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Fallo de Corte de Apelaciones de Temuco, de 18 de febrero 2011


Acoge Recurso de protección con amplio fundamento en ISN y ordena matricular a
alumno al que se le había denegado este derecho por bajo rendimeinto escolar

Temuco, dieciocho de febrero de dos mil once .

Vistos:
A fs. 14 comparece Luis Sebastián Montero Castro, en
representación de Gloria Andrea Laurie Sáez y de su hijo menor Mauricio Felipe
Andrés Sanzana Laurie, e interpone recurso de protección en contra del Colegio san
Jose Limitada, fundado en lo siguiente: Acota que el 29 de diciembre de 2010 su
representada intentó matricular a su hijo Mauricio Sanzana y la recurrida negó la
matricula para 4° medio, argumentando que no cumplía con la nota mínima a la que
se había comprometido. Aduce que ya en el año 2007, cuando terminaba 8° básico,
firmó condicionalidad por no cumplir los requisitos para permanecer en el colegio.
Agrega que luego de cursar primero medio se le negó la matricula para el año
siguiente y tuvo que estudiar el segundo medio en otro establecimiento. Sin
embargo, en el año 2009 postuló nuevamente al colegio y pese que no tuvo buenas
notas en el diagnóstico (3,0 en matemática y 3,4 en lenguaje) igualmente se le
permitió el ingreso pues tiene otra hija en el colegio. Añade que en ese contexto se
accedió al compromiso de obtener un buen resultado académico (5,5 en el área
científico humanista) y a respetar el reglamento interno, finalizando el año con un
promedio de 5,4 en esa área. Por lo anterior, señala que el acto es arbitrario, pues
atenta contra la racionalidad y además, es ilegal por cuanto vulnera la Garantía del
artículo 19 N° 11 inciso cuarto de la Constitución, que garantiza la libertad de
enseñanza, replicada en el artículo 8° de la Ley general de Educación, en cuanto que
los padres tienen derecho a escoger el establecimiento educacional, haciendo
presente que casi toda su vida ha estado en ese colegio. Advierte que es sólo una
décima la que le faltó y que el obtener un 5,4 refleja un gran avance respecto del
diagnóstico inicial. Por otra parte, señala que el menor es un gran deportista y ha
obtenido logros a nivel nacional que prestigian al colegio. Prosigue señalando que el
derecho a la educación, en cuanto a elegir el establecimiento educacional, no puede
ser coartado por ningún contrato de adhesión u otro, lo que sólo puede explicarse
en relación a las materias relacionadas por el artículo 46 letra f) de la ley 20.370. Por
todo lo anterior, solicita se acoja el recurso y se ordene al recurrido a admitir la
renovación de la matrícula del menor ya señalado para el año 2011 correspondiente
a 4° medio, con costas. Acompañó documentos de fs. 1 a 13.
A fojas 22 y siguientes rola el informe de la recurrida
quien solicita al rechazo del recurso de protección fundado en las siguientes

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consideraciones: Arguye que no es efectivo que intentó matricular a su hijo el 29


Diciembre de 2010, pues ahí se pidió una reconsideración de la medida tomada en
noviembre, por cuanto el promedio es inferior a 5,5 y el informe de conducta es
negativo, registrando 5 anotaciones negativas y 7 observaciones. Señala que el 29
de diciembre se reiteró decisión del Consejo de profesores y dirección del
Establecimiento. Asevera que ya en el año 2007 tenía dificultades académicas y ahí
suscribieron primer acuerdo de condicionalidad y por eso es que el 2° medio lo hizo
en otro colegio, precisando que el Colegio San José tiene como pilar fundamental los
valores cristianos, que el hombre es creatura de dios y otras consideraciones, por
lo que se trata de un colegio de excelencia.- Además existen documentos que
reflejan incumplimiento, a saber: a) Contrato de prestación de servicios
educacionales de 18 de diciembre de 2009 , que en su cláusula primera señala que el
servicio se presta según proyecto educativo y reglamento interno, y en la cláusula
segunda se establece que, ante faltas graves o reiteradas según reglamento, se
puede aplicar diversas sanciones, contemplándose la no renovación de la matrícula;
b) carta de compromiso de 06 de enero de 2020 en que el alumno se compromete a
cumplir con reglamento interno y a tener un mínimo de 5,5 en el área científico
humanista, dándose a conocer la sanción; c) registro de entrevista de 12 de marzo
de 2010 que da cuenta de preocupación del colegio para apoyar a alumno,
comprometiéndose éste a asistir a reforzamiento y no fue, a participar en clases y
preguntar, cuestión que tampoco hizo; d) registro de entrevista de 17 de junio de
2010 que se hace presente cuatro registros negativos, 2 anotaciones negativas y
una positiva,; e) registro de entrevista de 27 de julio de 2010, relativo al esfuerzo
académico y al reforzamiento; f) situación final de 15 de noviembre en el que
consta que tiene 12 infracciones al reglamento y que no cumple con promedio
mínimo requerido para todos los alumnos en el área científico- humanista, que no
hay compromiso y recordando que si el promedio no es 5, 5 no se renovará
matricula; g) Carta de informe de 15 de noviembre de 2010, mediante la cual la
profesora informa incumplimiento de condiciones para permanencia; y m)b Plan de
Formación de Hábitos donde se reflejan que su comportamiento es deficiente. Por
ello, señala que no hay arbitrariedad, pues hubo proceso racional y justo, en base a
entrevistas y documentos señalados. Por último, señala que el recurso es
extemporáneo, pues la negativa a la matrícula se produjo el 15 de noviembre de
2010. Acompañó documentos a fs. 22.
Se trajeron los autos en relación a fs. 38.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el objeto de la acción de protección consiste en que la


recurrida ha obrado de forma arbitraria e ilegal al no proceder a la renovación de

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matrícula del alumno Mauricio Felipe Andrés Sanzana Laurie. Comunicación dada
verbalmente el 29 de diciembre de 2010 y por escrito el 5 de enero de 2011. Dicho
actuar vulneró el derecho contemplado en el artículos 19 N°11 de la Carta
Fundamental.

SEGUNDO: Que en cuanto al fundamento de la recurrida en el sentido


que el recurso sería extemporáneo esto debe ser rechazado pues el acto contra el
cual se recurre no es contra los hechos de noviembre de 2010, sino contra los
hechos ocurridos el 29 de diciembre de 2010 y 5 de enero de 2011. En esa
perspectiva si el recurso se interpuso el 14 de enero de 2011, se ha ejercido dentro
de plazo, pues no han transcurridos más de 30 días desde la ocurrencia de los
hechos o desde que se tuvo conocimientos de los mismos.

TERCERO: Que para dilucidar este recurso en el cual está involucrado


un menor, se debe tener presente que el artículo 3 de la Convención Sobre Los
Derechos Del Niño( en adelante CDN) expresa que en todas las medidas
concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, será
consideración primordial que se atienda al Interés superior del niño( en adelante
ISN). ¿Como se ha entendido este concepto? a) De modo general, como lo
explica el autor Alessandro Baratta citando a Emilio García Méndez, la definición de
los Derechos Humanos de la Niñez desde 1899 (Primer Tribunal de Menores de
Illinois) hasta la Convención de 1989 realiza una larga marcha que puede ser
resumida con el pasaje de la consideración del menor como objeto de la compasión
– represión, al niño y al adolescente como sujeto pleno de derechos. La Convención
se ocupa en diversas normas del niño como sujeto de derecho en sentido pleno y no
solamente como persona incapaz representada por los adultos a los que pertenecen
la competencia y el deber de cuidarlos. En ese sentido, la frase de el Director
Ejecutivo de Unicef James Grant, “la democracia es buena para los niños” en cuanto
a los progresos de la protección de los niños siguen los progresos de la democracia;
de esto sigue otra frase de Emilio García Méndez “los niños son buenos para la
democracia”, esto significa que el progreso en relación de sus derechos y el
movimiento social que lleva a cabo esta realización son quizás el aprendizaje más
importante para un proceso de realización de la sociedad democrática a nivel
nacional e internacional. Así lo entendió la Constitución de Brasil de 1988 en que
estableció por primera vez en la historia de las Constituciones el principio de
absoluta prioridad de los intereses y los derechos humanos de los niños y de los
adolescentes. En lo particular, hay que comenzar señalando que el niño es titular
de los derechos fundamentales que las Constituciones, los instrumentos
internacionales y las leyes reconocen a todas las personas y goza, además, de
protección específica a sus derechos que se encuentran en instrumentos especiales

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y también en diversos instrumentos generales de Derechos Humanos. En el ámbito


universal, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Pactos de Derechos
Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, en el plano
regional, la Convención Americana de Derechos Humanos. La Convención de
Derechos del Niño (CDN) es un instrumento destinado a la no discriminación, a la
reafirmación del reconocimiento de los niños como personas humanas en toda la
acepción. En este sentido, el Interés Superior del Niño (ISN) debe abarcar en su
integralidad las dimensiones de la vida y el desarrollo de los niños y niñas. Ser niño
no es ser menos adulto, la infancia y la adolescencia son formas de ser persona y
tienen igual valor que cualquiera otra etapa de la vida. De esta forma, se construye
un sujeto de derecho especialísimo dotado de una supraprotección o protección
complementaria, pues se agregan nuevas garantías a las que corresponden a todas
las personas. El ISN no es una directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples
interpretaciones. En esa línea, la CDN eleva el ISN al carácter de norma fundamental
con un rol jurídico definido, orientándolo a un desarrollo de una cultura más
igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas. Más aún, la CDN
considera al ISN como un principio general, como un principio rector – guía. El ISN
estaría operando como un punto de encuentro entre Derechos del Niño y de
Diversidad Cultural, es más según el estudio de Alston dirigido en 1994 citado por
Miguel Cillero Bruñol se debe aceptar que las consideraciones culturales tendrán
que ceder cada vez que entren en conflicto con los derechos humanos. Según el
mismo autor Cillero, la única interpretación posible del ISN es identificar este
interés con sus derechos reconocidos en la Convención, esto implica que la
protección de los Derechos del Niño prima sobre cualquier consideración cultural
que pueda afectarlos, así como sobre cualquier otro cálculo de beneficio colectivo.
En este sentido, el principio del ISN no puede ser una vía para introducir el debate
sobre el relativismo cultural. En América Latina, el principio del ISN fue uno de los
mecanismos para avanzar en este proceso de considerar el interés del niño como un
interés que debería ser públicamente y, por consecuencia, jurídicamente protegido.
El ISN se debe considerar como principio garantista, el ISN entraña, entonces, una
limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las
autoridades, es decir, todos, autoridades, instituciones públicas y privadas deben
estimar el ISN como una consideración primordial para el ejercicio de sus
atribuciones, puesto que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida
respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no
las que los conculquen. Más específicamente, el ISN está entendido como garantía
en cuanto establece vínculos normativos idóneos para asegurar la efectividad a los
derechos subjetivos. Puntualizando, el ISN es la plena satisfacción de sus derechos,
más aún sólo lo que es considerado derecho puede ser interés superior. La CDN,
propone como solución en cuanto formula el principio del ISN, considerado éste

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como una garantía de la vigencia de los demás derechos que consagra e identifica el
interés superior con la satisfacción de ellos, esto es, el principio tiene sentido en la
medida en que existen derechos y titulares (sujetos de derecho) y que las
autoridades se encuentran limitadas por esos derechos. Una precisa definición del
ISN sería como la satisfacción de sus derechos en todas las legislaciones nacionales
que pretendan otorgarle efectividad y exigibilidad a los derechos consagrados a la
Convención. El ISN tiene una función hermenéutica en cuanto permite interpretar
sistemáticamente las disposiciones de la CDN y la resolución de conflictos en
derechos contemplados en el mismo texto; también servirá en materia de infracción
a la ley penal, en cuanto se restrinja absolutamente la posibilidad de aplicar
medidas que puedan afectar su derecho a la libertad personal, incluso el ISN puede
servir para llenar algunos vacíos o lagunas legales tanto para la promulgación de
nuevas leyes como para tomar decisiones en caso que no exista norma expresa. En
síntesis el ISN es nada más pero nada menos que la satisfacción integral de sus
derechos. Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, Jaime Couso si bien comparte que
debe entenderse por ISN en la CDN según Cillero en cuanto sería la plena
satisfacción de sus derechos, explica que la reconducción del ISN a los derechos
implica algo más en relación a que para definir el ISN será determinante la propia
visión del niño como titular de los derechos, sobre cuáles son sus intereses o sobre
cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos. El ISN se vincula con el principio de
autonomía. Agrega Couso que habría que agregar que en el ISN se deben considerar
los sentimientos y deseos del niño y de esta forma, si los procedimientos y prácticas
concretas aseguran que los deseos y sentimientos del niño ocuparán un rol central
en la decisión, entonces esa ley protege derechos. Ahora bien Los principios
consagrados para su aplicación efectiva son el principio de prioridad en cuanto sus
derechos no son asimilables al interés colectivo, esto es, la satisfacción de los
derechos del niño no puede quedar limitada ni desmedrada por ningún tipo de
consideración utilitarista, por lo tanto tal como lo establece el artículo 27.1 de la
CDN siempre ha de tomarse la medida que asegure la máxima satisfacción de los
derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando
el número de derechos afectados sino también su importancia relativa. En cuanto al
principio de la no discriminación tiene una doble expresión en la CDN, así en primer
término, la CDN es un tratado contra la discriminación, puesto que pretende
asegurar que la infancia y la juventud tengan la titularidad de los derechos que le
correspondan a todas las personas y para lograrlo no sólo lo reafirma sino que
establece nuevas protecciones en atención de que se trata de sujetos en desarrollo.
Esto encuentra su fundamento último en una concepción de la justicia que se funda
en el reconocimiento que las desigualdades sólo son tolerables si satisfacen, entre
otras condiciones, el procurar el máximo beneficio de los miembros menos
aventajados de la sociedad. Es deber del Estado que todas las niñas y niños,

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cualquiera sea su condición, debe promover que tienen el derecho a no ser


discriminados en sus derechos de supervivencia, desarrollo, protección y
participación. Por otro lado, el principio de la efectividad de los derechos, la
protección efectiva. La CDN no es una declaración de buenas intenciones, sino un
compromiso de los Estados para adoptar todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la
CDN. Más aún, respecto de los derechos económicos, sociales y culturales, los
Estados parte adoptarán estas medidas hasta el máximo de los recursos que
dispongan y cuanto sea necesario dentro del marco de la cooperación
internacional. La idea es pasar del mero reconocimiento de derechos y su
proclamación a la protección efectiva de ellos, a su satisfacción real, es decir, una
protección efectiva es una continuidad de los derechos declarados y los mecanismos
jurídicos para asegurar su protección. Finalmente en cuanto a la participación de lo
que se trata que en el nuevo diseño institucional es crear espacios de participación
de los propios interesados, el niño, su familia, las organizaciones de la sociedad civil,
así establecimiento de Defensorías de Derecho de la Infancia, existencia de Consejos
Locales de Defensa de los Derechos de los Niños, fomentar la participación en el
ejercicio autónomo de sus derechos.

CUARTO: Que explicado lo anterior, es necesario verificar conforme


a la sana crítica, que ha pasado con los derechos, deseos y sentimientos del alumno
recurrente. Y en especial su derecho a la educación consagrado en el artículo 28 de
la CDN indicada: a)De la lectura de la causa y documentos acompañados se
desprende- nítidamente que el alumno estuvo en la etapa en enseñanza básica en
el colegio y hasta primero medio ; en cambio el segundo medio lo tuvo que realizar
en otro colegio. No obstante lo anterior y pese a las dificultades, es aceptado en el
colegio con evaluaciones de 3,0 y 3,4 (muy bajo a lo requerido). ¿Por qué el alumno
quiere volver al colegio? Porque allí tiene sus amigos, se ha desarrollado y formado
su identidad. Luego sus deseos y sentimientos es querer terminar donde ha
realizado mayormente su aprendizaje. b) Asimismo con los documentos
acompañados a fs. 1 a 7 se aprecia que es un excelente deportista. Deporte que
también beneficia al Colegio, pues aparece como alumno de dicha institución. C) El
documento de fs. 12 , describe la superación de alumno obteniendo un promedio
científico humanista de 5,4 y promedio del primer semestre de 5,6. D) La carta
compromiso de fs. 13 es descrito por el Consejo de Profesores que Mauricio tiene
habilidades suficientes, pero le falta constancia. e) Registro de entrevista de 12 de
marzo de 2010 se indica que Mauricio es muy humano y que tiene capacidad; en la
entrevista de 17 de junio de 2010 tiene como habilidades destacadas respeto, en
lenguaje y comunicación hace esfuerzos por cumplir con exigencias, buen alumno en
matemáticas, en Biología amable ,educado se ha notado mejoría y además tiene

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buena comprensión lectora; en entrevista de 27 de junio de 2010 alumno indica que


asiste reforzamiento a química y biología; En la situación final del 2010 de 15 de
noviembre de 2010, dice expresamente que el rendimiento está en el límite
aceptado.

QUINTO: Que todos los antecedentes explicados demuestran


superación, atención, guía para el menor, es decir satisfacción de sus derechos,
deseos y sentimientos, atendida su condición de adolescente. Lo anterior es el
camino a seguir por una Institución educacional y por lo que prescribe la CDN. Hay
que apoyar al alumno agotando todos y cada uno de los recursos disponibles, no
abandonarlo, sino apoyarlo. En este caso no obstante todos sus logros, el Colegio en
una actitud contraria, que demuestra desconocimiento de las normas sobre
derechos del niño, en vez de satisfacer sus derechos los conculca y transmite
antivalores, según se indicará.

SEXTO: Que nuevamente apreciando conforme a la sana crítica


los antecedentes de la causa se vislumbra no la plena satisfacción de los derechos
del niño, sino su conculcación con lo siguiente: a) El contrato de prestación de
servicios educacionales en su cláusula tercera no señala la forma en que según un
debido proceso podrá no renovarse la matrícula al alumno; de la misma forma en
el Reglamento N° 15 Régimen de estudio sólo se indica que un promedio inferior a
5.5 en área científico humanista será motivo de análisis por parte de la dirección del
colegio y el Consejo de profesores, pudiendo este condicionar y o cancelar su
matrícula¿ cuál es el método y protocolo de análisis? b) La carta compromiso de 6
de enero de 2010 no es un instrumento que forme parte del Contrato, ni menos del
reglamento; en todo caso cualquier instrumento que se diseñe es para dar plena
satisfacción a los derechos del niño y no conculcación- carta compromiso- que el
Colegio utiliza como un instrumento de amenaza y coacción que obviamente no
ayuda al desarrollo pleno del alumno; esto se aprecia en entrevista de 12 de marzo,
de 17 de junio, 27 de julio, situación final del 2010, carta de 15 noviembre de 2010,
los 2 registros de observaciones personales. c) El reglamento del Colegio mirado
desde la perspectiva de la CDN , aparece como un instrumento disruptivo y no
elemento formador en la personalidad del niño, pues lo importante no son los
valores que pueda alcanzar el menor, sino que se reduce a la obtención o no de un
logro académico, y la arbitraria imposición de sanciones. d) Si el colegio aceptó al
alumno con notas 3.0 y 3.4, que fundamento racional, moral y constitucional puede
tener para no renovar la matrícula a un alumno que logró superarse con nota 5.4.-
Ninguno- e) De la misma forma en la carta de 5 enero de 2011, en manera alguna se
señala, y en igual sentido en la contestación del recurso, cual fue el método de
análisis por parte de la Dirección del Colegio y el Consejo de Profesores para no

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renovar la matrícula. f) La no renovación de matrícula impide además al alumno en


su derecho a la identidad a estar con su hermano en el colegio.
SEPTIMO: Que conforme a lo explicado entonces, la recurrida no ha
permitido la plena satisfacción de los derechos, deseos y sentimientos del alumno.
Lo que le ha transmitido no es disciplina, sino miedo; no lo que significa la
superación, sino el fracaso: no lo que significan lo valores, sino el utilitarismo
colectivo del colegio por tener logros académicos. En esas circunstancias claramente
tanto la comunicación verbal de 29 de diciembre de 2010, como la carta de 5 de
enero de 2011, son actos arbitrarios, carentes de racionalidad y fundamento, pues
se ejerce discriminación sobre un menor, sin dar motivos realmente plausibles, del
por qué no se quiere renovar la matrícula. Alumno en todo caso que demostró de
manera suficiente que si merece estar en el dicha Institución; aunque en realidad
según ISN y CDN, el alumno no ser tratado como objeto y no puede ser instrumento
o medio de nada, ni menos demostrar esto aquello. Todas las Instituciones tanto
públicas como privadas deben velar por la plena satisfacción de sus derechos y
ayudarlo y guiarlo en su educación. La medida de expulsar a un menor de un colegio
o no renovarle la matrícula, es una acto de violencia, una medida de ultima ratio; si
fuere tomada en algún momento, se debe demostrar que aquello se realizó
conforme a derecho y no en forma arbitraria En consecuencia la actuación de la
recurrida ya explicada, obviamente ha lesionado el artículo 19 N° 2, de la
Constitución Política, toda vez que se ha actuado de una manera arbitraria, respecto
de un niño a quien se le ha impedido el normal desarrollo de su educación y la
plena satisfacción de sus derechos.
Y visto además lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la
Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre Tramitación y Fallo de Recursos de Protección, de veinticuatro de junio de mil
novecientos noventa y dos, y sus modificaciones posteriores SE ACOGE, con costas,
el recurso de protección deducido por Luis Sebastián Montero Castro, en
representación de Gloria Andrea Laurie Sáez y de su hijo menor Mauricio Felipe
Andrés Sanzana Laurie, en contra del Colegio san José Limitada, representado por
María Eugenia Cortés Errázuriz. En consecuencia la recurrida procederá a renovar la
matricula del menor Mauricio Felipe Andrés Sanzana Laurie, para el periodo 2011
correspondiente a su cuarto medio de enseñanza.

Redacción del Sr. Ministro don Álvaro Mesa Latorre


Civil 59-2011

Pronunciada por la Sala de Verano.


Presidente Ministro Sr. Álvaro Mesa Latorre, Ministro Sr. Leopoldo Llanos Sagristá y
Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega