1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CODIGO DEL TRABAJO.

De acuerdo al artículo 1° inciso 1° del Código, "Las relaciones entre los

empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias". Sin embargo y no obstante la amplitud de la declaración indicada, ella
se encuentra limitada por una serie de aspectos:
a) El propio Código se encarga de definir quienes son empleadores y quienes son
trabajadores, lo que de por sí implica una limitación (artículo 3).
b) Excluye de su ámbito de aplicación a ciertos grupos de trabajadores: el inciso 2
del artículo 1 agrega que, sin embargo sus normas no se aplicarán a los funcionarios de la
Administración del Estado centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del
Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de
aquellas en que éste tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos
funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Dentro de las empresas del Estado que continúan rigiéndose por algún estatuto
especial puede señalarse a FAMAE (decreto ley N° 3.643). En otros casos como Codelco
(decreto ley N° 1350), EMPORCHI (ley N° 19.542) o TVN (ley N° 19.132), se les aplica el
Código del Trabajo.
c) Existen ciertos trabajadores que están expresamente sujetos a estatutos
especiales, como ocurre con el Estatuto de Salud, (ley N° 19.378) aplicable a los
profesionales y trabajadores que se desempeñen en los establecimientos municipales de
atención primaria de salud y el Estatuto Docente (ley N° 19.070, de 1991 cuyo texto fue
fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1 de 1996), que se aplica a los profesionales de
la educación que se despeñen en los establecimientos que la norma indica.
Respecto de todos estos trabajadores se consagra la aplicación supletoria del
Código, es decir, se sujetan a sus normas en los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Hacen excepción a las reglas anteriores las normas contenidas en el Libro II "De la
Protección a los Trabajadores", en su título II "De la protección a la Maternidad", en que
por expreso mandato del artículo 194 inciso tercero "beneficiarán a todas las
trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan
en su domicilio y, en general a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema
previsional."
d) Situación de las notarías, archiveros o conservadores.
La ley N° 19.759 agregó al artículo 1 un inciso que expresamente indica que "Los
trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se
regirán por las normas de este Código". Frente a las dudas del alcance de esta disposición,
se el 25 de mayo de 2004, se publicó en el Diario Oficial la ley N° 19.945, cuyo artículo 2
interpretó el inciso cuarto del Código del Trabajo, en el sentido de que tal disposición
“debe interpretarse y aplicarse en forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas
sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes
complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de
notarías, archiveros o conservadores.”
Como se observa, la disposición legal interpretativa no calificó a las notarías como
empresas, y sólo aclaró que todas las disposiciones del Código son aplicables a sus
trabajadores, pero ello lo será en la medida que no repugne a su naturaleza. En efecto,
mal podría aplicarse el principio de la continuidad de la empresa si no estamos frente a
una empresa. Frente a estas dudas, se dictó la ley N° 20.510, de 28 de abril de 2011, que
dispuso que en el caso de los trabajadores en estudio no se alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva
notaría, archivo y conservador.
e) Situación de los estudiantes en práctica.
El artículo 8 expresamente ha señalado que no dan origen al contrato de trabajo
los servicios que preste un alumno o egresado de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar
cumplimiento al requisito de práctica profesional. Al no dar lugar a un contrato de trabajo,
queda exceptuado de la aplicación del Código. De no mediar esta norma, las prestaciones
de servicios efectuadas en el marco de una práctica profesional podrían haberse
encuadrado perfectamente en una relación laboral. Es así como se ha fallado que “para
estimar que una prestación de servicios efectuada para cumplir la exigencia de una
práctica profesional, está fuera del ámbito de la aplicación del Código del Trabajo la ley ha
impuesto exigencias que no pueden omitirse. Así, es menester que los servicios sean
prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior, y que estos
servicios se presten por un tiempo determinado” 1.
f) Situación del artículo 8 del Código.
Se establecen ciertas relaciones jurídicas que no constituyen contrato de trabajo y, por
ende, quedan fuera de la regulación del Código2.
En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y
II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Título 1 se tratan específicamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7 lo define como “una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.

1
Corte de Apelaciones de Apelaciones de Concepción, Rol 369-2001 (Recursos de casación en la forma y en el fondo
rechazados por la Corte Suprema, Rol 3.449-01.
2
Serán desarrolladas al tratar las situaciones que no importan contrato de trabajo.
 Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la
norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual “Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la
ejecución de determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.
En lo sucesivo, se estudiará el contrato individual de trabajo, de manera que
siempre que se haga alusión al contrato de trabajo, debe entenderse que se trata de aquél
(contrato individual de trabajo), salvo que se indique expresamente lo contrario.

FUENTES INTERNAS DE ORIGEN ESTATAL.

1. Constitución política.
En los Estados modernos se observa una evolución en cuanto a consagrar dentro
de las cartas políticas, los principios básicos del derecho laboral, tendencia que asoma
tímidamente en el siglo pasado para abrirse cauce en el siglo actual. En efecto, mientras
las primeras constituciones sólo contienen principios que consagran la libertad de trabajo
y el derecho a elegir cualquier profesión, traduciendo con ello la preocupación liberal en
torno a los derechos y deberes del individuo, las constituciones políticas actuales
incorporan en sus textos los llamados derechos sociales, cuya formulación más general
puede resumirse en el derecho y en el deber de trabajar, sin perjuicio que se precisen
principios más concretos como el derecho a la formación profesional, estabilidad en el
empleo, de sindicación, a celebrar convenciones colectivas de trabajo y a la seguridad
social.
En nuestra Constitución los derechos básicos se consagran en los artículos 19 Nº 16
y Nº 19.
Este fenómeno ha hecho a los autores hablar de la constitucionalización del
Derecho del Trabajo,3 que significa precisamente la incorporación de cláusulas laborales a
los textos constitucionales, que implica por un lado que el Estado plasma los principios
esenciales del derecho laboral en la constitución y, por el otro el Derecho del Trabajo
alcanza su consolidación definitiva al adquirir rango constitucional 4.

3
GAMONAL, Ob. Cit. ps. 32 y siguientes.
4
MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo, p. 82. Citado por Gamonal, Ob. Cit. p. 33.
 La constitucionalización del derecho laboral en Chile.

 El Derecho del Trabajo en la Constitución de 19805

• El Derecho del Trabajo en la Constitución de 1980.

Como ya se indicó, diversas normas laborales han sido incorporadas a nuestra

Constitución, lo que implica que ellas son tuteladas por los mecanismos que aquélla
contempla a fin de asegurar su supremacía. El profesor Gamonal los sintetiza de la
siguiente forma:

a) Aplicación del principio de la vinculación directa, es decir, todas las normas

constitucionales, entre las cuales se incluyen las relativas a materias laborales, tienen
efecto inmediato y directo respecto de todos los ciudadanos y de los tres poderes del
Estado (artículos 6 y 7).

b) Es procedente respecto de las materias laborales estatuidas en la Constitución el

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (artículo 93).

c) Son aplicables respeto de esas materias los mecanismos de control pertinentes,

tales como los del Tribunal Constitucional (artículos 81 a 83) y los de la Contraloría
General de la República (artículo 87 a 89).

d) Tiene aplicación la norma contenida en el artículo 19 N° 26 de la Carta

Fundamental, que dispone que “La Constitución asegura a todas las personas. N° 26 La
seguridad de que todos los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen
o complementen las garantías que ésta establece o que la limiten en los casos en que ella
lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos
o requisitos que impidan su libre ejercicio”. Ello implica entonces, que las normas legales
laborales no pueden afectar en su esencia a los derechos constitucionales laborales
contemplados en diversos numerales del artículo 19.

e) Procede el recurso de protección (artículo 20) respecto de las garantías que la

norma indica (artículo 19 N° 16, libertad de trabajo, libre contratación, libre elección y
justa retribución; y 19 N° 19, derecho a sindicalización).

 Principios laborales consagrados en la Constitución

La Constitución contempla diversos preceptos constitutivos del orden público
laboral, que se pueden sintetizar de la siguiente forma:

a. El principio de la libertad de trabajo (artículo 19 N° 16).

Presenta diversos aspectos:
a.1 Libertad de trabajo propiamente tal.
a.2 Libertad de contratación.
5
En esta parte se seguirán los planteamientos del profesor Gamonal. Ob. Cit. p. 39 y siguientes
 a.3 Libre elección del trabajo.
a.4 Los trabajos prohibidos.

a.1 La libertad de trabajo.

Se entiende como la posibilidad del trabajador de autodeterminarse sin que su
voluntad quede sujeta a la del empleador. Aquí radica la causa misma del nacimiento
del Derecho del Trabajo.
Esta libertad debe entenderse en su aspecto negativo, como la posibilidad de
obrar o no sin ser obligado a ello y sin que lo impidan otros sujetos; y también en su
aspecto positivo, es decir, como la posibilidad de orientar su voluntad hacia un
objetivo, adoptando las decisiones sin verse sometido a la voluntad de otros.

a.2 Libertad de contratación.

Esta norma no puede ser entendida como una garantía hacia el empleador en
orden a determinar libremente las modalidades del contrato de trabajo, sino que
opera sólo sobre los mínimos establecidos en la ley para proteger a la parte débil de la
relación laboral.

a.3 Libre elección del trabajo.

Tanto el trabajador dependiente como el independiente tienen derecho a la libre
elección del trabajo que deseen desempeñar.

a.4 Trabajos prohibidos.

Esta posibilidad está contemplada en la disposición constitucional. Si bien el
principio es que ninguna clase de trabajo puede ser prohibido, se contempla la
excepción en aquellos casos en que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así.

b. El principio de la justa retribución (artículo 19 N° 16, inciso 2).

De acuerdo a lo señalado en las Actas de la Comisión de Estudios el utilizar la
expresión “justa retribución” obedece a la intención de establecer una terminología
más amplia, quedando comprendido cualquier trabajo que se pague, pudiendo
ampliarse dicho vocablo a los denominados “beneficios o conquistas sociales” o
formas más enriquecedoras que el simple pago en dinero6.

c. Principio de la no discriminación (artículo 19 N 16, inciso 3).

La disposición prohíbe toda discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o
límites de edad para determinados casos. Este principio fue incorporado por la ley N°
19.759, de 2001 al Código del Trabajo que será comentado más adelante. Debe
tenerse presente que la Constitución no enumeró un conjunto de criterios sujetos a
6
BULNES ALDUNATE, Luz. La libertad de trabajo y su protección en la Constitución de 1980, p. 210, citada por Gamonal.
Ob. Cit. p. 44.
 sospecha de discriminación, como podría ser el sexo, la raza, etc., sino que optó por el
camino de lo que se ha denominado “un modelo antidiscriminatorio de sospecha
abierta”7, es decir, cualquier criterio de discriminación que no se base en la aptitud o
idoneidad personal constituye –en principio- un factor sospechoso de discriminación
en materia laboral.

d. Principio relativo a la negociación colectiva (artículo 19 N° 16 inciso 5).

La norma constitucional dispone: “La negociación colectiva con la empresa en que
laboren es un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente
no permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y
los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley
señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya
organización y atribuciones se establecerán en ella.” Si bien las modalidades de la
negociación pueden ser determinadas en la ley, ello tiene un carácter restringido y no
podría implicar el desconocimiento del derecho a negociar en los términos señalados
en la Constitución.

e. Principio de la libertad sindical (artículo 19 N° 9 incisos 1 y 2).

La norma consagra el derecho desde dos puntos de vista: en un aspecto positivo,
como derecho a sindicarse y en un sentido negativo, es decir, como la imposibilidad de
ser obligado a la sindicalización o, lo que es lo mismo, garantiza que la sindicalización
será siempre voluntaria.
La libertad sindical, en su aspecto positivo comprende la libertad de los
trabajadores para constituir un sindicato y la libertad para afiliarse a uno ya
constituido Por su parte, la libertad sindical en su aspecto negativo comprende al
derecho del trabajador para desafiliarse o hacer abandono del sindicato y a la libertad
para no afiliarse a ningún sindicato. 8 Gamonal la define como aquel “derecho de los
trabajadores y sus agrupaciones para organizase y defender sus intereses comunes.” 9

f. El principio de la autonomía colectiva o sindical (artículo 19 N° 19 inciso 3).

Este principio implica el reconocimiento de la libertad de los sindicatos para dictar
sus propios estatutos, para elegir a sus representantes, para organizar su trabajo
interno, para disponer su disolución y también para federarse o pasar a formar parte
de otras entidades nacionales o internacionales.

2. LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTA Y RELACIONISTA

2.1 CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO.

7
LIZAMA. Ob. Cit. p. 70.
8
SALA y Y ALBIOL Derecho Sindical, Valencia, Tirant Lo Blanch, p. 625, citado por Gamonal. Ob. Cit. p. 58.
9
GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Derecho Colectivo del Trabajo. Editorial LexisNexis, Santiago, Chile, 2002, p. 60.
 Históricamente la relación de trabajo fue considerada como un contrato,
semejante a los restantes contratos del Derecho Civil. Esta idea encontraba fuerte apoyo
en la teoría de las fuentes de las obligaciones, en que se esgrimía como únicas fuentes a la
ley o a los contratos, por lo tanto, las obligaciones entre trabajadores y empleadores sólo
podían emanar de un contrato. Los esfuerzos de la doctrina se dirigieron entonces a
determinar frente a qué tipo de contrato se encontraban, ello siempre dentro de una
lógica civilística.

2.1.1 Explicaciones en torno a la naturaleza jurídica del contrato de trabajo.

a) Contrato de arrendamiento.
Se consideró como una forma especial de arrendamiento: el arrendamiento de
servicios, posición que fue fervientemente defendida por Marcel Planiol 10. El tratadista
alemán Philipp Lotmar criticó esta teoría sosteniendo que la energía de trabajo del obrero
no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto, no podía ser objeto de un contrato. Es
así como el trabajo permanece unido íntimamente a la persona que desempeña el
servicio.

b) Contrato de compraventa.
El tratadista Francesco Carnelutti se esforzó en demostrar que el contrato de
trabajo podía ser clasificado como un contrato de compraventa. Esta posición se
levantaba en contra de aquella que propugnaba que el contrato de trabajo era un
arrendamiento, pues lo que el trabajador aportaba era en definitiva su energía, la que a
diferencia de lo que ocurre con la cosa arrendada, no podía ser devuelta a su dueño. Se
considera la energía humana como una cosa, susceptible de ser vendida.

c) Contrato de sociedad.
Esta posición fue defendida por el tratadista Chatelain 11 quien partiendo de la
noción de empresa sostuvo que en el contrato de trabajo se dan dos elementos: obra
común de varias personas, cada una de las cuales aporta algo, y división en común de
alguna cosa, elementos que podían ser identificados con el aporte de trabajo y derecho a
retribución que se daban en el contrato de trabajo.

d) Contrato de mandato.
También se intentó explicar esta naciente figura jurídica a través de la existencia
de un mandato, en el cual el trabajador actuaba como mandatario del empleador.

Ninguna de estas teorías fueron suficientes para explicar la naturaleza jurídica de

la nueva figura, toda vez que el Derecho del Trabajo difiere esencialmente del Derecho

10
Traité Elémentaire de Droit Civil. Citado por De la Cueva, Mario. Ob. Cit p. 447.
11
De la Nature du Contrat entre Ouvrier et Entrepreuner. Citado por de la Cueva. Ídem p. 450.
Civil, por sus fundamentos y sus propósitos. “El Derecho del Trabajo no es un derecho
para regular la conducta de los hombres en relación con las cosas, sino que es un derecho
para el hombre; sus preceptos e instituciones tienen como finalidad inmediata, no
solamente proteger la energía humana de trabajo, sino, más bien, asegurar a cada
hombre una posición social adecuada, esto es, el Derecho del Trabajo constituye, no
reglas para regular la compra-venta o el arrendamiento de la fuerza de trabajo, sino un
estatuto personal que procura elevar al hombre a una existencia digna. Por eso es que la
semejanza en las instituciones no puede resolver los problemas, porque la esencia de las
mismas instituciones es distinta”12.

2.1.2 Teorías contractualistas y relacionistas.

La constatación de esta realidad hizo que se comenzara a hablar de la
diferenciación entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que presenta las siguientes
particularidades:
a) Como primer punto debe dejarse en claro que la relación de trabajo como tal
no es única, sino que su formación, contenido y efectos están determinados por el tipo de
actividad de que se trate.
b) La existencia de un contrato estará determinada por el cumplimiento de las
condiciones que la ley indica para su nacimiento, en cambio, tratándose de la relación
laboral los efectos sólo principiarán a producirse a partir del instante en que el trabajador
inicia la prestación del servicio, de manera que los efectos jurídicos que derivan del
Derecho del Trabajo se producen, no por el simple acuerdo de voluntades entre el
trabajador y empleador, sino cuando aquél cumple, efectivamente su obligación de
prestar un servicio. En otros términos, el Derecho del Trabajo, que es un derecho
protector de la vida, salud y condición económica del trabajador, parte el supuesto
fundamental de la existencia de la prestación de servicio y es en razón de ella que impone
al trabajador y empleador cargas y obligaciones.
c) Por el sólo acuerdo de voluntades entre empleador y trabajador sobre el
servicio que debe restarse y la correspondiente remuneración, no nacen ni el deber de
obediencia ni las potestades de mando de uno y otro. En otras palabras, la prestación de
servicios es la condición básica para la aplicación del Derecho del Trabajo.
d) Estas posiciones no restan todo valor al acuerdo de voluntades previo entre
trabajador y empleador, sino que reconocen que ello origina la obligación del primero de
ponerse a disposición del segundo para que éste a su vez use la fuerza de trabajo
prometida y permita al trabajador que desempeñe el trabajo que se le haya ofrecido.
Así entonces, la relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que
derivan para trabajadores y empleadores, del simple hecho de la prestación de servicios.
O, lo que es lo mismo, el contrato de trabajo puede entenderse como el acuerdo de
12
DE LA CUEVA, Mario. Ob Cit. p. 453.
voluntades y la relación de trabajo como un conjunto de derechos y obligaciones
derivados de la prestación de los servicios.
Siguiendo al profesor de la Cueva 13 se pueden sintetizar las siguientes
conclusiones:
a) La existencia de un contrato de trabajo implica un acuerdo de voluntades
destinado a crear una relación jurídica y sus consecuencias.
b) La relación individual de trabajo no tienen como origen necesariamente la
concurrencia de voluntades de empleador y empleador.
c) El contenido de la misma tampoco está determinada necesariamente por el
acuerdo de voluntades.
d) El contenido de la relación de trabajo tiene carácter imperativo y, por lo tanto,
debe cumplirse puntualmente.
Las aseveraciones anteriores han hecho hablar a la doctrina del contrato de
trabajo como un contrato-realidad, pues existe en las condiciones reales de prestación de
los servicios, independientemente de lo que se hubiere pactado entre trabajador y
empleador, lo cual no puede eso sí implicar una disminución de los beneficios que la ley (o
el contrato colectivo, en su caso) ha contemplado para los trabajadores.

2.2 LA SUBORDINACIÓN Y DEPENDENCIA COMO ELEMENTO CONFIGURANTE DE LA

RELACIÓN LABORAL.
Un elemento importantísimo a considerar es que los servicios personales sean
prestados bajo dependencia y subordinación del empleador, idea que no ha sido definida
en el Código. La doctrina la ha entendido desde un punto de vista jurídico, es decir, se
traduce en el poder de mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador
sobre el trabajador, directa o indirectamente, dentro de los términos del contrato. Es así
como en el ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al
trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador
incurra en faltas. En términos más concretos, la doctrina y la jurisprudencia han señalizado
que este elemento se manifiesta en situaciones como las siguientes:
a) Obligación de asistencia del trabajador a prestar los servicios en las
oportunidades convenidas en el contrato de trabajo, en términos tales que la
concurrencia del trabajador a prestar servicios no quede entregada a su arbitrio.
b) Prestación de servicios en el lugar físico que se determine en el contrato. El
trabajador no puede elegirlo libremente (artículo 8 inciso 3).
c) Cumplimiento por parte del trabajador de una jornada de trabajo o de un
tiempo de trabajo, aunque el trabajo en sí mismo no esté sujeto a una limitación en el
tiempo de duración de la jornada.
d) Sometimiento al poder de dirección del empleador ejercido efectivamente o
susceptible de ejercerse a través de órdenes, instrucciones y controles acerca de la forma
13
Ob.Cit , p. 478 y siguientes.
y oportunidad en la ejecución de sus labores. Este poder de dirección normalmente es
ejercido por el personal directivo de la empresa.
e) Sometimiento del trabajador al reglamento interno de la empresa y al poder
disciplinario del empleador.
Por su parte, la principal obligación del empleador se traduce en el pago de la
remuneración, como contraprestación a los servicios prestados, tema que será tratado en
detalle en su oportunidad.
La enunciación de estos elementos no reviste sólo importancia teórica, ya que el
artículo 8 expresamente dispone que toda prestación de servicios en los términos
señalados en el artículo 7 hace presumir la existencia de un contrato de trabajo. En otras
palabras, para determinar su existencia -y consecuentemente el nacimiento de todos los
derechos y obligaciones que le son inherentes- debe analizarse la concurrencia de los
elementos señalados.
A este elemento se le ha atribuido tradicionalmente, en forma predominante, la
virtud de fijar las fronteras de la aplicación del Derecho del Trabajo, aun cuando también
se han considerado otros como la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la
dependencia económica o la hiposuficiencia del trabajador. De igual forma, se considera
que no siempre resulta suficiente este criterio para la determinación del ámbito de su
aplicación, sino que debe estar acompañada de otros, tales como el carácter
personalísimo de la prestación de servicios, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad
del trabajo.
La aplicación del criterio de subordinación y dependencia no ha estado exenta de
críticas, toda vez que en muchas ocasiones ha hecho inexplicable la aplicación del Derecho
del Trabajo a determinadas situaciones. Es así como se acostumbra a hacer notar que en
diversos casos el trabajador no es un sujeto caracterizado por su hiposuficiencia social o
económica y que puede, incluso, gozar de una alta calificación profesional o técnica, que
podrían hacer dudar de los alcances de esta subordinación. Es precisamente en atención a
estas críticas que se han introducido otros criterios de determinación de la aplicación del
Derecho del Trabajo a determinadas relaciones jurídicas, como los que se indicaron de la
ajenidad o inserción en la organización empresarial.
A estas críticas clásicas hoy se agregan otras 14:

a. La fuga, huida o emigración del Derecho del Trabajo a través de figuras como las
siguientes:

a.1 El arrendamiento de servicios, que en los últimos años se ha visto reaparecer

aún tratándose de profesionales universitarios.

14
ERMIDA URIARTE, Oscar y HERNÁNDEZ ALVAREZ, Oscar. Crítica de la Subordinación. En revista Laboral Chilena, N°
4 y 5 de 2002.
 a.2 La constitución de trabajadores como empresas unipersonales. El desempeño
de labores a través de esta especial forma de organización no es en sí fraudulento, pero sí
lo es cuando lo que se busca es encubrir una relación laboral con el fin de disminuir los
costos que implica el cumplimiento de la legislación social.

a.3 La subcontratación, que también hoy día se ha transformado en un

mecanismo de tecerización, y que se ha intentado remediar a través de la introducción de
responsabilidad solidaria o subsidiaria.
a. La contratación a través de empresas de trabajo temporal, que implica una
forma más moderna de intermediación o subcontratación de mano de obra. En nuestra
realidad normalmente implica el tratar de evadir responsabilidades laborales.
b. La educación en general y la formación profesional en particular. A mayor
calificación mayores serán también las posibilidades de defensa y negociación particular
de que goce el trabajador.
c. Reducción de los tiempos de trabajo, manifestada entre nosotros por ejemplo
en el reconocimiento de las jornadas parciales y que implica la liberación de tiempo y por
tanto disminución cuantitativa de la subordinación.
d. Nuevas formas de organización del trabajo, en razón del desarrollo de la
informática y la tecnología, que han permitido entre nosotros, por ejemplo, el
reconocimiento del teletrabajo, entendido como el trabajo predominantemente
informático realizado fuera del establecimiento de la empresa. En este caso la
subordinación puede aparecer fuertemente disminuida.
La existencia de todas estas tendencias es lo que ha hecho buscar otros factores o
criterios configuradores o determinantes de la aplicación del Derecho del Trabajo:
a) La ajenidad.
Es de la esencia de este contrato que el producto del trabajo sea del empleador
desde antes de su nacimiento, quien además asume los riesgos del mismo. Algunos
autores confieren tanto valor a este elemento que hacen derivar de él la dependencia 15.
La concurrencia de estos elementos es lo que configura la existencia de la
llamada relación individual de trabajo, la que se ha considerado como institución
fundamental del Derecho Individual del Trabajo, siendo ella la que provoca y determina su
aplicación; cuando exista, deberá cumplirse el Derecho del Trabajo y cuando falte, la
prestación de servicios quedará regida por el derecho civil. Este elemento, sin embargo,
no puede ser considerado en forma aislada, pues no permitiría dar una buena respuesta a
aquellos casos de empresas unipersonales, en es la empresa la que asume el riesgo,
presentándose como vendedora de un producto elaborado.

15
En este sentido ALONSO OLEA, MANUEL, en Trabajo libre y trabajo dependiente. En Estudios sobre derecho individual
de trabajo en homenaje al Prof. Mario L. Deveali, Editorial Heliasta, Buenos Aires 1979, págs. 156 y 157. Citado por
ERMIDA y HERNÁNDEZ. Ob. Cit. pág 64
b) La inserción en la organización empresaria.
Esta concepción se basa en una noción de empresa considerada como institución
y en ella es la inserción en la organización empresaria el hecho que otorga al trabajador no
solo su condición de tal, sino que le proporciona la titularidad de los deberes y derechos
que le pueden corresponder dentro de la organización. Sin embargo, tal inserción vendría
en la práctica a servir de fundamento a la subordinación que caracteriza al trabajador, no
pudiendo considerarse, entre nosotros por lo menos, como un criterio único o
determinante.

c) La subordinación económica.
Se plantea en oposición a la subordinación jurídica (potestad de mando del
empleador) y dice relación con la dependencia o posición económica que ocupa un sujeto
(trabajador) frente a otro (empleador). Este criterio tampoco ha sido capaz por sí solo de
marcar la aplicación o delimitación del Derecho del Trabajo, siendo posible encontrar
situaciones en que puede existir una fuerte dependencia económica entre actores y no
por ello originar un contrato de trabajo.

III. LAS RELACIONES LABORALES ACTUALES.

En la actualidad el derecho individual está contenido básicamente en los Libros I y

II del Código del Trabajo, decreto con fuerza de ley N° 1, publicado en el Diario Oficial del
16 de enero de 2003. En el Libro I Título 1 se tratan específicamente las normas generales
relativas al contrato individual de trabajo.
De acuerdo al artículo 6, el contrato de trabajo puede ser individual o colectivo.
Es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador.
A su vez el artículo 7 lo define como “una convención por la cual el empleador y el
trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo
dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una
remuneración determinada”.
Sin duda que en Chile se ha desarrollado la tendencia de privilegiar la relación de
trabajo por sobre lo acordado por las partes. Clara manifestación de esta realidad es la
norma contenida en el artículo 8 inciso 1, según la cual “Toda prestación de servicios
personales bajo dependencia y subordinación hace presumir la existencia de un contrato
de trabajo”. Un rol importante ha jugado en esta materia la aplicación del principio de la
primacía de la realidad, que implica precisamente que en caso de desacuerdo entre lo
que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe estarse
preferentemente a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos. Ello
ha llevado también al reconocimiento de la institución de las cláusulas tácitas
incorporadas, que si bien descansan en la voluntad de las partes y en la consensualidad
del contrato de trabajo encuentran su base en la teoría de la primacía de la realidad. Es la
ejecución de determinadas prácticas lo que define y delimita el contenido del contrato de
trabajo.

1. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Como acto jurídico, como contrato que es, presenta ciertas características.
a) Bilateral.
Las partes contratantes se obligan recíprocamente (artículo 1439 del Código
Civil). Se generan obligaciones para ambas partes, tanto de carácter patrimonial como
personales. Si bien se acostumbra a citar como las obligaciones básicas la de prestar
servicios por parte del trabajador y la de pagar la remuneración convenida para el
empleador, existen otras que también revisten importancia como es la obligación del
trabajador de acatar las disposiciones del reglamento interno de orden, higiene y
seguridad (artículos 153 y siguientes) y la obligación del empleador de tomar todas las
medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores (artículo
184).

b) Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro (artículo 1440 del Código Civil).

c) Conmutativo.
Las obligaciones que contraen las partes se miran como equivalentes. Esta
característica puede resultar discutida atendida la natural desproporción entre lo
aportado por el empleador y la prestación del trabajador, pues mientras para aquél el
pago de la remuneración del trabajador implica un esfuerzo sólo pecuniario, el trabajador
aporta un importante esfuerzo personal. Tal vez sea oportuno recordar que “el trabajo es
una energía esencial. Quien presta servicio no da ningún objeto patrimonial, sino que se
da a sí mismo. El trabajo es el hombre mismo en situación de actuar.” 16 En todo caso
nuestra legislación ha buscado lograr cierta conmutatividad al asegurar en el artículo 19
N° 16 de la Carta Fundamental, una justa retribución y al establecer en el artículo 44 del
Código del Trabajo que el monto de la remuneración no podrá ser inferior a la mínima
vigente.

d) Principal.
Subsiste por sí mismo, sin necesidad de otra convención.

16
SINZHEIMER, Hugo, La esencia del derecho del trabajo, (1927), en Crisis económica y derecho del trabajo, MTSS,
IELSS, Madrid, 1984, p.73. Citado por ACKERMAN, Mario E. Si son humanos no son recursos, Hammulabi, José Luis
Depalma, Editor, 1996, p.65
e) Nominado.
Tiene una individualidad acusada, posee su propia denominación -contrato de
trabajo- y tiene una regulación jurídica particular, con sus elementos tipificantes, que lo
distinguen de las restantes figuras jurídicas de prestación de servicios, civiles o
mercantiles.

f) Dirigido.
Compete a la legislación estatal regular los elementos básicos del contrato, en
detrimento de la autonomía de la voluntad.

g) Es de tracto sucesivo.
Se realizan y se cumplen en el tiempo, en forma continuada, es decir, las
obligaciones que nacen de él se van cumpliendo y renovando constantemente. (No
confundir con los contratos de plazo indefinido, que dice relación con la terminación del
mismo).

h) Consensual.
Se perfecciona por el sólo consentimiento de las partes (artículo 9). Para su
perfeccionamiento basta el acuerdo de voluntades, con prescindencia de otras exigencias
formales o materiales. (Adelantaremos que no obstante su carácter consensual, debe
constar por escrito, formalidad exigida por vía de prueba).

2. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Primera clasificación.
 Según las partes obligadas: contrato individual y contrato colectivo. Esta clasificación
ha sido recogida en el Código en el artículo 6, que define ambos tipos.

1. Contrato individual.
"El contrato es individual cuando se celebra entre un empleador y un trabajador".
Corresponde al definido en el artículo 7.

2. Contrato colectivo.
"Es colectivo el celebrado por uno o más empleadores con una o más
organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar colectivamente, o
con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de
remuneraciones por un tiempo determinado."

Segunda clasificación.
 Según la duración del contrato: contrato de duración indefinida y contrato a plazo
fijo. También corresponde a una clasificación reconocida por el Código y que tendrá
especial incidencia en el término del contrato.

1. Contrato de duración indefinida.

Normalmente el contrato de trabajo será celebrado por toda la vida útil del
trabajador, lo que en ningún caso implica que pueda concluir antes, ya sea por voluntad
del propio trabajador o por mediar alguna otra causa de terminación.

2. Contrato a plazo fijo.

Excepcionalmente se permite por nuestra legislación la celebración de contratos
a plazo fijo, esto es cuya duración en el tiempo se encuentra limitada a un periodo
determinado. Ello implica que las partes se obligan recíprocamente por un tiempo
determinado, existiendo certeza en cuanto a su vigencia y precisándose una fecha a partir
de la cual cesan sus efectos jurídicos 17. El Código se refiere al tema al tratar las cláusulas
del contrato (artículo 10) y al tratar su terminación (artículo 159 N° 4). Este tipo de
contratación implica un verdadero pacto de disolución anticipada, de común acuerdo y,
por lo tanto, las partes están obligadas a cumplirlo conforme a los principios generales del
derecho y especialmente con aquél que indica que todo contrato legalmente celebrado es
ley para los contratantes.
El Código permite que el contrato se pacte hasta por un año y, excepcionalmente,
tratándose de gerentes o personas que tengan un título profesional o técnico otorgado
por una institución de educación superior del estado o reconocida por éste, puede ser de
hasta dos años.

2.1 Transformación del contrato en uno de duración indefinida.

La ley permite igualmente que un contrato de trabajo a plazo fijo se transforme
en uno de duración indefinida, en dos situaciones:
a. Por el sólo hecho de continuar el trabajador prestando servicios con
conocimiento del empleador.
b. Como efecto de la segunda renovación de un contrato a plazo fijo.

2.2. Presunción legal de duración indefinida.

Por otra parte, y como una forma de evitar la burla a la norma de duración
máxima, se ha contemplado una norma que presume legalmente que el contrato es
indefinido en aquellos casos en que el trabajador ha prestado servicios discontinuos en
virtud de más de dos contratos a plazo, durante doce meses o más en un periodo de
quince meses, contados desde la primera contratación.

17
Dirección del Trabajo, Dictamen N° 3.878/197, 22 de junio de 1995.
3. Contrato por obra o servicio.
Este tipo de contrato, llamado también "por obra o faena" no se encuentra
expresamente regulado en el Código, pero sí se remite a esta situación el artículo 159 N°
5, al señalar que el contrato de trabajo termina con la conclusión del trabajo o servicio
que le dio origen. Para estar frente a este tipo de contrato debe haberse señalado en
forma expresa que se contrata para la ejecución de determinada obra, así como también
cuando se entenderá ésta concluida.

LA INTERVENCIÓN DE DETERMINADOS SUJETOS (PARTES DEL CONTRATO).

Se encuentran definidos en el artículo 3:
a) Empleador: la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.
b) Trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales
o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo.

1. Representación del empleador.

El artículo 4 señala que "Para los efectos previstos en este Código se presume de
derecho que representa al empleador y que en tal carácter obliga a éste con los
trabajadores, el gerente, el administrador, el capitán de barco y, en general, la persona
que ejerce habitualmente funciones de dirección o administración por cuenta o
representación de una persona natural o jurídica". De esta forma se ha consagrado una
institución de gran utilidad para el trabajador, que le permite en la práctica superar los
posibles problemas que el conocimiento de la entidad del empleador pueda ocasionarle.
El establecimiento de esta norma introduce sin duda alguna, modificaciones al régimen
general de representación vigente en nuestro sistema y constituye una manifestación más
del carácter protector del trabajador que presenta el derecho laboral, compensando de
esta forma la desventaja evidente en que, en la generalidad de los casos, se presenta el
trabajador. Así entonces, se consagró la validez y suficiencia de la representación
aparente, visible, más cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a éste el examen
rígido y técnico de la situación jurídica pertinente como ocurriría en los marcos del
derecho común.
En todo caso, debe acreditarse, eso sí, que la persona a quien el trabajador
atribuye la calidad de representante cumple con las condiciones que la norma señala, esto
es:
a) que se trate del gerente, el administrador, el capitán de barco, o
b) de la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.

2. Principio de la continuidad de la empresa en el Código del Trabajo.

 El artículo 4 en su inciso 2 indica que "Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no alterarán los derechos y
obligaciones de los trabajadores emanados de sus contratos individuales o de los
instrumentos colectivos de trabajo, que mantendrán su vigencia y continuidad con el o los
nuevos empleadores".
En este precepto se recoge el principio de continuidad de la relación laboral, en
virtud del cual el Derecho Laboral aspira a que las relaciones jurídico laborales sean
indefinidas, estables y de larga duración y tutela su continuidad, protegiéndola de
rupturas e interrupciones.
El referido principio es una manifestación de la diferenciación que el legislador ha
introducido entre los conceptos de empleador y de empresa. Se considera que el
trabajador de alguna manera forma parte o se encuentra ligado a la organización de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal
determinada, que el legislador ha denominado empresa, independientemente de quien
detente su titularidad y, por ende, la calidad de empleador. Debe recordarse que la
empresa es un ente abstracto, constituido por la suma de diversos factores, pero distinto
de éstos y, consecuentemente, independiente de los cambios que éstos puedan
experimentar.
Del punto de vista práctico, ello implica que cada vez que estas modificaciones se
produzcan no se alteran, sin embargo, los derechos y obligaciones emanados de los
contratos individuales o colectivos vigentes, los que deben continuar desarrollándose en
iguales condiciones con el o los nuevos empleadores. La única obligación adicional es la de
actualizar los contratos indicando quién es la nueva persona que ejerce la titularidad de la
empresa.
Debe tenerse presente que al consagrar este principio la norma reconoce
expresamente la continuidad de los derechos de los trabajadores, pero también de sus
obligaciones.
Ahora bien, las modificaciones a que la ley se refiere pueden tener su origen en
diferentes figuras, entre las cuales se ha distinguido no sólo el traspaso directo del
dominio de la empresa, sino los cambios en la organización misma de la sociedad que
detenta su titularidad, tales como la división, fusión, transformación o creación de
sociedades filiales, situaciones que también deben examinarse a la luz del artículo 4 en
estudio.

CELEBRACION DEL CONTRATO DE TRABAJO.

De acuerdo al artículo 9, no obstante que el contrato es consensual, debe constar
por escrito, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de
cada contratante.
 La ley ha puesto de cargo del empleador la obligación de hacer constar por
escrito el contrato, obligación que deberá cumplir en el plazo de 15 días de incorporado el
trabajador.
Si no cumple dicha obligación será sancionado con una multa a beneficio fiscal de
cinco unidades tributarias mensuales.
Si fuese el trabajador el que se negare a firmar el contrato el empleador debe
enviarlo a la Inspección del Trabajo respectiva para que ésta requiera la firma. Si el
trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido sin derecho
a indemnización alguna, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones
distintas a las consignadas en el documento escrito. El empleador debe remitir el contrato
a la Inspección dentro del plazo de 15 días señalado y es importante que así lo haga, pues
de lo contrario, además de ser multado según lo ya expresado, la falta de contrato escrito
hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que señale el
trabajador.
En opinión de la jurisprudencia esta presunción debe entenderse dentro de la
lógica del desempeño del trabajo de que se trate y sus alcances se limitan a las
estipulaciones del contrato, pero no a su existencia.
El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del
contrato y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral,
firmado por las partes.
El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, o en un
lugar fijado con anterioridad y que deberá haber sido autorizado previamente por la
Inspección del Trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que
conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.
La ley permite flexibilizar este último requisito en aquellos casos en que exista la
necesidad de centralizar la documentación laboral y previsional, en razón de tener
organizado su giro económico en diversos establecimientos, sucursales o lugares de
trabajo o por razones de administración, control, operatividad o seguridad o que sus
trabajadores presten servicios en instalaciones de terceros, o lugares de difícil ubicación
específica, o carentes de condiciones materiales en las cuales mantener adecuadamente
la referida documentación, como labores agrícolas, mineras o forestales y de vigilancia
entre otras. En estos casos las empresas pueden solicitar a la Dirección del Trabajo
autorización para centralizar los documentos antes señalados y ofrecer mantener copias
digitalizadas de dichos documentos laborales y previsionales. Para estos efectos, el
Director del Trabajo, mediante resolución fundada, debe fijar las condiciones y
modalidades para dicha centralización.
La Dirección del Trabajo debe resolver la solicitud que el empleador
formule en este sentido en un plazo de treinta días, no siendo exigible la obligación
anterior en tanto no se notifique dicha respuesta al peticionario. La autorización
de centralización puede extenderse a toda la documentación laboral y previsional que
 se deriva de las relaciones de trabajo, salvo en lo referido al registro control de
asistencia a que se refiere el inciso primero del artículo 33 del Código.

FORMA EN QUE SE MATERIALIZA LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIOS. LA JORNADA

DE TRABAJO.
El contrato de trabajo es un contrato de tracto sucesivo, es decir, los derechos y
obligaciones que de él emanan se producen con el transcurso del tiempo. La ejecución del
contrato impone obligaciones de contenido patrimonial para ambas partes; la principal de
ellas tratándose del trabajador es la de prestar servicios en forma personal y respecto del
empleador, la de pagar la remuneración convenida.

LA JORNADA DE TRABAJO
1. CONCEPTO
La obligación del trabajador de prestar servicios se materializa, por regla general,
en el cumplimiento de una jornada de trabajo, regulada por nuestra ley y que es
precisamente el medio a través del cual el trabajador realiza la prestación de sus servicios;
es una forma de constatar la materialización concreta de la relación laboral por parte del
trabajador ya que, por ejemplo, el cumplimiento de un horario es un elemento objetivo
que permite visualizar la concurrencia de subordinación y dependencia.
El Código reglamenta la jornada de trabajo en el Capítulo IV del Libro I, artículos 21
y siguientes. Comienza definiéndola como “el tiempo durante el cual el trabajador debe
prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato”, concepto que
corresponde a la llamada “jornada activa” en contraposición a la “jornada pasiva” que es
la contenida en el inciso 2º del artículo 21, al disponer que “se considerará también
jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del
empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables”.
Desde antiguo existe la preocupación de limitar la jornada de trabajo, encontrando
normas al efecto en las Leyes de India, en que se disponía que los obreros tendrían una
jornada de 8 horas, 4 por la mañana y 4 por la tarde, repartidas en los tiempos más
convenientes para librarse del rigor del sol. Sin embargo, durante el siglo XIX, con la
Revolución Industrial, la realidad fue otra, con jornadas de trabajo considerablemente
excesivas. En Francia, con los decretos de la Convención de 1848, se limitan a 11 y 12
horas dentro y fuera de París respectivamente, lo cual fue considerado como un gran
avance por los trabajadores franceses. En Estados Unidos, el resultado del movimiento
sindical culminó con los sangrientos hechos de Chicago, que en 1886 determinaron la
instauración del Día del Trabajo, movimientos que fueron el punto de partida para la
dictación de legislaciones en otros países, como también para la celebración de convenios
internacionales tendientes a limitar la duración de la jornada de trabajo.
La doctrina ha señalado que la limitación en estudio tiene los siguientes
fundamentos:
a) De orden económico, que se centran sobre todo en la estimación de que una
jornada mayor no corresponde a un más elevado rendimiento, sino que, por el contrario,
éste alcanza un nivel óptimo y comienza a descender a partir de un determinado
momento, ya que la fatiga crea en la relación jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional.
b) De carácter social y humano, que aconseja la necesaria limitación de la jornada,
tanto para evitar las consecuencias negativas de un exceso de dedicación, como para
favorecer las de tipo positivo que se ordenan en la conveniente y obligada disposición del
trabajo preciso para el cumplimiento de deberes familiares y sociales.
c) De orden espiritual, que atiende a la necesidad efectiva de un descanso
razonable, como también a la utilización de un tiempo fuera de las horas laborales, para el
adecuado desarrollo de los valores morales, culturales y religiosos del trabajador.
e) De orden fisiológico, que mira a los efectos del exceso de trabajo sobre el
cuerpo humano, ocasionando la fatiga de éste y alteraciones en su organismo.
f) De orden político y jurídico. En algunas ocasiones pueden introducirse limitaciones a la
jornada de trabajo para dar cumplimiento a aspiraciones u ofrecimientos de tipo político.
Sin embargo, cualquier finalidad duradera en este sentido debe necesariamente ser
consecuencia de objetivos generales respaldados por el derecho.

2. CLASIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Primera clasificación:
Según la forma de cumplirla
1) Jornada activa.
2) Jornada pasiva.
1) Jornada activa
Corresponde a la definición contenida en el artículo 21, que dispone que jornada
de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus
servicios en conformidad al contrato. Estamos frente al cumplimiento de la principal de las
obligaciones que acarrea el contrato de trabajo para el trabajador.

2) Jornada pasiva
Corresponde al concepto enunciado en el inciso 2º del artículo 21, que dispone que
se considera también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a
disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.
La norma no busca exonerar al empleador de su obligación de procurar al dependiente el
trabajo efectivo y adecuado que el contrato le impone, sino que más bien dice relación
con circunstancias extraordinarias en el desarrollo de la labor.

Segunda clasificación:
Según sus características y su fuente.
1. Jornada de trabajo legal.
2. Jornada de trabajo convencional.
3. Jornada de trabajo extraordinaria.
1. Jornada de trabajo legal.
Se distingue:
a) Jornada ordinaria propiamente tal.
b) Jornada mayor.
c) Jornada especial.
1) Jornada legal
Es aquella precisada, definida y regulada en la ley, que ha señalado tanto normas
relativas a su extensión como a los trabajadores afectos a ella. Nos encontramos frente a
un derecho irrenunciable del trabajador, no pudiendo las partes convenir condiciones más
gravosas.
a) Jornada ordinaria propiamente tal (artículo 22)
Desde 1924 se introdujo en Chile una jornada ordinaria de 48 horas semanales,
que rigió hasta el 31 de diciembre de 2004. Hoy en día se encuentra consagrada en el
artículo 23, inciso 1º, que dispone que “la duración de la jornada ordinaria de trabajo no
excederá de 45 horas semanales”.
b) Jornada mayor (artículo 26)
Desde muy antiguo en nuestra legislación han existido disposiciones que
determinan una mayor duración de jornada respecto de determinadas categorías de
trabajadores, en razón de la discontinuidad de sus labores. Debemos aclarar que para
ellos, ésta constituye su particular jornada ordinaria. Actualmente se encuentran
reguladas en el artículo 27 y no está señalada en término de máximo semanal, sino que de
acuerdo al inciso final, con relación a la permanencia diaria en el lugar de trabajo: no
pueden permanecer más de doce horas diarias en el lugar de trabajo, lo cual implica que
pueden llegar a laborar 72 horas semanales, sin que puedan realizar horas extraordinarias.

c) Jornada especial
Es también un tipo de jornada ordinaria, pero que reviste ciertas características
que la hacen especial. Se regulan en las siguientes disposiciones:

a) Artículo 39, que dispone que en los casos en que la prestación de servicios deba
efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrán pactar jornadas
ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término de las cuales
deberán otorgarse los días de descanso compensatorios de los días domingo y festivos
que hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
En este caso no se trata de una jornada especial con relación a su duración, sino a la forma
en que se otorgan los descansos de esos trabajadores128. 

b) Artículo 88, referente a trabajadores agrícolas. Esta norma tiende a darle mayor
flexibilidad a la distribución de jornada, tomando en cuenta que en verano la actividad
aumenta. Se deja entregada al reglamento una jornada cuyo promedio anual no exceda
de 8 horas diarias129.

c) Artículo 25, en relación a los choferes de locomoción colectiva interurbana, la

que se establece como de 180 horas mensuales, disponiéndose que al arribar a un
terminal, después de cumplir en la ruta una jornada de 12 o más horas, deben tener un
descanso mínimo de 8 horas. En ningún caso, el chofer puede manejar más de cinco horas
continuas130. Lo propio ocurre con el personal que se desempeñe a bordo de
ferrocarriles.

d) Artículo 25 bis, que regula la jornada ordinaria de los choferes de vehículos de

carga terrestre interurbana, la que no puede exceder de ciento ochenta horas mensuales,
debiendo el trabajador tener un descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro
de cada veinticuatro horas. Tampoco puede manejar más de cinco horas continuas.  

e) Artículo 149, que se refiere a los trabajadores de casa particular. Se distingue

entre aquellos que viven en la casa del empleador y aquellos que no lo hacen. Respecto de
los primeros, se establece que no están sujetos a horario, sino que éste se determina por
la naturaleza de su labor, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mínimo de
doce horas diarias131. Respecto de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa
del empleador, su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con un descanso no
inferior a una hora dentro de ella, imputable a la jornada.

f) Artículo 152 bis, que regula la jornada laboral de los cuarteleros de las
compañías de bomberos. Efectúa la siguiente distinción:
– aquellos trabajadores que viven en dependencias del empleador se sujetan a lo
establecido en el artículo 149, recién analizado.
– si se trata de cuarteleros conductores de los Cuerpos de Bomberos que no vivan en
dependencias de su empleador, su jornada de trabajo no podrá exceder de 12 horas
diarias, aun cuando con un descanso dentro de esa jornada e imputable a la misma, de
una hora.
2) Jornada de trabajo convencional
Es posible deducir de varias disposiciones que las partes pueden convenir una
jornada diferente a la legal, limitada en su duración a la jornada ordinaria. Así, por
ejemplo, el artículo 30 hace referencia a la jornada “pactada contractualmente”.

3) Jornada de trabajo extraordinaria

Corresponde a la definida en el artículo 30 como aquella “que excede del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor”. Agrega la disposición que:
“En todo caso, las horas trabajadas en domingo y festivos se considerarán como
extraordinarias para los efectos de su pago, siempre que excedan la jornada ordinaria
semanal”.
Este trabajo extraordinario genera una forma especial de remuneración,
denominado sobresueldo o sobretiempo.
El criterio de nuestra legislación es que las horas o jornada extraordinaria tengan
un carácter excepcional, de tal forma que el empleador no puede imponerlas
unilateralmente, salvo que en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado
precisiones normativas sobre la materia o el trabajador se haya obligado en el contrato
individual.
Reglamentación jurídica de las horas extraordinarias
1. Deben obedecer a un pacto entre las partes, el que debe reunir las siguientes
condiciones:
– Debe constar por escrito.
– Sólo puede celebrarse para atender necesidades o situaciones temporales de la
empresa.
– Su vigencia no puede ser superior a tres meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las
partes.
Esta norma, introducida por la ley Nº 19.579, deja en evidencia la intención del
legislador de establecer o reconocer el trabajo extraordinario como una posible necesidad
dentro de la empresa, pero sólo de carácter excepcional. Si se hiciese necesario el trabajo
adicional de manera permanente por algún trabajador, ello estaría implicando la
necesidad de contratar otro trabajador, y no de recurrir a esta institución para suplir su
falta.
No obstante la falta de pacto escrito, deben considerarse extraordinarias las que se
trabajen en exceso de la jornada pactada con conocimiento del empleador (artículo 32
incisos 1º y 2º).

2. Sólo pueden pactarse horas extraordinarias en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador. Al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo
intervenga en este punto prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no
cumplimiento de estas exigencias (artículo 31).

3. Pueden pactarse hasta un máximo de dos por día (artículo 31 inciso 1º).

4. Se pagan con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la
jornada ordinaria, debiendo liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones
ordinarias del respectivo período. La redacción de la norma había originado un problema
de tipo práctico respecto de aquellos trabajadores que eran pagados íntegramente con
remuneraciones diferentes al sueldo, concretamente, comisiones, dado que en ese evento
no tenían base de cálculo para determinar el pago de las horas trabajadas en exceso a la
jornada contractual o legal. La Dirección del Trabajo había dictaminado que si la
remuneración de un trabajador se componía de sueldo y comisiones sólo cabía considerar
como base de cálculo el sueldo base, no pudiendo considerarse uno inferior al ingreso
mínimo. El problema subsistía respecto de quienes no eran remunerados con sueldo
alguno. Cabía preguntarse si era procedente considerar para efectos del cálculo de las
horas extraordinarias el ingreso mínimo mensual. El problema fue solucionado por la ley
Nº 19.988, que dispuso expresamente que tanto en cuanto no existiera sueldo convenido,
como en aquel caso que éste fuere inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituye la base de cálculo para el recargo en razón de haber realizado horas
extraordinarias.
5. No son horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre
que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por
el empleador (artículo 32 inciso final).

6. En cuanto a su control, se debe estar a lo dispuesto por el artículo 33, de acuerdo al cual
el empleador debe llevar un libro de asistencia del personal o un reloj control con tarjetas
de registro.

Situaciones en que no puede

trabajarse en jornada extraordinaria
Existen algunos casos en que, por diversas razones, el trabajo en sobretiempo se
encuentra limitado, tales como los siguientes:

1. En las faenas que, por su naturaleza, perjudiquen la salud del trabajador. Como se dijo
al respecto, se posibilita que la Inspección del Trabajo intervenga en este punto
prohibiendo el trabajo en horas extraordinarias en virtud del no cumplimiento de estas
exigencias (artículo 31).

2. En labores desempeñadas por personas excluidas de la limitación de jornada, que se

analizará más adelante. 

3. En la situación de la jornada extendida, regulada en el artículo 27, los trabajadores

afectos a la jornada prolongada allí prevista no pueden permanecer más de doce horas en
el lugar de trabajo, debiendo tener dentro de ella, a lo menos, una de descanso,
circunstancia que permite sostener que tampoco pueden laborar horas extraordinarias,
puesto que de ser así, necesariamente estarían sobrepasando de permanencia en el lugar
de trabajo, contemplado en el artículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de
diez horas diarias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, según
se lee del artículo 31. Obviamente, si estos trabajadores estuviesen afectos en la práctica a
una jornada inferior a las doce horas que la ley permite, podrían desempeñar horas
extraordinarias, en la medida que no se infringieran las normas legales indicadas y
cumpliéndose las demás condiciones para ello.

8. LOS DESCANSOS
Técnicamente, se trata de interrupciones del contrato de trabajo con vistas a
proteger la salud del trabajador y proporcionarle tiempo de recreo. Dentro de las
interrupciones de la jornada de trabajo se encuentra:
8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada.
8.2. La interrupción semanal o descanso dominical y de días festivos.
8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas.
 8.4. Otros descansos y permisos.

8.1. La interrupción diaria o descanso dentro de la jornada

(artículo 34)
Materia que siempre ha preocupado al legislador ha sido esta interrupción, ya que
por razones principalmente de salud del trabajador no se puede permitir que la jornada
sea continua, salvo situaciones especiales de trabajos sujetos a turnos. Por ello, la jornada
se divide en dos partes, incluso en el sistema de jornada única.
Al respecto el artículo 34 dispone que la jornada de trabajo se dividirá en dos
partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para colación. El
período intermedio no se considerará trabajado para computar la duración de la jornada
diaria. De acuerdo al inciso 2º, hacen excepción a esta regla los trabajos de proceso
continuo. En caso de duda de si una determinada labor está o no sujeta a esta excepción,
decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución de la cual podrá reclamarse ante el
Juzgado del Trabajo, dentro de los 30 días siguientes a la respectiva notificación. La ley no
ha señalado qué se entiende por “trabajos de proceso continuo”, pero se ha considerado
que se refiere a aquellas empresas en que, por la naturaleza de sus procesos, no pueda
paralizar las funciones y trabaje, por regla general, las 24 horas sin interrupción. En estos
casos se trabaja por turnos.
El sistema establecido en el artículo 34 inciso 1º impera en la administración
pública y en gran parte del sector privado, ya que implica acortar el tiempo en que el
trabajador permanece ligado al trabajo, evitando mayores gastos de movilización.
Principalmente estos factores fueron los que llevaron al legislador a considerar la jornada
única, proceso que comienza a imperar en épocas de la Segunda Guerra Mundial, debido a
las restricciones para el uso de combustible. Esta llamada jornada única implicaba el
descanso de media hora vigente hoy. Debemos aclarar que es perfectamente posible
pactar un descanso superior. Igualmente, se ha establecido que es aceptable pactar otros
períodos de descanso con otros fines que no sean de colación, según lo ha reconocido en
forma condicionada la Dirección del Trabajo, que ha dictaminado que “resulta
jurídicamente procedente fraccionar la jornada diaria de trabajo, por razones diversas de
la colación, cuando se acuerde que tales interrupciones serán de cargo del empleador, y
siempre que con ello no se exceda la jornada diaria y semanal de trabajo”.

• Algunas situaciones de descansos diarios especiales

a) Situación de los choferes y auxiliares

La materia ha sido modificada por la ley Nº 20.271, regulando de manera
independiente la situación según se trate de los siguientes trabajadores:
– choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios
interurbanos de transporte de pasajeros;
– aquellos que se desempeña a bordo de ferrocarriles.
– choferes de vehículos de carga terrestre interurbana.
 Debe considerarse que tratándose de esta especial categoría de trabajadores ha
debido regularse lo relativo a los tiempos de espera y también las especialidades de sus
descansos a borde del respectivo vehículo y también en tierra.

a. Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana y de servicios interurbanos

de transporte de pasajeros
El artículo 25 dispone que la jornada ordinaria de estos trabajadores es de ciento
ochenta horas mensuales y el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no es imputable a la
jornada. Es decir, si realizan alguna labor para su empleador sí debe ser contabilizada
dentro de la misma, aunque no sea la propia de conducción.
La norma contempla, sin embargo, la posibilidad de acordar una retribución o
compensación por este concepto, es decir, por el tiempo empleado en esperas o
descansos a bordo sin hacer labor, disponiendo que “se ajustará al acuerdo de las partes”.
El punto permite preguntarse si lo que se deja entregado al acuerdo de las partes
es sólo el monto de la retribución o si, por el contrario, podría no existir ninguna. Hay que
tener presente que se está frente a una especie de jornada pasiva que, excepcionalmente,
no se considera tal, pero no parece aceptable que permanezcan a disposición del
empleador sin que les sea recompensado. El punto merecerá un comentario en razón de
las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por el nuevo artículo 25 bis, que
regula la situación de los choferes de vehículos de carga interurbana.
Los descansos de estos trabajadores se regulan de la siguiente forma:
1. Descanso mínimo: los trabajadores señalados deben tener un descanso mínimo
ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas.
2. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de pasajeros y del personal que se desempeña a
bordo de ferrocarriles, se exige que al arribar a un terminal después de cumplir en la ruta
o vía una jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de
ocho horas.
3. En ningún caso los chóferes de locomoción colectiva interurbana pueden
manejar más de cinco horas continuas, después de las cuales deben tener un descanso
cuya duración mínima debe ser de dos horas. El bus debe contar con una litera adecuada
para que estos trabajadores puedan descansar, cuando deban hacerlo a bordo.
b. Personal que se desempeñe a bordo de ferrocarriles
Se refiere a ellos el artículo 25 haciéndoles aplicable la jornada de ciento ochenta
horas mensuales. En relación con los descansos, se establece que deben tener un
descanso mínimo ininterrumpido de ocho horas dentro de cada veinticuatro horas
(artículo 25 inciso segundo). Asimismo, cuando arriben a un terminal, después de cumplir
en la vía una jornada de ocho o más horas, deben tener un descanso mínimo en tierra de
ocho horas.
Nada se dice respecto de estos trabajadores en relación con las esperas o los
tiempos de descanso a bordos y su imputación a la jornada. Por lo que deberá estarse a
las reglas generales analizando cada caso en particular: si están a disposición del
empleador, sin realizar labor, por causas que no le sean imputables, debe considerarse
jornada pasiva, en conformidad al artículo 21.

c. Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana

Ha pasado a regularse por el artículo 25 bis, incorporado al Código por la ley Nº
20.271, que conservó la duración máxima de la jornada de estos trabajadores en ciento
ochenta horas mensuales, pero estableció que ésta no puede distribuirse en menos de
veintiún días, con lo que se asegura una interrupción en la misma.
Los tiempos de descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar
de trabajo que les corresponda no son imputables a la jornada. Bajo el imperio de la
legislación anterior, estas últimas (las esperas) se consideraban imputables a la jornada. La
explicación de la modificación radica en la nueva forma de retribución de la misma. En
efecto, si bien se mantuvo la norma que disponía que su retribución o compensación se
debe ajustar al acuerdo de las partes, estableció una base de cálculo que debe ser
respetada, esto es, la base de cálculo para el pago de los tiempos de espera no puede ser
inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Igualmente,
contempló un límite máximo para los mismos de ochenta y ocho horas mensuales, es
decir, un trabajador no puede estar en tiempo de espera más de ese lapso.
Respecto de estos trabajadores existen también limitaciones al número de horas que
pueden permanecer conduciendo. Para ello el artículo 25 bis distingue las siguientes
situaciones:
• En ningún caso el trabajador puede manejar más de cinco horas continuas, debiendo
contar, en este evento, con un descanso no inferior a dos horas.
• Si la conducción continua fuera inferior a cinco horas, el conductor tiene derecho, al
término de ella, a un descanso cuya duración mínima es de veinticuatro minutos por hora
conducida.
En ambos casos el descanso debe cumplirse en el lugar habilitado más próximo en
que el vehículo pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía pública. El camión debe contar
con una litera adecuada para el descanso, siempre que éste se realice total o parcialmente
a bordo de aquél.

d. Situación del personal del servicio de transporte urbano colectivo de pasajeros

Se refiere a este tipo de trabajo el artículo 26, que sólo se refiere al pacto que
pueden hacer las partes respecto del cumplimiento de la jornada por turnos, en cuyo caso
éstos no pueden exceder de ocho horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas
entre turno y turno. Debe entenderse entonces, que pueden optar entre la jornada de
ciento ochenta horas mensuales o de ocho horas por turno. En todo caso, tratándose de
los choferes, se les prohíbe manejar más de cuatro horas continuas.

e. Situación del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de
transporte rural de pasajeros
El artículo 26 bis en su inciso final indica que se entiende por servicios de transporte rural
colectivo de pasajeros, aquellos que cumplan con los requisitos que determine
reglamentariamente el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
 Se rige por las normas relativas al personal del servicio de transporte urbano
colectivo de pasajeros, pero se les permite pactar una jornada ordinaria de ciento ochenta
horas mensuales, distribuidas en no menos de veinte días al mes. Cualquiera sea la
modalidad que adopten, los tiempos de descanso a bordo o en tierra y de las esperas que
les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor, no será imputable a la
jornada, y su retribución o compensación se ajusta al acuerdo de las partes.
En estos casos también se les prohíbe a los choferes conducir más de cinco horas
continuas.

f. Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras

Se refiere a esta situación el artículo 23, debiendo entenderse que sus normas se
aplican a los trabajadores que se desempeñan a bordo de naves pesqueras.

1. Tiempos de descansos y de espera. Dentro de la normal labor que ellos desempeñan

pueden verse expuestos a la necesidad de tener que esperar para poder desarrollar su
labor propia de conductores, esperas que pueden deberse a diversas causas. Su
tratamiento difiere de acuerdo a lo siguiente:

• Tiempos de descanso a bordo de la respectiva máquina o en tierra.

Tratándose de los dos primeros grupos de trabajadores indicados (choferes y
auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte
de pasajeros y choferes de vehículos de carga terrestre interurbana) el tiempo de los
descansos a bordo de la respectiva máquina o en tierra, no son imputables a su jornada y
su retribución o compensación debe ajustarse al acuerdo de las partes. Es decir, no se
contabilizan dentro de las horas mensuales que deben trabajar, pero del texto de la
norma parece desprenderse que deben ser retribuidos por el empleador.

• Tiempos de espera
Aquí la situación difiere de acuerdo a los grupos de trabajadores:
1) Choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos
de transporte de pasajeros: se regula de igual forma que los descansos.
2) Choferes de vehículos de carga terrestre interurbana: se imputan a la jornada.

b) Trabajos previstos en el artículo 26

Se refiere a los trabajadores del servicio de transporte urbano colectivo de
pasajeros, y concretamente a aquellos casos en que se ha acordado cumplir en turnos la
jornada ordinaria semanal, estableciéndose que esos turnos no pueden exceder de ocho
horas de trabajo, con un descanso mínimo de diez horas entre turno y turno, no pudiendo
los choferes manejar más de cuatro horas continuas.

c) Trabajos a que se refiere el artículo 27

Los trabajadores a que esta norma se refiere tienen derecho a un descanso dentro
de la jornada no inferior a una hora, pudiendo permanecer hasta 12 horas diarias en el
lugar de trabajo. Se trata del personal que trabaje en hoteles, restaurantes o clubes,
excepto el personal administrativo, el de lavandería, lencería y cocina. La Dirección del
Trabajo ha fijado el alcance de las expresiones “hoteles, restaurantes o clubes”,
sosteniendo que por ellas ha de entenderse “cualquier tipo de establecimiento que
proporcione al público servicio de alojamiento y/o comidas sólidas o líquidas para su
consumo inmediato, comprendiéndose, por tanto, dentro de este concepto, a
establecimientos tales como residenciales, pensiones, hospederías, albergues, moteles,
bares, fuente de soda, casinos, discotecas, churrasquerías, quinta de recreo, etc.”.
Por otro lado, ha precisado que “por personal de cocina”, que no se encuentran
sujetos a la norma especial, ha de entenderse “a todos aquellos trabajadores que laboren
en la preparación, aderezamiento o guisado de alimentos sólidos o líquidos,
independientemente del lugar, dentro del respectivo establecimiento, donde desarrollen
sus actividades, sea en la propia cocina, junto al mostrador o mesón o al aire libre”.
Para que aplique el descanso especial, deben cumplirse dos condiciones:
– Que el movimiento sea notoriamente escaso, y
– Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposición del público.
Como se dijo, y atendido a que estos trabajadores no pueden permanecer más de
doce horas en el lugar de trabajo, tampoco podrían trabajar horas extraordinarias, puesto
que estarían traspasando el límite legal máximo de permanencia en el lugar de trabajo,
contemplado en el artículo 28, que impide que la jornada ordinaria exceda de diez horas
diarias, permitiéndose un máximo de dos horas extraordinarias por día, según se lee del
artículo 31.
d) Trabajos previstos en el artículo 149
Se refiere a los trabajadores de casa particular. Esos trabajadores tienen una
jornada especial distinguiéndose entre aquellos que viven en la casa del empleador y
aquellos que no lo hacen. Respecto de los primeros, se establece que no están sujetos a
horario, sino que éste se determina por la naturaleza de su labor, debiendo tener
normalmente un descanso absoluto mínimo de doce horas diarias. Entre el término de la
jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso será ininterrumpido y, normalmente,
de un mínimo de 9 horas. El exceso puede ser fraccionado durante la jornada,
entendiéndose incorporado en él el lapso destinado a sus comidas.
La jornada de trabajo de los segundos, es decir aquellos que no viven en la casa del
empleador, se regula por el art. 149, de acuerdo a las siguientes normas:
a) No puede exceder de cuarenta y cinco horas semanales, sin perjuicio de lo
establecido en la letra d).
b) Se puede distribuir hasta en un máximo de seis días.
c) Le será aplicable lo dispuesto en el inciso primero del artículo 34, es decir, la
debe dividirse en dos partes, dejándose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora
para la colación.
d) Las partes podrán acordar por escrito hasta un máximo de quince horas
semanales adicionales de trabajo, no acumulables a otras semanas, las que serán pagadas
con un recargo no inferior al señalado en el inciso tercero del artículo 32.
En caso de que el acuerdo no conste por escrito, se imputarán al máximo de quince
horas semanales indicadas en esta letra, las horas trabajadas en exceso de la jornada
pactada, con conocimiento del empleador.
 e) El período que medie entre el inicio y el término de las labores en ningún caso
podrá exceder de doce horascontinuas, considerando tanto la jornada como el descanso
dentro de ella.

e) Situación de los incisos finales del artículo 38

Se refiere al establecimiento de sistemas especiales de descansos, autorizados en casos
excepcionales por el Director del Trabajo, posibilidad que viene a reconocer la necesidad
de una regulación especial en determinados sectores laborales. Será analizado al tratar los
descansos semanales, por incidir mayormente en ellos.

f) Situación particular de los

descansos dentro de la jornada parcial
Regulada por el artículo 40 bis A, en que ésta puede ser interrumpida por un lapso no
inferior a media hora ni superior a una hora para efectos de colación. Sin embargo, la
Dirección del Trabajo152, siguiendo un criterio lógico, ha dictaminado que si la jornada
diaria comprende un reducido número de horas, no resulta procedente interrumpirla para
estos efectos, dado que no existiría un desgaste de fuerzas en la primera parte de su
jornada, susceptible de reponer.

8.2. La interrupción semanal

o descanso dominical y de días festivos
Se encuentra consagrado en el artículo 35 inciso 1º, de acuerdo al cual los días domingo y
aquellos que la ley declare festivos serán de descanso, salvo respecto de las actividades
autorizadas por la ley para trabajar esos días.
El descanso comienza a más tardar a las 21 horas del día anterior al domingo o festivo y
termina a las 6 horas del día siguiente de éstos, salvo las alteraciones horarias que se
produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo (artículo 36).
A su vez el artículo 37 se refiere a aquellas empresas exceptuadas del descanso semanal o
dominical, las cuales se encuentran establecidas en el artículo 38, pudiéndose distinguir
dos tipos de situaciones, unas transitorias y otras permanentes.
A. Situaciones transitorias
a) Número 1: Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso
fortuito, siempre que la reparación sea impostergable.
b) Número 3: Obras o labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse, sino en
estaciones o períodos determinados.
c) Número 4: Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa.

B. Situaciones permanentes
a) Número 2: Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carácter técnico, por las necesidades que satisfacen o
para evitar notables perjuicios al interés público o de la industria.
b) Número 5: A bordo de naves.
c) Número 6: En faenas portuarias.
d) Número 7: En los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan
directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención.
Dentro de este número especial mención merece la situación de los centros comerciales o
mall, a cuyo respecto se ha establecido una contraexcepción, en el sentido de que los
trabajadores que allí laboren tienen derecho a gozar del feriado que contempla el artículo
169 de la ley Nº 19.973 153, de acuerdo al cual el día que se fije para la realización de las
elecciones y plebiscitos será feriado legal. Asimismo, y según dispone el artículo 2º de la
ley Nº 19.973, los días 1º de mayo 154, 18 de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero de
cada año, son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los dependientes del
comercio, con excepción de aquellos que se desempeñen en clubes, restaurantes,
establecimientos de entretenimiento, tales como cines, espectáculos en vivo, discotecas,
pub, cabarets, casinos de juego y otros lugares de juego legalmente autorizados. Se
exceptúan igualmente los dependientes de expendio de combustibles, farmacias de
urgencia y de las farmacias que deban cumplir turnos fijados por la autoridad sanitaria.
La calificación de si una empresa o establecimiento se encuentra en alguna de las
situaciones resumidas la hace el propio empleador, lo cual ha sido criticado, pues tampoco
se ha establecido un mecanismo de reclamo para el evento en que se vulnere la norma. En
estas situaciones, las horas trabajadas en domingo o festivos se consideran como
ordinarias para los efectos de su pago, pero si con ellas se excede la jornada ordinaria
semanal, se pagan como extraordinarias.
De todas formas, debe otorgarse un día de descanso por cada domingo trabajado y otro
por cada festivo y según la Dirección del Trabajo ello ocurrirá en la semana siguiente al día
domingo o festivo trabajado.
El descanso semanal se presenta como un derecho irrenunciable, sin embargo, el inciso 4º
del artículo 38 prevé la situación de que el trabajador pueda acumular más de un día de
descanso a la semana, estableciendo que en tal caso las partes pueden acordar una
especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso que excedan de
uno. En caso de acordar que serán pagados, deben serlo con el mismo recargo de las
horas extraordinarias.
Finalmente, el artículo 35 bis, introducido al Código por la ley
Nº 19.920155 confiere a las partes la posibilidad de pactar que la jornada de trabajo
correspondiente a un día hábil entre dos días feriados, o entre un día feriado y un día
sábado o domingo, según el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones,
acordando la compensación de las horas no trabajadas mediante la prestación de servicios
con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. Estas horas no se consideran
extraordinarias. La ley exige que el pacto se celebre por escrito y tratándose de empresas
o faenas no exceptuadas del descanso dominical, en ningún caso puede acordarse de que
la compensación se realice en día domingo.

• Algunas situaciones de descansos semanales especiales

a) Situación del artículo 39. Se refiere a aquellos casos en que la prestación de servicios
deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, en que las partes pueden
pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al término
de las cuales deben otorgarse los días compensatorios de los días domingo o festivos que
hayan tenido lugar en dicho período bisemanal, aumentados en uno.
La materia ha sido objeto de interpretación por la Dirección del Trabajo, organismo
que había entendido que bastaba la sola circunstancia de que las labores convenidas se
realicen en lugares alejados de centros urbanos, para entender que podía legítimamente
establecerse jornadas bisemanales, sin considerar otras circunstancias adicionales, como
la posibilidad de que los trabajadores se movilizasen hasta sus residencias para pernoctar.
Tal interpretación fue considerada por el organismo administrativo, entendiendo que uno
de los supuestos de la posibilidad de pactar jornadas bisemanales es precisamente la
imposibilidad de los trabajadores de hacer uso de los descansos en forma normal por
cuanto el lugar de trabajo se encuentra, como señala el artículo citado, apartado de
centros urbanos. Agrega la Dirección que, “para que una determinada situación se
encuentre en la hipótesis prevista por el artículo citado, es imprescindible que, por
tratarse de un lugar apartado de centro urbano, el trabajador haga uso de su descanso
entre jornadas diarias en dicho lugar, no pudiendo entenderse que se encuentra en este
caso el trabajador que pernocta en el lugar de su residencia habitual”.
El organismo fundamenta su posición en que el propio artículo 39 del Código del
Trabajo que establece el régimen de jornada de trabajo bisemanal corresponde a las
normas del Párrafo 4 del Libro I, referido al descanso semanal, lo que da a entender
claramente que este tipo de jornada no es una forma normal de distribución, sino una
modalidad excepcional establecida, precisamente, en razón de la imposibilidad de hacer
uso normal y razonable de los descansos, de ahí su ubicación en las normas que regulan,
precisamente, los descansos laborales. Por otra parte la expresión “apartado” que la
norma utiliza, no dice relación solamente con distancia, sino con la facilidad o posibilidad
de fácil acceso, y existiendo éste, se debe procurar una distribución razonable de la
distribución normal de la jornada, procurando siempre estar dentro del régimen general si
ello es posible.

b) Situación del artículo 38 inciso final. Se establece la posibilidad de que el Director del
Trabajo pueda autorizar en casos calificados y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y
descansos cuando no se puedan aplicar las normas del artículo 38 en atención a las
especiales características de la prestación de servicios.
Para que se autorice esta posibilidad deben reunirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de casos calificados, exigiéndose que no puedan aplicarse las disposiciones
del artículo 37, atendidas las especiales características de la prestación de servicios.
b) Previo a la autorización debe haberse constatado, mediante fiscalización, que las
condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema que se quiera
establecer.
c) Debe existir acuerdo entre los trabajadores involucrados.
d) La resolución que autorice el sistema especial debe ser fundada.
La vigencia de la resolución es de cuatro años, pudiendo renovarse por el Director del
Trabajo, si verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen.
Tratándose de obras o faenas, la vigencia de la resolución no puede exceder el plazo de
duración de las mismas, con un máximo de cuatro años.

8.3. La interrupción anual o de vacaciones pagadas

Se trata de un derecho cuya legitimidad en la actualidad nadie discute, sin
embargo, históricamente presentó una lenta evolución y sólo con posterioridad a la
Primera Guerra Mundial aparecieron los primeros textos legislativos que reconocieron a
los trabajadores en general el derecho a vacaciones. Si bien nuestra legislación, en los
artículos 66 y siguientes lo reconoce y regula no lo ha definido, resultando importante
puntualizar su sentido y objetivo con el fin de resolver algunos problemas prácticos que se
han presentado. Dentro de la doctrina nacional el profesor Walker Errázuriz lo define
como “aquel derecho que tiene el trabajador para descansar una vez al año y poder
reponer el esfuerzo gastado durante el mismo”.
Se ha señalado  que siguiendo las directrices de la Organización Internacional del Trabajo
se entiende por “vacación anual remunerada un número previamente determinado de
jornadas consecutivas, fuera de los días festivos, días de enfermedad y convalecencia,
durante los cuales cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicio,
interrumpe su trabajo y continúa percibiendo su remuneración”, concepto que si bien
describe la institución, no hace referencia alguna a su finalidad. Debe considerarse que
este especial descanso tiene por objeto concreto y directo procurar la atención de los
deberes de restauración orgánica y de vida social, como señala Montenegro Baca.
Walker Errázuriz, por su parte, señala que debe considerarse como reponedor,
tanto física como psicológicamente, de las energías gastadas en el año por quien labora.
Si bien nuestra legislación no hace expresa mención a este particular elemento, sí
puede sostenerse que se encuentra intrínsecamente incorporado a la institución, dada por
ejemplo la exigencia de su duración, ya que resulta obvio que esta finalidad no puede
lograrse en períodos breves, tales como un fin de semana. Igualmente, se ha impedido al
empleador, salvo excepciones, su compensación en dinero de manera tal de asegurar su
goce efectivo, única forma de cumplir con su objetivo. Lo propio ocurre con las normas
que regulan su fraccionamiento. Sin embargo, de igual forma se observan algunos vacíos,
como ocurre por ejemplo con la situación de aquellos trabajadores que se desempeñan en
dos lugares de trabajo distintos, situación cuya legitimidad está expresamente reconocida
por el Código del Trabajo en su artículo 22. No hay norma alguna que propugne el goce
simultáneo de vacaciones pagadas en ambos trabajos. Si bien existe la posibilidad de que
sea el trabajador quien determine el momento de gozar de sus vacaciones, ello no
siempre resulta factible. Es más, el empleador goza del derecho de determinar él dicho
momento haciendo uso del derecho que le confiere el artículo 76 (feriado colectivo) e,
incluso, en la situación regulada en el artículo 74 (empresas que por su naturaleza
paralicen sus faenas en determinada época).
La finalidad perseguida por este descanso ha sido reconocida por la jurisprudencia,
particularmente administrativa, al analizar el goce de licencias médicas durante el período
de vacaciones. Se trata de la superposición de descansos de diferente naturaleza. Así, si el
trabajador se ve afectado por una enfermedad, se verá impedido de trabajar, pero
también de gozar de su feriado, razón por la cual éste debe suspenderse.
 8.3.1. Regulación legal del feriado
De acuerdo al artículo 66 los trabajadores con más de un año de servicio gozan del
derecho a un feriado anual de 15 días hábiles, con remuneración íntegra. Este feriado se
debe conceder de preferencia en primavera o verano, considerándose las necesidades del
servicio.
De la disposición transcrita podemos desprender 4 elementos centrales de este
derecho:

1) Requisito básico. Para que proceda el beneficio, es necesario un período de calificación

de más de un año de servicio.

2) Duración.
A. Regla general.
El artículo 67 establece una duración de quince días hábiles. El artículo 69,
complementando la materia, dispone que para los efectos del feriado, el sábado se
considera siempre inhábil, norma que tiene una razón histórica, ya que anteriormente, el
artículo 74 del decreto ley Nº 2.200 disponía que en las empresas que tuvieren distribuida
la jornada semanal de trabajo en menos de seis días hábiles, uno de ellos sería
considerado inhábil para los efectos del feriado. Como la jornada sólo podía distribuirse
en cinco o seis días, significaba que la norma era aplicable a las empresas en que su
jornada semanal era de cinco días, debiendo considerarse para efectos del cómputo del
feriado sólo esos cinco días como hábiles, lo que implicaba que si un trabajador trabajaba
seis días a la semana, en la práctica tenía menos vacaciones que uno que trabajaba cinco
días.

B. Feriado progresivo o aumentado.

El artículo 67 establece el aumento progresivo de la duración del feriado, en razón de los
años de servicios, al disponer que todo trabajador con 10 años de trabajo para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá derecho a un día adicional de feriado por cada tres
nuevos años trabajados, exceso que es susceptible de negociación individual o colectiva.
El inciso segundo de la norma contempla una limitación a este derecho, al señalar que
sólo pueden hacerse valer diez años de trabajo prestados a empleadores anteriores.
La Dirección del Trabajo ha dictaminado que estos aumentos se efectúan sobre el feriado
básico de quince días hábiles contemplado en el artículo 67, de manera tal que si en una
empresa determinada se ha pactado un beneficio de mayor extensión, no es posible
entender que el feriado progresivo se contabiliza a partir de ésta. 162 

C. Feriado anual en zonas extremas.

El inciso segundo del artículo 67, introducido por la ley Nº 20.058 163, dispone que los
trabajadores que presten servicios en la Duodécima Región de Magallanes y de la
Antártica Chilena, en la Undécima Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo y
en la Provincia de Palena, tienen derecho a un feriado de veinte días hábiles.
3) Contenido económico.
Es de la esencia del beneficio que sea remunerado, ya que mal podría obligarse a un
trabajador a descansar si no obtiene los recursos que normalmente obtiene por la
prestación de sus servicios. El Código del Trabajo en su artículo 67 dispone que durante el
goce del feriado los trabajadores deben percibir su remuneración íntegra, la que se regula
en el artículo 71, que distingue entre trabajadores con remuneración fija y trabajadores
con remuneración variable:
– Remuneración fija. Según el inciso primero del artículo 71, en este caso la remuneración
íntegra está constituida por el sueldo.
– Remuneración variable. En este caso, la remuneración íntegra corresponde al promedio
de lo ganado en los últimos tres meses trabajados. El inciso tercero del artículo 71
entiende por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras que con
arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual total
no sea constante entre uno y otro mes.
– Remuneraciones mixtas. Si el trabajador estuviere remunerado con sueldo y estipendios
variables, la remuneración íntegra se constituye por la suma del sueldo y el promedio de
las remuneraciones variables.
Finalmente, la ley dispone que aunque no forman parte del cálculo del feriado, durante su
goce deberá pagarse igualmente toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación
corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de
la remuneración íntegra. Es lo que podría ocurrir por ejemplo con el pago de algún
aguinaldo que corresponda pagar en la empresa durante el goce de un feriado por algún
trabajador.

4) Oportunidad para disfrutar del beneficio.

El artículo 67 inciso segundo dispone que debe concederse de preferencia en primavera o
verano, considerándose las necesidades del servicio. Si bien una primera lectura de la
norma podría inducir a pensar que es el empleador quien define el momento del goce del
feriado, ello no es así, ya que se trata de un derecho para el trabajador, quien habiendo
cumplido los requisitos que lo hace procedente podrá invocarlo sin que el empleador
pueda negarse a su concesión de manera arbitraria, sino que la ley solamente lo autoriza
para regular su goce de acuerdo a las necesidades de la organización empresarial.

A. Feriado colectivo.
Hace excepción a lo señalado precedentemente, el derecho que la ley le ha concedido a
los empleadores en el artículo 76 del Código del Trabajo, según el cual puede determinar
que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su
cierre por un mínimo de quince días hábiles para que el personal respectivo haga uso del
feriado en forma colectiva.
En este caso, debe concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener
derecho a él, entendiéndose que a éstos se les anticipa. Esta disposición ha dado lugar
para que la Dirección del Trabajo dictamine que si el contrato de algún trabajador a quien
se le anticipó el beneficio concluye antes de cumplirse el año que le daba derecho a
feriado, el empleador está facultado para descontar en el respectivo finiquito las sumas
que corresponden al goce del feriado que no había sido devengado.

B. Trabajadores no gozan del derecho a feriado.

Se contempla una aparente excepción que, sin embargo, no lo es en términos reales: el
artículo 74 dispone que no tienen derecho a feriado los trabajadores de las empresas o
establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de
funcionar durante ciertos períodos del año, siempre que el tiempo de la interrupción no
sea inferior al que les corresponda de acuerdo con las disposiciones del Código y que
durante dicho período hayan disfrutado normalmente de la remuneración establecida en
el contrato. Caben en esta norma los establecimientos educacionales, respecto de quienes
se contempló una regla especial en el artículo 75 disponiendo que, cualquiera sea el
sistema de contratación del personal docente de los establecimientos de educación básica
y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entienden prorrogados por los meses de enero y de febrero, siempre que el docente
tenga más de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.

8.3.2. Principios que rigen el goce del feriado

Como se dijo, el legislador chileno no definió el derecho a feriado ni estableció
expresamente su finalidad, esto es, que el trabajador reponga sus energías y atienda sus
necesidades de esparcimiento y recreación, pero ha consagrado ciertos principios básicos
que implican su reconocimiento, los que se pueden resumir en los siguientes:

A. Incompensabilidad del feriado. El principio básico es que el beneficio no puede

compensarse en dinero, como una forma de lograr el cumplimiento de sus finalidades. Sin
embargo, se han establecido algunas situaciones especiales en que sí se permite que éste
sea pagado o indemnizado por el empleador.

A.1 Situaciones especiales.

a) Término de contrato, existiendo algún feriado pendiente. Si el trabajador deja de
pertenecer a la empresa, por cualquier causa que esto ocurra, teniendo los requisitos para
hacer uso de este derecho, caso en el cual debe pagarse el tiempo que le corresponda de
vacaciones (artículo 73 inciso 2º).

b) Feriado proporcional. Lo propio ocurre si el contrato de trabajo termina antes de

completar el año de servicios que da derecho a feriado, en que la ley obliga al empleador
a pagar una indemnización por ese beneficio, equivalente a la remuneración íntegra
calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratación o la fecha en
que enteró la última anualidad y el término de sus funciones, institución que se conoce
como feriado proporcional (artículo 73 inciso 3º).
d) Compensación de los excesos de feriado. El artículo 68 contempla una figura conocida
como feriado progresivo, en que se dispone su aumento en razón de la antigüedad del
trabajador. El exceso que se produzca es susceptible de negociación individual o colectiva.
El legislador ha entendido que la finalidad del mismo ha sido cumplida, permitiéndoles
entonces a las partes pactar su pago en dinero.

A.2 Monto de las sumas a pagar en las tres situaciones anteriores.

El artículo 73 dispone en la primera de las situaciones analizadas que el empleador debe
compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido y en la
segunda, que debe pagarle la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al
tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y el
término de sus funciones. Finalmente, respecto de las tres situaciones ordena que las
sumas que se paguen por estas causas no pueden ser inferiores a las que resulten de
aplicar el artículo 71.

B. Continuidad del feriado. El artículo 70 señala que el feriado debe ser continuo, pero el
exceso sobre diez días hábiles podrá fraccionarse de común acuerdo. Se ha entendido que
el goce de descanso fraccionado no permite al trabajador cumplir con la finalidad que la
institución persigue, a pesar de lo cual la ley sólo limitó la exigencia a diez días hábiles. La
diferencia puede fraccionarse tantas veces como las partes lo acuerden.

C. No acumulación del feriado. Si bien la idea es que el trabajador disfrute de un descanso

efectivo una vez al año, el artículo 70 inciso segundo ha establecido la posibilidad de que
éstos se acumulen por acuerdo de las partes, pero sólo hasta por dos períodos
consecutivos. Se exige que, en el caso del empleador cuyo trabajador tenga acumulados
dos períodos consecutivos, le otorgue al menos el primero de ellos, antes de completar el
año que le da derecho a un nuevo período.

8.4. Otros descansos y licencias

El Código ha reglamentado ciertas situaciones en que se le reconoce al trabajador el
derecho a permiso por acontecer alguna situación especial, lo que implica la concesión de
un permiso obligatorio para el empleador. Las principales de estas situaciones están
constituidas por:

1) Permiso laboral por muerte y nacimiento de parientes que indica.

La materia fue modificada por la ley 20.137, que sustituyó el artículo 66 del Código del
Trabajo, de manera tal que se reconocen los siguientes permisos:

a) Por muerte de un hijo o del cónyuge

En este caso el trabajador tiene derecho a siete días corridos de permiso pagado, adicional
al feriado anual, independientemente del tiempo servido. Se concede a este trabajador,
además, el derecho a fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Si el
trabajador está sujeto a un contrato a plazo fijo o por obra, o servicio determinado, de
duración inferior a un mes, el fuero sólo lo ampara durante la vigencia del contrato, sin
que sea necesario solicitar el desafuero al término de la vigencia.

b) Por muerte de un hijo en período

de gestación, del padre o de la madre del trabajador.
El permiso en este caso es de tres días, también pagado, adicional al feriado anual e
independientemente del tiempo servido.
Los días de permiso indicados no pueden ser compensados en dinero.

2) Permiso por nacimiento de un hijo

El artículo 195 concede al padre el derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de
nacimiento de un hijo, el que puede ser utilizado a su elección, de la siguiente forma:
– desde el momento del parto, en cuyo caso es continuo, pero excluyendo el descanso
semanal, o
– distribuido dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.
La ley concede este derecho también al padre que esté en proceso de adopción, en cuyo
caso se cuenta desde a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado
personal o acoja la adopción del menor.
Expresamente la disposición indicó que se está frente a un derecho irrenunciable.

3) Permiso por enfermedad grave de un menor de 18 años.

Se encuentra consagrado en el artículo 199 bis, de acuerdo al cual se concede a la madre
trabajadora o al padre trabajador un permiso especial motivado por la salud del hijo. Para
que proceda debe cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que se trate de un menor de 18 años.
b) Que su salud requiera la atención personal de sus padres, con motivo de un accidente
grave o de una enfermedad terminal en su fase final o se trate de una enfermedad grave,
aguda y con probable riesgo de muerte.
c) Que las circunstancias indicadas se acrediten con un certificado otorgado por el médico
que tenga a su cargo la atención del menor. Como se aprecia, no se trata de una licencia
médica conferida a alguno de los padres.
El permiso está regulado de la siguiente forma:
a) Se confiere a la madre trabajadora. Si ambos padres son trabajadores dependientes,
goza del derecho cualquiera de ellos, a elección de la madre.
b) Sin perjuicio de lo dicho, el permiso se otorga al padre, cuando éste tuviere la tuición
del menor por sentencia judicial o cuando la madre hubiere fallecido o estuviese
imposibilitada de hacer uso de él por cualquier causa. Si faltan ambos se concede a quien
tenga la tuición o cuidado del menor.
c) El derecho consiste en la ausencia al trabajo, por el número de horas equivalente a diez
jornadas ordinarias de trabajo al año. Distribuidas a elección de quien hace uso del
permiso, en jornadas parciales o totales, pudiendo también combinarse.
d) El tiempo que se use en este permiso se considera como trabajado para todos los
efectos legales.
e) El tiempo utilizado, debe ser restituido por el trabajador mediante imputación a su
próximo feriado anual o laborando horas extraordinarias o a través de cualquier forma
que convengan libremente las partes. Sin embargo, si se tratara de trabajadores regidos
por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos 164, primeramente el
trabajador debe hacer uso de ellos, luego imputar el tiempo al del próximo feriado anual o
a días administrativos del año siguiente, o a horas extraordinarias.
f) Finalmente, la ley se pone en el caso de no poder aplicarse ninguno de los mecanismos
indicados, caso en el cual se faculta al empleador para descontar el tiempo equivalente al
permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, pero en razón de un
día por mes, pudiendo fraccionarse según sea el sistema de pago. Si el trabajador cesare
en su trabajo por cualquier causa, el descuento puede hacerse en forma íntegra.

4) Descanso de maternidad
a) Descanso prenatal y puerperal
Se encuentra regulado en el artículo 195. Se confiere a las trabajadoras y se extiende
desde seis semanas antes del parto y hasta doce semanas después de él. Si el parto se
produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere
comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entiende prorrogado
hasta el alumbramiento y desde ésta fecha se cuenta el comienzo del descanso puerperal.
Se trata de un beneficio que, históricamente, se relaciona exclusivamente con la mujer
embarazada, pero que en la actualidad se ha extendido también a otras personas:
– al padre o a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor, cuando la madre
muriera en el parto o durante el periodo del permiso posterior a éste, en cuyo caso, el
permiso o resto de él que sea destinado al cuidado del hijo, corresponde al padre. Se
exige, por lo tanto, que haya habido parto y que el hijo esté vivo;
– a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a seis
meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección, en cuyo caso el permiso es doce semanas.

b) Descansos suplementarios
Los tiene sólo la mujer trabajadora, ya que se confieren en aquellos casos en que durante
el embarazo y como consecuencia de éste, se produjere una enfermedad.
También opera un descanso suplementario cuando la enfermedad se produce como
consecuencia del alumbramiento, y le impidiere regresar al trabajo al expirar el descanso
de doce semanas posterior a aquél.
La extensión de ambos descansos se fija por los servicios que tengan a su cargo las
atenciones médicas preventivas o curativas.
 : LAS REMUNERACIONES

Constituye el más importante deber del empleador frente al trabajador. Su causa jurídica
es precisamente la prestación de servicios por parte de éste, noción que ya el artículo 7º
mencionó al definir el contrato individual de trabajo. El empleador retribuye con dinero el
esfuerzo personal del trabajador, con lo cual éste satisface sus necesidades de
subsistencia. Esta reciprocidad de las prestaciones básicas expresa el carácter bilateral del
contrato y, a la vez, lo caracteriza como oneroso 165. La Constitución Política
expresamente reconoce su importancia en el artículo 19 Nº 16, que asegura a las personas
el derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución.
El Código las reglamenta en los artículos 41 y siguientes (Capítulo V: “De las
remuneraciones” y Capítulo VI: “De la protección a las remuneraciones”).

1. DEFINICIÓN LEGAL
El concepto genérico está contenido en el artículo 41, que dispone que se entiende por
remuneración las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en
dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo.
De la definición enunciada se pueden desprender las siguientes características:
1. Es una contraprestación contractual, en cuanto constituye el contenido material de una
obligación jurídica emanada de un contrato.
2. Tiene una naturaleza onerosa, vale decir, retributiva, pues representa la equivalencia
social, económica y jurídica de la prestación de servicios.
3. Reviste una forma pecuniaria, pues debe estar representada por dinero, sin perjuicio de
que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las que acorde
con el precepto legal deben avaluarse en dinero.
4. Cualquier suma o prestación que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse
que, en principio, tiene por objeto retribuir los servicios, ya que las prestaciones que no
constituyen remuneración son asignaciones especiales de contenido indemnizatorio o
compensatorio o, en algunos casos, prestaciones de seguridad social que el empleador
entrega por cuenta del instituto previsional respectivo.
En el Código se contiene otras definiciones especiales o para fines específicos en las
disposiciones siguientes:
a) en los artículos 40 bis D y 172, que precisan qué se entiende por “última remuneración
mensual”, para determinar la base de las indemnizaciones por terminación de contrato;
b) en el artículo 71, para efectos de la remuneración a pagar durante el goce de feriado;
c) en el artículo 61, que se refiere a un concepto de remuneración para los efectos del
privilegio que ampara las remuneraciones y las indemnizaciones por terminación de
contrato.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS REMUNERACIONES
Se analizarán tres clasificaciones:
A. Según su forma:
a) En dinero.
b) En especie.
B. Según su base de cálculo:
a) Por unidad de tiempo.
b) Por unidad de obra.
C. Según su variación o fijeza:
a) Fija.
b) Variable.
c) Proporcional.
A. Según su forma. Remuneraciones en dinero y en especie
Como ya se ha adelantado, las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero, por lo que puede concluirse que
normalmente será pagada en dinero, lo que se enfatiza en el artículo 54 que indica que las
remuneraciones se estipularán y pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo que
dispone el artículo 10 inciso 2º, cuando se refiere a los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador. Atendido el contenido de estas disposiciones, las
remuneraciones en especie sólo pueden tener un carácter adicional o complementario de
las remuneraciones en dinero.

B. Según su base de cálculo

a) Por unidad de tiempo
Según el artículo 44 la remuneración puede fijarse por día, semana, quincena o mes, pero
en ningún caso la unidad de tiempo puede exceder al mes.
Esta forma de determinación dice relación sólo con el tiempo de trabajo, con
prescindencia de la productividad efectiva del trabajador en la unidad de tiempo
respectiva.
b) Por unidad de obra
Se conoce comúnmente con el nombre de “trato”. Consiste en que su monto se regula de
acuerdo al número de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el trabajador.
Esta forma de remuneración es complementaria, en atención a que de acuerdo a lo
dispuesto en el artículo 42 letra a), siempre debe pagarse una suma a título de sueldo
base equivalente, a lo menos al ingreso mínimo mensual (artículo 44).
Es perfectamente posible establecer un sistema de remuneración que implique una
combinación de ambas formas, es decir, un mínimo asegurado por unidad de tiempo, que
no puede ser inferior al ingreso mínimo mensual, y valores adicionales en razón de la
productividad del trabajador en esa unidad de tiempo.

C. Según su variación o fijeza

a) Remuneración fija
Es aquella que en forma periódica (semanal, quincenal o mensual) percibe el trabajador.
Se caracteriza porque su monto se encuentra preestablecido en el contrato de trabajo o,
en todo caso, en él se consignan las bases numéricas que permitan su determinación.
Normalmente corresponde a lo que se denomina como sueldo base y es de naturaleza
obligatoria.
b) Remuneración variable
Es aquella cuyo pago queda subordinado al acaecimiento de determinados supuestos, es
decir, a condiciones que pueden o no ocurrir y cuya magnitud es imprevisible. Así, por
ejemplo, el sobresueldo supone que se hayan laborado horas extraordinarias o la
participación y gratificación, la existencia de utilidades.

c) Remuneración esporádica
Es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivos de la celebración de ciertos
acontecimientos, como por ejemplo los aguinaldos.

3. TIPOS DE REMUNERACIONES CONTEMPLADAS EN EL CÓDIGO DEL TRABAJO (ARTÍCULO 42)

3.1. Sueldo
Es el estipendio obligatorio fijo, en dinero, pagado por períodos iguales, determinados en
el contrato, que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de la existencia de beneficios adicionales especies
avaluables en dinero (artículo 10 inciso segundo).

Características del sueldo o sueldo base

a) Obligatoriedad: es una forma de remuneraciones obligatoria, es decir, debe existir
tratándose de todos los trabajadores dependientes, excepto aquellos que están exentos
del cumplimiento de jornada.
b) Fijeza: el monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el contrato de
trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo, como ocurre
cuando es pactado en unidades reajustables. No depende del acaecimiento de ningún
elemento aleatorio.
c) Monto mínimo: la ley establece un monto mínimo: el ingreso mínimo mensual, a que se
refiere el artículo 44.
d) Periodicidad: la prestación no tiene carácter esporádico, sino que debe pagarse por
períodos iguales. Al respecto, el artículo 44 permite fijar las remuneraciones por unidad de
tiempo, día, semana, quincena o mes, periodicidad que se aplica al sueldo base, en la
medida que su monto respete el mínimo señalado precedentemente.
e) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades el que determina su monto y no el
mandato legislativo, sin perjuicio de que la ley establezca el mínimo a pagar.
f) Es de carácter pecuniario, es decir, se trata de una prestación en dinero, sin perjuicio de
que también constituyan sueldo los beneficios adicionales que suministra el empleador en
forma de casa habitación, luz, combustible, alimentación u otras prestaciones en especie o
servicios, las cuales para constituir remuneración deben ser apreciables en dinero, fijas,
periódicas y contractuales.

3.2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de las horas extraordinarias de trabajo.

3.3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con el sistema de la remuneración a trato, pues en
definitiva la remuneración del comisionista estará subordinada al número de operaciones
que el empleador efectúe con su colaboración.
Hasta antes de las modificaciones de la ley Nº 20.281 un trabajador podía estar
exclusivamente remunerado sobre la base de comisiones, siempre que se le garantizara la
obtención de una remuneración equivalente al ingreso mínimo mensual 167. Es decir, para
la determinación del ingreso mínimo mensual podía estarse sólo a lo remunerado por
comisiones. La referida ley estableció la obligación de remunerar con un sueldo o sueldo
base, equivalente al ingreso mínimo mensual, con lo que las comisiones adquirieron el
carácter de adicionales al sueldo.
La remuneración sobre la base de comisiones ha generado discusión con relación a dos
temas puntuales:
a) Semana corrida
Según se verá 168 , la llamada “semana corrida” consiste en el derecho de que gozan los
trabajadores remunerados exclusivamente por día a que se le paguen lo que corresponda
por día de descanso semanal. Cabía entonces preguntarse si los trabajadores
remunerados sobre la base de comisiones gozaban del derecho al pago de semana
corrida. La jurisprudencia tanto administrativa169 como judicial170, se ha inclinado por
sostener la procedencia del pago del beneficio tratándose de trabajadores en dichas
circunstancias, no obstante el tenor de la ley, que hace alusión a los trabajadores
remunerados exclusivamente por día.
La situación se ha legalizado con la dictación de la ley Nº 20.281, que agregó una oración
al inciso primero del artículo 45, que regula la institución, señalando que gozan de este
derecho los trabajadores remunerados por sueldo mensual y remuneraciones variables,
tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio que sirve de base para el
cálculo de la suma a pagar por el o los días de descanso, se calcula sólo en relación a la
parte variable de sus remuneraciones.

b) Horas extraordinarias
El artículo 32 expresa que la hora extraordinaria debe ser remunerada con un cincuenta
por ciento de recargo sobre el sueldo convenido, de manera tal que, en principio, no
procede incluir para efectos de su base de cálculo lo devengado por comisiones, que es
una forma de remuneración diferente al sueldo. Sin embargo, el artículo 32, en virtud de
una modificación introducida por la ley Nº 19.988 171, dispuso que en caso de que no
exista sueldo convenido, o éste sea inferior al ingreso mínimo mensual que determina la
ley, éste constituirá la base de cálculo para el respectivo recargo. La ley Nº 20.281, nada
señaló respecto de la norma contenida en el artículo 32, por lo que no cabe sino entender
que se ha producido una modificación tácita en esta parte.
Normas transitorias contempladas en la ley Nº 20.281
La ley Nº 20.281 contempló un artículo transitorio del tenor siguiente:
“Los empleadores que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley (21 de julio de
2008) hubieren pactado sueldos base inferiores a un ingreso mínimo mensual en los
contratos de trabajo, sean estos individuales o producto de negociaciones colectivas,
deberán, dentro de seis meses desde la entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el ingreso mínimo con cargo a los
emolumentos variables, lo que deberá reflejarse en las respectivas liquidaciones de
remuneraciones.
Este ajuste no podrá significar una disminución de las remuneraciones. Para estos
efectos, se entenderá que hay una disminución de la remuneración cuando, una vez
efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneración que la que
habría percibido en las mismas condiciones, antes del ajuste”.
La norma lleva a las siguientes conclusiones:
a) Se impone a los empleadores la obligación de adecuar los contratos de trabajo a la
nueva normativa, adecuación que debe hacerse de forma unilateral, esto es, sin requerir
el acuerdo de los respectivos trabajadores. Para ello se otorga el plazo de seis meses
contados desde la entrada en vigencia de la ley, esto es, desde la fecha de su publicación
en el Diario Oficial, o sea, del 21 de julio de 2008.
b) La obligación se impone a los empleadores que hubieren pactado sueldos base
inferiores a un ingreso mínimo mensual en los contratos de trabajo, lo que lleva a
preguntarse qué ocurre con aquellos contratos en que no se hubiere pactado sueldo
alguno, remunerándose íntegramente en base a comisiones. Debe entenderse,
lógicamente, que con mayor razón afecta esta situación, ya que si no se ha pactado sueldo
base alguno, resulta obvio concluir que debe adecuarse el contrato. La conclusión
contraria resultaría absurda y atentaría en contra de los más básicos principios de
interpretación jurídica. En relación a este punto la Dirección del Trabajo ha concluido de
igual forma, argumentando que “La señalada conclusión encuentra un primer fundamento
en el carácter obligatorio que tras la modificación en análisis reviste el sueldo base,…”
.Agrega el organismo contralor que el estudio de la historia fidedigna de la ley referida,
aparece que el establecimiento del plazo de seis meses tuvo por objeto otorgar un
periodo suficiente que permita al empleador adecuar las remuneraciones de su personal a
la nueva normativa, situación que afecta de igual forma a los empleadores que hubieren
pactado un sistema remuneracional exclusivamente variable. Concluye finalmente,
indicando que “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”. 172

3.4. Participación
Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una empresa o sólo de
la de una o más secciones o sucursales de la misma.
Características:
a) Sustantivamente representa una forma de participación del trabajador en las utilidades
de la empresa, lo que podría despertar un mayor interés de su parte en su buena marcha.
No obstante su indudable importancia teórica, lo cierto es que no ha tenido aplicación
práctica considerable, ni en Chile ni en el derecho comparado. Algunos autores creen que
con este sistema se disminuye la frialdad de la relación laboral tradicional con la
introducción de un elemento que es propio del contrato de sociedad, respetando la
naturaleza misma del contrato de trabajo.
b) Formalmente, el origen de la participación es contractual y no legal. Es exclusivamente
el acuerdo de las partes el que regula y determina la cuantía, procedencia y condiciones.
En esto radica una de las diferencias importantes en nuestro derecho entre la
participación y la gratificación, pues el origen de esta última es legal, debiendo pagarse
por mandato legislativo en conformidad a las normas que las regulan, sin perjuicio que se
pacten sistemas complementarios de gratificaciones en contratos individuales o
colectivos.
c) En cuanto a las utilidades sobre las cuales se puede calcular la participación el Código
señala las siguientes posibilidades:
– De un negocio determinado.
– De las utilidades de una empresa.
– De las utilidades de una o más secciones o sucursales de una empresa.
Es posible concluir, entonces, que no es necesario que esté pactada en el contrato con un
carácter permanente o general, sino convenirse para la realización de un negocio
concreto, que debe desarrollarse sí en el marco del cumplimiento del respectivo contrato
de trabajo.

3.5. Gratificaciones
Corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador. Constituye una forma peculiar de participación en las utilidades totales de la
empresa, con un mínimo garantizado por la ley.
Se ha criticado la utilización del vocablo “gratificación”, pues gramaticalmente indicaría
que se trata de una prestación graciosa o gratuita en circunstancias que es una verdadera
contraprestación en dinero por el trabajo realizado, con la particularidad de que su cálculo
se determina en función de las utilidades líquidas de la empresa.

A. Tipos de gratificación
a) Convencional: es aquella estipulada en los contratos individuales o en los instrumentos
colectivos de trabajo (artículo 46). Puede ser de dos tipos:
– Garantizada: es aquella que debe otorgarse a todo evento, no importando la
eventualidad que la empresa obtenga utilidades líquidas en el respectivo ejercicio
financiero.
– No garantizada: es aquella que está sujeta a la eventualidad que la empresa obtenga
utilidades líquidas en el respectivo ejercicio financiero.
b) Legal: es la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del
trabajador y cuyo cálculo se efectúa de acuerdo a las normas de los artículos 47 y
siguientes.
c) Íntegra o completa: es la que corresponde al trabajador que al cierre del ejercicio
financiero respectivo ha completado un año de servicios en la empresa.
d) Proporcional: es la que corresponde a los trabajadores que no alcanzan a completar un
año de trabajo y que se paga en proporción al tiempo trabajado (artículo 52).

a) Gratificación convencional
El artículo 46 dispone que si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, éstas no
podrán ser inferiores a las que resulten de la aplicación de las normas contenidas en los
artículos 47 y siguientes. La norma se refiere a aquellas situaciones en que sea la libertad
contractual, expresada en instrumentos colectivos o individuales, la que determine el
régimen de gratificaciones, el cual no podrá ser inferior al límite establecido en la ley.
Entre estas gratificaciones pactadas y la participación no existe una diferencia sustancial,
por lo que habrá que concluir que se trata de una o de otra según el estatuto formal con
que se ha pactado. Así, se asemejará más a una gratificación si se ha establecido en
beneficio de todo el personal y si para su cálculo se está a la utilidad líquida que
determina el Servicio de Impuestos Internos.

b) Gratificación legal
Es el mínimo de participación en las utilidades que la ley asegura a cada trabajador. Se
regula en los artículos 47 y siguientes, normas de las cuales podemos deducir algunos
elementos:
1. Entidades obligadas a gratificar. De acuerdo al artículo 47 están obligados a gratificar
los establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrícolas, empresas y
cualesquiera otros que persigan fines de lucro. Así, entonces, para que una entidad esté
obligada a pagar gratificaciones legales a sus trabajadores, deben reunirse a su respecto
los siguientes requisitos:
a) Que persigan fines de lucro;
b) Que estén obligadas a llevar libros de contabilidad, y
c) Que hayan tenido utilidades o excedentes en el respectivo ejercicio.
2. Monto a pagar por concepto de gratificaciones. De acuerdo al artícu-lo 47 las empresas
o entidades que cumplan los requisitos ya señalados están obligadas a gratificar
anualmente a sus trabajadores en proporción no inferior al treinta por ciento de las
utilidades o excedentes obtenidos.
Agrega la misma disposición que el monto que corresponde a cada trabajador se
determinará en forma proporcional a lo que el mismo haya devengado en el respectivo
período anual, incluidos los que no tengan derecho. Ello implica que en el estudio
operacional debe incluirse a aquellos que no están afectos al sistema de gratificación
legal, o sea los que han convenido su gratificación con el empleador.
De las gratificaciones a pagar deben deducirse cualesquiera otras remuneraciones que se
convengan con imputación expresa a las utilidades de la empresa.
Los trabajadores que no alcanzaren a completar un año de servicios tienen derecho a la
gratificación en proporción a los meses trabajados (artículo 52).
3. Concepto de utilidad. De acuerdo al artículo 48 se entiende por tal la que resulte de la
liquidación que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinación del
impuesto a la renta, sin deducir las pérdidas de ejercicios anteriores.
A su vez, se entiende por utilidad líquida la anterior menos el diez por ciento por interés
del capital propio del empleador.
Si el empleador estuviere exceptuado del impuesto a la renta, el Servicio de Impuestos
Internos debe practicar también esta liquidación para el efecto del otorgamiento de
gratificaciones.
Los empleadores están obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carácter de
anticipo sobre la base del balance o liquidación pre-sentada al referido Servicio, en tanto
se practica la liquidación definitiva.
El artículo 49 dispone que la referida entidad tiene además las siguientes obligaciones:
a) Determinar, en la liquidación, el capital propio del empleador invertido en la empresa.
b) Calcular el monto de la utilidad líquida que servirá de base para el pago de las
gratificaciones.
c) Comunicar el antecedente anterior al Juzgado de Letras del Trabajo, Dirección del
Trabajo, empleador o sindicatos, cuando lo requieran.
• Excepción a la obligación de gratificar
El artículo 50 contempla una situación que si bien califica como excepción de la obligación
de gratificar, ha implicado en la práctica una segunda forma de determinar el monto de las
gratificaciones al señalar que se exceptúa de la obligación de gratificar con cargo al treinta
por ciento de las utilidades el empleador que abone o pague a sus trabajadores el
veinticinco por ciento de lo devengado en el respectivo ejercicio comercial por concepto
de remuneraciones mensuales. Lo anterior, cualquiera que hubiese sido la utilidad líquida
que el empleador obtuviere en su balance comercial.
La gratificación que se pague de esta forma tiene como tope la suma equivalente a 4,75
Ingresos Mínimos Mensuales.
La Dirección del Trabajo ha señalado que para determinar el monto a pagar en este caso,
deben tomarse en cuenta todas las contraprestaciones en dinero y adicionales en especie
avaluables en dinero percibidas por el trabajador como retribución de los servicios
prestados al empleador, como por ejemplo sueldo, sobresueldo, comisión, participación,
bonos o incentivos que se paguen por períodos iguales determinados en el contrato y que
reconozcan como causa inmediata al contrato de trabajo.
Para determinar este veinticinco por ciento deben ajustarse las remuneraciones
percibidas durante el ejercicio comercial conforme a los porcentajes de variación que
hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo.
Lo anterior significa que debe examinarse cuánto ganaba el trabajador al principio del año
y cuánto al final, determinándose el porcentaje de variación, el cual debe aplicarse
entonces a las remuneraciones percibidas por el trabajador dentro del mismo ejercicio
comercial a fin de determinar el veinticinco por ciento que corresponde.
Como se adelantó, la elección del sistema corresponde al empleador, quien goza del
derecho a efectuarlo año tras año. La Dirección del Trabajo al respecto ha dictaminado
desde hace ya tiempo que “tanto la obligación del empleador de pagar la gratificación a
sus trabajadores así como su derecho a optar por el pago del porcentaje que señala el
artículo 50 del Código del Trabajo, nace en el momento en que se presenta al Servicio de
Impuestos Internos el balance o liquidación correspondiente y, consecuentemente, a
partir de ese momento el empleador se encuentra en condiciones de determinar qué
sistema de pago elegirá de conformidad a la opción que le confiere la ley, toda vez que
sólo entonces conocerá el resultado del ejercicio financiero y el monto de las utilidades,
en su caso, salvo que convencionalmente se hubiere obligado a hacerlo con arreglo a uno
de los dos sistemas que se consignan en los artículos 47 y 50 del Código del Trabajo”.173

7. NORMAS DE PROTECCIÓN A LAS REMUNERACIONES

El Código del Trabajo, en el Capítulo VI, bajo el epígrafe “Normas de protección a las
remuneraciones” contiene un conjunto de disposiciones que tienden a amparar la
efectividad de su pago. Admiten múltiples clasificaciones, pero pueden reducirse a las
siguientes:
1. Garantías relativas al pago.
2. Garantías frente al empresario.
3. Garantías frente a los acreedores del trabajador.
4. Garantías para la familia del trabajador.
5. Garantías frente a los acreedores del trabajador.

7.1. Garantías relativas al pago

Se refieren a la forma, tiempo y lugar de pago.
a) Forma de pago
Las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, no obstante, a solicitud del
trabajador pueden ser pagadas por medio de cheque o vale vista bancario a su nombre
(artículo 54).

b) Tiempo de pago
Se trata de la periodicidad del pago de las remuneraciones. El artículo 55 señala que debe
estarse a lo estipulado en el contrato, pero los períodos que se convengan no pueden
exceder de un mes. Lo anterior debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen
un carácter estable, ordinario y normal, como el sueldo y las comisiones, pero no es
aplicable a otras formas de remuneraciones que por mandato legislativo no tienen tal
característica, como por ejemplo la gratificación legal u otras prestaciones esporádicas.
Si se hubiere pactado una remuneración por pieza, obra o medida y nada se señalara en el
contrato, deberán darse anticipos quincenales. Lo mismo ocurre en los contratos de
temporada.
c) Lugar y oportunidad de pago
Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar
en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de
la jornada. Esta norma no es perentoria, ya que las partes pueden acordar otros días u
horas de pago.

d) Liquidación de remuneraciones
Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, de la forma como se determinó y de las deducciones
efectuadas. Esta obligación, contemplada en el artículo 54 inciso segundo, es de la mayor
importancia, pues le permite conocer con exactitud al trabajador la magnitud de la
retribución a sus servicios.

7.2. Garantías frente al empresario

Esta protección dice relación con los siguientes aspectos:
1) Irretenibilidad.
2) Reajustabilidad.
3) Publicidad del pago.

1) Irretenibilidad
El empleador debe pagar la totalidad de las remuneraciones y le está prohibido efectuar
otros descuentos que los legalmente autorizados o deducir, retener o compensar con el
sueldo los posibles créditos que tenga contra el trabajador.

a) Descuentos ordenados por la ley

Se trata de descuentos que en forma obligatoria debe efectuar el empleador, actuando
para tal efecto como un verdadero comisionado de la entidad beneficiada con los
descuentos. Son los siguientes:
– Los impuestos que graven las remuneraciones. En este caso el empleador es un simple
recaudador del Servicio de Impuestos Internos. Los tributos calculados sobre las
remuneraciones son retenibles y el empleador es responsable de su pago ante el Servicio.
– Las cotizaciones de seguridad social. El empleador actúa como un simple administrador
delegado de la entidad previsional, para los efectos de descontar las cotizaciones de las
remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional.
– Las cuotas sindicales, en conformidad a la legislación respectiva. El punto se encuentra
reglamentado en los artículos 261 y 262, de acuerdo al cual la cuota sindical ordinaria se
determina en los estatutos de la entidad y para que el empleador proceda a su descuento
es necesario que medie requerimiento del presidente o tesorero del sindicato, o que el
trabajador lo autorice por escrito, a menos que se trate de cuotas a pagar a una entidad
sindical de carácter superior, en cuyo caso el empleador está de por sí obligado a tal
descuento, presumiéndose que se ha efectuado por el solo hecho de pagarse las
remuneraciones a los trabajadores involucrados.
– Ciertas obligaciones con entidades públicas. El empleador debe deducir las cuotas
correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de viviendas y las obligaciones
con cajas de previsión o con organismos públicos (artículo 58 inciso 1º).

b) Descuentos permitidos por la ley

Excepcionalmente, el empleador deberá efectuar otros descuentos destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Para ello es necesario que medie acuerdo escrito entre
empleador y trabajador (artículo 58 inciso 2º).

c) Naturaleza de los descuentos y tope máximo

El legislador consultó dos importantes instituciones con vista a que la remuneración no
tenga mermas exageradas y permitir al mismo tiempo el mayor remanente líquido para el
uso personal y responsable de los haberes del trabajador.
– Los descuentos autorizados y permitidos tienen el carácter de orden público y son de
derecho estricto, por lo tanto no podrían inventarse nuevas formas en virtud de la
autonomía de la voluntad.
– El total de las deducciones permitidas es del quince por ciento de las remuneraciones
totales del trabajador. No se comprenden en este tope las deducciones ordenadas por la
ley. Es decir, una vez satisfechos los descuentos obligados, sobre el remanente sólo podrá
descontarse hasta un quince por ciento.

d) Prohibición de descontar ciertas sumas

1. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto
de las remuneraciones por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atención médica u otras prestaciones en especie, o
por concepto de multas que no estén autorizadas en el reglamento interno de la empresa
(artículo 58 inciso 3º).
2. El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de
efectos de comercio que el mismo hubiera autorizado recibir como medio de pago por los
bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento.
La autorización del empleador para recibir estos medios de pago, debe constar por
escrito, así como también los procedimientos que el trabajador debe cumplir para recibir
como forma de pago los respectivos efectos de comercio.
3. En caso de robo, hurto, pérdida o destrucción por parte de terceros de bienes de la
empresa sin que haya mediado responsabilidad del trabajador, el empleador no podrá
descontar de la remuneración del o de los trabajadores el monto de lo robado, hurtado,
perdido o dañado.
2) Reajustabilidad
La norma se encuentra contenida en el artículo 63, de acuerdo al cual, frente al atraso en
el pago, las sumas a cancelar deben reajustarse según la variación del Índice de Precios al
Consumidor entre el mes anterior a aquel en que debieron pagarse y el precedente a
aquel en que se pagaron. Además, devengan el máximo de interés permitido para
operaciones reajustables.182 

3) Publicidad
De acuerdo al artículo 62, todo empleador con cinco o más trabajadores debe llevar un
libro auxiliar de remuneraciones, el que debe ser timbrado por el Servicio de Impuestos
Internos. Las remuneraciones que figuren en este libro son las únicas que pueden
considerarse como gastos por concepto de remuneraciones en la contabilidad de la
empresa.

7.3. Garantías frente a los acreedores del trabajador (inembargabilidad)

El embargo se ha definido como la afectación de un bien del deudor al pago del crédito en
ejecución. El legislador laboral, frente al interés legítimo de los acreedores del trabajador
y el interés también legítimo de éste y su familia de poder disfrutar de la remuneración
para poder vivir, consultó un resguardo especial y parcial a favor del trabajador.
De acuerdo al artículo 57 las remuneraciones no pueden embargarse salvo en los casos
siguientes:
a) En la parte que exceda a las 56 Unidades de Fomento.
b) Hasta el cincuenta por ciento en las siguientes situaciones:
– Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
– Defraudación, hurto o robo cometido por el trabajador en contra del empleador en el
ejercicio de su cargo.
– Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su
servicio en calidad de trabajador.

7.4. Garantías para la familia del trabajador

a) La primera garantía es la ya señalada en el sentido que no rige el principio de la
inembargabilidad en su totalidad, sino solamente hasta un cincuenta por ciento, respecto
de las personas que, de acuerdo al artículo 321 del Código Civil, tienen derecho a solicitar
alimentos al trabajador.
b) En el contrato puede establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la
mantención de su familia. La norma constituye una excepción a la irretenibilidad y se
funda en la posibilidad que el trabajador se ausente de su lugar habitual para prestar
servicios en otros sitios por períodos más o menos prolongados (artículo 59 inciso
primero).
c) La mujer casada puede percibir hasta el cincuenta por ciento de la remuneración de su
marido, declarado vicioso por el respectivo juez de Letras del Trabajo (artículo 59 inciso
segundo).
d) Esta disposición reglamenta la situación de fallecimiento del trabajador, situación en la
cual las remuneraciones adeudadas deben pagarse a la persona que se hizo cargo de sus
funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo debe entregarse a los
familiares que señala el inciso 2º, salvo que se trate de sumas superiores a 5 unidades
tributarias anuales, caso en el que se exige posesión efectiva (artículo 60).
7.5. Garantías frente al acreedor del empleador
Se refiere a los privilegios y preferencias que se contemplan en los artículos 61 y 2472 del
Código Civil. Se trata de la existencia de dos o más acreedores en contra del empleador,
uno de los cuales es el propio trabajador.
El artículo 2474 se refiere a aquellos créditos privilegiados de primera clase, es decir, que
prefieran a otros frente al cobro de las deudas del acreedor. La situación se encuentra
reglamentada en el artículo 61, que confiere el privilegio del artículo 2472 las siguientes
sumas adeudadas por el empleador:
a) Las remuneraciones adeudadas, comprendiéndose las compensaciones en dinero que
corresponda hacer a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.
b) Las asignaciones familiares.
c) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los
organismos de previsión o de seguridad social.
d) Los impuestos devengados de retención o recargo.
e) Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que corresponda a los
trabajadores. El privilegio tiene como tope, respecto de cada beneficiario, la suma
equivalente a tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de diez años. El saldo, si lo hubiere, es valista. Si se
hubiesen efectuado pagos parciales deben imputarse al máximo referido.
Estos privilegios cubren igualmente los reajustes, intereses y multas que correspondan al
respectivo crédito y para poder invocarse debe tratarse de sumas devengadas al
momento en que se hacen valer. Se otorga a los tribunales la posibilidad de apreciar en
conciencia la prueba que se allegue acerca de los créditos privilegiados.

7.6 Garantía de no discriminación.

De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 62 bis 18. El empleador debe dar
cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que
presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en
las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones,
idoneidad, responsabilidad o productividad.
La ley exige que las denuncias que se realicen invocando la existencia de
discriminación, deben sustanciarse en conformidad al procedimiento de tutela, una vez
que se encuentre concluido el procedimiento de reclamación previsto para estos efectos
en el reglamento interno de la empresa.

8. EL INGRESO MÍNIMO MENSUAL

El artículo 44 inciso segundo dispone:
“El monto mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo
mensual. Si se convinieren jornadas parciales de trabajo la remuneración no podrá ser
inferior a la mínima vigente, proporcionalmente calculada con relación a la jornada
ordinaria de trabajo”.

18
Ley N° 20.348, de 2009, de 19 de junio de 2009.
Hasta el año 1974, rigieron en Chile como formas de remuneración mínima el sueldo vital
para los empleados particulares y el salario mínimo para los obreros. Tal discriminación
terminó con la dictación del decreto ley Nº 275, de enero de 1974, que instituyó el ingreso
mínimo mensual como fórmula de remuneración mínima aplicables a los trabajadores del
sector privado. Se entiende por tal “la cantidad de dinero fijada por ley, e integrada por la
suma de remuneraciones o asignaciones computables que la propia ley señala como
remuneración mínima, a que tiene derecho el trabajador que presta servicios en jornada
completa”183. 

8.1. Características
1. Se fija por ley.
2. Se excluyen ciertas cantidades que deba percibir el trabajador por concepto de horas
extraordinarias, asignación familiar legal, asignación de pérdida de caja y beneficios en
dinero que no se paguen mes a mes (decreto ley Nº 670, 1974, artículo 8º).
3. No constituye en sí un tipo de remuneración, sino una referencia mínima.
4. Se consideran para su cálculo todas las formas de remuneración que se paguen mes a
mes, con excepción de las sumas exceptuadas por el artículo 8º del decreto ley Nº 670.
5. Sólo se consideran las remuneraciones en dinero y no las en especies, salvo el caso del
trabajador agrícola, en que se permite hasta un cincuenta por ciento en regalías (artículo
91).
6. Se fija para trabajadores que se desempeñen en jornada completa. Para los
trabajadores contratados con jornada parcial, se efectúa el cálculo proporcional, según lo
ordena el artículo 44.
7. Su monto se fija por ley.