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JURISPRUDENCIA

Roj: STS 442/2021 - ECLI: ES:TS:2021:442


Id Cendoj: 28079120012021100099
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 10/02/2021
Nº de Recurso: 1538/2019
Nº de Resolución: 111/2021
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: LEOPOLDO PUENTE SEGURA
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 111/2021
Fecha de sentencia: 10/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1538/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 09/02/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCION N. 9
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: ASO
Nota: Siendo aplicable la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter
Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en
esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o
comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los
fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder
Judicial previstas en el artículo 560.1.10ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
RECURSO CASACION núm.: 1538/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 111/2021
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián

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JURISPRUDENCIA

D. Leopoldo Puente Segura


En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por infracción de Ley, quebrantamiento de forma e
infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del acusado DON Guillermo
contra Sentencia nº 45/2019, de 21 de febrero, dictada en el procedimiento sumario ordinario 2/2018, por la
Sección novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del procedimiento sumario ordinario 1/2018,
(DP 652/14) del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por la que se condenó al
recurrente como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual continuado de los arts. 181.1 y
74 del CP y por otro delito de abuso sexual continuado de los arts. 183, 1, 3 y 4, letra d) del mismo texto legal.
Los Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han
constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.
Han sido partes en el presente procedimiento el acusado DON Guillermo , representado por el Procurador
de los Tribunales don Miguel Torres Álvarez y defendido por el Letrado don Álvaro Luis Gistas Muñoz; como
acusación particular DOÑA Encarnacion (en nombre de su hija menor Fermina ) y DOÑA Inés , representadas
por la Procuradora doña María Mercedes Revillo Sánchez y bajo la dirección técnica de doña María del Mar
Portillo Corpas.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.-
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 incoó procedimiento
sumario ordinario núm. 1/2018 por delito de abuso sexual continuado contra Guillermo . Una vez conclusas
las actuaciones las remitió para su enjuiciamiento a la Sección novena de la Audiencia Provincial de Málaga
que incoó procedimiento sumario ordinario 2/2018 y con fecha 21 de febrero de 2019 dictó Sentencia que
contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el procesado, Guillermo , mayor de edad y sin antecedentes penales, marido de la tía-
abuela de Inés ., nacida el NUM000 .97 y de Fermina ., nacida el NUM001 .01, coincidía con las menores en
las reuniones familiares que se organizaban, la mayoría de las ocasiones en el domicilio de éstas, sito en C/
DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000 (Málaga) aunque también en alguna ocasión con motivo de
eventos familiares en alguna casa alquilada por la familia para su celebración o, en concreto con Fermina .,
cuando él y su familia la recibían unos días en verano en su domicilio, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM003
de Málaga, situado junto a la playa, dada la confianza y la proximidad de trato existente entre ambas familias
y el cariño que la menor profesaba a su tía-abuela Vanesa , esposa del procesado.
El procesado, Guillermo , se aprovechaba de ese ambiente familiar distendido, de confianza y seguridad para,
guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aproximarse a las menores y, valiéndose del respeto
que éstas le profesaban porque le consideraban como su abuelo, realizar sobre ellas, entre los años 2.010 a
2.014, los actos que, a continuación, se relacionan:
1.- Con relación a Inés ., nacida el NUM000 .97:
1.a) En primer lugar, un día de verano de 2010, cuya fecha exacta resulta imposible concretar, Guillermo y su
familia fueron a pasar el día a casa de los padres de Inés y Fermina , sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002
de DIRECCION000 . Tras comer y, mientras el resto de la familia extensa permaneció en el patio, el procesado
se fue sólo al salón a ver la televisión; al entrar Inés (de 12 o 13 años entonces) en el salón a despedirse
de él porque se iba a pasear con sus amigas, el procesado, aprovechando la proximidad y desprevención de
la menor y guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, sujetó fuertemente la cabeza de la menor
y atrayéndola hacia sí, la besó en la boca, introduciéndole la lengua. Inés lo separó de un empujón y salió
corriendo de la casa. Inés no contó este suceso a nadie pero, a partir de ese momento, mantuvo la distancia
con su tío abuelo para impedirle acercarse de nuevo.
1.b).- No obstante, un día de ese mismo verano, de 2010, cuya fecha exacta no ha quedado acreditada en el
plenario, contando la menor 12 o 13 años de edad, la familia nuevamente volvió a reunirse en el domicilio de
los padres de Inés , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000 , y disponiéndose la menor
a sacar a su perro de paseo, su tía-abuela Vanesa , esposa del procesado, le dijo que sería acompañada en
el paseo por su tío-abuelo Guillermo , ya que el médico le había recomendado caminar; tal propuesta hizo
que Inés desistiese inmediatamente de su intención de pasear al perro ante la posibilidad de que Guillermo

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volviese a atacarla sexualmente. Sin embargo, las protestas familiares por su negativa obligaron a Inés a
acceder a la compañía del procesado; así y tal y como temía Inés , cuando caminaban por la urbanización, el
procesado, de forma y inopinada y guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le paso a la menor
el brazo por el hombro izquierdo y le introdujo la mano por dentro de la camiseta y del biquini hasta cogerle
el pecho separándose la menor, alejándose y regresando a su casa, marchándose a su dormitorio sin contar
a nadie lo sucedido.
La última ocasión en que Inés vió a Guillermo fue en una visita que hicieron a la finca de una hija de éste,
visita en la que las niñas iban acompañadas por su primo, Luis Pablo , al que Inés relató lo sucedido y pidió
que no la dejara sola con el tío-abuelo Guillermo para evitar que el mismo volviese a tocarle, suplicando a
su primo que guardase el secreto.
No obstante, llevar una vida aparentemente normal, Inés sufría por lo sucedido y al tener conocimiento de
que su hermana pequeña, Fermina , iría a pasar unos días de verano al domicilio de Guillermo y su familia,
relató lo sucedido a su novio, Amador , quien le conminó a contárselo a sus padres para evitar poner en peligro
a la menor Fermina . en peligro.
2.- Con relación a Fermina , nacida el NUM001 .01, la misma consideraba al procesado, al que llamaba tito
Guillermo ", como su abuelo.
Guillermo realizó sobre ella los hechos que, a continuación, se relacionan:
2.a).- En el verano de 2.012, cuando la menor Fermina . contaba con 10 años de edad, pasó unos días en el
domicilio de sus tíos-abuelos, sito en C/ DIRECCION002 nº NUM003 de Málaga. Allí residían junto a su tía-
abuela y su tío-abuelo, un hijo de ambos, Everardo , quien normalmente o estaba en la calle o, si estaba en
casa, se encerraba en su propia habitación.
Pues bien, en varias ocasiones, no determinadas con exactitud pero, en todo caso, plurales, el procesado,
Guillermo , guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, aprovechando que se hallaba solo en el
salón de su vivienda con la menor Fermina . bien porque su esposa iba a la compra bien porque el procesado
se levantaba más temprano y su esposa permanecía acostada en la cama, valiéndose de la superioridad
y la autoridad que sobre la menor ejercía y del respeto que ésta le profesaba, comenzó a tocarla sin su
consentimiento, llegando a pedirle que ella le tocara a él, y ante la negativa de la menor, el procesado cogía la
mano de la niña y la metía dentro de su pantalón y la ropa íntima, obligándola a tocarle sus órganos genitales,
sujetando fuertemente la mano de la niña en esa zona para que no la pudiese retirar; el procesado besaba a la
menor en la boca, le tocaba los pechos, le introducía los dedos en la vagina y le decía que le tenía que gustar
porque se lo hacía "con mucho cariño". Conminaba a la menor a no decir nada alegando que, si contaba algo,
a él "le arruinaría la Vida" y su tía le echaría de casa y además, todo el mundo se iba a enfadar con ella".
2.b) Un año más tarde, concretamente el 21 de Agosto de 2.013, con objeto de la celebración de un evento
familiar, toda la familia extensa volvió a reunirse en una casa de DIRECCION003 que contaba con una piscina
de madera elevada sobre el suelo. Ese día, mientras todos estaban entretenidos celebrando el banquete y
Fermina . se bañaba en la piscina, Guillermo , guiado por un animo libidinoso, se metió en la piscina y se acercó
a la niña y, aprovechando que se trataba de una piscina elevada sobre el suelo, opaca y que el agua les cubría
parcialmente, intentó introducir los dedos en la vagina de la niña pero no lo consiguió, obligándola, no obstante,
a tocarle el pene y a mantener la mano en contacto con su miembro mientras ella intentaba sacarla.
2.c.- El día 13 de Septiembre de 2.013, Guillermo se personó junto a su familia en el domicilio de los padres de
Fermina , sito en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de DIRECCION000 , pues la niña celebraba su duodécimo
cumpleaños. Mientras los invitados se hallaban en el patio, el procesado, que se hallaba en el salón, llamó
a Fermina , quien había entrado en la casa para probarse en el cuarto de baño una camiseta que le habían
regalado sus amigas, obedeciendo la niña entrando en el salón; el procesado, una vez mas guiado por el ánimo
de satisfacer sus deseos sexuales, toco los pechos de la niña y la besó en la boca introducíéndole la lengua,
pidiéndole la menor, por favor, que parase. .
2.d.- En un día no determinado con exactitud de Enero a Febrero de 2.014, el procesado, aprovechando que
Fermina . se encontraba enferma en cama en el domicilio familiar ya descrito, sito en DIRECCION000 , y con
el pretexto de visitarla, subió a la habitación y, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, metió
la mano por debajo de la ropa de cama hasta alcanzar el cuerpo de la menor, que entonces contaba 12 años y,
pese a que ésta se deslizaba en la cama hacía el lado contrario para evitarlo, el procesado le tocó los pechos
por debajo de la ropa. Ella le pedía que parase y le decía "adiós", "adiós", para que se marchase y su madre,
que se encontraba en la planta baja de la vivienda, pudiese oírla.

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Tras estos hechos Fermina . contó a un amigo por Whatsapp algunos de los tocamientos descritos y al
preguntarle su amigo por qué no se lo contaba a sus padres, la menor contestó porque ya era muy tarde, que
llevaba dos años haciéndoselo y que lo que esperaba es que se muriese porque ya era muy viejo.
La madre de las niñas descubrió los hechos de forma fortuita mientras veía la televisión en el salón de casa
junto a su marido y su hija Inés , al acceder al teléfono móvil de Fermina que recibía mensajes de Whatsapp
de forma continua leyendo así la conversación que Fermina y su amigo habían mantenido.
Interrogada la menor, contó a sus padres lo sucedido entre enormes crisis de llanto. Cuando Inés tuvo
conocimiento de los tocamientos a su hermana, delante de sus padres dijo a Fermina : ¿a ti también? y le dio
un abrazo, respondiendo Fermina : ¿cómo que a mí también?.
Inés y Fermina sufren secuelas psíquicas como consecuencia de estos hechos y se encuentran sometidas a
tratamiento médico. A raíz de estos hechos, Fermina . se encuentra en tratamiento psicológico en la Fundación
"Márgenes y Vínculos", sufre crisis de ansiedad y siente fobia a quedarse a solas en una habitación con un
adulto.
Inés . ha estado en tratamiento psicológico en el centro de asistencia de víctimas de Sexuales "Cavas" de
Madrid".
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Guillermo , como autor criminalmente responsable de un delito de
abusos sexuales continuados de los artículos 181.1 y 74 del CP, según la redacción vigente a la fecha de los
hechos, anterior a la entrada en vigor de la L.O. 5/10, de 22 de Junio, sin la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Inés , a la pena de prisión de dos años y un
día (02-00-01), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo
de duración de la condena.
"Que debemos condenar y condenamos a Guillermo , como autor criminalmente responsable de un delito de
abusos sexuales continuados de los artículos 183 números 1, 3 y 4 letra d), artículo 74 y 192 CP, según la
redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la entrada en vigor de la L.O. 1/15, sin la concurrencia de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en la persona de Fermina . a la pena de prisión
de once años (11-00- 00), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Se prohíbe a Guillermo acercarse a Inés o su domicilio a menos de 500 metros y de comunicar con ella por
cualquier medio y/o procedimiento, incluso informático o telemático, por periodo de cinco años (05-00-00).
Se prohíbe a Guillermo acercarse a Fermina ., o su domicilio y/o cualquier lugar que frecuente a menos de
500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio y/o procedimiento, incluso informático o telemático,
durante un plazo de trece años (13-00-00).
De acuerdo con el art. 192.1 CP, procede imponer a Guillermo la medida de libertad vigilada, que se verificará
una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada, y que, conforme al art. 106.1.J del referido
texto legal, consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual y tendrá una duración
de cinco años en el caso del delito continuado cometido sobre Inés y diez años por el delito continuado
cometido sobre Fermina .
Se impone, asimismo, a Guillermo la prohibición de residir en el lugar de residencia de Inés y Fermina durante
el plazo de cinco años por el delito cometido sobre Inés y de diez años por el delito cometido sobre Fermina .
En concepto de responsabilidad civil, Guillermo , deberá indemnizar a Inés , por daños morales, en la cantidad
de 3.000 euros, más el interés legal devengado desde la fecha de firmeza de la sentencia.
Asimismo deberá indemnizar a Fermina ., a través de sus representantes legales, en concepto de
responsabilidad civil por daños morales, en la cantidad de 15.000 euros, más el importe de las facturas del
tratamiento psicológico al que se encuentra sometida, cuyo importe exacto se determinará en ejecución de
sentencia y que devengará el interés legal del dinero.
Por último, se condena a Guillermo al pago de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones
particulares.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación
ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco
días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.
Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

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TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Guillermo anunció su propósito de


interponer recurso de casación por infracción de ley, por quebrantamiento de forma y vulneración de precepto
constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente
Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formalizado por la representación del recurrente se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Motivo primero: Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim. Alega la representación
del recurrente que se han denegado pruebas solicitadas en tiempo y forma.
Motivo segundo: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4
de la LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, art. 24 CE. Alega que no se ha
respetado lo establecido en el art. 459 LECrim.
Motivo tercero: Al amparo del art. 852 de la LECrim. y del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho a la
presunción de inocencia reconocido en el artículo 24. CE.
Motivo cuarto: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de la
prueba derivado de documentos obrantes en la causa.
Motivo quinto: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art.
183 del CP.
Motivo sexto: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 21.6
del CP.
Motivo séptimo: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los
arts. 192 y 106 del CP.
Motivo octavo.- El recurrente omite este motivo.
Motivo noveno: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Alega aplicación indebida del art.
109 y 116 del CP.
Motivo décimo: Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. Manifiesta el recurrente aplicación
indebida del art. 123 CP.
QUINTO.- Instruido el MINISTERIO FISCAL del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin
celebración de vista, e interesó la estimación parcial de uno de los motivos esgrimidos y la desestimación de
los restantes motivos, con base en las consideraciones expuestas en su informe de fecha 12 de julio de 2019.
SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2019 siguiente se tienen por incorporados los anteriores
escritos y se da traslado a los Procuradores personados por plazo de tres días conforme al artículo 882.2º
Lecrim., teniéndose por decaída a la procuradora doña María Mercedes Revillo Sánchez, en el trámite de
instrucción conferido. Frente a esa providencia se interpone recurso de reposición por la sra. Revillo Sánchez.
Advertido el error cometido en el presente procedimiento se dicta Diligencia de ordenación de 23 de julio de
2019 y al no tener por personada y parte a la procuradora doña MARÍA MERCEDES REVILLO SÁNCHEZ en
nombre y representación de Encarnacion , cuando presentó escrito y acreditó la representación con fecha 10
de abril de 2019, se subsana dicho error teniendo por personada y parte a la referida procuradora en nombre
y representación de doña Encarnacion entendiéndose con ella las sucesivas diligencias en concepto de
recurrida.
Se tiene por incorporado el escrito de 19 de Julio de 2019, impugnando en nombre de sus representadas el
recurso de casación interpuesto por el aquí recurrente Guillermo y por razones de economía procesal se da
traslado en la misma diligencia de ordenación de los escritos presentados a la representación del recurrente
conforme al art. 882 párrafo 2º de la LEcrim., lo que hace el recurrente en escrito de 29 de julio siguiente.
SÉPTIMO.- Por Providencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 2021 se señala el presente recurso para
deliberación y fallo el próximo día el día 9 de febrero de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Al amparo de lo prevenido en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
quebrantamiento de forma, censura el recurrente la, a su juicio indebida, inadmisión de sendos medios de
prueba que propuso para su práctica al órgano competente para el enjuiciamiento, formulando la parte en su

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momento frente a la decisión adoptada la correspondiente protesta. Se trata, concretamente, de los dos que
propuso en escrito de fecha 22 de junio de 2.018, conforme a las previsiones del artículo 627 de la norma
legal citada, a saber: 1.- Ratificación por un segundo perito de la pericial referente a la valoración psicológica
del acusado; y 2.- Informe pericial consistente en que las dos menores sean examinadas por la psicóloga
designada por la defensa "con el fin de dar cumplimiento a la duplicidad pericial contenida en el procedimiento
sumario ex artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Igualmente, se queja quien ahora recurre de
que también le hubieran sido rechazadas ciertas pruebas que, en este caso, dejó propuestas en su escrito de
calificación provisional, a saber: 1.- más documental (capturas de pantalla en perfiles de redes sociales de las
menores); 2.- más documental (videos que se adjuntaban en soporte CD de una de las menores, obtenidos
de su presencia en un programa de televisión, de un canal público y de una actuación en público en el mes
de septiembre de 2.017, así como otros realizados para una web). 3.- más documental consistente en que
se oficie al centro de enseñanza secundaria en que esa misma menor cursaba estudios, a fin de que aporte
su completo expediente académico. Y 4.- prueba pericial anticipada, consistente en que tanto Inés como
Fermina sean examinadas por la psicóloga Dª Josefa , a fin de poder completar el informe pericial realizado
y aportado con el escrito de fecha 22 de junio de 2.018.
1.- Conforme determinan, entre muchas otras, nuestras sentencias 235/2016, de 31 de marzo y 116/2018,
de 12 de marzo, que sistematizan el criterio también cristalizado en la doctrina del Tribunal Constitucional,
el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa debe ser definido en los siguientes
términos:
1.-1.- Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido
constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas
reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio
de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no
practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda
considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente
en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas,
SSTC 133/2003 de 30 de junio).
1.2.- Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas
que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica
de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y
pertinencia de las pruebas solicitadas.
1.3.- El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo
que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la
resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan
una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
1.4.- No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión
constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente
cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se
produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos
circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano
judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha
de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión
sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).
1.5.- Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la
relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y,
por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia
habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá
apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional
( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).
1.6.- Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los
órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la
falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria
que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan
desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano
judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial
fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de

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enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero


y 174/2008 de 22 de diciembre).
También hemos tenido oportunidad de recordar la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado
desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias,
por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y que, siguiendo la doctrina del Tribunal, el derecho a la
prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las
pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda
prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril o 498/2016 de 9 de junio. Entre los
primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para
cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las
que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese
momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta,
patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de
prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con
la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar
la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de
que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este
requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba
se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.
Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con
las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para
modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta
el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de
defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención
a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente
cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su
defensa.
Y es que, como hemos señalado también, cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el
carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y
finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también
las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los
aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá
ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resulta de todo lo ya actuado,
su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio
para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.
2.- En el caso, lo primero que resulta obligado destacar es que, con relación a las diligencias de investigación
propuestas por la defensa del procesado en su escrito de fecha 22 de junio de 2.018, conforme a lo permitido
por el artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es claro que no estamos, en sentido propio, ante una
proposición de prueba que, si indebidamente denegada, pudiera dar lugar a la queja contemplada en el artículo
850.1 del mismo texto legal. Lo que entonces interesaba la defensa del acusado no era sino la revocación del
auto de conclusión de sumario, al efecto de completar la investigación de los hechos. Nada le impedía, una
vez rechazada por el órgano competente para el enjuiciamiento esa pretensión, interesar la práctica para el
acto del juicio oral de esos mismos medios de prueba.
En cualquier caso, por lo que respecta a la ratificación por un segundo perito del informe relativo a la "valoración
psicológica" del acusado, tanto contemplada desde la perspectiva de la mera diligencia de investigación como
de la prueba, resultaba pura y llanamente impertinente. En la propia resolución recurrida se explica que el
informe relativo a la personalidad del procesado (obrante a los folios 277 a 282 de las actuaciones) que viene
a expresar, en síntesis, que el mismo no presenta un "perfil de abusador", suscrito es verdad por una sola perito,
nada sustantivo añade al enjuiciamiento de la causa. No solo porque los expertos del Instituto de Medicina
Legal de Málaga dejaron explicado en el plenario que, a su juicio, "no existe un perfil de abusador sexual",
sino porque este concepto o categoría no podría tener más valor que el puramente sociológico o estadístico.
Sin especial dificultad puede admitirse que los rasgos propios de la personalidad de cada individuo puedan
asociarse, con mayor o menor frecuencia estadística, a la eventual comisión de una u otra clase de figuras
típicas o, si se quiere, que determinados caracteres resulten más proclives a la comisión de figuras penales
que otros y, dentro de aquéllos, a la eventual comisión de unos u otros delitos. Pero es notorio que, por lo que
ahora importa y ya con relación a un suceso o sucesos concretos, no es la mayor o menor tendencia al delito lo

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JURISPRUDENCIA

que ha de centrar nuestra atención, sino la determinación de si, en efecto, el acusado cometió o no los hechos
que se le imputan. Y es evidente que ni una supuesta mayor tendencia o proclividad del acusado a la comisión
de cierto tipo de delitos serviría para tener por acreditada su comisión, ni lo contrario valdría para excluirla.
Por lo que respecta a la pretensión relativa a que se elaborase un informe pericial, concerniente ahora a Inés y a
Fermina , tras la exploración por un perito psicólogo designado por la defensa " con el fin de dar cumplimiento a
la duplicidad pericial contenida en el procedimiento sumario ex artículos 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
", es claro que tampoco dicha pretensión, especialmente sobre esa base argumental, debió ser acogida. Es
verdad que el citado artículo 459 determina, en el ámbito del procedimiento ordinario, que todo reconocimiento
pericial se hará por dos peritos, aunque se exceptúa el caso de que no hubiere más que uno en el lugar y no fuera
posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. No es menos cierto, sin
embargo, que este Tribunal ha venido observando, por ejemplo en nuestra sentencia número 424/2019, de 19
de septiembre que: <<En todo caso, reiterada doctrina de esta Sala señala, con carácter general, que la práctica
de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige
dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista
que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de
octubre, 151/2007, de 28 de febrero, 364/2007, de 25 de abril, 704/2009, de 29 de junio etc)>>. En el mismo
sentido, señalaba la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre, que, no obstante el tenor del artículo
459 de la ley de enjuiciamiento criminal, la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito
debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propia Ley
de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad
del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es
posible este actuar en el procedimiento abreviado y que resulte contrario a derecho en el sumario.
Ya por lo que respecta a los medios probatorios propuestos en el escrito de defensa, que efectivamente
resultaron rechazados por el órgano jurisdiccional de primer grado, interesó quien ahora recurre la
incorporación a las actuaciones de un conjunto de videos o capturas de pantalla relativos a ciertas actividades
que las menores, con posterioridad a los hechos que aquí se enjuician y sin relación alguna con ellos
(actuaciones ante el público, participación en un programa de televisión, etc.), habían podido protagonizar,
así como también que se uniera el expediente académico completo de Fermina . Se trataba de una prueba
claramente impertinente y, por eso, correctamente rechazada. Por descontado, ninguna de las actividades
así documentadas guarda la más mínima relación, directa o indirecta, con los hechos que aquí se enjuician.
Es evidente que la circunstancia de que las menores (o cualesquiera otras posibles víctimas de un delito)
participaran en actividades lúdicas y/o desenfadadas, tiempo después además de que hubieran podido tener
lugar los hechos enjuiciados, ni añade ni resta un ápice de verosimilitud a su testimonio en el marco de la
valoración de la prueba. Es claro que cualquier víctima de un delito (también de un delito contra la libertad o
indemnidad sexual) padecerá unos ciertos efectos psicológicos, variables en su número y calidad en atención
a la propia naturaleza del ilícito y también a la personalidad misma de los que pudieran haber sido víctimas
de aquél. Pero, desde luego, incluso aunque esa afectación resulte acusada, afortunadamente ello no le
inhabilitará, salvo supuestos extremos, para continuar con el desarrollo ordinario de su vida, más o menos
esforzadamente, ni para participar, llegado el caso, en actividades lúdicas o de esparcimiento. Por eso, resultan
del todo irrelevantes las fotografías en la playa, con más o menos ropa, que Inés o Fermina compartieran
en las redes sociales o que cualquiera de ellas pudiera participar en concursos televisivos o en actuaciones
musicales con público. Tampoco es relevante, a los efectos de valorar la veracidad de su testimonio, el
expediente académico de Fermina , habida cuenta de que el que los hechos que denuncia no le hubieran
impedido continuar su formación, incluso con un rendimiento académico satisfactorio, ni afirma ni niega
tampoco la realidad de aquéllos. Lo mismo que sucedería en la hipótesis contraria.
Finalmente, propuso la defensa la práctica de una prueba anticipada consistente en que Inés y Fermina ,
que ya contaban entonces respectivamente, con 21 y 17 años de edad, fueran examinadas por la psicóloga
Dª Josefa "a fin de poder complementar el informe pericial realizado y aportado con nuestro escrito de fecha
22 de junio de 2.018". Efectivamente, la mencionada perito elaboró un informe, que consta en las actuaciones,
acerca de la personalidad y eventual credibilidad de su testimonio con relación a ambas denunciantes. Citada
la perito al juicio, no compareció al mismo, renunciando la defensa a la práctica de esa prueba. En cualquier
caso, el órgano jurisdiccional de primer grado consideró que resultaba claramente inconveniente someter a
las denunciantes a una nueva exploración con la referida finalidad, máxime cuando ya constaban otras varias
pruebas periciales en autos con semejante objeto, todo con el propósito de evitar los indeseables efectos que
genéricamente se invocan bajo la expresión "victimización secundaria".
Desde luego, no debe aliviarse el derecho de la defensa a participar, si así lo desea, en la práctica de
cualesquiera pruebas periciales, pudiendo con ese fin designar un perito de su interés o confianza ( artículo
471 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, el mismo artículo 472 de la Ley de Enjuiciamiento

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JURISPRUDENCIA

Criminal, precisamente con el propósito de que no se obstruya el desarrollo del procedimiento, determina que
esta facultad, que tanto corresponde a la acusación como a la defensa, en ningún caso podrá realizarse en la
fase de instrucción "después de empezada la operación de reconocimiento". En este caso, y como se analizará
con más detalle, un informe pericial con este mismo objeto fue acordado para su práctica por especialistas del
Instituto de Medicina Legal de Málaga. Era en ese momento cuando, si interesaba a la parte la intervención en
la pericia de algún profesional de su confianza, debió proponerlo. No se olvide que nos encontramos aquí ante
una pericia que tiene por "objeto" el examen personal de quienes aseguran haber sido víctimas de un hecho
delictivo. Es claro que las mismas, sin demérito alguno del derecho de defensa, no deben ser sometidas a
continuas o repetidas exploraciones, añadidas a las diferentes declaraciones que habrán de prestar a lo largo
del proceso, menos todavía cuando, como aquí, se trata de personas que habrían sido víctimas de graves
delitos contra su indemnidad sexual y que, además, en el momento de serlo, eran menores de edad. Por
eso, será necesario evaluar, en cada caso, los bienes jurídicos en conflicto, a la hora de pronunciarse acerca
de la necesidad de someterlas a una nueva y redundante exploración. En este supuesto, es claro que tanto
Fermina como Inés ya fueron exploradas por la perito que emitió el primer informe del Instituto de Medicina
Legal, Sra. Aurelia , informe ratificado después por su compañero, Sr. Erasmo . Además, ambas menores
fueran tratadas por otros especialistas que rindieron en el plenario los informes correspondientes. Todos
estos expertos comparecieron al acto del juicio oral y, naturalmente, dispuso la defensa de la posibilidad de
interrogarles y someter a contraste tanto el método empleado por cada uno de ellos como las conclusiones
que obtuvieron. Además, importa no perder de vista que no estamos aquí ante una pericial, en sentido estricto,
que aporte al órgano jurisdiccional elementos técnicos o científicos, de los que el mismo no dispone y que
deberán servirle, tras su correspondiente análisis crítico, como base de sus posteriores razonamientos. El
objeto de dichos informes, en particular del emitido por los profesionales del Instituto de Medicina Legal, tenía
por finalidad valorar la "credibilidad" de lo declarado por las menores. Precisamente, en atención a su edad,
a su falta de madurez, las declaraciones de los menores, especialmente los de muy corta edad, presentan
peculiaridades relevantes en el proceso comunicativo y, en este sentido, los expertos aportan al Tribunal
determinados criterios para su mejor comprensión y valoración, pero siempre en el bien entendido de que no
es el perito sino el órgano jurisdiccional, en su trascendente e intransferible función, quien deberá proceder
a valorar la veracidad del testimonio. En este sentido, como destaca, por ejemplo, nuestra sentencia núm.
370/2018, de 19 de julio: <<La pericial sobre la credibilidad del testimonio no es, propiamente, una prueba
sobre los hechos, pues el perito no ha visto la realidad de lo sucedido, ni tampoco una prueba sobre un
elemento sobre el que el tribunal deba pronunciarse por afectar a la subsunción del hecho en un precepto
penal sustantivo, pues nada se discute acerca de las capacidades mentales del acusado o la víctima, se trata
de un elemento que permite al tribunal racionalizar la convicción obtenida, y ese extremo el tribunal lo declara
en virtud de su apreciación inmediata y de las circunstancias concurrentes, realizar una valoración racional del
testimonio del perjudicado. Las periciales sobre credibilidad no son auténticas pruebas periciales, se trata de
instrumentos destinados a proporcionar al tribunal criterios de valoración de la prueba y pueden ser tenidos
como innecesarios si el tribunal, en virtud de la madurez del testimonio oído en el juicio oral y de la ausencia
de móviles espurios que viciaran el contenido de la declaración no los considera precisos>>.
Y no hace falta añadir que, en este caso, tanto Inés como Fermina , prestaron declaración en el acto del
juicio oral, siendo ya la primera mayor de edad y contando diecisiete años la segunda, interviniendo, como no
podía ser de otro modo, la defensa en la práctica de esta prueba. Finalmente, ningún sentido tendría haber
acordado la exploración interesada por la defensa como prueba anticipada de quienes ya, en atención a la edad
que entonces tenían, no presentaban en ese momento peculiaridades sustanciales en relación con el proceso
comunicativo, que precisaran, para la valoración de lo por ellas declarado, de ninguna clase de asistencia
especializada.
El motivo se desestima.
SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de lo prevenido en el artículo 5.4.
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la parte recurrente la pretendida existencia de una vulneración
en su derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, contemplado en el artículo 24 de la
Constitución española, en la medida en que habrían sido quebrantadas formas esenciales del procedimiento
sin respetarse lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habida cuenta de que el
informe, ya mencionado, que emitió la psicóloga forense del Instituto de Medicina Legal de Málaga, Sra. Aurelia
, aunque ratificado por un segundo perito, Sr. Erasmo , se realizó sin que este segundo explorase a Inés ni a
Fermina . Igualmente, se queja la recurrente, a lo largo de este motivo de queja, de que Don Pelayo , que emitió
el informe obrante a los folios 319 y siguientes, no es psicólogo, sino trabajador social y, en consecuencia, no
tiene la capacidad profesional necesaria para ratificar el informe elaborado por Dª Tarsila .
También ambas objeciones han de ser desestimadas. En el ordinal anterior, tuvimos ocasión de recordar que
la pericia realizada por un solo experto, en el ámbito del procedimiento ordinario, no determina la nulidad de

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JURISPRUDENCIA

la prueba. Por otro lado, es claro que Sr. Erasmo no ocultó en ningún momento ni tergiversó la realidad de
que el mismo ratificó el informe emitido por su compañera, a partir del análisis del método utilizado por ella y
de las consideraciones que en el mismo se contenían, pero sin haber reconocido o explorado personalmente
a las chicas. Ambos peritos comparecieron al acto del juicio, respondiendo a cuantas preguntas les fueron
formuladas, por descontado con intervención de la defensa del acusado.
Por lo que respecta a la aptitud y capacitación profesional del Sr. Pelayo , como educador social, también
puesta de manifiesto desde primera hora, resulta expresamente valorada en la resolución que aquí se impugna.
El motivo se desestima.
TERCERO.- Nuevamente al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, se queja el recurrente de que habría sido vulnerado en la sentencia que impugna
su derecho fundamental a la presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución
española.
Destaca el recurrente, por una parte, que la sentencia impugnada no ha procedido a valorar el testimonio de
las seis personas que, a propuesta de la defensa, declararon en el acto del plenario, " contradiciendo la versión
de las niñas". También entiende que existen numerosas contradicciones en las declaraciones prestadas por
los testigos de la acusación que, a su juicio, debieron conducir a la absolución del acusado por aplicación, al
menos, de las exigencias derivadas del principio in dubio pro reo. A lo largo del desarrollo de este motivo, señala
la parte quejosa que las menores no concretan de forma suficiente las fechas en las que se produjeron los
diferentes hechos enjuiciados, entrando a glosar el recurrente extremos tales como la mayor fortaleza física
de Inés , con relación al acusado, que, según se razona, pudieron haberle permitido oponerse a las acometidas
de éste, cuya realidad se niega. Razona también que el acusado, desde el año 2.007, está sujeto a diferentes
tratamientos médicos, en cuyo desarrollo se le administran fármacos que bloquean su apetito sexual.
1.- Como recuerda, por todas, nuestra reciente sentencia número 711/2020, de 18 de diciembre: <<La
jurisprudencia de esta Sala, de la que es muestra entre muchísimas otras, la STS núm. 625/2020, de 19 de
noviembre, reitera que: "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en
el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta
que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas
las garantías, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así
declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el
ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos
que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente,
STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014).
Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones
constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de
acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente
para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse
objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación
del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos
la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.
El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad
en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material
probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas
personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se
practicaron. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que
sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la
regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad
del proceso argumentativo.
Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal
que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado,
especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se
ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y

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JURISPRUDENCIA

no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido
manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente>>.
2.- La resolución que es ahora objeto de recurso valora, de un modo riguroso y pormenorizado, el resultado de
la prueba practicada en el acto del juicio, con relación a cada uno de los hechos y a cada una de las víctimas,
dando cuenta cumplida de las razones que determinaron el dictado de una sentencia de sentido condenatorio.
Por lo que respecta a aquellos de los que fue víctima Inés , la sentencia impugnada explica que el testimonio
de la misma resulta sumamente consistente e impresiona como del todo veraz, narrando la joven "con dolor
y sufrimiento" los tocamientos de los que fue objeto por parte de su tío-abuelo en dos ocasiones durante el
verano de 2010, contextualizando detalladamente las oportunidades en las que se produjeron, señalando que
en ambos casos se encontraban solos, una vez en el salón de la vivienda mientras el resto de la familia se
hallaba en el patio; y la otra, mientras sacaba ella a pasear al perro, actividad a la que espontáneamente se sumó
el acusado, sin que nadie atendiera a las excusas de la menor para evitar ese nuevo encuentro en ausencia de
testigos. Explicó después la testigo las precauciones que adoptó con posterioridad para evitar cualquier nuevo
encuentro que pudiera resultar propiciatorio de otros ataques. También explicó Inés que le había contado a su
primo, Luis Pablo , lo sucedido, --extremo que este testigo confirmó también en el juicio--, aunque pidiéndole
que guardara secreto a fin de evitar el ineludible conflicto familiar. También Inés , conforme explicó, le relató lo
sucedido a su novio, --que igualmente confirmó este extremo en el acto del juicio oral--, aconsejándola él que
se lo contara a sus padres, lo que efectivamente hizo, aunque éstos no la creyeron.
Por lo que respecta a los hechos referidos a Fermina , en la sentencia impugnada se ponderan también
los detalles que la menor proporcionó con relación a los hechos que aquí se enjuician, contextualizando
los mismos en cuanto al lugar o las ocasiones en las que se produjeron, precisando que en una de las
oportunidades el acusado le introdujo los dedos en la vagina, "llegando a mantenerlos dentro durante un rato",
aprovechando que su tía se había ido a la playa y que se quedaron solos en el salón. También describió otro
suceso en concreto que tuvo lugar en la piscina con ocasión de una fiesta familiar, "en el bautizo de unos primos
suyos en DIRECCION003 " . Explicó también Fermina que el acusado, cuando tales conductas se producían, le
preguntaba si le gustaba, añadiendo, con naturalidad, que creyó entonces, --de forma consistente con la edad
que tenía, no desde su perspectiva actual--, que el acusado "no era malo", añadiendo que él le decía que "se
lo hacía porque la quería". Y también narró los abusos de los que fue objeto, en su casa de DIRECCION000 ,
el día de su duodécimo cumpleaños; y el último episodio que se produjo en enero o febrero de 2014, estando
ella enferma en su habitación.
Explica la resolución recurrida que: "frente a la versión exculpatoria ofrecida por el procesado, según el cual, fue
todo una invención de Inés y Fermina , este Tribunal atribuye valor probatorio de cargo suficiente y c redibilidad
preeminente a los testimonios ofrecidos en el plenario por las víctimas, que pudieron ser oídos y apreciados
personalmente, de forma clara y directa, por los Magistrados que componen este Tribunal que dictan esta
sentencia, no teniendo duda alguna de su veracidad pues no se atisbala existencia de móvil espurio alguno que
los cuestione, siendo susmanifestaciones espontáneas, libres, naturales, sencillas, coincidentes en lo esencial,
sin contradicciones dignas de mención, desgranando unos hechos dolorosos en un relato cargado de emotividad
y sufrimiento, patente en el llanto que en ocasiones les impedía proseguir su declaración, como si los volviesen
a vivir, dejando atisbar sus rostros el tormento que su recuerdo les provocaba".
Explica después, con extensión y detalle, la sentencia impugnada que, en efecto, no existe elemento alguno
que permita vislumbrar siquiera la posible existencia de propósitos espurios que pudieran estar animando la
declaración de Inés y Fermina , señalando que, muy al contrario, ambas disfrutaban de un entorno familiar
plenamente satisfactorio, estando muy unida la familia extensa, y señalando que el acusado era "como su
abuelo". Se pondera igualmente que los hechos se cometieron, en el caso de Inés en 2010, mientras que,
en lo relativo a los que conciernen a Fermina , comenzaron en el verano de 2.012, sin que la denuncia fuera
interpuesta hasta el mes de marzo de 2014. Sin embargo, se explica, con razón, que ello resulta plenamente
comprensible en el marco de delitos de esta naturaleza, en particular cuando se producen en el seno familiar,
debiendo tenerse en cuenta también que el último abuso sobre Fermina tuvo lugar en el mes de enero o
febrero de 2014.
La sentencia impugnada destaca, por otro lado, que el relato de las perjudicadas se ha mantenido fiel a sí
mismo en todos los aspectos esenciales que lo conforman, explicando además que existen otros elementos,
ciertamente periféricos en cuanto no recaen sobre los nucleares que integran los tipos penales aplicables, pero
que vienen a dotar de plena consistencia la veracidad de aquellos relatos, más allá de toda duda razonable.
Así, se invocan los testimonios de los padres de las víctimas y, en particular, la declaración de Dª Encarnacion
, cuando señala que descubrió accidentalmente los hechos, al observar una conversación de whatsapp entre
Fermina y un amigo suyo, preguntándole, por eso, a su hija, quien era la persona a la que se refería en ella.
Igualmente, se pondera que ya con anterioridad, Inés , a instancia de su novio, había contado a sus padres

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JURISPRUDENCIA

lo que le sucedía, reconociendo Dª Encarnacion que no quisieron darle más trascendencia porque la niña no
entró en muchos detalles y no querían romper la armonía familiar. Se pone también de relieve en la sentencia
impugnada el testimonio prestado en el juicio por Luis Pablo , primo de las niñas, quien relató cómo ya Inés
le había contado lo que sucedía con el acusado, diciéndole que había sido objeto de tocamientos por parte del
mismo, pidiéndole expresivamente que, por favor, en lo sucesivo no le dejara a solas con él.
Igualmente, se alude a la declaración testifical de Dª Carlota , psicóloga y compañera de trabajo de la madre
de las niñas, a quien ésta pidió ayuda porque Fermina presentaba una crisis de ansiedad, relatándole la
niña a la testigo que había sufrido tocamientos por parte de su tío, manteniendo con ella algunas sesiones
profesionales, dos en concreto, al efecto de "mitigar el sufrimiento de la menor".
Por otro lado, se pondera en la resolución impugnada, también con buenas razones, que no estamos aquí ante
un testimonio único, en el sentido de que ambas menores imputan al acusado conductas semejantes. Es cierto,
naturalmente, que con relación a cada uno de los hechos, sí se ha contado de forma exclusiva con el testimonio
directo de quien, en cada caso, resultó víctima de los mismos. Pero no lo es menos que se trata de dos relatos
muy semejantes, en cuanto a las oportunidades en las que sucedían y en cuanto a lo que al acusado se imputa,
descartando que los mismos se produjeran con el común y espurio propósito de perjudicar injustamente al
acusado; y que, además, las hermanas comentaron primeramente lo sucedido a terceras personas y no entre
sí, destacándose la sorpresa de Inés al conocer que su hermana había sido víctima de conductas semejantes
a las que el acusado protagonizó con ella y sin que Inés le hubiera contado nunca a Fermina lo que a ella
le pasó.
Seguidamente, valora la sentencia recurrida el resultado de las pruebas periciales practicadas en las
actuaciones, comenzando por la, más relevante, que realizaron los peritos Sra. Aurelia y Sr. Erasmo ,
psicólogos forenses ambos del Instituto de Medicina Legal de Málaga, siendo la primera quien se entrevistó
con las niñas, y habiendo ratificado el segundo, en las condiciones dichas, el informe pericial de ella.
Consideran que las manifestaciones de las niñas cumplen criterios de fiabilidad y validez y, lo que es más
importante, explican que Fermina padeció ansiedad y depresión, presentando un cierto sentimiento de
culpabilidad. Añaden los expertos que la propia Inés , de algún modo, se culpaba de "no haber podido evitar
que su tío le hiciese lo mismo a Fermina ".
También las psicólogas de la fundación "Márgenes y vínculos" relataron que entraron en contacto con Fermina
para valoración psicológica, pero que, al comprobar que no había sido examinada todavía por los psicólogos
forenses, resolvieron esperar para no interferir y con objeto de evitar la re-victimización de la niña. Al hilo
de estas expresiones, observa el recurrente que, sin embargo, cuando los expertos del Instituto de Medicina
Legal examinaron a las niñas, Fermina había hablado ya con la psicóloga, amiga de su madre, y que, por
tanto, el nuevo examen estaría ya contaminado. Es evidente, sin embargo, que la continua reiteración del
relato, especialmente cuando se trata de menores, contribuye a disminuir su espontaneidad, su fidelidad a lo
verdaderamente sucedido, pudiendo reducir la virtualidad del mismo desde el punto de vista de su precisa
valoración. Pero no es menos cierto que, en supuestos como los que ahora nos ocupan, prácticamente nunca
son los expertos quienes escuchan directamente de los menores por vez primera el relato de lo sucedido,
habiendo inevitablemente de habérselo contado antes a sus personas más próximas. En todo caso, y ya con
posterioridad, las expertas de la referida fundación, sí explicaron que procedieron después a tratar (ya a no a
valorar la veracidad de lo por ella declarado) a Fermina , observando que la misma presentaba un cuadro de
síntomas plenamente compatible con haber sufrido abusos: vergüenza, culpa, ansiedad, depresión, problemas
para relacionarse con su familia, pensamientos recurrentes, explicando también, como es lógico, que, pese a
ello, la menor "intenta llevar una vida normal, como la de cualquier chica de su edad", alternando momentos en
los que "está bien" con otros en los que "su sintomatología se reactiva".
Se refiere también la sentencia al informe prestado por la psicóloga general sanitaria nº NUM004 , destacando,
por lo concerniente a Inés , que "la sintomatología detectada en ella es congruente con la detectada en víctimas
de violencia sexual".
Y también se analizan, como no podía ser de otro modo, en la sentencia impugnada, las pruebas de descargo
practicadas en el juicio. Así, empieza por negarse cualquier virtualidad relevante al informe elaborado por la
perito Sra. Tarsila en lo relativo a que el acusado "no presenta rasgos de pedofilia o de abusador", por las
razones que ya se han explicado y que en nada comprometen la competencia profesional de la perito. No
se busca aquí, ni se afirma, un determinado perfil psicológico del acusado, más o menos marcado, sino que
se valora la efectiva existencia de unos hechos concretos, que ningún "perfil" serviría para afirmar o negar. Y
en cuanto al informe relativo a las menores, más allá de que, evidentemente, los síntomas que presentaban
no devienen exclusivamente asociables a la existencia de un abuso sexual (aunque sean compatibles con
ello), tampoco resulta contrario a las conclusiones obtenidas por los demás peritos actuantes en este
procedimiento.

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JURISPRUDENCIA

Y, finalmente, en la sentencia impugnada se concluye que: "Frente a este acervo probatorio, el procesado,
Guillermo , se limitó a negar los hechos con frialdad y sin ofrecer razón alguna que pudiese haber movido a
las jóvenes a denunciar unos hechos tan graves, de no ser ciertos. Por último, los testigos que depusieron
a su instancia, su esposa e hijos, se limitaron a apoyar la versión exculpatoria del acusado, insistiendo en la
imposibilidad de que el procesado los ejecutase por falta de lívido (sic) y por falta de ocasión. Sin embargo, ha de
recordarse, por un lado, que lívido (sic) y capacidad sexual son conceptos diferentes y, por otro, que el procesado
siempre aprovechaba cualquier momento, incluso rodeado de gente, para buscar la intimidad con las niñas y
acceder a sus cuerpos, seguro de su poder y de que las niñas no dirían nada, tal y como durante años ocurrió".
Y es que, efectivamente, por muy comprensible que resulte en atención a la relación de parentesco que les liga
con el acusado, los testigos a los que también ahora el recurrente se refiere, pretenden negar que Guillermo
permaneciera nunca solo con alguna de las niñas, llegando alguno a asegurar que recordaba las ocasiones
exactas en las que se bañó en la piscina el acusado (años antes), con relación al suceso enjuiciado que tuvo
lugar allí, pretendiendo que nunca estuvo en ella con Fermina . Resulta evidente, sin embargo, el escaso crédito
que merecen estas taxativas afirmaciones cuando nos referimos al contexto de una relación familiar frecuente,
plácida y muy prolongada, lo que razonablemente permite excluir que ninguno de los testigos resulte fiel a la
verdad de lo sucedido cuando asegura que nunca el acusado se hallaba solo con ninguna de las niñas, pese
a que éstas, al menos Fermina , incluso pasaban temporadas en su casa o con las que compartía reuniones
familiares frecuentes.
En definitiva, las convicciones alcanzadas por el órgano jurisdiccional de primer grado descansan en prueba
de cargo, obtenida lícitamente, suficiente y bastante para enervar el derecho fundamental del acusado a
la presunción de inocencia, habiendo, además, razonado muy cumplidamente los motivos que justifican su
decisión.
El motivo se desestima.
CUARTO.- Invocando lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien
ahora recurre que se habría producido un error en la valoración probatoria que, pretendidamente, resultaría del
informe de valoración psicológica de Fermina , realizado por Dª Carlota , amiga de la madre de la niña, de su
factura de honorarios y de los seguimientos que le realizó.
Incide aquí el recurrente en la importancia que tiene, cuando se revela la posible comisión de un delito de abuso
sexual, tal y como destacó la perito forense, que sea el/la experto/a quien, por vez primera, evalúe a la niña,
siendo así que dichos documentos acreditarían que Dª Carlota tuvo varias entrevistas previas con la menor,
desvirtuando o contaminando la posterior prueba pericial.
1.- Respecto del motivo de impugnación escogido ahora por la recurrente, nuestra sentencia número 658/2016,
de 19 de julio, recuerda que: "Así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al recurso,
sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin
necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior ( SSTS 955/1997, de 1 julio y 1048/1997, de 18 de
julio , por ejemplo).
Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e
incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en
ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SSTS de 23 de diciembre
de 1992 y 67/1997, de 24 de enero, entre muchas otras).
Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el
enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella
con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha
de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que
justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación
al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS de 1112/2001, de 12
de junio y 1649/2001, de 24 de septiembre ).
En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas
conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se
produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las
afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas,
que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia
de aquellos documentos".
2.- Notoriamente no se encuentran en tal caso los documentos que la recurrente invoca aquí, lo que ya bastaría
para rechazar su queja. Pero es que, además, se ha explicado supra que, aun cuando la situación ideal resultaría

13
JURISPRUDENCIA

que el perito se aproxime al relato de la menor, de la manera más próxima posible en el tiempo y sin que el
mismo haya sido ya reiterado en oportunidades anteriores, que pudieran producir alguna clase de interferencia,
que así no suceda, y no sucede siempre (pocas veces, si alguna), no desvirtúa el resultado de la prueba pericial
practicada, máxime cuando, como aquí, no tenía otro objeto que el de auxiliar o asistir al Tribunal, en la definitiva
valoración de un testimonio que es función que en exclusiva compete a éste, como se ha explicado ya también.
El motivo se desestima.
QUINTO.- Sobre la base ahora de una pretendida infracción de ley, al amparo de las previsiones contenidas en
el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera quien recurre que habría sido indebidamente
aplicado el artículo 183 del Código Penal y ello porque, a su juicio, no ha quedado claro que se produjera la
introducción de los dedos del acusado en la vagina de Fermina y porque, en todo caso, "no concurren todos
los elementos esenciales del tipo del delito de abuso sexual previsto en el artículo 183 del Código Penal . Falta
el elemento subjetivo de ánimo libinidoso".
Por lo que a la primera cuestión respecta, ya en su lugar se abordó que la menor, Fermina , explicó con
rotundidad que en alguna de las oportunidades en que fue abusada, el acusado le introdujo el dedo en la
vagina durante bastante tiempo y así se consigna, por las razones explicadas también, en el relato de hechos
probados. Cumple reiterar aquí que, en atención al motivo de impugnación escogido por el recurrente, el relato
fáctico contenido en la resolución impugnada ha de ser tomado como base intangible de nuestra resolución,
en la medida en que solo a partir de unos hechos previamente establecidos, es posible proceder a la valoración
de la debida o indebida aplicación de un precepto legal. Solo sobre la base de unos hechos estables es factible
pronunciarse acerca de su adecuada calificación jurídica.
Y lo mismo puede decirse respecto a la segunda queja (pretendida falta de "ánimo libinidoso"), en la medida
en que en el relato de hechos probados se determina que el acusado actuaba con el "ánimo de satisfacer sus
deseos sexuales" o "guiado por un ánimo libinidoso". En cualquier caso, no estorba recordar que, por ejemplo,
nuestra muy reciente sentencia número 20/2021, de 18 de enero, proclama que: " aun cuando pudiéramos
asumir tal aseveración (lo que no es posible desde el momento que en los hechos probados se habla del "claro
ánimo libidinoso" del acusado), es absolutamente irrelevante de cara a definir el delito por el que se condena,
porque el recurrente confunde el móvil de la acción con el dolo del autor, que este no cabe negar en modo alguno,
habida cuenta que el acusado, consciente de la indebida conducta sexual que desplegaba, quiso llevarla a cabo
sobre las tres menores, con lo cual, esto es, de manera consciente y voluntaria, por lo tanto dolosamente, cubrió
los elementos precisos para definir el delito, con independencia de los motivos que le llevaran o dejaran de llevar
a ello".
Igualmente, la STS número 524/2020, de 16 de octubre, determina que con respecto al elemento subjetivo en
los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho ( STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016,
de 4 de febrero), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de
atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución
de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad
sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una
satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias
del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar
el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la
libertad o indemnidad sexual de la víctima.
Generalmente en los hechos relativos a contactos sexuales o acciones de esta índole, concurrirá un ánimo
tendencial consistente en el propósito de obtener una satisfacción sexual, pero este ánimo no viene exigido
por el tipo, y por ello no puede exigirse su acreditación en el ámbito de la presunción de inocencia, pues se
puede atentar contra el bien jurídico protegido, aun cuando tal ánimo no concurra.
El motivo se desestima.
SEXTO.- También invocando el contenido del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera
el recurrente que habría sido vulnerado, por inaplicación indebida, el artículo 21.6 del vigente Código Penal
(dilaciones indebidas y extraordinarias).
Al respecto, en su fundamento jurídico tercero, la sentencia recurrida descarta la aplicación de esta atenuante,
ya invocada por la defensa en la primera instancia, observando que aquélla realiza una genérica referencia a
la misma "sin indicar los lapsos de tiempo concreto en los que la causa estuvo paralizada, ni las consecuencias
gravosas derivadas de aquel retraso", añadiendo que no se aprecia en la causa "paralización alguna ni retraso
digno de mención".

14
JURISPRUDENCIA

Tratando de suplir aquellas carencias, sí señala ahora el recurrente determinados períodos de tiempo
que, asegura, comportaron la existencia de esas indebidas dilaciones. Se refiere, en concreto, a que el
procedimiento se inició en marzo de 2.014, estableciéndose medidas cautelares (comparecencias apud acta
y prohibición de aproximación), así como a que el escrito de acusación fue presentado por la Fiscalía en abril
de 2015, sin que se diera traslado a la defensa hasta el mes de noviembre de 2.015; "produciéndose un nuevo
retraso de cuatro meses hasta que la Audiencia Provincial recibió primeramente las actuaciones en el mes de
marzo de 2016"), habiéndose demorado, a su parecer, desde entonces injustificadamente la causa hasta que,
tras la acomodación del procedimiento, fueron remitidas las actuaciones a la Sección correspondiente de la
Audiencia Provincial de Málaga para su enjuiciamiento .
1.- Nuestra sentencia núm. 580/2020, de 5 de noviembre determina que: << este Tribunal viene señalando
( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018 ) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una
efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse
(más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo
de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en
principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código
Penal .
Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal
Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y
circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las
circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta
procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso
arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano
judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero , "el derecho fundamental a un proceso
sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es
identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los
órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar
lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y
de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída
dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso
el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del
interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González
Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c.
España , y las que en ellas se citan).
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras
la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple
que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los
retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no
guarde proporción con la complejidad de la causa.
Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la
extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse
que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria
para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente
desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así,
la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un
plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera,
como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica
de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado
lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y
profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser
compensado por los órganos jurisdiccionales.
En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no
complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ;
STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según
las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero ."

15
JURISPRUDENCIA

Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele
aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra
aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo,
se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración
del proceso ); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación ); 506/2002 de 21 de marzo (9 años ); 391/2007
de 15 de enero (10 años ); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008 de 12 de febrero (16
años ); 4401/2012 de 25 de mayo (diez años ); 805/2012 de 9 octubre (10 años ); 37/2013 de 30 de enero (ocho
años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."
Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy
cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante
en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones
provisionales por éste.
También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo ; 1394/2009,
de 25 de enero ; 106/2009, de 4 de febrero ; 553/2008, de 18 de septiembre ; 1123/2007, de 26 de diciembre
; 1051/2006, de 30 de octubre ; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia,
núm. 277/2018, de 8 de junio ), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero ) que "la referencia para la
ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación
del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de
convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a
ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007,
de 26 de diciembre , "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de
la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella
fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las
palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28
de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde
el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es
objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades
encargadas de perseguir los delitos....".
2.- A partir de las consideraciones anteriores, es claro que con no haber sido satisfactorio, cual tantas veces
sucede, el tiempo invertido en la tramitación de este procedimiento desde que se produjo la incoación del
mismo hasta la efectiva celebración del juicio oral y el dictado de la sentencia (poco menos de cinco años),
y sin que se aprecien ni señalen en concreto por la ahora recurrente períodos de paralización desmesurados
y que no le resulten imputables, no existen méritos, a nuestro juicio, para aplicar la circunstancia atenuante
pretendida, ni aún en su modalidad simple. En cualquier caso, y aunque así fuera, ello no provocaría efecto
alguno, habida cuenta de que, en todos los casos, las penas impuestas al acusado lo han sido en su
mínima extensión legalmente posible, por lo que la apreciación de una atenuante simple ningún efecto podría
proyectar sobre las mismas. La aplicación de la circunstancia atenuante como muy cualificada, tal como ha
quedado cumplidamente expuesto, demanda, conforme a nuestra jurisprudencia, el transcurso de demoras o
paralizaciones muy superiores a las que aquí pudieran haberse producido.
El motivo se desestima.
SÉPTIMO.- Nuevamente al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
considera el recurrente indebidamente aplicadas las disposiciones que se contienen en los artículos 192 y 106
del Código Penal (libertad vigilada), en la medida en que dicha institución fue introducida en nuestro derecho
por la ley orgánica 5/2010, siendo que, con relación al delito del que Inés fue víctima, en tanto producido con
anterioridad, la propia resolución impugnada resuelve aplicar, salvo en esta materia, la regulación anterior. Por
lo que respecta a la libertad vigilada impuesta como consecuencia de los hechos de los que resultó víctima
Fermina , acaecidos ya con posterioridad, entiende el recurrente que no debió aplicarse por el plazo máximo
legalmente previsto, teniendo en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales y cuenta con 71 años
de edad, careciendo de una específica peligrosidad que pudiera justificar tan desmesurada extensión.
Por lo que respecta a la primera de las quejas, apoyada por el Ministerio Público, es claro que debe ser acogida.
No hace falta extenderse en consideraciones para comprender que, habiéndose aplicado, por más favorable,
en lo que respecta a los hechos de los que resultó víctima Inés , el texto legal vigente con anterioridad a la
entrada en vigor de la L.O. 5/2010, de 23 de diciembre, por la que se incorporó a nuestra legislación la medida
de libertad vigilada, su aplicación retroactiva no puede respaldarse.
Por lo que concierne a la segunda, participamos también del punto de vista del recurrente. Cierto e
incuestionable que los hechos relativos a Fermina por los que el acusado resultó condenado son muy graves.

16
JURISPRUDENCIA

Pero cierto también que la imposición, --y duración cuando preceptiva--, de esta medida deberá ser determinada
en función de la peligrosidad del autor. En el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada, que es
el destinado a esta cuestión, el órgano jurisdiccional de primer grado se limita a establecer la duración de
la medida, sin justificación argumental alguna respecto de su concreto alcance. Por otro lado, resulta aquí
indispensable ponderar, no ya tanto que se trata de un delincuente primario (la condena, aunque todas recaídas
en este procedimiento, se refiere a dos delitos distintos, con diferentes víctimas, y ambos continuados), cuanto
la duración de las penas efectivamente impuestas, en relación con la edad del acusado, máxime teniendo en
cuenta que también le ha sido impuesta como pena accesoria la prohibición de aproximarse a las víctimas,
por lo que la extensión de la libertad vigilada, por lo que respecta a los hechos de los que fue víctima Fermina ,
habida cuenta de la falta de motivación que ofrece al respecto la resolución impugnada y de las circunstancias
que resultan de la misma y acaban de expresarse, deberá ser reducida a cinco años.
El motivo se estima.
OCTAVO.- Igualmente, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera el recurrente
que en la sentencia impugnada se habría producido una indebida aplicación de lo previsto en los artículos 109
y 116 del Código Penal (responsabilidad civil), destacando el recurrente que: "de las pruebas no se acredita
ningún daño moral que implique la necesidad de una indemnización económica".
Sin embargo, conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida, por ejemplo, en nuestra sentencia núm.
636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación
padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, ..., susceptible de valoración
pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante
de daños desprovistos de certidumbre o seguridad. En este caso, el daño moral resulta de la importancia
del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado
criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero, 40/2007 de 26 de enero).
El daño moral, además, --dice nuestra sentencia STS 1366/2002, 22 de julio--, no deriva de la prueba de lesiones
materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir
en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o
psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación
debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la
cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o
potencial relevancia, repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998,
16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)".
En el mismo sentido, hemos señalado en sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre, que el daño moral resulta
de "la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de
la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.
En su consecuencia, como indica la STS núm. 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no
es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm.
744/1998), de 18 de septiembre; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm.
1490/2005, de 12 de diciembre)".
En el caso, las indemnizaciones establecidas, 3000 euros en concepto de reparación para Inés y 15000 euros
para Fermina , resultan plenamente ajustadas y concordes con las establecidas en supuestos semejantes en
la práctica forense. Todo ello sin contar con que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se
consigna que ambas menores "sufren secuelas psíquicas como consecuencia de estos hechos y se encuentran
sometidas a tratamiento médico".
El motivo se desestima.
NOVENO.- Finalmente, quien ahora recurre entiende, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, que habría sido indebidamente aplicado el artículo 123 del Código Penal, en lo que
respecta a la condena en las costas causadas como consecuencia de la intervención de la acusación particular,
toda vez que ésta solicitó indemnizaciones superiores, en favor de cada una de las víctimas, a las finalmente
establecidas (5000 euros se interesaban para Inés ; y 17500 para Fermina ).
El motivo de impugnación no puede progresar. Conforme al criterio de esta Sala, la regla general supone
imponer al condenado las costas ocasionadas como consecuencia de la intervención en el procedimiento de
la acusación particular, salvo cuando ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora,
añadiéndose que, por lo común, solo cuando deban ser excluidas deberá añadirse el razonamiento
correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación

17
JURISPRUDENCIA

particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal
acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.
Es claro que la circunstancia de que la acusación particular interesara una indemnización superior a la
finalmente establecida (en este caso, además, solo ligeramente más alta) no justificaría excluir los gastos en
que incurrió, a la postre como consecuencia última del delito cometido por el acusado, que deberán ser a cargo
del condenado, en la medida en que la actuación de la acusación particular en este caso en absoluto puede
ser motejada, con razón, como superflua, inútil o gravemente perturbadora.
El motivo se desestima.
DÉCIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando el Tribunal
estime cualquiera de los motivos de casación alegados se declararán de oficio las costas.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Guillermo contra la sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), número 45/2019, de 21 de febrero, que casamos y
anulamos parcialmente, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Angel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 1538/2019


Ponente: Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 10 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional
e infracción de ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Guillermo contra la sentencia núm.
45/2019, de 21 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), sentencia que ha sido
casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.

ANTECEDENTES DE HECHO
UNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia
recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

18
JURISPRUDENCIA

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la fundamentación de nuestra sentencia casacional, estimando
parcialmente el recurso interpuesto por la defensa del acusado, procede dejar sin efecto la medida de libertad
vigilada que se le impuso como consecuencia del delito del que fue víctima Inés .; y reducir la extensión
temporal de la libertad vigilada establecida con respecto al que tuvo por víctima a Fermina . a cinco años,
manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Málaga (Sección 9ª), número 45/2019, de 21 de febrero, en todos sus demás extremos.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.- Dejar sin efecto la medida de libertad vigilada que se le impuso al condenado, Guillermo , como
consecuencia del delito del que fue víctima Inés .; y reducir a cinco años la extensión temporal de la libertad
vigilada establecida con respecto al que tuvo por víctima a Fermina .
2.- Mantener la integridad del fallo contenido en la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos,
en tanto no contradigan lo aquí acordado.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese
en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet
Angel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura

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