I.

L A R E A C C IO N F R E N T E A L E S T A D O A B S O L U T O
Y E L M IT O D E U N A S O C IE D A D
A U T O S U F IC ÍE N T E

N,o interesa a nuestros fines historiar, ni sumariamente,

las fuentes que alimentaron la vigorosa reacción contra el Es­
tado absoluto, que encuentra su factor histórico en la clase
burguesa y que recibe su expresión definitiva en la Revolu­
ción Francesa De este vasto proceso crítico nos importa
sólo detenernos en aquellos elementos que van a constituir el
fondo ideológico de la nueva concepción política y jurídica
que la Revolución inaugura. U n poco esquem áticam ente,
desde la obligada perspectiva del objeto singular de nuestra
investigación, podemos alinear esos elementos sustanciales
alrededor de los siguientes principios: el principio de legali­
dad, la idea de libertad o de constitución del orden social por
concurrencia, y, finalmente, la concepción concreta de la es­
tructura y función del Estado.

I. L a FORM ULACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEG A L ID A D . L E G A L ID A D

UNIVERSAL Y LE G A LID A D SOCIAL. E l DOGM A
DE LA VOLUNTAD GENERAL Y DE LA IDEA DE LA L E Y

La primera de estas ideas, el principio de legalidad, cons­

tituye, desde luego, un instrumento directamente lanzado
contra la estructura política del Estado absoluto: frente al po­
der personal y arbitrario, el ideal del gobierno por y en virtud
de las leyes -. Pero su simple condición de arbitrio político no

' Para una visión general de esta cuestión, T a i n e , Les origines de ta

France contemporaine, tomos 1 y 11. Paris, Hachette, s. d.; W a h l , Vorges­
chichte der Französischen Revolution. 2 vols., Tübingen, 1905-1907; Mor-
n e t , Les origines intellectuelles de la Révolution, Paris. (932; S a G N a c . Lu

form ation de la société française moderne, Paris, 2 vols,, 1945-1946.

1 «L o que prim ero,se exige :— ésta es la primera reivindicación de la
conciencia del Derecho— es que el hombre no dependa del hombre, sino
22 I - R E V O L U C IO N FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

bastaría a explicar su formidable eficacia dialéctica, así como

su increíble dinamicidad histórica que se desenvuelve a lo lar­
go de todo el constitucionalismo moderno y que se plasma en
la concepción (en cierto modo independiente ya del sentido
inicial de ese constitucionalismo) que se llamará más tarde
Estado de Derecho. En el fondo, esta formulación del impe­
rio o de la soberanía de la Ley como ideal político no es más
que una transposición a la teoría social del principio de lega­
lidad del universo sobre el que trabaja el pensamiento de
Occidente desde el Renacimiento y que alcanza en la Física
de New on y en la ilustración su expresión definitiva 3. Es

solam ente de la Ley im personal... Es en la soberanía constante de la Lgy

ejerciéndose sobre todos sin excepción en lo que prim eram ente parece
que puede concillarse el ideal de la unidad del Estado y las reivindicacio­
nes que exigen que ningún hombre dependa de otro y que todos los h o m ­
bres sean iguales en Derecho. La Ley en su estabilidad se opone a lo que
la voluntad particular tiene de cambio, de aleatorio. De una parte lo arbi-
irario, el capricho, los saltos de hum or del despotismo; de otra, la Ley es­
table y equitativa. La Ley.que cuida el interés general, que defiende el
bien público contra los intereses versátiles y contradictorios de los particu­
lares. fin t i lugar de la dom inación d e íh o m b re se quiere poner la de la
Ley. El hombre libre no puede obedecer a otro hombre, no puede som e­
terse más que a la Ley. Debe ser completamente independíenle de lodo
poder, salvo del de la Ley. No hay ante la Ley ninguna excepción, ningún
privilegio. Todos deben ser iguales ante la Ley. N ingún hombre debe d e ­
pender de ;nro, pero todos están igualmente sometidos a la Ley. Un todo
colectivo, i nicamente regulado por la Ley. excluyendo toda arbitrariedad
personal. Ls asi como se concibe el Estado.-Cada u.no tendrá entonces la
conciencia Je ser libre, porque no debe obedecer a ningún hombre y sola­
m ente a la Ley. Cada uno tendrá entonces la conciencia de ser igual a
cualquier oiro hombre, porque está, como cualquier otro hombre, som eti­
do a la Ley com ún. El Rey mismo debe estar som etido a la Ley y no reinar
más que por ella. La Ley es un ser impersonal que, por su carácter gene­
ral. crea la unidad entre todos. Sin consideración a las personas, se m antie­
ne a través de lodos los caprichos, de todos los intereses particulares. In ­
d e p e n d ie n te de los h o m b re s, reposa s ó lid a m e n te sobre sí m ism a ».
G k o e t h u y s e n . P h ü o s o p h ie de la R év olttdo n F ran^aise, París, 1956.
págs. 252-2:>3. Sobre la protesta general contra la arbitrariedad guberna­
m e n ta l en los « c á h ie r s de d o lé a n c e s » de los E s ta d o s G e n e r a le s ,
C h a m p i o n , La Frunce d'apres les cahiers de 1789, París, 1897, págs. 71 y ss.
' Vid. D íi .t h e y , «El sistema natural de las Ciencias del Espíritu en el
siglo X V U » en el volumen: Hombre y inundo en los siglos A l 1 y X V II,
traducción ce E ugenio I m a z , e d . , México, 1947, págs. 101 y ss.; C a SSI RER.
Filosofía de la Ilustración, trad. México, 2.a ed,, 1950, págs. 53 y ss.; B. von
 1. LA REACCION FRENTE A l. ESTADO ABSOLUTO 23

bien conocido, en efecto, cómo M ontesquieu abre su gran

obra — que va a ser uno de los más eficaces motores del nue­
vo m ovim iento— justam ente desde esta idea central, que
hace unívoco el sentido de, las leyes en la naturaleza y en la
sociedad: «Las leyes en su significación más extensa son las
relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las co­
sas, y en este sentido todos los seres tienen sus leyes; la divini­
dad tiene sus leyes; las inteligencias superiores al hombre co­
m ún tienen sus leyes; las bestias tienen sus leyes; el hombre
tiene sus leyes» *. Desde esa concepción se aboca con todo ri­
gor a la tesis de que en descubrir, proponer, sancionar, y final­
mente sostener esas leyes naturales que presiden la vida so­
cial, se resume toda la función del poder político 5.
Esta idea esencial es articulada políticamente en virtud
del dogma rousseauniano de la voluntad general. De ser una
vaga aspiración, una pura concepción metafísica, el principio
de legalidad pasa a ser por obra de esta doctrina un preciso
mecanismo político. Sobre la tesis de Rousseau, en efecto, va
a montarse todo el moderno concepto de la Ley y su papel
central en la teoría del Estado". La única posibilidad de «ren-

W iiísn, Lu cultura d¡: lu ilusiruaon. traducción de E. T i e r n o , M adrid. Civi-

las, 1954, paxsim.; GKOF.Ttlt 'YSI í n , Philosophie île la Révolution Française,
cit., páginas 225i y ss.
' De l'Esprit des Lois, part. 1, 1. I. cap. I.
' «La loi, en général, est la raison hum aine, en tant qu'elle gouverne
tous les peuples de la terre; et les lois politiques et civiles de chaque nation
ne doivent être que les cas particuliers où s'applique cette raison h u m a i­
ne». L'esprit des Lois, pari. I. I. 1. cap. 3. Esta es, literalmente, la d e fin i­
ción que recoge la Encyclopédie, voz ><Loi». Específicamente, D u p o n t d e
N e m o u r s (De l'origine et des progrès d'une Science nouvelle, 1768, 8) afir­
ma que «las ordenanzas llamadas positivas no deben ser más que actos de­
claratorios de estas leyes esenciales del orden social» (cit. por G a r c í a Pe
l a v o . «.La teoría de la sociedad en Lorenz von Stein», Revista de Estudios
Políticos, 47. 19-19, pág. 49).
“ Vid. D u c l o s . La notion de Constitution dans l'oeuvre de l'Assemblée
Constituante de ¡7H9, Paris, 1932. en especial págs. 180 y ss.; S c h m i t t , Le-
gulitàt und Legitimitiit, M ünchen, 1932; M. L e r o v , Lu loi. Essat sur la théo­
rie de l ’autorité dans la démocratie, Paris, 1908; G. B l i r d e a u , «Essai sur la
notion de loi en Droit français», en Archives de Philosophie du Droit, 9.
1939; J. J. C h e v a l i e r , «Jean-Jacques Rousseau ou l'absolutisme de la vo­
lonté générale», en Revue Française de Science Politicjue, 1953, págs. 5 y ss.
24 i-— REVOLUCION FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

dre legitime» el encadenamiento del hombre, supuesto su na­

cimiento libre 7, es que la autoridad pública resida en la co­
munidad entera, «le souverain n'étant formé que des particu-
liers qui la composent» 8. Sobre la base del pacto social, el
soberano actúa la «volonté genérale» del cuerpo colectivo, y
esta nota de generalidad es predicable no sólo por razón de
que tal voluntad actúe como órgano del conjunto, sino tam­
bién, y específicamente por el carácter general de sus deter­
minaciones 9, que es justamente lo que resuelve el problema
de la legitimidad l0; pues, en efecto, obedeciendo a la volun­
tad general no hago más que obedecerme a m í mismo, «se­
guir mi propio sentir vertido a lo general, el único sentir que
me hace verdaderamente libre» La voluntad general se ma­
nifiesta, pues, en determinaciones generales; sólo la Ley ge­
neral es legítima como expresión de la voluntad general u, y

El propio R o u s s e a u tiene perfecta conciencia de la novedad de su enfoque

para ¡a teoría de la Ley. «Ce sujet est tout neuf: la définition de la loi est
encore à faire», escribe en el libro V de Êmile. V en el capítulo VI del libro
Il del Contnuo reitera esta opinión: «Mais qu'est-ce donc enfin qu'une loi?
Tant :|u'on se contente de n'attacher à ce mot que des idées métaphysiques
on continuera de raisonner sans s'entendre». Cfr, D e r a THE, J. J. Rousseau
ci la iç ia w ti politique de son temps, Paris, 1950, págs. 294 y ss.
’ Este es,, com o se sabe, el punto de partida de su investigación,. C o n ­
trai social, 1.1, cap. I .,
Contrat social, I. l.cap. 6.
" No esta, pues, en la conception rousseattniana la tesis que ha tomado
razón de la misma para combatir justamente la idea de la generalidad de la
Ley, como las de B e r t h É l e m y , ..Défense de quelques vieux principes. La
loi et le règlem ent», en Mélanges Maurice Haurtou, Paris, 1929, págs. 283
y ss., y C a r r é d e M a i . u e r c ;, La loi, expression de la volonté générale. Pa­
ris. 1^ 3 1. Vid. más adelante y nota 12.
Vid: C o n d e , «Sociología de la Sociología. 111. El teorema político de
la concurrencia en Rousseau», Revista de Estudios Políticos, 68, 1953,
págs. 23-24; G r o e t h u y s e n . Philosophie de la Révolution Française, cit..
págs. 254 y ss. L o s t e x t o s son categóricos: «L ’objet de la loi doit ê t r e g é n é ­
ral, ainsi que la volonté qui la dicte; et c'est cette double universalité qui
fait le caractère de la Loi», Manuscrit de Genève, ï. 11, cap. 4, etc.
" C o n d e , op. cit., pág. 26. El texto original dice: «chacun s’unissant à
tous n'obéit pourtant q u ’à lui-même, et reste aussi libre qu'auparavant...
chacun se donnant à tous ne se donne à personne» (Contrat social, libro l,
cap. V I).
La Ley, en efecto, dice R o u s s e a u , «considère les sujets en corps et
les actions com me abstraites, jamais un homm e comme un individu ni une
 I LA REA CCION FREIATE AL ESTADO ABSOLUTO 25

en esta voluntad general se incardinan, en cuanto poder sobe­

rano, todas las funciones públicas.
En rigor, como luego veremos, las funciones políticas son
reductibles a este esquema elemental: leyes generales y actos
particulares en aplicación de las mismas. La gran concepción
del principio de legalidad en el Derecho público, que exige
una Ley previa que preceda, autorice y dé razón de cada uno
de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida.

2. L as l e y e s c o m o l e y e s d e l i b e r t a d . E l p r i n c i p i o
DE CONCURRENCIA COMO ÓPTIMO DEL O RD EN SOCIAL

Ahora bien, es importante notar inmediatamente que es­

tas leyes naturales de la sociedad, en cuya proposición y sos­
tenimiento agota su función el poder político, son, en cuanto
a su contenido, característicamente leyes de libertad, leyes
cuyo objeto es hacer posible el libre desenvolvimiento de los
miembros del grupo social. Esta idea es esencial en la cons­
trucción del conjunto. Locke afirma expresamente que «the
great and chief end... of men uniting into commonwealths,
and putting themselves under government» 11 es «the mutual
preservation of their lives, liberties and states» M. En Montes-

action particulière»; por éso, en concreto, el soberano «n'est jam ais en

droit de charger un sujet plus q u ’un autre, parce qu'alors, l'affaire, deve­
nant particulière, son pouvoir n’est plus com pétent» (Contrat social, libro
II, cap. 4). Hasta tal punto es llevado este principio, que se afirma que la
condena de un criminal, en cuanto acto particular, «c'est un droit q u ’il (el
soberano) peut conférer, sans pouvoir l’exercer lui m êm e» (ibidem , eap.
V); se articula así. com o más adelante hemos de insistir, una división de
funciones; el soberano expresa su voluntad por leyes generales, los magis­
trados que integran el gobierno (poderes ejecutivo y judicial) aplican estás
leyes a los hechos particulares (ibidem . cap. I). En el m ism o sentido L o e
KE, com o luego se aduce (texto y nota 27). No podía ser de otra manera,
dado el supuesto metafísico de Ley sobre el que R o u s s e a u , com o toda su
época, trabaja, para el cual sería una contradiciio in a d je a iu m , la expre­
sión «Ley particular» o «singular». G r o e t h u y s e n , Philosophie, cit., págs.
255 y ss.
11 O f civil Governm ent, 1. II, cap. IX , § 124.
" Ibide m , § 123.
26 1 — REVO LUCIO N FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

quieu i a idea puede resumirse en la rotunda paráfrasis revo­

lucionaria de su doctrina '3: el fin de la Constitución que tan
cuidadosamente se estructura es «non la gloire de l’Etat, mais
la liberté du citoyen». Es, en definitiva, la gran concepción de
lo que ¡¡e ha llamado la constitución del orden por concurren­
cia l6, «la inversión de los supuestos lógicos y antropológicos
del absolutismo: el uso de la razón privada dejada a sí misma
conduce al orden» 17.
En el plano jurídico, donde estamos ahora situados, esta
concepción alcanza en Kant su máximo de nitidez, así como
su formulación más profunda. «La salud del Estado — dice—
(sahts rei publicae suprema lex esc) no ha de entenderse como
el bien de los ciudadanos y su felicidad, ya que ambos pue­

li Contenida en el cap. V del libro X ! de la parte 1,“ de L 'E sprii des

¡oís, corno justificación del principio de división de poderes que a conti­
nuación expone, la contraposición entre Estados que tienen por objeto la
-gloire» de 1 Príncipe y el Estado mismo y aquellos otros cuya Constitución
atiende a hacer posible «la liberté politiquea (que sería el caso ejemplar de
Inglaterra) se encuentra en este pasaje. En uno de los panfletos que a li­
mentaron la polém ica entre el Rey y el Parlamento en la Inglaterra del si­
glo X V I I encontram os ya form ulado idéntico contraste: «in England sahts
¡Hipuli. not majestas im pera, is the chi'ef object and end o í government»
(cit. por G o u g i i , Fundam ental law in english co nsiinuum al Hisiory, O x ­
ford, 1955, nág, 107). La Declaración de Derechos del Hom bre dirá en su
articulo 2 que «le bul de toute assocíation politique est la conservaron des
üroits naturels et imprescriptibles de rhomryií:. Ces droits sont la proprié-
té J a súreté et la résistance á l'oppression». Las citas pueden multiplicarse.
La fo rm u la c ió n te m ática de este co n c e p io en C o n d e , ad e m ás de en
el tra b a jo q u e he m o s ya citado, en «S oc io lo gía de la S oc io lo gía . 11. La R e ­
v o lu c ió n (C o n s titu c ió n del poder po r co n c u rre n c ia )». Revista de Estudios
Políticos, 65. 1952, págs. 15 y ss. O tras fo rm ula c io n es, a u n q u e con m atices
en su alcance s iste m ático , en genera! M a n h e i m . « D ie B e d e u tu n g des Kon-
k urre n z in G e b ie te des G c is tig e n », en Verhtindlttngen des ó. Detnschen So~
ziotogentages in Zürích, Tübingen, 1929, págs. 35 y ss.; K n ig h t . Ethic o f
compctitioH , N u e v a Y o r k , 1935, págs. 35 y ss.; S c h u m p e t e r , Capitalism,
Sociuiism and D tm ocracy. 2." ed., N ue va Y o r k , 1946, cap. X X I I ; JOEHR.
Der Kom prom iss ais Prohlmn der Gesellschafts-, Wirtsciiafis- tt/ul Staats-
ethik, T ü b in g e n , 1958. Es evidente, por supuesto, él traslado del co nce pto
de co ncu rren cia desde su o rig in aria fo rm u la c ió n e c o n ó m ic a al p la n o g e n e ­
ral de la sociedad burguesa desde sus prim eras y m ás vigorosas m a n ife s ta ­
ciones ( T o c q j e v i l l e , V o n S t e i n , M a r x , etc.). Vid. . en gen e ral, el im p o r ­
tante e stud io de H a y EK, The consíintíion u f Liberty. L o n d re s, 1960.
11 C o n d e , op. cit. uli., pág. 29.
 I. LA REACCION FRENTE AL ESTADO ABSOLUTO 27

den resultar más cómodos y deseables (como afirma R o u ­

sseau) en estado de naturaleza o bajo un gobierno despótico;
por salud del Estado ha de entenderse aquella situación de
mayor armonía de la Constitución con los principios del D e ­
recho a que la razón nos hace aspirar obligadamente por un
imperativo categórico» l8. Estos principios de Derecho, que
de tal m odo determinan la perfección de un orden colectivo
de convivencia, son reductibles, a su vez, al famoso postula­
do según el cual «una acción es conforme a derecho cuando,
según ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de cada
uno puede concillarse con la libertad de todos según una Ley
general» ‘V Todo el fin del Estado se concreta, pues, en el
Derecho, y en un Derecho cuyo objeto se reduce a asegurar
la coexistencia de las libertades de los súbditos 20. Estas liber­
tades 2I, desenvolviéndose por sí mismas, concurriendo unas
con otras, cuidando la autoridad únicamente de articular sus
límites recíprocos, aseguran sin más el óptim o del orden co­
lectivo, la Constitución ideal. La libertad no es sólo, según
esto, el constitutivo primario del hombre, sino que también
de rechazo, y es lo capital en la concepción política, el estatu­
to supremo de la comunidad -2. El Derecho es, para esta vas­

14 Meutphysische Anfangagriinde der R e c lm l e h r t § 49 (en e d ic ió n de

Meiaphysik der Sitien de V o r l a e n d e r , H a m b u r g o . 1954. pág. 141).
Ih id e m , introducción (en la ed. citada, pág. 35). Vid. la versión de
G o n z á l e z V i c f . n , en.el tom o K a n t . Introducción a la teoría del Derecho.
M adrid, Colección Civitas, 1954, págs. 80 y ss.
* Cfr. mi artículo «Reflexiones sobre los estudios de Derecho», H e rn ­
ia de Educación. 5, 1952, págs. 143 y ss.
;i «E l libre arbitrio — ha dicho K a n t en otro lugar— ... tal com o se nos
hace presente por la Ley moral, la conocemos sólo com o propiedad nega­
tiva en nosotros: com o la propiedad de no vernos forzados a obrar por
ningún fundam ento sensible de determ inación» (en la ed. cu., pág. 30).
G R O E T H U V SE N . Phitow phie de la Rúvohttion. cit.. págs. 219 y ss.: «La
libertad significa, en sentido jurídico, que todos los actos que proceden del
franco arbitrio del hombre tienen carácter de derecho, son las m anifesta­
ciones de un derecho, y que, por el contrario, toda acción que provenga de
una com pulsión no está fundada en derecho, no es válida jurjdicam ente.
La libertad es la expresión, la concepción jurídica del franco arbitrio del
hom bre... El derecho exige que cada uno obre según su libre arbitrio: es
un principio que vale para todo hom bre... Para que este principio sea res­
petado es preciso que cada uno evite transgredir el derecho del otro. En
virtud de los límites impuestos a la libertad de cada particular, por el ca-
28 I — REVOLUCION FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

ta construcción política, pura y simplemente garantía de la li­

b e rtad23.

3. L a e s t r u c t u r a d e l e s ta d o : le y e s , T r i b u n a le s y o r d e n
p ú b l ic o . L ocke, M o n t e s q u ie u , R ousseau

La estructura y contenido del Estado que postulan estas

concepciones básicas es elemental y se resume en este esque­
ma ¡¡imple: leyes, Tribunales y orden público. El Estado debe
limitarse a dictar leyes generales con ese contenido caracte­
rístico de garantía y límite externo de la libertad. Por razón
de este objetivo, la aplicación de estas leyes se realiza a través
del propio actuar libre de los ciudadanos y basta montar un
sistema de,Tribunales que en caso de litigio entre dos liberta­
des encontradas decidan la aplicación controvertida 24. Final­
mente, en sostenimiento de la efectividad de la Ley y de las
sentencias, el Estado organiza un orden coactivo, un aparato

rác u r general del principio de derecho, su derecho natural no se extiende

¡ruis lejos. Los hombres deben vivir independientes los unos de los otros,
no libarse más que por contratos recíprocos, válidos desde el punto de vis­
ta de I derecho, y respetar m utuam ente su libertad. El Estado, el orden so­
cial no debe ser más que el medio de asegurar la libertad de un particu­
lar».
;i Esta concepción está recogida en el artículo 4 de la Declaración de
Dert chos del H om bre y del C iudad an o de 1789: «La liberté consiste à
pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui; ainsi l’exercice des droits n a ­
turels de chaque homme, n'a de bornes que celles qui assurent aux autres
membres de la société la jouissance de ces mêmes droits. Les bornes ne
peuvent être déterminées que par la loi«. Hay en el últim o párrafo una
enunciación no sólo de que la libertad es «materia reservada» a la Lev.
como corrientemente se interpreta (C. S c h m i t t , Teoría de la Constitución.
trad. A y a l a , M adrid, réimp., s. d., p á g s . 170 y ss.; O . M a y e r , Le droit a d ­
m inistratif allem and, ed. fr., I, París, 1903, págs. 92 y ss.), sino tam bién, y
sobre iodo, de la tesis a que el texto se refiere de lim itar la Ley a este solo
objei.o, como se deduce claramente de la totalidad del artículo. También el
artíciilo 6 de la Declaración de Derechos jacobina de 1793, etc.
~4 Una valoración del proceso como forma tópica de aplicación del D e ­
recho sobre el esquema de la concurrencia, en mi trabajo Reflexiones so­
bre los estudios de Derecho, cit., pág. 144. Cfr. la réplica con que me honró
el procesalista Jaim e G u a s p , «Nuevas reflexiones sobre los estudios de
Derecho», en la misma Revista de Educación, 8, 1953, págs. 287 y ss.
 i. LA REACCION FRENTE AL ESTADO ABSOLUTO 29

policial lim itado a esa labor de respaldo de la Ley y que cie­

rra la construcción del conjunto u. El Estado ofrece, pues, un
marco puramente formal dentro del cual la sociedad vive su
propio dinamismo espontáneo, por la propia concurrencia in­
definida de las libertades de sus miembros.
Que es precisamente este concepto del Estado el que ex­
presa la concepción política de este gran movimiento se con­
cluye no sólo por deducción — como hemos hecho— desde
los principios que lo sostienen, sino tam bién m ediante un
análisis directo de las fuentes significativas del mismo. A es­
tos efectos procede estudiar el principio de la división de los
poderes, que es, antes que una técnica estructural de ordena­
ción de órganos, una idea exacta del contenido del Estado
desde el punto de vista sustancial; como es obvio, aunque lo
suelan olvidar los constitucionalistas que gustan de las cons­
trucciones puramente mecanicistas, la cuestión ¿qué es lo que
se divide? precede necesariamente al resultado de la división
y condiciona rigurosamente todo su sentido.
No tiene interés para nosotros perdernos en los antece­
dentes más o menos identificados de la doctrina de la división
de los poderes 26, y vamos a limitarnos a considerar las dos
formulaciones indiscutibles, la de Lócke y la de Montesquieu.
Locke establece una precisa distinción entre tres poderes,
que llama respectivamente legislativo, ejecutivo y federativo.
El legislativo (legislative power) es para Locke el que hace el
Derecho, pero claramente incluye en sus funciones, además
de las genuinas del legislativo de Montesquieu, las que en
este autor serán más tarde específicas del poder judicial:

•' Artículo 12 de la Declaración de Derechos de 1789: «La garantie des

droits de l'hom m e et du citoyen nécessite une force publique; cette force
est donc instituée pour l’avantage de tous et non pour l'utilité de ceux aux­
quels elle est confiée».
Vid. sobre el tema, por todos, N. P é r e z S e r r a n o en la obra colecti­
va editada por la Real Academ ia de Ciencias Morales y Políticas. E l p r in ­
cipio de separación de poderes, M adrid, 1951, págs. 7 y ss.; C. S c h m i t t .
Teoría de la Constitución, cit., págs. 212 y ss.; E s m e i n - Ñ e z a r d , Eléments
de Droit Constitutionnel, I, 8.a éd.. París, 1927, págs. 493 y ss.; K l i m o w s k y .
Die englische Gewaltenteilungslehre bis zu Montesquieu, Berlín, 1927.
30 1 -R E V O L U C IO N FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

«Whoever has the legislative or supreme power of any com­

monwealth is bound to govern by established standing laws,
promulgated and know to the people, and not by extempo­
rary decrees ” , by indifferent and upright judges, who are to
decide controversies by the law » no es, pues, el principio in­
glés «judge makes law» lo que está en la base de esta concep­
ción, sino justamente la idea contraria, según se ve en el tex­
to, la idea de neutralidad del juez («indifferent judges»),
«bouehe qui prononce les paroles de la loi», como iba a decir
más tarde, y más distinguidamente, Montesquieu. En segun­
do lugar, Locke concibe como executive pow er el respaldo de
la fuerza («remain in forcé») a las decisiones del poder legis­
lativo: «power to punish the crimes committed against that
law» -1'; «because the laws — dice Locke— that are at one and
in a short time made, have a constant and lasting force, and
need a perpetual execution or an attendance thereunto, the­
refore it ¡s necessary there should be a power always in being
which should see to the execution of the laws that are made
and remain in force» Finalmente el tercer poder, federative
pow er , reduce su función a la paz y a la guerra, liga y alianzas;
es un poder de relación externa de la comunidad como un
todo: «contains the power of war and peace, leagues and
alliances, and all the transactions with all persons and com­
munities without the commonwealth» i". Este poder es cuida­
dosamente distinguido del anterior: al «executive power»
afecta «the execution of the municipal laws 12 of the society

r' En esta distinción de L o c k e entre gstablished stantling laws'y extem-

porury decnes vuelve a aparecer el postulado de la generalidad de la Ley.
a que ya nos hemos referido más atrás. Cfr. nota 12 y texto correspondien­
te, m pru.
O f Civil Government, 11, § 131; tam bién S 136. explícitamente.
fbideni, § 128; en el mismo sentido §§ 130 y 1-13 y siguientes.
S U-t.
“ i! M 6 .
i; Debe observarse que la expresión inglesa «m unicipal law» no quiere
significar Derecho m unicipal, sino Derecho interno, com o opuesto a D ere­
cho internacional; así «m unicipal law» es definido en el conocido Law clic-
ttoniiry de O s b o r n (4.a ed.. Londres, 1954) com o «ihe law of a State or
country, as opposed to international law», y así resulta del contexto de
L o c k e que se cita.
 i. LA REA CCION FRENTE AL ESTADO ABSOLUTO 31

within itself upon ail that are parts of it»; al federativo, por el
contrario, corresponde «the management of the security and
interest of the public without with all those that it may recei-
ve benefit or damage form» H.
Si recomponemos ahora en unidad el cuadro que esta ca­
racterización analítica nos ofrece, resulta claro que el Estado
de Locke se reduce simplemente a esto: Ley y Tribunales por
una parte, y la coacción organizada, de otra, esta última, a su
vez, tanto para imponer el orden interior respaldando la Ley
y las sentencias, como para asegurar la independencia exte­
rior frente á las demás comunidades.
M ontesquieu recoge íntegram ente el mismo esquema,
aunque bajo una nueva ordenación. En el célebre capítulo V I
del Libro X I de L ’esprit des lois distingue tres poderes, que
exactamente denom ina: «la puissance législative, la puis­
sance exécutrice des choses qui dépendent du droit des
gens et la puissance exécutrice de celles qui dépendent du
droit civil». A este últim o le llama más adelante «la puis­
sance de juger» y no es preciso en este m om ento destacar
su función, así como tampoco la propia del poder legislati­
vo, bien conocidas ambas. Nos interesa ahora especialmen­
te la función que Montesquieu reserva al,llam ado por anto­
nom asia poder ejecutivo y el texto es expreso: «Par la
seconde puissance il fait la paix ou la guerre, envoie ou reçoit
des ambassades, établit la sûreté, prévient les invasions».
Resulta claro que a este poder se atribuye únicamente una
fu n c ió n 'de relación y de defensa externa o internacional,
con la única excepción de «establecer la seguridad», que en
su imprecisión puede tener también una aplicación interior.
Es evidente que Montesquieu hf) traducido como poder eje­
cutivo el antiguo poder federativo de Locke. Que esto es
así resulta más claro si no olvidamos el dato que luce en la
primigenia denominación de este poder: «puissance exécutri­
ce des choses qui dépendent du droit des gens», y recorda­
mos que «droit des gens» tenía para Montesquieu el sentido
técnico y preciso de la época como derecho internacional.

" § 147.
32 [.-REV O LU CIO N FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

según manifiesta expresamente en un lugar anterior de la

misma obra 3\
Montesquieu ha, pues, ordenado los mismos, idénticos
poderes de Locke en una nueva sistematización: el legislativo
de Locke lo respeta incluso con su mismo nombre, pero des­
glosando de él para constituir un poder sustantivo (aunque
«en quelque façon nulle») la función de juzgar, el poder fede­
rativo pasa a ser en Montesquieu el poder ejecutivo stricto
senm, dentro del cual se integra también el poder que Locke
había individualizado con este mismo nombre de ejecutivo,
refundición que se verifica sin duda porque ambos poderes
de Locke, el federativo y el ejecutivo, participan del carácter
común — que ya hemos notado— de consistir en ejercicio de
la coacción («the force of the society») y son, por lo mismo,
como el propio Locke había visto, difícilmente separables en
órganos o titulares distintos 3\Pero lo que en todo caso que­

* L 'Esprit ¡lea Lois, pan. 1.a, !. 1, cap. 3: «Considérés comme habitants

d'une si grande planète, q u ’il est nécessaire qu'il y ait différents peuples,
ils o it des lois dans le rapport que ces peuples ont entre eux; c’est le Droit
des ¡;ens>>. Obsérvese que incluso las funciones con que describe el poder
ejecutivo están referidas com o contenido del Derecho internacional en
este mismo capítulo, cuando dice: «lis [les Iroquois) envoient et reçoivent
des ambassades; ils connaissent des droits de la guerre et de la paix».
" Después de separar concepiualmente uno y otro poder, L o c k e , en
efee:o, había observado que «they are al^ftys almost united» (§ ¡ 47 ). El
S 148 se dedica íntegro a este tema y merepe la pena transcribirse para
comprender que la refundición de los poderes federativo y ejecutivo se la
otreció a M o n t e s o u i e u ya form ulada el m ism o L o c k e : «T hough, as L
said, the executive and federative power of every com munity by really dis­
tinct in themselves.-yet they are hardly to be separated and placed at the
same time in the hands of distinct persons. For both of them requiring the
force of -the society for their exercice, it is almost impracticable to place
I he lorce of the com monwealth in distinct and not subordinate hands', or
that the executive and federative power should be placed in persons that
might act separately, whereby the force of the public would be under diffe­
rent commands which would be apt some time or other to cause disorder
and ruin». Esto no obstante, hay que ver que la diferenciación de los dos
pode res que en la práctica están reunidos se debe en L o c k e posiblemente
a las peculiaridades inglesas y al papel relevante que en la política de su
país tenía ya entonces la política exterior marítima. Pues, en efecto, la fu n ­
ción del ejecutivo puede ser «directed by antecedent, slanding, positive
laws->, en tanto que e| federativo, dice: «.must necessarily be left to the pru-
 I. LA REACCION FRENTE AL ESTADO ABSOLUTO
33

da intacto es la idea global del contenido funcional del Esta­

do: Ley y Tribunales, por una parte, y fuerza pública, por
otra, para mantener las decisiones de una y otros, y a la vez
defender la independencia exterior.
La misma conclusión podemos obtener analizando la doc­
trina de Rousseau. E l dogmatismo de la voluntad general lle­
va a este autor a exacerbar lo que en esos otros anteriores es­
taba ya expreso, la afirmación de la Ley como piedra clave
del sistema político, de modo que las demás funciones estata­
les refieren a la Ley, como una simple actualización de la mis­
ma, toda su sustancia. La idea específica del Gobierno como
simple, ejecutor de las leyes (generales) es explícita: « Q u ’est-
ce donc le gouvernement? Un corps intermédiaire établi en­
tre les sujets et le souverain pour leur mutuelle correspon­
dance, chargé de l’exécution des lois et du m aintien de la
liberté, tant civile que politique» 36. Y más concretamente, «la
puissance exécutive... n'est que la force appliquée à la loi»
Este análisis podría ser prolongado indefinidamente en
otras fuentes igualmente significativas en los orígenes del
nuevo ideario pero parece que ja investigación puede ser

dence and wisdom ti)' ihose whose hands it is ¡n, to be managed to the p u ­
blic good» (S 147); el texto es precioso, porque revela tam bién cóm o el
nuevo poder ejecuüvo difiere en esencia de la A dm inistración ilustrada o
del Estado policía, en que ese margen de prudencia y discreción que L o c k e
reconoce sólo a la política exterior era justamente la regla, y no la mera
aplicación de leyes impersonales; sobre lo cual vid. infra.
Contrat, social. I. III, cap. L Otras expresiones: « J ’appelle donc R é ­
publique tout Étal régi par des lois» (ibidem, cap. 6); »le cas de la dissolu­
tion de l'Etat peut arriver... quand le prince n'administre plus l ’État selon
les lois... ... le despote est celui qui se met au-dessus des lois» (ibidem .
cap. ID). Es concretamente esta doctrina la que se recoge en la construc­
ción revo lucio naria. Vid. P. D i t l o s . L a n a tio n de C o nstitutio n dans
t'oeuvre tle l'Assemblée Constituante de 1789, cit.. especialmente págs. 178
y siguientes.
" Contrat’ social, I. III. cap. XV.
“ Recojam os sólo las palabras de M i r a b e a u ante la Constituyem e:
«deux pouvoirs sont nécessaires à l’existence et aux fonctions du corps p o ­
litique. celui de vouloir et celui d'agir. Par le premier la société établit les
règles qui doivent la conduire au but q u ’elle se propose et qui est incontes­
tablement le bien de tous. Par le second, ces règles s'exécutent et la force
publique sert à faire triompher la société îles obstacles que cette exécution
34 I — REVO LUCIO N FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

ya detenida, dada la calidad de los testimonios aducidos y su

congruencia completa con las conclusiones derivadas de los
principios mismos de esta concepción política.

pourrait rencontrer dans l'opposition des volontés individuelles» (cit. por

Dwc'LOS. La notion de Constitution, cit.. pág. 61). La reducción del poder
ejecutivo a «le soin de veiller au m aintien de l’ordre et de la tranquilité p u ­
blique», a «le soin de veiller à la sûreté extérieure du royaume, d ’en m ain ­
tenir les droits et les possessions», está constitucionalmente declarada por
el artículo I del cap. IV del Título 111 de la Constitución de 1791.
 II. IN A D E C U A C IO N D E L A A D M IN IS T R A C IO N
A E SE E S Q U E M A D E L ESTADO. Y D E L D E R E C H O
A D M IN IS T R A T IV O A L C R IT E R I U M C E N T R A L
DEL D ERECH O

1. EN GEN ERAL

La idea del Estado que acabamos de exponer no aloja en

su estructura, ni propiamente le da cabida, a una A dm inis­
tración como la que el Estado absoluto había erigido en su
postrera fase y como la que hoy estamos habituados a cono­
cer. Dentro del esquema «Ley, Tribunales y orden público»,
sólo esto último refiere una porción mínima de esta A d m i­
nistración, cuyo más importante complejo de funciones es re­
m itido íntegramente en esta concepción al juego libre del
concurso social'. Entre el universo de poderes tan cuidado­
samente catalogados y caracterizados no se encuentra uno
equiparable a la Administración de régimen administrativo
propiamente tal \

1 Esto puede expresarse en el famoso apotegma de H u m i i o i .d t : «Der

Staat enthalte sich aller Sorgfalt für den positiven W ohlstand der Bürger
und gehe keinen Schritt weiter, als zu ihrer Sicherstellung gegen sich selbst
und gegen auswärtige Feinde notwendig ist; zu keinem ¡indem E nd zw e­
cke beschranke er ihre Freiheit» (el Estado debe abstenerse de toda preo­
cupación por el bienestar positivo del ciudadano y no ir más allá de lo ne­
cesario para la seguridad de éste, contra sí m ism o o contra enem igos
externos; por ninguna otra finalidad lut de lim itar la libertad), en Ueber
die Grenzen der Wirksamkeit des Sitiales, ed. de P a n n w i t z . Nuremberg.
1954. págs. 59-61).
A s í lo c o nfirm a e xplícitam ente J. F. S t a i i l cu a n d o , c o nstruy en d o su
idea del Estado combate la posición tópica del pensamiento revolucionario
«dass der Staat bloss die Rechtsordnung handhabe ohne adm inistrative
Zwecke», en Rechts- und Staatslehre a u f Grundlage christlicher Weltans­
chauung, I!, H eidelberg, 1837, pá,g. 137 (subrayado m io). L o r e n z v o n
S t e in dice de la «democracia social» revolucionaria: «sie kennt das zweite
grosse G ebiet der Staatslebens, die Staatsverwaltung gar nicht», en Ges­
chichte dersozialen Bewegung in Frankreich von I7S9 bis a u f unsere Tage.
T om o 1. Der Begriff der Gesellschaft und die soziale Geschichte der Franzo-
36 I— REVOLUCION FRANCESA Y ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

No se trata sólo, como se comprende, de una cuestión de

cantidad; rio es que la idea liberal del Estado reduzca el cuer­
po de funciones administrativas al m ínimo en virtud del dog­
matismo abstencionista. C uando así se valora se reduce a
mera anécdota el núcleo del problema, que no es un proble­
ma cuantitativo, sino justamente de sustancia. La idea natura­
lista de la «soberanía de la Ley», puesta en conexión con la
concepción profunda (que vimos en Rousseau y, sobre todo,
en Kant) que erige en contenido de esa Ley precisamente la
libertad privada, fundamenta del modo más estricto ese con­
tenido del Estado reducido a definir y sostener el Derecho,
pero el Derecho referido inmediatamente a la libertad de los
súbditos, entendido como norma agendi para ellos, sustancial­
mente generalizable. Pues bien: el Derecho Administrativo
de hoy, y desde sus orígenes mismos, no resistiría el criterium
kantiano, justamente porque es en su causa, en su disposición
y en su finalidad un derecho exorbitante del derecho de los
individuos y, por ende, privilegiado, no susceptible de genera­
lización, como imponía el imperativo categórico. No es tam­
poco, como lo son los demás derechos públicos (constitucio­
nal, penal, procesal, internacional, incluso), un derecho
directamente instrumental de la libertad, sino por el contra­
rio, un derecho habilitante de una supremacía general sobre
la libertad en virtud de fines sustantivos; es decir, se trata de
un derecho rigurosamente transpersonal- No cabe, por consi­
guiente, subsumir el Derecho Administrativo entre el Dere­
cho cuya ejecución es confiada al denominado poder ejecuti­
vo. La Ley cuya definición y sostenimiento agota la función
del Estado.es, estrictamente, la Ley civil o interprivada, única
propuesta en el plano significativo y definitorio del Condicio­
namiento recíproco de las libertades. Es esta Ley la que. una
vez promulgada, sólo requiere a su servicio este aparato esta­
tal mínimo: Tribunales y orden público. La idea de la A dm i­
nistración, como su accesoria, la del Derecho Administrativo,
quedan así al margen de la concepción política que va a ac­
tuar la Revolución.

sischm Revolution bis zum Jahre 1830, edición de S a l o m o n , M unich, 1921

(reproducción fotomecánica de 1959), pág. 123 (cursiva del original).
 It. INADECUACION DE LA ADM INISTRACION A ESE ESQUEMA DEL ESTADO 37

2. La c o m p r o b a c i ó n e n e l s is t e m a c o n s t i t u c i o n a l
ANGLOSAJÓN

La conclusión anterior, obtenida en el plano de la deduc­

ción, puede luego verificarse íntegramente a la luz de la expe­
riencia histórica. Aludimos al constitucionalismo anglosajón,
en cuya realidad concreta, como es bien sabido, se incardinan
(como situación en la que emergen — Locke— o como refe­
rencia ejemplar — Montesquieu—■ ) las doctrinas políticas que
acabamos de analizar.

La suerte peculiar del régimen inglés había concluido por

dominar el riesgo de un absolutismo como el que el continen­
te vio afianzarse durante los siglos X V II y X V III. La pugna
entre la Monarquía centralizadora y las instancias exentas de
las ciudades y de la nobleza, que se concreta en los primeros
tiempos de la Edad Moderna, y de la que en el continente sa­
len, con el triunfo definitivo de la Monarquía, los grandes Es­
tados nacionales europeos, esta misma pugna se resuelve en
Inglaterra de modo diverso, a favor de los comunes o ciuda­
des y de los señores o lores, que consiguen imponerse a la
Corona en una larga lucha que culmina en la llamada G lorio­
sa Revolución. El desarrollo1de la burguesía y la precoz apa­
rición de un capitalismo impulsado por el gigantesco m ultipli­
cador de la temprana revolución industrial 1 hizo posible que
sobre esos factores políticos pudiese emerger sin desorden la
gran concepción política y social que hemos considerado.

Pues bien, he aquí que la C onstitución inglesa, y con

ciertos matices su paralelo americano, han desconocido has­
ta nuestros mismos días un poder adm inistrativo de tipo
continental, tanto en el plano político 4 corno en el estricta­

’ Cfr. sobre las relaciones entre los factores económicos y la concep­

ción social del orden por concurrencia, las consideraciones de S e i d e l . In-
dtisirialismus und Democraue. Die Verfttssungsideate der Deinocnuie und
die Ttndenzen des Indnsiricdismus. Berlín, 1954.
* H a u r i o u notaba agudamente que «el G obierno de Inglaterra ha sido
ante todo el Foreign Office, el Consejo del A lm irantazgo y el Servicio civil
de la India», Précis de Droit Constimtionnel. 2.a ed.. París, 1929, pág. 232.
Cfr. sitpra nuestra nota 35 del § I.
38 I —REVOLUCION FRANCESA V ADM INISTRACION CONTEMPORANEA

mente jurídico, es decir, un Derecho A dm inistrativo. Esta

disparidad entre Europa y su patrón constitucional de Ingla­
terra ha sido flagrante y capital y recibió su formulación clá­
sica en ta obra de A.V. Dicey. Dicey s señaló lúcidamente el
contras! e entre el sistema de «D roit administratif», así lla­
mado específicamente para subrayar su raíz francesa 6, y el
principio de «rule of law» propio de la Constitución británi­
ca, según el cual existe un solo derecho en el país y un único
orden de Tribunales para sostenerlo y aplicarlo («the ordi-
nary law on the land adrninistered by the ordinary law
courts»), sin que la Administración y sus agentes puedan re­
girse por un derecho propio y eximirse del imperio de la Ley
general y de la jurisdicción que es común a todos los sujetos
del ordenam iento. Desde el mismo núcleo de la realidad
que inspiró el mecanismo de la división de poderes, y desde
el mismo ideario político de la libertad propuesto como el
fin de esa construcción7, he aquí que se llega á idéntico es­
quema estructura! de «Ley y Tribunales», que és en definiti­
va la idea que trata de expresar el principio de «rule of law»
y que efectivamente la Constitución inglesa realizó en algún
tie m po , más o menos rigurosam ente \ Frente a esto, el
«D roit administratif» es visto como un residuo regresivo del

Introduction to ¡he study o f the law o f the Constitution (1883). C ita por
la reimpresión de la 9.a edición de W a d e , Lefadres, 1952, p á g s . 328 y ss. La
exposición positiva del principio de «rule of law» com o quicio de la Consti­
tución inglesa, en págs. 183 y ss.
" Todavía en 1929, L o r d H e w a r t , fiel discípulo de D i c e y . afirmaba:
«B etw een the 'R u le of L a w ” and w h a i is called “ a d m in islra iiv e law ”
(H appily tí,ere is no Englishnarne for it) ihere is the sharpest possible con­
trast» (subrayado mío): The New Despotism, Londres,1929. pág. 37.
’ Es sabido cóm o J e n n i n g s ha probado que la tesis de D i c e y es la de
ideología ivltig: «In praise of Dicey», en Public Adm inistration. 1935. resu­
m ido en el A p énd ice de su obra The Law an d the Constitution, 4.'1 ed..
Londres. 1952.
* N o em ram os en el tema, controvertido por-la doctrina inglesa, de
el esquema de D i c e y fue o no puramente ideológico; es evidente, en cual­
quier caso, que acertó a expresar una real disparidad con el sistema conti­
nental. aunque sea posible que su form ulación fuese en exceso absolutista.
Vid. sobre estos problemas, por todos, el conocido libro de R O B S O N , Justi­
ce an d A dm inistrative Law. 3.a ed., Londres, 1951 y el más reciente de
S c h w a r t z , French A dm inistrative Law an d the C o m m o n L aw W orld,
Nueva Y ork, 1954.
 II. INA DECUA CION DE LA ADM INISTRACION A ESE ESQUEMA DEL ESTADO 39

antiguo régimen ’ y sus construcciones esenciales como una

verdadera negación del Derecho, como una traducción pura
y simple del absolutismo gubernamental.

D ic e y , op. cii.. págs. 369 y ss.