PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, COMERCIAL Acvaro Menpoza Ramirez 1. INTRODUCCION Dentrode las normas de! titulo preliminar de nuestro estatuto mercantil, cuyo cono- cimiento y, especialmente, cuya profundizaci6n y andlisis de sus aleances, a mi jui- cio, estan atin por realizarse en este pais, no obstante el transcurso de poco mas de cinco lustros de vigencia de las normas respectivas, habiGndonos por este camino privado de desarrollar por la via de la doctrina y de la jurisprudencia un acervo de soluciones especificamente comerciales para un sinntimero de problemas, encon- tramos aquellos criterios, ciertamente supletorios, pero no por ello poco importan- tes, del articulo 7°. del ordenamiento respectivo. Dispone la norma que “Los tratados 0 convenciones internacionales de comercio no ratificados por Colombia, la costumbre mercantil internacional que retina las con- diciones del articulo 3°, asi como los principios generales de derecho comercial, po- drin aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme a las reglas precedentes”. Poca atencién ha merecido, a mi juicio, este artfeulo, como de resto probablemente los dems del titulo preliminar, de cuya menci6n apenas si se cupan los doctrinantes y al cual lajurisprudencia se ha referido en una sola ocasisn, que el suscrito conozca, solamente para establecer la constitucionalidad de una regla que refiere al intérprete a los tratados y convenciones no ratificados, en tanto la de- ‘manda respectiva pretendié que por esta via se estaba dando valor normativo a dis- posiciones que el pafs no habia adoptado dentro de su derecho interno o, lo que es peor, que posiblemente no habfa querido adoptar. La cuestién fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia, en su momento encargada del control constitucional, ¢ sentencia de la sala plena en 1972', al decidir que la norma cuestionada no da valor de Jey adichos tratados o convenciones, valor que exigiria la ley aprobatoria y el respec- tivocanje de ratificaciones, previo pronunciamiento de la Corte Constitucional hoy "Corte Suprema de Justicia sala plena, Sentencia de 6 de diciembre de 1972,ue ‘esnno Mende Rataez en dia, con lo cual adquirirfan la fuerza preponderante del articulo 1° del Cédigo. cual nos referiremos poco mAs adelante. El decir de la Corte, el criterio del arti ulo es apenas supletorio, precisamente a falta de disposicién legal y de otros meca- rnismos de solucién contenidos en el mismo titulo preliminar. ‘Yaal margen de las consideraciones de la Corte, estima el suscrito que los mecanis- mos de integracién interpretativa no pueden soslayar las conquistas del derecho comparado en la materia, menos atin en esta época caracterizada por muchas Co- sas pero, especialmente, por los procesos de intemacionalizacién ode globalizaci6n, que empiezan a borrar las fronteras y a hacernos cada vez mas permeables a todo ‘cuanto sucede en otros Ambitos geogrificos. Esta consideracién es valida, no sola- ‘mente para el tema de la referencia a tratados 0 convenciones mercantiles no ratif cados por nuestro pais, como también obviamente para la citacién de la costumbre comercial extranjera, sino igualmente para aquel relativo alos llamados principios ‘generales de derecho, que no pueden limitarse a los derivados de nuestras normas de nuestra tradicién juridica intema, sino que deben ampliarse a aquellos de dere- ‘cho comparado que sean aplicables en nuestro medio. ‘Noes fécil sentar un criterio sobre la cuestién de qué puede entenderse por princi pios generales, locuci6n varias veces empleada por el legistador sin dar criterios Sobre sus alcances que, por lo tanto, quedan liberados al trabajo del intérprete. Siguiendo en este terreno el criterio expresado por Messineo”, cabe sostener que “jas normas singulares, atin cuando sean formuladas con cardcter de hipstesis que toman en consideracién situaciones particulares, derivan todas ellas de principios de mas amplio alcance, que son como el tejido conjuntivo del entero ordenamiento jjuridico: principio cuya reconstruccién (aunque delicada y laboriosa) es posible, ‘mediante un procedimiento légico, que arranca de lo particular y va hacia una pro- ‘gresiva y cada vez.més amplia generalizacién (procedimiento inductivo)". Porsu parte Vivante? apoya estos principios en la consideracién de que el derecho positivo, “en su unidad, no puede tolerar antinomias”, 10 cual permite la indagacién de estos principios generales que informan un ordenamiento juridico cualquiera. “La conquista de estos prineipios (afirma el maestro) suele ser obra de Ta doctrina y de la jurisprudencia”. Seguidamente, se permite enunciar algunos de estos princ pics, que trascribo simplemente por viainforrmaiva: “ninguna prestaciGn comercial se + Faancsco Messineo, Derecho civil y comercial, Yomo I, Buenos Aires: Ediciones Juriess Europ Amécica, 1979, p. 111), + Curae Vivant, Tratado de derecho mercantil, Volumen 1*, Madrid: Eslitorial Reus S.A. «982, P 98 presume gra duda sedebe Esta invoca bases insust de quee! leg delarticulo por ende, Ta Jamisma qu punto de an cuando se tr ‘mente un tox comin ¢ int aseveraci6r actuado, at por ideotog, bargo, estat talmenteel« maxime cu: diticacién, resultado de Lasegunda enlaescuel: siGnescrita, muchos de Natural, hue condiciénhh Viene aq sobre estact misteriosa y radicaenla eslaexpres realizar est: sabiduriact + pudiencia Palabra,0 [del Cédigo, al sriteriodel articulo ily de otros meca- ‘que los mecanis- ustas del derecho da por muchas co- ode globalizacisn, permeablesa todo es valida, no sola- srcantiles no ratifi- Snde la costumbre amados principios lenuestras normas aquellos de dere. anderse por princi- orsin dar riterios ajo del intérprete. cabe sostener que erde hipotesis que ellas de principios teroordenamiento voriosa) es posible, yvahacia una pro- Juctivo)’ rdé que el derecho ‘mite la indagacién aridico cualquiera. brade ladoetrina y 10s de estos princi- stacién comercial se ‘ones Juridicas Europa al Reus S.A., «932, p presume gratuita; en materia mercantil el dinero se supone siempre fructifero; ante la duda se deben favorecer las soluciones que hagan mas segura lacirculacién”. sta invocaci6n a los principios generales parte, en criterio del suscrito, ce dos bases insustituibles de la tarea interpretativa. La primera de ellas, la consideracién de que el legislador sigue unos derroteros l6gicos, en otras palabras, que al tenor del articulo 30 del Cédigo Civil, la ley forma un todo arménico y coherente y que, porende, la “ratio” tomada en consideracién para formular unas disposiciones, es Ja misma que resulta propia de otras distintas, en tanto unas y otras encuentren un punto de unién en los mismos fundamentos. Lo anterior adquiere mayor validez, cuando se trata de disposiciones de un mismo ordenamiento y cuando éste tiene la pretensidn, como ocurre con el sistema de derecho comercial, de formar, no sola- mente un todo arménico, sino ademas un cuerpo legislativo distanciaido del derecho comtin e informado por los principios tutelares propios. Noes facil admitir esta aseveracién, si se considera que los autores del tejido legislativo pueden haber actuado, a través de los tiempos y de los cambios en los autores de la ley, movidos por ideologias disimiles, que onducen fatalmente a soluciones dispares. Sin em- bargo, esta dificultad, que no puede soslayarse, no es suficiente para desechar to- talmente el criteti6 que lleva a dpoyarse en la invocacién a los principios generales, mAxime cuando ellos formari parte de un mismo estatuto, como puede ser tina co- dificacién, que'sé supone iiispirada por un nico hilo conductor, asi éste sea el resultado de una transacci6n entre puntos de vista diferentes, Lasegunda de estas bases es la aceptacién, dificultosa para quienes se matriculan en aescuela positivista del derecho, de que el régimen juridico no es sino la expre= sin escrita y minima de un criterio moral, apoyado en tn orden superior, que para muchos de nosotros se concreta en aquelio que se ha denominado el Derecho Natural, huella impresa por la Voluntad Creadora en la naturaleza en general yen la condicién humana en particular. ‘Viene aguf al caso transcribir algunas palabras del Pontifice reinante, Juan Pablo I, sobre esta cuestin que de largo tiempo atrés divide el pensamiento juridico: “Esta mnisteriosa y admirable “necesidad’ , que habita dentro de la libertad sin destruirla, radica en la fuerza propia del valor moral, que e! hombre conoce con su inteligene es la expresi6n dea fuerza normativa de la verdad, del bien. Al comprometerse a realizar esta verdad, la libertad se sittia en el orden, que ha sido inscrito por la sabidurfa creadora de Dios en el universo del ser", Y en otro momento expres6: + Audiencia general, 13 de julio de 1983, publicada en Abrid las puerts al redentor, Madid:Ediciones Palabea, 1999-1 ‘Aryan Meas2s Rest “Bete proyecto creador de Dios, en cuanto es conocido y participado por el hom- bre,es lo que llamamos ley moral”. Las consideraciones anteriotes nos llevan de fa mano a un nuevo cuestionamiento: asfentendidos los principios generales, no se confunden con el criterio de la analo- sia? La diferencia, estacada porel mismo Mrssineo*, deriva de considerar que ta analogia procede de un criterio plano de derecho positivo, la trasposici6n de una regla ordinariamente de carter legal (podria también ser consuetudinario) para decidir un problema concreto diferente, pero con notorias similitudes. Por el con trario,la invocacién a los principios generales, si bien puede apoyarse y de hecho asi sucede, en criterios de derecho positivo, no conduce a la aplicacion de una norma prevista para un supuesto similar, sino ala bisqueda de un criterio amplio, genérico, expresa el tratadista italiano, con el cual se puedan gobemar un con}uio {fe situactones, posiblemente varias de ellas -inclusive- diferentes respecto de los supuestos facticos gobernados. Elexamen del articulo séptimo suscita de inmediato en mi dos cuestionamientos diferentes, que serdn el objeto de esta presentaci6n. De una parte, cudles podrian ser estos principios generales de derecho comercial que sirven como criteio suple~ toro para decidirlas cuestiones mercantiles? De otra parte, qué podemos entender por la fase que nos dice que estos principios generales de derecho comercial. de la Pijsma manera que la costumbre fordnea y os tratados y convenciones no ratifica- dos, deben ser tenidos en cuenta por el intérprete, comprendiendo en esta palabra también al juzgador, en las “cuestiones mercantiles que no puedan resolverse con. forme las reglas precedentes"? Este tiltimo cuestionamiento serd abordado en wna fase inicial, al tratar el primero de estos principios, dentro del marco de wn intent9 ‘Je rastrear de manera muy personal algunas reglas implicitas en el ordenaniento de derecho positivo y en la doctrina que lo desarrolla. ‘Sin embargo, preciso es advertireneste punto que los mencionados principios gene= rales potlemos agruparlos en dos categoras diferentes. La primera deellas, que de vade normas de derecho positivo, cuyos fundamentos se pretende extrapolat, para ‘plcarios de una manera general y para extrar de ellos consecuencias que gobieren a eamente los temas respectivos. En este caso, estos principios no tendran el valor meramente supletorio que deriva del texto del articulo séptimo, en tanto, al encontrar > Audiencia General, 27 de julio de 1983, Tbider, © tbidem, p. 112 su fundamentoen’ del Codigo, norm segunda, quecom plo por Messineo. tosen ella, en su: tener elalcance de ‘Agin cuando pro! para indagar est: capital, enestee cio, centramose porqueellos son A titulo merame principios, prove sarque he encon 1, Eldelabise tiones come gativadequ propios del 2. Eldelapre’ ble, los efec 3. Elde la pr importante 4, Eldelainf Habiéndomeo rector de la bu por prescindir este foro pora Es verdad que nisiquieraau que laseleccit adelante reba cosas, estéenpado porel hom- cuestionamiento: titeriode ta analo- sconsiderar que la asposicién de una suetudinario) para itudes. Por el con- oyarse de hecho aplicacién de una ncriterioamplio, dernar un conjunto tes respecto de los cuestionamientos de, cudles podrian oma criterio suple- podemos entender hocomercial, de la rciones no ratifica- adoen esta palabra Jan resolverse con- A abordadoen una arco de un intento elordenamiento de 4os principios gene- radeellas, que deri- nde extrapolar, para neias que gobiemnen snotendranel valor :ntanto, al encontrar Paces cats RICOH COME ws safundamento en a ey, obtienen della la prevalencia que deriva del articulo print del COdigo, norgaa que serd estudiada bajo el acdpiteinmediatamente siguien' La segunda, que comprende aquellos prineipios, como los enunciados a modo de ciet~ plo por Messieo, que sin encontrar apoyo directo enla ley, s{parecen ES implici- ae tll en sus propésitos y en su raz6a de ser. Estos, comoes natural, sélo pueden tenerelaleance de un criterio meramente supletorio. ‘gn euando probablemente fuera del caso cefiimnos al texto del articuto séptimo para indagar esta segunda categoria de principios, estimo que es de imper sett Capital, en este evento destinado a celebrar los treintaaftos del Codigo de Comer se tamos en el andlisis e algunos de ls principios de a primera cateyor’a. porqueelos son a mi juicio el fandamento mismo dela materia mer cantil ‘Atitulo meramente enunciativo, me referiré en esta presentacion a tos siguien es principios,provenientes de una lista de mi personal cosecta, sin ervhat ;gode conie~ Parque he encontrado menciones respecto de alguns de ellos en distintos tratadistas: 1. Eldelabisqueda de soluciones preponderantemente mercantiles para ls cus Paks comerciales, que igualmente podria expresarse bajo a consideracin ne- guiivade que el derecho comercial repudia, salvo necesidad extrema los entrios propios del derecho civil; 2, Elde lapreferencia del derecho comercial por salvar, hasta donde ello ¢s Pos!- ble, los efectos del negocio juridico; 3, Elde la preservacidn de la empresa comercial y de uno de sus activos mas importantes, el derecho allaclientelas 4, Fide lainformalidad en la expresién del consentimiento; Hlabiéndome orientado inicialmente pora voluntad de ratarigualmente el picipie raearngg la buena fe en cualquiera de las etapas del negocio juridico, opté eH por prescingir de este prop6sito, al encontrar quel tera sexi. enfrentado dentro de tste foro por alguien con mejores condiciones para tratarlo. Es verdad que la enumeracién anterior dista mucho deser taxativa, 90 refiriéndose nisiguieraauna parte importante de a lista que serfa posible labora pero cite? gue la seleccidn que en ella se expresaes muy representativa y un iNet de irmés aie ante rebast con creces las pretensiones de esta presentacién que, entre otras aecas est enmarcada por unas exigencias temporales mauy definidas:Arson Mewes Ras Podria afirmarse, como ya lo advert, que no se trata aqué de principios supletorios de otras soluciones mercantiles de mayor categoria (ley, analogia, costumbre, pac- tos), sino del estudio de disposiciones legales de caracter general. Este tipo de consideracién es sin duda valido en un cierto sentido, pero lo es igualmente la afir- macién de que del andlisis normativo que se hard en los acépites siguientes se des- prenden unos valores que informan la otalidad del derecho mercantil y que deben servir de gufa para su interpretaci6n, asf como para llenar sus eventuales lagunas con criterios comerciales, mas que con los propios del régimen comtin de derecho privado. 2. PREFERENCIA POR LAS SOLUCIONES PROPIAMENTE MERCANTILES: Joaquin Ganaicues? defiende la precedencia absoluta del derecho mercantil (escti toy consuetudinario), afirmando que esta preponderancia existe atin cuando la dis- posici6n civil sea mas moderna o més especial que la norma mercantil. Segtin el autor, este principio de la precedencia, que puede ser muy rico en aplicaciones prdcticas, sustituye los clésicos dogmas jurfdicos de lex posterior derogat priori y de lex specialis derogat generalis. Y se sostiene lo expresado, bien a pesar de que el derecho comin en materia privada, contenido en el ordenamiento civil, cons- tituya el régimen comin, frente al cual el derecho mercantil vino a ser una excep- cin. Este timo bien puede set consideradoen muy buena parte como una reaccion contra los criterios civiles, si bien termina aceptando buena parte de ellos. Como lo expresa el tratadista, “las normas no mercantiles estan dictadas en contemplacion de los fines mis generales de la convivencia social y node las especiales necesida- des del tréfico mercantil”. Este principio de la precedencia de las soluciones comerciales deriva claramente de las reglas de los articulos 1° al 4°, inclusive, del Cédigo de Comercio, através de las cuales el legislador, con un ostensible propésito, que ha venido a ser hasta ahora frustrado por una doctrina exageradamente anclada en una formacién predominan- temente civilista, ha quetido manejar los temas mercantiles con criterios preferente~ mente propios, dejando las soluciones tomadas de la legislacidn civil solamente para aquellos casos en que el rastreo de aquellas de cardcter comercial haya fraca~ sado. Si nos hubiéramos detenido, no solamente en el estudio concienzudo de estos primeros articulos del Cédigo de Comercio, sino también en la averiguacién de sus antecedentes, posiblemente la doctrina mercantil estarfa ahora enriquecida con una 7 Tonquin Gannicues. Curso de derecho mercaniil, 7 edicién, México D.R: Ealtorial Porta S. A.. 1981, p. 134 serie de solucione y posiblemente, jurisprudencial, q mas civiles, seha Algunos podrian de derecho comet que se agotaenst bargo de advert mente opera erie debe ser transpor presenten, constit Debo manifesta, mis planteamient de este foro,e1 Di dades contra aqu derecho comercii ‘como que la hipo! Codigo de Come 1904 y 1570 sig chas veces invoci cuantia, siendoas deembarcacione absurdas, porque clase de parantta segunda, ‘al com consideraciones« trase en Ia obracc los primeros vein Como tuve oportt go, en buena hora anilisis adviertait como normas con gaciones y dela * Cédigode Comercipios supletorios fa,costumbre, pac- neral. Este tipo de igualmente la afir- siguientes se des- ccantil y que deben -ventuales lagunas comtin de derecho RCANTILES: oen aplicaciones arderogat priori y >, bien a pesar de niiento civil, cons- oaserunaexcep- ‘omo una reaccion deellos. Como lo -ncontemplacién reciales necesida- ivaclaramente de so, a través de las aser hasta ahora :i6a predominan- tetios preferente civil solamente zrcial haya fraca- vienzudo de estos sriguaciGn de sus iquecida con una serie de soluciones espectficas, diferentes en gran parte de aquellas de cardcter civil yposiblemente, también, muchas de las decisiones, especialmente de cardcter jurisprudenciat, que en materias comerciales han sido adoptadas con apoyo en nor- mas civiles, se habrian producido en sentido diferente. Algunos podrian sostener que no se trata aqui propiamente de un principio general de derecho comercial, sino del anilisis de las primeras de sus disposiciones, andlisis que se agota en su propio contenido. Esta afirmacién no carece de razén, sin em- bargo de advertir que la priorizaci6n dada a las soluciones comerciales, no'sola~ ‘mente opera en el estudio tedrico de los primeros articulos del Cédigo, sino que debe ser transportada al andlisis de cualquiera de las cuestiones comerciales que se presenten, constituyéndose asf en una especie de principio tutelar de dicho andlisis Debo manifestar, con todo, por una elemental cuestién de honradez intelectual, que mis planteamientos han merecido serios reparos de uno de los ilustres expositores deeste foro, el Dr. JAIME ArRUBLA, quien se ha manifestado en repetidas oportuni- dades contra aquello que él considera un celo exagerado por la autonomia del derecho comercial, celo queen su criterio puede levar'a conclusiones tan curiosas como que la hipoteca comercial no requiere escritura pablica, por referirse a ella el Cédigo de Comercio, al menos en materia de naves y de arenonaves (articulos 1904 y 1570 y siguientes), sin incluir este requisito; igualmente, toca el tema, mu chas veces invocado por el suscrito, de la hipoteca comercial abierta sin limite de cuanta, siendo ast que este limite viene exigido por el articulo 1571 parala hipoteca de embarcaciones. Sin caeren la primera de estas proposiciones que é! considera absurdas, porque ella esté resuelta por normas generales, de cobertura para toda clase de garantias hipotecarias (articulo 12, decteto 960 de 1970), sf defiendo la segunda, tal como lo he hecho en algunos escritos. Muestra de su repudio por las consideraciones que sersn expresadas por el suscrito en este aparte, puede encon- trase en la obra editada por la Camara de Comercio de esta ciudad con ocasi6n de los primeros veinte afios del Cédigo de Comercio’. Como tuve oportunidad de escribirlo recientemente para la nueva edicién del Cédi- go, en buena hora emprendida por la empresa editorial LEGIS, es preciso que este andlisis advierta inicialmente que el articulo 822 del ordenamiento mercantil adopta como normas comerciales a todas aquellas propias del régimen general de las obli gaciones y de la regulacién de los contratos, haciendo sin embargo Ia expresa sal- *Cédigo de Comercio, Evatuacion y perspectivas, 1992vedad de que esta adopcién opera “a menos que la ley establezca otra cosa”. En otras palabras, el recurso a la legislacién civil para cuestiones propiamente mercan- tiles, debernos considerarlo en dos planos diferentes: De una parte, aquel que deriva del mencionado artfculo 822, que otorgael rango de Jey comercial a las normas propias del régimen general de las obligaciones y de los contratos, teniendo por tanto estas normas el nivel predominante que deriva de articulo 1° del Cédigo, por sobre cualquiera otta clase de soluciones. En alguna forma podrfa sostenerse que en estos aspectos las normas civiles forman parte de! ordenamiento comercial, por voluntad del legislador de este dtimo. Sin embargo, atin en este caso, es preciso considerar la salvedad antes mencionada de la Gltima arte de la norma, salvedad que nos obliga a explorar la existencia de reglas mer- cantiles especificas que desplazan a aquellas del ordenamiento civil. Tal cosa ocu- rte, por via de ejemplo, en punto a temas tan importantes como las formas de expresar la voluntad, en lo relativo ala manera de contar los plazos, en cuanto conciemne a la representacién, en el tema de los contratos celebrados con arras, €n Jallamada teorfa de la imprevisi6n, en las reglas sobre intereses, en la sustituci6n de posicidn contractual, en cuanto concierne a algunos de los principales contratos, etc, Lo anterior, si bien en ciertos casos la soluci6n especificamente mercantil re- produce aquella contenida en el Cédigo Civil, atin cuando en no pocas oportunida- des mejorando el crterio respectivo, de lo cual podrian citarse abundantes ejemplos, limiténdome en este caso a llamar la atencién sobre las disposiciones relacionadas con la sustitucién de posicién contractual (articulos 887 y ss.) y sobre la reglaen ‘materia de incumplimiento en los contratos bilaterales (articulo 870). En todos aque- llos supuestos en que encontremos una solucién comercial, ésta prevalecerd por sobre la del derecho comin, asf dicha solucién corresponda a las materias a las, cuales remite a dicho régimen el articulo 822. Estos alcances de la regla iltimamente mencionada fueron expresados por la Corte ‘Suprema de Justicia? asi: “Sin embargo, cuando es la misma ley mercantil la que de ‘manera expresa invoca la regulacién de la ley civil, la aplicacién de ésta no es sub- sidiatia, sino principal y directa, por lo que pudiera denominarse mercantilizacion de Janormacivil, ya que se da una integraci6n o reenvio material de normas”. De otra parte, el articulo 2° del Cédigo de Comercio nos envia al ardenamiento civil, cuando no pueda aplicarse la norma del articulo 1° inmediatamente anterior > Sila de easucin civil, sentencia de 27 de marzo de 1998, Exp. 4798, M.P. José Fernando Rate. Eneste casoes p diferentede la pre nes comerciales: ésta del articulo2 esta diltima. Lap primaa faltaded queda supeditade al Cédigo Civil. Esta prioridad de laque me ha llev: Jahipoteca abiert Janorma ya citar esta clase de gars Traigoacolacit el dnimode most de buscar apoy« sityacién semeja la misma natural define a la hipot que no dejan po fuera del texto).1 hipoteca, la pret como ella sin dt Comercio exige Sin embargo, no cionadoarticulo da de una soluc analégica,esim estaestirpe olvic tumbre comerci: entonces, de una de que esta cost adquitirlacateg, puesta paraesta ‘Nétese sobre es rangode ley, mercantil, ide Jas normas civileablezca otra cosa”, En spropiamente mercan- que otorgael rango de Sobligaciones y de los sinante que deriva del oluciones. En alguna viles forman parte del tilimo. Sin embargo, neionada deta ditima tencia de reglas mer tocivil, Tal cosa oc:- como las formas ae os plazos, en cuanto sbrados con arras, en yen lasustitucion de rincipales contratos amente mercantil re 10 pocas oportunida: bundantes ejemplos, iciones relacionadas Dy sobre laregla en 870). En todos aque- a prevalecerd por alas materias a las resados porla Corte ‘mercantil la que de inde ésta noes sub- mercaniilizacion de lenormas”. ‘al ordenamiento intamente anterior: (08 Femando Ramirez En este caso es preciso, primeramente, advertir que estamos ante una remision diferente de la propia del articulo 822, en tanto este tiltimo adopta como disposicio- nes comerciales a aquellas del régimen de las obligaciones y contratos, mientras Gta del articulo 2° se refiere al Cédigo Civil a falta de ley comercial y de analogia de esta dltima. La primera afirmacién que debe hacerse es que la remision del 882 prima a falta de disposici6n legal de cardicter comercial, mientras la del artfculo 2” {queda supeditada igualmente ala anaogia mercantil que pasa por sobreel recurso al Cédigo Civil. Esta prioridad de la analogia de la ley comercial por sobre las soluciones civiles, es aque me ha llevado, entre otras cosas, a sostener la tan criticada afirmacién de que Iahipoteca abierta de cardcter comercial, en materia de inmuebles, esté sometida a Janorma ya citada del articulo 1571 del Cédigo de Comercio, que exige que en esta clase de garantias se exprese el limite maximo amparado, so pena de nulidud Traigo acolacién este tema tan controvertido, Gnicamente por via de ejemplo, con cel nimo de mostrar elaramente la importancia de agotar la solucién mercantil antes de buscar apoyo en las normas civiles. No puede negarse que se trata de una situacién semejante (nada hay mas parecido a una hipoteca que otro gravamen de Jamisma naturaleza), especialmente cuando el mismo Cdigo Civil (articulo 2432) define a la hipoteca como “un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor” (subraya y resaltado fuera del texto). De otra parte, al regularse una situacién semejante a la propia de la hipoteca, la prenda sin tenencia del acreedor, gravamen real como la hipoteca y como ella sin desposesién por parte del duefo, el articulo 1219 del Codigo de Comercio exige la menci6n de una cuantéa limite Sin embargo, noe detiene en este punto la cuesti6n. Una lectura somera del men- cionado articulo2® podria llevara la conclusién de que una vez agotada la bitsque~ dade una solucién legal de cardcter comercial o, en su defecto, de una por via anal6gica, es imperativo el paso a las normas del Cédigo Civil. Una conclusin de esta estirpe olvidaria, primeramente, el texto del articulo 3%, segiin el cual “la cos- tumbre comercial tendri la misma autoridad que la ley comercial (..)". No se trata, centonces, de una autoridad subordinada o secundaria, sino pareja, con la condicion de que esta costumbre no sea "contra legem”. Si los usos del comercio pueden dquirir la categoria de la ley, esto significa que tienen, como ella, la prelaci6n dis puesta para esta tltima, es decir, que prevalecen por sobre las disposiciones civiles Notese sobre este particular que el mencionado articulo 3° da a la costumbre el rango de ley, siempre y cuando no sea contraria a las reglas legislativas de cariicter ‘mercantil, ni de manera manifiesta, ni de forma ticita, sin incluiren estaexigenciaa las normas civiles.Laafirmaci6n anterior, puesta en tela de juicio por muchos, fue acogida por nuestra Corte Suprema de Justicia, en la sentencia antes mencionada, afirmando: “Los articulos 1°a 9° del Cédigo de Comercio consagran las fuentes formales de dere- ccho mercantil colombiano, estableciendo una jerarquia en el orden de aplicacién. ‘Conforme a lo prevenido en tales disposiciones, las situaciones o relaciones juridi- cas de este linaje se rigen prioritariamente por la ley mercantil. Silla no regula la situacién especifica que se suscita, debe acudirse aia solucién que la ley comercial haya dado a una situacién semejante, es deci, ala analogfa interna, mediante la cual se colman las lagunas de la ley, que dado su cardcter general y abstracto no puede prever todas las situaciones que pueden surgir en la practica (art. 1° C. de Co.). Si con tal procedimiento tampoco se encuentra la solucién, debe acudirse ala costum- bre, que de reunir las condiciones seftaladas en el articulo 30 ejusdem, tiene la ‘misma fuerza normativa que la ley mercantily porende resulta de aplicacién prefe- rentea las normas del derecho civil, a las cuales el articulo 2° permite acudir para Menar las deficiencias del derecho mercantil positivo 0 consuetudinario, pero por virtud de aplicacin subsidiatia”. Sobre la importancia de la costumbre en general no resisto la tentaci6n de transcr bir unas palabras magistrales de una sentencia de la Corte Constitucional"!, me- diante la cual, entre otras cosas, se declaré la exequibilidad de los articulo 3° a 9° del Cédigo de Comercio: “La costumbre prepara y abona la materia sobre la que nego acttia el legislador dotando de estabilidad, certeza y mayor generalidad los, dictados primarios de la praxis social. A su vez, la obra legislativa aspira a conver- tirse en comportamiento repetido y uniforme. Con pocas palabras, costumbre y ley son dos formas de ser del derecho. La exclusiGn de la costumbre, de ser ello posi- ble, equivaldria ala deformacién y empobrecimiento de la experiencia juridicao ala supresién de una caracterfstica esencial de su dindmica” En una obra sobre la costumbre comercial, que debe ser objeto de consulta por cualquier estudioso, el Dr. Gasino Pinzon", padre de otro de los expositores a este foro, sostuvo, lo cual fue ya objeto de acogida por la Corte Suprema de Justicia, que teniendo la costumbre comercial la misma fuerza que la ley, I6gico era admitir el recu 0 de casacién por quebrantamiento o indebida aplicacién de dicha costumbre, tal como esté expresamente previsto para las reglas de derecho positivo escrito. “8 fidem, sentenca citada, 4 Sencencia C-486 de 28 de octubre de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muiioz. "2 Gaaino Prezon, La costumbre mercantil, Volumen 13 dela Cémara de Comercio de Bogols Pero es menester jones especifica palaciones de los supletivas y alas analizada la disp: cuentra colocade bres, es decir, ap preferenciadela cioy por sobre: entendido de que con lo anterior negocio juridice debe olvidarse gt Tas normas suple condicién, cubie lol’, Para concluirce cciterios anterion rio. Se requiere p echar manodel¢ por desgracia 0c Sibienes cierto son un criteriosa ccidnencasos cor mercio,adquiries 3, PRESERVACIC Este principio, q var, hasta donde cualquier negoci que diferentes & todo, aplicando nente extendere: dealcance mas a Sit legislador provenga del coacogida por nuestra a,afirmando: “Los sformales de dere- rden de aplicacién, orelaciones juridi- Silla no regula la we la ley comercial ina, mediante la cual abstracto no puede 11°C. deCo.). Si sudirse ala costum- > ejusdem, tiene la leaplicacién prefe- ‘ermite acudir para tudinario, pero por acin de transcri- astitucional’!, me- los articulo 3°a 9° ateria sobre la que or generalidad los, vaaspira a conver- 's,costumbre y ley e,de ser etlo posi- enciajuridicaoala ode consulta por expositores aeste nade Justicia, que admitirel recur- shacostumbre, tal ivoeserito, cio de Bogots Pancios NALS Ba. BxseHO COMICAL m Pero es menester avanzar un poco més en este tema de la priorizaci6n de las solu- ciones especificamente mercantiles. El articulo 4° del Cédigo dispone que “las esti- pulaciones deos contratos vilidamente celebrados preferirin a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”. Quiero destacar que, gramaticalmente analizada la disposicién, es preciso reconocer que el adjetivo “mercantiles” se en- ‘cuentra colocado después del enunciado de las normas supletivas y de las costum- bres, es decir, aparece referido a ambas. Expresado lo anterior dé otra manera, la preferencia de las estipulaciones validas las coloca por sobre los usos del comer- cio y por sobre las reglas no imperativas de cardcter comercial. Ahora bien, en el entendido de que unas y otras prefieren sobre las normas civiles, de conformidad con lo anteriormente expresado, debemos aceptar que estas estipulaciones del negocio juridico prevalecen por sobre las disposiciones del Cédigo Civil. No debe olvidarse que la costumbre comercial recibe el mismo rango que la ley y que las normas supletivas de carécter mercantil son con todo ley comercial y, en esta condicién, cubiertas por la priotidad que a dicha ley, sin distinciones, da el articu- lor Para concluir con este apartado, el recurso al Cédigo Civil, bien manejados los criterios anteriormente expuestos, resulta completamente subsidiario y extraordina: rio. Se requiere previamente agotar un largo recorrido de buisqueda, antes de poder echar mano del ordenamiento comiin de derecho privado, contrariamente a cuanto por desgracia ocurre frecuentemente en la ealidad. Sibien es cierto que los principios generales, que son materia de esta exposicin, son un criterio subordinado atin ala legislacién civil, superan ampliamente esta limita cién en casos como éste, en que estén claramente enunciados por el Cédigo de Co- mercio, adquiriendo entonces la categoria de principios legalmente consagrados. 3, PRESERVACION DEL NEGOCIO JURIDICO_ Este principio, que podria enunciarse diciendo que el régimen mercantil quiere sal- var, hasta donde ello sea posible, la voluntad expresada por las partes al celebrar cualquier negocio juridico, encuentra apoyo, ante todo, en el texto del articulo 904, que diferentes ediciones titulan bajo el titulo de “conversi6n del contrato”. Ante todo, aplicando el principio ya invocado del articulo 1° del Cédigo, resulta perti nente extender esta tiltima expresiGn, que resulta del texto literal de Ja norma, a otra dealcance mas amplio, para hablar de “conversién del negocio juridico”. Siel legislador pretende salvar el contrato o cualquiera otra forma vineulante que provenga del consentimiento enderezado a producir resultados en el campo delua ‘onto Mens Rosine derecho, déndoles efectos aiin por sobre la nulidad de cualquier clase, en tanto la regla del articulo no establece distinciones, bien podirfa afirmarse, con buena parte dela doctrina, que el principio derivado del articulo 904 puede extenderse también al negocio inexistente por vicios de forma o ineficaz por voluntad expresa del legis- Jador, en tanto respecto de ellos militan las mismas razones que apoyan la conver si6nde un negocio nato, ‘Una revisién de la jurisprudencia de los tribunales superiores de distrito en materia de titulos valores, emprendida por la facultad de jurisprudencia del Colegio Mayor del Rosario bajo la diteccién del suscrito, permiti6 encontrar hace més de diez afios algunas sentencias de los tribunales de Medellin y de Bogota que encaraban el fenémeno muy comiin de letras de cambio en que el girador y el girado, tal comolo permite expresamente el articulo 676 del Cédigo de Comercio, son la misma per- sona, caso en el cual el obligado prescinde de la firma del primero de éstos, por considerar, con toda légica, que para comprometerse alguien a pagar una suma cierta de dinero basta con colocar una sola vez.su firma, conducta que, con todo, se ‘pone aparentemente al texto del articulo 621, segtin el cual laexistencia del titulo valor requiere la firma de quien lo extiende o crea. Frente a la tendencia, en ese entonces y atin hoy en dia muy generalizada, de restar valor a estos documentos, olvidando de paso la norma del articulo 620 que salva al menos el negocio causal que a través de ellos se expresa, algunas de dichas sentencias pretendieron dar valor la teoria de la conversi6n del negocio juridico, afirmando que en tal caso, ante la inexistencia del documento como letra de cambio, deberfa tenerse como pagaré, por ser ésta la intencién presunta de las partes. (Que la voluntad del legistadorsea lade preservar la fuerza vinculante del negocio juridi- co en cualesquier clases de supuestos, puede apoyarse igualmente en el textode los, articulo anteriores, 1902 ye1 903, que buscan evitar que una nulidad parcial se extienda ‘ocontamine al resto de los vinculos derivados de una manifestacién de voluntad. ‘Muchos otros ejemplos podriamos invocar de esta voluntad legislativa. Sirvan, a modo de muestra, los supuestos en que la ley busca hacer producir efectos a una expresi6n de voluntad bien a pesar de sus defectos de forma, como ocurre en el caso del articulo 623, que da valor a un compromiso cambiariamente expresado, atinenel caso de contradiccisn y a pesar de que esta contradicciémsea miiltiple, Jo cual podria llevar a afirmar que dicha obligaci6n carece de objeto determina do; el caso de una obligacién de género, aiin cuando éste no tenga ninguna clase de determinacisn, como se prevé para el contrato de la compraventa en el articu- 10914, como podria por analogia extenderse a toda otra suerte de obligaciones de género que no cumplan con la exigencia de la expresién final del grticulo 1565 del Cédigo Civ género. Este principiog propios e inmed! dodichos efecto vo, pero cuando similar, através: de forma que se siempre que pue suposici6n alac Ewitio Bern®,¢ de las partes, qu entre ellas queh busta que el int no necesariamet Por el camino q Hevara privarlo preciso aceptari ‘un camino difere escrutinio, esne calle el principio 4, PRESERVACIK MAS IMPORTAL Son claras lasrei porlacontinuid Dena parte, ter y siguientes), qu titulo del capitul al compararest: material através } Bauuo Bera. Ti Privado, 1969.