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PODER JUDICIAL DEL PERU 07/10/2020 15:05:06

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA CEDULA ELECTRONICA Pag 1 de 1


LIMA
Número de Digitalización
Sede Tributarios
0000103066-2020-ANX-SP-CA
Esq. Av Nicolas de Pierola con Rufino Torrico

*420200131952019160901801928000*
420200131952019160901801928000151
NOTIFICACION N° 13195-2020-SP-CA
EXPEDIENTE 16090-2019-0-1801-SP-CA-05 SALA 5° SALA CONT. ADM. SUB ESPECIALIDAD EN TEMAS DE
RELATOR CUETO QUISPE, VERONICA CLAUDIA SECRETARIO DE SALA MEDINA RAMIREZ, LISBETH ROSARIO
MATERIA RECONOCIMIENTO O RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
DEMANDANTE : TELEFONICA DEL PERU SAA ,
DEMANDADO : PROCURADOR PUBLICO ESPECIALIZADO EN MATERIA CONSTITUCIONAL ,
DESTINATARIO PROCURADOR PUBLICO ESPECIALIZADO EN MATERIA CONSTITUCIONAL

DIRECCION : Dirección Electrónica - N° 118271

Se adjunta Resolución TRES de fecha 05/10/2020 a Fjs : 106


ANEXANDO LO SIGUIENTE:
RES. 03 - AUTO ADMISORIO + DEMANDA Y ANEXOS

7 DE OCTUBRE DE 2020
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
QUINTA SALA ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON
SUBESPECIALIDAD EN TEMAS DE MERCADO

EXPEDIENTE N° 16090-2019 SS. TORRES GAMARRA


DÁVILA BRONCANO
NÚÑEZ RIVA
Resolución N° 3
Lima, cinco de octubre de dos mil veinte.-

AUTOS y VISTOS; dado cuenta con los autos


remitidos por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, con su resolución dictada el veintitrés de julio
de dos mil veinte: Cúmplase lo ejecutoriado; en consecuencia, se procede a calificar
la demanda interpuesta por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.; al principal y otrosíes:
téngase presente, por delegadas las facultades de representación general a favor de
los abogados designados, por autorizadas las personas mencionadas para los fines
pertinentes, y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Telefónica del Perú S.A.A. interpone acción popular, a fin de que se
declare la nulidad del artículo 13 y Anexo 15 de la Resolución de Consejo Directivo
N° 123-2014-CD-OSIPTEL “Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos
de Telecomunicaciones”

SEGUNDO.- El artículo 76 del Código Procesal Constitucional establece que la


demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la autoridad
de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan
sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según
el caso.

TERCERO.- Examinada la demanda interpuesta se aprecia que la misma reúne los


requisitos previstos por los artículos 86 y 87 del Código Procesal Constitucional; por
tanto, y atendiendo a que puede ser interpuesta por cualquier persona, según lo
establecido en el artículo 84 del referido cuerpo legal, procede calificarla
positivamente.

CUARTO.- Asimismo, de acuerdo con lo señalado el artículo 90 del Código Procesal


Constitucional, debe requerirse al Presidente del Consejo Directivo del Organismo
Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones remita en el plazo de diez
días el expediente contenido los informes y documentos que dieron origen a la
norma objeto de este proceso, bajo apercibimiento de multa.

Por los fundamentos expuestos, resolvieron:


1. ADMITIR a trámite la demanda de ACCIÓN POPULAR interpuesta por
Telefónica del Perú S.A.A. contra el Organismo Supervisor de la Inversión
Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL.

2. TRASLADO de la demanda por el plazo de diez días al Procurador Público


Especializado en Materia Constitucional del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos, con conocimiento el Organismo Supervisor de la Inversión Privada
en Telecomunicaciones – OSIPTEL.

3. PUBLICAR un breve extracto del auto admisorio de la instancia, el cual incluirá


una relación sucinta del contenido de la demanda, por una sola vez, en el diario
oficial “El Peruano”.

4. REQUERIR al OSIPTEL remita en el plazo de diez días el expediente contenido


los informes y documentos que dieron origen a la norma objeto de este
proceso, bajo apercibimiento de multa.

Notifíquese.-
:Luís Accvcdo Mercado
ininuio Secundo
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Pcrty GUncorlo Rodnf,ucz

Jorge AleJac^'O narccim Chocano I ?■''


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Tcléroño; (043) 42-1408

Tfigoso i ¿MÍA OB MBTES"^' '


Con2¿lc3

Carlos Alberto Samamé Oonzdlez


Fabrício Sánchez Concha
II6 Gf 12^19
María Eugenia Tamariz {lereJia
José Carlos Üfffi Sáitchez- Moreno
Robcfto Voldcnma Lozada
Luis Gilberto Vargas Vuldrvia
Robalo Carlos Vilchcz Sánchez
RE€iBi©©
Karb Evel)^ Zula Palacios

Escrito N.° 1
Cuaderno Principal
Especialista:
Sumilla: Presenta demanda de
Acción Popular.

A LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE

LIMA:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, Telefónica'), identificada con R.U.C.
N.° 20100017491 [ver Anexo 1-A], debidamente representada por su apoderado Diego
Renato Martínez Villacorta, identificado con D.N.I. N.° 44333291, [ver Anexo 1-B],
según poder que se adjunta [ver Anexo 1-C], ambos con domicilio real en Avenida
Arequipa N° 1155, Piso 8, distrito, provincia y departamento de Lima y, fijando
domicilio procesal para estos efectos en: Casilla N° 19 del Colegio de Abogados de
Lima (Cuarto Piso del Palacio de Justicia) y domicilio procesal electrónico en la
Casilla N° 923 del Sistema de Notificaciones Electrónicas del Poder Judicial

(SINOE); ante usted, nos presentamos y atentamente decimos:

De conformidad con los artículos 139 y 200 de la Constitución Política del Perú (en
adelante, la 'Constitución'); en concordancia con los artículos 84 y 86 del Código

{BVU: 079941 l.DOCX v.l}


^^6

Procesal Constitucional (en adelante, el 'CPConst.), interponemos DEMANDA DE


ACCIÓN POPULAR,conforme al petitorio que se formula a continuación.

I. PETITORIO

Pretensión Principal.- Respetuosamente, SOLICITAMOS que se declare la


nulidad del artículo 13°; asi como del Anexo 15, de la Resolución de Consejo
Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL -que apro^"

^Calidad de los Servicios P^úblícos de Telecomunicaciones- (en adelante. El


"Reglamento" o la "Norma Impugnada") publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 16 de octubre de 2014, que vulnerando el principio de legalidad -
reconocido en la Constitución Política del Perú y en el TUG de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444- y, el subprincipio de
tipicidad o taxatividad -subsumido en el principio de legalidad-.

II. NORMAS RELEVANTES PARA LA CONTROVERSIA.

1. A efectos de un mejor alcance de la presente controversia, y que normas se


encuentran inmersas en las afectaciones señaladas en la demanda de acción

pasaremos a detallar -brevemente- las cinco (5) normas que deben ser
consideradas al resolver.

2. El 29 dejulio de 2000,se publicó la LevN.° 27332 - Ley Marco de los Organismos


Reguladores de la Inversión Privada- por la cual se crearon los Organismos
Reguladores de la Inversión Privado, entre ellos, OSIPTEL; asimismo, se
estableció que los referidos organismos tienen, entre otras facultades, la normativa
y sancionadora.

3. El 5 de agosto de 2000, se publicó la Lev N.° 27336 -Ley de desarrollo de las


funciones y facultades de OSIPTEL- (en adelante, la 'Ley'), la cual establece, de
forma general, los lineamientos de su facultad sancionadora.
i 4. El 2 de marzo de 2001,se publicó el Reglamento de la Lev [aprobado por Decreto
Supremo N.° 008-2001-PCM], por el cual se le otorgan funciones normativas al
Consejo Directivo de OSIPTEL, a través de la expedición de Resoluciones.
Dentro de dicha función normativa, se estableció que el Consejo Directivo puede
dictar reglamentos de infracciones y sanciones.

5. El 20 de junio de 2013. se emitió el Reglamento de Fiscalización. Infracciones v

Sanciones [aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.° 087-2013-CD-


OSIPTEL] (en adelante, el 'Reglamento de Fiscalización'), por el cual se
estableció el trámite de los procedimientos de fiscalización y sancionadores, así
como el mecanismo de graduación de sanciones.

6. El 16 de octubre de 2014, se publicó en el Diario Oficial El Peruano, el


Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

[aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL](en


adelante, el 'Reglamento de Calidad' o 'Norma Impugnada'), el cual tiene como
objetivo fomentar la mejora en la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones.

7. Para lograr dicho objetivo, el Reglamento de Calidad estableció indicadores de


calidad en sus Anexos. Y, se estableció que, en caso el administrado no alcance
los indicadores establecidos, deberá presentar un Compromiso de Mejora, donde
señale las acciones que realizará para obtener el indicador deseado y, en el
supuesto que incumpla tales compromisos, será sancionado de acuerdo a la
tipificación que se encuentra en los Anexo de la referida norma.

8. Esta es la norma -el Reglamento de Calidad- que ha generado una afectación


constitucional al principio de legalidad y subprincipio de tipicidad o taxatividad.

9. Ahora bien, el 17 de agosto de 2015, se publicó el Reglamento General de


Supervisión [aprobado por Resolución de Consejo Directivo N.° 090-2015-
CD/OSIPTEL](en adelante, el 'Reglamento de Supervisión'), por el cual se ha
detallado el trámite de las diligencias de Supervisión.
69

é 10. Tras haber recopilado las normas relevantes para la presente controversia y
teniendo en claro que norma es la que se solicita se declare su
inconstitucionalidad, pasaremos a presentar los argumentos de procedencia y
fundamentos de la demanda.

m. RELACIÓN JURÍCIA PROCESAL Y COMPETENCIA

A. Legitimidad para obrar activa.

11. Telefónica se encuentra legitimada interponer la presente demanda de acción


popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del CPConst.,
veamos: "La demanda de acción popular puede ser interpuesta por cualquier
persona

12. Como se puede apreciar, el artículo citado recoge un supuesto de legitimidad que
en doctrina se conoce como actio popularis; siendo ello así, no existe duda, nos
encontramos legitimados para iniciar el presente proceso constitucional.

B. Legitimidad para obrar pasiva

13. En atención a lo dispuesto en el artículo 89^ del CPConst., la presente demanda


deberá entenderse contra los siguientes sujetos:

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN PRIVADA EN


TELECOMUNICACIONES (OSIPTEL), quien aprobó y publicó la
Norma Impugnada. En ese sentido, el OSIPTEL deberá ser emplazado
con la demanda en su domicilio ubicado en: Calle de la Prosa 136. distrito

de San Borla, provincia v departamento de Lima.

''"'Admitida la demanda, la Sala confiere traslado al órgano emisor y ordena la publicación del auto
admisorio,
^9

PROCURADOR PÚBLICO ESPECIALIZADO EN MATERIA


CONSTITUCIONAL, Señor Luis Alberto Huerta Guerrero, quien de
conformidad con el artículo 15 del Decreto Legislativo N.° 1068, se
encuentra legitimado para patrocinar al Estado en Procesos de Acción
Popular, debiendo ser emplazado con la demanda en su domicilio ubicado
en: Calle Scipión Liona N.° 350. distrito de Miraflores. provincia v

departamento de Lima.

C. Competencia

14. Se presenta esta demanda ante vuestra Sala, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 85 del CPConst., que establece que:

"Z,<3 demanda de acción popular es competencia exclusiva del Poder


Judicial Son competentes:

1) La Sala correspondiente,por razón de la materia de la Corte Superior


del Distrito Judicial al que pertenece el órgano emisor, cuando la
norma objeto de la acción popular es de carácter regional o local; y

2) La Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás


casos

15. En relación a la competencia en razón al grado y el territorio, resulta competente


la Sala Superior correspondiente de la Corte Superior de Lima, cuando la norma
objeto del proceso de acción popular es de carácter nacional.

16. En atención a que la Norma Impugnada ha sido emitida por el OSIPTEL,


organismo regulador que se encuentra adscrito a la Presidencia del Conejo de
Ministros, y que, además, la norma produce efectos en todo el territorio de la
República, la demanda se presenta en el Distrito Judicial de Lima.

17. En relación a la competencia en razón de la materia, es competente para conocer


el presente proceso la Sala Especializada en lo Constitucional de la Corte Superior
de Justicia de Lima, al no existir ninguna norma legal que asigne esta competencia
material a otra Sala.

IV. PROCEDENCIA DE LA DEMANDA

18. El artículo 76 del CPConst. establece los requisitos para la procedencia de las
demandas de acción popular, señalando:

''La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas


administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que sea la
autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la
ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en laforma prescrita
por la Constitución o la ley, según el caso

19. Estando a ello, la presente demanda de acción popular es procedente debido a que:
(i) se interpone contra una Resolución de Consejo Directivo de OSIPTEL; (ii) la
Norma Impugnada infringe el principio de legalidad y el subprincipio de tipicidad
o taxatividad en atención a normas de mayor rango [Constitución Política del Perú
y el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N.° 27444 y; (iii) porque en los procesos de acción
popular -como los demás procesos constitucionales- resulta aplicable el principio
de favorecimiento del proceso mediante el cual, en caso de duda, debe admitirse
a trámite la demanda.

20. A continuación, ampliaremos los fundamentos por los cuales la presente demanda
debe ser declarada procedente.

> Aplicación supletoria del principio de favorecimiento del proceso.

21. Sin perjuicio de lo esbozado en el acápite anterior, solicitamos a la Sala tener


presente el principio pro acíione o favor procesum que resulta especialmente
aplicable de manera transversal a todos los procesos constitucionales y que se
encuentra expresamente contemplado en el artículo III^ del Título Preliminar del
I CPConst., en virtud del cual, en caso de duda se preferirá dar trámite a la demanda
de acción popular.

22. El más importante efecto del principio pro actione consiste en que los órganos
jurisdiccionales solo podrán declarar improcedente una demanda constitucional
en caso estén en condiciones de justificar -en decisión motivada- que la demanda
es manifiestamente improcedente. Lo expuesto ha sido desarrollado por el
Tribunal Constitucional en la STC N.° 4339-2008-PHD/TC, en el cual se ha
señalado:

"Este Colegiado no comparte el criterio señalado, toda vez que no se ha


«I» tomado en consideración el rol que desempeña lajusticia constitucional
en aras de garantizar una efectiva vigencia de los derechos
fundamentales. En dicho contexto no debe pasar por alta que la citada
variable jurisdiccional se sustenta en una serie de principios procesales,
uno de los cuales es el llamado pro actione.

La existencia de este principio en nuestro ordenamiento procesal


constitucional exise a los itizeadores interpretar los requisitos v
presupuestos procesales en el sentido que resulte más favorable a la
plena efectividad del derecho reclamado, con lo cual, frente a la duda,
la decisión debe diri2irse por la continuación del proceso v no por su
extinción» De este modo, la interpretación siempre debe ser la más
optimizada en la lóeica de posibilitar el acceso de los justiciables a la
tutela jurisdiccional plena v efectiva. (El énfasis es nuestro)

23. La lógica detrás de la aplicación de este principio a los procesos constitucionales


es sumamente razonable: dado que los procesos constitucionales son expresión de
tutela de urgencia, es preferible que un proceso de acción popular concluya con
una decisión de fondo.

24. En el presente caso, es evidente que las afectaciones constitucionales invocadas


cubren en exceso el margen mínimo de discusión o debate jurídico exigido para

"Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de direcciónjudicial del proceso,
gratuidad en ¡a actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales
y
A?/

la admisión de la demanda, por lo que no sería posible rechazarla por


i improcedencia.

25. En atención a lo expuesto, consideramos respetuosamente que para la Sala no es


posible sostener que la demanda interpuesta por Telefónica es manifiestamente
improcedente. Y, en el supuesto que la Sala mantuviera dudas sobre su
procedencia, dichas dudas no deberían justificar la no admisión a trámite la
presente demanda de acción popular.

26. Como se ha indicado, la duda no es impedimento para que el proceso continúe su


trámite. Es más,corresponde -como indica el Tribunal Constitucional- que la Sala
intérprete los requisitos procesales de la forma más favorable a la plena
4 efectividad del derecho de obtener una resolución válida.

27. Así, corresponde que la demanda interpuesta por Telefónica contra la Resolución
de Consejo Directivo Impugnada sea admitida a trámite.

V. FUNDAMENTOS DE HECHO.

A. La Ley N.° 27332-Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión


Privada-.

28. Mediante la Ley N.° 27332 -Ley Marco de los Organismos Reguladores de la
Inversión Privada-, publicada en el Diario Oficial 'El Peruano' el 29 de julio de
2000, y que se encuentra plenamente vigente, se crearon los Organismos
Reguladores de la Inversión Privado, entre ellos, el OSIPTEL.

29. Y, mediante la referida Ley, se estableció que los organismos reguladores, como
el OSIPTEL tienen, entre otras facultades, la normativa y sancionadora, veamos:

"Artículo 3.- Funciones

3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos


Reguladores ejercen las siguientesfunciones:
-J

f-J

c. Función normativa: comprende la facultad exclusiva de dictar, en el


ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos,
normas de carácter general y mandatos u otras normas de carácter
particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades
o actividades supervisadas o de sus usuarios;

d. Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de


imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el
incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas,
así como las obligaciones contraidas por los concesionarios en los
respectivos contratos de concesión;

30. Asimismo, en el artículo 5 de la referida Ley, se estableció:

"Articulo 5.- Facultadesfiscalizadoras y sancionadoras especificas.

Los Organismos Reguladores gozarán de lasfacultades establecidas en


el Título Idel Decreto Legislativo N.° 807".

31. Esta norma nos permite conocer el 'origen' del OSIPTEL como organismo
regulador y, a su vez,tener en claro que desde su nacimiento ha tenido una función
normativa,fiscalizadora y sancionadora.

B. La Ley N.® 27336 -Ley de desarrollo de las funciones y facultades de


OSIPTEL-.

32. Mediante la Ley N.° 27336 -Ley de desarrollo de las funciones y facultades de
OSIPTEL-(en adelante, la 'Ley'), publicada en el Diario Oficial 'El Peruano' el
5 de agosto de 2000, y que se encuentra plenamente vigente, se estableció, de
forma general, los lincamientos de la facultad sancionadora que ostenta el
OSIPTEL.

33. Así, dentro de las disposiciones contenidas en la Ley,debemos destacar el artículo


24, el cual establece que OSIPTEL posee una facultad sancionadora y tipifícadora
[es capaz de establecer que conductas son infracciones y a su vez, imponer
sanciones antes estas conductas].

"Artículo 24.- Facultadsancionodora y de tipificación

24.1 El OSIPTEL se encuentrafacultado a tipificar los hechos u omisiones


que configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el
sector de servicios públicos de telecomunicaciones, en el ámbito de su
competencia y con las limitaciones contenidas en esta Ley.

34. Asimismo, en el artículo 25 de la Ley, se estableció que las conductas pasibles de


sanción -es decir, calificadas como infracciones- podrán ser muy graves, graves y
leves y, que para poder determinar cuándo se está ante cada una de estas, el
OSIPTEL debe emitir normas donde se establezcan estos criterios así, como las
w sanciones correspondientes.

"25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy


graves, graves y leves, de acuerdo a los criterios contenidos en las
normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o
emita. Los límites mínimos y máximos de las multas correspondientes
serán los siguientes:

Infracción Multa mínima Multa máxima


Leve 0.5 UIT 50 UIT
Grave 51 UIT 150 UIT
Muy grave 151 UIT 350 UIT

Las multas que se establezcan no podrán exceder el 10%(diez por ciento)


de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio
anterior al acto de supeiMsión.

25.2 En caso de infracciones leves puede sancionarse con amonestación


escrita, de acuerdo a las particularidades del caso". [El énfasis es
nuestro].

35. Como se puede apreciar, las normas antes citadas [La Ley N.° 27332 -Ley Marco
de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada- y la Ley N.° 27336 -Ley
de desarrollo de las funciones y facultades de OSIPTEL-] permiten conocer con
claridad que el OSIPTEL ostenta facultades normativas y sancionadoras.

10
f C. El Reglamento de la Ley -Decreto Supremo N.° 008-2001-PCM-.

36. Ahora bien, mediante el Decreto Supremo N.° 008-2001-PCM -Reglamento de la


Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada-, publicado en
el Diario Oficial 'El Peruano' el 2 de marzo de 2001,(en adelante, el 'Reglamento
de OSIPTEL') y que se encuentra plenamente vigente, se decidió otorgar
funciones normativas al Consejo Directivo de OSIPTEL, las cuales se ejercerían
mediante la expedición de Resoluciones, veamos:

"Artículo 24.- Competentes para ejercer lafunción normativa

La función normativa se ejerce de manera exclusiva por el Consejo


Directivo, a través de la expedición de Resoluciones debidamente
sustentadas."

37. Asimismo, en el Capítulo IV del Título IV del Reglamento de OSIPTEL, se


estableció que, la ^función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL
imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás
empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el
incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las
obligaciones contenidas en los contratos de concesión".

38. Sobre este punto, y con carácter general, resulta pertinente mencionar que las
potestades otorgadas a las entidades públicas derivan, necesariamente, de lo
establecido por el ordenamiento jurídico y consisten en la posibilidad abstracta de
producir efectos jurídicos o materiales sobre personas físicas o jurídicas.

39. Ahora bien, en el Reglamento de OSIPTEL, se estableció que, dentro de dicha


función normativa, el Consejo Directivo del OSIPTEL puede dictar reglamentos
de infracciones y sanciones, veamos:

"Artículo 25.-Reglamentos que pueden dictarse en ejercicio de lafunción


normativa.

II
En ejercicio de la función normativa puede dictarse reglamentos o
f disposiciones de carácter general referidos a los siguientes asuntos:

(...)

b)Reglas a las que están sujetos los procesos que se sigan ante cualquiera
de los órganosfuncionales del OSIPTEL, incluyendo los reglamentos de
infracciones y sanciones, (...)."

40. Como se puede apreciar de la lectura de los artículos 24 y 25 -antes citados-,


mediante el Reglamento se ha dispuesto: (i) otorgar funciones normativas al
Consejo Directivo de OSIPTEL y; (ii) que el Consejo Directivo de OSIPTEL
puede dictar reglamentos de infracciones y sanciones a efectos de materializar su
función normativa.

41. En ese sentido, resulta perfectamente razonable que OSIPTEL dicte normas que:
(i) determinen que acciones o actos resultan ser infracciones y, (ii) determine
cuáles son las sanciones para dichas infracciones y; (iii) sancione tales actos. Sin
embargo, las normas por las que se regulen estos tres puntos, siempre, deben
dictarse con arreglo a las disposiciones que regulan nuestro ordenamiento jurídico
[Constitución Política del Perú, TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo
General - LeyN.° 27444, etc].

D. Resolución de Consejo Directivo N.° 087-2013-CD-OSIPTEL -Reglamento


de Fiscalización, Infracciones y Sanciones-.

42. Mediante la Resolución de Consejo Directivo N.° 087-2013-CD-OSIPTEL -


Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones-, publicada en el Diario
Oficial 'El Peruano' el 20 de junio de 2013, y que se encuentra plenamente
vigente, se estableció el trámite de los procedimientos de fiscalización y
sancionadores, así como el mecanismo de graduación de sanciones.

43. Así, la referida norma, en el artículo 44 dispone:

"Artículo 44.- Función de tipificación de sanciones

12
^9
y

Sin perjuicio del Régimen de Infracciones y Sanciones previsto por la LEY,


f el Reglamento de la LEY y los contratos de concesión, OSIPTEL podrá, en
materias de su competencia exclusiva, tipificar las infracciones que no estén
previstas en la Ley de Telecomunicaciones y determinar las sanciones
correspondientes, dentro de las categorías previstas en la referida Ley."
(El énfasis es agregado)

44. Nuevamente encontramos una norma que revela y desarrolla la facultad de


tipificación y sanción que ostenta el OSIPTEL. Insistimos, estas facultades
resultan ser sumamente razonables pero, deben ser ejercidas en el marco de las
disposiciones que regulan nuestro ordenamiento jurídico.

E. Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL -Reglamento

w General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones-.

45. Ahora bien, la Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL -


Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones-, publicada en el Diario Oficial 'El Peruano' el 10 de octubre
de 2014,(en adelante, el 'Reglamento de Calidad' o la'Norma Impugnada'), tuvo
como objetivo fomentar la mejora en la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones.

46. Para logar dicho objetivo, el Reglamento de Calidad estableció indicadores de


calidad,los cuales serían aplicados a diferentes tipos de servicios [telefonía de uso
público, telefonía fija, público móvil, acceso a internet, etc.].

47. Así, para poder hacer efectivas las disposiciones contenidas en el Reglamento de
Calidad, se estableció un 'procedimiento' para su implementación, estas son las
acciones de supervisión. Al respecto, en el artículo 12 de la norma, se dispuso:

"Artículo 12.-Acciones de supervisión

Corresponde al OSIPTEL realizar acciones de supervisión para verificar


la información, los métodos y equipos usados en la medición de los
indicadores y parámetros de la calidad de los servicios públicos de
telecomunicaciones, establecidos en el presente Reglamento.

13
^y

Para tal efecto, el OSIPTEL podrá acceder a los registros fuentes que
sustentan los reportes de los indicadores y parámetros de calidad, así
como realizar pruebas de la conjiabilidad y precisión de los equipos de
medición y/o sistemas empleados por la empresa operadora".

48. Como se puede apreciar, OSIPTEL se encuentra facultado para supervisar y


verificar las conductas de los administrados en relación con los indicadores y
parámetros de calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones.

49. Al respecto, en el artículo 13 del Reglamento de Calidad, se estableció que, ante


los incumplimientos de los indicadores de calidad CV, CCS y TEMT, se
generarían compromisos de mejora.

"Artículo 13.- Compromiso de Mejora

Es un compromiso presentado por la empresa operadora que implica el


desarrollo de un conjunto de acciones, cuyafinalidad es el cumplimiento
de los indicadores de calidad(CV, CCS y TEMT). Su ejecución no podrá
exceder al siguiente periodo de evaluación.

El incumplimiento del compromiso de mejora constituye infracción


conforme a lo previsto en el Anexo N° 15".

50. Cabe señalar que los compromisos de mejora, son documentos que presentan los
administrados, por los cuales se comprometen a regularizar situaciones que no son
acordes a los indicadores de calidad. Y, como señala la norma citada, en caso
sean incumplidos, se habrá incurrido en una infracción, la cual ha sido tipificada
en el Anexo N.° 15 del Reglamento.

51. Asimismo, el artículo 14 de la Norma Impugnada -Régimen de Infracciones y


Sanciones- dispone: "E/ Régimen de Infracciones y Sanciones aplicable a la
presente norma se encuentra detallado en el Anexo N.° 15".

52. Y, es precisamente en el Anexo N.° 15, al que se remite el artículo 13° del
Reglamento de Calidad materia de cuestionamiento, donde surge el problema -

14
controversia planteada en la presente demanda-. Ya que es en el Anexo al
Reglamento de Calidad se han tipificado las conductas que serán
sancionadas.

53. Antes de ingresar a analizar la problemática, desde un punto de vista fáctico,


debemos precisar que, mediante Resolución de Consejo Directivo N.® 090-2015-
CD/OSIPTEL, publicada el 17 de agosto de 2015, se emitió el Reglamento
General de Supervisión(en adelante, el 'Reglamento de Supervisión'), por el cual
se reguló el trámite de las diligencias de Supervisión.

54. Básicamente esta norma dispone que la Supervisión sigue la presente secuencia:

(i) Inicio de la supervisión

(ii) Actos de supervisión, que suponen el levantamiento de actas de


supervisión [Supervisión 1].

(iii) En caso de ser necesario, elaboración y presentación de los Compromisos


de Mejora.

(iv) Supervisión de los Compromisos de Mejora [Supervisión 2].

(v) Emisión del Informe de Supervisión -culmina la supervisión-,

(vi) Inicio del procedimiento administrativo sancionador. Se pone a


disposición la totalidad del Expediente de Supervisión.

55. Sin embargo, siendo la presente demanda una acción popular, la discusión no se
encuentra en cómo se regula supervisión, sino cómo el Reglamento de Calidad -
Norma Impugnada-, infringe el principio de legalidad y subprincipio de tipicidad
o taxatividad de nuestro ordenamiento jurídico.

F. La Ley N.° 27336 -Ley de desarrollo de las funciones y facultades de


OSIPTEL- y la Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL
-Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones-[Norma Impugnada].

15
^ 56. Como hemos mencionado en los acápites precedentes, mediante la Ley N.° 27336
-la Ley- se otorgaron funciones normativas al OSIPTEL, en concreto, estas
disposiciones las encontramos en los artículos 24^ y 25*^ de la referida norma.

57. Ahora bien, la problemática surge precisamente en las disposiciones


comprendidas en la Ley y, como el OSIPTEL ha regulado las infracciones. Nos
explicamos.

' 58. En el marco legal expuesto, se observa que la Ley realiza una remisión al
reglamento, el cual es emitido en concreto por el Consejo Directivo de OSIPTEL,
de aspectos esenciales de las infracciones y sancionados.

59. Afirmamos ello, debido a que en los artículos 24 y 25 de la Ley se precisa que el
OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar las infracciones administrativas y a
imponer sanciones y, en el Anexo N.° 15 del Reglamento de Calidad -la norma
impugnada- es donde ha sido realizada esta tipificación, así:

"Artículo 24.- Facultad sancicriadora y de tipificación


24.1 El OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que configuran infracciones
administrativas y a imponer sanciones en el sector de servicios públicos de telecomunicaciones, en el ámbito
de su competencia y con las limitaciones contenidas en esta Ley.

"25.1 Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves, de acuerdo a los
criterios contenidos en las normas sobre infracciones y sanciones que OSIPTEL haya emitido o emita. (...)

16
ANEXO NMS
REGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

ítem INFRACCION SANCION

La empresa operadora que con relación a los resultados de los Indicadores y parámetros de cotided (TIF, RO, Leve
TR,TLLC, ASR,laí.TlNE. VP. TLLC)no cumpla con;

(i) Publicar de acuerdo al formato pre^sto en el Anexo ti'14 del Reglamento, o


(líi) Publicar en su página web los resultados dentro de los veinte(20)días calendarios siguientes al término del
peiiodo de medición.
2 No incluya en su pagina v^-eb prindpal un vinculo de acceso, que dlrecdone nada la publicación de resultados Leve
de indicadores y parámetros de calidad efectuada por el OSIPTEL.
3 La empre^ operadora que publique en su página'web intormadón Inexacta y.'o Incompleta sobre los valores Grave
de los Indicadores y parámetros de calidad, calculodos según los procedimientos estableddos en ios anexos
cotrespondientes.
4 La empresa operadora que incumpla con el valor otijetivo del Indicador RO. para los servicios de acceso a Grave
Internet y el senrido de distribución de radiodifusión por cable, previsto en el numera)4 del Anexo N"3.
La evaluadón dé este indicador se realizará con periodicidad anual.
5 La empresa operadora que incumpla con el valor objetivo del indicador TR. para los teléfonos de uso público, Grave
previsto en el numeral 4 del Anexo N'4.

La evaluación dé este indicador se realizará con periodicidad anual.


8 La empresa operadora que incumpla con el yalor.objetlvo del mdlcadorTLtC, para el servido de telefonía fija, Leve
previsto en el numeral 4 del Anexo N* 5.

La evaluación de este indicador se realizará con periodíddad semestral.


7 La empresa operadora que incumpla con el valor objetivo del mdicadorUNE,para los servidos públicos móviles, Grave
previsto en el numeral 4.1 del Anexo N° 6.

La evaluación de este Indicador se reanzará con periodicidad trimestral considerarlo la totalidad de


departamentos-.
8 La empresa operadora que incumpla con el valor objetivo del indicadorTLLI, para los senricíos públicos móviles, Grave
previsto en el rtumerai 4.1 del Anexo N® 7.

La evaluación de este Indicador se realizará con periodlddad trimestral consideraítdo la totalidad de


departamentos.
9 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para eí Indicador TEMT, Grave
previsto en el numeral 5 del Anexo 6.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral con^derando la totalidad de los
compromisos de mejora.
10 La empresa opera^ra que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador ees, previsto Grave
en el numeral 5 del Anexo N° 9.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los
compromisos de mejora.
11 La empresa operadora que no remiia o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV. previsto Grave
en el numeral 5 del Anexo N® 10,
La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los
compromisos de mejora.
12 La empresa operadora que incumpla con el valor objetivo del indicador CVM. previsto en el Anexo N® 11. Grave

La evaluadón de este indicador se realizará con periodicidad semestral considerando la,totalidad de centros
poblados.
13 La empresa operadora que no conserve la Información que sustente los valores de los Indicadores y parámetros Leve
de calidad durante el periodo establecido en el Reglamento.
14 La empresa operadora que no cumpla con poner a disposición de los usuarios,lo siguiente: Grave
(1)En su página wtó, una herramienta de soRware que permita realizar las mediciones del indicador de calidad
CVM;o
(ii) Un software en linea para descae para los sistemas operativos da equipos terminales Smariphone y Tablet
con mayor cantidad de usuarios, que permita reaSzar las mediciones del indicador de calidad CVM.

15 La empresa operadora que no ájente con un Sistema de Medición Automatizada, a través dcT cual realice las Leve
mediciones de los Indicadores CVM y VP.
16 La empresa operadora que no cumpla con brindar, por lo menos en una bora durante el día, un mínimo del 80% Leve
de las velocidades másma de.bajada y subida contratadas.

I La evaluador! de e$la conducta se realizará con perlodladad semestral y de manera conjunta.


17 , La empresa operadora que Incumpla con el valor objetivo del úidicador DS, previsto en el numeral 7 del Anexó Grave
^13.

La evaluación de este indicador se reaBzará con periodlddad semestral consideranQo ta totalidad de


; departamentos.
IB En caso el OSIPTEL determine que un evento aitico es de responsabiiidsd de la empresa operadora, de Grave
ecuerdo a lo previsto en el numeral 4 del Anexo 13.

60. Como se puede apreciar, la Ley no contiene ninguna regulación respecto a los
elementos esenciales que configuran la conducta infractora ni cuál sería la

17
sanción que se debe imponer, sino que deriva por completo al reglamento la
configuración de la conducta pasible de sanción.

61. Es precisamente esta situación, la remisión de regulación hacia un reglamento y


la tipificación de sanciones mediante reglamento [el cual a su vez deriva dicha
tipificación en un "Anexo"], la que genera las afectaciones constitucionales que
denunciamos en la presente demanda.

62. En ese sentido, y teniendo claro cómo -desde un punto de vista fáctico- se ha
generado la controversia, pasamos a exponer los fundamentos de derecho que
sustentan las afectaciones que alegamos.

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

63. Conforme se establece en el artículo 200 inciso 5 de la Constitución Política del


Perú: "¿a Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de
la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos
de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emaner^\

64. Tal como se ha expuesto en sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la


República: "Z.cf acción popular y el control constitucional de las normas
infralegalespor el Poder Judicial, también encuentra sustento en el artículo 138
de la Constitución Política del año 1993, que vincula a los jueces preferir la
norma constitucional: 'en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los Jueces prefieren la primera,
igualmente prefieren la norma legal sobre toda norma de rango inferior';
conteniendo la norma constitucional un principio en el sentido de norma dirigida
a los órganos de aplicación, que indica cómo deben proceder los magistrados en
los casos de incompatibilidad constitucional de una norma legal y de las normas
de rango inferior, prefiriendo la norma constitucional y la ley según el caso.^^.

5
Sentencia A.P. N.° 2232-2012-LIMA de la Sala de Derecho Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
de la República.

18
65. Asimismo, debe tenerse presente que la vulneración a la constitucionalidad o
legalidad puede darse tanto por la forma como por el fondo.

66. El primer supuesto -vulneración en laforma-, estaremos hablando de una norma


que ha sido expedida o publicada contraviniendo la forma prescrita por la
Constitución o la ley.

67. Y, el segundo supuesto -vulneración en el fondo-, ocurre cuando la norma


cuestionada atenta contra el contenido de otras normas jerárquicamente
superiores.

t 68. En este caso mediante la Norma Impugnada -Reglamento de Calidad- se han


regulado infracciones y sanciones que serán ejecutadas por OSIPTEL, cuando,
de acuerdo al principio de legalidad y tipicidad, estos deben darse mediante una
norma con rango de ley.

A. El principio de legalidad.

> Contenido del principio de legalidad y su aplicación en el derecho


administrativo sancionador.

69. Para poder dilucidar la presente controversia, es necesario delimitar los alcances
del principio de legalidad, específicamente en lo que respecta a su rol como
parámetro constitucional del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

70. Para ello, se debe distinguir entre el principio de legalidad en sentido general, y
como parámetro de la potestad sancionadora.

71. Sobre el principio de legalidad en sentido general, el Tribunal Constitucional lo


define como la subordinación de todos los poderes públicos a leyes generales y
abstractas que disciplinan su forma de ejercicio, cuya observancia se halla
sometida a un control de legitimidad por jueces independientes^.

STC N.° 2302-2003-PA/TC, ftindamento 23.

19
72. Sobre el principio de legalidad como parámetro de la potestad sancionadora del
Estado^ de conformidad con el artículo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución,
este principio garantiza expresamente lo siguiente:

"Artículo Z- Toda persona tiene derecho:


(...)
24. A la libertad y a la seguridadpersonales. En consecuencia:
(...)
d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión aue al tiempo
de cometerse no esté previamente califícado en la lev, de manera expresa
e inequívoca, como infracción punible: ni sancionado con pena no
prevista en la lev".
t
73. El referido artículo consagra el principio de legalidad como parámetro para el
ejercicio de la potestad sancionadora por parte del Estado, señalando que la
condición previa para que un particular pueda ser sancionado es que tanto la
infracción que se le atribuye como la sanción a imponer se encuentren
previamente establecidas en una norma con rango de ley.

74. Entonces, siendo que este principio exige que las conductas prohibidas se
encuentran claramente delimitadas en la ley, no corresponde la aplicación por
analogía ni el uso de cláusulas generales e indeterminadas en la tipificación de
las prohibiciones o sanciones.

75. El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N.° 2050-


2002-PA/TC^, ha señalado que este principio comprende una doble garantía. La
primera, de orden material y alcance absoluto, referida al ámbito estrictamente
penal como al de las sanciones administrativas, supone la imperiosa necesidad de
predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones
correspondientes, en virtud del principio de seguridad jurídica.

7
STC N." 2050-2002-PA/TC, fundamento 8.

20
76. Y, la segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una
norma de adecuado rango y que el Tribunal identifica como ley o norma con
rango de ley.

77. Ahora bien, dado que nos encontramos ante una afectación que se ha generado
porque mediante el Anexo de un reglamento se han establecido infracciones y
sanciones. La ley determina los aspectos esenciales y el reglamento puede, dentro
de la ley, complementar detalles y precisar^.

78. Por tanto, no cuestionamos la facultad con la que cuenta OSIPTEL para
reglamentar infracciones y sanciones. Sin embargo, lo que no puede ocurrir

t [como ocurre en el presente caso] es que OSIPTEL remita totalmente la


configuración de la conducta infractora a la vía reglamentaria; y lo que es más
grave aún, que dichas infracciones ni siquiera se encuentren el cuerpo del citado
reglamento, sino que las mismas a su vez sean derivadas a un "Anexo", lo cual
como explicaremos más adelante, califica como una desnaturalización y un
vaciamiento de contenido del principio de legalidad al no haberse establecido
previamente en la ley, los elementos esenciales para la configuración de la
conducta infi-actora ni los criterios de graduación de las sanciones.

> La remisión al reglamento como forma de complementar la tipificación de


una infracción que se encuentra en una ley.

79. Ahora bien, y sin perjuicio de haber establecido con absoluta claridad que el
principio de legalidad se encuentra recogido en la Constitución, debemos señalar
que el TUO de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.° 27444,
(en adelante, la *LPAG')también contempla dicho principio.

80. Así, la LPAG lo contempla como un principio rector de la potestad sancionadora


de la Administración Pública. En efecto, en los incisos 1 y 4 del artículo 248 se
recoge de manera expresa, veamos:

RUBIO CORREA, Marcial."El Estado Peruano según la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional". Lima:
Fondo Editorial de la PUCP,2006, p. 268.

21
"Artículo 248.- La potestad sancionadora de todas las entidades está
regida adicionalmente por los principios especiales:

1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las
entidades de la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las
consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer
la privación de libertad.
(...)
4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables
administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas
con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir
interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de
t desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar
las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas
sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o
Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma
reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los


administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas
previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la
tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico
fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las
leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras
normas administrativas sancionadoras". (El énfasis es nuestro).

81. Así, la posibilidad de la tipificación de infracciones y sanciones vía reglamentaria


se encuentra reconocida en el artículo 248.4 de la LPAG. Sin embargo,la misma
debe ser interpretada conforme al principio de legalidad, el cual, como hemos
visto, establece que la típífícación de infracciones y sanciones es una materia
reservada a la ley.

82. Si bien es cierto que nuestro sistema jurídico admite remisiones al reglamento a
efectos de precisar o complementar la tipificación establecida en la ley, de ningún
modo cabe admitir remisiones absolutas al reglamento de la tipificación de
infracciones y sanciones. Ello equivaldría a sustituir a la ley por el reglamento.

22
vaciando de contenido el principip de legalidad así cómo las garantías de
seguridad jurídica y de respeto a los derechos fundamentales en él contenidos.

83. Sobre este punto -remisión al reglamento- el Tribunal Constitucional, en la


reciente sentencia recaída en el expediente N.° 0020-2015-PI/TC [Caso potestad
sancionadora del Contraloría General de la República] ha sido enfático en
sustentar la importancia del principio de legalidad como instrumento de defensa
de los derechos fundamentales, teniendo en cuenta que al tipificar infracciones y
sanciones se restringen derechos fundamentales, resulta coherente que ello sea
considerado válida únicamente si es realizado a través de una norma con rango
de ley^.

84. Ahora bien, el Tribunal Constitucional en el fundamento 46'® ha señalado que la


creación de infracciones vía reglamento sin una debida base legal supone vaciar
de contenido el principio de legalidad.

85. En la misma línea, destacados especialistas en Derecho Administrativo, como es


el caso de los profesores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández,
han desarrollado los tipos de relaciones existentes entre la ley y el reglamento.
Una de ellas radica justamente en la remisión normativa, la cual se produce
cuando cuando una Ley reenvía a una norma ulterior- elaborada por la
Administración- la regulación de ciertos elementos que complementan la
ordenación que la propia Ley establece". Dicha remisión puede producirse de las
siguientes maneras:

Fundamento 38 de la sentencia N.® 0020-2015-PI/TC [Caso potestad sancionadora del Contraloría General
de la República]:

"iS. No podría ser de otra manera puesto que, a través de su potestad sancionadora, el Estado puede
restringir derechosfundamentales tan importantes como la libertad personal,¡a propiedad y la libertad de
trabajo. En un estado constitucional, la imposición de sanciones semejantes sólo puede considerarse válida
si éstas reprimen una conducta que hava sido tipifícada de manera previa, expresa v precisa en una norma
con ranso de lev. De lo contrario, la persona sancionada podría encontrarse en indefensión pues tendría
dificultades para conocer las infracciones concretas que se le imputan lo que limitaría severamente su
capacidad para defenderse en el procesojudicial o procedimiento administrativo correspondiente."

"46. Por tanto, al desarrollar normas con rango de ley. los reglamentos no pueden desnaturalizarlas creando
infracciones sin una debida base legal. Admitir lo contrario implicarla aceptar una desviación de la potestad
reglamentaria y vaciar de contenido los principios de legalidad y tipicidad que guardan una estrecha
relación con el derechofundamental al debido proceso".

GARCÍA DE ENTERRÍA,Eduardo y FERNÁNDEZ,Tomás-Ramón; Op. Cit., p. 266.


23
^y

a) La ley enuncia unos principios de regulación y remite al reglamento su


desarrollo completo.

b) La ley, en el momento en que regula una determinada materia, dispone que


algunos de los puntos de la misma se ordenen reglamentariamente,
remitiendo, pues, en cuanto a ellos, a una regulación secundaria.

86. Respecto al límite en el ejercicio de esta facultad, ambos autores son concluyentes
en señalar que el empleo de esta técnica respecto a materias cuya regulación ha
sido reservado a la ley se encuentra vedado y supone vaciar de contenido o
desnaturalizar el principio de legalidad. Así, señalan:

"¿en qué medida la Leypuede reducirse a recoger unos cuantos elementos


de regulación y remitir el resto a la disposición de un Reglamento? La
respuesta está en que la Ley ha de abordar por sí misma, si ha de observar
el mandato constitucional, el núcleo esencial de dicha regulación, de
modo que la remisión que pueda hacer a un Reglamento no implique una
abdicación de regulación de dicho núcleo, o de sus criterios básicos, sino
un verdadero complemento organizativo y procedimental por de pronto y
también, ya respecto a la ordenación material, en aquellos aspectos en
que pueda requerirse una apreciación técnica o de circunstancias
concretas variables que convenga separar de la regulación abstracta
propia de la Ley"^^.

87. A manera de conclusión, debemos señalar que el principio de legalidad exige que
la tipificación de las infi*acciones y de las sanciones sea realizada por medio de
una norma con rango de ley, ergo no bajo un reglamento y menos aún en Anexo
de este último.

88. Si bien se permite que vía reglamentaria se complemente o se precise lo


establecido en la ley, los contenidos esenciales de la tipificación siempre deben
estar determinados en la ley, ya que no es admisible la remisión en términos
absolutos de la tipificación al reglamento por cuando ello equivaldría a que el

12 Ibíd.

24
reglamento sustituya a la ley, lo cual desnaturalizaría y vaciaría de contenido el
principio de legalidad.

^ Afectación al principio de legalidad.

89. Como hemos señalado, en la presente controversia, la Norma Impugnada -


Reglamento de Calidad- se encuentra contenida en el anexo de una norma
reglamentaria[Anexo N.° 15 de la Resolución de Consejo Directivo], la cual por
su naturaleza jurídica se define como ''normas que regulan el ejercicio de las
funciones de los órganos de línea de un sector determinado, en virtud de las
respectivas leyes y reglamentos de organización yfunciones.
t
90. Al respecto, debemos precisar que los artículos cuestionados al estar contenidos
en la Resolución del Consejo Directivo -la Norma Impugnada- una norma
reglamentaria o infra legal, prima facie vulnera el principio de legalidad.
Recordemos que, en atención a dicho principio, no es posible establecer
medíante una norma reglamentaria -que no tiene rango de ley- infracciones
y sanciones.

91. La tipificación de infi*acciones y sanciones siempre debe realizar mediante una


norma con rango de ley. Sin embargo, existen escenarios en los que, mediante
una norma reglamentaria, se puede complementar la tipificación de una
infracción o sanción antes establecida por ley. Pero, como también hemos
revisado, mediante la norma reglamentaria, únicamente se puede complementar
lo ya señalado mediante la ley.

92. Y, como hemos visto, para que se den estos escenarios, la norma reglamentaria
debe tener como correlato un marco regulatorio contenido en la norma con rango
de ley, donde se le deben otorgar los parámetros mínimos bajo los cuales la
administración podrá ejercer su facultad reguladora sancionadora. Este no es el
caso.

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Guía técnica legislativa para elaboración de


Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo. En: httDs://www.m¡nius.gob.De/\vp-
content/uploads/2016/07/MrNJUS-DGDOJ-Guia-de-Tccnlca-Legislativa-3era-edici%C3%B3n.pdf

25
93. Como hemos visto, el artículo 24 numeral 1 de la Ley de OSIPTEL establece que
el OSIPTEL se encuentra facultado a tipificar los hechos u omisiones que
configuran infracciones administrativas y a imponer sanciones en el sector de
servicios públicos de telecomunicaciones".

94. Por su parte, el Reglamento de la Ley de OSIPTEL, en el artículo 44 precisa que


OSIPTEL "podrá, en materias de su competencia exclusiva, tipificar las
infracciones que no estén previstas en la Ley de Telecomunicaciones y
determinar las sanciones correspondientes".

95. Como vemos, el problema en este caso es que la Ley de OSIPTEL [sin que exista
un marco regulatorio consagrado en una norma con rango de Ley que establezca
de manera clara, concreta y precisa, los parámetros mínimos bajo los cuales se
deberá tipificar y sancionar], indebidamente ha delegado dicha facultad en la
propia entidad, la cual ha regulado íntegramente todos estos aspectos a través de
una norma reglamentaria que a su vez remite dicha regulación a un Anexo.

96. En el caso de OSIPTEL, dicha función ha venido recayendo en un solo órgano


administrativo -el Consejo Directivo-, ya este mismo órgano que aprobó el
Reglamento de Calidad, la Norma Impugnada.

97. En consecuencia, es en base a esta norma de carácter infralegal [con los


problemas de origen que subyacen], es que se han establecido las infracciones y
sus sanciones.

98. La Norma Impugnada no complementa ni detalla los alcances de la Ley, lo que


hace es darle todo el contenido a las infracciones y sanciones,lo cual, en atención
a lo dispuesto en la Constitución y la LPAG supone una clara infracción al
principio de legalidad.

99. En concreto, el Reglamento de Calidad ha vaciado de contenido a la ley, y por lo


tanto, al contravenir normas de mayor rango -Constitución y LPAG- los artículos

26
y

materia de cuestíonamíento deben ser declarada nulos 'y ser expulsados del
ordenamiento jurídico.

100. La asignación de la facultad para tipificar infracciones a favor de OSIPTEL


contenida en los artículos 24 y 25 de la Ley [Ley N.° 27336]remite totalmente la
configuración de la conducta infractora a la vía reglamentaria y, por lo tanto,
califica como una desnaturalización y un vaciamiento de contenido del principio
de legalidad, al no haberse establecido previamente en la ley los elementos
esenciales para la configuración de la conducta infi-actora ni los criterios de
graduación de las sanciones.

101. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala ejercer su rol jurisdiccional de


protección de la constitucionalidad y legalidad de las normativas planteadas en
nuestro ordenamiento, y declarar nula la los artículos cuestionados contenidos en
la Norma Impugnada.

B. El subprincipio de tipícidad o taxativídad.

> Contenido del subprincipio tipicidad o taxativídad.

102. El subprincipio de tipicidad o taxatividad, de acuerdo a lo manifestado por el


Tribunal Constitucional en su jurisprudencia^'^, constituye una de las
manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites
que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos que las
prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén
redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano
de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo
amenaza de sanción en una determinada disposición legal.

103. Asimismo, debemos precisar que, como se mencionó en el acápite precedente, el


inciso 4 del artículo 248^^ de la LPAG recoge el subprincipio de manera expresa.

STC N.° 2192-2004-PA/TC, fundamento 5.

"Articulo 248.- La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los
principios especiales:

27
Y, si bien es cierto a veces los conceptos de principio de legalidad y de tipicidad
o taxatividad suelen ser utilizados en forma indistinta o como si fueran sinónimos,
es importante tomar en cuenta que el subprincipio de tipicidad o taxatividad,
desarrolla uno de los contenidos del principio de legalidad.

104. Ya que, mientras que el principio de legalidad garantiza que la conducta


infractora se encuentre prevista en la ley, el subprincipio de taxatividad garantiza
que aquella definición contenida en la ley sea lo suficientemente precisa.

105. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: 'Wo debe


identificarse el principio de legalidad con el principio de tipicidad. Elprimero,
t garantizado por el ordinal "d" del inciso 24) del articulo 2° de la Constitución,
se satisface cuando se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en
la ley. El segundo, en cambio, constituye la precisa definición de la conducta
que la ley considera comofaltd"^^.

106. En virtud de este subprincipio, las conductas prohibidas deben encontrarse


claramente delimitadas y no resulta admisible recurrir a cláusulas generales e
indeterminadas en la tipificación de las prohibiciones[como ocurre en el presente
caso].

107. Cabe resaltar que en la sentencia recaída en el expediente N.° 0020-2015-PI/TC


[Caso potestad sancionadora del Contraloría General de la República] el Tribunal
Constitucional ha declarado inconstitucional un artículo 46 de dicha ley por

4. Tipicidad.' Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas


expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas
dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conducías sancionables a
las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones
por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de


obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico


supuesto de hecho e idénticofundamento respecto de aquellos delitos ofaltas ya establecidos en las leyes
penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras
(El énfasis es nuestro).

STC N.° 2050-2002-PArrC, fundamento 8.

28
incluir tipificaciones de infracciones que vulneran el sub'principio de tipicidad
por no definir la conducta que constituye la infracción sino hacer referencia a
contravenciones en general del ordenamiento-jurídico administrativo y de las
normas internas de la entidad a la que pertenecen [fundamento 54].

108. En esta línea, este subprincipio se ve comprometido si es que, a pesar de estar


contenida la tipificación de la infracción en una norma legal, esta resulta vaga e
imprecisa^^. Y,en el presente caso, la tipificación no sólo no se encuentra en una
norma con rango de ley, sino tampoco ha sido plasmado de manera clara o
precisar.

> Afectación al subprincipio de tipicidad o taxatividad.

109. Sin perjuicio de los argumentos expuestos en el acápite precedente [afectación al


principio de legalidad] los cuales resultan ser suficientes para que se declare la
nulidad de la Norma Impugnada, pasamos a exponer cómo, la misma norma,
afecta el subprincipio de tipicidad o taxatividad.

110. Como hemos visto, el subprincipio de tipicidad exige las normas en las que se
regulan sanciones, sean redactadas con un nivel de precisión suficiente que
permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo
que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada
disposición legal.

111. Y,en el presente caso, la Norma Impugnada -Reglamento de Calidad- no cumple


con tal parámetro. Para poder comprobar la infracción/afectación que
denunciamos basta con revisar la norma, donde sin lugar a dudas, se
encuentra la incontable remisión a otras normas reglamentarias.
Básicamente el OSIPTEL lo que ha hecho es realizar una remisión a otras normas
reglamentarias a efectos de intentar cumplir con la adecuada tipificación de
infracciones.

" RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit., p. 269.

29
-í/v

X
112. En efecto, la redacción de la Norma Impugnada es tan intrincada, que para llegar
a establecer la conducta infractora, es necesario ejecutar un ejercicio de
rompecabezas.

113. El artículo 13° del Reglamento de Calidad, establece que el Compromiso de


Mejora desarrolla el conjunto de acciones que deberá llevar a cabo la empresa
operadora para alcanzar el cumplimiento de los indicadores de calidad; entre
otros, el Tiempo de Entrega de Mensajes de Texto (en adelante,'TEMT'),
Calidad de Cobertura del Servicio(en adelante'CCS')y, Calidad de Voz(en
adelante,'CV').

114. En el caso en concreto de los Indicadores TEMT,CCS, y, CV regulados en dicho


t artículo, el Anexo 15 en los ítems 9, 10, y 11 establece las infracciones
administrativas aplicables:

[_ ítem INFRACCION SANCION ¡

i 9 La empresa operadora que no remita o no cumpla con el comprorniso de mejora para el indicador TEMT, Grave
¡ previsto en el numeral 5 del Anexo N° 6.
[
La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los
compromisos de mejora.
La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS. previsto Grave
!
en el numeral 5 del Anexo N* 9.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los
comprórriisos de mejora.
11 La empresa operadpra,que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV. previsto Grave
en el nurneral 5 del Anexo N® 10.
La evaluación de esta, conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los
compromisos de mejora.

115. Sin embargo, para verificar si en el caso de los Indicadores TEMT, CCS, y, CV
se ha cometido la conducta infractora establecida en los ítems 9, 10 y 11 del
Anexo, a su vez hay que remitimos:

• En el caso del primer indicador al numeral 5 del Anexo 8


(Procedimiento para la medición, cálculo y evaluación del indicador
de calidad del servicio público móvil - el Tiempo de Entrega de
Mensajes de Texto ),

• En el caso del segundo indicador al numeral 5 del Anexo 9


(Procedimiento para la medición, cálculo y evaluación del indicador

30
X.

de calidad del servicio público móvil - Calidad de Cobertura de


Servicio), y,

• En el caso del tercer indicador, al numeral 5 del Anexo 10


(Procedimiento para la medición, cálculo y reporte del indicador de
calidad del servicio público móvil - Calidad de Voz).

116. Como vemos, la ausencia de regulación en la ley;[lo cual per se constituye una
vulneración al Principio de Legalidad], e incluso, en el texto del propio
reglamento, el cual a su vez confiere una remisión interminable a diversos ítems
de diversos y distintos Anexos, constituye una técnica legislativa que no permite
t establecer con claridad meridiana la conducta infractora.

117. Por tanto, queda claro que la Norma Impugnada vulnera el subprincipio de
tipicidad o taxatividad toda vez que la multiplicidad de remisiones a otras normas
reglamentarias, a efectos de identificar los elementos que configuran la conducta
infractora, impiden que los alcances de esta sean comprendidos a cabalidad.

118. Recordemos que, como el Tribunal Constitucional ha expuesto, este subprincipio


se ve afectado no sólo por una redacción ambigua, sino también cuando la
cantidad de remisiones a otras normas imposibilita el conocimiento claro y
preciso de la conducta infractora.

119. Asimismo, debemos precisar que la observancia del principio de tipicidad por el
OSIPTEL no se agota en la descripción de la conducta reprochable
administrativamente y la previsión de la sanción que corresponda, sino que la
tipicidad viene a ser la identidad entre los presupuestos de hecho de la conducta
realizada y la descrita en la norma, es decir, la homogeneidad del hecho como los
elementos jurídicos que fundamentan el contenido de la prohibición de las
situaciones que dan lugar a la sanción.

120. Por ello, para que el OSIPTEL hubiera cumplido el requisito establecido en este
principio, debería haber descrito con certeza y de manera exhaustiva las
conductas que constituyen infracciones.

31
121. Y, en el presente caso, al no haber operado la descripción de las conductas
infractoras bajo los parámetros que ahora denunciamos,se ha vulnerado sin lugar
a dudas el subprincipio antes señalado. El cual, como ya hemos indicado, es una
expresión del principio de legalidad, regulado en la Constitución y, que a su vez
ha sido regulado de manera expresa en la LPAG.

122. Así, la Norma Impugnada, al no haber cumplido con el subprincipio, ha afectado


la garantía jurídica del administrado, ya que la misma ha quedado vaciada de
contenido, en la medida que OSIPTEL ha adquirido -erradamente- la posibilidad
-indebida- de imponer sanciones por una conducta que -arbitrariamente-
considera como ilegal.

123. Por todo lo remarcado, reiteramos nuestra posición de solicitar a la Sala declarar
la nulidad de la Norma Impugnada,toda vez que infringe el principio de legalidad
y el subprincipio de taxatividad o tipicidad.

C. MEDIOS PROBATORIOS.

Ofrecemos en calidad de medios probatorios el mérito de los siguientes documentos:

1. Copia del Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL -que


aprobó el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones-

D. ANEXOS.

Adjuntamos como anexos de la presente demanda los siguientes documentos:

1. Copia de la Consulta del RUC de Telefónica,(ver Anexo 1-A)

2. Copia del documento de identidad del representante de Telefónica (ver


Anexo 1-B)

3. Vigencia de Poder del representante de Telefónica(ver Anexo 1-C)


y
32
4, Resolución de Consejo Directivo N.° 123-2014-CD-OSIPTEL (Ver
Anexo 1-D)

POR TANTO:

A la Sala se solicita que sirva admitir a trámite la presente demanda de acción popular y,
en su oportunidad, declararla FUNDADA en todos sus extremos.

PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Conforme a lo dispuesto por el artículo 80 del Código


Procesal Civil, 290 y 291 de la Ley Orgánica del Poder judicial, designamos como
nuestros abogados, a los doctores Daniel Augusto Figallo Rivadeneyra, Víctor García
Toma, Hugo Sivina Hurtado, Ricardo Jesús Carillo Garrath, Diego Renato Martínez
Villacorta y Laura Castillo Mego, todos ellos miembros del Estudio Benites, Vargas &
Ugaz Abogados, otorgándoles las facultades generales de representación previstas en el
artículo 74 del Código Procesal Civil. Para tal efecto, declaramos estar instruidos en la
representación que otorgamos y de sus alcances.

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Autorizamos a los señores Alejandro Luis Gutiérrez


Cuba con DNI No. 08137607, Katheryn Dennise Coronado Silva con D.N.L No.
73789743, María Paula Noriega Vásquez - Solis con D.N.I. No. 73830382, Jaime
Alejandro Cardoza Ayllón con D.N.L No. 74079975, Yanet del Rosario Carrasco Salas
con D.N.L No. 76310037, Gabriela Ramos Traverso con D.N.L N° 70984195 y/o Brayan
Guillermo Rivera Terroba con D.N.L N*^ 72572560, para que puedan realizar la lectura
de expediente cuando fuere necesario, así como para tramitar y recabar los documentos
que pudieran expedirse tales como copias certificadas, oficios, exhortos y otros análogos.

♦ 33
ou^y

TERCER OTROSÍ DECIMOS: Adjuntamos copias suficientes del presente escrito, no


siendo necesario adjtmtar cédulas de notificación ni arancel por ofrecimientos de pruebas
por tratarse de un proceso constitucional.

Lima,07 d^octubre de 2019

V. 'J
p. TELEFONICA DEL PERU S.A.A.

Daniel Figallo RWadeneyra


Ab
cAl.Vi" 334.70

: GARCIA TOMA
abogado
«•g.CAL.N»79M

--

Kofheryn cáonado Sfiva"


abogada
*eg. C.A.L 79851

Diego R. Martínez Víllacofta


ABOGADO 1
CAL 56858

RICARDO JESUS CARRILLO GARRATH


ABOGADO
CAL N°39900