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2021 - Año del Bicentenario de la Universidad de Buenos Aires

JUZGADO DE 1RA INSTANCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO Nº 19 SECRETARÍA


N°37
F., L. M. CONTRA GCBA SOBRE AMPARO - SALUD-MEDICAMENTOS Y TRATAMIENTOS

Ciudad Autónoma de Buenos Aires,

VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. Que la Sra. L. M. F., abogada en causa propia, inicia la presente acción de
amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires –en adelante GCBA-, con el
objeto de que se declaren nulos los convenios privados suscriptos a fin de la provisión y
aplicación de vacunas contra el Covid-19, por considerar que esa conducta incumple las
directivas de distribución establecidas en el “Plan Estratégico para la Vacunación contra
la COVID 19”, aprobado por la Resolución Nº 2883/2020 del Ministerio de Salud de la
Nación, al excluir del sistema de salud pública las dosis recibidas del Ministerio de
Salud de la Nación-Estado Nacional, en favor de obras sociales y empresas de medicina
prepaga (v. actuación Nº xxxxx2021).
Funda su legitimación en su calidad de vecina de la Ciudad de Buenos Aires,
afirma estar próxima a cumplir 65 años de edad lo que, a su entender, la coloca dentro
de la denominada “población objetivo a vacunar”, y agrega que se encuentra dentro de
la segunda categoría –Riesgo de Enfermedad Grave- dado que padece de asma
persistente grave.
Entiende que se encuentra vulnerado el derecho a un trato igualitario y no
discriminatorio y que los convenios son inconstitucionales. Destaca que, si bien no ha
podido localizar dichos convenios, estos se encuentran en manifiesta violación a lo
establecido en el citado Plan Estratégico Nacional.
En este marco, solicita el dictado de una medida cautelar tendiente a que se
suspenda de inmediato la ejecución de los convenios y/o contratos que la demandada
hubiera suscripto con las instituciones privadas. A tal fin, en una presentación posterior
al escrito de inicio, cita el art. 21 de la Constitución local (actuación Nº 275772).
II. Previa intervención del Sr. Fiscal mediante actuación Nº 277574/202, se
ordena correr traslado de la medida cautelar en los términos de la ley de amparo
(actuación Nº 278464/2021).

III. El letrado del GCBA contesta el traslado conferido y solicita su rechazo.


Afirma que “…a partir del dictado del “Plan Estratégico para la Vacunación
contra la COVID 19”, Resolución Nª 2883/2020 del Ministerio de Salud de la Nación,
se dialogó con la totalidad de los prestadores tanto privados, de la seguridad social y
obras sociales, siendo solo 23 de ellos quienes demostraron la capacidad de seguir con
el estricto proceso plasmado en los convenios que finalmente se firmaron a tales fines.”
(v. punto IV.-2).
Asimismo, destaca que los mencionados convenios son iguales para la
totalidad de los prestadores, siendo de colaboración y gratuitos. Agrega que “…con
algunos de ellos se han firmado adendas, en las que se acuerda la vacunación a los
afiliados y la obligación de administrar la dosis entregadas única y exclusivamente a
las personas que se encuentran incluidas en la definición de cada etapa realizada por
el Ministerio de Salud de la Nación y la priorización establecida por el Ministerio de
Salud de la CABA.-“
Sostiene que el orden de prioridades fue establecido por la Autoridad Sanitaria
Nacional y que es dicha dependencia quien diseñó la estrategia de vacunación a la cual
la Ciudad de Buenos Aires adhirió adaptando la misma a la realidad demográfica local.
En ese orden de ideas, describe las diferentes etapas del siguiente modo: a)
Personal de Salud, b) Adultos mayores de 80 años, 3) Adultos mayores de 70 años y
personas que viven en residencias de tercera edad, 4) Adultos mayores de 60 años, 5)
personal estratégico, 6) personas entre 18 y 59 años con factores de riesgo. 6) otros
grupos estratégicos.
Subraya que, en el caso, no se verifica la concurrencia de los requisitos de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora por lo que, solicita, que se rechace la
medida cautelar peticionada.
Por último, acompaña prueba documental y hace reserva de la cuestión federal
y el caso constitucional.
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IV. Corrido el pertinente traslado de la documental acompañada por el GCBA,


la parte actora lo contesta en la actuación Nº 328169/2021, e insiste en el dictado de la
medida precautoria.
Así las cosas, se remiten las presentes actuaciones al Ministerio Público Fiscal
conforme lo normado en los artículos 4º y 5º de la ley 6381 a fin de que se pronuncie al
respecto. Obra el dictamen en la actuación Nº 360046/2021, por la que se propicia la
desestimación de la medida solicitada. Finalmente, por actuación Nº 360414, de fecha
viernes 12/03/2021, se pasan los autos a resolver.

V. En primer lugar cabe señalar que en el art. 14 de la ley 2145 (t.c. ley 6017),
norma que regula la acción de amparo en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, se consideran admisibles, en este tipo de acciones, las medidas cautelares que
resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva.
Debe tenerse presente que, en atención a lo dispuesto en el art. 26 de la ley
citada, resultan aplicables supletoriamente los arts. 177 y concordantes del CCAyT.
Dicho texto legal dispone “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por
objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo...
aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida”.
Para su procedencia, se requiere la acreditación simultánea de los presupuestos
allí enumerados. A saber: verosimilitud del derecho, peligro en la demora, no frustración
del interés público y contracautela.
Los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares se encuentran
íntimamente relacionados entre sí, de modo que cuando es mayor la verosimilitud en el
derecho, es menor la exigencia en la apreciación del peligro en la demora; e,
inversamente, cuando se verifica con claridad la existencia del riesgo de un daño
extremo o irreparable, debe atemperarse el criterio para apreciar la verosimilitud del
derecho invocado. En tal sentido se ha expedido la Cámara de Apelaciones del Fuero en
diversos precedentes. Así lo hizo la Sala I, con fecha 15 de mayo de 2003, en los autos
“Molentino, Claudia M. c/ GCBA” y la Sala II, con fecha 11 de septiembre de 2001, en
los autos “D., E.E. c/ Ob.S.B.A.”.
En el caso de autos, se solicita una medida cautelar innovativa, en tanto, con la
suspensión requerida, se pretende modificar la situación existente. Dentro de las
medidas cautelares, la innovativa debe ser tomada en forma excepcional en tanto
implica una alteración en el estado de hecho o de derecho. Ello exige, conforme lo ha
sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, una máxima prudencia en el
otorgamiento de dicha tutela, en tanto importa un anticipo de una eventual jurisdicción
favorable acerca del fondo del planteo (conf. doctrina de la CSJN, sentencia del 7 de
agosto de 2007, in re “Formar S.A. S.A.C.I. c/ AFIP”, entre otros).

VI. En este estado, cabe recordar que la actora demanda al GCBA por excluir
del sistema de salud pública las dosis recibidas del Ministerio de Salud de la Nación,
implementando convenios con determinadas obras sociales y empresas de medicina
prepaga para que éstas las distribuyan entre sus responsables, directivos, empleados de
salud, administrativos, familiares o afiliados y/o clientes.
Efectuado un breve relato de los antecedentes de la causa, resulta claro que la
cuestión debatida se vincula con el derecho a la salud de la Sra. F., protegido ante todo
por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que cuenta con políticas
especiales en esta materia (confr. Arts. 20 a 22). Este derecho constituye un bien
fundamental que resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal
(confr. Art. 19 CN).
En especial, en el art. 21 de la Constitución porteña se establece que “No se
pueden ceder los recursos de los servicios públicos de salud a entidades privadas con o
sin fines de lucro, bajo ninguna forma de contratación que lesione los intereses del
sector, ni delegarse en las mismas las tareas de planificación o evaluación de los
programas de salud que en él se desarrollen”.
Por su parte, varios instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional (confr. art. 75, inc. 22 CN) contienen cláusulas específicas que
resguardan la vida y la salud de las personas, según surge de los arts. 3 y 25 de la
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Declaración Universal de Derechos Humanos, los arts. I y XI de la Declaración


Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 4 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el art. 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, y el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el
derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (confr. Cámara del fuero, Sala
I, “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 4452/1; CSJN,
“Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 06/01/00, Fallos: 323:1339;
del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por el Tribunal).
Por otra parte, de un liminar análisis de la normativa aplicable al caso, propio
del estado larval del proceso, se desprende que, con fecha 29/12/2020 el Ministerio de
Salud de la Nación dictó la resolución 2020-2883-APN-MS, mediante la cual se aprobó
el “Plan Estratégico para la vacunación contra la Covid-19 en la República Argentina”.
La aquí actora sostiene su planteo precautorio en el hecho de que la firma de
los aludidos convenios, es violatoria de dicha resolución.
El objetivo del Plan es disminuir la morbilidad, mortalidad y el impacto
socio-económico causados por la pandemia de COVID-19 en Argentina, a partir de la
vacunación de la totalidad de la población objetivo en forma escalonada y
progresiva, de acuerdo con la priorización de riesgo y la disponibilidad de dosis de
vacunas.
La resolución establece que la estrategia del Plan está a cargo del Ministerio
de Salud e incluye la participación intersectorial de otras carteras del gobierno
nacional, las 24 jurisdicciones, a través del Consejo Federal de Salud y de las
organizaciones civiles, expertos y otros sectores convocados a estos efectos (el
destacado me pertenece).
En su artículo 4º, se invita a “…todas las jurisdicciones provinciales y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires a realizar las gestiones que sean necesarias para
llevar adelante las acciones de planificación interna, a fin de atender los aspectos
relacionados con la logística, distribución, recursos humanos, sistema de información
registro, monitoreo, supervisión y evaluación, como así también las acciones de
vigilancia sobre la seguridad de la vacuna, a fin de implementar el Plan Estratégico
para la Vacunación contra la COVID-19 de manera eficiente”.
Por su parte, en el Anexo de la mencionada resolución se establece la
“Priorización y Escalonamiento de la Vacunación: “Vacunación en etapas””. De allí se
desprende el siguiente esquema: a) Personal de salud, b) Adultos de 70 años y más, c)
adultos de 60 a 69 años, d) Fuerzas Armadas de Seguridad y Personal de Servicios
penitenciarios, Adultos 18 a 59 años de grupos en riesgo, e) Personal Docente y No
Docente, f) Otras poblaciones estratégicas definidas por las jurisdicciones y la
disponibilidad de dosis.
Así las cosas, también surge que los criterios para la priorización de personas a
vacunar son: 1) por “exposición y función estratégica” es el siguientes: a) personal de
salud, b) personal docente y no docente, c) otras poblaciones estratégicas definidas por
las jurisdicciones y la disponibilidad de dosis y 2) por “riesgo de enfermedad grave” es
el siguiente: a) adultos de 70 años y más, b) personas mayores residentes en hogares de
larga estancia, c) adultos de 60 a 69 años d) adultos de 18 a 59 años de grupos en riesgo.
Asimismo, dispone que “la vacuna será provista por el Estado Nacional para
todos los que integren la población objetivo definida, independientemente de la
cobertura que tengan” y que “se puede establecer un esquema de priorización para la
organización de la vacunación de la población objetivo, considerando que la
vacunación será coordinada desde el sector público con articulación intersectorial
que incluye al sector privado, la seguridad social, alcanzando a toda la población que
habita en el país” (el destacado me pertenece).
Por otro lado, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhirió a la estrategia de
vacunación diseñada por la Autoridad Sanitaria Nacional y, dentro del marco de las
facultades que le reconoció el Plan Nacional para adaptarlo a la situación demográfica
local, dispuso las etapas de vacunación del siguiente modo: a) personal de salud, b)
adultos mayores de 80 años, c) adultos mayores de 70 años y personas que viven en
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residencias de la tercera edad, d) adultos mayores de 60 años, e) personal estratégico,


f) personas entre 18 y 59 años con factores de riesgo, g) otros grupos estratégicos (ver.
https://www.buenosaires.gob.ar/coronavirus/vacunacion-covid-19, el destacado me
pertenece).

VII. Que efectuada la reseña de los hechos y las normas a tener en cuenta,
desde ya adelanto que la medida cautelar, en los términos en los que ha sido solicitada,
no habrá de prosperar.
En efecto, bastaría para ello con señalar que la actora pretende suspender
cautelarmente la ejecución de una serie de convenios, a los que reputa
inconstitucionales, sin aportarlos a la causa ni dar cuenta, al menos, de su real
contenido, más allá de las notas periodísticas a las que se remite. Sobre el punto, dice no
haber podido acceder a los mismos, y pide que sea la demandada quien los presente en
el juicio. Por su parte, el apoderado del GCBA, al contestar el traslado, tampoco aportó
dichos convenios, pero adjuntó un documento emitido por la autoridad sanitaria que da
cuenta del procedimiento seguido por dicha cartera de gobierno (ver NO 2021-
07694184-GCABA-SSAPAC, del 04/03/2021, adjuntada a la actuación Nº 309315), y la
amparista, una vez que se le confiriese el traslado de esa presentación, ha insistido en el
dictado urgente de la cautelar.
Sin embargo, y para mayor resguardo de sus derechos, entiendo necesario
realizar las siguientes consideraciones, siempre dentro del acotado margen de análisis
característico del instituto precautorio y sin perjuicio de lo que pudiese decidirse al
momento del dictado de la sentencia de mérito, en la etapa procesal oportuna, una vez
contestada la demanda y producida la prueba.
En primer término, la edad denunciada por la amparista (64), la coloca con
derecho a ser vacunada, más no en la actual etapa que transita la estrategia de
vacunación diseñada por la Autoridad Sanitaria Local, que se encuentra vacunando a
otros grupos prioritarios. De esta manera, siendo su propia edad lo que la excluye, por el
momento, de la etapa de vacunación vigente, mal podría acreditar una discriminación en
el modo en que se habrían distribuido las dosis recibidas del Estado Nacional en
diversos efectores de salud no estatales, ya que ello no podría generarle a priori ningún
tipo de afectación directa a su situación particular, más allá de su disconformidad con el
sistema que por la presente cuestiona e impugna.
Huelga recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que
“la igualdad ante la ley (…) no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que en iguales condiciones se
concede a otro” (Fallos: 153:67).
La actora integraría recién el cuarto grupo de personas a ser vacunadas en el
ámbito porteño, por lo que no se advierte que concurra –por el momento- la necesaria
relación entre la medida que se pide y el derecho a la salud esgrimido.
Por otro lado, uno de los principales argumentos brindados en el escrito de
inicio, es que tales convenios alterarían las directivas de distribución de las dosis. Sin
embargo, tal como se indicara en el considerando anterior, es el propio Ministerio de
Salud de la Nación quien previó la posibilidad de articular convenios con el sector
privado y de la seguridad social, por lo que prima facie y con las constancias que obran
hasta el momento en el expediente, no surgiría la verosimilitud en el derecho invocado
con la suficiente entidad como para acoger la medida requerida, ya que no se han
arrimado elementos probatorios que den cuenta de la alegada arbitrariedad manifiesta en
el obrar de la Administración porteña en el punto que aquí se cuestiona. Cabe resaltar
que, incluso, el documento emitido por la Autoridad Nacional, en la parte final de su
Anexo, contiene un capítulo denominado “Alianzas Estratégicas”, y allí nuevamente se
hace hincapié en la necesaria articulación con el subsector privado y la seguridad social.
A mayor abundamiento, el análisis instado sobre el control de
constitucionalidad de la conducta del GCBA, a la luz del art. 21 de la Constitución
citadina, es propio de la sentencia de fondo, y excede con creces el marco cautelar
pretendido. Ahora bien, de la prueba documental arrimada por la demandada, surge que
se trataría de acuerdos de colaboración gratuitos, con prestadores que participan del
Calendario Nacional de Vacunación (que incluye vacunas también provistas por el
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Estado Nacional), metodología que se utilizaría desde hace un lustro con asiduidad para
abarcar un universo mayor de personas, sin afectar con ello la equidad, ya que los
centros no estatales deben respetar los criterios estratégicos de prioridades ya reseñados.
Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, la petición cautelar estaría desprovista
del necesario respaldo probatorio, y se presenta más bien como conjetural e hipotética
ya que, por otra parte, no cuestiona la constitucionalidad de la normativa local que
dispuso la estrategia de vacunación ni las diversas etapas establecidas para su ejecución.

VIII. En cuanto al peligro en la demora, la amparista manifiesta que el


otorgamiento de la medida cautelar solicitada encuentra su justificación legítima en el
peligro que implica que la duración del proceso convierta en ilusorios los bienes
jurídicos que se pretenden resguardar como sus derechos a la salud y a la vida.
Ahora bien, atento a lo expuesto en los acápites anteriores, deviene innecesario
examinar este recaudo, dado que ambas condiciones deben concurrir y la ausencia de
una frustra la petición. Sin perjuicio de lo expuesto, la actora tampoco acredita
adecuadamente el periculum in mora, puesto que no integra ninguno de los grupos
prioritarios que se encuentran actualmente en condiciones de recibir la aplicación de la
vacuna. En la NO 2021-07694184-GCABA-SSAPAC, del 04/03/2021, adjuntada por el
GCBA a la actuación Nº 309315, se informa que aún se transita la etapa prevista para
los adultos mayores de 80 años de edad.
A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que la presente se trata de
una acción de amparo, cuyos plazos son acotados, y ya se encuentra ordenado el
pertinente traslado de la demanda.

IX. Por último, con respecto al requisito previsto en el inciso c) del art. 14 de la
ley 2145 (conf. leyes 5454 y 5666) referido a la no frustración del interés público, cabe
señalar que, en la medida en que el proceso de vacunación constituye una estrategia de
salud pública beneficiosa para el bienestar y la salud tanto individual como colectiva, el
rechazo de la medida solicitada es susceptible de acarrear menos consecuencias
disvaliosas que los eventuales perjuicios que su admisión podrían producirle al resto de
los habitantes de la Ciudad. Nótese que una medida como la aquí solicitada podría
incidir negativamente en la ejecución de la política vacunatoria, en momentos en que, a
la compleja situación sanitaria que vive el país desde el mes de marzo del año 2020, se
suman las dificultades provocadas por la falta de disponibilidad de las dosis suficientes
para la inoculación de todos los habitantes, lo que naturalmente ha llevado a las
autoridades competentes a establecer criterios de prioridad, teniendo en miras al
conjunto de la comunidad.
En un reciente caso, la cámara del fuero ha dicho que “…en momentos como el
actual es especialmente importante para los integrantes del Poder Judicial recordar el
liminar principio que ordena respetar los límites de sus competencias (…) Ello así por
cuanto las injerencias indebidas pueden redundar en una obstrucción o intrusión en el
marco de acción de quienes las están llevando adelante (en ejercicio de sus
competencias constitucionales y legales) para cumplir con su labor específica” (Conf.
Cám.CAyT, sala II, autos “Asesoría Tutelar Nº 2 contra GCBA Y OTROS sobre Medida
Cautelar Autónoma”, exp. 2991/2020-0, del 07/04/2020, considerando 4º).

X. Por las razones expuestas, RESUELVO:


1) Rechazar la medida cautelar peticionada, sin costas (art. 14 CCABA).
2) Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes en forma electrónica y al
Ministerio Público Fiscal.
FIRMADO DIGITALMENTE 15/03/2021 10:44

Lisandro Ezequiel
Fastman
JUEZ SUBROGANTE
JUZGADO DE 1RA
INSTANCIA EN LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO Y
TRIBUTARIO Nº 19