera—, ya que ello no se
compadece con la justicia ni con la necesidad de certeza que en la
consolidación del dominio requiere quien compró la unidad que ya
ocupa desde hace años. El plazo de ciento ochenta días
establecido por el art. 12 de la ley 21.581 para proceder a la
escrituración de la unidad adjudicada no puede comenzar a
computarse recién cuando la obligación de escriturar se
halle expedita por encontrarse cumplidas las distintas etapas
previas de carácter administrativo y técnico, dado que corre a
cargo de la Comisión Municipal de la Vivienda la realización de los
trámites administrativos necesarios para el otorgamiento del
correspondiente acto notarial. La índole asistencial de la ley
refuerza este punto de vista y autoriza a concluir en que el reclamo
procede aun cuando el conjunto de la obra, esto es, el complejo
habitacional, pudiera estar sin terminar. [CNCiv., sala H, 15/3/1999,
LL 2000-B-667; DJ 2000-1-235].

2 - La interpelación tendiente a obtener el cumplimiento de la


obligación de escriturar posterior al vencimiento del plazo
tácitamente establecido por las partes, tiene virtualidad moratoria.
[CNFed. Civ. y Com., sala II, LL 1992-C-68; DJ 1992-2-65].

3 - Si las partes convinieron la fijación de un plazo


suspensivo incierto para el cumplimiento de la obligación de
escriturar, indeterminado en función de hechos potestativos a
cargo de los actores, debe interpretarse —según el principio de la
buena fe— que implica un plazo tácito prudencial, lo
suficientemente amplio para que los compradores pudieran
hallarse en situación de solventar los gastos de escrituración, por
lo que no era dable requerir que judicialmente se fijara el plazo de
ejecución de la obligación si la voluntad de las partes no
fue integrar el convenio con una decisión judicial sobre el momento
preciso en que habría de cumplirse sino de interpretación de la
voluntad implícita de las partes sobre cuál fue el lapso durante el
cual debía correr el plazo acordado. [CApel. Civ. y Com. Junín,
4/2/1983, JA 1984-IV-193].

4 - No estando determinado en el boleto, el tiempo preciso de


otorgamiento de la escritura, debe tenerse en cuenta que,
conforme a lo pactado, era necesaria la subdivisión del condominio
del bien como la culminación del proceso sucesorio, es decir, que
el acto traslativo habría entonces de cumplirse en un lapso
suficiente que posibilitara llevar a cabo las diligencias vinculadas a
colocar lo vendido en condiciones de ser transmitido. Por ende, se
156
trató de un plazo tácito, por lo que sólo era necesaria
la interpelación por parte del titular del derecho que pretende
ejercerlo y/o, en su caso, la demanda que haga sus veces.
[C1ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III, 2/5/2006, "Acuña, Felipe R.
y otros c. Paccioretti, Zunilda", Lexis, nro. 1/70037176-3].

5 - Se configura una obligación de plazo determinado y tácito, si en


el contrato de compraventa se pactó que la escritura traslativa de
dominio se otorgaría dentro de cierta cantidad de días posteriores
a la obtención de todas las aprobaciones, registros y requisitos
que exigen las normas vigentes para el emprendimiento de que se
trata —en el caso, barrio cerrado—, porque está implícito en el
acto y se infiere de su naturaleza, contenido, objeto u otra
circunstancia determinante. [CNCiv., sala K, 16/5/2006, "Quevedo,
Oscar A. c. Chacras SA", LL Online].

6 - Cuando en el boleto de compraventa las partes acordaron que


el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio del
bien inmueble enajenado esté supeditado a la realización del
reglamento de copropiedad y administración, lo que configura un
plazo suspensivo incierto que difiere la exigibilidad de la obligación,
ello no autoriza a la parte obligada a efectuar tales diligencias —
vendedor— a postergar sine die su cumplimiento o a
dilatarlo indefinidamente, por lo que si la demora se prolonga más
allá de lo razonable, el acreedor —comprador— está facultado
para demandar su fijación o el cumplimiento de la actividad
omitida, máxime si ha transcurrido más de un año desde la fecha
en que se suscribió el boleto en cuestión y el comprador
ha intimado por carta documento al vendedor para que informara
sobre el estado de los trámites necesarios para viabilizar la
escritura, sin obtener respuesta alguna. En tal caso el juez está
facultado incluso a establecer si la dilación es o no imputable a la
culpa del deudor. [CNCiv., sala E, 30/5/1989, "C. c. V.", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

7 - Las cláusulas en las cuales los vendedores se comprometen a


escriturar una vez terminado el trámite sucesorio o incorporar el
bien motivo de la litis a la sucesión, establecen un plazo tácito
o incierto, pues si el mismo no está expresamente establecido
surge de las circunstancias y de la naturaleza de la obligación
asumida. Es la propia índole de la prestación la que no indica la
necesidad de un tiempo para llevarla a cabo. [C1ªApel. Civ. y Com.
La Plata, sala III, 19/3/1992, "Groenenold, Guillermo c. Benetti,
Amelio s/sucesión s/escrituración", Lexis, BA B200287].

8 - La cláusula del boleto que fijó como momento para la


escrituración aquel en que las reparticiones públicas hubiesen
despachado los trámites, constituye un plazo incierto, lo que no
implica dejar al arbitrio de los vendedores la oportunidad del
cumplimiento; en ese supuesto, debe ser el juez quien fije el plazo
para otorgar la escritura atendiendo a las modalidades del caso.
[CNCiv., sala D, 20/3/1974, Revista del Notariado, 736-1490].

9 - Si se pactó que el comprador debía concurrir a firmar la


escritura el día y hora que fije el escribano interviniente, el cual
deberá notificarlo con una anticipación no menor de quince días
corridos, se trata de un plazo incierto. Si a la fecha del telegrama
cursado por el vendedor el comprador accionado estaba
gestionando su designación como administrador judicial de la
sucesión de su esposa, así como la autorización judicial para
suscribir la escritura, no resulta admisible la imputación de
culpabilidad en la no concreción de la escrituración. [CNCiv., sala
E, 31/3/1975, Revista del Notariado, 745-176].

157
10 - Si el plazo para escriturar —conforme el boleto de
compraventa— quedó sometido a la condición suspensiva de que
el dominio se hallare debidamente consolidado en cabeza del
vendedor —lo que dependía de los trámites pertinentes de un
juicio sobre quiebra que soportaba diversas dificultades en su
tramitación— no resulta ajustada a derecho la intimación que
cursara el comprador a fin de que en el plazo de setenta y dos
horas fije fecha de escrituración o aquella a partir de la cual se
contaría el plazo previsto a tales fines. Ello es así, pues el retraso
resultaba ajeno a la voluntad del vendedor a raíz de los trastornos
y dilaciones que sufría el proceso sobre quiebra y porque
tal intimación evidenció la intención del comprador de resolver el
contrato sin ajustar tal proceder a lo normado por el CCiv. que,
para el ejercicio del pacto comisorio tácito o implícito, determina un
plazo no inferior a quince días para requerir al incumplidor el
cumplimiento de las obligaciones a su cargo. [C2ªApel. Civ. y Com.
La Plata, sala I, 27/2/1997, JA 2000-II, síntesis].

11 - Debe considerarse que se sujetó a plazo incierto y no a


condición la obligación de escriturar los lotes transferidos por
hallarse pendiente su mensura y deslinde, pues no obstante
la incertidumbre del momento en que éstos ocurrirían, su
realización constituye un hecho necesario que sólo depende de la
diligencia de la persona encargada de dichos trámites. [CApel. Civ.
y Com. Chubut, 7/7/2000, LL 2000-F-509; DJ 2001-1-876].

12 - Es improcedente la resolución del boleto de compraventa si la


parte compradora solicitó por carta documento la fijación de día y
hora para escriturar y al día siguiente remitió otra carta dando por
resuelto el boleto e intimó al vendedor a restituir la suma entregada
en concepto de seña, pues dicha intimación carece de relevancia
jurídica al entrar en pugna con sus propios actos y la buena fe que
debe regir la interpretación de las relaciones contractuales.

El vencimiento del plazo para escriturar no opera por sí solo como


constitutivo de mora de alguno de los obligados, sino que se
requiere la interpelación previa, pues la obligación de escriturar,
como obligación de hacer, recae tanto sobre la parte vendedora
como sobre la compradora. [CNCiv., sala L, 17/7/2006, "Martínez
Tajes, Sebastián c. Martínez, Alicia y otros", DJ 22/11/2006,
874, AR/JUR/4336/2006].

13 - Si las partes supeditaron el dies a quo del plazo para


escriturar a la finalización de los trámites seguidos para obtener
la inscripción registral de los planos de mensura y subdivisión del
loteo y el actor no demostró que la dilación de aquéllos se debió a
causas imputables a la demandada, cabe concluir que esta última
no estaba incursa en mora, por lo que la demanda de escrituración
ha sido prematura. Si bien la demanda de escrituración
fue interpuesta cuando el vendedor no estaba incurso en mora,
corresponde mantener la condena dispuesta por el juez de grado,
en tanto durante el transcurso del proceso se concluyó con los
trámites necesarios a los cuales las partes supeditaron el
otorgamiento de la escritura. (C2ªCiv. y Com. Córdoba, "López,
Mario Ricardo c. Los Carolinos SA s/ ordinario - cumplimiento /
resolución de contrato. Recurso de apelación", 4/7/2013, LL
Online, AR/JUR/48381/2013).

4. Caducidad del plazo

158
Dispone el art. 353 que "El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha
declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el
cumplimiento de la obligación, o si no ha constituido las garantías prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar el plazo, sin perjuicio del
derecho del acreedor a verificar su crédito, y a todas las consecuencias previstas en la legislación
concursal".

Se trata de distintas hipótesis (puede haber otras) que pueden influir en la obligación de escriturar
sujeta a algún plazo. No basta con la apertura del concurso, sino que es menester la declaración de
quiebra, en cuyo caso, el adquirente con boleto que reúna los requisitos previstos por el art. 1171 puede
solicitar el otorgamiento de la escritura. Esto también lo puede hacer en caso de concurso, pero no
caducaría el plazo.

Por otro lado, cuando una parte sufre un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su
solvencia, la otra parte puede suspender su propio cumplimiento si sufre una grave amenaza de daño (art.
1032). Se trata de un supuesto de tutela preventiva. Aquí no caduca el plazo, sino que las prestaciones a
cargo de una de las partes se suspenden.

c) Designación del escribano. Lugar del otorgamiento de la escritura. Citación

La obligación que examinamos, en principio, se formaliza en la oficina del notario. Por ende, las partes
deben concurrir a ese lugar para satisfacer su obligación recíproca, aunque bien podría ocurrir que el acto
se celebre en el domicilio de una de ellas, o en otro sitio, como puede ser una entidad bancaria. En
principio, las partes gozan de libertad para elegir al escribano.

La libertad en la elección del escribano constituye una norma con prescindencia de la localización
del inmueble, del domicilio de las partes o de donde se deban cumplir las obligaciones pendientes y
corresponde exclusivamente a las partes. La libre elección del notario corresponde a las partes y
constituye un principio fundamental internacional que desde la Unión del Notariado Latino se propaga a
todos los países miembros. En principio se elige por acuerdo de partes, si no lo hubiera tiene el derecho a
la elección el comprador al contado, el acreedor en cuanto queden sumas pendientes de pago, o en los
mutuos o hipoteca, al vendedor en los casos de primeras ventas cuando se afecta a propiedad horizontal
(9)
o se somete a loteo, el fiduciario, o el Estado cuando interviene como parte .

No habrá problemas si en el boleto se indicase quién sería el escribano otorgante y su domicilio o el


lugar en el que se otorgará la escritura. En cambio, pueden aparecer dificultades si nada se hubiera
estipulado al respecto, o si se hubiese dejado la cuestión librada a la elección y posterior comunicación de
una de las partes.

Si no se designase en el boleto al escribano, la jurisprudencia ha decidido que le correspondería al


comprador hacerlo. Para arribar a esta conclusión se invocaba el art. 1424 del CCiv. derogado, que ponía
a cargo del comprador el pago de los gastos del acto; además, se valora el interés del comprador en que
sea un escribano de su confianza quien examine la legitimidad de los títulos y antecedentes de dominio
que tiene el vendedor sobre la cosa. Asimismo, aun en supuestos en los que el escribano estaba
designado en el boleto, se resolvió que el comprador podía cambiarlo unilateralmente.

Actualmente, con el Código actual, puede llegarse a la misma conclusión ya que el art. 1141, inc. c),
prevé que es obligación del comprador "pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la
escritura pública y los demás posteriores a la venta".

(10)
La regla es que debe elegir al escribano interviniente quien paga sus honorarios , aunque nada
impide un pacto en contrario.

No obstante, en ciertos casos se consideró que la designación del escribano le correspondía al


vendedor, cuando éste tiene motivos legítimos para imponerlo. Así, por ejemplo, cuando se trata de venta
en lotes o de unidades sometidas al régimen de Propiedad Horizontal, para evitar la intervención de
numerosos escribanos en el otorgamiento de escrituras relativas al mismo inmueble. También cuando el
(11)
comprador no paga todo el precio y se constituye una hipoteca por el saldo del mismo .
159
Esta práctica ha dado lugar a abusos; de ahí que el dictamen aprobado por el Colegio de Escribanos
el 30 de octubre de 1951 haya declarado que en los casos de operaciones de compra con hipoteca a
favor de instituciones, en los que el vendedor y el futuro acreedor tienen derecho a designar sus
escribanos, corresponde respetar el derecho de cada uno y otorgar escrituras simultáneas por los
(12)
escribanos respectivos . Si bien el propósito es loable, para evitar el monopolio de la función notarial y
por razones éticas, lo cierto es que en la práctica, para eludir los inconvenientes de la intervención de dos
notarios en escrituras simultáneas (compraventa e hipoteca), es factible que los compradores terminen
aceptando al escribano propuesto por el banco o institución acreedora.

En los casos en los que el vendedor hubiera designado a un escribano como condición de venta, igual
se interpreta que ello no obligaría al comprador si le cupiera el derecho de elección, y especialmente en
las ventas judiciales si al firmarse el boleto hiciese la pertinente reserva. Se decidió en algunas
oportunidades que el comprador conserva el derecho de designar al escribano, aunque en los edictos y
(13)
en el boleto ya se hubiese consignado específicamente a un escribano .

A quien le corresponda designar al escribano —normalmente el comprador— le incumbirá hacer saber


esa circunstancia a la otra parte. A partir de la designación, en la mayoría de los casos es el escribano
designado quien indica el día, la hora, y el lugar en el que se otorgará la escritura pública. Ocurre que las
circunstancias de tiempo y lugar en que debe cumplirse la escrituración, en ausencia de
previsiones expresas en el boleto, deben ser definidas por el notario, lo que significa que el cumplimiento
oportuno de la prestación no depende por entero de la voluntad de las partes, sino de su conexión con la
(14)
actividad que aquél debe desplegar . Se discute si la notificación que en tal sentido realiza el notario,
estableciendo dichas circunstancias, importa una interpelación extrajudicial con aptitud para constituir en
mora al contratante que no asista.

(15)
Para una postura, la citación hecha por el escribano es idónea a tal fin . Para otra corriente, el
escribano no es un mandatario de las partes, por lo que la puesta en mora debe provenir de la parte que
pretende el cumplimiento. Una tercera posición sostiene que hay que respetar lo estipulado en la
convención, de modo que si en el boleto las partes hubieran establecido que debían concurrir el día fijado
ante la citación del notario, ellas mismas le estarían atribuyendo efectos a la citación.

Es evidente que cuando las partes reglaran las consecuencias de la citación que efectúe el notario,
debe otorgarse plenos efectos a lo convenido en ejercicio de su libertad contractual. Si se hubieran
obligado a concurrir ante la citación del escribano, sería claro que le otorgaron un mandato expreso para
(16)
que interpele a nombre de los contratantes . La citación tiene que ajustarse a las exigencias usuales
para este tipo de actos.

A su vez, cuando en el boleto se le encomienda al escribano la citación para escriturar, en principio


cabe admitir que tal citación es eficaz para constituir en mora al que debe cumplir la prestación.
Los interesados deben obrar de buena fe, de modo que si la citación notarial tuvo la eficiente virtualidad
como para que llegue a conocimiento del notificado la fecha, hora y lugar en los que se autorizaría el acto,
no puede negarse que esa citación sea eficaz para constituir en mora a quien no cumple con su
(17)
obligación de concurrir .

El problema se suscita ante la falta de previsión u oscuridad del boleto. Teniendo en cuenta que la
obligación de escriturar es peculiar, por estar a cargo de ambos contratantes, pero que además depende
de la actuación de un tercero, el escribano, cabe desechar la posibilidad de la mora automática en los
casos en los que, si bien se fijó un plazo cierto, se dejó librado el acto a la actuación del notario. Es
posible que el plazo se encuentre vencido pero que las partes no hayan sido citadas por el escribano. En
tal hipótesis, no puede sostenerse que incurrieran en mora. En principio, puede decirse que la citación por
parte del escribano es un requisito indispensable para la existencia de mora, en tanto no haya culpa de
una de las partes. En los casos en los que la citación del escribano sea un requisito para la mora, por
haberlo pactado las partes o surgir ello de las circunstancias del caso, de todos modos el requerimiento
(18)
es innecesario cuando el deudor hubiera anticipado su voluntad de no cumplir con la prestación .

No obstante, habrá que evaluar las circunstancias de cada caso en particular.

Así, por ejemplo, si el escribano no realizara la citación, pero ello a causa de que el vendedor no le
hubiese suministrado los títulos y antecedentes necesarios, es claro que incurre en mora el culpable por
no haber cumplido sus deberes dentro del tiempo previsto. Como señala Borda, fracasada la escrituración
en la fecha fijada, hay que analizar la conducta previa de las partes para determinar su culpabilidad, y si al
(19)
vencimiento del plazo se agregara una conducta culpable, habría mora .

160
Con mayor razón aún si el escribano estuviera en colusión con alguna de las partes para
dilatar indefinidamente la preparación de la escritura y la citación para firmarla.

Sin perjuicio de las distintas posturas es conveniente que las partes estipulen en el boleto que el
escribano tendrá la facultad de citar a las partes con el efecto de una interpelación extrajudicial. En el
supuesto de que no se haya previsto esta posibilidad, además de la citación que realice el notario,
el interesado debe interpelar a la otra parte para constituirla en mora.

La prueba de la interpelación recae sobre el acreedor que intenta beneficiarse con los efectos de la
mora del deudor. Puede utilizarse cualquier medio de prueba. La interpelación no tendrá aptitud para
constituir en mora si no se adecua al objeto de la prestación debida en el tiempo que es exigible y en el
modo que debe cumplirse. Tampoco si es abusiva. Además, para que la intimación sea eficaz, debe
acreditarse la cooperación del requirente, recaudo que se basa en la necesidad de actuar en forma
regular y de buena fe. Asimismo, es necesario que el acreedor que requiere el cumplimiento haya
cumplido o se allane a cumplir la obligación a su cargo.

Cabe hacer también la salvedad de que en el supuesto en que las partes hayan fijado claramente en
el boleto el día y la hora, así como el nombre y domicilio del notario, sin necesidad de notificación alguna,
no es necesaria la citación. Ambas tienen la obligación de concurrir a la escribanía designada en el plazo
(20)
fijado, y la que no lo haga incurrirá en mora sin necesidad de interpelación alguna .

Jurisprudencia

1 - Si en el boleto que vincula a las partes se omitió nombrar al


funcionario que intervendría en el acto escriturario, habiendo
acordado que su elección correría por cuenta de la vendedora,
esta prerrogativa debió haber sido dentro de los términos previstos
en la convención. La enajenante, con anterioridad suficiente al
vencimiento del plazo establecido en el boleto de compraventa,
debía hacer saber a la adquirente el nombre del notario ante el
cual se perfeccionaría el traspaso del dominio sobre el inmueble
objeto de la convención, pero si no ejerció dicho derecho, el acto
escriturario no se materializó por culpa exclusiva de la vendedora,
perdió la posibilidad de hacer uso de la opción que se reservara y,
ante la mora en que incurriera, es aplicable plenamente la directiva
general contenida en el art. 512 del CProc. [CNCiv., sala B,
7/9/1992, "Feit y Olivari SA c. Las Casuarinas SRL s/escrituración",
Secr. Jurispr. de la Cámara].

2 - Es inválida y corresponde sea declarada nula la cláusula del


boleto de compraventa que establece que la escritura traslativa de
dominio se otorgará por ante un escribano que no se
encuentra autorizado a otorgarla en la jurisdicción en que aquélla
debió hacerse y, por ende, al quedar desprovisto de valor legal lo
convenido, incumbe al comprador, quien pagó la totalidad del
precio, el derecho a nombrar el escribano a tales fines.
[CNCiv., sala C, 27/7/1973, Revista del Notariado, 734-681].

3 - Cuando un escribano designado para el otorgamiento de la


escritura tiene su registro en la provincia de Buenos Aires y cita a
los interesados a un domicilio en la Capital Federal, dicha citación
es nula y no produce los efectos jurídicos que hubiesen
correspondido de no mediar esa circunstancia, y el culpable de que
ello haya ocurrido así debe cargar con las consecuencias de su
conducta. [CNCiv., sala C, 30/9/1974, Revista del Notariado, 745-
154].

4 - No estipulado en el boleto el lugar de pago, corresponde estar a


lo dispuesto en la última parte del art. 747 del CCiv. A mayor
abundamiento el art. 749 del mismo cuerpo legal establece que en
la compraventa a crédito, el precio debe pagarse en el domicilio del
deudor. Aun cuando exista plazo cierto para el pago de las cuotas
de saldo de precio, encontrándose estipuladas las fechas de
vencimiento de las mensualidades, si la actora no probó haber

161
concurrido al domicilio del deudor, a fin de cobrar su crédito, se
hace necesaria la interpelación previa para la constitución en mora
del deudor. [CNCiv., sala L, 31/7/1991, "Greszczuk c.
Tedesco s/Resolución de contrato", Secr. Jurispr. de la Cámara].

5 - Si el boleto de compraventa fue suscripto en la Capital Federal,


el inmueble motivo del boleto está ubicado en esta ciudad, el lugar
de cumplimiento de las obligaciones pactado en dicho boleto lo es
en esta Capital, y las partes constituyeron domicilios especiales en
esta Capital para todos los efectos legales, el escribano a
designarse no puede ser de extraña jurisdicción. [CNCiv., sala E,
20/2/1974, Revista del Notariado, 744-2013].

6 - La circunstancia de agotarse el plazo para escriturar cierto


y extintivo no es suficiente para considerar habilitado el ejercicio
del pacto resolutorio expreso. Al magistrado incumbe ponderar la
conducta observada por las partes: valorar si la operación no se
finiquitó en tiempo propio por circunstancias imprevistas, ni
imputables. La obligación de escriturar pesa sobre ambas partes,
de modo que, no habiendo la vendedora demostrado que se
comunicó con el escribano o su contraparte parar urgir la escritura
días antes, resulta en consecuencia abusivo el ejercicio del pacto
comisorio expreso. Más aún si el retraso de la escrituración se
debió a la tramitación para la obtención del crédito bancario.
[CNCiv., sala J, 30/10/1990, "B. c. T.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

7 - La pretensión de la demandada y del escribano designado


como condición de venta, para suscribir en la Capital Federal una
escritura correspondiente a la jurisdicción formal de La Plata,
destituye de plano la validez del acto, en cuanto resiente —con o
sin perjuicio patrimonial para las partes— la fe pública que de ella
se deriva. [CNCiv., sala E, 17/ 12/73, Revista del Notariado, 734-
683].

8 - La obligación de escriturar es común a ambas partes


contratantes, de modo que las dos deben instar la celebración del
acto. No es exacto pues, al menos como principio, que la mora en
el cumplimiento de la obligación notarial se produzca por el mero
vencimiento del plazo estipulado en el boleto. [CNCiv., sala E,
2/4/1996, "Journade c. De Maio s/cumplimiento de contrato", Rec.
E 188.984, Secr. Jurispr. de la Cámara].

9 - Para que la mora se produzca es necesario urgir al escribano


para que señale la fecha del acto, a fin de que cite a las partes, ya
que la obligación de escriturar no depende enteramente de las
partes mismas sino que se conecta con la intervención de un
tercero necesario: el escribano. No hay incumplimiento si el notario
no señaló el día y la hora para el otorgamiento de la escritura.
Solución que se aplica al caso en que se hubiera designado al
escribano en el contrato. El mero transcurso del plazo no produce
la mora del deudor. [CNCiv., sala C, 14/7/1976, ED 68-323;
ídem, sala E, 1/10/1976, ED 71-251; ídem, sala B, ED 61-157; sala
A, ED 65-489; ídem, sala K, 18/4/1994, "Persini, Isabel c. Gregorio,
Juan M. s/resolución de contrato"; ídem, 22/2/2000, LL 2000-C-
911, 42.696-S].

10 - Con el encargo de la escritura, las partes acuerdan


complementariamente mandato para que el oficial público realice
todos los actos conducentes al otorgamiento de ella. [CNCiv., sala
G, 23/9/1994, "Valado c. Chang de Wang s/escrituración", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

11 - Si la voluntad de las partes ha sido que el comprador eligiere


el escribano que, en el plazo acordado, debería pasar la escritura
traslativa de dominio y posibilitar que conjuntamente con tal acto,
162
el acreedor percibiera el saldo de precio, por lo cual se advierte
que para que se pudiera efectuar la citación fehaciente por parte
del notario a los fines de escriturar, era lógico que previamente el
deudor debía cumplimentar su obligación y si, como aconteciera en
la especie, tal obligación exclusiva del comprador no fue
satisfecha, la posterior falta de citación y pago del saldo han sido
una consecuencia necesaria del incumplimiento de la obligación
del deudor, poniéndose así en funcionamiento la cláusula
resolutoria contenida en el contrato (arts. 1137, 1197, 1198, 1204,
555 y concs., CCiv.). [C2ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III,
18/9/1997, "Sole, Rubén c. Carreño, Elizabeth s/resolución de
boleto de compraventa", Lexis, BA B352637].

12 - Si ante la notificación cursada por el comprador,


comunicándole al vendedor el nombre del escribano y su domicilio
a efectos de la entrega de los títulos respectivos, el vendedor
manifiesta su oposición a escriturar, tal conducta determina que
éste quede incurso en mora respecto del cumplimiento de esa
obligación, no siendo necesario para ello una interpelación
circunstanciada con indicación del tiempo y lugar en que debe
otorgarse ese acto, pues el deudor adelantó su intención de no
cumplir. [CNCiv., sala F, 20/12/1994, "Sasso c.
García s/escrituración", R.F. 149.679, Secr. Jurispr. de la Cámara].

13 - Cuando en el contrato que establece la obligación de


escriturar se ha convenido la facultad para una de las partes de
designar notario para llevarla a cabo, resulta necesario darle la
oportunidad de hacerlo en la ejecución de sentencia; a este fin,
debe ser intimada, en un plazo perentorio, bajo el apercibimiento
de que la designación la haga la contraria o el juzgado.
[CNCiv., sala G, 26/7/1983, JA 1983-IV, síntesis].

14 - Corresponde designar otro notario para escriturar, si el


nombrado con anterioridad no realizó los actos tendientes a
concretar la escrituración, no informó las dificultades que podían
obstar al otorgamiento, ni requirió las medidas para cumplir el
cometido, pese a contar con los antecedentes necesarios.
[CNCiv., sala G, 29/4/1988, LL 1990-A-352; DJ 1990-2-399].

15 - La designación con carácter irrevocable del escribano ante


quien se han de otorgar las escrituras pactadas por terceros
contratantes, no es una estipulación a nombre o en interés de
aquél, ni una estipulación a favor de tercero, pues no importa una
ventaja para el designado sino la determinación de la forma de
cumplir lo convenido, que los contratantes pueden luego alterar.

Aunque el escribano haya sido designado con carácter irrevocable


entre las partes en el documento inicial de un negocio único que
requería firmar varias escrituras, respecto del fedatario se
concretaba una locación de obra por cada escritura encargada.
[CNCiv., sala G, 23/9/1987, LL 1989- B-156; DJ 1989-2-864].

16 - Si la Municipalidad dejó pasar con exceso el plazo de noventa


días sin cumplir con la diligencia previa, a su exclusivo cargo de
designar escribano y mientras no recayera esa designación, a la
parte compradora no le incumbía realizar ninguna diligencia, pues
no sabía a cuál escribano correspondía dirigirse para urgir el
trámite, debe concluirse que medió culpa de la Municipalidad, y
más allá de que no se haya acreditado la circunstancia invocada
por la compradora que instaba verbalmente a los funcionarios
dependientes de la actora para que llevasen a cabo los actos
necesarios para la escrituración, no puede, sin más, entenderse
que mediara una prórroga tácita del plazo. Para así estimarlo
hubiera sido necesario algún acto del cual pueda extraerse

163
una expresión tácita de la voluntad. [CNCiv., sala C, 7/4/1987, LL
1989-D-615].

17 - La intimación cursada y recibida a través de un telegrama para


que se ratificase la designación verbal del escribano o se designe
otro, comunicándose dirección, día y hora de escrituración, cumple
con los requisitos de idoneidad de la interpelación, a
saber: exigencia categórica e indudable apropiada al objeto, modo
y tiempo; carácter coercitivo y no meramente declarativo (incluye
amenaza de acciones legales); factibilidad de cumplimiento en los
términos contractuales. [CNCiv., sala E, 20/3/1987, LL 1988-C-198;
DJ 1988-2-783].

d) Gastos de la escritura

De acuerdo a lo dispuesto por el inc. c) del art. 1141 del CCyC, el comprador debe "pagar los gastos
de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta".

De tal forma, salvo convención en contrario, se encuentran a cargo del comprador los honorarios del
(21)
escribano interviniente . Se entiende por demás gastos posteriores a la venta, todos aquellos gastos
que demande la inscripción de la compraventa, como por ejemplo el pago de tasas registrales, las
diligencias y pago de honorarios de gestores y todo lo necesario para que la escritura se inscriba y de esa
forma se torne oponible su derecho real que adquirió mediante el contrato de compraventa.

Esta cuestión fue reglamentada hace tiempo por el dec. 23.046/1956, que establecía que el
comprador paga el sello matriz, el testimonio de la escritura, y el cincuenta por ciento del impuesto fiscal.
A su vez, el vendedor paga todo lo necesario para poder otorgar el acto: el estudio de títulos, la
confección y diligenciamiento de los certificados necesarios para que se otorgue la escritura, y el
cincuenta por ciento del impuesto fiscal. Si el comprador pagó lo que le correspondía, el notario no puede
retener el título y dejar de entregárselo, aun cuando el vendedor no haya abonado su parte.

Establece el art. 1138 que "Excepto pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la
entrega de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumentos referidos en el art.
1137. En la compraventa de inmuebles también están a su cargo los del estudio del título y sus
(22)
antecedentes y, en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta" . Esta enumeración es
de carácter enunciativa.

En cuanto a la mención de los tributos, cabe interpretar que el Código se refiere a los de carácter
federal.

De todas formas, reviste singular importancia lo que hubiesen convenido las partes. Así, si en el
boleto se estableció que el comprador tendría a su cargo los gastos del vendedor (v.gr., estudio de títulos,
(23)
certificaciones), el escribano debe atenerse a ello .

En el supuesto de que también deba el notario otorgar el reglamento de copropiedad y administración,


por tratarse de un inmueble que será sometido al régimen de propiedad horizontal, si no hay
pacto expreso, los gastos y honorarios del reglamento deben ser abonados por quien somete el inmueble
(24)
al sistema de dicha ley . El art. 1138 pone a cargo del vendedor los gastos de entrega de la cosa
vendida. Estos gastos sólo estarán a cargo del comprador si así se dispone expresamente en el boleto, ya
que la primera parte del artículo referido autoriza a que se pacte lo contrario.

Si la adquisición del derecho real se hizo en una subasta judicial, hay que tener en cuenta que aquélla
se perfecciona con el pago del saldo de precio, sin que sea necesario el otorgamiento de la escritura
pública. Por ende, si el adquirente opta por realizar este instrumento público, es indudable que los gastos
y honorarios que demande la gestión del escribano deben ser soportados por quien ha encargado su
(25)
actividad . Protocolizar significa incorporar un documento a un protocolo notarial. La protocolización de
las actuaciones será extendida por intermedio del escribano y es común en las adquisiciones por subasta.

164
Sin perjuicio de lo expuesto, el comprador no debe soportar aquellos gastos que le
correspondan exclusivamente al vendedor (art. 587, CPCCN), como sucede con el pago de ciertos
impuestos, vinculados más con la persona del ejecutado que con la escritura en sí misma.

Jurisprudencia

1 - Sin perjuicio de la obligación de colaborar que recae sobre el


comprador, incluso la de suscribir el plano de mensura y demás
documentación a los fines de la anexión y de facilitar el título de
propiedad de resultar necesario, resulta claro que los gastos de
planos de subdivisión y las tramitaciones administrativas
consecuentes, deben correr por cuenta de la vendedora, por ser
precisamente "gastos de entrega" de la cosa prometida. Cuando
el inmueble se ha vendido por un precio único y con indicación de
su superficie, el vendedor debe entregarlo medido y amojonado,
por lo cual los gastos que ello demanden se hallan a su cargo.
[CApel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 4/6/1987, "Ens, Erhard c.
Pereña de Bustos, Benigna s/cumplimiento de contrato", Lexis, BA
B2202040].

2 - Si designado el notario para escriturar la venta efectuada en el


sucesorio, y ya pasado el acto, éste no tuvo lugar por causas no
imputables al escribano, resulta aplicable lo establecido en el art.
10 del dec. 3510/76, sin perjuicio de que las partes intenten entre
ellas las repeticiones a que se crean con derecho. [CNCiv., sala B,
10/11/1977, Revista del Notariado, 760-1373].

3 - No son gastos de entrega de la cosa y, por ende, se encuentran


a cargo del comprador, los honorarios del escribano que otorga la
escritura, los gastos de sellos de la escritura matriz y del testimonio
y los de anotación en el Registro de la Propiedad. [CNCiv., sala F,
1/10/1987, JA 1988-II, síntesis].

4 - Dado que el comprador debe pagar el instrumento de venta y


los costos del recibo de la cosa, al vendedor le corresponde
hacerse cargo de lo necesario para poder otorgar el acto, entre
otras cosas, el estudio de los títulos. [CNCiv., sala C, 27/10/1983,
LL 1984-A-375].

5 - En casos en que el comprador es quien incumple su obligación


de escriturar, no existe, óbice para que el juez lo sustituya en el
cumplimiento de tal obligación si se encuentra abonada la totalidad
del precio. Sin embargo, tal solución resulta disvaliosa si se
desconocen los datos filiatorios y estado de familia del adquirente,
no existe quien afronte los gastos a cargo de esa parte y está
pendiente una importante deuda por impuestos. De tal modo, como
en tal supuesto la escrituración por el juez agravaría la situación
del vendedor, la indemnización de daños debe imponerse como
solución para restablecer el estado de cosas que hubiera existido
en caso de cumplimiento oportuno de la obligación. (CNCiv., sala
G, 21/6/1996, "Hamor SA c. Verbis, Andrés A.", DJ 1996-2-759).

6 - El vendedor de un inmueble que padece vicios redhibitorios y


que debe restituir el precio abonado por él en función, debe
también indemnizar los gastos y honorarios de la escritura del bien
y la comisión pagada a la inmobiliaria, pues, si bien no existe una
constancia que discrimine exactamente el monto pagado por
aquellos conceptos, sí se encuentra probada la existencia de
dichas erogaciones. (CNCiv., sala L, 20/10/2006, "Montheil de
Vilchez, Andrea V. c. Keyboard SA", DJ 2007-I-1088).

165
e) Caracteres de la obligación de escriturar

1. Obligación de hacer no personalísima

Se trata de una obligación de hacer (art. 1018, CCyC). No reviste el carácter de intuitu personae, de
ahí que pueda ser transmisible, así como satisfecha por personas distintas al obligado (herederos,
(26)
mandatarios, juez) . Incluso por un tercero, en el supuesto de que se hubiera prometido en venta
un inmueble ajeno, siempre y cuando dicho tercero —verdadero titular del dominio— estuviese de
acuerdo. Asimismo, desde el punto de vista activo, en todos aquellos casos en los que se haya cedido
válidamente el boleto de compraventa, puede ser exigida por el cesionario.

Jurisprudencia

1 - Vendedor y comprador de un inmueble asumen el carácter de


deudores y acreedores teniendo una obligación principal cada
uno —ambas de dar, el vendedor la posesión y el comprador el
precio—; pero en lo que hace a la obligación de escriturar, uno y
otro revisten la condición de deudores recíprocos de una misma
obligación de hacer, para la cual ambos deben colaborar en miras
a su mejor ejecución, haciendo lo posible para que se cumpla tal
como de buena fe debieron entenderlo al contratar. [CApel. Civ. y
Com. Comodoro Rivadavia, sala I, 28/11/2000, "Ivanovich, Jorge c.
Adzija, Ivana", Lexis, CHU 10811].

2 - La de escriturar es una típica obligación de hacer.


[CNCom., sala A, 18/3/1983, "Carlos A. Fossatti y Cía. SA c. María
Sandri de Volpe", Secr. Jurispr. de la Cámara; CNCiv., sala E,
2/8/2005, DJ 2005-3-791; LL 2005-F-304; ídem, sala L, 17/5/2007,
DJ 2007-III-699; ídem, 17/7/2006, "Martínez Tajes, Sebastián c.
Martínez, Alicia", DJ ejemplar del 22/11/2006, p. 874; CApel. Civ. y
Com. Dolores, 14/2/2006, LLBA 2006-795; SCBA, 14/7/1992,
"Lambrecht, Constantino c. Bidegain, José Manuel s/revisión de
contrato", Lexis, BA B22135].

3 - Claro que si media imposibilidad de ejecutar la prestación


debida por culpa del deudor (arts. 889 y 890, CCiv.) se configura
uno de los raros supuestos de "novación legal", en el cual la
primitiva prestación se convierte en una suma de dinero,
comprensiva del resarcimiento de los perjuicios sufridos por el
acreedor. [CNCom., sala C, 21/10/1988, "Lamorte, Antonio c.
Marina, Enrique", Secr. Jurispr. de la Cámara].

4 - La obligación de escriturar por parte del vendedor


es insusceptible de desagiar y no compatible con el espíritu de la
norma. Tampoco resulta justo que el comprador pretenda desagiar
el precio a pagar cuando la única obligación que quedaba en pie
era la de escriturar. [CApel. Civ. y Com. Morón, sala II, 18/5/1995,
JA 1998-II, síntesis].

166
2. Obligación que pesa sobre ambas partes

El deber de hacer, de otorgar la escritura pública, recae por igual sobre ambas partes. Tanto el
vendedor como el comprador deben cumplir con aquellas obligaciones previas y que hagan posible el
otorgamiento de la escritura, así como colaborar con el notario con todo lo que éste necesite para hacerlo.
Puede decirse que para cada parte es una obligación y a la vez un derecho. Ambas partes deben instar la
celebración del acto, y ajustar su conducta a los principios de lealtad y de buena fe.

(27)
Hay pasos previos, denominados por Mosset Iturraspe y Novellino "deberes secundarios" ; de no
ser observados, difícilmente podrá arribarse al otorgamiento de la escritura.

En este sentido, pueden ser mencionados para el comprador: pago del precio, designación del
escribano, etcétera. Para el vendedor: entrega de los títulos, de los planos, de los comprobantes de pago
de impuestos y expensas comunes, etcétera.

Así, por ejemplo, el vendedor no podría válidamente pretender que el comprador le pague todo el
precio, si él no estuviese dispuesto a concurrir al acto de escrituración, indispensable para que aquél
adquiera el dominio.

Jurisprudencia

1 - En la obligación de escriturar cobran significativa relevancia las


denominadas "cargas o deberes secundarios de fidelidad o de
conducta", deberes que han sido calificados como "una de las más
ricas manifestaciones del principio de buena fe de cumplimiento" y
que acompañan al deber primordial de cumplir la prestación. Tales
cargas alcanzan por igual a ambas partes —de hecho, recaen en
mayor medida sobre la vendedora— y comprenden toda la
actividad de cooperación y diligencia —designación del escribano,
entrega de títulos, remoción de obstáculos, vigilancia activa de la
gestión del notario, etcétera— necesaria para que el acto de
otorgamiento de la escritura sea posible en el tiempo previsto en el
contrato. [CNCiv., sala A, 9/8/1978, Revista del Notariado, 762-
2392; TS Chubut, 30/6/1986, JA 1987-II, síntesis].

2 - La circunstancia de que se haya delegado en la notaria


la intimación a escriturar no cambia la situación, pues la obligación
de escriturar que pesa sobre ambas partes, obviamente pesa
sobre el vendedor y aparece incumplida juntamente con la de
pagar el saldo de precio y en su reciprocidad obsta a que se pueda
considerar a las partes en estado de mora. [CApel. Civ. y Com.
Morón, sala II, 23/ 5/95, JA 1999-III, síntesis].

3 - La doctrina plenaria del fuero civil reputa procedente el


arrepentimiento siempre que el contrato no haya tenido principio de
ejecución —autos "Méndez, R. c. Perrupato de Ferrara"—. El
cumplimiento por el deudor de cualquiera de los actos a que por el
contrato estaba obligado, expresa o implícitamente, importa un
principio de ejecución, si no demuestra que era otra su intención.
No cabe —al respecto— distinguir entre actos de ejecución y actos
preparatorios, porque mientras la prestación no se encuentra
íntegramente cumplida está sin duda en proceso o en vía de
ejecución.

El hecho de concurrir a la escribanía designada en el boleto de


compraventa, dentro del plazo fijado en el mismo, a entregar los
títulos de la finca vendida y los datos personales del vendedor al
escribano, pone de relieve la ejecución de obligaciones dirigidas al
cabal cumplimiento de la prestación —o sea la firma de la escritura
pública— pues se trata de actos indispensables para llevar
adelante la operación. En consecuencia, la vendedora no puede
ejercer el derecho de arrepentirse, desde que la realización de
tales actos veda esa posibilidad. [CNCiv., sala I, 16/7/1992,

167
"Daverio, Luis c. Colonna, Marta s/escrituración", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

4 - Si a la fecha de la demanda de escrituración, no


estaban iniciados los trámites para otorgar el reglamento de
copropiedad y administración del edificio donde se encuentra el
departamento materia del boleto de compraventa, ello corrobora la
mora imputable al vendedor en sus obligaciones. [CApel. Civ. y
Com. Morón, sala II, 9/2/1995, JA 1999-III, síntesis].

5 - La carga o deber secundario de fidelidad de conducta, le


impone al vendedor, como deber de cooperación o diligencia, el
levantamiento de los embargos que efectivamente pesaren sobre
el inmueble, remoción de obstáculos necesaria para la
escrituración libre de todo gravamen. [CNCiv., sala B, 20/5/1992,
JA 1997-I, síntesis].

6 - La obligación de escriturar es recíproca, dado que la escritura


deberá suscribirse y deberá ser pagado el saldo de precio en el
mismo acto. [CNFed. Civ. y Com., sala II, 5/3/1996, JA 1999-III,
síntesis].

7 - La acción de escrituración iniciada por el adquirente de un lote


de terreno debe ser admitida, pues, si bien este último construyó
allí una vivienda clandestina, ello no obsta al cumplimiento de la
obligación del propietario de obtener el plano de fraccionamiento y
mensura, otorgamiento del certificado catastral e inscripción en el
Registro de la Propiedad que permitan efectuar la escritura
traslativa de dominio. [C5ªApel. Civ., Com., Minas, de Paz y Trib.
Mendoza, "Lucero, Viviana Mercedes c. Miguel Ángel
Sosa s/cumplimiento de contrato", 3/12/2012, LLGran Cuyo 2013-
548].

3. Obligación compleja por requerir la intervención de un notario

Esta característica fue señalada en el marco de las "Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil"
—1982, Comisión nro. 3—. Se destacó en este evento que el escribano es un profesional de derecho que
cumple una función pública, y que su relación con las partes es de naturaleza contractual.

También se afirmó que la obligación del escribano de autorizar una escritura instrumentalmente válida
es de resultado, lo que implica que no se libera con la mera prueba de haberlo intentado, sino que debe
(28)
asesorar a las partes y otorgar una escritura válida, sin vicios que le sean imputables .

Se agregó que constituyen obligaciones del escribano: recabar de las partes, con la debida antelación,
todos los elementos necesarios para que se pueda realizar la escritura en la fecha convenida; tramitar los
certificados exigidos por la ley 17.801 con anticipación suficiente; notificar a los otorgantes cualquier
restricción al dominio o a la libre disposición que informe el Registro; autorizar la escritura dentro del plazo
de vigencia fijado por el art. 24 de la ley 17.801; entregar el título debidamente inscripto en el Registro;
asentar en los títulos que los interesados le exhiban nota de los actos autorizados por él que tengan
relación con aquéllos; efectuar el estudio de títulos; dar fe de conocimiento, para lo cual no es suficiente la
mera exhibición de un documento de identidad; no aceptar encargos de una de las partes en conflicto con
los intereses de la otra, pues debe actuar con imparcialidad. Se trata de deberes que, si no son
debidamente observados, pueden dar lugar a la responsabilidad civil del notario, en el supuesto de que
alguna de las partes sufra un perjuicio a causa de ello.

Una vez que el consentimiento de las partes ya fue prestado al suscribir el boleto de compraventa,
pareciera que la labor del escribano es meramente mecánica, pues debe limitarse a formalizar el contrato
en escritura pública. Sin embargo, cabe advertir que su tarea es más delicada, pues debe asesorar a las

168
partes con imparcialidad y, si advierte que el negocio tal como fue concebido no gozará de seguridad
jurídica, intentar que los interesados replanteen su voluntad. Ha de detectar si las partes son conscientes
de los efectos que seguirán a su declaración de voluntad, y si lo que esperan de él realmente coincide con
los efectos que aquéllas esperan del negocio.

Si a pesar de la existencia de posibles impedimentos (v.gr., si por defectos en la construcción, a pesar


de encontrarse aprobado el plano, existiera el peligro de que hubiera que efectuar correcciones o
demoliciones en lo edificado) el comprador, después de ser advertido, insistiera en el otorgamiento del
acto, el escribano debe hacerlo. En tal caso, es conveniente que obtenga del comprador una
manifestación expresa de su voluntad de otorgar el acto, la cual se recomienda asentar en un instrumento
(29)
privado que quede en poder del escribano .

El notario debe controlar la licitud de las obligaciones de las partes e ilustrar especialmente a quienes
no hayan preparado su texto, sobre todo de los efectos que el contrato puede producir. Debe procurar que
las declaraciones que ha de contener el documento sean las adecuadas y ciertas, especialmente en lo
que atañe a su proyección sobre terceros no contratantes.

Expresa Giménez Arnau que: "El deber de redacción del notario se transmuta y se transforma en
deber de calificación cuando se trata de elevar a documento público un documento privado. En tales
casos, como en los de incorporación a un documento principal de otros complementarios (por ejemplo, los
relativos a la capacidad o a la representación) el notario recibe un documento ya redactado; no puede por
tanto redactarlo; pero si viene obligado a decidir si el documento cuya transformación a público se le pide
(lo mismo que las certificaciones de acuerdos y documentos de apoderamiento), es bastante para el fin a
(30)
que se destina en su incorporación a otro posterior" .

El escribano debe actuar como asesor imparcial de las partes, muchas veces inexpertas o ignorantes.
Además, tiene que llevar adelante su cometido dentro de los límites de las disposiciones obligatorias. A su
vez, ha de contribuir a garantizar el tráfico jurídico. Claro que no se podrá hacer responsable al escribano
si, a pesar de sus intentos, las partes no colaboran en tiempo y forma. Si bien es cierto que en muchos
casos no tiene la potestad de decidir, al menos debe hacer el intento, cuando lo crea necesario, de influir
(31)
en la voluntad de las partes hasta donde ellas se muestren dispuestas a escucharlo .

Jurisprudencia

1 - La obligación de escriturar pesa por igual sobre ambas partes


contratantes, y cuando las partes convienen en obligarse a
concurrir a las citaciones realizadas por el escribano designado en
la misma promesa de venta, han otorgado a éste un mandato
para interpelar, quedando el mandatario habilitado para obtener
una eficaz constitución en mora, doctrina que en la aplicación
concreta a esta causa da relevancia a la inasistencia del
adquirente al anunciado acto notarial. [SCBA, 11/11/2009,
"Hernández, Cesar María c. Irurzum, Carmen", LL
Online AR/JUR/53052/2009].

4. Recaudos que debe cumplir el notario para el otorgamiento de la escritura

El escribano debe cumplir con los requisitos legales impuestos para que el documento goce de la
mayor seguridad jurídica posible, cuestión que a su vez se conecta con la publicidad registral. Para ello
debe solicitar al Registro de la Propiedad Inmueble la certificación a que se refiere el art. 22 de la ley
17.801.

Según el art. 23 de esta ley: "Ningún escribano... podrá autorizar documentos... sin tener a la vista...
certificación expedida... en la que se consigne el estado jurídico de los bienes".

Esta certificación que expide el Registro tiene una validez que varía entre los quince, veinticinco, o
treinta días, según el domicilio legal del funcionario autorizante (art. 24). La expedición del certificado, de
lo que se toma nota en el Registro, determina que dicho ente no expedirá otro "dentro del plazo de su
169
vigencia más el del plazo a que se refiere el art. 5º, sin la advertencia especial acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho período hubiere despachado" (art. 25, párr. 1º). Agrega el último
párrafo del art. 25 que: "Esta certificación producirá los efectos de anotación preventiva a favor de quien
requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado".
Dentro de ese plazo se debe otorgar el acto de que se trate, cuya presentación al Registro de la
Propiedad habrá que hacer dentro del plazo de cuarenta y cinco días, contado desde la fecha de
otorgamiento de la escritura pública.

Si se siguen estos pasos, el interesado, merced a la actuación del notario, se asegura de que la
situación jurídica del inmueble, tal como es informada en el certificado que expide el Registro, no sufrirá
alteraciones dentro de los plazos de vigencia. Asimismo, se consigue que los terceros que intenten algún
acto sobre el inmueble en cuestión estén informados sobre el negocio jurídico que se está gestando, de
modo que no podrían alegar su desconocimiento. Este sistema importa la consagración de lo que se
denomina "reserva de prioridad", ya que a partir de la expedición del certificado se configura una
anotación preventiva en favor del requirente, que cubre el lapso entre su emisión y el otorgamiento
del instrumento público. De tal forma, toda modificación que se pueda operar en el ínterin no les resulta
oponible a los interesados que obtuvieran la certificación.

Este beneficio depende de que se cumplan los plazos mencionados. Asimismo, una vez otorgado el
documento, debe ser inscripto en el plazo de cuarenta y cinco días. Si así ocurriese, la inscripción es
retroactiva al momento en el que el acto se hubiera otorgado. Esto no significa que la inscripción del
documento no pueda hacerse luego de transcurrido el plazo de cuarenta y cinco días, pero se pierde el
beneficio de la retroactividad, de modo que si vencido dicho plazo, antes de que se inscriba el
documento, ingresara otro al Registro (v.gr., un embargo), el primero perdería la prioridad y prevalece
aquel que se hubiera anotado antes, aun cuando fuera de fecha posterior.

Algunos problemas suscita la necesidad de obtener certificados administrativos de libre deuda. En


principio, el escribano debe obtener de los organismos pertinentes los certificados que acrediten
la existencia o no de deudas por impuestos, tasas o contribuciones. No obstante, en la práctica suele
ocurrir que estos certificados son suplidos por la exhibición de las boletas que justifican el pago de los
referidos créditos.

Por este medio se obtiene rapidez y se evitan los problemas que pudieran surgir de la demora
en informar por parte de los organismos correspondientes.

En el supuesto de que se diligencien los certificados y emerja de ellos la existencia de deudas, de


todos modos puede otorgarse la escritura pública, ya que el escribano está facultado para extenderla
haciéndose personalmente responsable de los impuestos fiscales que se adeuden, ya que le es posible
(32)
retener los importes necesarios para el pago .

En cuanto a las expensas, no existe norma alguna que obligue al escribano a requerir de los
administradores de edificios sometidos al régimen legal de la propiedad horizontal certificado de deudas
por expensas, por lo que no es obligatorio para el escribano retener dinero al vendedor para cancelar
deudas existentes o eventuales, ni hacer constar en la escritura si ha solicitado el informe de deuda
(33)
por expensas comunes, su resultado, y si ha retenido suma alguna para cancelarla en caso de existir .
Lo cierto es que el escribano no está obligado por ley a requerir la existencia de deudas o procesos
pendientes contra el consorcio.

No obstante, en la práctica suele pedirse este informe, y de existir algún crédito se suele cancelar
(34)
antes de la escritura, o bien, el comprador retiene el dinero necesario .

Además, el escribano debe realizar el estudio de títulos, a fin de comprobar la inexistencia de


irregularidades en la cadena de transmisiones. Esto influirá en la posible buena fe del adquirente, en caso
de suscitarse conflictos. La cantidad de problemas notariales producidos indican la imprescindible
necesidad de que los escribanos agoten los medios a su alcance para dar garantía de los actos que
pasan ante su presencia.

El estudio de títulos es una labor compleja que requiere de conocimientos jurídicos y consiste
en examinar con sentido crítico y agudo los documentos, sus antecedentes y formalismos a los fines de
certificar el correcto tráfico jurídico. El estudio de títulos comprende el análisis de los antecedentes
jurídicos que legitiman el derecho que se alega, referenciándose en sus originales las escrituras públicas
y expedientes judiciales o administrativos que corresponda, mediante un examen exhaustivo de todos los
titulares anteriores y de las circunstancias por las que obraron hasta hallar a un título traslativo, desde
cuya fecha haya transcurrido el término de prescripción de 20 años.

170
A su vez, los autores que se ocuparon del tema destacan que es un deber de resultado, que
compromete la responsabilidad del notario frente a la incorrecta verificación de los antecedentes, nulidad
de la escritura principal por vicios del antecedente (o poderes apócrifos, etcétera).

Hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, el 1 de agosto de 2015, el
estudio de títulos, no era una obligación impuesta legalmente, aunque sí de buena práctica notarial. Hasta
entonces, la doctrina estaba dividida, y había posturas que lo consideraban dentro del marco de una
facultad y otras como un deber u obligación del escribano incluida dentro del deber de asesorar, por lo
cual como parte de ese deber, el escribano debía advertir al adquirente del derecho, la necesidad y la
conveniencia de realizar el estudio de títulos.

Ahora no caben dudas, especialmente si se tiene presente que según el art. 1902, la buena fe del
adquirente requiere el examen previo de la documentación. Además, el art. 1138 se refiere expresamente
al estudio del título.

La omisión del estudio de títulos o su realización en forma defectuosa es susceptible de generar


responsabilidad en el escribano interviniente, tanto frente al cliente / requirente, como ante terceros. En
cuanto a la responsabilidad del notario por la aparición de alguna irregularidad, a doctrina polemiza en
torno a la entidad del compromiso asumido por el escribano a través del estudio de títulos. Algunos
opinan que es una obligación de medios, en tanto que otros consideran que es una obligación de
(35)
resultado .

Jurisprudencia

1 - La exigencia del certificado de "libre de deuda" como


requisito indispensable en el otorgamiento de la escritura resulta
procedente, pues no resulta viable la enajenación sin su previo
pago, implicando esto la creación de privilegios especiales
sobre inmuebles, aunque la ley los llame particulares. [CNCiv., sala
G, 22/11/1995, JA 1999-III, síntesis].

2 - Aun cuando el escribano hubiera demorado injustificadamente


la celebración de la escritura, esa demora de un tercero en manera
alguna podría perjudicar al comprador, ni siquiera por el hecho de
que éste haya sido quien lo designó, eligiéndolo de una lista
propuesta por el banco que le otorgaba el crédito, pues no deja de
ser un tercero ajeno a la relación obligacional generada entre los
contratantes. Si no se invoca y acredita debidamente connivencia
del comprador, o algún acto imputable personalmente a él, no
corresponde endilgarle la demora, más allá de que ésta en sí
misma no configura causal de resolución. [CNCiv., sala C,
25/8/1998, JA 2000-II, síntesis].

3 - La norma del art. 12, inc. j) de la ley 12.990, t.o. según ley
22.171, no implica, por más latitud que quiera asignársele, una
obligación de asesoramiento notarial que abarque hasta los
aspectos económicos del negocio en gestación y cuya omisión
pudiera significar dolo de un tercero, máxime que la intervención
del escribano tiene lugar cuando el negocio ya ha sido discutido,
plasmado en instrumento privado y sólo resta elevarlo a escritura
pública. [CNCiv., sala E, 26/4/1984, JA 1985-II-458].

4 - El escribano no es un sujeto pasivo de la redacción de los


contratantes, sino que está obligado a preocuparse en todo lo
que interese a la validez del acto que autoriza. La ley somete la
habilitación para el ejercicio de la profesión notarial a infinidad de
cautelas que, además de asegurar la capacidad profesional, se
encaminan a requerir del escribano, más que la tarea mecánica de
redactor de las voluntades que se le manifiestan, la de consejero
de las partes, debiendo indicar a éstas sobre el alcance y los
efectos de sus obligaciones, cualquiera sea el nivel intelectual y
circunstancias personales de los otorgantes del acto. [CNCiv., en
pleno, 30/4/1998, "M. J. H.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

171
5 - El escribano a quien se encarga la escritura de un inmueble, no
reviste el carácter de mandatario de ninguna de las partes, ni
podría revestirlo, siendo sólo un funcionario a quien la ley autoriza
para extender escrituras públicas. Y como tal, puede ser instado
por cualquiera de ellas para cumplir su cometido. [CNCiv., sala A,
L. 218.890, 9/8/1978; ídem, sala C, L. 230.526, 4/4/1979;
ídem, sala E, 28/10/1986, "Poletti, Oscar E. c. Seiret de Grondona,
E. A. s/cumplimiento de contrato"; ídem, sala F, 26/5/1988, JA
1989-IV, síntesis].

6 - El escribano no sólo debe cumplir con las obligaciones


principales consistentes en el estudio de títulos, la verificación de
identidad, el cumplimiento de las formas que el acto requiere para
su perfeccionamiento, etcétera, sino que existe una obligación
accesoria de rodear de seguridad al acto que allí se realiza.
Quienes acuden a la escribanía portando una suma importante de
dinero, cuentan con que el profesional, responsable de la exitosa
celebración del acto, cumplirá también con la adopción de medidas
de prudencia destinadas a evitar la frustración del acto, al menos
en cuanto ello resulta posible. La fuerza mayor que implica el acto
de terceros con utilización de armas de fuego, y que rompe el nexo
causal, no resulta invocable cuando la realización del hecho resultó
posible por no haber adoptado medidas de previsión quien tenía la
obligación de ofrecer seguridad a las partes, máxime cuando, por
la profesión que se ejerce, mayor es el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas. [CNCiv., sala F,
13/9/1990, "Galíndez, Elizabeth c. Calzón Patalio, Ángel A. y
otro s/Daños y perjuicios", Secr. Jurispr. de la Cámara].

7 - Constituye un deber insoslayable de los escribanos


públicos extender las escrituras traslativas de dominio con todos
los impuestos al día; por lo tanto, si —en el caso— el notario se
avino a hacerlo existiendo tributos impagos, va de suyo que
asumió la responsabilidad de hacerlos efectivos en
forma inmediata. Los escribanos públicos, titulares de registro o
adscriptos, actúan como agentes de percepción de los tributos
provinciales cuya recaudación está a cargo de la Dirección
Provincial de Rentas y que correspondan a los inmuebles respecto
de los que autorizaren actos o escrituras que tuvieren por objeto
transferir derechos reales sobre los mismos; por el cumplimiento
de esta obligación de percibir e ingresar la deuda tributaria, son
responsables en forma ilimitada. [CNCiv., sala D, 27/10/1982, JA
1983-IV-588].

8 - La estipulación inserta en una escritura de transferencia de


un inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires, mediante la
cual las partes se obligan solidariamente a abonar las deudas por
impuestos existentes respecto del bien, liberando al
escribano autorizante de cualquier reclamo al respecto, al resultar
ilícita no puede ser invocada por el notario para justificar
el incumplimiento de las obligaciones propias de su función.

Al no existir en el orden provincial una normativa análoga a la ley


nacional 22.427 —de aplicación exclusiva en el ámbito de la
Capital Federal—, el escribano al autorizar una escritura de
transferencia de un inmueble sito en la provincia de Buenos Aires,
no puede prevalerse de cualquier acuerdo que total o parcialmente
lo exima de los deberes que en ese carácter de agente de
retención le imponen la ley provincial 7438/68 y el Código Fiscal
provincial según ley 10.397 y sus modificatorias. [CNCiv., sala A,
4/3/1999, "Ginocchio, Horacio c. Claria, Enrique s/repetición", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

9 - La obligación del escribano frente a sus clientes es de


resultado. [CNCiv., sala A, 30/10/1997, JA 1998-II-374; CApel. Civ.

172
y Com. San Isidro, sala I, JA 1995-II, síntesis; CApel. Civ. y Com.
Paraná, sala II, 12/4/1993, JA 1995-II, síntesis].

10 - El escribano debe efectuar el análisis de los elementos y datos


que surgen del documento de identidad en relación al sujeto y a los
restantes elementos vinculados al negocio que instrumenta, no
bastando por sí misma la solicitud de los documentos de los
requirentes para dar fe de conocimiento. [CNCiv., sala K,
18/10/1999, JA 2000-II-479; ídem, sala D, 15/3/1999, JA 2000-III-
511].

11 - La demanda por incumplimiento de la obligación de escriturar


promovida contra la escribana que omitió solicitar los certificados
de dominio e inhibiciones de la vendedora no puede prosperar, ya
que ni la Ley 404 del Poder Legislativo de la Ciudad de Buenos
Aires, reguladora de la actividad notarial, ni su reglamentación ni
resoluciones específicas del Colegio de Escribanos o del Tribunal
de Superintendencia establecen la obligatoriedad para el escribano
de requerir al Registro de la Propiedad informes sobre tales
circunstancias para la firma de un boleto de compraventa, sea que
resulte ser el autor del contrato o que sólo se limite a certificar las
firmas de las partes. [CNCiv., sala F, 6/6/2007, "Macena, Zoila c.
V. de L., R. M.", DJ 2007-III-1065).

5. Obligación indivisible impropia

La obligación de escriturar emergente de un boleto de compraventa es indivisible (arts. 813, 814, 824
y concs.). En el caso de que sean varios los compradores o los vendedores, todos ellos deben concurrir a
suscribir la escritura pública ante el escribano correspondiente. Sin la asistencia de todos ellos, el acto no
podrá concretarse. No es posible fraccionar el cumplimiento; se produce, como consecuencia de la
naturaleza de la obligación, la concentración de los efectos del vínculo, y el cumplimiento debe
ser exigido, en el aspecto activo, y satisfecho, en el aspecto pasivo, por entero. Esta obligación no puede
ser cumplida por cualquiera de los obligados; requiere para su cumplimiento el concurso de todos ellos.

En la hipótesis de que sean varios los vendedores, prescindiendo de supuestos más


complicados, existe entre ellos un condominio u otra situación de comunidad (v.gr.: propiedad horizontal).
Al ser así, cada uno de ellos, individualmente, sólo podría transmitir su parte indivisa.

Para transmitir el dominio de toda la cosa es necesario el concurso de todos ellos. Desde el punto de
vista activo, si fueran varios los compradores y tuviesen en mira adquirir un condominio, no podría uno
solo de ellos adquirir el dominio en forma exclusiva, sin que se violase lo estipulado en el boleto de
compraventa.

(36)
Se considera que se trata de una indivisibilidad impropia o imperfecta , porque aquí se exige la
concurrencia de todos los obligados para que se opere el cumplimiento, en tanto que en las obligaciones
de indivisibilidad común, el acreedor puede exigir la ejecución íntegra de la obligación a cualquiera de los
(37)
obligados aisladamente .

El art. 824, bajo el título "Indivisibilidad impropia", confirma este criterio al establecer que "Las
disposiciones de este parágrafo se aplican a las obligaciones cuyo cumplimiento sólo puede ser exigido
por todos los acreedores en conjunto, o realizado por todos los deudores en conjunto, excepto las que
otorgan a cada uno el derecho de cobrar o a pagar individualmente".

Así, por ejemplo, si tres personas compraran mediante un boleto de compraventa un inmueble, la
obligación no podría ser exigida por uno solo de ellos, sino por los tres en conjunto. Desde el punto de
vista procesal se configura un litisconsorcio necesario.

173
Si fueran varios los obligados y por algún motivo uno de ellos no pudiera cumplir, esta circunstancia
subjetiva se convertiría en una causa objetiva que volvería imposible el cumplimiento total. Lo que sí es
divisible es la posibilidad de cobrar o pagar individualmente, pero no la obligación de escriturar.

Ahora bien, si la escrituración no pudiese realizarse, y la obligación se convirtiera en la de indemnizar


daños y perjuicios, cada acreedor podría únicamente reclamar a cada deudor su parte en la obligación. Al
reemplazarse la prestación indivisible originaria por la de indemnizar daños y perjuicios, que es divisible,
resultan aplicables las reglas sentadas por los principios generales; se trata de efectos que no se
(38)
propagan . Lo mismo cabe decir si se hubiese pactado una cláusula penal y se optare por ella. Claro
que si la frustración fuese imputable a la culpa de uno solo de los deudores, éste deberá soportar
la indemnización (arts. 819); con mayor razón si actuó con dolo (art. 838 in fine).

En el caso de que uno de los deudores hubiese descargado en un coobligado los deberes que
le incumbían personalmente, por obra de la responsabilidad indirecta aquél será responsable de la mora o
de la culpa incurrida por el segundo.

Prescindiendo de los supuestos de mora automática, que alcanza por igual a todos los deudores y
(39)
favorece igualmente a todos los acreedores , en aquellos casos en los que sea necesaria
la interpelación, ésta deberá ser hecha a todos los obligados, pues la realizada a un deudor no propaga
sus efectos a los demás, ni favorece a los acreedores inactivos. En tal caso, los deudores que no
hubieran incurrido en mora no son responsables por los daños y perjuicios que experimentare el acreedor
por la inejecución de la prestación. Así, por ejemplo, si citados a escriturar no compareciera uno de los
(40)
vendedores, éste caería en mora sin comprometer a los otros . Es la solución que se desprende del art.
819.

En la hipótesis de muerte de uno o varios de los deudores de la obligación indivisible de escriturar, a


los herederos se les puede exigir el cumplimiento de la prestación (arts. 823 y 843). Desde el punto de
vista activo, los herederos de los acreedores, al ocupar su lugar, también pueden exigir el cumplimiento
de la prestación.

En lo que respecta al arrepentimiento, señala Rocco que cuando del boleto de compraventa resulte
que la promesa de venta se hizo por toda la cosa, no cabe el arrepentimiento parcial de algunos de los
(41)
promitentes, porque la obligación así generada es indivisible y, por ende, debe cumplirse por entero .

Jurisprudencia

1 - La resistencia de un condómino impide la escrituración de la


totalidad del bien que no se ha adquirido en cuota-partes indivisas
sino en su unidad, dado que al acto deben concurrir todos los
enajenantes, tratándose de una obligación de las denominadas
de indivisibilidad impropia. [CNCiv., sala E, 17/2/1989, "Blanco
Villegas c. Héctor S. Morino SA s/escrituración", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

2 - La obligación de escriturar emergente de un boleto de


compraventa es indivisible y tratándose de varios titulares se
considera que se trata de una indivisibilidad impropia o imperfecta
porque se exige la concurrencia de todos ellos para su
cumplimiento, configurando desde ese punto de vista procesal un
litis consorcio necesario. [CNCiv., sala C, 1/3/1984, JA 1984-III-
741; ídem, sala D, 16/11/1990, JA 1991-III-665; ídem, sala G,
7/4/1987, JA 1988-I, síntesis; ídem, sala F, 13/4/1987, JA 1988-I-
178; ídem, sala L, 16/11/2000, JA 2001-IV-112; ídem, sala H,
27/3/2002, DJ 2002-2-491, LL 2002-D-223; ídem, 8/11/2001, LL
2002-C-493; DJ 2002-2-47; SCBA, 23/7/1991, JA 1992-I, síntesis;
C1ªApel. Civ. y Com. La Plata, sala III, 7/11/1995, "Mazza, Jorge c.
Di Cesare, Daniel s/resolución de contrato", inédito; CApel. Civ.
Com. y Min. San Juan, sala I, 27/12/2007, "García, Rodolfo c.
D'Angelo de Ferreyra, Marta Josefina", LL Online; CFed. Tucumán,
3/7/2003, DJ 2004-1-754; LLNOA 2004-741].

3 - No media accesoriedad entre la obligación de escriturar —de


objeto único e indivisible— y la devengada con motivo de la
distribución de costas, que en el caso de autos constituye

174
obligación simplemente mancomunada, de sujeto plural, pero de
objeto y causa únicos. En consecuencia, la base regulatoria en el
juicio de escrituración comprenderá el total del valor del inmueble,
prescindiendo de la proporción en que cada parte debe responder
por las costas, y de la alícuota que a cada litisconsorte pasivo
necesario corresponda, elementos que sólo se tendrán en cuenta a
los fines de fijar el emolumento de cada profesional. [CNCiv., sala
A, 12/8/1994, JA 1995-III-7].

4 - Es indivisible porque la prestación debida no puede ser


cumplida sino por entero; pero a diferencia de las
obligaciones indivisibles ordinarias, en las que cada sujeto puede
actuar independientemente, las obligaciones indivisibles impropias
o irregulares, imponen una actividad conjunta de todo el frente de
acreedores o deudores. Empero, la circunstancia de que esa
obligación sea de naturaleza indivisible, impropia, al igual que la de
entregar el inmueble prometido en venta, no importa que también
lo sea la de pagar el precio de la compraventa; ésta, por ser una
deuda dineraria en su naturaleza, es divisible. [CNCiv., sala F,
13/4/1987, JA 1988-I-178].

5 - No se puede exigir el cumplimiento íntegro de la prestación a


cada uno de los vendedores individualmente. [SCBA, 14/7/1992,
JA 1993-IV-230].

6 - Existe consenso doctrinario en el sentido de que la obligación


de escriturar se rige por las normas de las obligaciones de hacer.
Su especial naturaleza determina que ella sea impuesta a ambas
partes contratantes, quienes están constreñidas a realizar los actos
que sean necesarios y a aportar su concurso personal para que la
escrituración pueda llevarse a cabo. En tanto obligación de hacer,
es de su esencia la indivisibilidad cuando existe pluralidad de
sujetos, pero esta caracterización no determina, sin más, la
vigencia de todos los principios establecidos en el Código Civil
para las denominadas "obligaciones indivisibles regulares". La
aplicabilidad del régimen instituido requiere, a más de la
imposibilidad de fraccionamiento del objeto de la obligación, que
en caso de pluralidad activa, la prestación total esté comprometida
en la promesa a cada acreedor. Esta es la razón por la que el
vínculo confiere título a cada acreedor para reclamar íntegramente,
y por sí solo, el objeto debido. La ausencia de este requisito
sustancial para su configuración impide a cualquier acreedor
demandar la totalidad de la prestación, sin el concurso de los
restantes coacreedores. El efecto propio de la indivisibilidad, de
producir la concentración activa o pasiva del crédito, no se produce
cuando su ejercicio por alguno de los acreedores o deudores altera
las condiciones de la obligación de que se trate. La norma de
derecho invocada por el recurrente no es una disposición de orden
público, y ella cede cuando la naturaleza de la prestación
comprometida exige la actuación conjunta de los sujetos activos o
pasivos. En la obligación de escriturar, no se da la concentración
de los efectos del vínculo en cabeza de cada uno de los
acreedores, o cada uno de los deudores, y esta característica es
decisiva. [CS Tucumán, 17/12/1996, LL 1998-C-941, 40.445-S].

7 - A falta de una previsión contractual o legal expresa de los


alcances de la resolución de un contrato, la cuestión debe
regularse conforme a los principios generales, sea que se
considere que los pagos efectuados son repetibles porque
quedarían como sin causa, o que serían aplicables a la resolución
las reglas de la nulidad de la condición resolutoria, o del dominio
revocable, según sea la posición doctrinaria que se adopte.
Cualquiera sea la hipótesis, debe consagrarse la obligación de
restituir, y encontrándose pendiente la obligación indivisible y
correlativa de escriturar, la resolución alcanzaría a las prestaciones

175
parciales cumplidas. [CNCiv., sala A, 9/4/1991, LL 1991-E-17; DJ
1991-2-1033].

8 - Aun cuando la obligación principal de escriturar sea indivisible


impropia, como la cláusula penal es divisible, la ejecución
promovida respecto de cada uno de los deudores —todos
culpables del incumplimiento— sólo puede serlo en proporción a
cada parte. [CNCiv., sala C, 14/8/1987, LL 1988-A-389; DJ 1988-1-
733].

9 - La prestación requerida a los vendedores de concurrir al


escriturar el inmueble, es insusceptible de ser cumplida
parcialmente, pues se trata de una obligación indivisible, impropia
o irregular calidad que determina la actuación conjunta de todas
las partes involucradas. [CApel. Civ., Com. y Minería de San
Juan, sala I, "García, Rodolfo y otra c. D'Angelo de Ferreyra, Marta
Josefina y otros", 27/12/2007, LL Online AR/JUR/10637/2007].

10 - Corresponde confirmar la sentencia que rechazó la acción por


escrituración del cincuenta por ciento indiviso de un inmueble
solicitada por uno de los compradores, dado que la obligación
es indivisible no pudiéndose demandar al vendedor la satisfacción
aislada de la porción ideal de sólo uno de los compradores
del inmueble, pues la operación se concretó sobre la base de la
adquisición conjunta. [C1ªApel. Civ. y Com. San Nicolás,
"González, Silvia Mónica c. Marcatelli, Carlos Alberto", 2/11/2007,
LLBA 2008-118].

11 - La resolución que ordena el otorgamiento de una escritura


traslativa de dominio debe entenderse dirigida a ambos
contratantes y no únicamente al comprador, pues la obligación de
escriturar es indivisible, es decir, que su cumplimiento exige la
concurrencia de ambas partes, máxime cuando la parte vendedora
es pluripersonal. [CFed. Apel. Tucumán, 3/7/2003, "Vallejo, Jorge y
otra c. Telecom Argentina SA", DJ 2004-1-754, LLNOA 2004-741
con nota de Daniel Moeremans).

6. Deberes secundarios y combinados

Destacan Mosset Iturraspe y Novellino que la obligación de escriturar impone deberes secundarios
que acompañan al básico. Enumeran los siguientes: obviar o superar los obstáculos que puedan impedir
la escrituración; designar en tiempo y forma al escribano, con la adecuada comunicación fehaciente a la
otra parte; entregarle al notario los elementos necesarios; cuando actúe un representante, exhibir éste el
poder que lo autoriza para obrar por cuenta ajena; cuando se compre en comisión, individualizar al
comitente en tiempo y forma, debiendo comparecer ante el notario y dar sus datos personales; vigilar el
(42)
obrar del escribano; etcétera .

Ambos contratantes deben, señala Morello, vigilar el desarrollo de la gestión del escribano a fin de
que todo esté dispuesto para que, dentro del plazo suspensivo previsto, el funcionario actuante fije la
(43)
fecha y la comunique con antelación suficiente a las partes .

Estos deberes, si bien no tipifican una nueva obligación, hacen a la conducta del deudor. En algún
caso son de conservación (el vendedor debe conservar la cosa en buen estado hasta tanto la entregue);
en otros, de cooperación —acercarle al escribano toda la información que necesite—. Se trata de
prestaciones conexas, unidas a la obligación principal, que forman parte del conjunto de deberes jurídicos
resultantes del contrato.

176
Lo concreto es que el deudor de una obligación, además del deber de obrar con buena fe y lealtad,
está obligado a todo lo que, verosímilmente, estuvo comprendido en su deuda (arg. arts. 961, 1061, 1067,
CCyC).

Lo mismo cabe decir del acreedor, quien particularmente está obligado a cooperar en todo aquello
que sea necesario para que el deudor pueda cumplir. La infracción de este deber lo hace incurrir en mora
(art. 886, CCyC).

Jurisprudencia

1 - Por aplicación de la regla de la buena fe, la obligación del


vendedor de entregar la cosa abarca el cumplimiento de todas las
formalidades que fueran necesarias para que el comprador pueda
gozar de ella en los términos que se hubiere pactado, pero el
certificado final de obra no constituye, en principio, alguno de los
requisitos que se exigen para extender la escritura de venta.
[CNCiv., sala A, 20/10/1967, ED 23-362; ídem, sala D, 15/9/1976,
ED 72-463; ídem, sala A, 21/6/1994, "Río Pinto S.A. c. Seitun",
Secr. Jurispr. de la Cámara].

2 - Cuando el inmueble se ha vendido por un precio único y


con indicación de su superficie, el vendedor debe entregarlo
medido y amojonado, por lo cual los gastos que ello demande se
hallan a su cargo. [CApel. Civ. y Com. Trenque Lauquen, 4/6/1987,
"Ens, Erhard c. Pereña de Bustos, Benigna s/cumplimiento de
contrato", Lexis, BA B2202042].

3 - La obligación de escriturar, juzgada como de hacer,


pesa indistinta y recíprocamente sobre el vendedor y el comprador,
ya que ambos contratantes se deben lealtad en todo lo referente al
cumplimiento del contrato de conformidad al principio de la buena
fe que gobierna las relaciones convencionales. [CNCiv., sala F,
14/3/1977, ED 76-581; ídem, sala A, 3/10/1974, ED 62-161].

4 - La obligación de escriturar obliga al comprador y al vendedor a


cooperar en la realización de los trámites previos necesarios, pero
no libera al escribano designado de llevar a cabo los actos
tendientes a cumplir con el objeto debido. [CNCiv., sala C,
10/3/1980, LL 1980-B-351].

5 - La tardanza en la escrituración, que conlleva tramitar varias


sucesiones por fallecimientos posteriores a la venta, es riesgo
tanto del comprador como del vendedor. La sustanciación de esos
procesos no constituye excusa para negar el otorgamiento del
título dominial. [CNCiv., sala B, 28/10/1992, "M. de B. c. C.", Secr.
Jurispr. de la Cámara].

6 - Por aplicación del principio de buena fe debe estimarse que la


realización de trámites previos está, en principio, involucrada en la
genérica obligación del vendedor de satisfacer los deberes
complementarios verosímilmente comprendidos en la prestación a
su cargo de entregar la cosa vendida, y transmitir su propiedad.
[CNCiv., sala A, 10/7/1974, ED 62-174; ídem, sala E, 23/11/1971,
ED 70-530; ídem, sala A, 1/7/1994, "S. c. C.", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

7 - Si a la fecha de la demanda de escrituración, no


estaban iniciados los trámites para otorgar el reglamento de
copropiedad y administración del edificio donde se encuentra el
departamento materia del boleto de compraventa ello corrobora la
mora imputable al vendedor en sus obligaciones. [CApel. Civ. y
Com. Morón, sala II, 9/2/1995, "Ancona, Benito c. González,
Oreste s/escrituración y daños", Lexis, BA B2350689].

177
8 - La obligación accesoria de obtener la aprobación del plano
municipal de modificaciones para la constitución de unidades
funcionales prometidas en venta y el otorgamiento del reglamento
de copropiedad corresponde primordialmente a la parte vendedora,
a quien incumbe realizar los trámites indispensables para arribar a
la formalización de ese instrumento. [CNCiv., sala A, 1/7/1994,
"Soto c. Cobec SAICIA s/escrituración", Secr. Jurispr. de la
Cámara].

§ 2. INCUMPLIMIENTO O IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR CON LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR

El incumplimiento del vendedor puede consistir en negarse a la entrega de la cosa vendida, o en


ofrecerla, pero sin que reúna las condiciones pactadas, de manera tal que su recepción en dichas
condiciones sea inaceptable para el comprador.

Ante tal alternativa, el adquirente puede optar por exigir el cumplimiento de esta prestación a cargo del
vendedor, especialmente si el defecto es subsanable (art. 1057), o por la resolución del contrato,
con indemnización de los perjuicios que se le han causado, en ambas opciones. Si el comprador se
decide por exigir la ejecución del contrato, podrá consignar judicialmente el precio de la cosa reclamada,
si el plazo para el pago estuviere vencido, o le fuere exigible. Si opta por la resolución del contrato, serán
de aplicación los arts. 1080/4, que lo autorizan a adoptar tal temperamento en cuanto el vendedor
(44)
quede incurso en mora en su obligación de entregar la cosa y/o de otorgar la escritura .

Puede ocurrir que la obligación de escriturar se transforme en la obligación de indemnizar los daños
causados cuando es imputable a una de las partes (arts. 730, inc. c], 955, 1716, 1732 y 1733,
principalmente).

Ello sucede en dos situaciones:

a) Cuando el vendedor se niega a cumplir, el comprador puede optar entre demandar


judicialmente que la escritura sea otorgada por el juez, o exigir la reparación del
daño.

b) Cuando la escrituración se haya tornado imposible y ello es imputable al vendedor.

Si fuera por culpa del deudor, la obligación primitiva se convertiría en la de pagar los daños y
perjuicios (art. 1082). Los daños compensatorios son subsidiarios de la prestación principal.

El incumplimiento no generará responsabilidad cuando obedezca a la imposibilidad de cumplimiento


(45)
(art. 1732) por caso fortuito , salvo que se presenten las situaciones de excepción previstas en el art.
1733. Obviamente, no se tratan aquí supuestos en los que ambas partes acuerden rescindir el contrato,
pues en tal hipótesis no hay conflicto ni responsabilidad.

En ciertos supuestos, la obligación se cumplirá, pero en forma tardía, en cuyo caso será procedente
el daño moratorio, no ya en forma subsidiaria sino accesoria. En otros, puede ocurrir que se cumpla en
forma defectuosa o incompleta (v.gr., vicios ocultos, superficie inferior a la prometida, etcétera), lo que
también justificará el reclamo del daño sufrido, salvo que en el contrato se hubiese pactado otra cosa.

Los casos en los que se torne imposible la escrituración serán, generalmente, aquéllos en los que
(46)
el inmueble prometido en venta se haya enajenado a un tercero de buena fe . Ya se ha visto en otra
parte de esta obra que hay situaciones en las que el comprador con boleto no puede oponer su derecho a
otros terceros.

Producido el incumplimiento de la obligación de escriturar, el perjudicado tiene expeditas las acciones


(47)
judiciales por cumplimiento y por resolución , con más los daños y perjuicios ocasionados, a su opción.
La demanda de escrituración (cumplimiento del contrato) tiende a la ejecución forzada directa, por el
deudor, o bien, la indirecta, por un tercero. El derecho del acreedor a obtener el cumplimiento específico

178
está supeditado a que ello sea posible; si se ha tornado imposible por su culpa, se convierte en la de
pagar daños y perjuicios (art. 1733, inc. d]).

El derecho por el que una parte plantea la extinción del vínculo contractual por resolución se ejerce
mediante una comunicación que debe efectuarse a la otra parte. Dicha comunicación debe involucrar,
activa o pasivamente, a todos los sujetos que integren cada parte (art. 1078, inc. a]). El acreedor debe
emplazar previamente al deudor a que cumpla en un plazo no menor a quince días, bajo apercibimiento
de resolución, salvo en aquellos supuestos en los que no es necesario el requerimiento (art. 1088, inc. c]).
Dado que la norma no lo establece, cabe considerar que la comunicación puede ser judicial
o extrajudicial, y que esta no es requisito para el posterior seguimiento de aquella vía. No se exige
recaudo formal alguno, pero lo razonable es que se haga por algún medio que pueda ser luego invocado
como prueba en un eventual proceso (carta documento, acta notarial, etc.). De acuerdo a lo que surge
del inciso siguiente, también puede acudirse directamente a la vía judicial, en la que la notificación del
traslado de la demanda operará como comunicación suficiente.

Perfeccionada la comunicación, de no mediar oposición de la parte destinataria, la extinción se


produce de pleno derecho (art. 1078, inc. f]).

El incumplimiento debe ser esencial, no cualquier incumplimiento total o parcial justifica la resolución.
El art. 1084 detalla cuando se lo considera tal, lo que armoniza con los Principios de UNIDROIT. En lo
que aquí interesa, es evidente que el incumplimiento de la obligación de escriturar, así como la de pago
del precio, es fundamental dentro del contrato de compraventa, de modo que el ejercicio de la facultad
resolutoria no puede considerarse —en principio— abusivo.

Dado que la resolución produce efectos retroactivos, las partes deben restituirse todo lo que han
recibido en virtud del contrato resuelto (art. 1080). Para estimar el valor de las restituciones del acreedor
se toman en cuenta las ventajas que resulten o puedan resultar de no haber efectuado la propia
(48)
prestación, su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños (art. 1078, inc. e]) . El daño emergente
deberá comprender los gastos de la escritura frustrada, honorarios, comisiones, etcétera (art. 1082, inc.
b]).

Tanto cuando el comprador que pretenda la escrituración deba un saldo de precio, como cuando la
operación se resuelve y el vendedor debe reintegrar lo percibido, o pagar la cláusula penal pactada, se
han presentado discusiones cuando el monto fue previsto en dólares estadounidenses y fue afectado por
la pesificación dispuesta por las normas de emergencia.

En mi opinión, debe satisfacerse el monto en la moneda pactada, pues ése era el régimen vigente al
celebrarse el contrato. También considero que es un elemento de suma importancia la valuación
del inmueble, para que las contraprestaciones mantengan la equivalencia prevista. No obstante, en la
jurisprudencia se observan distintos criterios. La mayor parte de los tribunales aplica el criterio conocido
como "esfuerzo compartido", que implica repartir entre ambos contratantes las consecuencias de la
devaluación.

En la hipótesis de que hubiera imposibilidad de adquirir la moneda pactada, las partes suelen prever
en el contrato que la obligación puede ser cancelada en moneda nacional pero a la cotización de bonos
en dólares en alguna plaza extranjera, de modo de conservar el valor de la prestación original. Así ocurrió
cuando regía el denominado "cepo cambiario", y los jueces respetaban lo estipulado por las partes.

Si bien generó algunas discusiones la procedencia del lucro cesante en los supuestos de resolución
del contrato, ésta fue ratificada por un fallo plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
cuya doctrina es la siguiente: "Al declararse la resolución del contrato por el ejercicio del pacto comisorio,
es viable el resarcimiento del lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en
(49)
que perduró la mora del contratante incumplidor" . Este parece ser el alcance del actual art. 1081, inc.
c), que alude a "...su utilidad frustrada y, en su caso, otros daños". El daño al interés positivo comprende
el mayor valor que haya adquirido la cosa, el daño emergente o el lucro cesante derivados de no poder
(50)
disponer de ella, descontando —claro está— lo que el comprador hubiera debido pagar como precio .

En cuanto al modo de estimar el lucro cesante, la doctrina indica diversos criterios:

a) Se liquida al tiempo en que debió haber sido hecha la tradición de la cosa.

b) Cuando el vendedor fue constituido en mora.

179
c) Cuando correspondía que se realizase la escrituración.

d) Al momento en que la cosa salió del patrimonio del vendedor entregándosela a un


tercero, que es cuando se produce la imposibilidad.

e) Al vencimiento del plazo fijado en la sentencia para escriturar.

f) A la fecha de la sentencia que establece la indemnización.

(51)
g) A la fecha del pago de la indemnización .

Al respecto, propone Borda lo siguiente:

a) Si se demanda la resolución del contrato, el daño consiste en la diferencia entre el


precio fijado en el contrato y el valor que tenía la cosa en el momento en que debió
entregarse, además de las utilidades que pudo percibir el comprador en ese lapso.

b) Si se opta por el cumplimiento y luego resulta imposible la escrituración,


la indemnización debe cubrir la suma que se necesita para adquirir otra cosa igual,
en el momento del vencimiento del plazo fijado en la sentencia para el otorgamiento
(52)
de la escritura, además de la compensación de las utilidades .

Para el caso de contratos celebrados de manera paritaria —lo que excluye a los contratos de
consumo— la ley se aparta de ese principio general y establece un parámetro distinto: el
deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio) previeron o
pudieron haber previsto al momento de su celebración, según el art. 1728. El criterio de apreciación es, en
este caso, subjetivo, y tiende a respetar el esquema de riesgos y beneficios que los contratantes
diseñaron en ejercicio de su autonomía negocial. La excepción, contemplada por la misma norma, está
referida a los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve al criterio de la
causalidad adecuada. Los fundamentos del anteproyecto aclaran que aquella limitación tampoco se aplica
a los contratos de consumo, lo que es lógico, porque en este último caso el esquema de riesgos y
beneficios no habrá sido negociado por las partes, sino que, por lo general, habrá sido impuesto al
consumidor mediante condiciones negociales predispuestas por el proveedor.

Sostiene Llambías que en la mayoría de los casos en los que el vendedor haya enajenado el inmueble
prometido a un tercero, tornando imposible la escrituración, ello será revelador del dolo de aquél. Agrega
que debe procurarse ubicar al comprador en la situación patrimonial en que habría quedado si la
obligación se hubiese efectivamente cumplido, esto es, el interés positivo del acreedor, identificado con
(53)
el interés de cumplimiento del contrato . Al ser así, entiende que ha de contemplarse, para fijar la
cuantía de la indemnización, el valor del inmueble que fuera debido por el vendedor y el mayor valor que
hubiera ingresado en el patrimonio del comprador.

En cuanto al momento en que debe fijarse el valor del inmueble para compararlo con el precio
pactado en el contrato incumplido, Llambías se inclina por aquél en el que el inmueble fue enajenado al
tercero, pues a partir de este momento el comprador ya no puede demandar el cumplimiento porque sabe
que es imposible, aun cuando haya habido constitución en mora anterior. Señala que a partir de allí
adquiere una nueva índole el objeto debido por el vendedor, que deja de ser una cosa cierta para
convertirse en una suma de dinero compensatoria del daño experimentado; de tal forma que no hay
motivo para seguir computando las sucesivas valoraciones que pueda experimentar el inmueble. Arriba a
esta solución valorando también que el comprador hubiera podido adquirir otro inmueble y que hay que
(54)
evitar que el comprador se beneficie doblemente .

Esta postura es criticada por Alterini, Ameal y López Cabana, porque no contempla el caso en que el
comprador ya hubiese abonado todo el precio, y porque no computa el mayor valor que haya podido
obtener el bien luego de la enajenación al tercero, como podría ocurrir con la realización de obras
(55)
públicas que hayan aumentado su precio .

Lo cierto es que no pueden fijarse reglas generales, ya que el juez debe evaluar las circunstancias
particulares de cada caso concreto para establecer la clase y el monto del perjuicio sufrido. Así, por
ejemplo, puede presentarse el caso de que el comprador hubiera cedido el boleto y que, posteriormente,
ante la imposibilidad de escriturar por culpa del vendedor, se vea obligado a indemnizar al cesionario y a
perder la diferencia de precio esperada como ganancia, en cuyo caso el vendedor culpable debería
resarcirlo de todo el perjuicio sufrido.
180
Por otra parte, el problema de la fecha en que deben valuarse los daños ocasionados, si bien es
importante, tiene matices dramáticos en épocas de fuerte depreciación de nuestro signo monetario,
mientas que la situación puede ser diferente en épocas de estabilidad.

A la cantidad resultante, habrá que adicionar los intereses desde la fecha de la mora.

Desde el punto de vista procesal, cabe señalar que no es indispensable que en la demanda que
persigue la escrituración se reclame también, en forma explícita, la indemnización del daño, ya que toda
(56)
demanda por cumplimiento específico de la obligación lleva implícita la de su equivalente . Ahora, si se
obtiene la escrituración y el daño es moratorio, por el retardo, debe ser reclamado para que el juez lo
valore.

Si se demanda el cumplimiento, se traba la litis, y el demandado se allana, el actor ya no podrá pedir


la resolución. Salvo, claro está, que finalmente el demandado no cumpla.

Por otro lado, en el supuesto de reclamarse judicialmente la resolución del contrato, ya no podría
reclamarse el cumplimiento (art. 1078, inc. g]), pero sí es factible acumular a la acción la
pretensión indemnizatoria. El juez, al pronunciarse sobre la resolución del contrato, condenará, si
corresponde, al pago de los daños causados.

Si el que no cumple es el comprador, también debe afrontar los daños causados. La inclusión de una
cláusula penal aplicable en caso de resolución por incumplimiento es por demás frecuente. El caso
típico —y del que dan cuenta los repertorios jurisprudenciales— es la justamente la
compraventa inmobiliaria, en la cual se establece que, en caso de incumplimiento del comprador, el
vendedor tendrá derecho a conservar todo o parte de lo que hasta entonces se le haya pagado como
precio del inmueble. Se pacta la pérdida de prestaciones ya cumplidas, en caso de resolución. Se trata de
una verdadera cláusula penal, dado que tiene estructura obligacional. A su vez, bien puede preverse una
cláusula penal en beneficio del comprador cuya prestación no es cumplida. Eventualmente, si la pena
resultase excesiva, el juez podría moderarla (art. 794, Código Civil y Comercial).

Por último, si la imposibilidad de cumplimiento se debe a caso fortuito o fuerza mayor, no habrá
responsabilidad del deudor (art. 955).

Jurisprudencia

1 - Es perfectamente factible demandar el cumplimiento y en


subsidio la resolución, para el caso de que la sentencia no sea
cumplida dentro del plazo que en ella se fije. [CApel. Civ. y Com.
Quilmes, sala II, 17/9/1996, "Koch c. Peñaloza", LLBA 1997-219].

2 - Demostrada por el comprador la frustración de concretas


operaciones de locación, cabe establecer un resarcimiento por la
pérdida del valor locativo, ante la negativa del vendedor de
suscribir la respectiva escritura traslativa de dominio.

En orden a la compensación del lucro con el daño, en principio no


es admisible el reclamo de la pérdida del valor locativo, cuando el
adquirente ha retenido el saldo de precio, pero ello no ocurre si
dicha parte del precio debe ser abonada a valor actual. Ello es así,
puesto que el lucro potencialmente derivado de la retención ha
sido computado para prevenir el indebido enriquecimiento del
comprador beneficiario del resarcimiento por la referida pérdida del
valor locativo. [CNCiv., sala A, 22/9/1997, "García c.
Pschepiurka s/escrituración", Rec. A 123.224, Secr. Jurispr. de la
Cámara].

3 - Cuando en el boleto de compraventa el comprador asumió el


compromiso de cancelar una deuda hipotecaria a cuyo efecto
retuvo al vendedor parte del precio, no puede pretender excusar
su incumplimiento alegando la falta de plazo dentro del cual debía
haberlo conminado a hacerlo. Si las estipulaciones volcadas en el
boleto de compraventa importaron para el vendedor el
otorgamiento de un mandato, aceptado por el adquirente, para que

181
éste efectuara directamente el pago del gravamen, el que debía
ser ejecutado ajustándose a la liquidación y compromisos que
fijaría la acreedora, este compromiso llevaba consigo el deber
jurídico de cumplirlo con fidelidad y diligencia, haciéndose pasible
de lo contrario de la sanción de daños y perjuicios por inejecución
total o parcial. Conforme a las particularidades de la especie, el
plazo para su cumplimiento no podía ser otro que el que fijara la
entidad crediticia para abonar el monto que resultare de la
liquidación. [CNCiv., sala A, 5/6/1989, "G. c. A.", Secr. Jurispr. de
la Cámara].

4 - Si en una operación de compraventa el vendedor ocultó a


sabiendas el carácter parcialmente ajeno de la propiedad,
fraguando para ello la copia del título que exhibió frente al notario
designado para autorizar su escrituración, necesario resulta
reconocer que dicha parte, al asegurar la perfectibilidad de
su exclusivo dominio, actuó dolosamente y que una imputabilidad
de esa intensidad permite computar el daño que, excediendo de la
cláusula penal acordada en el boleto, hubiese sufrido el
contratante fiel. Si el incumplimiento del deudor es doloso, la
cláusula penal no opera como límite tope a la indemnización
debida, sino que el deudor deberá reparar todo el daño producido
al acreedor cuando éste sobrepase al numéricamente prefijado.
[CNCiv., sala A, "R. c. C.", Secr. Jurispr. de la Cámara].

5 - Si el saldo de precio de la compraventa a val