La libertad de expresión frente al derecho a la intimidad.

Postura fijada por el Alto Tribunal en la causa

“Pando”.

Comentario al fallo: “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios” de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación(*)
 
                                                                                     Por Guillermo A. Calandrino(*)

 
 
                                    I.          Sin duda que uno de los debates que se extienden con preocupación desde el
fin del siglo XX, pero especialmente desde el inicio del siglo XXI, es el rol de los medios de comunicación
en la sociedad, y si todo lo que hacen los mencionados medios, puede arroparse bajo el concepto de
libertad de expresión y su contraparte, el derecho a la libertad de prensa.  A modo de adelanto, y
siguiendo los lineamientos fijados por el Alto Tribunal, en la causa “Pando”, afirmamos que la libertad de
expresión refiere al campo de las opiniones, en tanto que la libertad de prensa, se sustenta en las
informaciones que se pretenden publicar. 
                         Claro que la contraparte de la libertad de expresión, y de la libertad de prensa, la
constituyen el derecho a la intimidad, el derecho al honor, el derecho a la imagen que poseen los
ciudadanos (objeto de los comentarios y de las informaciones), que deben protegerse con similar
intensidad que los primeros. Y es que, como se sabe, la CN no reconoce jerarquía de derechos dentro de
sus articulados, sino que todos se encuentran en un pie de igualdad, correspondiendo al juzgador la
prevalencia (Bidart Campos prefería hablar de armonización) de unos sobre otros, según las
circunstancias políticas, jurídicas, sociales del momento en que se vive(1). A todo ello, también cabe
recordar la manda constitucional dispuesta por el art. 14 de la C.N., quien luego de enunciar los
derechos de primera generación, nos recuerda que los derechos no son absolutos, sino que se
encuentran sometidos a la reglamentación que de los mismos realizara el legislador nacional, en usos de
las competencias constitucionales asignadas(2) 

                            II- El caso Pando.

                     La revista Barcelona, en su edición del 13 de agosto de 2010, publicó en su contratapa, un
fotomontaje con la cara de la Sra. Cecilia Pando, sobre el cuerpo de una mujer desnuda, envuelto en una
red, con subtítulos de índole sadomasoquistas, a los que la demandante consideró de contenido
pornográfico, y ofensivos sobre su imagen y su honor. La publicación en cuestión, según la demandada,
fue realizada a modo de critica satírica, del reclamo efectuado por Pando, durante el año 2010, en su
condición de presidenta de la Asociación de Familiares y Amigos de los Presos Políticos de Argentina, y
en virtud del cual, junto con otros manifestantes de dicha agrupación, se encadeno a las rejas del Edificio
Libertador, sede del Estado Mayor del Ejército y del Ministerio de Defensa, a fin de cuestionar los
procesos penales por crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar y de las
políticas que sobre dicha cuestión llevaban adelante las autoridades del Ministerio de Defensa y de las
Fuerzas Armadas.    
                   La demanda de daños y perjuicios que Pando inicio contra la revista Barcelona (la medida
cautelar tendiente al cese de la comercialización de la publicación, ya había tenido resultado favorable
para la misma), tuvo acogida favorable en la Justicia Nacional en lo Civil, en sus dos instancias. En dicho
fuero, se consideró que, si bien Pando era una figura pública, y que como tal su imagen podía ser
escrutada o parodiada por los medios(3), dicho derecho puede ejercerse en la medida en que exista un
justificativo que en la causa no se encontraba. Asimismo, se consideró que el hecho antijurídico consistía
en haber parodiado la figura de Pando, a través de una imagen modificada, junto con títulos que
excedían los limites propios de la prensa, afectando su derecho a la dignidad al honor, y a la imagen. El
derecho ejercido en forma indebida, a juicio de la Sala B de la Cámara Civil, fue el derecho a la libertad
de expresión, y no el derecho a libertad de prensa (4).
 
                       III- El criterio fijado por el Alto Tribunal

         La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en decisión unánime, decide revocar lo resuelto por la
Justicia Civil. Coincide con el a quo en que los derecho constitucionales en juego, son la libertad de
expresión (y no la libertad de prensa), versus el derecho a la intimidad a la imagen, y  al honor,
recordando donde se encuentran ubicado constitucionalmente, cada uno de ellos: el honor como
derecho implícito (art. 33 CN.), y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc.
22), como ser 11 y 13.2 Pacto de San Jose de Costa Rica, 17 y 19.3 del Pacto de Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, V y XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). La intimidad, y su correlato, el
derecho a la imagen, por su parte, en el art. 19 de la CN. 
         Asimismo, señala que la Revista Barcelona constituye un medio gráfico de características satíricas,
cuya línea editorial, no busca ser “neutra”, sino que exhibe un periodismo de opinión critico realizado
con humor caricaturesco y satírico, que busca reflejar la realidad falseando, modificando, o desfigurando
el escenario que analiza. En tal sentido, recuerda que el género “expresión satírica”, se encuentra
protegido constitucionalmente dentro de la tutela a la libertad de expresión (Fallos 321:2637), puesto
que dicho género es una forma de comunicación de ideas u opiniones.
         Pero desde el aspecto fáctico, y de su consecuencia jurídica; la diferencia central con el fallo de la
Justicia Civil, radica en que, para el Alto Tribunal, la publicación satírica en cuestión sí tuvo un hecho
legitimante, y el mismo estuvo dado, por el actuar de Pando, quien para llamar la atención pública y de
los gobernantes, no dudó en encadenarse a un edificio público, a fin de obtener la cobertura mediática
que diera repercusión pública a su reclamo.
         A la hora de analizar los derechos que Pando aduce como menoscabados, la Corte refuta cada uno
de los agravios de actora. En lo referente a la afectación del derecho al honor, el Alto Tribunal expresa
que una expresión puede ser considerada como injuriante, cuando las mismas carecen de relación con
las ideas u opiniones que se pretenden exponer. Y que los términos utilizados para expresar la criticas,
deben analizarse no de manera literal, sino dentro de la terminología usual utilizada por la editorial, así
como en el contexto en el que son utilizados. Así las opiniones críticas, constituyen expresiones libres,
que no pueden ser analizadas por su animosidad, sino por si son utilizadas sin justificativo alguno,
justificativo que debe buscarse por la relación con las ideas u opiniones que se pretenden exponer.  La
tapa de la Revista Barcelona, no afectó el honor de la actora, porque la misma constituyó una crítica
política, amparada en el derecho a la libre expresión, dado el contexto en el que fue realizada la misma.
         En cuanto al derecho a la imagen, la Corte considera que el fotomontaje, es una forma de
caricaturización propia del siglo XXI, y la caricatura armada de tal forma, constituye una ironía a través de
la cual se busca formular una crítica política. Un sustento normativo, por demás interesante, es la
aplicación del artículo 53 del Código Civil y Comercial de la Nación, referente a que no hace falta el
consentimiento de una persona para reproducir su imagen, cuando la misma participo de actos públicos
(inc. a), el que también se relaciona con el derecho de informar sobre acontecimientos de interés general
(inc. c); legislación que armoniza con lo dispuesto por el histórico artículo 31 “in fine” de la ley 11.723.   
         Es decir, que, a juicio de la Corte, el derecho al honor no fue vulnerado, puesto que la publicación
fue realizada dentro del contexto de una línea editorial, que puede incluso utilizar términos soeces, si los
mismos guardan relación y logran expresar la crítica política que se pretende formular, a través del
ejercicio de la libertad de expresión. La imagen de Pando puedo ser parodiada a través de un
fotomontaje, como forma de caricaturizar su actuación publica por parte de un medio satírico. En lo que
hace a los subtextos que acompañaron la publicación de la imagen (calificados de pornográficos por
Pando), los mismos tiene que ser analizados dentro de un contexto dado por el órgano emisor (en este
caso una revista satírica), y si se corresponden con la sátira montada, puesto que las opiniones críticas,
como expresiones libres, pierden su protección constitucional, no por su acritud o animosidad, sino por
la presencia de un dicterio sin justificativo (Fallos 321:2637); recordando también que las personas que
tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público, están
especialmente expuestas a la crítica, respecto de su desempeño en ese ámbito, siendo que la CN protege
no solo la emisión de expresiones inofensivas, sino también de aquellas formuladas con vehemencia
excesiva, dureza o causticidad.

        
                IV- Nuestra opinión
         Sin duda que al analizar el caso “Pando”, vienen a la memoria un sinnúmero de precedentes de
orden local, como internacional, recientes como longevos. Desde el mítico caso “Eduardo Sojo” (Fallos
32:120), donde el periodista español fue detenido por orden de la Cámara de Diputados de la Nación,
por caricaturizar de forma animal, a algunos de sus integrantes;  hasta el caso “Hustler Magazine vs.
Falwell” (485 U.S. 46),  con motivo de la publicación, (noviembre de 1983) de la revista Hustler, de una
entrevista simulada de contenido sexual y en tono de parodia con el reverendo Jerry Falwell (en letra
pequeña se añadía que era una parodia y que la entrevista no debía tomarse en serio); como las trágicas
consecuencias de las publicaciones de la revista francesa Charlie Ebdo en el año 2015.
         En el caso particular “Pando”, la respuesta brindada por la Corte nos satisface, puesto que, ante la
tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor, a raíz de un hecho político (la encadenación
de la actora en un edificio público, en contra de la política judicial llevada adelante en materia de juicios
de lesa humanidad), la Corte inclinó la balanza por la libertad de expresión. Pero cabe siempre recordar,
que los derechos no son absolutos (art. 14 “in fine de la C.N.), y que su ejercicio siempre debe
merituarse en función de los demás derechos existentes, así como también de la sensibilidad y
trascendencia de los derechos en juegos. En temas de extrema sensibilidad (los de carácter religioso, por
ejemplo), los cuidados deben ser otros, tanto por parte de quien emite la opinión, como del órgano que
la reproduce, como de su rigor por el encargado de juzgarlo. El histórico y ejemplar caso “Ekmekdjian
c/Sofovich” (Fallos 315:1492), así nos lo recuerda.

(*)CIV 63667/2012/CS1 – “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa S.R.L. s/ daños y perjuicios”
– CSJN – 22/12/2020- elDial.com - AAC168
(*) Abogado UBA, Profesor Adjunto Ordinario de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de
Lomas de Zamora, Profesor Adjunto interino de la Facultad de Ciencias Económicas UBA
 
(1)Conf. Germán Bidart Campos, “La interpretación de los derechos humanos”, Editorial Ediar, Buenos
Aires, 1994.
(2) En un muy interesante artículo, y a propósito de la legalización del aborto en nuestro país, Joaquin de
la Torre, analiza los discursos de los diputados y senadores que bregaron por la aprobación de la ley
27.600, advirtiendo que muchos sinceraron que se encontraban enfrentados el derecho a la vida de la
persona por nacer, frente al derecho a la autoderminación de la mujer sobre su cuerpo, y que este
último derecho, debía tener prevalencia sobre el primero, alterando de tal manera, los postulados e
idearios de nuestra C.N., que no contempla jerarquía de derecho alguno. (Conf. De la Torre, Joaquin “El
derecho a decidir por encima del derecho a vivir”, Diario La Nación 17/1/21)
(3)Con cita del precedente “Cancela, Omar Jesus”, Fallos 321:2637
(4)Esta aclaración es realizada por la Sala Civil, a fin de explicar las razones por las cuales no se aplica la
teoría de la real malicia, al momento de determinar responsabilidad de la Editorial Barcelona, y de
calcular el monto indemnizatorio.
 
Citar: elDial DC2D74
Publicado el: 15/03/2021
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