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Manual de contenidos

Índice de contenidos
Unidad 9: Las Sociedades Estatales para la Ejecución y/o Explotación de Obras Públicas Hidráulicas ......3

Introducción............................................................................................................................................................... 3
Régimen Jurídico ....................................................................................................................................................... 6
Normativa......................................................................................................................................................... 6
Régimen Jurídico de Actuación ...................................................................................................................... 8
Relaciones con la Administración Pública en General y con el Ministerio de tutela en particular ............... 11
Principales problemas que plantea su especial naturaleza jurídica ................................................................ 12
Momento actual y perspectivas de futuro........................................................................................................... 14

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UNIDAD 9: LAS SOCIEDADES ESTATALES PARA LA EJECUCIÓN Y/O EXPLOTACIÓN DE OBRAS

Unidad 9: Las Sociedades Estatales para la Ejecución


y/o Explotación de Obras Públicas Hidráulicas
Introducción

Ya en la Constitución española se prevé que el Estado español pueda intervenir como agente económico o
como empresario en el ámbito socio-económico. Así, el art. 128 del Texto Constitucional señala textualmente
que “Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público
recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas
cuando así lo exigiere el interés general”.

Sin embargo, hasta el año 1996 no se produce el impulso por el Estado para la creación de sociedades
mercantiles que, adoptando forma privada -generalmente forma de sociedad anónima- ejercen competencias
que corresponden a la Administración General del Estado en materia de construcción y explotación de obras
públicas.

Este impulso se plasma en la Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social, Ley 13, de 30
de diciembre de 1996 (llamada comúnmente Ley de Acompañamiento a la Ley por la que se aprueban los
Presupuestos Generales del Estado del año correspondiente, en este caso para el año 1997). Como se anuncia
en su Exposición de Motivos, la citada Ley de Acompañamiento introduce un amplio conjunto de medidas
con el objetivo de contribuir a la mejor y más efectiva consecución de los objetivos de la política económica
del Gobierno expresados en los Presupuestos Generales del Estado para 1997, y en concreto al cumplimiento
de los criterios de convergencia previstos en el art. 109.J del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea
(racionalizar y mejorar la prestación de servicios públicos).

Entre dichas medidas, en lo que aquí interesa, destaca la habilitación al Gobierno para crear sociedades
mercantiles estatales, previsión que se hace en el art. 158 de la citada Ley con el objeto de ejecutar y/o
explotar obras públicas. El artículo contempla las carreteras estatales principalmente, si bien en el apartado
quinto y último del precepto se extiende la regulación del precepto a las obras hidráulicas. Éstas últimas
(las sociedades que tienen por objeto la ejecución y/o explotación de obras hidráulicas) son las llamadas
sociedades mercantiles de aguas.

Concepto

Sociedades Mercantiles Estatales

Pueden definirse como personificaciones instrumentales de gestión directa de competencias que


corresponden a la Administración General del Estado con personalidad jurídica propia e independiente y forma
privada (normalmente sociedad anónima).

Debe resaltarse que se trata de sociedades con forma privada (son sociedades anónimas, sometidas en
cuanto a su creación y régimen jurídico a los dictados de la Ley de Sociedades Anónimas o al Código de
Comercio como cualquier otra sociedad anónima) que ejercen competencias públicas (las obras públicas
cuya construcción y/o explotación se les encomienda son obras de interés general).

Este carácter híbrido va a determinar un régimen jurídico especial y mixto: el sometimiento al Derecho privado
debe matizarse y completarse con el sometimiento de su actuación en muchos de sus ámbitos al Derecho
Administrativo -con el objetivo de proteger y salvaguardar el fin público que, en suma, están llamadas a
satisfacer estas sociedades-.

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Sociedades Mercantiles de Aguas

Son una clase de sociedades mercantiles estatales (por lo tanto, su definición y concepto no es distinto al
expuesto para las sociedades estatales en el punto anterior) cuya particularidad radica en la clase de obras
cuya construcción y/o explotación constituye su objeto social: las obras hidráulicas.

Tras la promulgación y entrada en vigor de la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos Generales del
Estado para el año 1997 (Ley 13/1996), en aplicación de la autorización que el art. 158.5 hizo al Gobierno,
el Consejo de Ministros creó diversas sociedades de aguas en los años 1997 y siguientes. Todas tienen
un objeto social semejante, la construcción y explotación de obras hidráulicas, si bien cada una de ellas
acota su actividad a un ámbito geográfico (normalmente una cuenca fluvial, pero también un canal o una
depuradora) determinado. Así, se crearon 12 sociedades estatales de aguas.

Sociedades Estatales
• Aguas de la Cuenca del Norte, S.A. (ACUNOR)
• Aguas del Duero, S.A.
• Aguas de la Cuenca del Tajo, S.A.
• Hidroguadiana, S.A.
• Aguas de la Cuenca del Guadalquivir, S.A.(AQUAVIR)
• Aguas de la Cuenca del Segura, S.A. (ACSEGURA)
• Aguas del Júcar, S.A. (AJSA)
• Aguas de la Cuenca del Ebro, S.A. (ACESA)
• Canal de Navarra, S.A. (CANASA)
• Canal Segarra-Garrigues, S.A. (CASEGA)
• Depuradora del Baix Llobregat (DEPURBAIX)
• Aguas de la Cuenca del Mediterráneo, S.A. (ACUAMED)

En línea con los compromisos asumidos por el Gobierno y con las medidas de austeridad puestas ya en
marcha dentro de la Administración del Estado por Decreto de 30 de abril de 2010 y por Orden del Ministerio
de Hacienda de 20 de marzo de 2012, se aprobó un Plan que implicó supresiones y refundiciones de
empresas, así como reestructuraciones en los órganos directivos de las 106 sociedades del sector público
empresarial en las que el Estado tenía una participación mayoritaria.

En relación a las Sociedades mercantiles de Aguas, existió una primera fase de reestructuración en la que
de las diez existentes que subsistían a 30 de abril de 2010, ocho se fusionaron en tres: la Sociedad Estatal
Aguas de la Cuenca del Norte fue absorbida por la Sociedad Estatal Aguas del Duero y se pasó a denominar
Acuanorte; la Sociedad Estatal Aguas de la Cuenca del Guadalquivir y la Sociedad Estatal Aguas de la Cuenca
del Tajo fueron absorbidas por la Sociedad Estatal Hidroguadiana y pasó a denominarse Acuasur; y la Sociedad
Estatal Aguas de la Cuenca del Segura y la Sociedad Estatal Aguas del Júcar fueron absorbidas por la Sociedad
Estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas y conservó la denominación de Acuamed. Adicionalmente, hubo
dos Sociedades de Agua que no sufren reestructuración: Sociedad Estatal de Aguas del Ebro y Canal de
Navarra, que es una filial.

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Posteriormente se dio un paso más en la racionalización y reestructuración de las Sociedades estatales de


Aguas, y por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas HAP/583/2012, de 20 de marzo
(BOE de 24 de marzo de 2.012) se hizo público el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de marzo por el
que se aprueba el llamado “Plan de Reestructuración y Racionalización del Sector Público Empresarial
y Fundacional Estatal”, que abordó de forma decidida la reducción y el saneamiento del sector público
empresarial y fundacional para que este sector demandara menos recursos públicos. En esta Orden se prevé
la fusión de las Sociedades estatales Acuaebro, Acuanorte y Acuasur en una única sociedad de Aguas que se
denominará “Aguas de las Cuencas de España, S.A. (ACUAES)”.

El capital social de todas ellas pertenece al Estado, que es quien, por tanto, es titular de las acciones sociales y
socio único.

Razones de su creación

¿Por qué se crean las sociedades estatales?

La doctrina, tras la publicación y promulgación de la Ley de Medidas 13/1996 no ha dejado de considerar


con susceptibilidad estas personificaciones. Claro ejemplo de ello es López Muñiz, Catedrático de Derecho
Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valladolid. En un artículo publicado en la Revista
de Administración Pública RAP nº 144 del año 1997, recién aprobada la Ley de Acompañamiento, reflexiona
del siguiente modo: “Suscita además serios interrogantes, (...), la posibilidad misma de crear sociedades en mano
pública, no para dedicarse a actividades propiamente mercantiles, sino para la creación o/y, en su caso, gestión de
ciertos bienes demaniales situados bajo la titularidad de la misma Entidad pública que las domine y dirija”.

La razón por la que nacen estas personificaciones instrumentales es la de fomentar y dinamizar la construcción
y/o explotación de las obras hidráulicas sometiendo la ejecución del contrato a un Derecho menos rígido que
el Administrativo y facilitando la obtención de financiación privada y la aplicación de ayudas comunitarias para
costear las infraestructuras hidráulicas. Con ello se consigue una mayor facilidad financiera y flexibilidad en la
ejecución de las obras hidráulicas.

En definitiva, debe admitirse que la creación de estas Sociedades responde al proceso (creciente) llamado por
la doctrina de “huida del Derecho Administrativo”, que se manifiesta en muchos ámbitos, no sólo en el que
ahora analizamos (externalización de servicios mediante la contratación pública en detrimento de su desarrollo
directo por personal estatutario, contratación de personal laboral en clara disminución del funcionarial...).

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Régimen Jurídico

Normativa

La especial naturaleza jurídica de estas Sociedades determina que en su régimen jurídico se vean sometidas a
normas tanto de Derecho Público o administrativo como Derecho privado.

Derecho público

Texto Refundido de la Ley de Aguas


Además del citado artículo 158.5 de la Ley de Medidas 13/1996, resulta clave el art. 132 del Texto Refundido
de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, que dispone lo siguiente:

“1. Se autoriza al Consejo de Ministros a constituir una o varias sociedades estatales de las previstas por el art. 6.1.a)
del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de
septiembre, cuyo objeto social sea la construcción, explotación o ejecución de las obras públicas hidráulicas que al
efecto determine el propio Consejo de Ministros.

Asimismo, dichas sociedades podrán tener por objeto la adquisición de obras hidráulicas, públicas o privadas, previo
cumplimiento de los trámites y requisitos establecidos por la normativa vigente, y en especial el de desafectación del
demanio público cuando corresponda, para su integración a sistemas hidráulicos con el fin de conseguir un mejor
aprovechamiento de los recursos hídricos y una gestión más eficaz de los mismos.

2. Las relaciones entre la Administración General del Estado y las sociedades estatales a las que se refiere el apartado
anterior se regularán mediante los correspondientes convenios, previo informe favorable del Ministerio de Economía,
que habrán de ser autorizados por el Consejo de Ministros y en los que se preverán, al menos, los siguientes extremos:

a) El régimen de construcción o explotación de las obras públicas hidráulicas de que se trate.

b) Las potestades que tiene la Administración General del Estado en relación con la dirección, inspección, control y
recepción de las obras, cuya titularidad corresponderá en todo caso a la misma.

c) Las aportaciones económicas que haya de realizar la Administración General del Estado a la sociedad estatal, a
cuyo efecto aquélla podrá adquirir los compromisos plurianuales de gasto que resulten pertinentes, sin sujeción a las
limitaciones establecidas por el art. 61 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real
Decreto legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre. Lo dispuesto en esta letra se entiende, en todo caso, sin perjuicio
de las aportaciones que la sociedad estatal pueda recibir de otros sujetos públicos o privados, en virtud, en su caso,
de la conclusión de los correspondientes convenios.

d) Las garantías que hayan de establecerse a favor de las entidades que financien la construcción o explotación de
las obras públicas hidráulicas.

3. En los contratos que las sociedades estatales a las que se refiere este artículo concluyan con terceros para la
construcción de las obras públicas hidráulicas se observarán las reglas siguientes:

1º Se aplicarán las prescripciones del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
aprobado por Real Decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, y de las disposiciones que la desarrollen, en lo
concerniente a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación.

2º Se incluirán las cláusulas que resulten pertinentes para la adecuada defensa por dichas sociedades estatales y por
la Administración General del Estado de los intereses públicos afectados.

3º El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con la
preparación y la adjudicación.

4. Las sociedades estatales a que se refiere este artículo tendrán la condición de beneficiarias por causa de utilidad
pública en los procedimientos de expropiación forzosa que se desarrollen con ocasión de la construcción, adquisición

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o explotación de las obras públicas hidráulicas que lleven a cabo en el marco del convenio a que se refiere el
apartado 2”.

Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas


Título VII de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas 33/2003, de 3 de noviembre, que regula el
llamado Patrimonio Empresarial de la Administración General del Estado, en el que se incluyen las Sociedades
mercantiles estatales.

Ley General Presupuestaria


Capítulo V de la 47/2003, de 26 de noviembre, Ley General Presupuestaria; que regula el presupuesto de las
Sociedades mercantiles estatales.

Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Estatal


Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, al tener las Sociedades mercantiles estatales la consideración
de poder adjudicador.

Texto Refundido de la Ley de Aguas


Aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, en lo que a demanio público hidráulico se refiere.

Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público


Esta Ley dedica los arts. 111 a 117 a las Sociedades Mercantiles Estatales, conteniendo normas sobre su
definición, principios rectores de actuación y líneas generales de su régimen jurídico. Como novedad interesa
destacar que desde la entrada en vigor de la Ley (2 de octubre de 2016) en la denominación de las sociedades
mercantiles que tengan la condición de estatales deberá figurar necesariamente la indicación «sociedad
mercantil estatal» o su abreviatura «S.M.E.». En el art. 11 se definen con el siguiente tenor literal:

“Se entiende por sociedad mercantil estatal aquella sociedad mercantil sobre la que se ejerce control estatal:

a) Bien porque la participación directa, en su capital social de la Administración General del Estado o alguna de las
entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84, integran el sector público institucional estatal, incluidas las
sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán
las participaciones correspondientes a la Administración General del Estado y a todas las entidades integradas en el
sector público institucional estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas.

b) Bien porque la sociedad mercantil se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de
28 de julio, del Mercado de Valores respecto de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos
vinculados o dependientes”.

También se establece un novedoso precepto sobre el régimen de responsabilidad imputable a los miembros
del Consejo de Administración de la Sociedad Estatal cuando han sido designados por la Administración del
Estado:

Artículo 115. "Régimen de responsabilidad aplicable a los miembros de los consejos de administración de las
sociedades mercantiles estatales designados por la Administración General del Estado

1. La responsabilidad que le corresponda al empleado público como miembro del consejo de administración será
directamente asumida por la Administración General del Estado que lo designó.

2. La Administración General del Estado podrá exigir de oficio al empleado público que designó como miembro del
consejo de administración la responsabilidad en que hubiera incurrido por los daños y perjuicios causados en sus
bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves, conforme a lo previsto en las leyes
administrativas en materia de responsabilidad patrimonial”.

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Derecho privado

Como cualquier sociedad mercantil que adopta forma de sociedad anónima, le resulta aplicable la Ley de
Sociedades Anónimas, el Código de Comercio, Ley de Auditoría de Cuentas, Estatuto de los Trabajadores,
Código Civil, y demás normas sustantivas de Derecho Privado aplicables a sus relaciones jurídicas.

Régimen Jurídico de Actuación

Régimen jurídico de actuación

Constitución

Se constituyen de igual forma y con idénticos requisitos que cualquier sociedad anónima: escritura pública de
constitución e inscripción en el Registro Mercantil (art. 20 Ley de Sociedades Anónimas aprobada por Real
Decreto Legislativo1/2010: La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá
inscribirse en el Registro Mercantil). La peculiaridad radica en que su creación requiere de un acuerdo del
Consejo de Ministros.

Su objeto social (marca su ámbito de actuación) es la construcción y/o explotación de las obras hidráulicas que
le encomiende el Ministerio de Medio Ambiente (actualmente Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y
Medio Ambiente, en adelante MAPAMA).

Las acciones o participaciones sociales son bienes patrimoniales de la Administración Pública, inembargables
en la medida en que la Sociedad tenga un objeto social afecto a un fin o servicio público. El Consejo de
Ministros autoriza su adquisición o enajenación (una vez autorizada, se aplica la normativa mercantil aplicable).

Dirección y órganos generales

Son los que establece la Ley de Sociedades Anónimas como propios de toda Sociedad Anónima:

Junta General
Como normalmente el Estado es socio único, la voluntad del Estado equivale a lo acordado en Junta General.
De hecho, los asuntos que la Ley de Sociedades Anónimas en su art. 160 señala como competencia de la Junta
General de Accionistas corresponden al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (actual Ministerio
de Hacienda y Función Pública, en adelante MINHAFP) o al Ministerio de tutela.

Consejo Administración
Es el órgano rector y que ostenta la representación de la sociedad. Existe un número de Consejeros nombrados
por el Ministerio Hacienda y Administraciones Públicas (actual MINHAFP) a propuesta del Ministerio de
Agricultura, Alimentación y Medio (actual MAPAMA).

El Presidente del Consejo o consejero delegado, representante nato


de la Sociedad
Es nombrado por el Consejo de Administración de la sociedad (como cualquier sociedad anónima) pero
a propuesta del Ministerio de tutela (el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, actual
MAPAMA).

Las normas de funcionamiento interno de estos órganos son las determinadas por la Ley de Sociedades
Anónimas.

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Desarrollo de su actividad social

Regla general: Sometimiento al Derecho Privado como cualquier Sociedad Anónima (lógicamente, también al
Derecho Administrativo en su posición de administrado, contribuyente...).

En la práctica: teniendo en cuenta que su objeto social es la construcción y explotación de obras públicas
hidráulicas, lo cierto es que la regla general podría decirse que se invierte o, al menos, se matiza muy
ampliamente por razón del fin público de las obras que se ejecutan:

1. Gestión Patrimonial.
2. Control de contabilidad.
3. Contratación.
4. Convenios con administraciones.
5. Asistencia Jurírdica.
6. Jurisdicción competente.

1. Gestión Patrimonial

Además de sujetarse a la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, también, en cuanto puedan
gestionar bienes de dominio público hidráulico, se regirán por la legislación de aguas y demás normativa
sectorial.

2. Control de contabilidad y gestión de cuentas

Además de someterse a las exigencias que en este punto contempla la Ley de Sociedades Anónimas, el Código
de Comercio y la Ley de Auditoría, su presupuesto se integra en los Presupuestos Generales del Estado y se
controla por la Intervención General del Estado.

3. Contratación

Constituye el núcleo de su actividad: contratar con terceros la ejecución material de las obras hidráulicas
que tiene encomendadas. A tal efecto, el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público Estatal,
otorga a las sociedades estatales la condición jurídica de poder adjudicador. La Ley distingue (atendiendo a
unos umbrales económicos fijados para cada tipo de contrato), contratos sujetos a regulación armonizada (su
preparación y adjudicación se rigen por la Ley de Contratos y se consideran actos administrativos, revisables
ante la Jurisdicción Contenciosa) y contratos no sujetos a regulación armonizada (su preparación y adjudicación
se regirán por unas instrucciones que habrá de elaborar la propia Sociedad basados en principios de igualdad,
libre concurrencia competitiva y publicidad) informados por la Abogacía del Estado. En concreto, disponen los
arts. 190 y 191 del Texto Refundido de la Ley de Contratos.

Artículo 190. Adjudicación de los contratos sujetos a regulación


armonizada
1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el
Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:

a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del art. 150 sobre
intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del art.
152 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el art. 156 sobre
formalización de los contratos sin perjuicio de que deba observarse el plazo establecido en su apartado 3 y lo
previsto en el apartado 5, en el art. 160 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el
art. 172 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos
de gestión de servicios públicos.

b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren
el párrafo primero del apartado 1 del art. 142 y el párrafo primero del apartado 2 del art. 154, entendiéndose
que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el «Diario Oficial de la Unión
Europea» y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere

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el art. 334 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad
contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos,
será de aplicación lo previsto en el art. 112.2.b) sobre reducción de plazos.

Artículo 191. Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a


regulación armonizada
En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes
disposiciones:

a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia,
confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones,
de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de
contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y
que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones
deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de
contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la
Abogacía del Estado.

c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la
información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del
contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras
modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.

Los efectos y extinción de los contratos se sujetan siempre al Derecho privado aplicable (Código Civil, Código
de Comercio) y se revisan ante la Jurisdicción Civil.

4. Convenios con administraciones

Dispone el art. 132 de la Ley de Aguas: “Las relaciones entre la Administración General del Estado y las sociedades
estatales a las que se refiere el apartado anterior se regularán mediante los correspondientes convenios (...). Lo
dispuesto en esta letra se entiende, en todo caso, sin perjuicio de las aportaciones que la sociedad estatal pueda
recibir de otros sujetos públicos o privados, en virtud, en su caso, de la conclusión de los correspondientes convenios”.
Los Convenios de Colaboración celebrados con Administraciones y otros sujetos de Derecho Público están
sujetas al Derecho Administrativo.

5. Asistencia jurídica

Independientemente de la asesoría jurídica interna (Abogado o equipo de abogados dentro de la plantilla de la


sociedad) o externa (contratación con un despacho profesional de la llevanza o asesoría sobre un determinado
asunto), la Sociedad de Aguas, Aguas de las Cuencas de España, S.A., en uso de la habilitación que el art. 132 de
la Ley de Aguas les confiere para celebrar Convenios, tienen firmado un Convenio de Asistencia Jurídica con la
Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, para que la Abogacía del Estado asuma
la asesoría jurídica, así como la defensa y representación en juicio de la sociedad en todos los asuntos en que
no exista conflicto de interés con la Administración del Estado. La Abogacía del Estado tiene encomendada la
asesoría jurídica, así como la defensa y representación en juicio de los órganos de la Administración General
del Estado, y pertenece al Ministerio de Justicia.

6. Jurisdicción competente

La regla general es que los litigios que se produzcan entre una sociedad estatal y los terceros particulares se
ventilen ante el orden jurisdiccional civil. Sin embargo, tanto los conflictos que surjan con las Administraciones

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Relaciones con la Administración Pública en General y con el


Ministerio de tutela en particular

Encuadramiento dentro de la administración pública

Las sociedades estatales de aguas no tienen la consideración de Administración Pública ni se encuadran,


por tanto, dentro de la Administración son sociedades anónimas con personalidad jurídica propia e
independiente.

La Ley 40/2015 ha acuñado la denominación de sector público institucional dentro del cual incluye en su art.
84 a las Sociedades Mercantiles Estatales.

Sin embargo, no son ajenas a la Administración. No dejan de ejercer competencias propias de la


Administración, se crean por acuerdo del Consejo de Ministros, el Estado es titular mayoritario, en el caso de
Aguas de las cuencas de España, único de sus acciones...

Para conciliar ambos aspectos se acuña en la Ley General Presupuestaria un nuevo concepto: el Sector
Público Estatal (art. 2) y, dentro de él, las sociedades mercantiles –también las de aguas- se incluyen en el
llamado Sector Público Empresarial (art. 3).

En conclusión: No son sociedades mercantiles integradas en la organización de la Administración General


del Estado (lo que les dota de autonomía) pero forman parte del Sector Público empresarial (lo que
determina la aplicación a estas sociedades de un régimen jurídico privado y público y un régimen de control
administrativo extraño para una sociedad mercantil privada).

Esta falta de integración en la Administración Pública no impide, sin embargo que existan organismos públicos
que ejercen control y tienen competencias sobre estas Sociedades: el Consejo de Ministros, el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas, actual MINHAFP y el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio
Ambiente, actual MAPAMA (Ministerio de tutela responsable de la política instrumental de la sociedad estatal).

Control de la Administración Pública sobre la Sociedad de Aguas

Consejo de Ministros, entre otras:

• Autoriza su creación, transformación, fusión, extinción


• Autoriza la adquisición o enajenación de acciones de la sociedad
• Autoriza su objeto social
• Atribuye la tutela de las sociedades estatales a un Ministerio (en el caso de las sociedades de aguas, se
fijó el Ministerio de Medio Ambiente, actual MAPAMA).
• Con carácter general: determina las directrices de actuación y estrategias de gestión del sector público
estatal.

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Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, actual


MINHAFP, entre otras:

• Tenencia y administración de acciones y participaciones sociales


• La Intervención General de la Administración del Estado (IGAE) ejerce el control financiero sobre la
Sociedad.
• Con carácter general: fija los criterios para la gestión de los bienes y derechos del patrimonio empresarial
del Estado.

Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, actual


MAPAMA (Ministerio de tutela), entre otras:

• Instruye a la sociedad sobre líneas de actuación estratégica y prioridades de ejecución. En el caso de


las Sociedades de aguas, a través del Convenio de gestión directa y sus modificados, se encarga a las
sociedades las obras públicas que debe ejecutar y/o explotar en su ámbito geográfico.
• Lleva a cabo el control funcional de la actuación de las sociedades, en ocasiones mediante Instrucciones.
• Da cuenta de su actuación a las Cortes Generales.

Principales problemas que plantea su especial naturaleza jurídica


1. Expropiación.
2. Recursos Administrativos.
3. Jurisdicción Competente.
4. ¿Pueden recurrir contra actos de la administración?
5. En la Ejecución de los contratos no pueden ejercer potestades exorbitantes

Expropiación

Tal y como señala el art. 132 de la Ley de Aguas (y como no podría ser de otro modo por razón de su objeto
social), las Sociedades de aguas son beneficiarias en las expropiaciones que se acometan para la construcción
de una obra hidráulica.

Si se acude a la regulación vigente en materia de Expropiación Forzosa, puede comprobarse que la Sociedad
estatal de Aguas no encaja en la definición de beneficiaria que da el art. 5 del Reglamento de la Ley de
Expropiación Forzosa, que identifica esta figura como la de quien paga el justiprecio y adquiere la titularidad
de lo expropiado, si bien las obras hidráulicas son titularidad de la Administración Pública, no las adquiere la
sociedad de aguas.

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Recursos Administrativos

En aquellos supuestos en que los actos de las sociedades estatales deben ser fiscalizados por la Jurisdicción
contencioso-administrativa, debe agotarse la vía administrativa previa interponiendo el recurso administrativo
que corresponda. En el caso de las Sociedades mercantiles de Aguas, por ejemplo en materia de contratación,
se hace necesario interponer previo recurso ante el Ministerio de Tutela al objeto de lograr un acto
administrativo recurrible en sede contencioso-administrativa, donde es parte demandada la Administración
Pública. Este problema actualmente se ha solucionado para los contratos sujetos a regulación armonizada al
ser susceptibles de un recurso especial en materia de contratación que se interpone ante el Tribunal Central
de Recursos contractuales cuya Resolución se recurre ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Jurisdicción Competente

Si bien la Jurisdicción natural que corresponde a la fiscalización de la actividad de las Sociedades de Aguas
es la privada, lo cierto es que cuando los actos de las sociedades estatales deben ser fiscalizados por la
Jurisdicción contencioso-administrativa, su carácter jurídico privado no se acomoda al ámbito subjetivo propio
de esta Jurisdicción (encargada de fiscalizar la actividad administrativa y garantizar el sometimiento de la
Administración a la Ley), por lo que aunque en origen al acto proceda de la Sociedad estatal, nunca podrá ser la
parte demandada principal, pudiendo solo acudir como co-demandada o interesada en defender la legalidad
del acto administrativo sometido a revisión jurisdiccional.

¿Pueden recurrir contra actos de la Administración?

Habida cuenta que son personificaciones instrumentales de gestión directa para ejercer competencias
públicas, que sus acciones han sido desembolsadas en su integridad por el Estado español, único socio, podría
suscitarse la duda de si pueden recurrir contra la Administración Pública. Es obvio, sin embargo, que su
personalidad jurídica propia e independiente se lo permite.

En tales casos, si la Administración en litigio con la Sociedad es la estatal, la Abogacía del Estado no puede
defender sus intereses, puesto que asumirá la defensa de los intereses de la Administración del Estado frente a
la Sociedad al existir conflicto de intereses. Es habitual la litigiosidad de la Sociedad estatal frente a organismos
estatales en el planteamiento de recursos frente a Resoluciones del Jurado Provincial de Expropiación en su
calidad de beneficiarias (solicitando una minoración del justiprecio) o en su calidad de contribuyentes frente a
actos de liquidación y/o sanción procedentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

En la ejecución de los contratos no pueden ejercer potestades exorbitantes

Si bien es cierto que su objeto social determina que la actividad de contratación de obras públicas constituya
su actividad principal, los efectos y extinción de los contratos (aun cuando su objeto sea una obra pública) se
rigen por el Derecho Privado, por lo que las sociedades estatales (a diferencia de las Administraciones Públicas
en la ejecución de los contratos de obras públicas) no pueden ejercer las potestades exorbitantes que la Ley
les confiere en garantía del interés público. Podría de ello derivarse un debilitamiento en la protección del
interés general que persiguen las obras ejecutadas por estas sociedades, tal y como ha señalado un sector de
la doctrina.

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UNIDAD 9: LAS SOCIEDADES ESTATALES PARA LA EJECUCIÓN Y/O EXPLOTACIÓN DE OBRAS

Momento actual y perspectivas de futuro

Por estos y otros problemas la doctrina ha vertido muchas críticas sobre la creación de las sociedades
estatales. López Muñiz, en su magistral artículo antes citado, señala lo siguiente: La innovación, no obstante,
de la Ley de medidas sí que es objetable desde los principios de buena administración implícitos en el principio
de eficacia que el artículo 103.1 de la Constitución impone a la Administración Pública, y que aconsejan que
la Administración se mantenga en esta materia, lo más posible, en una posición de decidir cómo ha de
ser la obra, y de controlar y exigir su correcta ejecución, sin involucrarse directamente en ella (con
cuanto implica de inmersión en complicados intereses), dejando, por el contrario, su ejecución en manos
empresariales expertas, a las que se puedan exigir todas las responsabilidades. Ello evita, además, a la
Administración innecesarias expansiones de sus aparatos organizativos operativos —sin garantía de suficiente
grado de continuidad en su necesidad— y permite, en cambio, coadyuvar a potenciar el desarrollo de un
sector privado vigoroso e innovador en el importante ámbito de la construcción. Esto último tiene ya que ver
incluso con la debida garantía de la libertad de empresa (art. 38 de la Constitución), que el artículo 9.2 de la
Constitución obliga también a procurar que sea real y efectiva y a no obstaculizarla, sino, muy al contrario: a
remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud concluyendo este mismo autor con una conclusión
que en sí misma es reveladora: “Dar a la Administración lo que es de la Administración y a las Sociedades
mercantiles lo que es de las Sociedades mercantiles”.

Desde un punto de vista práctico, sin embargo, si bien es cierto que teóricamente es, en ocasiones, difícil
conciliar su carácter de sociedad anónima con el régimen jurídico a aplicar a estas sociedades cuando sus
actos tienen legalmente el carácter de actos sujetos al Derecho Administrativo, lo cierto es que las Sociedades
estatales en la práctica funcionan bien, dan una mayor agilidad a la contratación pública y, en realidad, su
alejamiento real del Derecho Público está matizado de modo que no resulte desprotegido el interés general de
las obras que se ejecutan.

No obstante se ha asistido, por razones coyunturales de crisis económica, a un proceso de


redimensionamiento del sector público estatal que ha motivado que se haya reducido considerablemente
el número de Sociedades mercantiles estatales en general y de aguas en particular (tal como se expuso más
arriba).

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