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Roberto E.

Cáceres Juica
Luis A. Luna Hernández

en el Proceso Penal
Análisis doctrinal y jurisprudencial
Medidas coercitivas personales
Medidas cautelares reales

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e d ito r e s
L as m edidas c a u tela res en el
PROCESO PENAL

R o b er to E. C áceres J ulca
L uis A. L u n a H e r n á n d e z

J u r i s t a E d i t o r e s E. I.R.L.
R oberto E. C áceres J uega
L u is A. L u n a H ernández

L a s m e d id a s c a u t e l a r e s
EN EL PROCESO PENAL
Análisis doctrinal y jurisprudencial
Medidas coercitivas personales
Medidas cautelares reales

JURISTA
Edición: Enero 2014

© Roberto E. Cáceres Juica


Luis A. Luna Hernández
Las m edidas cautelares en el proceso penal

© JURISTA EDITORES E.I.R.L. -


Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303

Tiraje: 1,000 ejemplares

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley


Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N° 2013-20146
ISBN: 978-612-4184-27-7
Composición, Diagramación y
Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
Para mis hijos y esposa Anita Juica V.,
con todo mi amor

Luis Luna Hernández


Indice General

Título I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES

Capítulo I
PRECEPTOS GENERALES
)
I. INTERESES CONTRAPUESTOS QUE SE DISCUTEN EN
UNA PRETENSIÓN CAUTELAR.............................................. 31
II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IMPUTADO Y LOS PRINCI­
PIOS QUE ORIENTAN SU PREFERENCIA INTERPRETATIVA 37

Capítulo II
LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SU INCIDENCIA SOBRE
LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD............................ 51


III.I. Definición............................................................................ 51
III.II. Sub-principios del principio de proporcionalidad........... 58
a. El sub-principio de idoneidad ................................. 59
b. El sub-principio de necesidad................................... 61
c. El sub-principio de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación.............................................. 62

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Roberto E. Cáceres Juica

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA MOTIVACIÓN DE


LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.......................................... 65
IV.I. Naturaleza jurídica............................................................. 65
IV.II. Definición............................................................................ 67
IV.III. La motivación de las resoluciones judiciales que se pro­
nuncien sobre medidas cautelares.................................... 68
A. Elementos que debe contener el auto que se pronun­
cia sobre una medida cautelar ................................. 70
a. Descripción sumaria de los hechos incriminados. 70
b. Los elementos de convicción.............................. 72
c. Las finalidades que se persiguen con la imposi­
ción de una determinada medida de coerción
procesal................................................................ 72
d. La fijación del término o de duración de la
medida coercitiva................................................ 73
e. El respaldo legal y constitucional que ampara las
pretensiones puestas a debate............................. 73
f. Análisis de los derechos contrapuestos.............. 77
IV. IV. Vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales........................................................................... 78
A. Falta de motivación................................................... 79
a. Cuando la resolución eS arbitraria.................... 79
b. Cuando la resolución ha incurrido en un error 80
B. Defectuosa motivación...................................... 81
a. Aparente motivación........................................... 81
b. Falta de motivación en sentido estricto............. 82
V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD..................................... 85
V. I. Definición............................................ 85
VIL El principio de razonabilidad y las medidas cautelares... 89
VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA.................................................................................. 92

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--------------------------------------- índice General ---------------------------------------

VI.I. Definición............................................................................ 92
VI.II. Reglas y garantías del derecho fundamental a la presun­
ción de inocencia............................................................... 94
A. La regla de tratamiento procesal del im putado...... 94
B. La regla de prueba .................................................... 97
VI. III. El derecho a la presunción de inocencia y las medidas
cautelares........................................................................... 102
VIL EL PRINCIPIO DE LEGALIDADPROCESAL........................... 106
VII. I Definición........................................................................... 106
VII.II. El principio de legalidad y las medidas cautelares.......... 107

CAPÍTULO III
PRINCIPIOS DE NATURALEZA PROCESAL
APLICABLES A LAS MEDIDAS CAUTELARES

VIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES 113


A. Judicialidad.............................................................................. 113
B. Dispositivo............................................................................... 114
C. Excepcionalidad....................................................................... 115
D. Temporalidad.......................................................................... 118
E. Variabilidad o provisionalidad .. .„ ......................................... 120
IX. CRITERIOS PARA EL ANÁLISIS DEL JUICIO DE PROCE­
DENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Y REALES....................................................................................... 123
A. Criterio de concurrencia........................................................ 127
B. Criterio de subsidiariedad....................................................... 128

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Roberto E. Cáceres Juica

TÍTULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA PERSONAL

CAPÍTULO IV
MARCO GENERAL DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

X. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS


CAUTELARES............................................................................... 135
XI. LA COMPARECENCIA SIN RESTRICCIONES....................... 139
XI.I. Definición............................................................................ 139
XI. II. Presupuestos para su imposición................................. 140
XII. LA COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES.................... 143
XII. I Definición............................................................................ 143
A. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,
o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.... 144
B. La obligación de presentarse a la autoridad en los días que
se le fijen................................................................................... 146
C. La prohibición de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no afecte el derecho de defensa........................ 146
XII.II. Presupuestos constitucionales de la comparecencia con
restricciones.............................. 147
a) El principio de proporcionalidad............................. 147
b) El principio de razonabilidad.................................... 151
c) El derecho de motivación......................................... 151
XII. III. Presupuestos materiales de la comparecencia con restric­
ciones................................................................................. 152
a. Apariencia de delito.................................................. 152
b. Mínima peligrosidad procesal ................................. 152
XIII. LA DETENCIÓN POLICIAL....................................................... 152
XIII. I. Definición....................................................................... 152

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-------------------------------------- índice General --------------------------------------

XIII.II. Marco constitucional que prohíbe la detención arbitraria 156


XIII.III. Supuestos de detención policial........................................ 158
a) La flagrancia............................................................... 158
al) Presupuestos de la flagrancia:................................... 160
b) La cuasi flagrancia.................................................... 165
b l) Supuestos de la cuasi flagrancia:............................... 165
c) La presunción de flagrancia ..................................... 167
XIII.IV Marco en que se desarrolla la detención policial............ 169
XIII. V Presupuestos constitucionales de la detención policial... 175
a. El principio de legalidad............................................ 175
b. El principio de proporcionalidad............................. 175
c. El principio de razonabilidad.................................... 177
d. El principio de racionalidad o coherencia .............. 177
e. Derecho a la presunción de inocencia..................... 178
f. Derecho de defensa................................................... 178
f.l. Garantías de la detención.......................................... 180
XTÍTVT Presupuestos materiales de la detención policial............ 196
A. Apariencia de delito.................................................. 196
a) La razonabilidad de los motivos de detención 197
b) Suficiencia de los elementos justificativos de la
detención ............... 198
B. La fundada sospecha de incomparecencia o peri-
culum libertatis ........................................................ 202
a. Peligro de fu g a.................................................... 203
b. Peligro de entorpecimiento probatorio............. 203
XIILVIL Diferencias entre detención policial y retención policial 203
XIV. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL............................. 206
XIV. I. Definición.......................................................................... 206
XIV.II. Presupuestos constitucionales de la detención preliminar
judicial............................................................................... 209
a. El principio de proporcionalidad............................... 210

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Roberto E. Cáceres Juica

b. El derecho de motivación......................................... 212


XIVIII. Supuestos de detención preliminar judicial.................... 214
a. Falta de flagrancia pero existan razones plausibles
para considerar que una persona ha cometido un de­
lito sancionado con pena privativa de libertad supe­
rior a cuatro años y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.......... 215
b. El sorprendido en flagrante delito que escapa de la
detención................................................................... 217
c. El detenido que fugara de un centro de detención
preliminar................................................................... 217
XIVIV Presupuestos formales de la detención preliminar judicial 219
XV. EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS............................. 219
XV.I. Definición.............................................................................. 219
XV.II. Presupuestos constitucionales del impedimento de salida
del país................................................................................... 220
a. El principio de proporcionalidad................................ 221
b. El principio de razonabilidad....................................... 226
c. El derecho de m otivación............................................ 228
XV.III. Presupuestos materiales del impedimento de salida del
país...................................................................................... 228
A. Apariencia del delito ................................................ 228
B. Peligro Procesal: Peligrode fuga .............................. 229
B. l. El tiempo de avance del proceso como elemento a
valorar para decretar el impedimento de salida del
país.................................................................................. 231
a. Peligro de fuga u ocultación aumenta a medida
que la investigación avanza................................... 232
b. Peligro de fuga u ocultación disminuye a medida
que transcurre el tiempo de la investigación .... 232
C. Prognosis de pena mayor de 3años........................... 233

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-------------------------------------- Indice General --------------------------------------

XV. IV. Presupuestos formales del impedimento de salida del


país...................................................................................... 234
XVI. LA DETENCIÓN DOMICILIARÍA............................................. 236
XVI. I. Naturaleza jurídica......................................................... 236
XVI.II. Definición........................................................................... 238
XVI.III. Casos en los que se admite la detención domiciliaria.... 241
A. Enfermedad grave .................................................... 242
B. Madre gestante........................................................... 247
XVI.IV Lugar donde debe cumplirse la detención domiciliaria 249
a. Se cumple en el domicilio del im putado................. 249
b. Se cumple en el domicilio de otra persona natural o
jurídica........................................................................ 250
XVI. V Presupuestos constitucionales de la detención domiciliaria 250
a. El principio de proporcionalidad............................. 251
b. El principio de razonabilidad.................................... 256
c. El derecho de m otivación......................................... 257
d. El principio de legalidad procesal............................ 259
e. El derecho a la presunción de inocencia................. 259
XVLVI. Presupuestos materiales de la detención domiciliaria.... 260
A. Apariencia del delito ................................................ 262
B. El peligro procesal .................................................... 264
a. Peligro de fu g a.................................................... 264
b. Peligro de entorpecimiento probatorio............. 266
XVLVL Presupuestos formales de la detención domiciliaria...... 269
XVII. LA PRISIÓN PREVENTIVA........................................................ 270
XVII. I. Naturaleza jurídica......................................................... 270
XVII.II. Definición.............. 276
XVILIIL Presupuestos constitucionales de la prisión preventiva 279

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Roberto E. Cáceres Juica

a. El principio de proporcionalidad.............................. 280


a. El principio de legalidad procesal............................. 280
b. El principio de razonabilidad.................................... 292
c. El derecho fundamental a la presunción de inocencia 294
d. El derecho de m otivación......................................... 300
XVII.IV. Presupuestos materiales de la prisión preventiva........ 304
XVII.IV.I. La apariencia del delito: fumus delicti comissi.......... 307
A. Fundados y graves elementos de convicción .......... 308
B. Calificación racionalmente aproximativa al tipo penal
im putado.................................................................... 312
C. Presupuestos de punibilidad..................................... 315
C. 1. Supuestos que excluyen la punibilidad.................... 317
a. Excusas absolutorias............................................ 317
a. Condiciones objetivas de punibilidad................ 319
D. Presupuestos de perseguibilidad ............................. 321
E. Pena privativa de libertad mayor de 4 años............. 321
XVII.IV.II. El peligro en la demora ............................................ 323
XVII.IV.II.I. Fundamento cautelar del peligro en la demora en el
proceso penal: El peligro procesal.................................... 325
a. La peligrosidad procesal............................................ 327
b. El peligrosismo procesal............................................ 327
XVII.IV.ILII. Elementos conformantes del peligro procesal...... 333
A. Peligro de fuga........................................................... 333
B. El peligro de obstaculización.................................... 352
B.l. Supuestos específicos sobre el que recae el peligro
de obstaculización .................................................... 354
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o fal­
sificará elementos de prueba............................... 354

16
-------------------------------------- índice General ------------------------------------- -

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos


informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente................................................ 364
3. Inducirá a testigos, peritos o coimputados a rea­
lizar comportamientos obstruccionistas o actos
de no colaboración con el esclarecimiento de los
hechos................................................................... 366
XVII. V Presupuestos formales de la prisión preventiva.......... 369
a. Requerimiento cautelar a solicitud del Ministerio
Público........................................................................ 369
b. Realización de la audiencia de prisión preventiva
dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su requerimiento................................... 370
XVILVIPlazo de la prisión preventiva........................................... 376
XVIII. LA INCOMUNICACIÓN O DETENCIÓN INCOMUNICADA 382
XVIII. I. Definición....................................................................... 382
XVm.IL Presupuestos constitucionales de la incomunicación..... 384
a. El principio de proporcionalidad............................. 385
b. El principio de razonabilidad.................................... 387
c. El principio de legalidad procesal............................ 388
d. El derecho de m otivación......................................... 388
e. El derecho a la presunción de inocencia................. 389
f. El derecho de defensa................................................. 390
f.l.Garantías concretas del derecho de defensa.............. 390
XVm .ni. Presupuestos materiales de la incomunicación.............. 400
a. La apariencia del d elito ............................................. 400
b. El peligro procesal...................................................... 400

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Roberto E. Cáceres Juica

Título III
MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA REAL

Capítulo V
MARCO GENERAL DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES REALES

PRECISIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS CAUTELARES


REALES........................................................................................... 407
XIX.I. Definición.......................................................................... 407
XIX.II. Naturaleza jurídica............................................................ 411
XIX.III. Características.................................................................... 415
XIX. IV Clasificación de las medidas coercitivas reales............ 415
PRINCIPIOS PROCESALES QUE INFORMAN LAS MEDIDAS
CAUTELARES REALES............................................................... 416
XX. I. Principio dispositivo.................................................... 417
XX.II. Principio de provisionalidad............................................ 419
XX.III. Principio de instrum entalidad........................................ 421
XX.IV. Principio de variabilidad.................................................. 422
PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE
INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES............ 423
XVIII.I. Principio de proporcionalidad......................................... 423
a. Sub-principio de idoneidad o adecuación ............. 423
b. Sub-principio de necesidad...................................... 424
c. Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto 424
XVIILIL Principio de congruencia ................................................ 427
A. Clases de incongruencia........................................... 428
ELEMENTOS QUE REQUIEREN SER OBJETO DE PRONUN­
CIAMIENTO EN UNA RESOLUCIÓN QUE DECIDA SOBRE
MEDIDAS DE CAUTELARES REALES..................................... 431
-------------------------------------- índice General --------------------------------------

XXII.I. Sujetos pasivos de la medida de coerción real................ 432


a. El imputado................................................................ 432
b. El tercero civil responsable........................................ 433
XXII.Ü. Sujetos procesales legitimados para solicitar medidas de
coerción real: el actor civil y/o el Ministerio Público..... 433
XXHm Objeto de aseguramiento de las medidas cautelares reales 435
XXII.III. Componentes que forman el quantum de las medidas cautela­
res reales ............................................................................ 436
1) El daño resarcible...................................................... 436
a) Daño patrimonial o daño material.................... 436
b) Daño extra patrimonial ..................................... 437
2) Las costas procesales ................................................ 444
3) La m ulta...................................................................... 444
XXII. IV Contenido de la resolución cautelar............................ 445
XXIII. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDASCAUTELARES
DE NATURALEZA REAL............................................................ 447
XXIII. I. La apariencia del delito o fom us commisi delicti........ 448
XXIILIL El peligro en la demora o periculum in m ora................ 452
XXHLIIL Prognosis de pena ............................................................ 458

CAPÍTULO Í í l
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES REALES

XXIV. LA CAUCIÓN................................................................................ 461


XXIV. I. Definición....................................................................... 461
XXTVII. La calidad de la caución.................................................... 465
XXIVÜLE1 quantum de la caución................................................. 466
A. Parámetros que el juez debe considerar para deter­
minar el quantum de la caución............................... 468
a. Naturaleza del delito............................................ 468

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Roberto E. Cáceres Juica

b. Daño ocasionado................................................ 468


c. Antecedentes del imputado................................ 468
d. Cualquier otra circunstancia............................. 468
XXMV Clases de caución............................................................... 474
a. Caución personal....................................................... 474
b. Caución material....................................................... 474
XXIV.V. Presupuestos materiales de la caución........................ 475
XXIV.VI. La contracautela............................................................ 477
XXIWn. Revocación de la comparecencia con restricciones por
incumplimiento del pago de la caución........................... 480
XXIV. VIII. Principios constitucionales aplicables a la caución... 482
a. Principio de proporcionalidad................................. 482
b. El principio de igualdad............................................ 484
c. El derecho de m otivación......................................... 485
d. El principio de provisionalidad................................ 486
XXV. EL EMBARGO............................................................................... 486
XXV. I. Concepto....................................................................... 486
XXVII. Características.................................................................... 487
XXVm. Formas de embargo........................................................... 493
a. Embargo en forma de depósito................................ 493
b. Embargo en forma de secuestro............................... 494
c. Embargo en forma de inscripción............................ 496
d. Embargo en forma de administración de bienes..... 498
XXVIV Principios constitucionales aplicables al embargo.......... 499
a. El principio de proporcionalidad............................. 499
b. El principio de razonabilidad.................................... 504
c. El derecho de m otivación......................................... 504
XXV.V. Presupuestos formales...................................................... 504

20
-------------------------------------- Indice General --------------------------------------

XXWL Apelación del em bargo.................................................... 505


XXVI. LA ORDEN DE INHIBICIÓN.................................................... 507
XXIII.I. Concepto............................................................................ 507
XXm.TT. Presupuestos....................................................................... 509

CAPÍTULO VII
OTRAS MEDIDAS REALES

XXVII. LA INCAUTACIÓN ...........................................:........................ 513


XXIVI. Concepto............................................................................ 513
XXIVÜ. Clases de Incautación........................................................ 514
A. Incautación instrumental o cautelar........................ 514
B. Incautación conservativa........................................... 521
XXVII. III. Presupuesto materiales de la incautación sin autori­
zación judicial.................................................................... 527
a. Peligro en la demora ................................................ 527
b. Peligro infructuosidad.............................................. 528
c. Intervención en flagrante delito o peligro inminente
de su perpetración.................................................... 529
XXVII. IV. Devolución o entrega del bien o cosa incautada.. 529
XXVm. PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS.............................
XXVIII.I. Definición y presupuestos............................................ 532
XXIX. MEDIDAS COERCITIVAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS 533
XXIX. I. Naturaleza y alcance de la persona jurídica en el Derecho
penal: ¿societas delinquere non potest o societas delin­
quiere potest?...................................................................... 533
XXIXIL Fundamentos de la responsabilidad de la persona jurídica 536
XXIX.III. La sanción a las personas jurídicas y el principio de
culpabilidad........................................................................ 538
XXIX.IV. Alcance de las medidas coercitivas contra la persona
jurídica............................................................................... 542

21
Roberto E. Cáceres Juica

XXIX.V. Medidas coercitivas reales aplicables a la persona jurí­


dica y/o contra personas naturales................................... 545
a) Desalojo preventivo................................................... 546
b) La ministración provisional o de restitución de bien
inmueble .................................................................... 548
c) Las medidas anticipadas............................................ 549
d) Medidas preventivas.................................................. 549
BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 557
T ítulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
Ca p i t u l o I
PRECEPTOS GENERALES
1. El Código Procesal Penal debe ser leído en clave constitucional, ello
porque en un proceso penal se encuentran en conflicto derechos
fundam entales. El reconocim iento de tal prevalencia, no es una n o ­
vedad en nuestra norm atividad procesal, sino que es la consecuen­
cia de una visión constitucionalizada del proceso penal arraigada
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, im pulsada
tanto por el Tribunal Constitucional como por la C orte Suprema.

2. Los derechos fundamentales juegan un papel fundam ental en tanto


perm iten entender qué es lo que se encuentra en conflicto, el valor
de cada derecho o principio en juego y como la dinámica que se pre­
senta en cada caso, una vez analizado el cumplimiento de los presu­
puestos formales y materiales, debe ser resuelta mediante el uso de la
ponderación de intereses, de m odo que la decisión resulte razonable
y proporcional con la restricción de los derechos del imputado.

3. “El sintagma derechos fundam entales denota la forma jurídica que


en nuestro m om ento de cultura reciben los intereses y expectativas
que -se en tien d en - constituyen al hom bre como persona, p o r eso
tienen la consideración de universales en el sentido de reconoci­
dos a todos por igual; lo que hace que no puedan ser objeto de
disposición ”.[l)*111

[l) ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 1.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/ rev/refjud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf

27
Roberto E. Cáceres Juica

4. La interiorización de las medidas de coerción debe hacerse desde


una lectura constitucional del proceso penal, ello en razón que en
un Estado social y democrático de Derecho, como el que configura
nuestra Constitución, el respeto de los derechos humanos y par­
ticularmente la libertad personal no es solo un valor superior del
ordenamiento jurídico, sino además un derecho fundamental, cuya
trascendencia estriba precisamente en ser presupuesto de otras li­
bertades y derechos fundamentales.
5. Como nos recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la acti­
vidad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se
encuentre en una situación de poder en razón de su carácter ofi­
cial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos en
la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Esto es aún
más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio,
pues este no solo presupone la actuación de las autoridades con un
total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de
las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que
se encuentren sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias estable­
cidas en la Convención”.[:|
6. La exigencia de incorporar una lectura- constitucional cuando se tra­
ta de medidas de coerción, encuentra un marco general en el artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala:
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excep­
ciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la au­
toridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por
la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitu­


cional (Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano) vs. Perú. Sentencia
del 31 enero de 2001, párrafo 68.

28
Preceptos generales -

la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en


suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limita­
ción, así como respetar el principio de proporcionalidad”.
7. Así, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal
es el fundamento procesal de interpretación para la aplicación de
cualquier medida de coerción, mientras el fundamento constitu­
cional lo constituye la Carta Magna y los fundamentos suprana-
cionales lo constituyen los Tratados de Derechos Humanos, tales
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Ci­
viles y Políticos, entre otros, a los que el Perú se haya suscrito, tal
como lo expresa el artículo 253° del Código bajo comento.131
8. Desde esta perspectiva y en el marco de un proceso penal cuando
surja la necesidad de procurar la tutela del proceso, restringiendo
derechos del imputado como su libertad personal o su patrimonio,
situación esta última que se extiende al tercero civil responsable,
por lo que se requiere un análisis constitucional de la pretensión
cautelar a efectos de determinar que no se trate de una pretensión
punitiva enmascarada bajo el marco de una medida de coerción
procesal.141

í3¡ “El sustento constitucional directo al que se refiere el artículo 38° del
Código Procesal Constitucional quiere decir que la protección de los de­
rechos fundamentales debe hacerse tomando en cuenta no solo la norma
constitucional, sino además, los tratados sobre derechos humanos (en sen­
tido normativo -artículo 55o- e interpretativo, Cuarta Disposición Final y
Transitoria), disposiciones legales que desarrollen directamente el contenido
esencial de los derechos cuando así lo exija el mandato constitucional que
los reconoce”. Exp. N° 1417-2005-PA/TC. Lima, 12 de Julio de 2005.
[41 (...) este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención
judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero
no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado,
y legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y

29
Roberto E. Cáceres Juica

9. La relación directa entre derechos fundam entales y m edidas de


coerción decretadas en un proceso penal se desprende del artículo
. 253° del Código Procesal Penal 151 el cual exige al juez a efectos de
evitar el exceso de los instrum entos cautelares, analice el objeto y
finalidad de la pretensión cautelar desde los derechos fundam enta­
les, utilizando estos como principios herm enéuticos, a través de los
cuales interprete el derecho aplicable, determ inando si la privación
al derecho no rom pe el equilibro que debe existir entre aquellos
ámbitos del derecho que pueden ser lim itados y su núcleo esencial.

10. En esta lógica, para im poner una m edida de coerción se debe p a­


sar por el filtro de los principios y derechos fundam entales, solo a
través de ellos puede existir una interpretación arm ónica entre la
norm a procesal y la Constitución que evita la adopción mecánica
de las m edidas de coerción, se trata de una exigencia establecida en
el artículo X del Título Prelim inar del CPP el cual prevalece sobre
cualquier otra disposición del Código, por lo que deben ser utiliza­
das como fundam ento de interpretación .161*123

proporcionales para su dictado”. Exp. N° 04514-1012-HC-LAMBAYEQUE.


Lima, 14 de diciembre de 2012.
w Artículo 253° Principios y finalidad.
1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tra­
tados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán
ser restringidos, en el marco del proceso penal si la Ley lo permite y
con las garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autoriza­
ción legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad
y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para
prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes
o de insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización
de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.
161 Artículo X del Código Procesal Penal.- Prevalencia de las normas de este
Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cual­
quier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento
de interpretación.
30
Preceptos generales

11. Acorde a la exigencia del Código Procesal Penal son cuatro las garan­
tías que protegen al ciudadano en relación a las medidas cautelares.
Así tenemos los artículos II (Derecho fundam ental a la presunción
de inocencia), IV (Objetividad en las actuaciones del Ministerio Pú­
blico), VI (Legalidad y proporcionalidad de las medidas limitativas
de derechos) y IX (Derecho de Defensa) los mismos que inform an
y delimitan los marcos por los que se desenvuelven las partes proce­
sales para poder solicitar la imposición de una medida coercitiva o
para oponerse a ella, a través de un debate dialéctico, y del cual el juez
obtendrá las razones que legitimen su decisión racionalmente.

12. La legitim idad de las decisiones jurisdiccionales depende de su


fundam entación objetiva y razonable acorde con los principios
anotados. Esto significa en térm inos de la Corte Constitucional
Colom biana en la Sentencia T-079/93:

“U na decisión de la autoridad no es constitucional solamente por


el hecho de adoptarse en el ejercicio del cargo. Ella debe respetar la
igualdad de todos ante la ley, principio que le im prim e a la actua­
ción estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite
sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes,
en el desem peño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar
arbitrariam ente las norm as, so pena de abandonar el ámbito del
derecho y pasar a patrocinar simple y llanam ente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de D erecho que les da su legitim idad”.

I. INTERESES CONTRAPUESTOS QUE SE DISCUTEN EN UNA


PRETENSIÓN CAUTELAR

13. En el caso de las m edidas de coerción se encuentran en oposición


dos intereses contrapuestos que incorporan dentro de sí varios de­
rechos fundam entales. Esto intereses han sido identificados por el
Tribunal C onstitucional cuando señala:

“En general, en el caso de las disposiciones que restringen la liber­


tad del im putado como m edida cautelar, existen dos intereses que
deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un pro­
ceso penal eficiente que perm ita la sujeción al proceso penal de la

31
Roberto E. Cáceres Juica

persona a quien se im puta un delito, y, b) la garantía a la protección


de los derechos fundam entales del imputado. Estos intereses, apa­
rentem ente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a
fin de no m enoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la
regla general, la libertad ”.171

14. Se trata de armonizar las medidas que restringen los derechos del
imputado con el ejercicio del poder penal, con el fin de fijar los
márgenes objetivos de seguridad que dificulten el arbitrio e impi­
dan el desborde autoritario y con él la incertidumbre o en otros
casos el empleo de fórmulas dogmáticas con las que se pretenda
sostener la procedencia de medidas de coerción. En tal sentido los
intereses de la sociedad deben ser cautelados por el Estado, de for­
ma que se logre el equilibrio entre:
a) La garantía a un proceso penal eficiente 181 que perm ita la sujeción
al proceso penal de la persona a quien se im puta un delito, y

b) La garantía a la protección de los derechos fundam entales del


im putado. Es de precisar que la expresión im putado se refie­
re al “sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la
pretensión jurídico-penal deducida en el proceso; pero asume
esta condición, -a u n antes de que la acción haya sido inicia­
d a - toda persona detenida p o r suponérsela partícipe de un he-

'7| Exp. N’ 0731-2004-HC/TC, Lima, 16 de abril del 2004.


i8! La garantía o derecho a la tutela-jurisdiccional es un derecho fundamen­
tal por derivación, en tanto que resulta necesario para dar efectividad
a los derechos fundamentales en sentido propio, cuando fracasa la ga­
rantía primaria de éstos (la obligación jurídica de respeto al imperativo
que encarnan). Y a su vez, las garantías procesales o garantías -frente al
poder- del juez en el proceso, gozan de idéntico estatuto debido a que
constituyen otros tantos límites destinados a circunscribir el alcance de
las intervenciones de aquél por su particular incidencia en los bienes más
sensibles”. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del imputado en el
proceso penal”, pág. 7. http:. hvw'w.juriáicas.unam.mx. pubiieadibrev/rev
rejjud/con t/6,/pjn/pjn2,p df

32
Preceptos generales

cho delictuoso e indicada com o tal en cualquier acto inicial del


procedim iento”.191

15. La doctrina española ha racionalizado los fundam entos que justifi­


can la validez de la im posición de m edidas de coerción durante el
curso del proceso determ inando que los parámetros materiales y
formales exigióles son:

1) El m otivo que justifica la existencia del género cautelar penal


es una situación de riesgo para la válida realización del proceso
penal, cuya posible m aterialización proviene del sujeto pasivo
de dicho proceso. Y además, que evitar esa materialización es el
fin de estas medidas.

2) Para acordar una m edida cautelar es necesario que se haya dic­


tado una consideración general: la consideración general m í­
nim a para im poner una m edida cautelar de este género es la
imputación. Pero la consideración general no permite un trata­
m iento especial (com o son las m edidas cautelares penales), así
que, para imponerlas habrá de considerarse al sujeto peligroso
procesalmente. La peligrosidad procesal es la consideración es­
pecial que permite im poner una m edida cautelar penal.

3) El tratamiento ha de ser apto para el fin que con él se persigue.


La idoneidad es un indicativo de la racionalidad material del
tratamiento dispensado.

4) La intervención m ínim a tam bién es un indicador de la justi­


cia del tratamiento estatal; solo lim itarem os derechos del sujeto
cuando el fin no pueda perseguirse de otro m odo. (...).

5) Finalmente, el tratamiento dispensado ha de reunir otra m ani­


festación de justicia o racionalidad material: El grado de injeren­
cia en los derechos del individuo habrá de ponderar los intereses

191 VÉLEZ MARICONDE Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo II, Editorial
Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 335.

33
Roberto E. Cáceres Juica

contrapuestos con su aplicación. Esta exigencia (tradicionalmen­


te llamada proporcionalidad en su sentido estricto) es expresión
de la noción aristotélica de virtud com o justo m edio).1101

16. Nuestra doctrina ha seguido estos lincam ientos, así “el Art. 253.3
NCPP establece que la restricción de un derecho fundamental en
el proceso penal persigue, com o objetivos, prevenir, según los ca­
sos, los riesgos de fuga, de ocultam iento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, la obstaculización de la averiguación de la verdad y el
peligro de reiteración delictiva”.1111

17. De este m odo, desde una perspectiva normativa “las medidas cau­
telares penales son un m edio para conseguir un fin, aunque su
adopción se encuentra necesariamente condicionada a la existen­
cia de un m otivo. Además, en tanto estas m edidas se integran en el
seno de un sistema más amplio, los principios de este condicionan
la forma en que esas m edidas pueden acordarse y aplicarse. Medio,
fin, m otivo y forma son, pues, elem entos esenciales de la tutela cau­
telar penal. En consecuencia, la Ley que regule este tipo de tutela
habrá de prever necesariamente las m edidas cautelares y sus fines,
presupuestos materiales y formales. Aunque la proporcionalidad
no se haya caracterizado com o un presupuesto material ni formal
de estas medidas, la ley ha de exigir también su cum plim iento, en
tanto lim ite al ejercicio del poder”.1121

18. Así, estos intereses aparentemente contrapuestos, deben lograr un


verdadero equilibrio a fin de no m enoscabar la protección de uno
frente al otro, siendo la regla general la libertad del imputado, tal
com o preceptúa el artículo 253°.3 del Código Procesal Penal.*12

1101 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.


Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 40.
[11) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código
Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, pág. 24.
[12) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Op. cit., págs. 174, 175.

34
Preceptos generales

19. Desde esta perspectiva, los derechos fundam entales no son abso­
lutos1131, ni siquiera la libertad,1141 ellos se encuentran constreñidos
cuando entran en colisión con otros derechos o intereses jurídicos
determ inados de igual o mayor valor.*14*151*
20. Uno de los intereses públicos de especial trascendencia es la justi­
cia, ello implica la represión de conductas antijurídicas delictivas

1131 “Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un


derecho absoluto, pues como establecen los ordinales “a” y “b” del inciso
24) del artículo 2o de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental puede
considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la
propia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la inserción de los
derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos consti­
tucionales”. Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
1141 “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24)
del artículo 2o de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la
Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo que
derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro
Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional.
Es importante señalar que, como todo derecho fundamental, la libertad personal
no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley. Enunciado constitucional del cual se infiere que no
existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el
abuso del derecho”. Exp. N° 2096-2004-HC. Lima, 27 de diciembre de 2004.
[15J “Este Tribunal (Constitucional) ha manifestado, en reiterada jurisprudencia,
que la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido,
sino un valor superior del ordenamiento jurídico, y que su ejercicio no es
absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley. Exp. 1091 -2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.
Por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma
que los reconoce; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales,
o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales”. Exp.
N° 3984-2005-PHC/TC. Puno. Lima, 8 de agosto de 2005.

35
Roberto E. Cáceres Juica

que trascienden la esfera individual de la víctim a o del ofendido,


pasan a convertirse en un conflicto en el que la sociedad reclama
tutela al M inisterio Público y al Poder Judicial, quienes deben rea­
lizar las acciones necesarias para que se investigue y de acreditarse
el delito se sancione al imputado de m odo efectivo.
21. Podem os concluir prelim inarm ente que la procedencia de las m e­
didas coercitivas se justifica en la necesidad de mantener la igual­
dad de las partes en juicio y evitar que se convierta en ilusorio la
acción de la justicia por actos que puedan frustrar la em isión de un
pronunciam iento de fondo, ello com o producto de la concurrencia
de dos presupuestos materiales: la verosim ilitud del derecho (apa­
riencia de delito) y el peligro en la demora (peligro procesal), junto
a ellos, se debe analizar los principios constitucionales de propor­
cionalidad, razonabilidad, legalidad y el derecho de m otivación,
presunción de inocencia y defensa.
22. A partir de estos intereses contrapuestos y los principios y derechos
que los com ponen es que se discute la pretensión cautelar. Toda
pretensión “contiene dos elem entos esenciales: objeto y fundam en­
to. El primero constituye una declaración de voluntad que se pide a
cuyo fin se deduce que los presupuestos de hecho que la sostienen
perm iten coincididos con determ inados efectos jurídicos. El fun­
dam ento por su parte, relaciona a la pretensión con las razones de
hecho y de derecho que aporta la voluntad petitoria declarada”.1161
23. En el caso de las m edidas de coerción la pretensión está compuesta
de un pedido de parte legitim ada para solicitar se im ponga una
m edida de coerción personal y/o real, así el derecho a la tutela ju­
dicial exige que quien reclama la defensa de derechos e interés sea
parte en el proceso y además se vea perjudicado por la decisión
judicial, esto significa que debe tener la condición de parte en el
proceso, además se exige que se fundam ente las razones por las
cuales debe ser impuesta la cautela solicitada.

1161 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1992, pág. 126.

36
Preceptos generales

II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IM PUTADO Y LOS PR INCI­


PIOS QUE ORIENTAN SU PREFERENCIA INTERPRETATIVA
24. La libertad es el principal pilar de los derechos fundam entales. La
libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional español,
ha sido calificado como:

“La facultad de toda persona de organizar en todo m om ento y lu­


gar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social de
acuerdo con sus propias convicciones”.1171

25. La libertad personal es un concepto amplio, la sentencia C -024/94


de la Corte Constitucional Colom biana la conceptualiza en los si­
guientes términos:

“Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la au­


sencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier
otra forma de lim itación de la autonom ía de la persona”.

26. Para la doctrina “la libertad personal es un derecho esencial de las


personas, lo cual es un elemento fundamental también de la socie­
dad democrática, ella solo puede ser afectada en su ejercicio en los
casos determinados por la Constitución o que esta autorice al legis­
lador para hacerlo. (...) La privación o restricción de la libertad per­
sonal se refiere a todo acto de autoridad o de otra persona que afecte
los derechos de permanencia en cualquier lugar del país, de viajar a
él, de cambiar su residencia, de salir y entrar al territorio nacional y,
en general, que coarte el derecho de vivir en libertad”.1181

27. Desde esta perspectiva, la libertad com porta un derecho funda­


mental cuyo respeto es un lím ite al accionar del Estado, tanto desde
una perspectiva ética com o axiológica, por tanto, cualquier lim ita­
ción de este derecho fundam ental debe respetar los cánones cons­

[I71 STC. N.° 15/ 1986 Madrid, 31 de enero de 1986, FJ. 6. '
[181 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista Ius e
Praxis. Libertad personal, seguridad individual y debido proceso. Editorial
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 1999, págs. 294, 295.

37
Roberto E. Cáceres Juica

titucionales expresamente positivas en el Código Procesal Penal y


por el cual, la libertad fin supremo de la sociedad y del Estado.

28. El artículo 2o.24 literal “b” de la Constitución señala que “no se per­
m ite forma alguna de restricción de la libertad, salvo en los casos
previstos por ley”, lo expresado resulta acorde con e artículo 9o de la
Declaración Universal de Derechos Hum anos y con el artículo 7o.3
de la C onvención Americana de Derechos Hum anos que en con­
junto forman el bloque de constitucionalidad supra constitucional
que tutela el derecho a la libertad personal.

29. La normatividad supranacional a la que se orienta el Código Proce­


sal Penal establece com o pauta o regla de tratamiento del imputado
que este debe afrontar el proceso en libertad, se trata com o bien
dice la Corte Interamericana de Derechos H umanos al interpretar
el artículo 8.2° de la C onvención Americana de D erechos1191*:

1191 El Artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos precisa


las Garantías Judiciales señalando que: “Toda persona inculpada de un de­
lito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
interprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por su defensor de elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por su defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpa­
do no se defiende por sí mismo ni nombra defensor dentro del plazo
establecido por ley.
1) Derecho a la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y

38
Preceptos generales

“(•••) de la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido


más allá de los lím ites estrictam ente necesarios para asegurar que
no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia”.*1201

30. Com o consecuencia de lo expresado por la Corte Interamericana


de Derechos Humanos se tiene que:

“Nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por cau­


sas y m étodos que -a u n calificados de legales- puedan reputarse
com o incompatibles con el respeto a los derechos fundam entales
del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles
o faltos de proporcionalidad”.1211

31. Ello en razón que en un Estado social y dem ocrático de Derecho,


com o el que configura nuestra Constitución, la libertad personal no
es solo un valor superior del O rdenam iento jurídico, sino además
un derecho fundamental, cuya trascendencia estriba precisam ente
en ser presupuesto de otras libertades y derechos fundam entales.1221

h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.


1201 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 12 de noviembre
de 1997, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párrafo 77.
12,1 Caso GANGARAM PANDAY, párrafo 47. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM.
Ciudad de México 2001, pág. 117.
[22] “El inciso 24 del artículo 2o de la Constitución reconoce el derecho funda­
mental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del
cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad
física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal
es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático
de derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad
implícitamente reconocida en la Constitución, sino que es presupuesto nece­
sario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo, como es
doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado.
En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún
derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia,

39
Roberto E. Cáceres Juica

32. De este modo se establece límites irrenunciables al ejercicio del poder


punitivo del Estado, ya que «por graves que puedan ser ciertas acciones
y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no
cabe admitir que el poder coercitivo se ejerza sin límite alguno o que
el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del
Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana».*1231

33. El artículo Io de la Constitución establece que la defensa de la persona


humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y el Estado1241. Esto significa en palabras del Tribunal Constitucional:

el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también


concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitu­
ción y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposi­
ciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y
sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza
normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto,
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que
en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Porque el derecho
a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador
haya previsto distintas medidas cautelares que bajo criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito del
proceso penal”. Exp. N° 019-2005-PI/TC. Lima, 21 de julio de 2005.
1231 BOVINO, Alberto. La detención ilegal y arbitraria. Academy on human
rights and humanitarian law, verano, 2005, Parte B, volumen 2, pág. 324.
[24] El Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que “este es un
derecho subjetivo (...) y al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales
de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta di­
versos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización
constitucional. En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomo­
tora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden, frente
a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su
origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante
cualquier restricción arbitraria de la libertad personal”. Exp. N° 791-2002-
HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.

40
Preceptos generales

“La Constitución es la norm a jurídica suprema del Estado, tanto


desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51°), com o
desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). C onsecuente­
mente, es interpretable, pero no de cualquier m odo, sino aseguran­
do su proyección y concretización, de manera tal que los derechos
fundam entales por ella reconocidos sean verdaderas m anifestacio­
nes del principio-derecho de dignidad hum ana (artículo Io de la
C onstitución)”.1251

34. Este principio com porta de cara a las m edidas coercitivas que solo
la tutela de los fines del proceso en la que se cum pla los presupues­
tos materiales y constitucionales de las m edidas de coerción son
legítim am ente válidas para justificar restricciones o lim itaciones a
los derechos del justiciable relacionados con la dignidad humana.

35. El Tribunal Constitucional conceptualizando el principio f a v o r li-

b e r ta tis señala que:

“El principio de f a v o r lib e r ta tis im pone que la detención judicial


preventiva tenga que considerarse com o una m edida subsidiaria,
provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la n e­
cesidad de proteger fines constitucionales legítim os que la puedan
justificar”.1261

36. En este contexto cualquier restricción a la libertad es una excep­


ción. “Com o consecuencia de ese favorecim iento el aplicador del
derecho -juez- se verá obligado a emplear la norma sobre derechos
hum anos más favorable, con independencia del rango que ella
ocupe dentro del ordenam iento jurídico”*1271. Este mandato surge

1251 Exp. N° 0030-2005-AI/TC. Lima, 10 de febrero de 2006.


1261 Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
1271 GAIRAUD BRENES, Alfonso. “Los mecanismos de interpretación de los
Derechos Humanos: Especial referencia a la jurisprudencia peruana”. En
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo
García Belaunde. Tomo I. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2005, pág. 131.

41
Roberto E. Cáceres Juica

de la interpretación del artículo 29° del Pacto de San José de Costa


Rica1281, el artículo 5o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos1291, el artículo 23° de la C onvención para la Elim inación de
todas las formas de D iscrim inación de la Mujer*1301 y del artículo 41°
de la C onvención sobre los Derechos del N iñ o 1311.

37. Conform e este principio se exige una interpretación favorable al


m antenim iento de la libertad personal, es decir, que al m om ento
de evaluar la im posición de una m edida coercitiva, esta se imponga
cuando otros m ecanism os de tutela resulten insuficientes, luego de

ps] Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en


el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Conven­
ción o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella,
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de los
estados
1291 “1) Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos y libertades reconocidas en el Pacto o a su li­
mitación en mayor medida que la prevista .en él.
2) No podrá admitirse restricciones o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte, en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
1301 “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición
alguna que sea conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
que pueda tomar parte de:
a) la legislación de un Estado Parte, o
b) cualquier otra Convención, Tratado o Acuerdo internacional vigente en
ese caso”.
1311 “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones
que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño, que
puedan estar recogidas en: a) el derecho a un Estado Parte, b) el Derecho
Internacional con respecto a dicho Estado”.

42
Preceptos generales

lo cual de no existir otra alternativa debe elegirse entre las diversas


alternativas existentes, aquella m edida coercitiva cuya intensidad
resulte la m enos aflictiva.

38. Para el Tribunal Constitucional:

“(...) el principio p r o h o m in e im pone, que en lugar de asumir la


interpretación restrictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y
así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que,
por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular
pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar
el acto administrativo presuntamente lesivo”.1321

39. El principio p r o h o m in e exige partir de una posición favorable a la pro­


tección de los derechos fundamentales del imputado, de m odo que
la restricción de la libertad personal del imputado, deba superar un
estándar mayor para que se imponga una medida de coerción.

40. “La libertad personal se com plem enta con la seguridad individual
que busca que la garantía esté rodeada de un conjunto de m eca­
nism os de tutela que impidan que el abuso de poder y /o la arbitra­
riedad anulen, en la práctica, los derechos señalados. La seguridad
individual significa protección contra toda interferencia arbitraria
en la libertad. El derecho a la seguridad individual consiste en la
ausencia de perturbaciones procedentes de m edidas que afecten la
libertad personal o amenazarla y el abuso de poder o desviación de
poder, que es la base de la vida sin tem ores”.32[33]

41. Los principios desarrollados son cláusulas que dirige el legislador


a los jueces para que actúen com o defensores de derechos in d ivi­
duales, en particular del derecho a la libertad personal y real fren­

[32) Exp. N.° 1003-98-TC/AA. Lima, 11 de mayo de 2004.


[33] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista Ius et
Praxis. Libertad personal, seguridad individual y debido proceso. Editorial
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 1999, pág. 302.

43
Roberto E. Cáceres Juica

te a la pretendida búsqueda de eficiencia de los fines del proceso


penal.1341

42. Así, “según estos principios (se) puede censurar tal decisión (de
im poner una m edida de coerción), aún regular en la forma, si, en ­
tre otras cosas la autoridad de la que emana ha abusado de su poder
actuando de mala fe, a la ligera o con un fin ilegítim o, si la decisión
no se apoya en ninguna prueba suficiente, o si ninguna persona ra­
zonable hubiera podido adoptarla en las circunstancias del caso”.*1351

43. Si se respeta este marco constitucional, no existirá ningún reproche


de inconstitucionalidad, si las m edidas coercitivas que afecte la li­
bertad o el patrim onio constituyen un m ecanism o preventivo que
garantice la presencia del imputado en el proceso penal1361, o tenga

1341 “El Nuevo Código Procesal Penal establece en el Art. 253 de manera clara,
precisa y expresa que todos los derechos fundamentales reconocidos por la
constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el
Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley
lo permite y con las garantías previstas en ella; en este caso la ley procesal
contenida en el art. 268 del Código Procesal Penal establece de manera
precisa los presupuestos que se deben tener en consideración para restringir
el derecho a la libertad y evidentemente como ya reiterada jurisprudencia lo
viene estableciendo, ello debe verificarse de manera conjunta o copulativa”.
Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Exp. N.° 2007-0487-15 FL.165.
Huacho. 19 de enero de 2007. Considerando primero.
1351 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X contra Reino Unido.
Sentencia del 5 de noviembre de 1981, párrafo 56.
1361 “Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en reiterada juris­
prudencia (1091-02-HC/TC y 2046-2003-HC/TC), todo derecho fundamental,
como lo es el de la libertad de tránsito, no constituye un derecho absoluto
y ciertamente tiene sus límites, pues así lo establece el artículo 2 inciso 11),
de la Constitución, que lo regula y también lo restringe o limita por razones
de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En
tal sentido, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su
ejercicio, más aún cuando, en el presente caso, la medida cautelar impuesta
al accionante, como límite extrínseco, tiene su fundamento en la necesidad
de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”.
Exp. N° 1790-2005-PHC/TC. Lima, 4 de mayo de 2005.

44
Preceptos generales

por fin el evitar posibles desprendim ientos del patrim onio del im ­
putado o del tercero civil. Esto guarda coherencia con la finalidad
tutelar de las m edidas coercitivas, que buscan limitar la capacidad
del imputado de auto determinarse por propia voluntad, restrin­
giendo su capacidad de libre circulación o lim itando el derecho de
disponer de sus bienes a fin de lograr asegurar la eficacia en la ad­
m inistración de justicia.

44. En tal sentido, la inclusión en el razonam iento sobre la im posición


de m edidas cautelares debe considerar conjuntamente con la va­
loración de los presupuestos materiales, los principios y derechos
fundam entales del justiciable; esto significa que es deber del juez
sopesar los diferentes presupuestos materiales, principios y dere­
chos que contem pla el Código Procesal Penal, las directivas em iti­
das por el Poder Judicial, los pactos y tratados internacionales a fin
de que la resolución judicial se fundam ente en forma legítima.

45
II
Ca p í t u l o
LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SU INCIDENCIA
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
45. “Todos los enunciados de derechos fundamentales contienen princi­
pios. El término principio se utiliza entre nosotros, desde hace m u­
cho tiempo, en la expresión “principios generales” com o designación
de aquellas ideas básicas de justicia a las que el juez ha de acudir
para derivar de ellas la regla de decisión, cuando no puede alcanzarla
haciéndola derivar directamente de la norma, o del em pleo de los
m étodos de integración que el ordenamiento prevé o tolera”.1371

46. Los principios y derechos se encuentran estrechamente vinculados


a las m edidas de coerción procesal, pues inciden directamente en
el proceso de análisis de la m edida de coerción aplicable al caso en
concreto. Con ello se logra dos fines: a) perm itir una interpretación
evolutiva favorable a los derechos fundam entales del justiciable, b)
permitir al justiciable controlar el it e r razonativo expresado en la
resolución que restringe derechos a través del recurso de apelación
previsto en el artículo 416.1 “d” del Código Procesal Penal.

47. Los principios y derechos tienen un “(...) contenido norm ativo


(que) se caracteriza por los siguientes elementos:

a. Son normas teleológicas no prescriben un com portam iento


preciso sino que encom iendan la obtención de un fin que puede
ser logrado usando más de un medio.

[37J RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios cons­


titucionales. Editorial Ariel. S. A. Barcelona, 1995, pág. XV.

49
Roberto E. Cáceres Juica

b. Muchas son meta normas o normas de segundo grado que se


dirigen a los jueces y funcionarios para la aplicación de reglas.

c. Los principios poseen -cu an d o son form ulados- una formula­


ción categórica”.1381

48. Ahora bien, el conjunto de principios y derechos constitucionales


que regulan el devenir del proceso y que protegen al justiciable ad­
quieren la forma de derechos fundam entales, y representan m an­
datos de optim ización amplios que inciden directamente sobre el
proceso. “En conclusión, a pesar de que los derechos fundam en­
tales están reconocidos originalm ente en principios expuestos al
empuje de otros principios expuestos al empuje de otros principios
o rivales, es también razonable entenderlos afirmados por reglas
reconocibles tras la interpretación conjunta de dichos principios.
Estas reglas de derechos fundam entales son, entonces, las que a fin
de cuentas garantizan tales derechos”.*1391

49. De lo precitado se desprende que los derechos fundam entales se


concretan a través de garantías constitucionales, las m ism as que
constituyen concreciones específicas aplicables al proceso penal,
pues aseguran el respeto y la efectividad de los derechos funda­
m entales a los que la Constitución se refiere.

50. Así, “las garantías son m ecanism os procesales de índole constitu­


cional, a través de las cuales el Estado', por m edio de los órganos
jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus dere­
chos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efectos de evitar

1381 CARDENAS, Jaime, VEGA GÓMEZ, Juan, CORZO SOSA, Edgar, ALZAGA
VILLAMIL, Óscar, BARQUÍN ÁLVAREZ, Manuel, CARBONELL, Miguel,
CHASE PLATE, Luís Enrique, COCHA CANTÚ, Hugo, A. Tribunales y
justicia constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de De­
recho Constitucional. Editorial. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie
Doctrina Jurídica, N.° 108, Primera edición, México D. F„ 2002, pág. 93.
1391 RODRÍGUEZ- TOUBES MUÑÍZ, Joaquín. Principios, fines y derechos
fundamentales. Editorial Dykinson, Madrid, 2000, pág. 42.

50
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

su violación, o permitir su reparación en el caso de haberse produ­


cido aquella, y preservar, así, el orden jurídico constitucional”.1401

51. Al estudio preliminar de los principios y derechos*1411 fundam enta­


les de incidencia directa en las m edidas de coerción procesal dedi­
camos las siguientes líneas:

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

IIII.I. D efinición

52. Se trata de un principio estrechamente vinculado al concepto de


justicia y articulado com o un criterio ponderativo, que se identifica
con lo razonable. La proporcionalidad debe verse com o un punto
de apoyo a partir del cual se puede establecer en qué casos dos o
más principios o derechos fundam entales que entran en colisión
o conflicto debe im ponerse sobre el otro tem poralm ente o cual de
estos principios debe reducir el cam po de aplicación de otro, a la
luz de la importancia del principio o derecho determ inante.1421

[4°i CHACÓN CORADO, Mauro Rodérico. “La Presunción de inocencia y la


prisión preventiva”. Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas. Lima,
2008. Fondo Editorial Universidad de Lima, pág. 366.
1411 “Los Derechos fundamentales en el caso peruano, no se agotan en la enume­
ración taxativa del Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado
“Derechos Fundamentales de la Persona”, sino que a través de la cláusula de
los derechos implícitos o no enumerados, todos los derechos fundamentales
son a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la
que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se
deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica
y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”. Exp.
N° 1417-2005-PA/TC. Lima, 12 de julio de 2005.
1421 “El principio de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que
se deriva de la cláusula del Estado Democrático de Derecho, consagrada
en el artículo 43 de la Carta de 1993”. Exp. N.° 0010-2002-AI/TC. Lima, 3
de enero de 2003.

51
Roberto E. Cáceres Juica

53. “El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de


bienes jurídicos constitucionales. Este sopesam iento asum e la for­
ma de un juicio de proporcionalidad respecto a qué m edios cum ­
plen con ser tanto los más efectivos com o los necesarios para el
ejercicio legítim o de un acto de restricción de derechos”.1431

54. El principio de proporcionalidad es una regla o m ecanism o que


“ofrece una estructura argum entativa que orienta el razonam ien­
to allí donde existen diversas alternativas de interpretación, m e­
diante un procedim iento que perm ite tomar en cuenta todos los
argum entos m ateriales a favor y en contra del juicio de validez de
la norm a adscrita que servirá com o prem isa mayor del juicio de
constitucionalidad; norm a que a su vez señala el contenido ius
fundam ental que resulta vinculante (...) bajo circunstancias del
caso”.'441

55. “El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los


derechos fundam entales previstas por el ordenam iento positivo
sean adecuadas a los fines legítim os a los que se dirijan y cons­
tituyan m edidas necesarias en una sociedad democrática para al­
canzarlos. En consecuencia, es dable afirmar que dicho principio
es una técnica para garantizar el respeto integral de los derechos
fundam entales frente a los órganos de poder del Estado”.1451

56. Este principio constitucional se encuentra consagrado en el artícu­


lo 200°, últim o párrafo de la Constitución que prescribe:

1431 CÁCERES JULCA, Roberto. El proceso de pérdida de dominio & las me­
didas cautelares en la investigación preliminar. Editorial IDEMSA, Lima,
2008, pág. 309.
1441 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
2003, pág. 130.
1451 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, c. 30.219 “G„ Lidia M.
Excarcelación, tentativa de homicidio” Interloc. 3/110, rta. 13 de diciembre de
2006. En http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,387,0,0,1,0

52
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

“Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con de­


rechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente
examinará la razonabilidad y la p r o p o r c io n a lid a d del acto restrictivo”.
57. Nuestro Tribunal Constitucional considera que este principio se
puede deducir de otros articulados de la Carta Magna:

“Así m ism o se debe tener en cuenta el Principio de Proporciona­


lidad, (se encuentra) configurado en nuestra C onstitución en sus
artículos 3o, 43° y 200° últim o párrafo”.14611471
58. Su configuración expresa com o presupuesto para la im posición de
toda m edida cautelar se desarrolla en el segundo numeral del artí­
culo 253° del C ódigo Procesal Penal.
59. El principio de proporcionalidad incide en todas las actuaciones
funcionariales, particularmente cuando se trate de la im posición
de una sanción o una restricción que conlleve la pérdida o dism i­
nución de un derecho. Así este principio orienta al juzgador a tra­
vés de reglas1481 o parámetros a efectos de que la decisión a la que se*147

1461 Exp. N.° 3567-2005-AA/TC-Huaura. Lima, 16 de noviembre de 2006.


1471 “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado
Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en
sus artículos 3o y 43°, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último
párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para re­
solver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia
una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie,
una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que
se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales,
cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En
este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración res­
pecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión,
mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación
del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”. Exp.
N.° 2192-2004-AA /TC-Tumbes. Lima 11 de octubre de 2004.
1481 “Los subprincipios de la proporcionalidad tienen el carácter de reglas. Aunque
parezca una contradicción, el principio de proporcionalidad no se define

53
Roberto E. Cáceres Juica

arribe no sea arbitraria, sino equitativa a los hechos y circunstan­


cias que se presente,1491 por tanto garantiza la constitucionalidad de
la actividad limitadora del juez.

60. En el ámbito de las m edidas coercitivas la proporcionalidad ade­


más de im poner com o exigencia que la restricción del derecho se
encuentre entre los supuestos que la ley permite aplicar, comporta
com o exigencia que se escoja de entre ellas, la que más se ajusta
al caso en concreto en un m om ento espacial y temporal determ i­
nado. Así com o bien dice BACIGALUPO “(...) la ponderación de
intereses establecida en la ley es sintomática de la relación entre
individuo y el Estado válida en una com unidad”.1501

61. En tal sentido, com o principio aplicable a las m edidas de coerción,


la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que
adm ite un trato diferente, a situaciones diferentes o un trato igual
en aquellos casos en los que se presente situaciones sim ilares*1511*,

como un principio, en el sentido de una norma jurídica que imponga un


mandato de optimización, sino como un conjunto de tres reglas que orde­
nan ser cumplidas, cuando ocurren los supuestos en que debe aplicarse el
principio de proporcionalidad y que prohíben ser aplicadas cuando dichos
supuestos no se presentan”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pág. 592.
1491 Toda decisión discrecional de las autoridades funcionariales de carácter
general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajus­
tarse a los fines de la norma que la autoriza; en segundo término debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y por último
debe responder a la idea de la justicia material.
1501 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 31.
1511 El principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la igualdad: En el
caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad
significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio solo si se
demuestra que: a) es adecuado para el logro de un fin constitucionalmente
válido; b) es necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en
términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el
fin; y c) es proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores

54
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

ello dependerá de la materia investigada, de la delim itación y con-


cretización de los derechos constitucionales en juego (fines de la
investigación vs. derechos del investigado).*1521

62. Las m edidas coercitivas son instrum entos que privan o restringen
la libertad o el patrim onio de m odo legítim o, y son impuestas de
m odo concreto eligiendo entre las diversas m odalidades, en la for­
ma, con el efecto y la duración que la situación específica lo requie­
ra necesario, adecuado y no excesivo a la situación que se presente.

63. Desde la perspectiva anotada, el Tribunal Constitucional señala que:

“(•■•) si bien las restricciones a derechos son admitidas p r i m a f a c ie , el


principio de proporcionalidad -tam bién conocido com o prohibición
del exceso-, impide la injerencia desproporcionada sobre los m is­
mos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, cual
es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho”.[53)

64. Consecuencias evidentes de la prohibición de exceso vienen en ­


tonces a ser, tanto la prioridad de aplicar las m edidas m enos lesivas
que pudieran igualm ente asegurar los fines de una fase del proceso
com o puede ser la investigación preparatoria o el proceso penal en

y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que


tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante
dicho trato.
1521 “El principio de proporcionalidad es un principio del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla consti-
tucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En
su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo
al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción,
pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para
analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independiente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas desde luego,
constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona”. Exp.
N° 0010-2002-AI/TC. Lima, 3 de enero de 2003.
1531 Exp. N.° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.

55
Roberto E. Cáceres Juica

sí m ism o, com o el establecim iento de lím ites precisos y controles a


su duración.

65. Podem os afirmar que el principio de proporcionalidad desde su ver­


tiente normativa (sub- principios de necesidad, idoneidad y propor­
cionalidad en sentido estricto) es de ineludible aplicación a las m e­
didas coercitivas obliga al órgano jurisdiccional com o producto del
conflicto entre derechos y/o principios opuestos a realizar un juicio
de las circunstancias del caso (lo que es objeto de controversia judi­
cial), el contexto que se presenta, la atribución de un mayor peso de
los elem entos en conflicto: derechos fundamentales en juego contra
conveniencia de imponer una m edida cautelar, y respecto de las con­
diciones y formas en que se cumple dicha m edida.1541

66. “D e este m odo la invasión del derecho solo puede operarse en


virtud de intereses públicos constitucionales con la suficiente re­
levancia com o para poder permitir y justificar la restricción de la
libertad; de tal forma que, a una m edida limitativa de la libertad
personal, ha de reclamarse, además del cum plim iento de los presu­
puestos constitucionales que justifican la cercenación de cualquier
otro derecho fundam ental (idoneidad-congruencia o adecuación-
de la m edida al com etido que pretende desempeñar y orientación a
un fin constitucionalm ente legitim o) la concurrencia de otras dos
exigencias básicas: “necesidad”, en tanto en la eficacia de la m edi­
da com o ineficacia de otras de menbr intensidad, lo que obliga­
rá (...) a una confrontación entre posibles m edidas restrictivas y
“proporcionalidad” respecto del fin perseguido (la prohibición de
sobrecargar al afectado con una m edida que para él represente una
exigencia excesiva, sin que con ella además se vea favorecido el in ­

1541 “En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima
facie, el principio de proporcionalidad -también conocido como prohibición
del exceso-, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evalua­
ción que debe medirse en conjunto con otro límite, cual es, la prohibición
de rebasar el contenido esencial del derecho”. Exp. N° 0731-2004-HC/TC.
Lima, 16 de abril de 2004.

56
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

terés general, o, resultando beneficiada la com unidad, sean paran-


gonables las ventajas con los perjuicios producidos al individuo.
Las dos proporcionarán el criterio de razonabilidad suficiente que
justifique su constitucionalidad”.1551

67. En conclusión, en el caso de las m edidas coercitivas este principio


funciona delim itando p r im e r o los hechos im putados, las circuns­
tancias que se presenten y la repercusión social del delito, etc.; se­
g u n d o , se identifica qué m edidas cautelares de las existentes cu m ­
plen con ser aquellas que garanticen los fines del proceso; te rc e ro ,
se elige aquella m edida o m edidas cautelares que lesionen lo m enos
posible los derechos del justiciable a la libertad, o a la disposición
de su patrimonio. En cualquier caso, se trata de construir un sis­
tema com pleto que considere todos los elem entos relevantes y de
respuesta al conflicto m ediante un razonam iento subsuntivo.

68. D esde esta perspectiva, “el Juez debe ponderar la m agnitud, canti­
dad, grado y duración de las m edidas cautelares, para lo cual eva­
luará el delito y las circunstancias en que se com etió, las penas y
m edidas de seguridad con que la ley sanciona y la eficacia del pro­
ceso penal com o instrum ento para averiguar la verdad, el interés
del Estado y de la sociedad de sancionar y perseguir delitos y de la
otra parte, tendrá en cuenta: los derechos y libertades fundam enta­
les de la persona”.55[56] _

[55] GONZÁLES AYALA, Dolores. M. Las garantías constitucionales de la de­


tención. Los derechos del detenido. Centro de Estudios Políticos y Consti­
tucionales. Madrid, 1999, pág. 40.
(561 BARRIENTOS PELLECER, César R„ VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo,
CHIRINO SANCHEZ, Andrés, HOUED VEGA Mario Alberto, MORENO
CASTILLO, María Asunción, ARÁUZ ULLOA, Manuel. Manual de Derecho
Procesal Penal Nicaragüense. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Segunda
Edición, 2006, pág. 325.

57
Roberto E. Cáceres Juica

III.II. S U B - P R I N C I P I O S DEL P R IN C IP IO DE P R O P O R C IO N A L ID A D

69. El concepto de proporcionalidad comprende tres sub-principios que


se entrelazan entre sí de forma copulativa: la adecuación de los medios
escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la
utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor m e­
dida los principios y derechos constitucionales afectados por el uso de
esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacri­
fique principios constitucionalmente más importantes.

70. “Así, una medida que afecta un derecho constitucional será propor­
cionado solo si supera los tres m encionados juicios; o dicho de otro
m odo, la m edida será constitucional solo si es una m edida adecua­
da, necesaria y equilibrada”.15711581

71. Lo anotado representa que el juicio de proporcionalidad debe com ­


portar la evaluación de las tres reglas o sub-principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
que en conjunto forman el principio de proporcionalidad. A in­
teriorizar cada uno de los siguientes sub-principios dedicam os las
siguientes líneas:

|l7' CASTILLO, CÓRDOVA. Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la


constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica.
Editorial Gaceta Jurídica, Tomo 137, abril 2005, pág. 163.
De similar parecer es ÁVALOS RODRÍGUEZ, para quien “la verdadera
garantía en la imposición de la detención domiciliaria la otorga el principio
de proporcionalidad, con la exigencia de que únicamente se puede recurrir
a ella cuando dicha restricción responda a los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”. ÁVALOS RODRÍGUEZ,
Carlos. “El Principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detención domiciliaria”. Revista Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta
Jurídica. Tomo 110. Lima, enero 2003, pág. 22.
1581 “El principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen­
tido estricto”. Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.

58
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

a. El sub-principio de idoneidad.- Este sub-principio es una re g la


de d e c is ió n y com porta la elección de aquella m edida cautelar
que sobresalga por su eficacia para cautelar los fines del proce­
so, pero que a su vez sea la que restringe en m enor m edida los
derechos del procesado que se pretenden limitar.1591
“La idoneidad es la cualidad que expresa una relación de racio­
nalidad entre el tratamiento dispensado al sujeto pasivo (la m e­
dida cautelar) y el fin que justifica dicho tratamiento”.1601 De este
modo, la im posición de una medida de coerción será adecuada al
fin procesal, si contribuye a obtener el resultado que se pretende
(sujeción del imputado al proceso). Si no lo hace o se aleja de él,
es inidóneo por comportar una mayor afectación a los derechos
fundamentales de lo permitido constitucionalmente.
En otros términos, no es suficiente alegar o identificar un derecho
fundamental protegido, sino que es necesario explicitar porque
es necesario que la limitación que sufre el derecho a la libertad es
apropiado para lograr el fin cautelar que justifica su restricción.
Así, este sub-principio se “encuentra referido a la capacidad
que debe tener la restricción de los derechos fundam entales a
la que se recurre en calidad de m edio para posibilitar el logro
de la finalidad perseguida. La idea básica es que una injeren­
cia en los derechos fundam entales carente de utilidad, por in i­
doneidad para el logro del fin perseguido, resulta claramente
desproporcionado”.1611*160

1591 “Queda excluido, desde la perspectiva de la idoneidad, el estudio de otras


medidas que pudieran ser más eficaces. Se toma en consideración únicamente
si la medida es o no adecuada, sin perjuicio de la importancia que pueda
alcanzar, en el control más amplio de la proporcionalidad, medidas de igual,
mayor o menor eficacia que resulten menos gravosas para los ciudadanos”.
GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex, Madrid, 1990, pág. 154.
1601 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 142.
1611 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el
mandato de comparecencia con detención domiciliaría”. Op. cit., pág. 16.

59
Roberto E. Cáceres Juica

Para determinar si la m edida cautelar en un caso concreto será


efectiva es preciso establecer por qué el m edio em pleado es de­
terminante para conseguir el resultado perseguido; para ello
se hace imprescindible una evaluación del espacio y tiem po en
que se pretende im poner la m edida cautelar, sin ello es im posi­
ble determinar si una m edida limitativa de derecho tendrá efi­
cacia práctica respecto de una persona en particular.

D icho en otras palabras, se requiere que para determinar la


«idoneidad» entre la m edida cautelar que se pretenda imponer
y los fines del proceso instaurado, se valore previamente cuál
es el bien jurídico protegido por la norma procesal a efectos de
determinar los fines inm ediatos y m ediatos que se pretenden
cautelar.

En conclusión, para que una m edida coercitiva sea idónea:

- D esde una perspectiva cualitativa, se requiere que la medida


cautelar a im ponerse sea más apta para alcanzar la finalidad
procesal concreta que se pretende proteger.

- D esde una perspectiva cuantitativa, se requiere que la m e­


dida cautelar no dure más allá del tiem po estrictamente n e­
cesario para la consecución de sus fines.

- D esde el ámbito subjetivo de. aplicación, se requiere la in­


dividualización del imputado y su diferenciación de otros
procesados a efectos de identificar su situación procesal de
cara a determinar, si en su caso la m edida cautelar que se le
pretende im poner alcanzara los fines previstos por la norma
procesal. Es de notar que “las circunstancias que permiten
su individualización son las m ism as que fundam entan la
sospecha acerca de la participación del imputado en la co­
m isión del hecho punible”.1621*

1621 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos


fundamentales en el proceso penal. Op. cit., pág. 180.

60
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

b. El sub-principio de necesidad.- Este sub-principio es una re g la


d e d e c is ió n que parte de la concepción de que la determ inación
de una m edida cautelar en particular, debe primero observar
la no existencia de una m edida alternativa de similar o igual
efectividad de aquella que se pretende imponer, si existiera esta,
debe elegirse aquella que com porte una m enor lesión a dere­
chos que se pretende restringir.

En tal sentido, es in con stitu cion al la exigencia de una m e ­


dida de coerción, si puede recurrirse otra u otras m edidas
cautelares que individual o en conjunto sean igualm ente efi­
caces, pero m en os lesivas al derecho a la libertad, o cuando
se com pruebe ex post que el m ism o objetivo pod ría haber
sido alcanzado con una m ed ida cautelar m en os restrictiva.

Así, el sub-principio de idoneidad consiste en evaluar todas las


m edidas cautelares efectivas y elegir aquella m edida alternativa
m enos gravosa, pero que a su vez sea la más eficaz de las anali­
zadas. Lo anotado significa que “se trata de una regla com para­
tiva, pues en su aplicación no basta con examinar aisladamente
el contenido de la m edida objeto de examen, sino que obliga
a la búsqueda de m edidas alternativas suficientem ente idóneas
para la consecución del fin pretendido, de entre ellas, solo se
afirmará necesaria la m enos gravosa para el derecho afectado
por la intervención, por lo qué de esta manera se obtiene la
m áxim a eficacia de los derechos fundam entales lim itados. No
es bastante con la elim inación de las m edidas excesivam ente
gravosas, más aún, es necesario excluir todas aquellas m edidas
que no sean las m enos lesivas de todas las que presentan la ap­
titud suficiente para la realización del fin”.1631

Así, “no basta con que la m edida y el m otivo que la justifiquen


estén previstos en la ley, sino tam bién resulta im prescindible

1631 DE HOYOS SANCHO, Monserrat. La detención por delito. Editorial Ara-


zandi, Navarra, 1998, págs. 68, 69.

61
Roberto E. Cáceres Juica

que objetivamente se justifique para obtener de los fines cons


titucionales que la legitim an (...) debiendo adoptar, en cual­
quier otro caso, la alternativa m enos gravosa para el derecho
fundam ental”.1641

PUJADAS TORTOSA sintetiza los parámetros para determinar


si una medida coercitiva cum ple con el estándar de la medida
m enos gravosa pero suficiente para cumplir con el fin cautelar
precisando que se habrá de observar:

“a) El efecto de la medida, esto es, el derecho que es objeto de


lim itación con su im posición (por ejemplo, la libertad si se
está analizando la lesividad de la prisión provisional). Esta
asignación de valor reconduce la cuestión para la gradación
de los diferentes derechos fundamentales y constitucionales.

b) Los efectos indirectos o colaterales de im poner la medida


(siguiendo el ejemplo anterior, pérdida de empleo, merma
efectiva por desvinculación del ámbito familiar y social, re­
ducción de la intim idad de la persona que se ve obligada a
residir en un lugar de pequeñas dim ensiones con alguien
que probablemente no conoce, etc.)”.1651

c. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto o


ponderación.- “La proporcionalidad s tr ic tu sen su es una regla
valorativa, ponderativa y materia?, cuya virtualidad se fija ge­
néricam ente en la prohibición de exceso y, concretam ente en la
interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto
de lim itación”.1661

Este sub-principio implica que los m edios elegidos deben m an­


tenerse en una relación razonable con el resultado perseguido *6

1641 GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.


Revista Peruana de Derecho Procesal N° VI, Lima, 2003, pág. 117.
[651 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 145.
[66] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 150.

62
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

por la norma procesal, lo que supone armonizar el sacrificio de


forma que sea adecuado e indispensable para sujetar al im puta­
do al proceso.

D icho de otro m odo, la proporcionalidad en estricto sentido


exige com o justificación jurídica para im poner detención d o ­
miciliaria, que esta sea m enos aflictiva a otras alternativas, por
lo que el m edio empleado (m edida de coerción) y el fin que se
pretende lograr (sujetar al imputado al proceso) son dos varia­
bles que deben estar en arm onía.1671

C onsecuentem ente con lo expresado, BINDER anota que “la


violencia que se ejerce com o medida de coerción nunca puede
ser mayor que la violencia que se podrá eventualm ente ejercer
mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito
en cuestión”.1681

[6/| “De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de rea­
lización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o propor­
cional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos
intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada
y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración
ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas
las circunstancias relevantes para el caso.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de
proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y
fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que,
cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses
generales que la regulación proteja; que cuanto mayor sea la importancia
o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán
justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, que cuanto más
afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cui­
dadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación
de la medida legislativa restrictiva”. Exp. N° 0030-2004-AI/TC. Lima, 2 de
diciembre de 2005.
[6S| BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad
Hoc. Buenos Aires, 1993, pág. 200.

63
Roberto E. Cáceres Juica

Al contrario, si la medida es inadecuada y provoca una lesión que


está en abierta desproporción con el resultado, corresponde al
juzgador evitar cualquier atisbo de arbitrariedad en la pretensión
sobre la im posición de una medida cautelar, resolver la colisión
de derechos fundamentales haciendo uso del m edio óptim o que
solucione el conflicto entre derechos fundamentales.

Así, la legitim idad de la decisión dependerá de que no sea ar­


bitraria, es decir, que constituye una exigencia necesaria para
preservar un derecho o valor constitucionalm ente protegido y
de que se im ponga un sacrificio proporcionado sobre el resto de
derechos, bienes o valores en juego. En estos casos se im pone
una m otivación reforzada en que se explique las razones que
condujeron al órgano jurisdiccional a limitar el derecho funda­
mental.

D esde esta perspectiva; “el sub-principio de proporciona­


lidad en sentido estricto es una re g la j u r í d i c a según la cual,
toda ley que favorezca el objetivo que persigue, con una in ­
tensidad m enor que los sacrificios que origina para el titular
del derecho fundam ental que restringe, debe ser declarada
inconstitu cional”.[69]

D e lo precitado, este sub principio com porta un análisis pre­


vio de las reglas de idoneidad y necesidad, al que se le agrega
el de razonabilidad, esto últim o com porta una valoración de
los fines del proceso vs los derechos del im putado que se en ­
cuentra en juego, de m odo que los fines han de adecuarse y ser
razonables en relación al objeto perseguido con su instrum en­
tación.[701

1691 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de proporcionalidad y los derechos


fundamentales. Op. cit., pág. 593.
1701 Del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el fin
constitucionalmente legítimo por el cual se pretende restringir un derecho
fundamental tenga, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en el

64
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

D icho en otras palabras, “este sub-principio exige determ i­


nar, m ediante la utilización de las técnicas de contrapeso de
bienes o valores y la ponderación de intereses según las cir­
cunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses
individuales que com porta la injerencia guardan una relación
razonable o proporcionada con la im portancia del interés es­
tatal que se trata salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo
la m edida deberá considerarse inadm isible, aunque satisfaga el
resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de
proporcionalidad”.[71)

72. En síntesis, “la privación de la libertad de una persona debe obe­


decer siempre al principio de proporcionalidad y un fin legítimo.
La ley no puede configurar supuesto o hipótesis de privación de
libertad que no busquen la protección de derechos, bienes o va­
lores constitucionalm ente reconocidos. La proporcionalidad exi­
ge una razonabilidad entre el derecho a la libertad persona y sus
lim itaciones”.1721

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA M OTIVACIÓN DE LAS


RESOLUCIONES JUDICIALES

IV.I. N aturaleza jurídica

73. Norm ativam ente este derecho -garantía se encuentra reconocido


a nivel supranacional en el artículo 10° de la Declaración Univer­
sal de Derechos Humanos; artículo 41° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y en nuestra normativa nacional en el

momento en que es analizado, la suficiente relevancia como para justificar


una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación
de la misma, en concreto.
!71] GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Ibidem, pág. 526.
í72] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Op. cit., pág. 298.

65
Roberto E. Cáceres Juica

artículo 139.5° de la Constitución y el artículo 12° de la Ley Orgá­


nica del Poder Judicial.1731

74. Esta garantía1741 de explicación, justificación y argum entación exige


según el artículo 139.5° de la Constitución:

“La m otivación escrita de todas las resoluciones en todas las instan­


cias, excepto los decretos de mero trámite, con m ención expresa de
la ley aplicable y de los fundam entos de hecho en que se sustente”.

75. Asim ism o, la m otivación de los fallos judiciales está vinculada al


derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, con­
' sagrado en el artículo 139.3° de la Constitución y en el artículo 4°
del C ódigo Procesal Constitucional.

76. Se manifiesta com o el derecho que tienen las partes en un proceso


de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano ju­
risdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis,
constatar si la m ism a está fundada en derecho o por el contrario es
fruto de una decisión arbitraria, ello en razón que la claridad de la
m otivación es prueba de la existencia de convicción judicial.*1751

[73i “El principio procesal de la motivación escrita de las resoluciones judiciales


se halla consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la
Carta Fundamental, y el cual tiene como fiñalidad principal el de permitir
el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por
las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así
puedan ejercer adecuadamente su derecho”.
1741 “(...) es un principio garantista recogido por nuestra Constitución que el
juez motive en sus resoluciones, pues ello permitirá a las partes conocer las
razones de su decisión, verificar que la misma responda a una determinada
interpretación y aplicación del derecho a los hechos estimados y que pueda
impugnar de la misma”. Casación N.° 2890-99- Lima. El Peruano, 25 de
febrero de 2000.
1751 “La motivación de derecho constituye una justificación de la calificación del
hecho, por tanto, el juzgador está obligado, a fundamentar las consecuencias
jurídicas que se deriven de la adecuación del hecho en determinada norma;
así, debe mencionar concretamente los artículos de la ley que se aplican a los

66
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

IV.II. D efinición
77. La m otivación de las resoluciones judiciales es un derecho funda­
mental y una garantía procesal de toda persona por la cual los jue­
ces y tribunales de justicia deben justificar sus actos de decisión
para que puedan constituir actos de decisión legítim os..

78. La m otivación jurídica se extiende a las bases fácticas, jurídicas y


probatorias en que se apoya la decisión que se ha tomado. “Existen
dos tipos de justificaciones, por un lado una justificación interna y,
por el otro, una justificación externa. En la primera, la argumenta­
ción lógica se encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor
justificativa de una decisión se basa en un silogism o jurídico. En la
segunda, se parte de que tanto la premisa normativa com o la fáctica
presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones
adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materia­
les y dialécticas”.1761 Mientras que la argumentación es la forma de
expresar, manifestar y de defender el discurso justificativo.

79. D esde una perspectiva general, toda resolución parte de un relato,


de hechos del cual se desprende una afirmación de verosim ilitud,
esta debe ser coherente, lógica y razonable, a fin de perm itir ser
contrastada individualm ente y con el conjunto de elem entos m ate­
riales que lo integran.*1771

hechos comprobados”. Casación Exp. N.° 1922-00-Lambayeque. El Peruano


01 de marzo de 2001.
1761 VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Ornar. “La argumentación jurídica en el Tribunal
Constitucional Español. Los casos, fáciles, difíciles... trágicos”. Revista Te­
lemática de Filosofía del Derecho N.° 9, Madrid, año 2005/2006. pág. 208.
1771 La resolución “(...) debe encontrarse justificada no solo en su aspecto
jurídico-normativo sino también en los hechos debidamente probados en
los que fundamente la decisión. Así, no basta una mera enunciación de la
norma aplicable sino, de manera importante, la acreditación de los hechos
y la forma en que estos fueron introducidos en el proceso para crear con­
vicción en determinado sentido al juzgador”. Exp. N.° 4226-2004-AA/TC.
Lima, 10 de noviembre de 2005.

67
Roberto E. Cáceres Juica

80. En expresión de la Corte Suprema:

“La m otivación de las resoluciones debe ser ordenada, fluida y ló ­


gica, acorde a las reglas del razonam iento o buen pensar lo que
también es presupuesto de garantía de un debido proceso”.1781

81. Los m ism os presupuestos son exigidos desde la perspectiva jurí­


dica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que “el
derecho de m otivación implica que en los considerandos de la re­
solución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico
jurídico por el cual se llega a una determ inada conclusión. En ella
deben constar los fundam entos de hecho y de derecho que de m a­
nera suficiente y razonada lleven al fallo”.*1791

82. Lo anotado supone que las decisiones jurisdiccionales deben per­


mitir que las partes conozcan de forma indubitable las razones que
llevaron al Juez a tomar una determ inada decisión; de m odo que
las partes sepan las razones en que se fundam entó la resolución;
y así, dada esa com prensión, puedan también ser revisados esos
fundam entos a través de los m edios impugnativos establecidos en
el ordenam iento jurídico.

IV.III. La motivación de las resoluciones judiciales que


SE PRONUNCIEN SOBRE MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL

83. La m otivación perm ite comprobar que la actividad judicial ha


sido legítim a. Es legítim a cuando esta com porta un cauce formal
y material.

a) Es formal cuando la resolución se materializa com o producto


de un determ inado procedim iento. Esto significa que la medida
de coerción debe ser impuesta por juez com petente e imparcial.

1781 Casación Civil N.° 1438-99-Lima, El Peruano 30 de octubre de 2000.


1791 Exp. N.° 6712-2005-PHC/TC. Lima, 20 de enero de 2006.

68
Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

b) Es material o sustantivo cuando el conten ido de la resolución


está justificado en base a la legalidad vigente, es decir, al sis­
tem a de fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la
C onstitución (principios com o proporcionalidad, razonabili-
dad, presunción de inocencia, etc.), y las otras norm as de d e­
recho que correspondan aplicar al caso en concreto, además
del C ódigo Procesal Penal (Acuerdos Plenarios, Ejecutorias
Supremas Vinculantes, R esolución Adm inistrativa de la Corte
Suprema de Justicia N° 3 2 5 -2 0 1 1-P-PJ- Circular sobre Prisión
Preventiva, R esolución Adm inistrativa de la Corte Suprema
de Justicia N° 0 2 9 -2 0 1 1-SP-CS-PJ- D isp osicion es sobre la
m edida de detención dom iciliaria en el proceso penal, etc.) y
de las cuales se pueda identificar cual ha sido el juicio lógico
que fundado en criterios jurídicos razonables, ha presidido la
articulación o subsunción del hecho concreto en el precepto
norm ativo aplicado.

84. Las m edidas de coerción exigen una razonam iento expreso, que
delim ite el objeto de debate y que precise e individualice la existen­
cia de cada uno de los presupuestos materiales y constitucionales a
los que se refiere la norm a procesal, por lo que la fundam entación
es exigible tanto para la im posición de una m edida cautelar, com o
para su desestim ación, m odificación, sustitución o revocación.

85. Se trata de una m otivación reforzada-exigible constitucionalm ente,


al respecto la Corte Suprema señala que:

“(. . . ) las m edidas de coerción p ersonal son el ejercicio de la v io ­


lencia estatal form alizada dirigida a la restricción de la libertad
de la persona hum ana form alm ente im putada de un delito con el
objeto de alcanzar los fines del proceso y esen cialm en te garanti­
zar la presencia del im putado en el proceso (por lo que) el rigor
de la m otivación de la m ed ida coercitiva d ecid ida aum enta”.[80]180

1801 Sala Penal Permanente. Segunda Sala Penal Especial. Exp. N.° AV. 03-2008-
A. Lima, 25 de Julio de 2008.

69
Roberto E. Cáceres Juica

86. Para que una resolución se encuentre m otivada, es necesario que


exteriorice el fundam ento de la decisión adoptada, además debe
permitir el control jurisdiccional m ediante el ejercicio de los re­
cursos previstos en el ordenam iento jurídico. N o es exigióle una
determ inada extensión o intensidad o alcance de la m otivación, o
una respuesta detallada a cada argumento, ni una exhaustiva des­
cripción del proceso intelectual que ha llevado al juez a adoptar su
decisión, basta que la resolución conste de m odo claro cuál ha sido
la concreta interpretación y aplicación del Derecho.

87. La m otivación de toda m edida de coerción, com o ya ha sido ano­


tado, requiere un razonam iento individualizado respecto de los
presupuestos en que se sostiene su dictado, este es producto de un
encadenam iento de argumentos o inferencias parciales que se pre­
sentan en el caso en concreto.

88. Este razonam iento parte de dar por válido tem poralmente una de
las dos pretensiones en juego, la del Fiscal que busca limitar un de­
recho fundam ental en aras de salvaguardar el adecuado curso del
proceso, y de la defensa, que busca evitar o limitar en la mayor m e­
dida posible los efectos crim inógenos que una m edida de coerción
ocasionaría en su patrocinado.

A. Elementos que debe contener el auto que se pronun ­


cia SOBRE UNA MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL

89. Corresponde al juez decidir si los hechos puestos a debate funda­


m entan tal o cual pretensión o resistencia, el cual debe plasmarse
en la resolución judicial, conform e lo establece el artículo 254°.2
del CPP, bajo sanción de nulidad. Así requiere:

a) D escripción sumaria de los hechos incrim inados.- MONTERO


AROCA afirma que “adm itido es que el hecho es el elem ento
determ inante de la configuración del objeto del proceso y que el
m ism o no puede dejar de presentarse desde una cierta perspec­
tiva jurídica, pues incluso el inicio de la fase del procedim iento
preliminar depende de que se considere que ese hecho puede

70
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

ser delictivo (.. .)”.[81) El hecho procesal se trata de un relato cla­


ramente circunscrito e identificado com o un hecho pasado1821*183
ocurrido en el m undo natural en todos sus contornos.1831

El Fiscal es quien determinara el marco por la que se desarro­


llará la investigación y el proceso y ello supone congruencia en ­
tre los hechos investigados y la norm a objeto de subsunción,
com portando concordancia entre el núcleo fáctico esencial y el
jurídico.1841

[81) MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad. Editorial Aranzadi.


Navarra, 2008, pág. 331.
[82i “Todo hecho es pasado. En el futuro no hay hechos, porque no se han pro­
ducido. Y en el presente no tiene hechos, es solo una línea divisoria por la
cual el futuro se convierte en pasado. De manera tal que cuando hablamos
de hechos solo podemos referirnos al fenómeno histórico de los mismos. El
presente no es algo tangible y el futuro es una probabilidad que aún no ha
sucedido”. FALCÓN, Enrique M. “La Narración y la Descripción de los He­
chos en la Demanda”. En Los hechos en el proceso civil. Director MORELLO,
Augusto M. VVAA. Editorial La Ley S.A.E. Buenos Aires, 2003, pág. 24.
1831 “El núcleo fáctico de la acusación ha de ser congruente con el contenido
del procesamiento (o del fundamento de la prisión preventiva), pero pueden
agregarse o variarse las circunstancias'integradoras de ese núcleo fáctico
mientras no lo desvirtúe o alteren en grado de mostrar un hecho diverso.
Ese elemento material de la acusación debe integrarse con el elemento
jurídico. De aquí que los códigos exijan la calificación. Es la valoración
jurídico positiva del hecho resuelto en el encuadramiento penal de la con­
ducta descrita, con cita de las normas referidas al tipo, sus calificantes o
privilegios, participación, concurso, etcétera”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.
Derecho Procesal Penal. Tomo III. Actualizado por C. A. CHIARA DÍAZ.
Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1998, pág. 31.
1841 “El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado
aun cuando expresamente no esté contenido en la ley procesal especial de
la materia, es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional
al imponer como sanción la invalidación del acto procesal, de lo cual se
infiere no sólo la existencia de la institución sino su importancia”. Exp. N°
2179-2006-PHC. Cuzco. Lima, 12 de abril de 2007.

71
Roberto E. Cáceres Juica

La descripción sumaria de los hechos debe guardar correspon­


dencia con aquello que es objeto de investigación.

b) Los elem entos de convicción.- El juez debe evaluar la suficien­


cia de la imputación, en especial la verosim ilitud y credibili­
dad de los indicios y/ o de los elem entos probatorios. El análisis
concreto de la situaciones fácticas que ameritan la im posición
de una determ inada m edida cautelar se extiende a una evalua­
ción de cada supuesto material que individual y conjuntamente
se presente vinculando lógicam ente a la existencia de indicios
racionales de la com isión de un delito.

c) Las finalidades que se persiguen con la im posición de una de­


term inada m edida coercitiva.- Toda m edida cautelar que pre­
tenda restringir válidam ente el derecho a la libertad am bulato­
ria o a la disposición patrim onial debe ser capaz de responder a
las siguientes interrogantes:

- ¿Por qué y para qué se priva o limita la libertad ambulatoria


del imputado?

- ¿Cuál es el beneficio que el proceso penal obtiene restrin­


giendo la libertad del procesado?

- Cuál es el riesgo relevante que se persigue evitar?

- En qué elem entos se funda el criterio razonable que amerita


la adopción de la m edida cautelar?

- Es eficaz la m edida de coerción para evitar el posible des­


prendim iento patrimonial.

- El riesgo de frustración es m inim izado con la im posición de


la m edida de coerción.

La necesidad de responder a las preguntas precitadas devie­


ne a considerar de que la im posición de una medida de coer­
ción requiere de una m otivación reforzada, supuesto que se
presenta cuando se limitan o coartan derechos fundam enta­
les, en estos casos se hace necesaria un tipo de justificación

72
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

que permita a los justiciables conocer las razones del sacri­


ficio de su derecho y su justificación posibilita la defensa del
justiciable afectado tanto por vía ordinaria com o por vía
constitucional.1851
Si se responde las preguntas anotadas aunque sea som e­
ramente nos encontrarem os ante una justificación fáctica
válida que permitirá ingresar a analizar la fundam entación
jurídica.

d) La fijación del térm ino o de duración de la m edida coercitiva.-


Se debe determinar el marco tem poral de la im posición de la
m edida de coerción acorde a los supuestos m áxim os que per­
m ite la ley.

La fijación del plazo de vigencia de la m edida de coerción, es


una exigencia del principio de plazo razonable y del principio
de interdicción de la arbitrariedad y por el cual el plazo de im ­
posición de una m edida de coerción se sujeta a factores com o
el peligro que se pretende evitar, las circunstancias del caso, la
actitud asumida por el imputado y /o su defensa en tanto gene­
radoras de una conducta obstruccionista, etc.

e) El respaldo legal y constitucional que ampara las pretensiones


puestas a debate.- El juez debe realizar un análisis de forma y
de fondo sobre sí el razonam iento propuesto se adecúa o no
dentro de los marcos de interpretación que permite la norma
invocada. Al respecto, la Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013
incorpora un últim o párrafo en el artículo 286° del CPP que
señala:85

[85] £i Tribunal Constitucional no puede examinar la interpretación de la legalidad


hecha por los órganos judiciales, salvo que por manifiestamente arbitraria,
claramente errónea, o por no satisfacer las exigencias de proporcionalidad
inherentes a la restricción de todo derecho fundamental, implique por sí
misma lesiones específicas de las garantías del procedimiento constitucio-
nalizadas en el artículo 139 y el 200 de la Constitución.

73
Roberto E. Cáceres Juica

“(...) el fiscal y el juez de la investigación preparatoria deben


motivar los fundam entos de hecho y de derecho que sustentan
su decisión”.

Se trata de una cláusula que exige una m otivación reforzada,


tanto si im pone la m edida coercitiva personal o real pretendida,
com o si declara infundado la pretensión cautelar.

La adopción de cualquier m edida coercitiva debe contener un


juicio ponderado y congruente sobre la concurrencia de los
presupuestos materiales y del fin constitucionalm ente legítim o
que se persigue.

La adecuación debe entenderse tanto al resultado que el litigante


pretende obtener, com o a los hechos que sustentan la pretensión
y al fundamento jurídico que la nutre, delimitado por los elem en­
tos subjetivos- partes, y objetivos- causa de pedir y p e t it u m .

El fundam ento jurídico que se exponga debe integrar la nor-


matividad vigente del sistema jurídico, lo que comporta su
consonancia o coherencia1861 con el ordenam iento jurídico en
su conjunto, para ello se puede utilizar com o parámetro inter­
pretativo los Acuerdos Plenarios, las Ejecutorias Supremas V in­
culantes, la Resolución Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia N° 325-2011-P-PJ- Circular sobre Prisión Preventiva, la
Resolución Administrativa de la Corte Suprema de Justicia N°
0 29-2011-SP-CS-PJ- D isposiciones sobre la medida de deten­
ción dom iciliaria en el proceso penal, las sentencias vinculantes
del Tribunal Constitucional (Exp. N° 3711-2004-H C/TC -Lim a
referido a los criterios de duración de la prisión preventiva,
Exp. N° 2496-2004-PH C /TC -La Oroya referido a los límites a
la libertad personal) entre otras que surjan y sean aplicables a
una m edida de coerción.

1861 La coherencia es el discurso lógico reflejado en la pretensión o en la decisión


judicial.

74
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

D ebem os precisar que la exigencia de utilizar los criterios in ­


terpretativos de la circular de prisión preventiva por parte del
M inisterio Público ha sido establecida com o obligatoria por la
Directiva N° 002-2013-M P-FN del 11 octubre de 2010 que en
el numeral v.2 requerimiento de la m edida cautelar y participa­
ción en la audiencia de prisión preventiva fijan este criterio.

Una vez examinada la presencia de cada uno de estos presu­


puestos, el órgano jurisdiccional debe integrar en proceso valo-
rativo las reglas de las m áximas de la experiencia, los principios
de la lógica, la inducción o la deducción:

i. se refieren al conocim iento del


L a s reg las de la e x p e r ie n c ia
hombre com ún, en otras palabras, “las m áxim as de la ex­
periencia, son aquellos principios abstractos conocidos y
aplicados en determinada zona cultural, que sirven para ve­
rificar la prueba y que contribuyen a formar el criterio del
juzgador”.[87!

El lím ite de las m á x im a s d e la e x p e r ie n c ia se encuentra en


los conocim iento científicos, que pueden ser entendidos
com o todo aquel bagaje técnico o científico de com proba­
do resultado, que permite inferir al juzgador una respuesta
clara respecto de lo que es objeto de prueba. D e esta forma
“son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desligado de los hechos concretos que se juzgan en el pro­
ceso, precedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y
que, por encim a de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos.

“Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca jui­


cios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto

1871 CÁCERES JULCA, Roberto, IPARRAGUIRE NAVARRO, Ronald. Código


Procesal Penal. Jurista Editores. Edición actualizada. Lima, 2007, pág. 449.

75
Roberto E. Cáceres Juica

perceptible por los sentidos. De esta manera no pueden nun­


ca ser probadas por la mera com unicación de sensaciones”1881.

Cabe anotar que “no hay ninguna m áxim a de la experien­


cia que no sea notoria. Al no ser nunca objeto de percep­
ción sensible son, por tanto, conocidas en la m ism a medida
y exactam ente con el m ism o valor por todos aquellos que
se han ocupado de su transm isión o que han comprobado
y verificado la verdad de su enunciado. (...) Sin embargo
com o todas las proposiciones obtenidas m ediante el audaz
salto de la inducción, de aquella certeza lógica, no son más
que valores aproximativos respecto de la verdad, y com o ta­
les, solo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos
observados no m uestren que la form ulación de la regla em ­
pleada hasta entonces es falsa”.1891

ii. implican un procedim iento racio­


L o s p r in c ip io s d e la ló g ic a
nal que parte de lo conocido a lo desconocido, conduciendo
al juez a analizar su propio pensam iento a través de la in ­
ducción o de la deducción a fin de obtener así la respuesta
correcta del asunto a discusión.

Se trata de un m ecanism o razonativo por el


iii. L a d e d u c c ió n .-
cual se arriba a un resultado a través de la inferencia. Así,
los argumentos deductivos parten de la forma o estructura
de las premisas, esto es, si la premisa es verdadera entonces
las conclusiones son también verdaderas. Esto quiere decir
si la hipótesis presentada por una de las partes convence al
juez respecto de que los hechos presentados son ciertos y
acordes a derecho, entonces las conclusiones a las que arribe
debe también ser verdaderas.*89

I88i STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Editorial Centro de


Estudios Ramón Areces, S. A. Madrid, 1990, págs. 19, 22.
[89) STEIN, Friedrich. Op. cit., págs. 26, 29.

76
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

Así, si las premisas fueran verdaderas, dada la estructura del


argumento, la conclusión sería necesariam ente verdadera;
de esta manera la lógica deductiva nos ofrece un esquema
de razonamiento que nos conduce a conclusiones fiables,
siempre que estem os seguros de las premisas de las que h e­
m os partido.

Podem os concluir que en la lógica deductiva no contiene


más inform ación en la conclusión de la que plantea la pre­
misa, por lo que no sirve para aumentar nuestro con oci­
miento, pero sí resulta útil para presentar de manera clara la
justificación de una decisión.

iv. La in d u c c ió n .- Parte de relacionar unos argum entos con


otros de m odo que la conclusión de una inducción nos lleva
a la probabilidad de que el resultado sea cierto a través de
la vinculación entre argumentos. Así, se trata de un salto de
una premisa a una conclusión com o producto de la obser­
vación razonable de la realidad.

Es de notar que la conclusión de una inferencia probatoria


no puede expresar un certeza lógica, sino probable o razo­
nable. Com o dice ASENCIO MELLADO “la convicción del
juez no puede entenderse en térm inos de certeza absoluta,
sino únicam ente de probabilidad, se trata, pues, de un juicio
de probabilidad, de mayor o 'menor acercam iento entre la
afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho no es
conocido y el hecho pasado, la probabilidad ha de ser m ed i­
da en térm inos de verosim ilitud”.1901

f) Análisis de los derechos contrapuestos.- El juez debe realizar


un análisis sobre los derechos contrapuestos que pueden verse
afectados positiva o negativam ente com o producto de la reso­
lución cautelar.

1901 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida.


Editorial Trivium, Madrid, 1989, pág. 16.

77
Roberto E. Cáceres Juica

“El deber de m otivación de las resoluciones judiciales de de­


rechos fundam entales que pueden ser adoptadas en el proceso
penal es un requisito extrínseco formal para la constituciona-
lidad de dichas m edidas, desde una óptica de respeto por el
principio de proporcionalidad. (...) Puede configurarse la exi­
gencia de m otivación com o requisito para la constitucionalidad
de las injerencias, reclamado por el principio de proporcionali­
dad porque el incum plim iento del deber de m otivación induce
pensar que el órgano jurisdiccional actuante no ha realizado
el necesario contrapeso de los intereses enfrentados en el caso
concreto, por lo que ante su falta de fundam entación, la m edida
puede tacharse de desproporcionado”.1911

IV.IV. Vulneración al derecho a la motivación de las re ­


soluciones JUDICIALES

90. La m otivación de toda m edida de coerción procesal exige que se


encuentra debidam ente fundada, la Ley N° 30076 del 19 de agosto
de 2013 exige en el artículo 286° del CPP en su últim o párrafo una
m otivación reforzada, caso contrario la restricción de la libertad
adolecerá de legitim idad por falta de m otivación*1921, o por una in­

1911 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos


fundamentales en el proceso penal. Ibidem, págs. 141, 146.
1921 “Noveno.- El apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo
Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación la falta de
motivación de la sentencia, “(...) cuando el vicio resulte de su propio tenor”.
Esto último significa que para su análisis no se ha de acudir a un acto pro­
cesal distinto de la propia sentencia, y que su examen comprenderá el propio
mérito o contenido de la misma. La motivación constitucionalmente exigible
requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad
del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El
Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente -más allá que,
desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por
remisión- las razones de un concreto pronunciamiento, en qué se apoya
para adoptar su decisión -no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada
uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que

78
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

suficiente m otivación, o por una aparente m otivación1931, o por una


incorrecta m otivación o por adolecer de m otivación.

91. “La m otivación com o vicio procesal tiene dos m anifestaciones:


1) la falta de m otivación; y 2) la defectuosa m otivación, la cual
se divide en tres agravios procesales: a) m otivación aparente,
b) m otivación insuficiente, y c) m otivación en sentido estric­
to. Esta últim a es la que desarrolla el principio de congruencia
procesal”.[94]

A. Falta de motivación

92. La falta de m otivación se puede producir por diversos factores:

a) Cuando la resolución es arbitraria.- La resolución cautelar pue­


de incurrir en un supuesto de arbitrariedad cuando no razona
sobre él porque es necesario se im ponga la m edida coercitiva,
se trata de un supuesto de negación de justicia, por lo que es
necesario determinar caso a caso si se presenta o no el criterio
de razonabilidad.

La arbitrariedad está unida a la ausencia de fundam entación en


Derecho, esto sucede cuando es fruto del capricho o el volun­
tarismo, cuando la m otivación está ausente de la resolución, ya
sea por carecer de explicación alguna, o por ser irrazonable, es
decir, está fundada en explicaciones irrazonables, o porque la*93

desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate”. Sala Penal


Permanente. Casación N.° 03-2007-HUAURA. Lima, 26 de julio de 2007.
[93] “No obstante existir motivación en la sentencia recurrida, resulta que esta es
aparente, pues se ha inobservado el principio de unidad de material probato­
rio, pues los medios probatorios forman una unidad, y que, como tal, deben
ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando
uno a uno todos los diversos medios de prueba, puntualizando su coherencia
o discordancia, para finalmente concluir sobre el convencimiento que a partir
de ella se forme”. Casación N.° 261-99-ICA, El Peruano 20 de julio de 1999.
1941 Casación N.° 86-01-Santa- Chimbóte. El Peruano 01 de octubre de 2002.

79
Roberto E. Cáceres Juica

selección o interpretación de una norma aplicable es fruto de


un error.1951

Lo m ism o sucede si la aplicación de una norm a ha sido arbi­


traria en su selección, ha desconocido la jerarquía normativa,
instaurada por la Constitución o la ley, o si se ha dañado un
derecho constitucional distinto al de tutela judicial efectiva.

Así “(...) no pueden considerarse razonadas ni motivadas aque­


llas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten
de premisas inexistentes o patentem ente erróneas o siguen un
desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas, de tal
m agnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse
en ninguna de las razones aducidas”.*1961

A sim ism o, la falta de m otivación puede presentarse cuando la


resolución es estereotipada, es decir, usan formulas tipo o m o­
delos predefinidos, ello sucede cuando no atiendan al núcleo de
la pretensión de las partes, o cuando la utilización del formato
tipo no coincida con el objeto del proceso, en estos casos esta­
m os ante resoluciones arbitrarias.

b) Cuando la resolución ha incurrido en un error.- Para que un


error, en tanto que m anifestación del Juzgador no ajustada a
la realidad pueda afectar al derecho a la m otivación de resolu­
ciones judiciales, es necesario que concurran en él ciertas ca­
racterísticas, por lo que no toda inexactitud o equivocación del
Juzgador tiene relevancia constitucional.

1951 “Los errores tácticos manifiestos, pero no determinantes de la decisión,


son constitucionalmente inocuos o irrelevantes”. (SSTC 325/2005, de 12 de
diciembre, FJ 2; 138/2006, de 8 de mayo, FJ 4; 150/2006, de 22 de mayo,
FJ 2).
1961 STC 247/2006, de 24 de julio, FJ. 5”. STC N° 159/2008 Madrid 21 diciembre
de 2008, FJ 3.

80
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

“Así, en primer térm ino, el error ha de ser patente, manifiesto,


evidente o notorio, en cuanto su existencia es inm ediatam ente
verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las ac­
tuaciones judiciales. El error ha de ser, en segundo lugar, deter­
m inante de la decisión adoptada, de forma que constituya el so ­
porte único o fundam ental de la resolución, su r a t io d e c id e n d i,
de tal suerte que, comprobada su existencia, la fundam entación
jurídica pierde el sentido y alcance que la justificaba y no puede
conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no
haberse incurrido en el error. Adem ás, la equivocación debe ser
atribuible al órgano que la com etió, es decir, no imputable a
la negligencia o mala fe de la parte. Por últim o, el error ha de
producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano.
En resumen, para alcanzar relevancia constitucional, el error ha
de ser patente, determ inante de la decisión, atribuible al órgano
judicial que lo com ete y debe producir efectos negativos en la
esfera del ciudadano”.1971

B. D efectuosa motivación

93. Esta puede presentarse cuando exista:

a. Aparente m otivación.- Se incurre en una fundam entación apa­


rente, la m ism a que se puede dar cuando se sustenta en afirma­
ciones dogm áticas o fácticas. Es-Mecir, en opiniones carentes de
sustentación objetiva, cuando no se presentan los presupuestos
materiales o constitucionales que fundam entan su dictado o
cuando se utiliza com o argum entos citas doctrinales sin vin ­
cularlo con el caso en concreto, o en supuestos en que se utiliza
frases que no abordan, ni refutan los postulados centrales ex­
presados por la pretensión.

Al respecto, el Tribunal Constitucional considera:

i97> STC N° 112/2008 Madrid, 31 de octubre de 2008, FJ. 3

81
Roberto E. Cáceres Juica

La “inexistencia de m otivación o m otivación aparente. Está fue­


ra de toda duda que se viola el derecho a una decisión debida­
mente motivada cuando la m otivación es inexistente o cuando
la m ism a es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de
las razones m ínim as que sustentan la decisión o de que no res­
ponde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cum plim iento formal al mandato, amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.1981

“En otras palabras: no basta que un fallo tenga fundam en­


tos; es m enester que estos fundam entos estén a su vez fun­
dados. Porque si no lo están entonces solo hay apariencia de
fundam entación”.1" 1

b. Falta de motivación en sentido estricto.- “La falta de motivación


interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se
presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe in­
validez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando exis­
te incoherencia narrativa, que a la postre se presenta com o un
discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir de m odo
coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en
ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida
m otivación mediante el control de los argumentos utilizados en
la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspec­
tiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”.11001

Estamos en casos en que la resolución es incongruente. Un re­


quisito de toda resolución judicial es que sea congruente, es de­
cir, que la resolución guarde correspondencia entre el objeto

[ 98 ]
Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.
[9 9 ]
GARRIÓ, Genaro R. CARRIÓ, Alejandro D. El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, Tomo I, Tercera edición, Primera reimpresión, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 260.
[ 100 ]
Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.

82
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales

procesal, las pretensiones deducidas por las partes que afecten


a las personas contra las cuales va dirigido el proceso o terceros
vinculados.

La congruencia afecta la actividad del juez desde una doble


perspectiva: le im pone un pronunciam iento exhaustivo, por
otro lado limita su capacidad para resolver a aquello que es m a­
teria de debate, salvo está, vicios de nulidad absoluta.

Se incurre en incongruencia si se pronuncia sobre una relación


a hechos no alegados por las partes11011 o responde a peticiones
no formuladas por ellas, ello porque el juez no puede modificar
de oficio la acción ejercida por la parte. En estos casos esta­
m os ante una incongruencia inconstitucional, porque altera de
m odo decisivo los térm inos en que se desarrolla el debate, sus­
trayendo a las partes del verdadero debate contradictorio.

La incongruencia om isiva es una desestim ación técnica de jus­


ticia que exige haber planteado la cuestión que ha sido eludida
por el órgano jurisdiccional, segundo, la ausencia de una res­
puesta razonada del juzgador a esa cuestión, además se exige
que del conjunto de la resolución no pueda deducirse la exis­
tencia de una desestim ación tácita.

[ 101 ]
“En la recurrida se analiza la conducta de la investigada en el periodo 2003
al 2006 en el cual lógicamente como afirma el Ministerio Público no tiene
participación alguna, por lo que se llega a la conclusión que le corresponde­
ría comparecencia simple. No obstante la pretensión del Ministerio Público
se basa en hechos ocurridos en periodo diferente, sobre el cual no se ha
producido pronunciamiento alguno. De modo que en la recurrida no hay
fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, lesionán­
dose con ello el contenido esencial del derecho y garantía de motivación de
las resoluciones judiciales. Siendo así se ha incurrido en la causal de nulidad
absoluta prevista en el inciso b del artículo 150° del Código Procesal Penal”.
Sala Penal de Apelaciones Exp.N° 00071-2011, Miraflores 5 de agosto de
2011. Ponente: Salinas Siccha.

83
Roberto E. Cáceres Juica

Para que una om isión afecte la congruencia de la resolución


judicial debe referirse a cuestiones que de haber sido conside­
radas en la decisión, hubieran podido determinar una respuesta
judicial distinta al emitido, pues de otro m odo la falta de res­
puesta carecería de relevancia constitucional.

No existe incongruencia om isiva, cuando la falta de respuesta


judicial se refiere a cuestiones cuyo examen depende de la de­
cisión que se adopte sobre otras cuestiones, también planteadas
en el proceso, al ser el enjuiciam iento preferente, hace innece­
sario el pronunciam iento sobre aquellas.

94. Identificar qué tipo de vulneración existe, es necesario para apelar


una resolución por falta de m otivación, ya que com o vim os esta
puede producirse porque las normas son erróneamente aplicadas,
las normas no son observadas o por falta de razón suficiente11021,
cualquiera de estos supuestos constituye el reproche, es decir el
agravio causado.

95. Asim ism o, es importante porque es posible identificar y dividir la


estructura motivativa en la resolución en dos partes: una los m oti­
vos y la otra la fundam entación. Así es posible cuestionar en apela­
ción de forma idónea los agravios que causa la resolución y alguno
de los supuestos de afectación a la m otivación de resoluciones judi­
ciales reseñadas precitadamente.

96. Si el m otivo es que la norma correcta no se aplicó, el impugnante


deberá demostrar al a d q u e m porqué aplicó mal la norma el juez,

11021 “Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la


sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir
dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se
fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada
elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de
prueba útiles, decisivos e idóneos] -requisito descriptivo-; y, b) valorarlo
debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones
o negaciones que se incorporen en el fallo -requisito intelectivo”. Sala Penal
Permanente. Casación N.° 03-2007-HUAURA. Lima, 26 de julio de 2007.

84
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

y porqué se debió de aplicar la que invoca; es decir, es el razona­


m iento para convencer a la Sala que el juez penal dio eficacia a un
supuesto de ley, cuando debió darla a otro. Así el m otivo es la cita
de ley, y, la fundam entación es la herm enéutica de esa ley.

97. Es de notar que los agravios son independientes, es decir el accionan­


te formula la impugnación en los términos que cree determinante
para anular o revocar la sentencia, mientras la fundamentación es
dependiente porque debe corresponder al m otivo que se está alegan­
do. Cabe precisar que en la apelación no hay m otivos tasados.

98. Así la fundam entación es dependiente del reclamo, debe ser inter­
pretación a partir del agravio, debe además ser congruente; no p o ­
dría separarse la fundam entación del m otivo. La diferencia es que
el agravio tiene solo una oportunidad para ser alegado al m om en ­
to de la interposición del recurso; la fundam entación tiene doble
oportunidad, en la interposición y en el debate oral en audiencia
pública. Cabe agregar que el recurrente puede fundam entar su re­
curso por escrito de un m odo, y después oralizarlo de otra distinta,
siempre congruente y dependiente del m otivo que alegue.

99. Cualquiera de los vicios procesales vinculados a la m otivación de


las resoluciones genera nulidad, ello se aplica en igual m edida a
las m edidas de coerción, así existe nulidad cuando se concede la
m edida cautelar señalando genéricam ente la existencia de los pre­
supuestos básicos de dicha m edida sin haber expresado las razones
que generan tal convicción. V
.

V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD

V.I. D efinición

100. El principio de razonabilidad comporta encontrar justificación lógica


en hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discre­
cional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor rele­
vancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos

85
Roberto E. Cáceres Juica

o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como
garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.11031

101. Para el Tribunal Constitucional:

“El principio de razonabilidad (...) expresamente formulado en el


artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen
o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en un sentido
m ínim o, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elem ental sentido de
justicia”.11041

102. “La suficiencia de la razonabilidad es, en definitiva, el resultado de


la ponderación de los intereses en juego: los derechos de la persona
cuya inocencia se presume, por un lado; y la búsqueda de la justicia
que permita el correcto uso de la acción penal, por el otro lado;
siempre y cuando se utilicen adecuadam ente las reglas del razona­
m iento lógico-jurídico”.*11051*

103. D ebe anotarse que el razonam iento jurídico no se rige por una
lógica racional, sino por una lógica de lo que es razonable. La
lógica m atem ática, la lógica racional, no es aplicable al orden jurí­
dico, pues esta trata con expresiones hum anas y no con fórmulas
m atem áticas. Eso es lo que tiene que com prender el juez con una
lógica de lo que es razonablem ente aceptable o com prensible o
justificable.

104. Ahora bien, las reglas de la lógica im ponen que toda resolución
para ser m otivado, debe sujetarse en una decisión racional de la
cual se derivan los fundam entos que harán válidas las razones de
hecho y de derecho expuestos (según la teoría estándar de la racio­
nalidad, la racionalidad exige razonar de acuerdo con las reglas de

11031 Exp. N.° 0006-2003-AI/TC. Lima, 1 de diciembre de 2003.


11041 Exp. N.° 090-2004- AA/TC. Lima, 5 de julio de 2004.
11051 CÁCERES JULCA, Roberto E. El proceso de pérdida de dominio & las
medidas cautelares en la investigación preliminar. Op. cit., págs. 306, 307.

86
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

la lógica, la probabilidad, etc.11061). En tal sentido, la racionalidad


que se exprese en la resolución debe contener dos dim ensiones, por
un lado, la racionalidad de la decisión a la que se llegó y por otro, la
racionalidad de la m otivación.11071

105. Este principio aplicado a las m edidas cautelares com porta que la
decisión del órgano jurisdiccional para dictar una m edida lim itati­
va de derecho debe materializarse com o producto de dos criterios:
el p r im e r o se basa en la com paración de los valores subyacentes a
la decisión y de los valores socialm ente imperantes, e l s e g u n d o es el
criterio de la eficiencia de la decisión a tomar.

106. De este m odo, el primer elem ento de la razonabilidad comporta


una evaluación de los elem entos en que se sustenta el pedido de
m edida cautelar, com o son la gravedad del delito, la existencia de
indicios probatorios consistentes y concom itantes que persuadan
de la vinculación del imputado con el delito, y la necesidad de ase­
gurar la eficacia del proceso m ediante la im posición de una medida
cautelar acorde a evitar eficazm ente la posible elusión por parte del
procesado o de la sustracción o alteración de los m edios de prueba
que lo incrim inen.

107. De este razonamiento es el Tribunal Constitucional cuando señala


que:

“La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación


de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del

11061 STEIN, Edward. Sin una buena razón: El debate racionalidad en Filosofía
y Ciencia Cognitiva. Clarendon Press Oxford, 1996, pág. 80.
lio-] “por vjrtud Je] principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva
justifique la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucio­
nalmente relevante la que, en efecto justifica una intervención estatal en el
seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción
de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad, cada vez
que esta persiga un fin legítimo y, además de rango constitucional”. Exp.
N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.

87
Roberto E. Cáceres Juica

procesado, term inan convirtiendo el dictado de la detención judi­


cial preventiva o, en su caso, su m antenim iento, en arbitrarios por
no encontrarse razonablem ente justificados”.11081

108. El segundo elem ento de lo razonable se delim ita a que la decisión


jurisdiccional, respecto a la im posición de una m edida cautelar, sea
producto de una valoración de los principios en juego. Así, será
arbitraria una m edida cautelar si que a pesar de ajustarse form al­
m ente a las pautas de legalidad, no cumple, en el caso concreto, con
criterios de razonabilidad sustantiva.11091

109. D e esta forma, el principio de razonabilidad en la aplicación de las


m edias cautelares se convierte en un principio esencial determ i­
nante al permitirle al juzgador garantizar un equilibrio óptim o en­
tre las exigencias contrapuestas: de la m edida de coerción y de los
derechos fundam entales del investigado. Así “el Juez com o director
del proceso, debe privilegiar razonablemente la tutela del derecho
sobre las formas procesales”.11101

110. Por otro lado, podem os decir que una resolución judicial que se pro­
nuncia sobre medidas de coerción deviene en irrazonable cuando:
i. La decisión no sea adecuada a valores constitucionales.
ii. Falta causa o m otivo suficiente y verdadero para tomar dicha
decisión.
iii. La decisión es en sí m ism a contradictoria o conduzca a un
resultado absurdo.*109

11081 Exp. N.° 1567-2002-HC/TC. Lima, 05 de agosto de 2002.


11091 “Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una li­
mitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la
observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa
de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200° de la
Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga
exigencias de razonabilidad y proporcionalidad”. Exp. N.° 2235-2004-AA/
TC- ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
11101 Exp. N.° 3390-2005-PCH/TC. Lima, 6 agosto de 2005.

88
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

iv. La resolución es excesiva, al no ser proporcionado con la re­


solución que se ha tomado.

v. La ejecución de la resolución es imposible.

vi. La decisión judicial provoca más conflictos de los que intenta


resolver.

vii. La decisión priva de eficacia a un texto normativo, com o pue­


de ser la Constitución o el Título Preliminar del C ódigo Pro­
cesal Penal.

111. De lo anotado se colige “(que) la falta de razonabilidad en la decisión


de un juez no es más que la manifestación de una irracionalidad la­
tente de la decisión, bien sea por una carencia de racionalidad formal
porque el procedim iento de decisión judicial no se haya desarrollado
conforme a derecho; o bien por una falta de racionalidad material de
la norma jurídica empleada al decidir”.11111

112. En conclusión “(...) no hay duda que un exam en externo de la ra­


zonabilidad de una decisión judicial discrecional ha de tener por
objeto no solo su racionalidad, sino especialm ente verificar la c o ­
rrección de la decisión adoptada en relación con el criterio de razo­
nabilidad usado al decidir”.*11121

V.II. El principio de ra zonabilidad y las m edidas de cau ­


telares r
113. Para el Tribunal Constitucional:

“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica


en hechos, conductas y circunstancias que m otivan todo acto dis­
crecional de los poderes públicos. E ste p r in c ip io a d q u ie r e m a y o r re ­

[1U1 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus


exigencias constitucionales y legales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, pág. 314.
11121 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignácio. Ibidem, pág. 315.

89
Roberto E. Cáceres Juica

le v a n c ia e n el caso de a q u e llo s supuestos re fe rid o s a r e s trin g ir derechos


o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como
garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.11131

114. Acorde a lo expresado, resulta ser el artículo 25.17° del Código Pro­
cesal Constitucional, cuando señala:

“El derecho del detenido (...) a no ser privado de un tratamiento


carente de razonabilidad (...) respecto de la forma y condiciones en
que cum ple el m andato de detención”.

115. D esde esta perspectiva, en las m edidas coercitivas y en particular


en el m andato de detención, “se reconoce que el juicio de razo­
nabilidad no solo se refiere a las circunstancias de hecho en que
la m edida restrictiva de la libertad es im puesta, sino tam bién a
las norm as jurídicas -con stitu cion ales o legales- que organizan
el régim en de toda detención. En conclusión, la verificación de la
eventual arbitrariedad de una detención requiere que los jueces
desem peñen dos tareas estrictam ente judiciales, que solo a ellos
les corresponde: la determ inación de los hechos y la decisión so ­
bre el derecho aplicable, decisión que com prende, necesariam en­
te, la adecuación de las reglas del ordenam iento jurídico inter­
no con las exigencias de la C onvención A m ericana de D erechos
H um anos”.*11141

116. En este sentido, su aplicación en el ámbito procesal está destinado


a cuestionar aquellas m edidas que no cum plan con el fin para el
que fue trazado o cuando no atiendan a realizar ningún objetivo
jurídicamente relevante; en suma, cuando deslegitim a la razón ju­
rídica que se pretende lograr. Este es el parecer de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando señala que:

11131 Exp. N° 0006-2003-AI/TC. Lima, 1 de diciembre de 2003.


11141 BOVINO, Alberto, “el fallo Suárez Rosero”. Ibidem, pág. 323.

90
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

“(...) por virtud del principio de razonabilidad se exige que la


m edida restrictiva justifique la necesidad de preservar, proteger o
prom over un fin constitucionalm en te relevante la que, en efecto
justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fu n ­
dam entales. D esde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundam ental satisface el principio de razonabilidad, cada vez que
esta persiga un fin legítim o y, adem ás de rango con stitu cion al”.11151

117. Lo expresado permite comprender “que el razonam iento elegido


debe tener las circunstancias particulares de cada caso, ello no su­
pone una simple explicación de los valores subyacentes a la deci­
sión que puede no ser suficiente para garantizar la razonabilidad de
la elección realizada por el juez entre las diversas opciones legíti­
mas, sino que será necesario exigir también que de la m otivación se
desprenda la eficiencia de la decisión en un m odo tal que permita
controlar y evitar una eventual ineficiencia (...). D e esta manera,
la eficiencia de la decisión se convierte en un instrum ento de ob­
jetivación de la libertad de elección concedida al juez en los casos
discrecionales, porque el juzgador no puede, ni debe, adoptar de­
cisiones ineficientes aunque sean conform es con los valores social­
m ente imperantes, sino que deberá decidir tratando de m aximizar
la eficiencia de la solución elegida si quiere obtener una decisión
razonable”.11161

118. Cabe anotar que “también es exigióle por la razonabilidad que se


apliquen las m ism as normas y se generen iguales consecuencias en
las situaciones análogas. Es el m étodo de integración jurídica d en o­
m inado a n a lo g ía a p a r í , que consiste en que, donde hay la m ism a
razón, hay el m ism o derecho”.11171*7

11151 Exp. N° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.


[1161 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Ibidem.
págs. 322, 323.
[ll7] RUBIO CORREA, Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tri­
bunal Constitucional. Editorial PUCR Lima, 2005, pág. 244.

91
Roberto E. Cáceres Juica

119. En conclusión, la razonabilidad debe ser entendida y aplicada al


adoptarse y al m antenerse las m edidas cautelares, para lo que se
tiene que ponderar todos los extrem os que justifican su adopción,
ello evitará la arbitrariedad, en el sentido que el juez deberá evaluar
si el it e r razonativo utilizado es el correcto según lo establecen las
leyes de la lógica y de la razón.

120. C om o dice RUBIO CORREA11181, “la razonabilidad se funda en ar­


gum entos de carácter objetivo, no subjetivo. N o depende de lo que
una persona pueda considerar correcto y tam poco lo que beneficie
a una persona o a un pequeño grupo. L o r a z o n a b le es ta n solo e n el
c o n te x to de lo q u e g e n e r a lm e n te a c e p ta c o m o c o rre c to la s o c ie d a d o
u n g r u p o s o c ia l esp ecífico e n su c o n ju n to ”.

VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O ­


CENCIA

VI.I. D efinición
121. Este derecho constituye el fundamento de las garantías judiciales al
establecer un estado jurídico favorable a todo justiciable, por el cual
debe ser tratado com o inocente hasta que exista una sentencia firme
que determine lo contrario; “para evitar equívocos resulta más acep­
table denominarlo principio de inocencia, conform e al cual la perso­
na sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que
no requiere construir sino que incum be hacer caer al acusador”.11191

122. Al respecto la Corte Constitucional de Colom bia ha señalado que:

“El derecho fundam ental a la presunción de inocencia (...) signifi­


ca que cualquier persona es inicial y esencialm ente inocente, par­
tiendo del supuesto de que solo se puede declarar responsabilidad

11181 RUBIO CORREA., Marcial. Op. cit., pág. 242


[U9] d ’ÁLBORA, Francisco, J. Código Procesal Penal de la Nación. Ley N° 23.984
Anotado, Comentado y Concordado, 6° Edición. Editorial Lexis Nexos-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 25.

92
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

al acusado al térm ino de un proceso en el que deba estar rodeado


de las plenas garantías procesales y se le haya dem ostrado su culpa­
bilidad. Así pues la presunción de inocencia, se constituye en regla
básica sobre la carga de la prueba, tal y com o aparece consagrado
en num erosos textos de derechos hum anos”.11201

123. Profundizando los ámbitos por el que se desenvuelve este derecho


fundam ental el Tribunal Europeo de Derechos H um anos en el caso
Barberá, M essegué y Jarbardo contra España11211 ha señalado que el
alcance de este derecho parte de que el órgano jurisdiccional que
conoce del proceso no realice sus funciones partiendo de la idea
preconcebida de que el imputado ha com etido los actos crim inales
que se le imputan, a ello se suma que la carga de la prueba recae
en absoluto sobre el acusador, por lo que cualquier duda legitim a
favorece al acusado.

124. El tratamiento de no culpable se realiza desde que el justiciable es


investigado hasta que exista una sentencia firme o una decisión que
tenga la calidad de firme. Este derecho fundam ental se encuentra
expresamente reconocido en la Constitución, en el artículo 2.24°
literal “e” cuando señala:
Que toda persona tiene derecho, a la libertad y a las seguridades
personales. En consecuencia:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya decla­
rado judicialm ente su responsabilidad”.
125. El precepto constitucional ha sido desarrollado en similares térm i­
nos por el artículo 1 Io de la Declaración Universal de los D erechos
H um anos de 1948, el artículo 8.2° de la C onvención Am ericana so ­
bre Derechos H um anos y el artículo 14.2° del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.

11201 Sentencia C-205 del 2003. GONZALÉS NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá, 2005, pág. 381.
[mi Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Barberá, Messegué y Jarbardo
contra España, sentencia del 6 de diciembre de 1988.

93
Roberto E. Cáceres Juica

126. Este derecho fundam ental se desarrollada en concretas garantías


en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal
que establece:

1. Toda persona imputada de la com isión de un hecho punible es


considerada inocente, y debe ser tratada com o tal, mientras no
se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabili­
dad m ediante sentencia firme debidam ente motivada. Para es­
tos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de
cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.

2. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse


a favor del imputado.

Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o auto­


ridad pública puede presentar a una persona com o culpable o
brindar inform ación en tal sentido.

127. Com o se denota lo prescrito por el Código Procesal Penal cons­


tituyen garantías del justiciable en el curso de un proceso penal,
pero también en el curso de investigación penal, pues este derecho
fundam ental ha establecido dos concretas garantías: a) la regla de
juicio o tratamiento y b) la regla de prueba; ambas se incardinan en
la practica a supuestos fácticos determ inantes del debate procesal.

VI.II. R eglas y garantías del derecho fundamental a la


PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

A. La regla de tratamiento procesal del im putado

128. El derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla


de tratamiento, se configura com o un criterio informador respecto
de la forma y el m odo en que debe ser tratado el sujeto pasivo del
proceso, el imputado.129

129. Se identifica así la prohibición de considerar al imputado com o


culpable hasta la sentencia condenatoria firme, siempre que esta se
sustente en la convicción judicial de culpabilidad del acusado, por

94
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

tanto, durante el proceso rige una presunción iuris tantum a favor


del imputado.

“Con respecto a la presunción de inocencia se ha señalado ante­


riormente (STC 01382-2006-PH C /TC , FJ 2) que “parte de esa re­
latividad del derecho a la presunción de inocencia está vinculado
también con que dicho derecho incorpora una presunción iu ris
ta n t u m y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, com o
lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser des­
virtuada m ediante una m ínim a actividad probatoria”.11221

130. “Com o regla de tratamiento del imputado, la presunción de in o­


cencia prescribe cualquier forma de anticipación de pena y obliga
a plantearse la legitim idad de la prisión provisional. C om o regla de
juicio im pone la asunción de pautas operativas propias de la adqui­
sición racional de conocim iento y de la argum entación racional,
por parte del investigador policial y procesal y del juez. Y asim ism o
precisa exigencias en materia de estatuto profesional de todos estos
operadores”.11231

131. Debe definirse el adjetivo “tratamiento (com o) aquel conjunto de


derechos y asignaciones de garantías legales o im puestos judicial o
administrativamente a una determ inada persona. C om o el trata­
m iento ha de venir asociado a la consideración aquél podría tam ­
bién definirse com o el conjunto de garantías y sujeciones (derechos
asignados y derechos susceptibles de lim itación) vinculados al dic­
tado de una determinada consideración”.**11241

11221 Exp. N.° 2440-2007-PHC/TC, Lima, 25 de julio del 2007.


11231 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 10.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ref)ud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf
11241 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Ibidem, pág. 37.

95
Roberto E. Cáceres Juica

132. Esta regla debe ser observada en el devenir del proceso penal, y
en particular cuando se pretenda im poner una medida cautelar, de
m odo tal que si la m edida cautelar cum ple una finalidad punitiva,
com o podría ser el evitar la reincidencia en la com isión del delito,
castigo adelantado, estam os ante un acto procesal que constituye
un acto de parcialidad del juez, al tratar al sujeto pasivo de la m edi­
da cautelar com o si fuera culpable, situación que vulnera el derecho
fundam ental a la presunción de inocencia con la consecuente san­
ción de nulidad del acto procesal.

133. La regla de tratamiento tiene una excepción respecto de la im po­


sición de las m edidas coercitivas personales y/ o reales y en parti­
cular en el caso de la prisión preventiva, que consiste en que la im ­
posición de esta m edida es una excepcionalidad a la libertad com o
regla. Esto en buena cuenta significa que en un juicio de proporcio­
nalidad entre la regla de tratamiento y las razones que justifican las
m edidas cautelares, estas últimas triunfan al tener argumentos de
mayor peso.

134. Este criterio es recogido por el Tribunal C onstitucional cuando


señala:

“Si bien la detención judicial preventiva (prisión preventiva) cons­


tituye una m edida que lim ita la libertad física, por sí m ism a, esta
no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una
m edida que restringe la libertad locom otora, dictada pese a que,
mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le
asiste el d e re c h o a q u e se p r e s u m a su in o c e n c ia ; c u a lq u ie r re s tric c ió n
a la que el juzgador
d e e lla s ie m p re d eb e c o n s id e ra rs e la ú l t i m a r a t io
debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no com o regla general. Ese pues es
el propósito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, según el cual la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (.. .)T 125]*96

11251 Exp N° 1091-2002-HC/TC. Lima, de 02 de agosto de 2002.


96
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

135. Conform e a esta excepción la im posición de la prisión preventiva,


se sujeta a un triple escrutinio: i) que resulta prioritario, en apli­
cación de los criterios de necesidad que deben tener una posición
preponderante al realizarse el juicio de proporcionalidad, ii) que se
cum plan los presupuestos materiales, al amparo del principio de
legalidad procesal y iii) que resulta de razonable en atención a las
circunstancias particulares del caso.

B. La regla de prueba

136. La regla de prueba se ha configurado com o el derecho a no ser con ­


denado sin pruebas de cargo válidas, es decir, obtenidas con todas
las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado
el hecho punible con todos sus elem entos, tanto objetivos com o
subjetivos, incluida la participación del acusado en los m ism os.

137. Lo anotado com porta el derecho a no ser condenado sin que exis­
tan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir
una m ínim a actividad probatoria de cargo, desarrollada con las ga­
rantías necesarias, que abarque todos los elem entos esenciales del
tipo delictivo y que de la m ism a puedan desprenderse de forma
razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.

138. Al respecto, la Corte Constitucional colom biana considera que:

“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organi­


zación estatal la carga de probar que una persona es responsable de
un delito, produjo el daño o participó en la com isión del m ism o, lo
que se conoce com o principio onus probando i n c u m b i t a c t o r i . La
actividad probatoria que despliegue el organism o investigador debe
entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que
goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias
legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el
sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no
le incum be al acusado desplegar ninguna actividad a fin de dem os­
trar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la dem ostración de
un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe

97
Roberto E. Cáceres Juica

demostrar su culpabilidad. (...) De suerte que, todo proceso penal


debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que com ience a
desvirtuar la presunción de inocencia”.11261

139. Conform e lo expresado por el derecho a la presunción de inocen­


cia en su regla probatoria sostiene que el imputado no debe probar
su inocencia, por lo que resulta inadm isible la presunción de cul­
pabilidad11271, esto no es solo aplicable al derecho penal, sino que
constituye “una regla de tratamiento sobre la persona som etida al
procedim iento disciplinario, que exige partir de la idea de que el
som etido al procedim iento es inocente”.**11281

140. “La presunción de inocencia en nuestro ordenam iento jurídico


adquiere el rango de derecho fundam ental, por virtud del cual, el
acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre
su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales
com petentes la dem ostración de la culpabilidad del agente. Este de­
recho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo
y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuado la convicción
o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material
probatorio que establezca los elem entos del delito y la conexión del
m ism o con el acusado”.1'291

11261 Sentencia C-205 del 2003. GONZÁLES NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Op. cit., pág. 382.
11271 “La eliminación de las presunciones de responsabilidad dentro del orde­
namiento procesal constituyen indudablemente una posición jurídica clara
de respeto por el favor rei". LONDOÑO JIMENEZ, Hernando. Tratado de
Derecho Procesal Penal. De la captura a la excarcelación. Editorial Temis,
3o Edición. Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 266.
11281 Exp. N.° 3312-2004-AA/TC. Lima, 17 de diciembre de 2004.
11291 Sentencia N° C-416-02. En GONZALÉS NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Op. cit., pág. 382.

98
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

141. Del mismo parecer es el Tribunal Constitucional Español que en reite­


rada jurisprudencia: SSTC N° 31/1981, de 28 de junio de 1981, SSTC
N° 24/1997, de 11 de febrero de 1997, SSTC N° 45/1997, de 11 de mar­
zo de 1997 ha sentado doctrina jurisprudencial reiterando que:

“Sólo podrá constatar una vulneración del derecho a la presunción


de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir,
cuando los órganos judiciales hayan valorado la actividad probato­
ria lesiva de otros derechos fundam entales o carentes de garantías
o, cuando no se m otive el resultado de dicha valoración o no sea
razonable el i t e r discursivo que conduce de la prueba al hecho pro­
bado, entendiéndose que las auténticas pruebas son las practicadas
en juicio oral, es decir en el debate contradictorio”.11301

142. D esde la perspectiva anotada se obliga al órgano jurisdiccional a


realizar un tratamiento racional y razonable del resultado de la ac­
tividad probatoria, ello implica necesariam ente partir de una apre­
ciación tendencialm ente objetiva a la hora de valorar la prueba de
cargo, com o la de descargo, y a utilizar los criterios de la lógica y
de la sana crítica a fin de determinar la verdad procesal o verdad
formal sobre los hecho materia de im putación.11311

143. De este contenido se ha extraído com o consecuencia que toda sen ­


tencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta
la declaración de responsabilidad penal, sustento que estará dado
por verdaderos actos de prueba conform es a la ley procesal y a la
Constitución, practicados norm alm ente en el acto del juicio oral,
salvo las excepciones constitucionalm ente admisibles.*13

i'301 STC N.° 187/2003, de 27 de octubre de 2003, FFJJ. 3, 4.


[131] “(...) se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representación
ideológica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad. O
con palabras más sencillas la concordancia del pensamiento con el objeto
pensado”. GONZALES NAVARRO, Antonio Luís. Ibidem, pág. 386.

99
Roberto E. Cáceres Juica

144. Así, la verdad es correspondencia con la realidad, en tal sentido el


significado de la palabra “verdadero” (o fiable, probable, verosímil,
plausible, etc.) es la correspondencia entre las proposiciones de las
que se predica y la realidad. En un proceso judicial una hipótesis
se considera verdadera (correspondiente con la realidad) cuando
ha sido probada, y ha sido probada cuando, tras la valoración de la
inferencia probatoria, alcanza un alto grado de credibilidad.

145. Desde esta perspectiva, se vulnera la inocencia cuando no existan


pruebas válidas que acrediten responsabilidad penal o cuando no
se m otive las conclusiones de dicha valoración, ya sea por que el
resultado resulta ilógico o insuficiente para desvirtuarla; tal com o
se desprende del artículo 8o, inciso 2 de la C onvención Interameri­
cana de D erechos Eíumanos, que exige “que una persona no puede
ser condena mientras no exista prueba plena de su responsabilidad
penal. Si obra contra ella prueba incom pleta o insuficiente, no es
procedente para condenarla, sino absolverla”/ 1321

146. Com o se aprecia, la regla probatoria se vincula estrechamente al de­


recho a la prueba, que es también derecho fundamental que opera en
cualquier tipo de proceso; sin embargo no comprende un hipotético
derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud
de la cual las partes estén facultadas para exigir la actuación de cual­
quier m edio de prueba, sino que atribuye solo el derecho a la recep­
ción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia
com o la relación entre los hechos probados y el t h e m a d e c id e n d i.

147. D e este parecer es el “Tribunal Constitucional (que) ha señalado


{ v id . STC N° 010-2002-A I/TC , FJ. 133-135) que el derecho funda­
mental a la prueba tiene protección constitucional, en la m edida en
que se trata de un derecho com prendido en el contenido esencial
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso
3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes

[B2] c orte interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagran Morales y


otros (caso niños de la Calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999.

100
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

del proceso es la de presentar los m edios probatorios necesarios


que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la
veracidad de sus argumentos. Sin embargo, com o todo derecho
fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restric­
ciones o lim itaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales - l í m i t e s
e x t r í n s e c o s - , com o de la propia naturaleza del derecho en cuestión
- l í m i t e s i n t r í n s e c o s 11331

148. La Corte Suprema en casación penal considera que:

“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun­


ción de inocencia com o regla de prueba es que la actividad probato­
ria realizada en el proceso sea suficiente -prim er párrafo del artículo
dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal-. Ello
quiere decir, primero, que las pruebas -así consideradas por la Ley
y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas a los he­
chos objeto de imputación -a l aspecto objetivo de los h ech o s- y a la
vinculación del imputado a los mismos; y, segundo, que las pruebas
valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan
sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los Tribunales de M é­
rito -d e primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba,
de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación
apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención
a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío
probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarías
la alegación centrada en ese m otivo decae o se quiebra. Si existen
pruebas, com o ha quedado expuesto, su valoración corresponde en
exclusividad al juez Penal y a la Sala Penal Superior”.*11341*

149. Asimismo, es de anotar que la prueba de cargo debe ser solicitada en


la forma y m om ento legalmente establecidos, siendo solo admisibles

11331 Exp. N.° 1014-2007-PHC/TC. Lima, 5 de abril de 2007.


11341 Sala Penal Permanente. Casación N.° 03-2007- HUAURA. Lima, 26 de julio
de 2007.

101
Roberto E. Cáceres Juica

los m edios de prueba autorizados por el ordenamiento. Corresponde


a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia
de las pruebas relevantes para la decisión final, mediante auto m oti­
vado en la que se realice una interpretación razonable del derecho.

150. Por últim o, constatada la existencia de prueba de cargo, la explici-


tación de la m ism a y la razonabilidad del discurso que une dicha
actividad probatoria con el relato fáctico que sustenta la conclusión
condenatoria en la resolución recurrida, hem os de plantearnos, si
resulta conform e a las reglas del proceso justo, estas reglas com por­
tan el respeto a los principios de publicidad, inm ediación y contra­
dicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garan­
tías, e im pone inexorablemente que toda condena se fundam ente
en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado
directa y personalm ente y en un debate público en el que se respete
la posibilidad de contradicción.

VI.III. El derecho a la presunción de inocencia y las me ­


didas DE CAUTELARES

151. La relación entre el derecho a la presunción de inocencia en su


regla de tratam iento con las m edidas de coerción, im plican que
toda m edida de coerción parte de que el im putado es inocente,
por lo que el instrum ento cautelar no puede ser im puesto com o
pena, sanción adelantada o para evitar que se com eta nuevos deli­
tos, solo es posible im ponerla com o m ecanism o de protección del
proceso, para evitar el peligro de fuga o el peligro de entorpeci­
m iento de la actividad probatoria. “En efecto, si el im putado debe
ser tratado com o si fuera inocente es porque, estando som etido
a proceso, su culpabilidad no ha sido declarada por sentencia y
adem ás podría no llegar a declararse, prevaleciendo definitiva­
m ente la inocencia”.11351*

11351 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “Presunción de inocencia y prisión sin condena”.


En torno a la jurisdicción. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 255.
102
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

152. Com o dice BOVINO, “el principio de inocencia no existe para pro­
hibir al Estado im poner al inocente m edidas sustancialm ente re­
presivas con fines también represivos, sino para prohibir al Estado
im poner al inocente toda m edida sustancialm ente represiva, inde­
pendientem ente de los fines atribuidos a tal medida”.11361

153. En síntesis, “las m edidas cautelares son lim itaciones del derecho a
la presunción de inocencia y de otros derechos (libertad personal,
patrimonio, etc.) no solo porque lo establece la Constitución, sino
porque son el instrum ento con el que el Estado protege el conflicto
entre los derechos individuales y la Sociedad, que necesita ser pro­
tegida frente a las vulneraciones del Ordenamiento. Los Poderes
Públicos, en caso de la sociedad haya sido perjudicada por infrac­
ción de la Ley, deben garantizar que tales infracciones serán casti­
gadas, para la defensa de la m ism a sociedad”.11371

154. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho:

“En la m edida en que la detención judicial preventiva (prisión pre­


ventiva) se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es
una m edida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo
que la validez de su establecim iento a nivel judicial depende que
existan m otivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por
ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena que, en caso
de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que
hasta ese m om ento tiene la condición de procesado, pues ello su­
pondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
crim inalidad”.**11381

11361 BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. Estudios en Homenaje al Dr. Fran­


cisco J. D'Albora. BERTOLINO, Pedro, J, BRUZZONE Gustavo A. Editorial
Lexis Nexos. Abededo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 209.
11371 OVEJERO PUENTE, Ana María. Constitución y Derecho a la Presunción
de Inocencia. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 358.
11381 Exp N° 0791-2002-HC/TC. Lima 21 de junio de 2003.

103
Roberto E. Cáceres Juica

155. La concepción anotada parte de la idea de que el Estado a través


de los órganos jurisdiccional debe asegurar los fines del proceso
im poniendo m edidas de coerción cuando sean necesarias, pero
dado que la inform ación que se tiene generalm ente cuando se so ­
licita la m edida cautelar es incipiente en la mayoría de los casos, es
preciso “por lo tanto, (que) el estado de sospecha esté vinculado
en el ámbito del proceso al deber de imparcialidad del juez. Si los
Estados pueden mantener presunciones, deben de hacerlo dentro
de un lím ite razonable y atendiendo a la gravedad de los hechos
que puedan afectar a otros derechos. El T H D H en sus sentencias
ha realizado un juicio de proporcionalidad que afecta a todas las
fases del proceso. Así, puede ser un buen exponente de aplicación
de este juicio ponderativo el Caso Marziano contra Italia, de 28 de
noviembre de 2002, acerca de la valoración del grado de las afirma­
ciones el juez com petente en las investigaciones preliminares que
ponen en cuestionam iento la presunción de inocencia y que sean
esenciales para que se condene al encausado”.11391*

156. Así, se hace imprescindible determinar con claridad la solidez de


las presunciones o indicios en que se sustentan los fundam entos
fácticos de las m edidas cautelares, los que pueden llevarse a cabo
tanto:

i) D esde el canon de la lógica o coherencia, siendo irrazonable


cuando los indicios constatados excluyan los elem entos de h e­
cho que configuran el tipo penal imputado.

ii) Cuando los indicios no conduzcan naturalmente a determinar


los elem entos del tipo.

iii) Cuando los indicios son insuficientes para determinar prelim i­


narmente la presunta responsabilidad del imputado.

11391 ALLUÉ BUIZA, Alfredo. Una presunción de inocencia extensa y poco intensa.
La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos. VAAA. Editorial Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 379.

104
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

iv) Cuando la pretensión de la m edida cautelar se sustenta en fun­


dam entos fácticos de carácter excesivam ente abiertos o débiles.

v) Cuando no se determ ina o identifica los fundam entos de la m e­


dida cautelar en el razonam iento en que se sustenta esta.

157. De lo expresado podem os afirmar en este ámbito de enjuiciam ien­


to, que la im posición de una m edida coercitiva vulnera el derecho
a la presunción de inocencia “cuando la inferencia sea ilógica o tan
abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alter­
nativas que ninguna de ellas pueda darse por probada”11401 ya que la
necesidad de tutela es mayor cuando el m edio probatorio utilizado
vulnera directamente el derecho fundamental.

158. Acorde con lo anotado precedentem ente, la presunción de in ocen ­


cia permite una lim itación del derecho al libre tránsito o al disfrute
absoluto de los bienes. Así si bien el estado norm al del procesado
es el pleno goce de sus derechos fundam entales, las m edidas cau­
telares constituyen una posibilidad excepcional de afectar el libre
ejercicio de los derechos del justiciable con fines de utilidad pro­
cesal; solo así resultan justificables las m edidas cautelares cuando
sean necesarias para llevar adelante el proceso y para asegurar el
cum plim iento de la decisión que se tom e en la sentencia.

159. Conform e a esto, las m edidas coercitivas personales vienen a rom ­


per la lógica general de la presunción de inocencia, responden al
principio de necesidad, requieren para que sean conform e a dere­
cho, la concurrencia de dos supuestos: 1) el supuesto material, que
tiene relación con la existencia de una im putación suficientem ente
respaldada en elem entos de juicio que perm itan pronosticar; y 2)
la necesidad de cautela, esto es, que se justifique la necesidad de
adoptar m edidas de coerción, destinadas a evitar que el imputado
realice actos que puedan im pedir la realización del juicio o la apli­
cación de la sentencia.

11401 SSTC. N.° 44/2000, Madrid, 14 de febrero de 2000, FJ. 2.

105
Roberto E. Cáceres Juica

160. Para el Tribunal Constitucional español:

“La presunción de inocencia com o dijimos en la sentencia STC


109/1986 opera en el proceso com o una regla de juicio, constituye
a la vez una regla de tratamiento, en virtud de la cual el imputado
tiene el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no
partícipe en hechos de carácter delictivo (...) C om o regla de trata­
miento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no
culpable, obliga a no castigarle por m edio de la prisión preventiva.
Y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de
una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida. Y con
mayor razón, proscribe la utilización de la prisión con la finalidad
de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declara­
ciones, etc., ya que utilizar con tales fines la privación de libertad
excede los lím ites constitucionales”.11411

161. “D esde tal perspectiva, el derecho fundam ental a la presunción de


inocencia no puede significar la prohibición del dictado de la pri­
sión preventiva (...). La solución solo puede descansar en la con­
cepción que sostiene que la prisión es prohibida com o pena antici­
pada y que debe diferenciarse entre esta m edida coercitiva y la pena
privativa de libertad”.*11421

VII. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL

VII.I D efinición
162. El principio de legalidad consiste en el respeto a los presupuestos
materiales y de las formas preestablecidas para la concreción de un
acto procesal. Al respecto la Corte Suprema señala:

[141] STC N.° 128/1995 de 25 de junio de 1995, FJ. 3.


11421 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. La prisión preventiva, Editorial UCI, San
José de Costa Rica, 1997, pág. 171.

106
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -

“El principio “de legalidad procesal, reconocido en el artículo I,


apartado dos, del Título Preliminar del NCPP, (establece que) la
ley es la que en primer lugar inform a y es la fuente primordial del
ordenam iento procesal penal. Si esta define acabadamente la situa­
ción procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces,
no cabe acudir a otra norm a en vía supletoria o de integración
analógica”.11431

163. Lo acotado implica que para que se im ponga una m edida de coer­
ción, primero se deben cum plir a cabalidad cada uno de los pre­
supuestos que se exige en concreto para una m edida de coerción
específica; segundo, que la decisión si se declara fundada la preten­
sión cautelar debe haber cum plido con los presupuestos formales
que se exija y que suelen ser: pedido de parte, traslado de la pre­
tensión, convocatoria de audiencia de vista a efectos de promover
la concurrencia de las partes, posibilidad de intervención de los
sujetos procesales en el debate de alegaciones.

VII.II. El principio de legalidad y las m edidas cautelares

164. D esde esta perspectiva, la m edida coercitiva será válida si se en ­


cuentra autorizada por una norm a con rango de Ley11441, esta nor­
ma jurídica debe reunir las condiciones m ínim as para que el ciuda­
dano pueda comprender los ámbitos de la norm a y así garantizarle
una protección adecuada contra la arbitrariedad.11451*145

11431 Casación N° 25-2009- Arequipa, Lima, 13 de junio de 2010, fundamento


quinto.
[144] «La palabra leyes (...) significa norma jurídica de carácter general, ceñida
al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de
las leyes”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-6/86, del 9 de mayo de 1986.
[145] “Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura
como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional

107
Roberto E. Cáceres Juica

165. Com o dice GIM ENO SENDRA “(•■■) la norm a legal habilitadora
de la injerencia reúna las condiciones m ínim as suficientes reque­
ridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del dere­
cho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la
arbitrariedad”.11461

166. Además para ser válida, una m edida coercitiva requiere cumplir
con los presupuestos materiales contem plados en el CPP y/o nor­
ma supletoria, así su adopción solo puede ser consecuencia del es­
tricto cum plim iento de los tasados m otivos señalados en la norma
procesal en concordancia con los presupuestos constitucionales es­
tablecidos en la Carta Magna y que son los únicos que justifican el
sacrificio de los derechos fundamentales.

167. “Dado que las m edidas de coerción procesal penal personal im ­


portan la restricción de derechos fundam entales, la legitim idad de
su regulación legal e im posición en los casos concretos encuentra
com o marco jurídico natural y obligatorio la Constitución Política

de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los


márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento
de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas
sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sanciona-
torio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente
en una norma jurídica. Por tanto, resulta claro que la dimensión subjetiva
del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los
derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como
la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de
agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos
no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a
los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante
este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales”. Exp. N.°
2289-2005-PHC/TC. Lima, 16 de mayo de 2005.
11461 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo, TORRES DEL
MORAL, Antonio, DÍAZ MARTINEZ, Manuel. Los derechos fundamentales
y su protección jurisdiccional. Editorial Colex, Madrid, 2007, pág. 442.

108
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —

del Estado y los instrum entos internacionales de derechos hum a­


nos, que son los cuerpos norm ativos en los que se han consagrado
los derechos fundam entales de la persona hum ana y las posibilida­
des (explícitas o implícitas) de su restricción, sin que se pueda dejar
de m encionar la especial posición que dichos cuerpos norm ativos
ocupan en el ordenam iento jurídico patrio, que hace que las demás
normas que lo conform an solo tengan validez bajo su luz”.[1471

168. “(...) las m edidas de coerción personal restrictivas o privativas de


la libertad solo pueden tener com o exclusivo propósito asegurar los
fines del proceso o sea: la eficaz investigación del hecho y la aplica­
ción de la ley penal. Toda norma o resolución judicial que im ponga
tal coerción con cualquier otra finalidad es inconstitucional. Ello
es así, pues la coerción procesal es m eram ente cautelar, asegurativa
de los fines del proceso; cualquier privación de la libertad sin sen­
tencia con otros fundam entos o propósitos importaría una pena
anticipada que vulnera las garantías del juicio previo, el estado de
inocencia y el principio de libertad durante el proceso”.*11481

169. Los presupuestos materiales anotados se enmarcan dentro de los


elem entos fácticos que determ inan la inicial sospecha sustantiva
de responsabilidad, de este m odo, en este segundo ámbito, se exige
verificar que para la im posición de la m edida coercitiva se ha cum ­
plido con todos los requisitos jurídicos formales establecidos en los
textos constitucionales y legales vigentes.

170. Se trata así que las m edidas de coerción se lleven a cabo con estricta
sujeción a los procedim ientos objetivamente definidos por ley (as­
pecto formal). Lo anotado ni significa que el derecho a la libertad
sea un derecho de pura configuración legal, sino que está vincula­
do a un juicio de ponderación de los derechos fundam entales, el

[147] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el


mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Op. cit., pág. 14.
11481 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal -Culzoni. Buenos
Aires, 2005, pág. 276.

109
Roberto E. Cáceres Juica

cual debe incluir la existencia de indicios racionales de la com i­


sión de una acción delictiva; com o objetivo la consecución de fines
constitucionalm ente legítim os y congruentes con la naturaleza de
la m edida cautelar que se pretenda imponer; y com o fundam ento
la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con
el presupuesto procesal y la finalidad constitucionalm ente legítima,
perm itan la adopción de la m edida cautelar.

171. D esde la perspectiva anotada, dos son los presupuestos formales la


existencia de peligro procesal que com porta el peligro de fuga o de
entorpecim iento de las investigaciones y la apariencia del derecho,
que representa la fundada sospecha que el procesado está vincula­
do del hecho punible objeto de investigación preliminar.

172. En este sentido, la legalidad procesal exige que las m edidas de coer­
ción com porten racionalidad, de m odo que el contenido de la m e­
dida cautelar resulte comprensible, al estar sustentado en pautas
interpretativas y/o valorativas que respeten los cánones de la cons-
titucionalidad previstos para las m edidas de coerción, esto es, que
su im posición responde a fines estrictam ente procesales.

110
III
Ca p í t u l o
PRINCIPIOS DE NATURALEZA
PROCESAL APLICABLES A LAS
MEDIDAS CAUTELARES
VIII. PRINCIPIOS QUE INFORM AN LAS M EDIDAS CAUTELARES

173. Las m edidas coercitivas se encuentran regulados por principios


que sirven de enlace entre la norm a procesal que tiene un carácter
general y abstracto y los casos que se presentan en la praxis judicial.
Las autoridades del M inisterio Público y del Poder Judicial, en el
caso concreto deben observar cada uno de estos principios:

A. Judici alid ad

174. Expresión del principio de reserva de ley, es que el estudio, evalua­


ción y decisión jurídica de las condiciones bajos las cuales desaparece
la primacía del derecho a la libertad personal o a la libre disposición
patrimonial solo corresponde al juez, mediante un pronunciamiento
judicial, en el cual verifica la corrección jurídica del proceso norm a­
tivo del que resulta la norma concreta que el juez perfecciona y apli­
ca, determinando los efectos procesales y su repercusión en la esfera
de la libertad personal y/o patrimonial del imputado.175

175. Directam ente vinculado al principio de judicialidad se encuentra


el p r i n c i p i o p r o l i b é r t a t e , según el cual en caso de duda, siempre
debe preferirse la solución que favorezca el ejercicio de la libertad,
ello exige analizar las causas que autorizan im poner m edidas de
coerción a una persona, si el m otivo invocado es respetar el núcleo
esencial de derechos fundam entales y si los térm inos y circunstan­
cias bajo los cuales puede im ponerse una m edida coercitiva son
admisibles.

113
Roberto E. Cáceres Juica

B. D ispositivo

176. Este principio establece que el titular del interés es quien provoca a
través de una pretensión la intervención del juez. Este es el resorte
que m otiva a una de las partes a plantear una pretensión.

177. La pretensión es un acto por el cual un sujeto procesal presenta al


órgano jurisdiccional una controversia para que sea resuelta, así
el objeto de la pretensión no es otro que la solución del conflicto
m ediante el acogim iento de la petición formulada. En el marco de
un proceso son las partes quienes están facultadas para interponer
pretensiones procesales. Toda pretensión requiere de tres presu­
puestos: elem ento subjetivo, objetivo y causal.

178. Toda pretensión requiere de una relación jurídica entre quien pide
y el sujeto procesal quien afectará la decisión en caso de declararse
fundada la pretensión; asim ism o requiere la existencia de un p osi­
ble agravio, entendido com o la posible lesión al derecho o interés
legítim o del peticionante.

179. D el m ism o m odo debe existir un interés que habilite el pedido. El


interés es el punto esencial respecto de la legitim idad y se expresa
en dos formas: a) utilidad, esto implica que a partir de la preten­
sión se pueda tener una situación más ventajosa de la que se tiene
o cuando m enos se evita un perjuicio, al proceso o a la parte peti­
cionante, b) necesidad, esto implica que no existe otro m odo de
reguardar los derechos del peticionante que a través de la interven­
ción judicial.

180. Al respecto la jurisprudencia señala:

“(...) las m edidas limitativas de derechos, se dictarán a instancia de


la parte procesal legitim ada, conform e a los artículos VI del Título
Preliminar y 254° y 255° del CPP.

La com parecencia sim ple es una m edida de coerción procesal por


lo que debe ser decretada por el Juez de la investigación Preparato­
ria previo requerim iento fiscal. Solo se decreta de oficio conform e

114
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

al artículo 286°. 1 del CPP concordado con el artículo 266° del CPP,
si el Fiscal no solicita m andato de prisión preventiva al vencim ien­
to del plazo de la detención convalidada.

La com unicación del Juez no lo habilita para que de oficio decrete


la com parecencia sim ple, porque los artículos antes m en cionados
no lo perm iten. Adem ás, porque el M inisterio Público com o ti­
tular de la Investigación Preparatoria tiene el poder coercitivo de
disponer la conducción com pulsiva de una persona por la Policía
N acional en caso de inconcurrencia a una citación debidam ente
notificada bajo apercibim iento, conform e lo prescribe el artículo
66 del CPP”.11491

C. Excepcionalidad

181. Las m edidas coercitivas deben aplicarse única y exclusivamente


en situaciones específicas, ajustadas estrictam ente a la naturaleza
particular del caso.*11501 N o debe aplicarse más allá de los límites
estrictam ente necesarios. A sim ism o este principio com porta una
exigencia para el órgano jurisdiccional consistente en que solo im ­
pondrá la m edida cautelar com o últim o recurso para cum plir los
fines de la investigación.11511

11491 Exp. N° 00031-2011-2-1826-JR-PE-02. Corte Superior de Justicia de Lima


Sala de Apelaciones. Ponente: Castañeda Otsu.
11501 p)ei criterio anotado es el Tribunal Constitucional al señalar que “siendo los
derechos fundamentales límites a la actuación del legislador -las medidas
de restricción de la libertad ambulatoria-, cuando no se producen a conse­
cuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como
ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles
y necesarias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales (...), y
siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para conseguirla.
Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual
y al principio informador de presunción de inocencia”. Exp. N.° 0731-2004-
HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
11511 “Una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, permite afirmar

115
Roberto E. Cáceres Juica

182. El Tribunal Constitucional señala:

“(...) Su aplicación no debe ser la m edida norm al u ordinaria, sino


que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre
que sea estrictam ente necesaria para los fines que se persigue en el
proceso penal. (...). El principio d e f a v o r l i b e r t a t i s im pone que la
detención judicial tenga que considerarse com o una m edida sub­
sidiaria, provisional y proporcional (...). El carácter subsidiario de
la m edida im pone que antes de que se dicte, el juez deba consi­
derar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la
detención judicial preventiva se puede conseguir aplicando otras
m edidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locom otora del
procesado (...). La existencia e idoneidad de otras m edidas cautela­
res para conseguir un fin constitucionalm ente valioso, deslegitim a
e invalida que se dicte o m antenga la m edida cautelar”.*11521

183. Si bien la cita alude a la detención judicial, (prisión preventiva),


debe considerarse que el fundam ento es extrapolable a cualquier
m edida cautelar, de m odo que el principio de excepcionalidad exi­
ge que la aplicación de cualquier m edida de coerción, sea personal
o real se encuentra precedida del análisis estricto y de la evaluación
ponderada de las circunstancias concretas que deberán evaluarse a

que la detención judicial en tanto importa la limitación más intensa del


derecho fundamental a la libertad personal, solo debe aplicarse excepcio­
nalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas”. Exp.
N.° 033-2000-HC/TC. Lima, 13 de abril de 2000.
11521 “En la medida que el mandato de detención supone la restricción de la
libertad del procesado, debe ser considerado como una medida excepcional.
Esta consideración genera, cuando menos dos consecuencias: primera, que
la regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras
dure el proceso. Así el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ha establecido que la prisión preventiva de las perso­
nas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. La segunda
consecuencia es que el mandato de detención solo se podrá expedir
cuando concurran causas que así lo ameriten”. CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. Op. cit., pág. 164.

116
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

efectos de determinar si cum plen con los presupuestos materiales y


constitucionales (proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, m o ­
tivación, etc.).

184. Al respecto JAUCHEN precisa que “solo com o excepción puede


aplicársele una coerción personal restrictiva o privativa de su li­
bertad cuando, en el caso concreto, conform e al delito com etido a
circunstancias particulares, se pongan en peligro los fines del pro­
ceso; la eficaz investigación del hecho y la efectiva aplicación de la
ley penal; debiendo tomarse com o base las pautas recién indicadas
de las que debe extraerse el peligro de que el im putado de cualquier
m odo perturbe o frustre la investigación o eluda la acción de la jus­
ticia dándose a la fuga. Toda privación de libertad que no persiga
exclusivamente estos propósitos es inconstitucional”.1153'

185. Así, la ley no podría configurar supuestos de privación de libertad


que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bie­
nes o valores constitucionalm ente reconocidos o que por su grado
de indeterm inación crearan inseguridad o incertidumbre insupe­
rable sobre su m odo de aplicación efectiva y tam poco podría in ­
currir en falta de proporcionalidad. Vale aquí recordar que debe
exigirse «una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la
restricción de esta libertad, de m odo que se excluyan -a u n previs­
tas en la Ley- privaciones de libertad que, no siendo razonables,
rompan el equilibrio entre el derecho y su lim itación».'154'

186. De esta forma la excepcionalidad se convierte en el principio básico


que regula la institución cautelar y que tiene jerarquía tanto con s­
titucional com o supranacional'155', al estar consagrada en el Pacto *15

11531 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal -Culzoni. Buenos


Aires, 2005, pág. 283.
11541 STC N.° 178/1985, Madrid, 28 de mayo de 1985. FJ. 3.
11551 “Que, de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en el Nuevo Código
Procesal Penal, y de acuerdo a la teoría también, este Juez conforme lo ha
venido sosteniendo, creemos que la práctica de la administración de justicia

117
Roberto E. Cáceres Juica

Internacional de D erechos Civiles y Políticos, en el artículo 9 nu­


meral 3, que a la letra señala: “La prisión preventiva no debe ser la
regla general”, sino la excepción.*11561

187. En síntesis, el principio de excepcionalidad comporta que no se


puede im poner coerción de forma m ecánica o automática, com o
si se tratara de un acto procesal de trámite, sino que corresponde
un exam en caso por caso, en el que se determ ine la existencia del
peligro procesal, ello a su vez deriva en:

- Que no se presuma una posible o probable conducta del inves­


tigado en abstracto. (Peligrosism o procesal)
- Que se comprueba m ínim am ente el supuesto peligro procesal.
- Que la com probación surja del análisis de la personalidad del
investigado, y otras circunstancias que se presenten y que estén
vinculados al hecho concreto imputado.

D. Tem poralidad

188. Las m edidas coercitivas se aplican por el tiem po necesario para re­
cabar los elem entos de juicio y los m edios probatorios pertinentes.
En este sentido, la urgencia en su aplicación va de la m ano con el
criterio de aplicación de la m edida leve a la más grave.

en el nuevo modelo procesal penal debe dar lugar para que se cumpla efec­
tivamente con los establecido con las normas de Derecho Constitucional y
también de las normas internacionales, en que la prisión de la libertad debe
ser excepcional y no la regla”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente.
Huacho. 9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 Fi. 001. Fundamento sin­
gular del magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Considerando primero.
11561 “Las medidas de coerción personal, que le son permitidas al Juzgador para
ser utilizadas durante el proceso penal, se encuentran reguladas en nuestra
Constitución Política del Estado, así como en la norma penal, porque el
derecho a la libertad de tránsito solo puede ser privada o recortada como
último recurso y además, este debe de estar debidamente fundamentada, para
que produzca los efectos que entraña”. Ejecutoria Superior. Sala Permanente.
Exp. N.° 2007-29-FL67, 13 de febrero de 2007. Considerando primero.

118
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

189. Así, la tem poralidad ofrece una garantía de seguridad jurídica al


informar al investigado que la lim itación a su derecho fundam ental
tiene un inicio y un térm ino tem poral predeterm inado por la ley,
ello evita las dilaciones indebidas.

190. En cuanto a los elem entos que deben presidir la fundam entación
sobre la prolongación de la m edida cautelar, existen dos criterios de
valoración en la m otivación. E l p r i m e r o exige tomar en considera­
ción, además de las características y gravedad del delito imputado
y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del
caso y las personales del imputado. E l s e g u n d o introduce una mati-
zación en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del
tiem po ha de tener en la decisión del m antenim iento de la m edida
cautelar impuesta, de m odo que, si bien es cierto que, en un primer
m om ento, la necesidad de preservar los fines constitucionalm ente
legítim os de la m edida cautelar, así com o los datos que en ese ins­
tante disponga el juez pueden justificar la im posición de una m e­
dida cautelar atendiendo al tipo de delito, a la gravedad de la pena
y otros requisitos constitucionalm ente legítim os que pueda exigir
la ley, dado que de estos datos pueden inferirse razonablem ente la
existencia de riesgo de fuga, el paso del tiem po m odifica estas cir­
cunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso
concreto conocidos en m om entos posteriores.

191. En el caso de la prisión preventiva %. . ) parece claro que solo p o­


drá acordarse cuando, por la calidad o intensidad del peligro para el
proceso, ninguna otra medida resulte suficiente. En la suficiencia de
la medida (no su igual efectividad a otra), radica la esencia de esta
exigencia: no son igualmente efectivas, para evitar la huida, la prisión
provisional y la obligación de comparecencia periódica. Finalmente,
ha de advertirse que la suficiencia de la medida depende también de
la cantidad de la injerencia, esto es, de su duración e intensidad”.11571

[157! PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 146.

119
Roberto E. Cáceres Juica

E. Var ia bilid a d o provisionalidad


192. Todas “las m edidas cautelares se encuentran sujetas a la regla rebus
sic s t a n t i b u s , según la cual, alterado el estado sustancial de los pre­
supuestos que motivaron la m edida, la m ism a deberá ser variada de
acuerdo al estado actual de los m ism os”.11581

193. Del criterio anotado es el Tribunal Constitucional cuando señala:

“Las m edidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuen­


tran som etidas a la cláusula re b u s sic s t a n t ib u s ; es decir, que su per­
m anencia o m odificación, a lo largo del proceso, estará siempre
en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que
posibilitaron su adopción inicial; por lo que es plenamente p osi­
ble que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos
respecto de los cuales se adoptó la m edida, la m ism a sea variada.
Y es que toda m edida cautelar, por su naturaleza, importa un pre
juzgam iento y es provisoria, instrum ental y variable”.*11591

194. D e este m odo, las m edidas coercitivas se sujetan a las circunstan­


cias propias que se presenten, por lo tanto, al alterarse los supuestos
iniciales en que se fundó la im posición de una m edida cautelar esta
puede cambiar para adecuarse a las nuevas circunstancias.

195. Al respecto, la Corte Suprema tiene dicho:

“Que una de las características de las m edidas de coerción es su va­


riabilidad o provisionalidad, es decir, su som etim iento a la cláusula
« re b u s sic s t a n t ib u s » , de m odo que su permanencia o m odificación,
en tanto perdure el proceso penal declarativo, estará siempre en fun­
ción de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopción.
Tal característica, que está en la propia naturaleza de tales medidas
y del proceso que las expresa, explica que la ley procesal prevea di­
versos m ecanism os para transformar, esto es, modificar, sustituir,

11581 Exp. N.° 0222-2004-HC/TC. Lima, 11 de mayo de 2004.


11591 Exp. N.° 1196-2005-PHC/TC. Lima, 17 de marzo de 2005.

120
Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares

alzar o corregir una medida de coerción, en tanto y en cuanto varíen


los presupuestos materiales -seg ú n su entidad, alcance o m odo de
expresión- y circunstancias que determinaron su imposición: f u -
m u s c o m m i s i d e lic t i -razonada atribución del hecho punible a una
persona determ inada- o p e r i c u l u m in m o r a (tratándose de m edi­
das de coerción personales) p e r i c u l u m l i b e r t a t i s -in d icio s posibles
de conducta disvaliosa del im putado- siempre para con el proceso
(peligrosismo procesal), concretadas en los peligros de fuga o de en­
torpecim iento probatorio evaluable según el caso en concreto”,11601

196. Precisa BARONA VILAR que “la variabilidad puede ser positiva
(para adoptarlas o m odificarlas) o negativa (para alzarlas)”11611,
esto últim o com porta que se revoque la m edida cautelar. Este
cam bio puede ser para que se im ponga una m edida m ás aflic­
tiva de la libertad o restrictiva del patrim onio, si se presentan
los presupuestos materiales y constitucionales para fundarlo*11621,
o de lo contrario puede consistir en una degradación hacia una
m edida m enos aflictiva, pero tam bién la cautelar puede ser re­
vocada (alzarse) aun de oficio por com parecencia con o sin res­
tricciones, si los iniciales indicios y /o m ed ios de prueba han sido

11601 RN N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga con


la participación de San Martín Castro. Lima, 11 de febrero de 2011. Asunto
Rómulo León Alegría.
116,1 MONTERO AROCA Juan, MONTÓN REDONDO, Alberto, BARONA VI-
LAR, Silvia. En Derecho jurisdiccional, Proceso civil. Tomo II. 13° Edición,
Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pág. 673.
11621 “En el presente caso, como lo ha reconocido la defensa del imputado en la
vista de la causa, no existen nuevos elementos de convicción que permitan
variar la medida de prisión preventiva decretada, toda vez que con fecha
20 de septiembre del año 2005, se emitió auto repertorio de instrucción
contra el imputado decretando la medida cautelar de comparecencia con
restricciones, que al ser impugnado por el Fiscal con fecha 08 de marzo
del año 2006 la Sala Mixta de esta Corte revocó dicha medida y lo reformó
por mandato de detención preventiva, lo que actualmente se conoce como
prisión preventiva”. Ejecutoria superior. Sala Permanente. Cuaderno N° 27­
2007, 28 de febrero de 2007. Párrafo 04.1.

121
Roberto E. Cáceres Juica

valorados con mayor rigor de los que una investigación prepa­


ratoria más sosegada ha p erm itid o11631 o cuando en el curso de
la fase interm edia*11641 se determ ina una m enor responsabilidad
penal de la que se im puto, o cuando los elem entos probato­
rio sean insuficiente para acreditar la presunta responsabilidad
penal.

197. Com o dice P A S T O R “(•■■) deberá finalizar no bien cesen las causas
que las justificaron. El imputado recupera su libertad inm ediata­
m ente después de que desaparezca el peligro de fuga o se haya ase­
gurado la prueba o pruebas, cuya adquisición podía ser entorpeci­
da por él”.11651

1631 Conforme lo dispone el artículo doscientos sesenta y nueve del Código


Procesa] Penal si durante la investigación resultaren indicios delictivos
fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso
en los supuestos del 268 del Juez a petición del Fiscal podrá dictar auto
ele prisión preventiva de tal suerte pues, que si el investigado se encuentra
con comparecencia, supuesto en el que nos encontramos, el Fiscal deberá
solicitar la revocatoria de la comparecencia por el de prisión preventiva en
el entendido que el investigado ya se encontraría con medida cautelar de
comparecencia simple, que no es el caso, por cuanto la Juez ha obviado en
emitir pronunciamiento sobre dicho requerimiento.” Ejecutoria Superior.
Sala Penal Permanente. Huacho. 19 de enero de 2007. Considerando quinto.
11641 “No procedería que una persona a quien río se le está solicitando la acu­
sación continúe privada de su libertad si bien de acuerdo al Código, la
norma autoriza al juez a elevar en consulta cuando no está de acuerdo con
un pedido de sobreseimiento es un trámite que seguirá muy aparte pero
en esos momentos atendiendo a los testigos antes señalados y al pedido
de sobreseimiento efectuado por la misma fiscalía nos encontramos que
la cesación de la medida procede cuando nuevos elementos de convicción
demuestran que no concurren los motivos que determinaron su imposición
y resulta necesario sustituirla por una medida de comparecencia es decir
que existirían nuevos elementos de convicción ya señalados para sustituir
la medida tan grave de prisión preventiva por la de comparecencia con
restricciones”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 15 de
enero de 2007. Considerando quinto. Carpeta judicial N.° 1149-2006.
16:>l PASTOR, Daniel R. Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal
sin límite? Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 153.

122
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

198. En conclusión, la adopción y el m antenim iento de las m edidas


coercitivas están en función de la perm anencia o variabilidad de
los presupuestos que facilitaron su adopción inicial. Si se m o d i­
fica el estado sustancial de los presupuestos fácticos que justifi­
caron la adopción de dichas m edidas, deberá suprim irse o va­
riarse por otra m edida m enos lesiva. En tal sentido, las m edidas
coercitivas deben term inar cuando desaparecen las causas que
lo justificaron, ya que todo acto de coerción dada su naturaleza
im porta un prejuzgam iento que es provisional, instrum ental y
m utable.11661

IX. CRITERIOS PARA EL ANÁLISIS DE PROCEDENCIA DE LAS


MEDIDAS CAUTELARES: PERSONALES Y REALES

199. Toda pretensión en el marco de un proceso, requiere de la aproba­


ción del juicio de procedencia, se trata de un presupuesto ineludi­
ble para pasar al exam en del juicio de mérito o de fondo, es decir, si
no se aprueba el juicio de procedencia, no es posible la evaluación
del juicio de m érito.11671

200. Toda pretensión “contiene dos elem entos esenciales: objeto y fun­
damento. El primero constituye una declaración de voluntad que
se pide a cuyo fin se deduce que los presupuestos de hecho que
la sostienen perm iten coincidirlos con determ inados efectos jurí­
dicos. El fundam ento por su parte, relaciona a la pretensión con
las razones de hecho y de derecho que aporta la voluntad petitoria
declarada”.11681

[i66j “pa c omisión Interamericana considera que la presunción de culpabilidad


de una persona no solo es un elemento importante, sino una condición
sine qua non para continuar la medida restrictiva de libertad”. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97, párrafo 26.
[167] pjn juicio de mérito es la conjunción de la causa de pedir y el petitorio.
[16!il GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1992, pág. 126.

123
Roberto E. Cáceres Juica

201. Así, tenem os que el agravio puede ser producto de una afectación
al derecho de una de las partes com o producto de la demora del
proceso. Mientras que la pretensión, es que se imponga una deter­
minada m edida de coerción.

202. Es así que antes de analizar el pedido de fondo, es decir, si corres­


ponde o no im poner una medida de coerción, se requiere identi­
ficar si quien pretende se im ponga una medida de coerción tiene
legitim idad para ello, esto significa que deba tener la calidad de
parte en el proceso penal.11"9'

203. El carácter de parte implica que solo puede pretender se imponga una
medida de coerción quien tenga legitimidad para hacerlo, esto signifi­
ca que se le reconoce exclusivamente al Ministerio Público la facultad
de solicitar se imponga medidas de coerción personal, esta facultad
está reconocida en el artículo 255°. 1 del CPP[1701, concordante con el
artículo 286°.2 del CPP y con el último párrafo del artículo precitado
modificado por Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013.*170

í1691 En el marco del Código de Procesal Penal de 1991 los Procuradores Público
podían solicitar se imponga una medida de coerción personal, esta posibi­
lidad fue reconocida por el Tribunal Constitucional cuando señaló que “El
hecho que los procuradores del Estado, como parle procesal, pueden solicitar
las medidas cautelares personales que estimen pertinentes. Esto, como es
obvio, no vulnera per se la libertad personal ni el derecho a la presunción
de inocencia, pues estos son derechos relativos. (...) En este orden de
ideas, las actuaciones del Procurador Público consistentes en solicitar que
se imponga una medida que restrinja los derechos del imputado (detención,
impedimento de salida del país) o el denunciar el hecho ante la Fiscalía de
la Nación no implican en modo alguno una amenaza cierta e inminente
contra la libertad individual del beneficiario. Por tanto, la demanda debe
ser desestimada”.
11701 Art. 255.1 del CPP señala que “las medidas establecidas en este Título, sin
perjuicio de las reconocidas a la Policía y al Fiscal, solo se impondrán por
el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional
de posesión que también podrá solicitar el actor civil. La solicitud indicará
las razones en que se tundamenta el pedido y, cuando corresponda, acom­
pañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes”.

124
Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares

204. En el caso de las m edidas de coerción real, la facultad de pretender


se im ponga medida de coerción recae sobre el actor civil, conform e
indica el artículo 104° del CPP cuando señala que puede “(...) en el
procedim iento para la im posición de m edidas limitativas de dere­
chos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho”.

205. Lo acotado significa que el actor civil está facultado para solici­
tar se salvaguarde su derecho a una reparación civil, a través de
la im posición de una m edida de coerción real, com o el embargo,
la m inistración provisional, desalojo preventivo, m edidas anticipa­
das, medidas preventivas contra las personas jurídicas y pensión
anticipada de alim entos, entre otras.

206. Además, puede pronunciarse sobre la pretensión fiscal de im p o­


ner medida de coerción personal, puede intervenir en la audiencia,
más no puede apelar la resolución que declare im procedente o in ­
fundado la pretensión cautelar, ello porque no es el sujeto procesal
perjudicado con la resolución judicial; recordem os que el derecho
de im pugnación se reconoce exclusivamente al sujeto procesal que
ha sufrido un agravio o un revés en sus pretensiones o un m en os­
cabo en alguno de sus derechos com o producto de una resolución
judicial. Se suma a ello otro argum ento consistente en que la re­
solución que declara im procedente o infundado la im posición de
una m edida de coerción no genera una situación más beneficiosa al
actor civil. ■

207. Así, para recurrir una resolución judicial se requiere de gravamen,


es decir de un interés que habilita la utilización de un recurso. El
interés es el punto esencial respecto de la legitim idad y se expresa
en dos formas: a) utilidad, esto implica que a partir del recurso se
pueda tener una situación más ventajosa de la que tiene, b) necesi­
dad, esto se entiende que la mejora en la situación del impugnante
no puede ser obtenida de otra forma o manera que no sea a través
del recurso.

208. A sim ism o merece precisarse que el agraviado no puede pretender


se im ponga una m edida de coerción personal o real, esta facultad

125
Roberto E. Cáceres Juica

no se encuentra dentro de los derechos del agraviado desarrollado


en el artículo 95° del CPP.

209. Así, función inherente del juez es el de realizar un análisis sobre


la validez de la pretensión, quien tiene el deber de pronunciarse
y declarar si se cum plen los presupuestos anotados, en cuyo caso
emitirá un juicio de procedencia positiva y si no se cum plen con
estos presupuestos declarará un juicio de procedencia negativa.

210. La pretensión im pone una carga, es decir, com o imperativo del


propio interés, de quien se va beneficiar con lo pedido, se le exi­
ge cumplir con acreditar la legitim idad para pedir y que invoque
el posible daño o perjuicio económ ico o jurídico con que se verá
afectado si no se im pone una m edida de coerción, que no pueda ser
reparado con la sentencia definitiva.

211. D esde esta perspectiva, para que se im ponga una m edida de coer­
ción se requiere un pronunciam iento, un juicio de procedencia
positiva y si no se cum plen con estos presupuestos se declarará
un juicio de procedencia negativa. En síntesis, solo si se emite
un juicio declarativo (resolución pronunciándose sobre la proce­
dencia de la pretensión), es posible entrar a un pronunciam iento
de fondo, si concurren los presupuestos materiales y constitu­
cionales para la im p osición de una restricción a la libertad o al
patrim onio, esto supone efectuar un-análisis de los presupuestos
cautelares o m ateriales propios y com unes al tipo de m edida de
coerción, estos pueden ser:
i. Personales.- Los presupuestos materiales son: 1) apariencia de
delito, y 2) peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obs­
taculización de la actividad probatoria). En el caso del im pedi­
m ento de salida del país se agrega la prognosis de pena mayor
a 3 años de pena privativa de libertad. Para el caso de la prisión
preventiva se agrega la prognosis de pena mayor a 4 años de
pena privativa de libertad.
ii. Reales.- Los presupuestos son nuevamente: 1) apariencia del
delito y 2) peligro en la demora.

126
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

212. Una vez cum plido con el juicio de procedencia positiva, es nece­
sario analizar los presupuestos materiales de la m edida coercitiva
pretendida (personal o real), se trata de una exigencia del principio
de legalidad procesal, que se traduce en la evaluación de dos crite­
rios: concurrencia y subsidiariedad de los presupuestos materiales.

A. Criterio de concurrencia

213. El artículo 268°.1 del CPP señala que podrá dictar m andato de pri­
sión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar l a c o n c u r r e n c i a de los siguientes presupuestos:

i. Que existen fundados y graves elem entos de convicción para


estimar razonablemente la com isión de un delito que vincule al
imputado com o autor o partícipe del m ism o.

ii. Que la sanción a im ponerse sea superior a cuatro años de pena


privativa de libertad; y

iii. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circuns­


tancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obsta­
culizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

214. Por su parte, el artículo 286°.2 del CPP señala que se decretará
comparecencia simple cuando n o c o n c u r r a n los presupuestos m a­
teriales previstos en el artículo 268° del CPP.

215. En similar sentido el artículo 303°. 1 del CPP señala que para dictar
auto de embargo debe presentarse la c o n c u r r e n c i a de los presu­
puestos legalm ente exigidos para su adopción.

216. Los presupuestos materiales son constitutivos de las m edidas coer­


citivas, por lo que para concederse se exige la concurrencia de to ­
dos los presupuestos a la vez, al constituir en estricto sentido requi­
sitos de fundabilidad de toda m edida cautelar.

127
Roberto E. Cáceres Juica

B. C riterio de subsidia ried ad

217. Entre la apariencia del delito y el peligro en la demora existe una


interdependencia que exige cumplir con un orden en el control de
los presupuestos cautelares, de m odo que primero se analiza el f o -
m u s c o m m i s i d e lic t i y en segundo lugar el peligro procesal en caso
de m edidas de coerción personal o el peligro en la demora en caso
de m edidas de coerción real, este criterio se denom ina de subordi­
nación.

218. Para analizar el peligro en la dem ora primero debe analizarse la


apariencia del delito, por lo que existe una subordinación confor­
m e lo señala el artículo 303°.3 del CPP cuando dice:

“Que existan suficientes elem entos de convicción para sostener ra­


zonadam ente que el imputado es con probabilidad autor o partí­
cipe del delito objeto de im putación y por las características del
hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia o de
ocultam iento o desaparición del bien”.

219. D e este m odo el primer elemento: la apariencia del delito debe ser
establecido a partir de todos los elem entos de convicción identi­
ficados, si este control es satisfactorio, podrá pasarse al segundo
control: el peligro que la dem ora del proceso ponga en riesgo la
insolvencia del imputado, com o producto de las características del
hecho, las características del imputado o com o producto del ocu l­
tam iento o desaparición del bien de este.

220. El criterio de concurrencia exige que se acredite primero la apa­


riencia del delito, es un presupuesto material esencial para acordar
la tutela cautelar, que se traduce en un juicio o razonamiento por
m edio del cual el órgano jurisdiccional determ ina com o probable
o verosím il la existencia de un hecho delictivo, imputable a una
persona determinada, en la que concurren indicios racionales de
crim inalidad que el tipo penal objeto de im putación prevé, y en
virtud de cual se deberá decretar la tutela cautelar para asegurar la
efectividad de la futura pena que lleve aparejado el delito.

128
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —

221. “Concretamente, debe evaluarse si existe un predom inio de las ra­


zones que pueden justificar la im posición de la condena sobre las
razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria.
Pero ello jamás implica adquirir certeza, por la sencilla razón que
esta solo puede lograrse en la sentencia condenatoria, nunca en la
sustanciación del proceso penal. Por lo tanto, jamás en el m om ento
de aplicar una m edida cautelar de carácter personal. Se requiere
una probabilidad alta de sancionar al individuo a una pena supe­
rior a cuatro años de pena privativa de libertad, lo que siempre aca­
rrea un pronóstico”.11711

222. La verosim ilitud debe ser apreciada desde los elem entos incor­
porados al proceso de los que objetivamente puedan establecerse
una correlación entre la im putación y los elem entos de prueba que
sostienen esta. D esde este punto de vista, la procedencia de estas
m edidas está condicionada a la verificación de los presupuestos ge­
nerales contenidos en este presupuesto, y entendida com o la apa­
riencia del derecho subjetivo contenido en el título de imputación,
los cuales tienen una correlación con los elem entos de prueba reca­
bados en la investigación preparatoria.

11711 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurispruden­


cia del Tribunal Constitucional”. Anuario de Derecho Penal, 2008, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pág. 109.

129
T ítulo II
LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA PERSONAL
Capítulo IV
MARCO GENERAL DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES
X. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES

223. Las m edidas coercitivas son un instrum ento cuya finalidad es ase­
gurar o garantizar que la decisión final que ha de adoptarse en el
curso del proceso penal, no se torne ilusoria, com o producto de
actos de frustración o de sustracción del procesado de la acción de
la justicia.

224. D esde esta perspectiva, la Corte Suprema señala que:

“( ...) tratándose de m edidas de coerción nunca debe perderse de


vista que desde un punto de vista funcional persiguen, com o no
puede ser de otra manera, asegurar la com parecencia del imputado
en el proceso penal, el norm al desarrollo del m ism o y el cum pli­
m iento de la pena que eventualm ente se im ponga, así com o im pe­
dir la ocultación o destrucción de los elem entos probatorios”.11721

225. Las m edidas coercitivas de naturaleza personal restringen o lim itan


el libre tránsito del procesado a efectos de asegurar la consecución
de los fines del proceso, así está encam inada a garantizar la presen­
cia del inculpado a efectos de su enjuiciam iento y, por otro, a hacer
posible la realización de otros derechos fundam entales rectores del
proceso penal, a saber:

11721 RN. Exp. N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga
con la participación de San Martín Castro. Lima, 11 de febrero de 2011.
Asunto Rómulo León Alegría.

135
Roberto E. Cáceres Juica

i. Celeridad procesal, porque se efectúa en condiciones que


coadyuvan a la rápida solución del caso y no en las que tiendan
a hacer lenta esa decisión.

ii. Inmediatez, porque se asegura la presencia real entre Juez e in­


culpado y que sea el m ism o juzgador que participa en el des­
ahogo de las pruebas quien las pondere al m om ento de juzgar, y

iii. Defensa plena, porque así el inculpado de manera personal, no


solo a través de su abogado defensor, está en posibilidad real de
participar en la preparación y contradicción de los m edios de
prueba y del uso de m edios de impugnación que la ley le brinda.

226. Es de notar que la adopción de una m edida cautelar solo se justifica


en normas procesales que determ inan el cum plim iento estricto de
los presupuestos materiales. “Es conveniente que el examen prácti­
co de los presupuestos materiales de las m edidas cautelares penales
siga el siguiente orden: 1) imputación, 2) riesgo de frustración y 3)
peligrosidad procesal del sujeto pasivo. Dicha prelación correspon­
de a la escala de suposiciones con que se construye el fundam ento
de estas medidas: Lo p r i m e r o que se presupone es la existencia de
un proceso y de un sujeto imputado. Lo s e g u n d o que ese proceso
es susceptible de necesitar protección. Lo te rc e ro , que el riesgo que
justifica la protección puede ser materializado por el sujeto pasi­
vo del proceso. Negar uno de los presupuestos indicados impide
apreciar lo que sucede. Afirmados los presupuestos materiales de
las m edidas cautelares personales la necesidad de hacer efectivo y
concreto de las m ism as vendrá dada por la aplicación de la regla de
la proporcionalidad, lo que implica realizar un juicio de idoneidad,
otro de intervención m ínim a y otro de proporcionalidad s t r i c t u
s e n s u \ [m ]

227. Así, una vez cum plido los presupuestos materiales es necesario eL
análisis constitucional de la m edida coercitiva, pues com o norma

[1731 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, págs. 29, 30.

136
Marco general de las medidas cautelares personales

suprema será la determ inante para establecer en qué casos los de­
rechos del ciudadano a la libertad personal en su vertiente libre
tránsito se vean lim itados o restringidos a favor del interés prepon­
derante de la colectividad a la justicia.

228. En tal sentido, las m edidas coercitivas de naturaleza personal res­


tringen la libertad11741 en mayor o m enor grado, a efectos de caute­
lar el adecuado curso del proceso, esta es la única finalidad cons­
titucionalm ente protegida, así se trata de un instituto de carácter
instrumental predispuesto para asegurar el norm al desarrollo del
proceso, por ello está prohibido cualquier otra finalidad com o p o ­
dría ser la obtención de las pruebas, que tenga la finalidad de pre­
vención y de intim idación o cualquier connotación sustantiva de
penalización inmediata que pueda ser tom ada com o instrum ento
de un proceso penal form alm ente sin tortura.11751

11741 “La libertad es, más que otra cosa, ausencia de constricción” y que esta
idea, que es propia de la teoría liberal de la libertad, es clave para enten­
der el constitucionalismo, en cuyos orígenes la libertad se concibe como
“negativa”, en el sentido hegeliano de “unilateral”. Ello debido a que tiene
como “presupuesto el individualismo filosófico: la idea de que el hombre
es una realidad prescindiendo del sistema político en que vive” y que “el
poder político, incorporado en el Estado, será siempre extraño al hombre,
que no puede y no debe identificarse con aquél”. NEUMANN F. Lo stato
democrático e lo stato autoritario, traducción de G. Sivini, II Mulino, Bo­
lonia, 1973, págs. 36, 37.
[1751 “En efecto, la prisión preventiva opera como la poena extraordinaria sólo
cuando por la gravedad de la pena el imputado obtiene su libertad por la
limitación temporal del encarcelamiento al “plazo razonable” de los tratados
de derechos humanos —Convención Americana sobre Derechos Humanos,
art. 7.5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3—. En
estos supuestos, la imposibilidad del Estado de demostrar con certeza la
culpabilidad del imputado sólo permite una detención sin condena que es
inferior a la pena eventualmente aplicable, de manera análoga a la aplica­
ción de la poena extraordinaria. Cuando la pena es menor, en cambio, y
el imputado obtiene su libertad por exigencia del principio de proporcio­
nalidad considerado en términos de equivalencia —v. gr„ cuando agotó
en prisión preventiva el máximo de la pena eventualmente aplicable—,
el encarcelamiento anticipado es más grave que la poena extraordinaria,

137
Roberto E. Cáceres Juica

229. Sintetizando lo expresado, el objeto de las medidas coercitivas son la


consecución de fines constitucionalmente legítimos como son la ma­
terialización de la justicia a través del pronunciamiento del órgano ju­
risdiccional respecto a la vulneración o no un bien jurídico tutelado.

230. Así, son fines constitucionalm ente legítim os conjurar ciertos ries­
gos relevantes para el desarrollo del proceso, la ejecución del fallo,
o, en general, para la sociedad, com o son: la sustracción del im pu­
tado de la justicia, la obstrucción del juzgamiento, y en un plano
distinto la reiteración delictiva. Com o dice la Corte Suprema:

“Las m edidas cautelares tienen por finalidad asegurar que se con­


creten los fines del proceso penal y por afectar derechos fundam en­
tales del inculpado, se rigen por los principios de excepcionalidad,
legalidad, proporcionalidad, provisionalidad y tem poralidad”.11761

231. D esde esta perspectiva, la propuesta de im posición de cualquier


m edida coercitiva com porta que esta sea adecuada y razonable
para garantizar la eficacia de la pretensión, por lo que para declarar
fundada su procedencia debe identificarse plenam ente en qué con­
siste la apariencia del derecho y el peligro en la demora.

232. Los conceptos anotados deben ser individualizados. Así:

a) La apariencia del delito.- Se trata de un presupuesto material


consistente en la individualización de un hecho del cual se de­
termina con claridad la posible responsabilidad penal del im pu­
tado, estas notas de claridad determinarán la verosim ilitud del
derecho de la pretensión accionada, es decir sólo la posibilidad
del derecho, es la que da contenido a la apariencia del delito, no
la prueba de la existencia del derecho invocado, dado que esto
se determ ina con la sentencia.

pues aquél, en realidad —a pesar de la falta de pruebas—, se equipara a


la eventual condena”. BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. http://www.
derechopenalonline.com/derecho.php?id= 14,250,0,0,1,0
11761 Sala Penal Permanente. Exp. N.° AV. 03-2008-A. Lima, 25 de Julio de 2008.

138
Marco general de las medidas cautelares personales

b) El peligro en la dem ora.- Se trata de un presupuesto material


que implica en térm inos generales, la existencia concreta de
cierto nivel de riesgo de que la decisión final podría quedar
frustrada a causa de situaciones de hecho o de derecho que ha­
gan se torne inejecutables o sencillam ente lírica la sentencia.
Estos peligros a los que hacem os referencia (riesgo de frustra­
ción, peligrosidad procesal) se encuentran dentro del d enom i­
nado presupuesto material de las m edidas coercitivas penales:
riesgo de fuga y riesgo de obstaculización.

La presencia de alguno de ellos o su concurrencia es importante a


efectos de determinar:

¿Cuál es la m edida coercitiva pertinente a imponerse?

233. El análisis de los presupuestos materiales aplicables a las m edidas


de coerción: apariencia del derecho, el peligro en la dem ora y prog­
nosis de pena, se desarrollará respecto de cada una de las m edidas
de coerción que se desarrollen, debiendo precisar que el análisis en
extenso de cada uno de estos presupuestos ha sido abordado cuan­
do explicam os los presupuestos materiales de la prisión preventiva,
por lo que nos rem itim os a este apartado.

XI. LA COMPARECENCIA SIN RESTRICCIONES

XI.I. D efinición

234. La comparecencia es la medida coercitiva de m enor gravedad o in­


tensidad de todas las medidas de coerción que afectan la libertad
personal del imputado, tiene por efectos sujetar al procesado a la ju­
risdicción del Juez de la Investigación Preparatoria o del Tribunal de
juicio a efectos de mantener vinculado al imputado al proceso.11771

1177) “La comparecencia es un estado procesal de sujeción al proceso y no simple­


mente un emplazamiento a concurrir a la instructiva”. Exp. N.° 4308-98-A-
Lima, 24 de noviembre de 1998.

139
Roberto E. Cáceres Juica

235. M AN ZINI al respecto señalaba que el m andato de comparecencia


“consiste en el m andam iento del juez penal, o de otra autoridad
revestida del relativo poder jurisdiccional, con que se pone obli­
gación al im putado de presentarse ante el em inente en lugar, día y
hora determ inados”.11781*

XI.II. P resupuestos para su im posición

236. Para ASENCIO MELLADO la com parecencia “consiste en la orden


de comparecer ante la autoridad judicial o fiscal las veces en que el
imputado sea llamado.

Será de aplicación en todos aquellos casos en que:

- N o concurran los presupuestos que justifican la prisión preven­


tiva o la com parecencia con restricciones, tanto la gravedad de
la pena, cuanto los fines cautelares dispuestos en el art. 268.

- Aun concurriendo tales presupuestos, si la pena asignada al


delito es de carácter leve procederá siempre la comparecencia
simple, ya que el principio de proporcionalidad im pide una ex­
tralimitación de este tipo.

- D e la m ism a forma, procederá cuando el Fiscal no solicite la


prisión preventiva, ni la com parecencia con restricciones, en
cuyo caso el Juez solo podrá acoídar la sim ple (art. 286) aun
cuando estim e la necesidad de otra resolución más gravosa.

La infracción de las obligaciones derivadas de esta orden no p o ­


drá en nin gú n caso transform ar la m edida en com parecencia con
restricciones o en prisión provisional si no concurren los m o ti­
vos que justifican una u otra, ya que ello supondría un exceso
injustificado, una sanción penal inadm isible y desproporciona­
da. C om o establece el art. 291, solo podrá acarrear la orden de

11781 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Editorial
EJEA, Buenos Aires, 1952, pág. 566, 567.

140
Marco general de las medidas cautelares personales

con d u cción com pulsiva por la Policía para la realización del c o ­


rrespondiente acto”.11791

237. Así, “el juez se encuentra facultado a im poner com parecencia sim ­
ple o con restricciones; en este sentido, la com parecencia simple
procederá cuando el hecho punible denunciado esté penado con
una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen”.11801

238. La im posición de la com parecencia sim ple además procede si den­


tro del plazo establecido en el artículo 268° del CPP el Fiscal no so ­
licita prisión preventiva, en este caso conform e establece el últim o
párrafo incorporado al artículo 286° del CPP por Ley N° 30076 el
Fiscal debe fundamentar su decisión de no pretender se im ponga
m edida de coerción con restricciones o prisión preventiva.

239. D esde la perspectiva de los presupuestos materiales de las m edi­


das de coerción procesal no corresponde un análisis exhaustivo,
sin embargo por im perio del artículo 286° del CPP, últim o párrafo
incorporado al artículo por Ley N° 30076 se exige motivar los fun­
dam entos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión.

240. Consideram os que la m otivación exigida para el caso de la com pa­


recencia simple, no debe ser exhaustiva, es decir, no le corresponde
el m ism o grado de m otivación que se exige para im poner prisión
preventiva, basta con una suficiente justificación. Al respecto el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas jurisprudencia
que la Constitución:

N o “garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo


que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamenta-
ción jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí m is­
ma, exprese una s u fic ie n te j u s t i f i c a c i ó n de la decisión adoptada, aun

11791 ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva


en el Código Procesal Penal del Perú. El Nuevo Proceso Penal. Estudios
fundamentales. V.V.A.A. Palestra Editores, Lima, 2005, pág. 500.
11801 Exp. N.° 4308-98-A-Lima, 24 de noviembre de 1998.

141
- Roberto E. Cáceres Juica

si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por


remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso
sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia
penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en
el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos
del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la
resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamien­
to empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con
el problema que al juez penal corresponde resolver”.11811

241. Conforme se aprecia, el Tribunal Constitucional peruano exige que la


motivación suficiente justificación, ello puede cumplirse de manera
somera, en tanto la resolución contenga un pronunciamiento sobre el
fondo de la pretensión, por lo que no se excluye la posible economía de
los razonamientos, ni que éstos sean escuetos o sucintos. Esta posición
ha sido asumido por el Tribunal Constitucional español en la STC N°
150/1988 del 15 de julio de 1999 señalo que la motivación:

“(•••) no com porta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaus­
tiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un
determ inado sentido, ni le im pone un concreto alcance o intensi­
dad en el razonam iento empleado. Lo importante es que los razo­
nam ientos guarden relación y sean proporcionados y congruentes
con el problema que se resuelve y qué, a través de los m ism os, de
un lado, las partes puedan conocer el m otivo de la decisión a efec­
tos de su posible im pugnación, y de otro, quede explicitado que
la decisión adoptada responde a una determinada interpretación y
aplicación del Derecho”.

242. En conclusión la m otivación cumplirá con ser una suficiente jus­


tificación, cuando: i) del conjunto de los razonamientos expuestos
por el juez se determ ine que este ha valorado la pretensión; ii) de

11811 Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Lima, 20 de junio de 2002.

142
Marco general de las medidas cautelares personales

los razonamientos expuestos, se puede deducir los m otivos funda-


mentadores de la decisión.

243. D e lo acotado se desprende que no es exigióle una determ inada


extensión o intensidad o alcance de la m otivación, o una respuesta
detallada a cada argumento, ni una exhaustiva descripción del pro­
ceso intelectual que ha llevado al juez a adoptar su decisión, basta
que la resolución conste de m odo claro cuál ha sido la concreta
interpretación y aplicación del Derecho.

XII. LA COMPARECENCIA CO N RESTRICCIONES

XII.I. D efinición

244. Sánchez Velarde afirma que la com parecencia con restricciones es


“aquella m edida dispuesta por el órgano jurisdiccional, que con ­
tiene la afectación de derechos o libertades personales sin llegar a
constituir una privación de libertad de manera efectiva en sede p e­
nal”. SÁNCHEZ VELARDE agrega que “el im putado goza del de­
recho a la libertad, pero está sujeto a los m andam ientos que el Juez
dicta, es decir, el imputado m antiene su derecho a la libertad am ­
bulatoria pero en forma limitada o restringida. Del cum plim iento
de las reglas de conducta impuestas dependerá la comparecencia,
en caso contrario, se adoptará m edida coercitiva más severa, que es
la detención”.11821

245. En aplicación de la com parecencia se pueden im poner las restric­


ciones anotadas en el artículo 288° del C ódigo Procesal Penal, den­
tro de ellas tenemos:

1. La obligación de som eterse al cuidado y vigilancia de una per­


sona o institución determinada, quien informará periódica­
mente en los plazos designados. 182

[182] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial


IDEMSA, Lima, 2004, pág. 743.

143
Roberto E. Cáceres Juica

2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,


de no concurrir a determ inados lugares, ó de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen.

3. La prohibición de com unicarse con personas determinadas,


siempre que no afecte el derecho de defensa.

4. La prestación de una caución económ ica, si las posibilidades


del im putado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por
una fianza personal idónea y suficiente.

246. De las m edidas de com parecencia con restricciones desarrollare­


m os las más importantes:

A. La obligación de no ausentarse de la localidad en


QUE RESIDE, O DE PRESENTARSE A LA AUTORIDAD EN LOS
DÍAS QUE SE LE FIJEN

247. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside de­


nom inada también arraigo, es una m edida coercitiva personal que
lim ita la libre locom oción del imputado dentro del ámbito de la lo ­
calidad en que es juzgado, sin posibilidades de poder abandonarlo
sin autorización judicial. Se trata en estricto de una lim itación a la
libertad de tránsito, cuyo incum plim iento puede alcanzar se le re­
voque la m edida coercitiva y se im ponga otra de mayor efectividad
norm alm ente más aflictiva '

248. El Tribunal Constitucional define:

“La libertad de tránsito o derecho de locom oción es, dentro del


catálogo de atributos susceptibles de tutela por m ediante el hábeas
corpus, de los más tradicionales. Con el m ism o se busca reconocer
que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda
circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro te­
rritorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad
de autodeterm inación, tiene la libre opción de disponer cóm o o por
dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazam iento suponga
facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circula­

144
Marco general de las medidas cautelares personales

ción o tránsito dentro del m ism o, o sim plem ente salida o egreso del
país. D icho atributo, por otra parte, se encuentra tam bién recono­
cido en los artículos 12 ° y 13° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el artículo 22° de la C onvención Americana
de Derechos H um anos, constituyendo uno de los derechos de m a­
yor implicancia en el ámbito de la libertad personal”.11831

249. La obligación de presentarse a la autoridad en los días que se le


fijen se trata una m edida de aseguramiento de la investigación y
del juicio oral consistente en originar la obligación por parte del
imputado de acudir al llamado de la autoridad funcionarial los días
y horas que se le señala para su comparecencia.

La obligación de acudir al llam am iento judicial tiene el efecto de


una restricción de la libertad, ello en tanto el im putado debe dejar
de realizar sus actividades diarias y presentarse ante la autoridad
judicial, se trata de una carga cuyo incum plim iento se sanciona re­
vocando la com parecencia e im poniendo otra m edida de coerción
más eficaz que asegure que el im putado se encuentre presente al
m om ento de realizarse un acto procesal.

Para revocar la com parecencia se requiere apercibim iento el cual


puede estar en la resolución cautelar o en su defecto puede ser con­
signada a posterioridad.

250. La comparecencia permite al inculpado defenderse dando las ex­


plicaciones y efectuando las m anifestaciones que considere opor­
tunas, pudiendo desvirtuar, de esta forma, los cargos o m otivos de
sospecha que pesen sobre él.

251. Por tanto la importancia del acto procesal de la notificación para


surtir efectos, debe ser notificado, por lo que la falta de citación
o su práctica sin los requisitos que exige el acto de la notificación 183

[183] Exp. N.° 3482-2005-PHC/TC. Lima, 27 de junio del 2005. Asunto Brain
Delgado y otros.

145
Roberto E. Cáceres Juica

acarrea indefensión, en la m edida que al imputado se le impide la


audiencia o la defensa en tiem po adecuado.

252. Cabe precisar que la incom parecencia no justificada o que no se


sustente en causa legítim a no acarrea su inmediata variación a otra
m edida cautelar más aflictiva, es necesario evaluar y valorar previa­
mente la actitud procesal del imputado y de su defensa.

B. La obligación de presentarse a la autoridad en los


DÍAS QUE SE LE FIJEN

253. Dentro de los supuestos que comporta la comparecencia se encuen­


tra la obligación del imputado de presentarse al juzgado, con la fina­
lidad de controlar su permanencia dentro del espacio geográfico en
donde es procesado, a este efecto se ha creado el Registro de Control
Biométrico de Procesados y Sentenciados mediante Resolución Ad­
ministrativa N° 21-2008-CE-PJ del 30 de junio del 2008.

254. El Control Biom étrico de Procesados se realiza mediante la impre­


sión dactilar en el instrum ento de control biom étrico o en aquellos
Distritos Judiciales que no lo tienen im plem entado mediante el sis­
tema manual de registro.

255. La identificación de los procesados m ediante su huella digital es un


m ecanism o seguro, rápido y confiabk que permite que los im pu­
tados se registren los días que le están asignados, no antes, ni des­
pués, esto permite que el juez controle de mejor m odo el cum pli­
m iento de las reglas de conducta impuestas, y en caso de infracción
a las reglas de comparecencia, se pueda revocar esta sobre la base
de inform ación confiable.

C. La prohibición de comunicarse con personas determi­


nadas ,
SIEMPRE QUE NO AFECTE EL DERECHO DE DEFENSA

256. En ciertos casos, corresponde que se im ponga restricciones a las


com unicaciones que tenga el imputado, ello busca norm alm ente
salvaguardar la integridad física y psíquica de la víctim a del delito,

146
Marco general de las medidas cautelares personales

en otros casos lo que se busca es evitar que el procesado no pueda


ejercer coacción contra la víctim a, testigos u otros procesados.
257. Para im poner este tipo de restricción se requiere identificar el ám ­
bito que se requiere cautelar, además de realizar un análisis de si
esta restricción puede afectar el derecho de defensa en alguna de
sus garantías.

258. Si bien son varias las garantías que tiene el derecho de defensa, no
todas ellas pueden verse afectados por esta m edida coercitiva, se
requiere que la prohibición de com unicación en el caso concreto
represente una lim itación al derecho de intervenir y defender en
el proceso su posición, por ello solo serán válidas aquellas restric­
ciones que pretendan evitar la posibilidad de replicar dialéctica­
m ente las posiciones contrarias o cuando se afecte el principio de
igualdad de armas.

XII.II. P resupuestos constitucionales de la comparecen ­


cia CON RESTRICCIONES
259. Una forma de limitar una mayor injerencia por parte del órgano
jurisdiccional para restringir la libertad ambulatoria o cuando m e­
nos para minim izarla, será que la m edida provisional que restrinja
el derecho de circulación del procesado, deberá dictarse en estricto
respetando los derechos fundam entales y los principios constitu­
cionales que regulan la actividad jurisdiccional, convirtiéndose en
baramos que lim itan el posible uso abusivo del poder.

260. Al desarrollo de algunos de los principales principios de mayor in ­


cidencia en esta m edida coercitiva dedicam os las siguientes líneas:
a) El principio de proporcionalidad.- Este principio representa un
límite a la aplicación de las medidas cautelares11841*y debe ser ana-

11841 “Por imperio del principio de proporcionalidad, en el momento de decidir


la medida con la que se habrá de asegurar el logro de los fines del proceso
penal debe repararse ordenadamente, primero en lograrlo mediante la com­
parecencia con restricciones (en el caso que la simple no se encuentre en

147
Roberto E. Cáceres Juica

lizado de acuerdo a los tres sub-prin cipios que lo confor­


man:

i. El sub-principio de adecuación.- La adecuación o idonei­


dad supone que entre la m edida coercitiva a im ponerse y el
fin que con ella se pretenda lograr debe existir una relación
positiva, esto significa que solo deberá im ponerse aquella o
aquellas m edidas que garanticen la sujeción del imputado
al proceso, por tanto el exceso en la aplicación de otras m e­
didas que puedan ser subsum idas en una de ellas acarrea la
vulneración de este sub-principio.[1851

La idoneidad en el caso de la comparecencia, se aplica cuan­


do no existe razón para que el órgano jurisdiccional aplique
otra m edida distinta de ella, debido a que esta es suficiente
para cumplir los fines de sujeción al proceso penal.[186)

Lo expresado representa que la libertad de tránsito solo


puede ser restringida por aquella m edida que lim ite de for­
ma m enos gravosa este derecho, ello excluye otras m edidas
coercitivas que pueden ser útiles, pero que no cum plen con
ser la solución más efectiva y lesionar al m enor costo p osi­
ble los derechos fundam entales del procesado.*186

capacidad de obtener resultados positivos), para solo recurrir a la detención


como último recurso (extrema ratio)”. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El
principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con deten­
ción domiciliaria”. Ibidem, pág. 20.
11851 La idoneidad se refiere a la adecuación objetiva y subjetiva de la causalidad
de la medida limitativa en relación con sus fines, de modo que las injerencias
sean adecuadas cualitativa y cuantitativamente en su ámbito subjetivo de
aplicación.
11861 Como nos dice ARMENTA DEU, “se hace referencia a la necesidad de pon­
derar los intereses en conflicto a la hora de limitar el ejercicio del derecho
fundamental de que se trate, de manera que se sopesen los intereses indivi­
duales con el interés estatal que se pretende salvaguardar con esta limitación.”
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Sociales S. A. Madrid, 2003 pág. 70.

148
Marco general de las medidas cautelares personales

En tal sentido, esta m otivación para que sea suficiente debe


expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la
lim itación que se im pone al derecho fundam ental restrin­
gido y su lím ite, argum entando la idoneidad de la m edida,
su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido
por el derecho fundam ental lim itado y la ventaja que se ob­
tendrá del m ism o.

En conclusión, lo expresado denota:

- Que se im pondrá la com parecencia sim ple cuando esta


sea suficientem ente eficaz para sujetar al im putado al
proceso.

- Cuando esta m edida garantiza un éxito probable de los


fines procesales.

- Cuando un análisis de la m edida coercitiva permita


aceptarla com o jurídicamente válida, en contraposición
con otras más lesivas de los derechos fundam entales.

ii. El sub-principio de necesidad.- Este sub-principio com por­


ta dos exigencias: que no exista otro m edio m enos lesivo
para la libertad y que sea el m edio más idóneo para cumplir
los fines procesales. Así, el m andato de com parecencia es en
estricto, el que cum ple cabalmente con ambas exigencias,
por lo que si esta resulta insuficiente o no cum ple con algu­
no de los dos presupuestos anotados, es necesario partir de
ella y evaluar la aplicación de otras m edidas cautelares que
cum plan am bos presupuestos.1187187

[i87] “Este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone (...) adoptar,
entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal,
presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella
que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental”. Exp. N° 0050-
2004-AI/TC. Lima, 6 de diciembre de 2004.

149
Roberto E. Cáceres Juica

. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-


Este sub-principio es un criterio rector que se encarga de
que una vez examinadas la adecuación y la necesidad, se lo­
gre una ponderación entre la sujeción del imputado al pro­
ceso (fin de la m edida cautelar) y el derecho fundamental a
libertad de tránsito; por ello en sentido negativo este princi­
pio busca evitar la desproporción entre la m edida impuesta
y el derecho que se pretende lesionar.

Lo expresado implica que la com parecencia debe represen­


tar el punto de equilibrio entre la sujeción del imputado al
proceso y la libertad individual, así la proporcionalidad en
sentido estricto constituye una valoración ponderativa de
intereses contrapuestos (fines cautelares vs. m enor lesividad
de los derechos fundam entales), en los que uno de estos de­
rechos deberá ceder tem poralm ente frente al otro, en aten­
ción a las circunstancias que el caso plantee.

Lo expresado se puede reducir a lo siguiente:

- Se debe determinar si la im posición de la com parecen­


cia, afectara de forma alguna el norm al desenvolvim ien­
to del proceso. Si el m andato de comparecencia no afec­
ta el proceso, este primer elem ento debe considerarse
válido. i

- D ebe establecerse la im portancia de la libertad de trán­


sito y otros derechos conexos que juegan en sentido con­
trario a los fines procesales, si se impusiera una medida
cautelar que no fuera la comparecencia.

Lo expresado representa que la com parecencia es el punto


de equilibrio entre los dos derechos ya enunciados, por lo
que si es necesario variarla, deberá prim ero establecerse
si los derechos fundam entales que se afectan, am eritan la
im p osición de una m edida coercitiva de m ayor lesividad.
Marco general de las medidas cautelares personales

- Lo expresado en el párrafo anterior implica establecer


una ponderación entre la satisfacción de los fines del
proceso, la justificación de una mayor injerencia en el
derecho fundam ental y el derecho la libertad de tránsito.

b) El principio de razonabilidad.- La razonabilidad implica que las


medidas cautelares a adoptarse, no sean arbitrarias, que estén
justificadas en los principios de la lógica y en las máximas de la
experiencia y de la sana crítica, que en suma la medida cautelar
sea impuesta com o producto de un elemental sentido de justicia.

c) El derecho de m otivación.- Este derecho preceptúa que la m e­


dida cautelar a adoptarse sea producto de un auto fundado, es
decir, que la resolución sea motivada, tanto en fundam entos
fácticos com o jurídicos y que la subsunción que se haga de los
primeros en los últim os se materialice a través de un criterio
de razonabilidad que respete en absoluto el principio de pro­
porcionalidad, com o canon indispensable para determinar la
aplicabilidad de la com parecencia sin restricciones.

En palabras del Tribunal Constitucional:

“La debida m otivación debe estar presente en toda resolución


que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier
decisión cuente con un razonam iento que no sea aparente o
defectuoso, sino que exponga dé manera clara, lógica y jurídi­
ca los fundam entos de hecho y de derecho que la justifican, de
manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones
por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su
derecho. El derecho a la m otivación es un presupuesto funda­
mental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho
a la tutela procesal efectiva”11881.

11881 Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.

151
Roberto E. Cáceres Juica

XII. III. P resupuestos materiales de la comparecencia con


RESTRICCIONES

261. Los presupuestos materiales de la com parecencia son dos:

a) Apariencia de delito.- Se trata de la existencia de un grado de


im putación suficientem ente detallado com o para identificar
prelim inarm ente al imputado com o el posible partícipe de un
hecho delictivo.

b) M ínim a peligrosidad procesal.- Se trata de una com probación


preliminar de que la im putación existente contra el justiciable,
es de m ínim a intensidad, es decir que la prognosis de pena sea
m enor de 4 años de pena privativa de libertad o que no exis­
ta riesgo de sustracción de la acción de la justicia ya sea por
la condiciones personales o profesionales del imputado, o por
la actitud asumida por el procesado respecto de la imputación
formulada en su contra. Dentro de estos casos tenemos:
i) Contribución al esclarecim iento de los hechos.
ii) Confesión de los hechos imputados.
iii) Colaboración eficaz.
iv) Procesado sujeto a aplicación del p r i n c i p i o de oportunidad.
v) M ínim a posibilidad de fuga u ocultam iento.
vi) M ínim a posibilidad de alteración de la actividad probatoria,
etc.

XIIL LA DETENCIÓN POLICIAL

X III. I. D efinición

262. La detención policial de oficio, detención policial imputativa o


aprehensión se trata de una m edida p r e c a u t e l a r que se ejecuta sin
requerir m andato judicial, en el marco de una investigación pre­
procesal en la que se presenta flagrancia delictiva acreditada basada
en indicios o elem entos probatorios.

152
Marco general de las medidas cautelares personales

263. La fragancia delictiva11891 es un elem ento constitutivo de la deten­


ción policial, la determ inación de la flagrancia, es facultad de la
Policía al intervenir (Art. 11°.4 de la Ley de la Policía Nacional del
Perú11901) a aquellas personas que exterioricen m anifestaciones de
un presunto delito perceptibles por los sentidos.

264. El Tribunal Constitucional señala:

“Que, según los artículos 2o inciso 24), literal “f ” y 70° de la C ons­


titución Política del Estado, la libertad individual y la propiedad
son, entre otros, dos derechos fundam entales reconocidos y garan­
tizados por nuestro sistema constitucional; estos derechos tienen
su origen en la dignidad hum ana y en el trabajo legítim o, por tanto
de conform idad con el artículo 200° inc. 1) de la Ley de Leyes toda
autoridad o persona debe respetar y no afectar estos derechos en
forma alguna. El artículo 200°, cuarto párrafo, de la Constitución
Política del Estado prescribe que esta protección de la libertad in ­
dividual aún subsiste durante los Estados de Sitio y de Emergencia
m ediante el ejercicio de las A cciones de Hábeas Corpus y Amparo
controlando la razonabilidad de los derechos restringidos. La ex­
cepción a esta libertad se produce cuando la propia persona se aleja
de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad
no solo puede ser detenido por orden escrita y m otivada del Juez
o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir,
por evidencias en el m om ento m ism o de la com isión del hecho
delictuoso o posterior a él, cuando subsistan evidencias del delito y
además debe haber nexo de causalidad entre el delito y la conducta 1890

[189] La Corte Suprema señaló que el delito flagrante “(...) comprende la hipótesis
de descubrirse al autor en el momento que lo comete o cuando el agente
es perseguido y detenido inmediatamente después de haber delinquido
(...)”. Ejecutoria Suprema del 17 de febrero de 1984. Exp. N° 318-84. Lima.
Habeas Corpus, caso Larriega Huamán vs. Ministerio Público.
[190] Art. ¡i 4 “Son Atribuciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes:
Intervenir, citar, conducir compulsivamente, retener y detener a las personas
de conformidad con la Constitución y la ley”. Decreto Legislativo N° 1148,
Ley de la Policía Nacional del Perú, Lima, 11 de diciembre de 2012.

153
Roberto E. Cáceres Juica

del supuesto infractor quien es jurídicamente inocente hasta que


no se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad debidamente
ejecutoriada. C om o seguridad del derecho fundam ental de la liber­
tad individual, decretada cualquier detención, la autoridad policial
debe poner en conocim iento inm ediato de este hecho al Fiscal Pro­
vincial respectivo y del Juez Penal correspondiente para que tengan
conocim iento de tal hecho, y en su caso, procedan de acuerdo a su
com petencia, de esta manera no habrá secreto de las detenciones,
la posible incom unicación, en cuanto a tiem po y forma, que previa­
mente debe estar previsto en la ley, no libera a la autoridad policial
de cumplir la obligación anotada”.11911
265. D esde esta perspectiva estam os ante una m edida precautelar con ­
sistente en la aprensión material de una persona, y cuya consecuen­
cia es una lim itación del derecho a la circulación de corta duración,
“que tiene com o única finalidad asegurar la persona del presunto
responsable de una infracción penal investigada”*11921 y que es ejecu­
tado por funcionario policial en el ejercicio de sus funciones con­
cordante con lo establecido el artículo 259° del Código Procesal
Penal para los casos de flagrancia delictiva, cuasi flagrancia o pre­
sunción de flagrancia.
266. MORENO CATENA denom ina a esta m edida com o detención im ­
putativa y sostiene que “sus notas características son las siguientes:
a) tiene un carácter preventivo -e n función al plazo y a su objeto-;
b) constituye una situación de efectiva privación de libertad deam ­
bulatoria; y, c) es una verdadera m edida cautelar, al basarse en la
im putación de una infracción criminal, al im ponerse únicamente
al sujeto reputado responsable de la m ism a y al estar pre-ordenada
en función a la incoación de un proceso penal para garantizar la
futura aplicación del iu s p u n i e n d i " . ll93]

|191) Exp. N° 992-96-HC/TC. LAMBAYEQUE. Lima, 16 de junio de 1998.


11921 MORENO CATENA, Víctor, et al. El proceso penal, Volumen II, Editorial.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 1559.
[193] MORENO CATENA, Víctor, et al. Ibidem. págs.1559, 1561.

154
Marco general de las medidas cautelares personales

267. “La detención en sentido lato podem os definirla com o la privación


de la libertad ambulatoria, locom otriz o de m ovim ientos, de forma
que el autor de la privación de la libertad im pide al sujeto pasivo
trasladarse de lugar según su libre voluntad. N o basta que se lim ite
el ejercicio de dicha capacidad; sino que es preciso que se sustraiga
enteramente al sujeto pasivo. Impedir la perm anencia o acceso a
un determ inado lugar no es un supuesto de detención, ya que lo
esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no
desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar
que se ha producido detención”.[194)

268. “Debe considerarse com o detención cualquier situación en que la


persona se vea im pedida u obstaculizada para autodeterminar, por
obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención
no es una decisión que se adopte en el curso de un procedim iento,
sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas
intermedias entre detención y libertad y que siendo adm isible teó­
ricamente la detención pueda producirse en el curso de una situa­
ción voluntariam ente iniciada por la persona”.

269. D esde la perspectiva de su naturaleza jurídica se la define com o una


m edida coercitiva realizada en función de la incoación, orientada a
garantizar la futura aplicación del i u s p u n i e n d i y, de m odo inm edia­
to a proporcionar a la autoridad Fiscal o Policial el primer sustrato
fáctico respecto del hecho punible y de la posible participación del
investigado en ella en el marco de las diligencias de investigación
preliminar. Así, la detención com o m edida cautelar es la que tiene
lugar cuando el proceso penal no se ha iniciado e incluso aún no se
ha form alizado.*11951

11941 SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. Editorial J. M. Bosch, Va­


lencia, 1997, pág. 44.
11951 “El Código Procesal Penal vigente, acorde con los estándares de vigencia
de derechos fundamentales de todo ciudadano, ha establecido un diseño
legislativo respetuoso de los mismos, al punto que, en la sección tercera
contempla de manera sistemática y bien desarrollada las medidas de coerción

155
Roberto E. Cáceres Juica

XIII.II. M arco constitucional que prohíbe la detención


ARBITRARIA

270. La Declaración Universal de Derechos Hum anos establece en el ar­


tículo 9o que:

“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado


(...)”

271. El Artículo 7o.2 del Pacto de San José de Costa Rica establece que:

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polí­
ticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conform e a ellas”.

272. El Artículo 9o. 1 del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polí­


ticos demarca que:

“Nadie podrá ser som etido a detención o prisión arbitrarias. Nadie


podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley
y con arreglo al procedim iento establecido en esta”.

273. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre


indica en el artículo XXV que:

“Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según


las formas establecidas por leyes prexrstentes”.

personal teniendo un tratamiento de parte general y además detallando las


modalidades o las formas que asumen ellas; en tal mérito, ha establecido en
el artículo 259 y siguientes, tanto la detención en sus modalidades policial
como también el arresto ciudadano y además la detención preliminar judicial,
la misma que, se verifica por mandato judicial y a solicitud del Fiscal y sin
trámite alguno, siendo el caso señalar que esta opera en supuestos de no
flagrancia delictiva, y aun encontrándose en flagrancia trate de evitarse la
detención o finalmente se haya fugado de un centro de detención prelimi­
nar, a diferencia de las dos primeras mencionadas que operan en supuestos
de flagrancia real y concreta”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente.
Considerando primero. Carpeta judicial N.° 1456-06. Huacho, 26 de enero
de 2006. Voto del Magistrado Vásquez Silva.

156
Marco general de las medidas cautelares personales

274. La Constitución garantiza en el artículo 2 o.2 4 , literal “f ” que:

“Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

275. Al respecto, el Tribunal Constitucional, resaltando la importancia


de este derecho señala:

“Que, de conform idad con el artículo 2o, inciso 24), literal “f ” de la


Constitución, la detención de una persona solo procede bajo dos
circunstancias: existencia de un mandato judicial escrito y m otiva­
do, por un lado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito.
Esta norm a constitucional debe ser interpretada de manera teleo-
lógica, vale decir, com o prescripciones garantistas con la finalidad
de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva,
resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contem plado bajo estas dos circunstancias”.11961

276. Si bien la Constitución solo se refiere a la flagrancia, el ordena­


m iento permite que norm a infra constitucional, com o resulta ser el
Código Procesal Penal pueda incorporar otros supuestos de causa­
lidad para la detención policial distintas de la flagrancia, de ello se
tiene:

a) La flagrancia delictiva*11971 conform e lo establece el Art. 259°. 1


del CPP. Para el Tribunal Constitucional:

11961 Exp. N° 1364-2000-HC/TC, Lima, 19 de enero de 2001


11971 “La palabra flagrante proviene del latín flagrans, flagrantis, participio activo
de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está
ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa
“en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a in fraganti.
Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente
de flagrancia y; así nada más, se comprende la alusión al “delito que se está
ejecutando en el momento que resulta sorprendido el autor”. ANGULO
ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de Flagrancia”. En: Revista
Actualidad Jurídica N° 106, Lima, 2002, pág. 34.

157
Roberto E. Cáceres Juica

“(■••) la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho


delictivo en el preciso m om ento de la com isión del m ism o, más
aún tratándose de delitos de com isión instantánea”.11981

b) La cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia desarrollada


en los num erales que corresponde al artículo 259°.2, 259°.3 y
259°.4 del CPP., en los que se requiere sospecha de la com isión
de un delito grave.

277. Conform e los marcos constitucionales nacionales y supranaciona-


les estos son los casos en los que se puede producir una detención
policial, lo que supone la existencia objetivamente fundada de la
com isión de un delito y que se cumpla el procedim iento estableci­
do en el artículo 259° del CPP.

278. De lo anotado se com prende que la detención policial para estu­


diar si una persona está involucrada en una causa penal, sin sos­
pecha fundada, constituye una privación de la libertad arbitraria e
inconstitucional que afecta el derecho a la presunción de inocencia
y el principio de legalidad.

Xm.III. Supuestos de detención policial

279. El artículo 259° del CPP establece los siguientes supuestos de de­
tención policial: _

a) La flagrancia.- El artículo 259°. 1 del CPP define a este supuesto


cuando:
“El agente es descubierto en la realización de hecho punible”.
La flagrancia “es una situación fáctica en la que el delincuente
es sorprendido -v isto directamente o percibido de otro m o d o -
en el m om ento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetración del ilícito”.*11991

|198] Exp. N.° 1318-2000-HC/TC. Santa. Lima, 19 de enero de 2001.


11991 STC N.° 341/1993. Madrid, 18 de noviembre de 1993. FJ. 8.

158
Marco general de las medidas cautelares personales

La policía goza de cierta d iscrecion alidad para valorar la


presencia de los elem en tos de juicio que apuntan a la realiza­
ción de un hecho punible; esta d iscrecion alidad se e n c u e n ­
tra sujeta a un control de razonabilidad y proporcionalidad
para determ inar si una situación concreta constituye o no
flagrancia.

Son tres requisitos que requiere la flagrancia, en palabras de


ARAGONESES MARTINEZ; “1) inm ediatez temporal: es de­
cir, que se esté com etiendo un delito o que haya sido com etido
instantes antes; 2) inm ediatez personal: consistente en que el
delincuente se encuentre allí en ese m om ento en situación tal
con relación al objeto o a los instrum entos del delito que ello
ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y, 3) n ece­
sidad urgente: de tal m odo que la policía, por las circunstancias
concurrentes al caso concreto, se vea im pelida a intervenir in ­
m ediatamente con el doble fin de poner térm ino a la situación
existente im pidiendo en todo caso la posible propagación del
mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención
del autor de los hechos”.12001

Nuestro Tribunal Constitucional considera dos elem entos n e­


cesarios para configurar la flagrancia:

“Según lo ha establecido por este Tribunal en reiterada juris­


prudencia, la flagrancia en la com isión de un delito, presenta
2 requisitos insustituibles: a) la inm ediatez tem poral, es decir,
que el delito se esté com etien d o o que se haya com etid o in s­
tantes antes; b) la inm ediatez personal, que el presunto d e ­
lincuente se encuentre ahí, en ese m om en to en situación y
con relación al objeto o a los instrum entos del delito, que ello

12001 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, HI-


NOJOSA SEGOVIA, Rafael, MUERZA ESPARZA, Julio, TOMÉ GARCÍA,
José Antonio. Derecho Procesal Penal, Editorial Ceura, Madrid, 1993, págs.
366, 367.

159
Roberto E. Cáceres Juica

ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho


delictivo”.12011

Consideram os que la posición correcta es la asumida por la


doctrina al ser la más garantista, por lo que acorde a ella desa­
rrollaremos los presupuestos anotados.

a)l. Presupuestos de la flagrancia:

i. Inm ediatez temporal.- Se establece un lím ite temporal re­


ferido a que el hecho delictivo se produzca con inm edia­
ción a su descubrim iento por parte de la autoridad policial
o cuando es producto de la percepción directa por parte de
un tercero, se trata de una apreciación externa y concreta
del hecho punible, por lo que no puede basarse en meras
conjeturas o sospechas, sino en la apreciación objetiva del
hecho.

También puede presentarse la detención en casos de actos


de inicio de ejecución, com o recuerda ALCOCER POVIS
“esta diferencia es importante porque solo será legítima la
detención de una persona que haya em pezado a ejecutar la
conducta típica. Si es que se encuentra preparando su plan,
entonces la detención será abusiva”.12021

En sim ilar sentido M EINI M ÉNDEZ afirma que la flagran­


cia “es un concepto que, por un lado, abarca el m om ento
en que el autor o los partícipes están com etiendo el delito,
lo que incluye a todos los actos punibles del i t e r c r i m i n i s .
D e ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos p o s­
teriores a los actos de preparación y con los cuales em pieza

[2 0 1 ]
Exp. N° 2096-2004-HC/TC. El Santa, Asunto Camacho Fajardo. Lima, 27
de diciembre de 2004.
[ 202 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. En Alerta Informativa, www.lozavalos.com.pe/alertainfor-
mativa. pág. 11.

160
Marco general de las medidas cautelares personales

la tentativa) son actos que tam bién quedan abarcados por


el concepto de flagrancia. La razón es hasta cierto punto
obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los
actos de preparación, son ya punibles, de conform idad con
lo dispuesto por el artículo 16° del C ódigo Penal. A quellos
actos realizados inm ediatam ente después de la con su m a­
ción del delito deben ser igualm ente incluidos en la fla­
grancia ( . . . ) ”.12031

D esde una perspectiva sustantiva ALCOCER POVIS aporta


que “(...) cuando se dice que el Policía tiene el deber de de­
tener en caso de flagrante delito, en realidad lo que se quiere
decir, en primer lugar, es que se detuvo a una persona en el
m om ento de la com isión de la conducta típica: el hecho. El
Policía e x a n te valora lo que observa, le da un sentido (cri­
minal) al hecho. Solo así se puede decir que inicialm ente el
sujeto ha vulnerado una norm a de determ inación (prohibi­
ción o m andato). Esta prim igenia im putación es uno de los
fundam entos de este tipo de detención. En otras palabras,
el mero dato fáctico no es suficiente para detener legítim a­
m ente a una persona en «flagrancia», es primordial que el
policía evalúe el hecho y lo considere - e n prin cip io- típico,
que se haya infringido una norma.

(...) cuando se habla de «tipicidad» se alude a la vertiente


objetiva. D e lo contrario, la detención de una persona basa­
da en lo puramente subjetivo, llevaría a avalar la detención
por sospecha (...). La detención del partícipe debe tam ­
bién estar regida por los principios de inm ediatez personal
y temporal. El Policía debe efectuar una doble valoración:
no solo debe observar que el partícipe ha realizado la (su)
conducta típica (auxiliar o determ inar a otro a com eter un

12031 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. La


Constitución Comentada, Tomo I, Lima, 2010, pág. 294.

161
Roberto E. Cáceres Juica

delito), sino tam bién que el autor haya em pezado a ejecutar


el hecho criminal. Solo así la detención será legítima”.12041

Para determinar la legitim idad de la detención policial en


los delitos instantáneos o permanentes “si se cum plen los
requisitos de la flagrancia, no resulta relevante si nos en­
contram os ante un delito instantáneo (siempre que el agente
haya em pezado a ejecutar su plan criminal) o permanente;
en am bos casos se exige el deber que tiene la Policía de tute­
la de bienes jurídicos”.12051

La Corte Suprema considera que no se presenta flagrancia en

“(...) los denom inados «delitos de tenencia», para los efec­


tos procesales, no puede configurarse la flagrancia que exija
la urgente intervención policial pues es evidente que podía
recabarse previamente la orden judicial ( ...) ”.12061

ii. Inm ediatez personal.- Requiere que la autoridad policial


encuentre al investigado realizando actos de ejecución pro­
pios del delito, o inm ediatam ente después de que acaba de
consumarlo, esto descarta com pletam ente supuestos de de­
tención por sospecha.12071

[2 0 4 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. Ob. cit. pág. 5, 6, 7.
[2 0 5 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. Ibidem, pág. 12.
[2 0 6 ]
Sala Penal Transitoria RN N° 3182-2012-Callao, Lima, 7 de mayo de 2013,
Ponente San Martín Castro. Fundamento sexto.
[2 0 7 ]
“Hay flagrancia estricta cuando el sujeto detenido es sorprendido en el
momento mismo de estar ejecutando o consumando la conducta delictiva.
Su concepto se encuentra vinculado con las fases consumativas o ejecutivas
de un delito, es decir con el iter criminis. Florián, por ejemplo, alude a la
“comisión”, in ipsaperpetratione facinoris y Manzini hace incidir la flagrancia
al momento de cometerse el delito”. SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho
Procesal Penal. Editorial Haría, México DF, 1995, pág. 504.

162
Marco general de las medidas cautelares personales

Estamos ante un acto de imputación en sentido estricto, “im ­


putar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucio­
nal consistente en señalar a alguien com o posible autor de una
acción delictiva poniendo, en principio, a su cargo (Policía o
Fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente
no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o
golpes de intuición, sino que ha de contar con un soporte de
datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que
resulten comunicables a terceros y susceptibles de comproba­
ción en un proceso penal, pues toda imputación está preorde­
nada a la apertura de un trámite de esta clase”.12081

De este m odo el investigado debe ser encontrado con el ob ­


jeto, instrum ento o en el proceso de realización del hecho
punible, es decir, com etiendo el delito o cuando acaba de
consum arlo e incluso cuando es sorprendido inm ediata­
m ente después de la com isión del hecho con efectos (con las
cosas sustraídas, las huellas, vestigios y todo otro m edio de
confirm ación de las consecuencias de la ejecución del deli­
to) o con instrum entos del delito (cualquier utensilio que
fue em pleado o que sirva para la ejecución del delito).[209]

[2081
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 14. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf
[209]
“Según lo ha establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la
flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles:
a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que
se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto
delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al
objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente
de su participación en el hecho delictivo”. Exp. N.° 2096-2004-HC. Lima,
27 de diciembre de 2004.

163
Roberto E. Cáceres Juica

“Com o se advertirá, la idea o concepto de flagrancia supone


la íntima relación entre un hecho considerado com o delic­
tuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa”,12101 esto supo­
ne una percepción sensorial directa del hecho delictivo.12111

“El requisito de sorprender al delincuente no exige el


asombro o sobresalto del m ism o, se trata de que sea des­
cubierto, su acción delictiva en fase de ejecución o inm e­
diatam ente después de la m ism a. El descubrim iento ha de
producirse precisam ente m ediante la percepción sen so­
rial del hecho, por parte del sujeto que dispone la deten­
ción, es decir, este ha de tener conocim iento del hecho a
través de sus sentidos, norm alm ente m ediante, la vista,
aunque no deben descartarse los dem ás (el oído, olfato,
etc.)”*12121

iii. N ecesidad urgente.- Este presupuesto se basa en que para


asegurar la eficacia y celeridad de la adm inistración de
justicia, no cabría otra alternativa que detener al inves­
tigado para adelantar la investigación ante la posibili­
dad de que luego no sea posible reunir los elem entos de
prueba necesarios para estructurar el proceso penal por
causas o circunstancias atribuibles a él o a personas de su
entorno.

12101 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Op, cit., pág. 502.
12111 “El término flagrante en correspondencia con su origen etimológico del
latín “flaje”, significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuan­
do se comete públicamente y ante testigos, así un delito flagrante encierra
en sí la prueba de su realización. (...) La flagrancia se ve, se observa, no
se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta,
circunstancial o indiciaría”. STC N.° 2384/1994. Madrid, 31 enero de 1995.
12121 DE LLERENA SUAREZ-BARCENA, Emilio. Derecho Procesal Penal. Manual
para criminólogos y policías. Segunda Edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, pág. 875.

164
Marco general de las medidas cautelares personales

“Podem os encontrar un doble fundam ento de la detención


en caso de flagrancia, habida cuenta que se ha de produ­
cir en todos los casos. En primer térm ino, en la necesaria
intervención de alguien para term inar con esa situación
anóm ala y grave a fin de que cese el delito porque está pro­
duciendo un daño que debe im pedirse inm ediatam ente o
porque es posible conseguir que el m al se corte y no vaya
en aum ento. En segundo lugar, en la actividad de protec­
ción del inicio de la fase de investigación, m om ento que
puede ser aprovechado por el delincuente para hacer d es­
aparecer las pruebas que le incrim ine; o los útiles, efectos
e instrum entos del delito; o para confabularse con otros
partícipes o falsos testigos, a fin de evitar las responsabili­
dades derivadas del acto ilícito”.12131

Este doble fundam ento com o se aprecia se orienta a evitar o


a minorar cualquier alteración a la eficacia y celeridad de la
adm inistración de justicia.

b) La cuasi flagrancia.- En la cuasi flagrancia, “una persona puede


ser detenida aun después que ejecutó o consum ó la conducta
delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y
sea perseguido desde la realización del hecho delictivo”. [2141

En estos casos se com prende que para que se produzca la deten­


ción policial no se requiere de uña investigación preliminar en
trámite o de una orden judicial, pero sí la determ inación de una
imputación, esto es una relación plausible, precisa y circunstan­
ciada de la n o tic ia c r i m i n a l de la que se desprenda verosim ilitud
respecto de los hechos que tienen contenido penal.

b)l. Supuestos de la cuasi flagrancia:

Bajo este concepto se regulan dos supuestos: *124

12131 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., págs. 62, 63.
12141 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Op. cit., pág. 504.

165
Roberto E. Cáceres Juica

i. Cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descu­


bierto.- El artículo 259°.2 del CPP establece dos condiciones:

El agente ha sido descubierto luego de cometer el hecho pu­


nible. El descubrim iento del delito implica la intervención
policial para im pedir la huida o para que culm inen los actos
de ejecución delictiva.

El descubrim iento se puede producir además porque se ha


dejado rastros del delito que permitan seguir a los involu­
crados o cuando se les descubre con insum os, enseres o los
objetos que hayan sido materia del ilícito.

Si bien la norm a no establece plazo temporal, es claro que se


refiere a que se encuentre a la persona antes de las 24 horas,
sino se configuraría la cuasi flagrancia.

ii. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inm e­


diatamente después de la perpetración del hecho punible.-
El investigado ha huido del lugar de la com isión del hecho
punible, pero ha sido detenido en el curso de las 24 horas
siguientes luego de perpetrado el delito, según lo establece
el artículo 259°.3 del CPP.

Se trata de una situación fáctica en donde el investigado ha


dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea
por la víctim a, por tercera persona o a través de algún m e­
dio audio visual o equipos con cuya tecnología se haya re­
gistrado su im agen y que perm itan reconocerlo plenamente
en su individualidad y diferenciarlo de otras personas.1215125

[2i5] “QuCj respecto al peligro procesal, se tiene que estando a que la gravedad
del hecho, y a la forma, modo y circunstancias en que se han perpetrado
y a las circunstancias particulares que los partícipes del evento delictivo
han tratado en ese momento de huir del lugar y si bien es cierto han sido
aprehendidos, se debe a la oportuna acción de los efectivos la policía, que
ello denota evidentemente un peligro procesal manifiesto aun cuando se ha
aseverado por parte de la defensa que cuentan con domicilio conocido y

166
Marco general de las medidas cautelares personales

El Acuerdo Plenario N° 7-2006/C J-116 precisa en el funda­


m ento séptim o los criterios que se deben tener en conside­
ración para cumplir con el presupuesto de la identificación
o individualización señalando que:

“La individualización del imputado, por imperio, de los artí­


culos 19° al 22° del Código Civil, importa que a la persona a
quien se atribuye un hecho delictuoso determinado se la iden­
tifique con el nombre y sus apellidos, de los padres - s i es hijo
m atrim onial- o progenitores que los hayan reconocido - s i es
hijo extramatrimonial- o adoptantes -s i es adoptado-, según
el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa
un problema probatorio que debe merecer la decisión judicial
correspondiente en el m odo y forma de ley. A los efectos de la
inculpación penal, que da lugar a la primera resolución judi­
cial de imputación, basta esa referencia completa para estimar
cumplido el m encionado requisito de admisibilidad”.12161

c) La presunción de flagrancia.- Está referido al individuo que no


ha sido sorprendido ejecutando o consum ando el hecho delic­
tivo, y m enos aun ha sido perseguido luego de com eter el hecho
punible, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra d en ­
tro de las 24 horas con objetos que hacen presumir la com isión
de un delito o que hubieran sido usados para com eterlo o con
señales en sí m ism o o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participación en el hecho delictuoso.

Esta presunción hace referencia a la existencia de indicios de


participación criminal, toda vez que parte de identificar la exis­

ocupación en igual sentido, sin embargo, se tiene que el hecho resulta grave
y el solo mérito de que tengan domicilio conocido por ahora no justifica en
forma alguna su excarcelación”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente.
Huacho. 9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 Fi. 001.
[2161 Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/CJ-116. Lima, 13 de octubre de 2006, fun­
damento séptimo.

167
Roberto E. Cáceres Juica

tencia de datos que hacen factible inferir que el justiciable tiene


alguna relación con un hecho delictivo que se está investigando.

Recordem os que “en nuestro sistema, la n o t it ia c r im in is (simple


anoticiam iento o simple noticia) no participa de las lim itacio­
nes de la denuncia para ella, siendo válido en el proceso, perm i­
ta a la autoridad actuar. Por tanto, ésta puede activar la persecu­
ción del delito frente a cualquier noticia que tenga de él cuando
ese delito sea perseguible de oficio, aunque form almente ella no
reúna las características de denuncia”.12171

D e esto se com prende de que “aquí, solo existen datos que ha­
cen factible pensar que ese sujeto fue el autor. El encontrarle en
su poder la cosa robada, o el arma ensangrentada, implica una
presunción de flagrancia”.*12181

Los supuestos de presunción de flagrancia abarcan un conjunto


de situaciones com o pueden ser aquellas en las que se encuen­
tran a personas que tienen en su poder bienes que de m odo
evidente pertenecen a otras, (autopartes marcadas o que no
cuentan con docum entación que acredite la propiedad, cuando
se trate de bienes u objetos que tengan el logotipo o la marca de
una entidad del Estado o se trata de bienes no destinados al co­
mercio (productos farmacéuticos gratuitos, etc.) o que requie­
ran autorización para su com pra: venta com o son: «las armas,
instrum entos, herramientas especializadas» o que solo pueden
ser utilizar por empresas autorizadas y supervisadas por autori­
dad com petente) o que se trate de productos que requieran para
su traslado autorización com o es el caso de los combustibles en
zona de em ergencia o en zona de producción de drogas.

12171 CREUS Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea, 1996, Buenos
Aires, pág. 27.
12181 SILVA SILVA, Jorge. Ibidem, pág. 504.

168
Marco general de las medidas cautelares personales

Elemento que ayuda a dar mayor consistencia a la presunción


flagrancia se presenta cuando el investigado al que se le encuen­
tre con elem ento o vestigios de un delito, no cuente con d ocu ­
m entación que sea capaz establecer la legalidad de los produc­
tos encontrados en su poder, sum ado al hecho que no cuenta
con D N I que permita identificarlo plenam ente, ya sea porque
no la tiene, o porque revisando la inform ación proporcionada
por el intervenido se establezca que esté requisitoriado o del re­
gistro realizado (artículo 210° del CPP) éste cuente con diversa
docum entación en que figura con varias identidades.

“Es evidente, entonces, que la debida identidad del requeri­


do guarda relación con el presupuesto material de indicios de
crim inalidad - y las consiguientes situaciones procesales que
puedan tener lugar en el curso del proceso p en al- respecto a la
persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho
punible, pero no necesariam ente con la necesidad de indivi­
dualización del imputado com o requisito de adm isibilidad de
la prom oción de acción penal”.12191

Xin.IV: M arco en que se desarrolla la detención policial

280. La Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada


de otra autoridad, pues en estos casos actúa en cum plim iento de
su obligación constitucional prevista en el artículo 166° de la Carta
Fundamental que prescribe que la P o lic ía in v e s tig a y c o m b a te la d e ­
lin c u e n c ia , en tal sentido com o autoridad com petente, dispone de
la facultad suficiente para realizar el acto de la restricción tem p o­
ralmente del derecho a la libertad ambulatoria dentro de los mar­
cos que le otorga el Manual de Derechos H um anos aplicado a la
función policial, Resolución M inisterial N° 452-20¿6-IN del 31 de
mayo de 2006 y de los artículos 67° y 68° del C ódigo Procesal Pena,

12191 Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/CJ-116. Lima, 13 de octubre de 2006, fun­


damento octavo.

169
Roberto E. Cáceres Juica

acorde con los artículos 10°.5[220!, 10°.11[221!, 10°.14[2221 y 11°.4Í2231


del Decreto Legislativo N° 1148.

281. Es de precisar que la detención policial solo puede efectuarse por


un plazo de 24 horas, así lo establece el artículo 264°. 1 del Código
Procesal Penal y la Constitución en el literal “f ” del numeral vigési­
m o cuarto correspondiente al artículo 2o, cum plido el plazo, el fiscal
decidirá si deja en libertad al detenido o solicita al Juez de la Investi­
gación Preparatoria la im posición de alguna medida cautelar.*12241*

12201 Artículo 10. 5 Funciones de la Policía son: “Prevenir, combatir, investigar y


denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales,
incluyendo los que se cometen en el transporte aéreo, marítimo, fluvial y
lacustre”.
12211 Artículo 10. 11 Funciones de la Policía son: “Planificar y conducir operati­
vamente la investigación material del delito, en concordancia con las leyes
de la materia”.
12221 Artículo 10. 14 Funciones de la Policía son: “Controlar el tránsito y garantizar
la libre circulación vehicular y peatonal en la vía pública y en las carreteras
a nivel nacional. Prevenir, investigar y denunciar los accidentes de tránsito”.
12231 Artículo 11.4 Atribuciones de la Policía son: “Intervenir, citar, conducir
compulsivamente, retener y detener a las personas, de conformidad con la
Constitución y la ley”.
12241 “Cuando una persona es detenida en flagrancia por la policía o mediante
arresto ciudadano, según el artículo 264.1, del C.P.P., el Fiscal tiene vein­
ticuatro horas para decidir si ordena la libertad del imputado o requiere
se ordene judicialmente la prisión preventiva, previa audiencia, siempre y
cuando cumpla con los presupuestos materiales establecidos en el artículo
268, ante lo cual el imputado es ingresado en una cárcel pública. En este
supuesto el Fiscal está obligado a comunicar conjuntamente con el requeri­
miento de prisión preventiva su disposición de formalización y continuación
de la investigación preparatoria pues así está dispuesto en el artículo 264.1
concordante con el artículo 338.4 C.P.P.” Ejecutoria Superior, Sala Penal Per­
manente. Considerando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. 26 de enero
de 2006. Relación entre formalización de la investigación preparatoria y el
requerimiento de prisión preventiva. Párrafo 04.1.
“En el artículo 264.1. establece lo siguiente: “la detención policial de ofi­
cio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas,
a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si

170
Marco general de las medidas cautelares personales

282. La excepción se da para los delitos de Trafico Ilícito de Drogas, Es­


pionaje y Terrorismo, supuestos en los cuales el plazo de detención
policial es de 15 días con obligación de dar cuenta al M inisterio
Público y al Juez de la Investigación Preparatoria tal y com o lo esta­
blece el artículo 264°.2 del C ódigo Procesal Penal concordante con
el artículo 2o, numeral vigésim o cuarto, literal “f ” segundo párrafo
de la C onstitución.*12251*

comunicando al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de


las investigaciones solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa”.
En consecuencia, de acuerdo a dicha norma, para que el Fiscal realice el
requerimiento de prisión preventiva debe encontrarse el imputado detenido
en flagrancia por la policía o mediante arresto ciudadano (259 y 260), o en
su defecto cuando se haya ejecutado la detención preliminar previamente
ordenada por el Juez en el supuesto de inexistencia de flagrancia.
En el presente caso no ha existido flagrancia por lo que el Fiscal requirió
la detención preliminar del imputado el 18 de noviembre del año 2006, y
el mismo día fue concedida en menos de una hora, resolución que recibió
el mismo día el Fiscal requirente para que proceda como órgano persecutor
del delito y con el apoyo de la policía, a ejecutar el mencionado, pues en
estos casos el Juez y el Fiscal deben proceder con la mayor rapidez. El im­
putado no fue detenido pese a haber contado el Fiscal con la orden judicial
el mismo día que la solicitó y el Juez y el asistente judicial no remitieron
en el día el oficio de requisitoria a la policía. Esta negligencia del Fiscal,
Juez y asistente, entre otros, habría- dado lugar a que el imputado fugue al
extranjero, lo que no puede tomarse comó una ineficacia del nuevo mode­
lo procesal penal, sino de sus operadores”. Ejecutoria Superior, Sala penal
permanente. Considerando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. Huacho,
26 de enero de 2006. Párrafo 03.1.
12251 “(•••) en lo que respecta al periodo de detención de los imputados, conviene
observar que el precepto constitucional (...) solo autorizaba la detención por
un término do mayor de 15 días con obligación de dar cuenta al Ministe­
rio Público y al Órgano Jurisdiccional competente. Como se ha precisado
anteriormente, el señor Durand Ugarte fue puesto a disposición del órgano
jurisdiccional competente el 4 de marzo de 1986, es decir, 18 días después
de la detención, en ambos casos luego de transcurrido el término de 15
días permitido por la Constitución Política del Perú y, en consecuencia,
en violación del artículo 7.5 de la Convención”. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia del 27 de
noviembre de 2003, párrafo 28.

171
Roberto E. Cáceres Juica

283. Al respecto SAN MARTÍN CASTRO señala que “la perspectiva


constitucional no deja lugar a dudas. Efectuada la detención policial
imputativa, a efectos de llevar a cabo una investigación preprocesal,
esta no puede superar los quince días, a cuyo vencim iento el dete­
nido debe ser puesto a disposición del Juez para los fines de ley; no
es posible que, sin más, autorice la ampliación de una detención en
sede preprocesal, sin ulterior control judicial ni conducción del M i­
nisterio Público, com o lo estipula el art. 159°.4 de la Constitución.
Además, desde el punto de vista del principio constitucional de pro­
porcionalidad, no puede justificarse tal medida, en tanto que la de­
tención preventiva tiene un plazo amplísimo de quince días”.12261

284. Respecto al marco en que evoluciona la detención policial, la juris­


prudencia interpretando el artículo 264° y siguientes del CPP con­
sidera que:

“La regla en la secuencia lógica tem poral de hechos en una deten­


ción preliminar policial conform e a las normas anotadas, es com o
sigue:

a. La ejecución del evento delictivo por el sujeto agente.

b. La detención durante la ejecución o inm ediatam ente después


del evento delictivo.

c. La com unicación inm ediata por la Policía Nacional del evento


delictivo y de la detención del sujeto agente al Fiscal.

d. La asunción de la dirección y control jurídico de la investiga­


ción por el Fiscal a partir de la com unicación policial.

e. La recaudación y actuación de elem entos de convicción de car-

12261 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la li­
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Ponencia presentada en el Seminario
Internacional sobre el proceso penal: “Temas actuales desde una perspectiva
comparada y Derecho brasileño”. Sao Paulo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001. En:
http://190.41.250.173/rij/bases/guial/gord.htm., pág. 16

172
Marco general de las medidas cautelares personales

go urgentes e inaplazables del evento delictivo dentro de las 24


horas de la detención, entre ellas, la m anifestación del detenido
en presencia de su abogado defensor.

f. La decisión disyuntiva exclusiva del Fiscal, antes de las 24


horas de la detención, si otorga libertad al detenido o m an­
tiene la detención requiriendo en este caso obligatoriam ente
al juez de investigación preparatoria el dictado de la prisión
preventiva”.12271

285. Com partim os este criterio expuesto, razones de protección de los


derechos fundam entales obligan a que las personas detenidas sean
sujetas a este procedim iento, en el cual el Fiscal de la Investigación
Preparatoria es el que decide si dispone la inm ediata libertad o so ­
licita al órgano jurisdiccional dentro del más breve plazo la im posi­
ción de una m edida cautelar.*12281

286. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos H um anos nos re­


cuerda que:

“La Corte Europea de D erechos H um anos (en adelante Corte Eu­


ropea) ha remarcado que el énfasis en la prontitud del control ju­
dicial de las detenciones asume particular im portancia para la pre­
vención de detenciones arbitrarias. La pronta intervención judicial
es la que permite detectar y prevenir amenazas contra la vida o
serios m alos tratos, que violan garantías fundam entales contenidas

12271 Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, Exp. N°


4943-2008, Trujillo, 1 de octubre de 2008.
12281 Como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...)
el hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido
el Informe Policial correspondiente (...) no satisface esa garantía (artículo
7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y por el cual la
persona detenida debe ser llevada sin demora ante el juez competente con­
forme los principios de control judicial e inmediación), ya que el detenido
debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente”. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs Ecuador, Sentencia del
7 de setiembre de 2004, párrafo 118.

173
Roberto E. Cáceres Juica

en el Con opeo para la Protección de los Derechos Fun­


damentan ante C onvención Europea) y en la Convención
Americana. ,----- . en juego tanto la protección de la libertad física
de los individuos com o la seguridad personal, en un contexto en
el que la ausencia de garantías pueden resultar en la subversión de
la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas
m ínim as de protección legal. En este sentido, la Corte Europea des­
tacó especialm ente que la falta de reconocim iento de la detención
de un individuo es una com pleta negación de esas garantías y una
más grave violación del artículo en cuestión”.12291

287. En síntesis, el térm ino temporal de las 24 horas debe ser el m áxim o
para que se puedan realizar actos de investigación urgentes com o
son la identificación de los involucrados, la práctica de las diligen­
cias de reconocim iento e indagación o com o lo llama el Código, de
« in t e r r o g a t o r io de id e n t if ic a c ió n » *12301, entre otras pertinentes para el
esclarecim iento de los hechos investigados.

288. Cabe precisar que el in te r r o g a to r io d e id e n tific a c ió n , no puede con ­


fundirse con el interrogatorio del detenido, pues para ello es nece­
sario que se efectúe bajo la conducción del Fiscal de la Investiga­
ción Preparatoria.

El interrogatorio de identificación, busca establecer la identidad


del investigado, mientras que el interrogatorio del detenido busca
obtener la versión que sobre los hechos investigados tenga el dete­
nido, de ahi deviene la intervención fiscal en este acto.

12291 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Niños de la Calle


(Villagran Morales y otros vs. Guatemala). Sentencia del 19 de noviembre
de 1999, párrafo 135.
12301 Artículo 259 numeral tercero del Código Procesal Penal.

174
Marco general de las medidas cautelares personales

XIII.V. P resupuestos constitucionales de la detención


policial

289. A la detención policial le son aplicables las garantías procesales


propias de todas las m edidas cautelares, por lo que son de exigencia
ineludible un examen de los siguientes principios.

a. El principio de legalidad.- El Tribunal Europeo de Derechos


H um anos “establece com o requisitos de la detención los si­
guientes: primero, que debe llevarse a efecto con arreglo al pro­
cedim iento establecido por la ley y ser legales, segundo, debe
haber indicios racionales de que la persona ha com etido una
infracción, y tercero, se detiene o se m antiene la detención pre­
ventiva al sospechoso para ponerle a disposición de la autori­
dad judicial com petente”.12311

b. El principio de proporcionalidad.- “El principio de proporcio­


nalidad se integra por tres sub-principios, estos son: Principio
de necesidad, las m edidas cautelares se dictan para asegurar
riesgos y prevenir la eficacia del proceso o las consecuencias de
la sentencia. (...). Principio de adecuación, la m edida cautelar
debe de ser acom odada a cada caso concreto y debe correspon­
der en igual o m enor m edida a los derechos que se aseguran, al
resguardar del proceso y a las condiciones objetivas y subjetivas
que se aprecian en el m ism o. (...). Principio de subsidiariedad,
las m edidas cautelares están viftculadas al proceso en el cual se
dictan, son un efecto secundario de la causa principal: la aplica­
ción del derecho penal. Si faltan o desaparecen o se m odifican
las condiciones del procesam iento, o se desestim an o no son
suficientes los indicios de crim inalidad carecen de sentido y de­
ben ser revocadas o m odificadas”.12321

[2311 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Lawless. Sentencia del 1 de


julio de 1961, BCJ número 5, págs. 382, 400.
>2321 BARRIENTOS PELLECER, César R„ VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo,
CHIRINO SANCHEZ, Andrés, HOUED VEGA Mario Alberto, MORENO

175
Roberto E. Cáceres Juica

Los criterios para m edir la proporcionalidad de la detención


policial deben considerar:

i. Elementos de convicción.- Se refiere a la suficiencia del hallaz­


go encontrado o de los indicios que vinculan directamente o
indirectamente al justiciable con un presunto hecho delictivo.
Se incumple con esta exigencia cuando se detiene basándose
en meras suposiciones o conjeturas sin fundamento. Así, “lo
primero que se exige para efectuar la detención es la existen­
cia de m otivos racionalmente bastantes, o en palabras del ar­
tículo 5.1.c) del CEDH indicios bastantes. En este sentido la
doctrina viene siendo unánim e a la hora de considerar como
necesaria la existencia de evidencias de la com isión de un de­
lito y, por ello, de los datos objetivos suficientes que permitan
deducir que el m ism o tuvo lugar, aunque su apreciación fuese
errónea. De lo anterior se colige que cuando menos, deben
darse unas especiales características objetivas de donde se in­
fiera racionalmente- esto es, que sean susceptibles de explica­
ción fundada- la existencia de un delito, sin que sea suficiente
la representación objetiva del funcionario”.*12331

ii. La importancia del hecho investigado o gravedad del pre­


sunto hecho crim inal.- Se evalúa la indispensabilidad de la
detención, desde la perspectiva de su utilidad y oportuni­
dad para esclarecer los hechos investigados.

iii. La gravedad del delito.- La detención procede solo en deli­


tos graves, no se admite detención por faltas.

En síntesis se requiere evaluar si la m edida cautelar será


efectiva y por tanto, indispensable para la consecución de
los fines procesales.

CASTILLO, María Asunción, ARÁUZ ULLOA, Manuel. Manual de Derecho


Procesal Penal Nicaragüense. Ob. cit., pág. 325.
12331 GONZALES AYALA, Dolores. M. Ibidem, pág. 73.

176
Marco general de las medidas cautelares personales

c. El principio de razonabilidad.- Consiste en evaluar si es relevante


realizar el acto de la restricción temporalmente del derecho a la li­
bertad ambulatoria de cara a los elementos de hecho y al sustento
probatorio que se tiene en el m om ento en que se pretende reali­
zar la intervención. Es de precisar que de los presupuestos anota­
dos, debe determinarse razonablemente que el ciudadano puede
encontrarse en una situación actual que comporte una conducta
típica o ilícita. Dicho en otras palabras “la detención no puede
ser practicada com o consecuencia de un mera sospecha sobre la
participación del presunto autor de un delito, sino con base en
la existencia de una relación de causalidad entre los vestigios del
delito y la participación en él de una persona determinada”.12341

d. El principio de racionalidad o coherencia.- La autoridad p o ­


licial debe evaluar la existencia de un acto lesivo y la posible
responsabilidad del ciudadano, estableciendo la vinculación
directa con el hecho punible por el cual se le pretende dete­
ner. C om o afirma la doctrina “se requiere pues, la realización
de un doble juicio valorativo; el primero acerca de los hechos,
en el sentido de que ha de existir la convicción racional objetiva
de que han incurrido ciertos hechos claramente especificados,
y además, que el sujeto ha intervenido en ellos; y el segundo,
acerca de su calificación jurídica, en el sentido de que tales h e­
chos estén tipificados com o delito, y además, que la persona a
detener lo fuera en el concepto de estimarla legalm ente com o
responsable”.*12351 En cualquier otro supuesto en el que se utiliza
un desarrollo argumental que incurra acerca de los hechos en
quiebras lógicas, premisas inexistentes o patentem ente erróneas
o subjetivas incurre es una decisión irracional.

12341 GONZALES AYALA, Dolores. M. Ibidem, pág. 73.


12351 PERIS GÓMEZ, M. “La Ley de Enjuiciamiento Criminal. Un ejemplo de
ética legislativa”. Revista Poder Judicial N.° 4. Madrid, 1982, págs. 64, 65.

177
Roberto E. Cáceres Juica

e. Derecho a la presunción de inocencia.- Com o señala SAGÜÉS,


“una detención por averiguación de antecedentes carece de
todo sustento constitucional. Si una persona lleva su docum en­
to de identidad, y no está com prom etida en un delito concreto,
detenerla sin más para estudiar más tarde si alguna autoridad la
requiere penalm ente, importa un arresto arbitrario e inconsti­
tucional -repetim os, en virtud del estado de presunción de in o­
cen cia-, por más que esa detención esté autorizada por ley”.12361

f. Derecho de defensa.- La libertad es uno de los derechos fun­


dam entales recogidos en la Constitución más importantes que
tiene la persona, la d e te n c ió n ju e g a u n p a p e l de e x c e p c ió n c o n tra
este d e re c h o . Por tal m otivo, la efectividad del derecho de defen­
sa del detenido debe garantizarse en toda su extensión. A este
respecto el artículo 263° del CPP establece com o deberes de la
Policía informar al detenido las razones de su detención, dere­
cho a ser asistido durante su declaración, así com o garantizar el
ejercicio de sus derechos fundamentales.

D esde tal perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado:

“El derecho reconocido en el inciso 24 del artículo 2o de la


C onstitución protege la dim ensión personal de la libertad físi­
ca. Garantiza a todos, nacionales o extranjeros, la indem nidad
frente a injerencias ilegales o arbitrarias que puedan perturbar
el desarrollo de la vida individual, familiar o social”.*12371

Podem os decir así que “la libertad personal no solo es un dere­


cho subjetivo; tam bién constituye uno de los valores esenciales
de nuestro Estado constitucional de Derecho, pues se institu­

12361 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Revista Ius et Praxis. Libertad personal, seguridad
individual y debido proceso. Editorial Universidad de Talca, Chile, 1999,
pág. 217.
12371 Exp. N.° 07039-2005-HC/TC, Lima, SAR, Omar. Habeas Corpus contra
resoluciones judiciales, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2008, pág. 9.

178
Marco general de las medidas cautelares personales

ye com o base de diversos derechos fundam entales y justifica la


propia organización constitucional”.12381

D esde el punto de vista anotado, el deber de informar al dete­


nido los m otivos de su detención y sus derechos, aparece com o
el primer derecho indisponible del justiciable, que tiene el ca­
rácter de derecho fundam ental12391 com o un sub-principio del
derecho de defensa, siendo por tanto exigibles su cum plim iento
tanto a la policía, al M inisterio Público com o a los Jueces.

El deber de informar tiene tal importancia que su ejercicio no se


puede suspender ni siquiera en los casos de declaración de los
estados de alarma y excepción, pero sí en el estado de sitio.12401

La justificación de la detención obliga al funcionario para


efectuar la detención que explique cuáles son aquellos m o t i ­
vos r a c io n a lm e n te b a s ta n te s o in d ic io s ra c io n a le s p a r a c re e r en
la e x is te n c ia d e u n h e c h o q u e p re s e n te los c a ra c te re s d e l d e lito ,
a s í ta m b ié n b a s ta n te s p a r a c re e r q u e la p e r s o n a a q u ie n in te n te
no es necesario solo la re­
d e te n e r tu v o p a r t ic ip a c ió n en é f 241\
presentación subjetiva de la autoridad sino que además deben
darse de manera objetiva, las que permitan una explicación con
fundam ento, no pudiendo basarse en sospechas.*12421*

12381 Exp. N.° 06142-2006-HC/TC. Lima. SAR, Ornar. Op. cit., pág. 11.
[239] Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, “Garantías constitucionales del Proceso
Penal”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales N.° 6, mayo-agosto
1990, págs. 57, 107.
12401 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial, Bosch, Barcelona, 1997,
pág. 265.
12411 Cfr. GONZÁLES AYALA, Dolores. Las garantías constitucionales de la
detención, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999,
pág. 73.
12421 “(...) los principios acusatorio y contradictorio se integran y complementan,
toda vez que el primero identifica los elementos necesarios para individualizar
la pretensión penal e individualizar al procesado, mientras que el segundo
custodia que el acusado pueda alegar y/o presentar todas las pruebas que

179
Roberto E. Cáceres Juica

El razonamiento del juicio valorativo descansa en una doble


vía: el primero relacionado a los hechos, por lo que se exige
convicción racional objetiva, hechos concretos, específicos, que
traigan com o correlato la participación del agente. La segunda
vía viene determ inada por el aspecto jurídico, es decir, los h e­
chos antes establecidos deben subsum irse «a través del juicio
de subsunción» en el tipo penal que se pretende imputar*12431.
Así, la im putación es un elem ento importante porque desde ese
m om ento el detenido puede hacer uso de su derecho de defen­
sa12441, m anteniendo una efectiva y equilibrada contradicción
procesal12451.

f)l. Garantías de la detención.- Las garantías procesales son con­


cretas formas en que se protege los derechos del imputado en el
marco de una detención. Estas garantías son:

i. Derecho a ser informado de las razones de la detención.- El


detenido debe ser informado de los hechos que se le imputan,
de la calificación jurídica en que se subsume el delito y de los
indicios o elem entos probatorios, razones motivadoras de su
privación temporal de libertad. En primer lugar los hechos
que se le imputan son aquellos que justifican la detención
misma. En consecuencia, se trata de hechos punibles, delitos
o faltas, de los que se presume partícipe al detenido, razón

estime necesarias para su interés”. Exp N.° 0402-2006-HC/TC. Lima, 23 de


marzo de 2007.
12431 Es claro que para lograr imputar penalmente a un agente, su conducta debe
encontrarse dentro de un riesgo no permitido, que este se dé en el resultado,
y además se encuentre dentro del radio de acción del tipo.
12441 “La plena vigencia del derecho de defensa se extiende a las diligencias tanto
judiciales como policiales y es plenamente eficaz y ejercitable desde la de­
tención”. RIFA SOLER, José María; GONZÁLEZ, Manuel Richard; RIAÑO
BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Penal. Fondo de Publicaciones del Gobierno
de Navarra. Pamplona, 2006, pág. 145.
12451 Cfr. RIFA SOLER, José María, et. al., Op. cit., pág. 136.

180
Marco general de las medidas cautelares personales

por la que en el ámbito policial se debe realizar una m ínim a


calificación jurídica de los hechos que no vincula al órgano
jurisdiccional. Mediante esta calificación se pretende subsu­
mir el hecho imputado en un tipo penal, que también debe
ser objeto de com unicación al detenido. Se trata, en defini­
tiva, de los hechos que presenten caracteres de delito, o de
simple falta (...). Si con la inform ación de los hechos se pone
en conocim iento del detenido el « fo m u s b o n i u ir is » de la m e­
dida cautelar, con la inform ación de las razones motivadoras
de la privación de libertad, debe comunicarse el presupuesto
«p e r ic u lu m in m o r a » , es decir, cuáles son los antecedentes
del detenido o las circunstancias de hecho que hicieran pre­
sumir al agente actuante que no comparecerá cuando fuera
llamado por la autoridad judicial”.12461

C om o se observa, el derecho a ser inform ado de los m otivos


de la detención y de los derechos que le asisten com portan
a su vez dos garantías del deber de información: los hechos
que se le imputan y de las razones motivadoras de su priva­
ción de libertad. Así, estos dos aspectos deben ser com u ni­
cados al detenido. P r im e r o : los hechos que se le imputan son
aquellos que justifican la detención m ism a12471. Por tanto, la
conducta que se le pretende imputar al agente en calidad de
partícipe debe tener características de delito. Esto es el pre­
supuesto material indispensable de detención que permitirá
al detenido aclarar su defensa, evitando así todo estado de
indefensión.*12481

12461 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., pág. 270.
12471 Ibídem, pág. 369.
12481 La información de las causas de detención.- Esto implica el derecho que
tiene el detenido a ser informado del motivo de su detención, determinar
los hechos que se le imputan. Toda comunicación hecha debe ser clara y
precisa, sin abstracciones que puedan provocar una indefensión al detenido.

181
Roberto E. Cáceres Juica

El derecho a la defensa garantiza al detenido que va a poder


ejercer sus derechos de manera segura, lim itando en cierta
manera todo ejercicio arbitrario por parte del Estado. S e­
g u n d o : informar al detenido las razones de su detención.

C om o señala el Tribunal Constitucional:

“El contenido constitucionalm ente protegido del derecho


de defensa garantiza que toda persona som etida a deten­
ción, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamen­
te de las razones que lo prom ueven, y que, desde su inicio
hasta su culm inación, pueda ser asistida por un defensor
libremente elegido”12491

D esde esta perspectiva, “el derecho a ser inform ado de la


acusación es un atributo del derecho de defensa que integra,
entre otros, el debido proceso y, por ende, la tutela juris­
diccional, a la par que constituye lo primordial del princi­
pio acusatorio; el Tribunal Europeo de Derechos H umanos
(caso Plissier y Sasso vs. Francia, 25 de marzo de 1999), ha
sostenido, al respecto, que: ” [...] tal exigencia es una condi­
ción esencial de la equidad del procedim iento, para lo cual
en materia penal se requiere una inform ación precisa y de­
tallada de los cargos que pesan sobre un acusado, lo que in­
cluye la calificación jurídica - e n realidad, la razón jurídica
de la im pu tación- que los tribunales pudieran presentar en
su contra”.12501

Es de tener presente que el Código Penal español (1995), a


diferencia del nuestro, tipifica com o delito la actuación del
funcionario público que no informa al detenido d e la f o r m a
in m e d ia t a y d e l m o d o q u e le sea c o m p re n s ib le d e sus derechos y

[2491
Exp. N° 00010-2002-AI/TC. Lima. En: SAR, Omar. Habeas corpus contra
resoluciones judiciales. Editorial Grijley, 2008, pág. 83.
[2 5 0 ]
Exp N.° 0402-2006-HC/TC. Lima, 23 de marzo de 2007.

182
Marco general de las medidas cautelares personales

(artículo 537°). En nuestro C ó­


de las ra z o n e s d e su d e te n c ió n
digo Penal el incum plim iento de los deberes de información
del detenido podrían subsumirse dentro del delito de abuso
de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal.

En conclusión, todo ciudadano tiene un derecho general de


inform ación sobre las causas de su detención, que se tradu­
ce en una explicación concreta o en inform ación inmediata
de manera comprensible de las razones de su detención12511
y en inform ación sobre los derechos que le asisten.12521

ii. Derecho a contar con un abogado defensor al m om ento de


declarar.- La defensa letrada es una garantía del correcto
desenvolvim iento del proceso penal, asegura la ausencia de
coacciones durante el interrogatorio policial, evitando que
se produzca cualquier grado de indefensión.

Señala ROXÍN, este derecho “(...) tiene la finalidad de pro­


tegerlo (al im putado) de una autoincrim inación sobre la
cual no haya reflexionado lo suficiente. Solo quien tiene la
posibilidad de ser aconsejado por su abogado en el m om en ­
to de declarar puede responder de la mejor manera posible
a la pregunta de si en el caso concreto puede declarar de la
forma más pertinente”.12531

[2 5 1 ]
La información debe materializarse en principio, y como regla general,
en el momento de la detención del agente, es decir, en el momento de su
aprehensión, en el momento que se toma contacto con el agente, sin dejar
transcurrir un periodo de tiempo largo.
[2 5 2 ]
Ibídem, pág. 76.
[2 5 3 ]
ROXÍN ubica también el derecho a la defensa entre los principios que
fundamentan la posición del inculpado en el proceso, este se deduce de la
Convención de Derechos Humanos de forma que el procesado, no solo es
objeto del proceso, sino que puede influir en él por sí solo “(•••). También
omitir instruir al imputado sobre este derecho lleva a impedir valorar
procesalmente la declaración que este realice como consecuencia de esta
omisión. Por tanto, también se impide este derecho a consultar con un

183
Roberto E. Cáceres Juica

El derecho a la asistencia letrada y representación por un


abogado defensor es un derecho fundam ental*12541, pero tam ­
bién viene configurado com o una obligación para los ór­
ganos funcionariales (Policía y/o Fiscalía) de proporcionar
de forma efectiva y real las condiciones para garantizar tal
derecho.

Com o dice LÓPEZ YAGÜES “es inevitable partir de la con­


sideración de que la participación del letrado en el desa­
rrollo de las primeras diligencias de investigación a las que
el detenido o preso se som ete, difiere sustancialmente del
m odo en que puede intervenir una vez finalizadas estas.
C om o se ha tenido oportunidad de constatar, la celebración
-y a sea real, ya sea ficticia- de una primera declaración ante
las autoridades policiales marca un antes y un después en
lo que respecta al contenido de la labor a desarrollar por el
defensor que acude al centro de detención”.12551

abogado cuando no se instruye al inculpado respecto a esta posibilidad”.


ROXÍN, Claus. La evolución de la políticarcriminal. El Derecho penal y el
proceso penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, págs. 131, 132.
12541 “Que conforme lo establece el Tribunal Constitucional “las obligaciones del
Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garantía de
los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción.
Estas obligaciones han quedado enunciadas expresamente por el artículo 2o
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos Io y
2o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas
internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo
dispuesto en el artículo 44, de la Constitución; vale decir, la obligación que
tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
Exp. N° 4677-2005-PHC/TC. Lima, 12 de agosto de 2005.
12551 LÓPEZ YAGÜES, Verónica. El derecho a la asistencia y defensa letrada.
Su ejercicio en situaciones de privación de libertad. Publicaciones de la
Universidad de Alicante, Alicante, 2002, pág. 190.

184
Marco general de las medidas cautelares personales

El Tribunal Constitucional señala que:

“Toda persona tiene derecho a com unicarse personalm ente


con un defensor de su elección y a ser asesorada por este
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.[256)

“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia


en el proceso penal, tiene una doble dim ensión; una m ate­
rial referida al derecho del imputado de ejercer su propia
defensa desde el m ism o instante en que toma conocim iento
de que se le atribuye un hecho delictivo, y la otra formal, lo
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el ase-
soram iento de un abogado defensor durante todo el tiem po
que dure el proceso. Ambas dim ensiones del derecho de de­
fensa forman parte del contenido constitucionalm ente pro­
tegido del derecho en referencia”.[257)

El derecho a consultar con un abogado antes de emitir una


declaración está previsto en el artículo 8o.2 literal d) de la
C onvención Americana de los D erechos H um anos que re­
gula las garantías judiciales, cuando afirma que durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:

Derecho del inculpado de defenderse personalm ente o de


ser asistido por un defensor de su elección y de com unicarse
libre y privadamente con su defensor.

El derecho a la asistencia letrada y a ser asistido por un


abogado se encuentra reconocido en el artículo 14.3° literal
d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que establece el derecho a hallarse presente en el proceso y
a defenderse personalm ente o ser asistido por un defensor

[2 5 6 ]
Exp. N° 2262-2004-HC/TC-TUMBES. Lima, 17 de octubre de 2005.
[2 5 7 J
Exp. N° 1323-2002-HC/TC. Lima, 9 de julio de 2002.

185
Roberto E. Cáceres Juica

de su elección; a ser inform ado, si no tuviera defensor, del


derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gra­
tuitamente, si careciere de m edios suficientes para pagarlo.

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el


artículo 55°,2 literal d) establece com o uno de los derechos
de las personas durante la investigación:

A ser in te rro g a d a en p re s e n c ia de su ab o g ad o , a m en o s q u e h a y a
re n u n c ia d o v o lu n ta r ia m e n te a su derecho a a s isten cia le tra d a .

Por su parte el C onvenio Europeo de Derechos H um anos en


el artículo 6°.3 literal c) señala que todo acusado tiene com o
m ínim o los siguientes derechos:

“A defenderse por sí m ism o o a ser asistido por un defensor


de su elección y, si no tiene m edios para pagarlo, poder ser
asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los
intereses de la justicia lo exijan”.

En nuestra legislación el artículo 7 I o.2 literal c) regula los


derechos que asisten al imputado, estableciendo que los Jue­
ces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inm ediata y comprensible, que tiene
derecho a:

“Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por


un Abogado Defensor.”

El artículo 86°.2 del CPP señala:

“Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin per­


juicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones estable­
cidas en este Código, prestará declaración ante el Fiscal con
la necesaria asistencia de su abogado defensor”.

Una interpretación sistem ática puede diferenciarse cuan­


do surge el derecho a la asistencia letrada com o obligato-
Marco general de las medidas cautelares personales

rio, de cuando puede ser potestativo el derecho a la asis­


tencia letrada.

En esta coyuntura, el detenido, luego de haber sido infor­


m ado del derecho a declarar con la presencia de un abogado
de elección o de oficio, y luego de haber firmado el acta de
declaración de derechos al que se refiere el artículo 71° del
CPP puede decidir declarar en diligencias preliminares re­
nunciando a la intervención de abogado defensor.

El artículo 86°.2 del CPP exige com o obligatoria la inter­


vención del abogado defensor en la declaración prestada en
Investigación Preparatoria, nada dice respecto a si la asis­
tencia letrada deviene en obligatoria en las diligencias preli­
minares.

Conform e lo dicho, el derecho a contar con abogado defen­


sor en la declaración preliminar, es un derecho potestativo,
lo que significa que el investigado puede si desea renunciar
al m ism o.

Al respecto, autores com o IZAGUIRRE GUERRICAGOI-


TIA afirman que “el derecho de defensa se ejerce por dos
sujetos: el encausado y su abogado. N o obstante, en ejerci­
cio de su derecho de autodefensa o adoptando una línea de
ausencia de la m ism a, e l im p u t a d o p u e d e e je rc e r su d e fe n s a
s in p ro v e e rs e d e a b o g a d o , c u y a in te r v e n c ió n se h a r á im p r e s ­
c in d ib le desd e el m o m e n to e n q u e u n a n o r m a p r o c e s a l a s í lo
en este caso, por razones de orden público o de
d is p o n g a ,
interés institucional, pero sin una conexión necesaria con
los intereses del encausado”.12581

En consecuencia el investigado puede declarar sin la presen­


cia de abogado, ello porque el derecho de asistencia letrada

12581 IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, Jesús María. La investigación Preliminar


del Ministerio Fiscal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 259.

187
Roberto E. Cáceres Juica

forma parte del derecho a la autodefensa; en esta lógica, el


derecho a contar con un abogado defensor no es un derecho
independiente y forma parte del genérico derecho de auto­
defensa o de defensa privada. Esta concepción se denom ina
dual.

El derecho a la autodefensa será dual porque está com ­


puesto por la presencia de dos sujetos procesales: el im pu­
tado quien puede o no defenderse personalm ente o por sí
m ism o y su abogado defensor quien representa a su patro­
cinado con independencia del desigual protagonism o de
am bos. En este contexto, el derecho de autodefensa tiene
com o garantía instrum ental el derecho a ser asistido por
abogado defensor que p osee un contenido propio, relati­
vam ente autónom o en cuanta expresión del derecho de
autodefensa.

D esde esta perspectiva es posible que el investigado realice


su defensa fáctica, no exigiéndose com o derecho irrenun-
ciable que para su declaración a nivel preliminar se requiera
la asistencia de un abogado defensor, por tanto, el interve­
nido puede adoptar una línea defensiva sin requerir la pre­
sencia de un abogado defensor, en el curso de las diligencias
preliminares (interrogatorios policiales), lo que devendría
en que la presencia del letrado para validar la declaración
del investigado, no resulta en una exigencia obligatoria e
irrenunciable.

En contra de esta posición se manifiesta QUERALT JIMÉ­


NEZ cuando afirma que “el letrado es el director-técnico de
la defensa del detenido, a quien le corresponde verificar,
de acuerdo a su leal saber y entender, si y c ó m o se h a n d a d o
c u m p lim ie n to p o r la P o lic ía los derechos del detenido, sea
cual fuera la voluntad de este. D e t a l s u e rte , se p r e te n d e g a ­
r a n t i z a r la i n c o lu m n id a d d e ta le s d e rech o s y s u s tra e r a l d e te ­
n id o a la p o s ib le p r e s ió n q u e p u e d a s e n tir p o r el m is m o h ec h o
Marco general de las medidas cautelares personales

de la detención, sin que ello im plique prejuzgar si los agentes


han ejercido presión o apremio sobre el ciudadano privado
cautelarmente de libertad”.12591

Según esta posición doctrinal, la presencia del abogado del


imputado garantizaría que los derechos del im putado sean
respetados, que no sufra coacción o trato incom patible con
su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido
asesoram iento técnico sobre la conducta a observar en los
interrogatorios, incluido el derecho a guardar silencio, así
com o el derecho a comprobar una vez culm inada su decla­
ración que lo asentado en el acta o docum ento en el que
obre su declaración corresponda fielmente con lo que se le
presenta para su firma.

Cabe pues elegir entre am bas p o sicio n es de cara a n u e s­


tro orden am ien to jurídico, para ello d eb em os d eterm i­
nar si el derech o de defen sa es lim itable. A firm am os
que los derech os fu n d am en tales n o son ab so lu to s12601, la
lib ertad ,12611 la vida, el derech o a la p resu n ción de in o-

[2 5 9 ]
QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep. Asistencia Letrada al Detenido. Editorial
Atelier Penal, 3o Edición, Barcelona, 1999, pág. 73.
[2 6 0 ]
“Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es
un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a y b del inciso
24) del artículo 2° de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental puede
considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la
propia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la inserción de los
derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos consti­
tucionales”. Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
[261] “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24)
del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de
la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo

189
Roberto E. Cáceres Juica

cencía, el derecho de defensa, entre otros no son ab so­


lutos, en esta ló g ica el Tribunal C on stitu cion al tien e se ­
ñalado que:

“(...) los lím ites a los derechos pueden ser impuestos por
la m ism a norm a que los reconoce; por el ejercicio de uno o
más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o
varios bienes jurídicos constitucionales”.12621

“Este Tribunal (Constitucional) ha manifestado, en reitera­


da jurisprudencia, que la libertad personal no solo es un de­
recho fundam ental reconocido, sino un valor superior del
ordenam iento jurídico, y que su ejercicio no es absoluto e
ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringi­
do m ediante ley”.12631

D e este m odo, cuando surge un conflicto entre dos o más


derechos o intereses jurídicos determ inados de similar va­
lor, corresponde aplicar el principio de proporcionalidad a
efectos de determinar en la circunstancia concreta qué de­
recho predomina.

El derecho a la asistencia letrada, com o afirmáramos, es un


derecho instrum ental del derecho de autodefensa, y está
destinado a garantizar la igualdad de armas en el proceso
y así evitar la indefensión, por-otro lado tenem os el interés

que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de


nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos
derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización cons­
titucional. Es importante señalar que, como todo derecho fundamental, la
libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra
regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional,
del cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la
norma suprema no ampara el abuso del derecho”. Exp. N° 2096-2004-HC.
Lima, 27 de diciembre de 2004.
[2 6 2 ]
Exp. N° 3984-2005-PEIC/TC. Puno. Lima, 8 de agosto de 2005.
[2 6 3 ]
Exp. 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.

190
Marco general de las medidas cautelares personales

social en la actuación del iu s p u n ie n d i y la necesidad de dar


a la m ism a una satisfacción.

Ello porque el derecho de autodefensa no es un derecho ab­


soluto, sino que puede limitarse atendiendo a las circuns­
tancias del sujeto (form ación, conocim iento pleno de la
asunción de la autodefensa) a las particularidades del pro­
cedim iento (no es lo m ism o en sede Policial que fiscal o ante
el órgano jurisdiccional).

Consideram os a partir de la interpretación hecha al artículo


86°.2 del CPP que es a partir de la investigación preparato­
ria, es decir, desde el m om ento en que existe una im puta­
ción formal en la que el investigado pasa a ostentar el título
de imputado o denunciado, y por tanto, la asistencia del le­
trado, se vuelve obligatoria.

Lo acotado no significa que en la investigación preliminar el


investigado no cuente con el derecho a solicitar la asistencia
de un abogado para declarar; lo que se tiene, es que el investi­
gado puede o no elegir ser asistido por un abogado defensor.

Si decide declarar sin asistencia letrada, debe hacer constar


en acta su m anifestación clara de su voluntad, sin embargo
ello no es suficiente pues debem os establecer en qué casos
es posible que un investigado declare sin la presencia del
abogado.

El principio de proporcionalidad es de aplicación para re­


solver el conflicto entre derechos fundam entales, por lo que
deviene en la norm a a aplicar a efectos de determ inar en
qué situaciones es posible la declaración del investigado sin
abogado defensor.

El juicio de ponderación debe inclinarse a favor de la defen­


sa de los intereses de los investigados, facilitando la com u ni­
cación entre el investigado y su abogado defensor, lim itando
los efectos estigmatizantes del proceso penal y los posibles

191
Roberto E. Cáceres Juica

daños morales derivados del m ism o. Para ello proponem os


dividir en dos los supuestos en los cuales se exige asistencia
letrada obligatoria en la investigación preliminar:

1. Objetivo.- Serán objetivos aquellos supuestos en los que la


declaración del investigado sin abogado defensor, puedan
devenir a la lim itación del ejercicio de derechos fundam en­
tales, tal y com o se presenta en los casos de im posición de
una m edida coercitiva com o son los casos de detención
preliminar judicial (Art. 259° CPP y siguientes), detención
preliminar incom unicada (Art. 265° CPP y siguientes), los
supuestos de im putación formal que desde un punto de vis­
ta fáctico y/o jurídico entrañe complejidad o conlleve a una
pena privativa efectiva, o que pueda ser objeto de un proce­
dim iento de extradición. Es claro que no procede declara­
ción sin presencia de abogado defensor en casos de confe­
sión.

2. Subjetivo.- Serán subjetivos aquellos supuestos en los que la


condición particular del investigado haga im posible o cuan­
do m enos difícil hacer efectivo de m odo propio el derecho a
la autodefensa.

Dentro de estos casos tenem os los supuestos de declaracio­


nes prestadas por personas que por su edad, estado psíquico
o físico del imputado sean incapaces de ejercer efectivam en­
te su autodefensa, com o podría ser alguno de los supuestos
de inimputabilidad, ya sea que se m anifieste com o probable
o com o evidente, ya que se manifieste com o un supuesto
de enajenación mental o trastorno m ental transitorio que se
presente por cuestiones biológicas o psicológicas.

C oncluim os que sí es posible que el intervenido pqeda re­


nunciar a su derecho a declarar sin la intervención de un
abogado defensor en la investigación preliminar, por lo que
la posibilidad de sea el propio investigado quien interven­
ga directa y personalm ente en las diligencias preliminares

192
Marco general de las medidas cautelares personales

a ejercitar su derecho fundam ental a la defensa, no supone


una afectación al núcleo esencial del derecho de defensa,
m enos aun significa que se priva al justiciable del derecho a
un debido proceso o un proceso justo.12641

Para que pueda tomarse com o válida la declaración del in ­


vestigado en la investigación preliminar se requiere necesa­
riamente que se le inform e de que tiene el derecho a contar
con un abogado al m om ento de brindar su declaración, si
pese a ello decide declarar, no existiría im pedim ento alguno
para ello, en tanto no se encuentre dentro de los presupues­
tos objetivos o subjetivos que reseñamos.

El derecho a tener asistencia letrada surge desde el m om en ­


to m ism o de la detención, corresponde al Estado si el ciu­
dadano no tiene los m edios económ icos suficientes asistirlo
con un abogado de oficio. Se trata de un derecho subjetivo
público de carácter procesal y rango constitucional. Para la
aplicación de la asistencia letrada se debe cum plir con los
siguientes requisitos:

iii. Asistencia letrada de oficio gratuita en materia penal.- Si se


trata de extranjero o nacional que no hablara el idiom a cas­
tellano debe ser asistido gratuitamente de un intérprete si
no com prende o no habla la lengua empleada por el interro­
gador.12651264*

[264] “Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido proceso


(nombrado genéricamente como parte del artículo 139°, inciso 3, de la
Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa, pues esta permite
que un proceso sea llevado a cabo con corrección; es decir entre ellos se
entabla una relación de género-especie. Por tal razón, se ha previsto en el
artículo 139°, inciso 14, de la Constitución”. Exp. N° 2262-2004-HC/TC-
Tumbes. Lima, 17 de octubre de 2005.
12651 STC N.° 74/1987, Madrid “caso intérprete del vascuence”. Madrid, 25 de
mayo de 1987, FJ. 9.

193
Roberto E. Cáceres Juica

Para solicitar la asistencia letrada de oficio basta que

- El solicitante debe ser persona física.

- El pedido de asistencia letrada debe ser fundamentada en


la carencia de m edios económ icos suficientes, cuyo tope
legal se fija en el doble del salario m ínim o profesional.

iv. Otros derechos del detenido.- Dentro de este ámbito tenemos:

- El derecho al silencio en sentido amplio puede ser enten­


dido tanto de manera absoluta (falta de cualquier tipo de
declaración), com o parcial (en los casos que no se contes­
te alguna de las preguntas que se le formulen). Dentro del
derecho al silencio parcial, el detenido tiene derecho a no
declarar contra sí m ism o y a no confesarse culpable12661.

- El derecho a que se com unique la detención policial a


un familiar o amigo, o en el caso de extranjeros se debe
com unicar a un familiar, am igo o en su defecto al C on­
sulado o a la Embajada a la que pertenece el detenido.

- El derecho a ser puesto a disposición del fiscal. El inves­


tigado debe ser puesto a disposición del M inisterio Pú­
blico, corresponde al fiscal el velar porque en los casos
de flagrancia delictiva se le inform e de las personas que
se encuentran detenidas.

Es responsabilidad del Fiscal el coordinar con la poli­


cía el tratamiento que debe darse al detenido y el tra­
tam iento que se debe brindar a la evidencia a recau­
darse, esta exigencia ha sido establecida en la Directiva
N° 002-2013-M P-FN del 4 de octubre de 2013.

290. Es de notar que la aplicación de los principios de legalidad, razona-


bilidad y proporcionalidad deben ser más estrictos en los casos de26

[266) Ibídem, pág. 271.

194
Marco general de las medidas cautelares personales

cuasi flagrancia y presunción de flagrancia, ello en razón de la falta


de inm ediatez temporal y personal con el hecho punible.12671

291. En resumen, la detención policial que no cum pla con estas garan­
tías m ínim as (razonabilidad y proporcionalidad) afectan los dere­
chos fundam entales del ciudadano, al detenérsele sin precisar los
contornos esenciales de los hechos por los cuales se le investiga.
Esto puede ocasionar un supuesto de detención arbitraria o de de­
tención ilegal. Al respecto la Corte Interamericana distingue:

“Esta disposición contiene com o garantía específica, descrita en


sus incisos 2 y 3 la prohibición de detenciones o arrestos ilegales
o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supues­
tos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresam ente tipificadas
en la ley, (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a
los procedim ientos objetivamente definidos por la m ism a (aspecto
formal). En segundo supuesto, se está en presencia de una condi­
ción según la cual nadie puede ser som etido a detenciones o encar­
celam ientos por causas y m étodos que -a u n siendo calificados de
legales- pueden reputarse com o incom patibles con el respeto de
los derechos fundam entales del individuo por ser entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o fallos de proporcionalidad”.12681

292. De este concepto podem os diferenciar que la ilegalidad del acto


procesal es consecuencia de la no observancia de los presupuestos
materiales, formales y constitucionales, en tanto, que la arbitrarie­
dad denota uso indebido de las facultades y com petencias que dis­
pone el órgano jurisdiccional. *268

12673 Se entiende como hecho punible a una concreta conducta o hecho histórico
atribuido al imputado en todo su alcance: concepto procesal de hecho, y a
su relevancia jurídico penal desde el bien jurídico vulnerado.
(268] c orte interamericana de Derechos Humanos, Caso Gangaram Panday,
sentencia del 21 de enero de 1994, párrafos 45-57.

195
Roberto E. Cáceres Juica

XIII.VI. P resupuestos materiales de la detención policial

293. “La detención se apoya en el tr ip le s o p o rte de la c o n v ic c ió n r a c io n a l


d e la c o m is ió n de u n h e c h o d e lic tiv o , d e la p a r t ic ip a c ió n d e l sospe­
choso y d e la f u n d a d a so sp ech a de que, sin otros afianzamientos p o ­
sibles, e lu d ir á la a c c ió n d e la j u s t i c i a p o r in c o m p a r e c e n c ia (...) Esto
no es sino afirmar la existencia de los dos presupuestos que han de
concurrir para que se pueda practicar legalm ente una detención:
el f o m u s b o n i iu r is o título de imputación, que sería en este caso el
delito en el que ha participado el sujeto al que se va a detener; y el
p e r ic u lu m in m o r a , basado en la fundada sospecha de que dicho
sujeto pretenderá eludir la acción de la justicia”.12691

294. D esde la perspectiva anotada, los presupuestos materiales respon­


den a la exigencia de garantizar la futura aplicación del iu s p u n ie n -
d i, por ello es indispensable la concurrencia de los presupuestos
típicos de toda m edida cautelar.

A. A pariencia de delito

295. Se trata de un juicio sobre la razonada atribución de un hecho de­


lictivo al imputado. Así “la procedencia de la detención policial
queda legalm ente condicionada a que el detenido se encuentre en
alguno de los supuestos (...) (del artículo 259° NCPP). El examen
de todos y cada uno de tales supuestos revela un m ism o denom ina­
dor: la detención policial exige, com o presupuesto material previo,
la existencia de un título de im putación (condena, rebeldía, proce­
sam iento o evidente participación en un hecho delictivo) contra
una persona determinada”.*12701

12691 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., pág. 72.
12701 GIMENO SENDRA, CONDE-PUMPIDO, Cándido, GARBERI LLOBRE-
GAT, José. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal con formularios y jurisprudencia. Tomo IV. Editorial José María
Bosch. Barcelona, 2000, pág. 77.

196
Marco general de las medidas cautelares personales

296. Es necesario en todos los casos la existencia de “m otivos o


sospechas”12711 (que) han de estar revestidos de ciertos requisitos
esenciales razonables y bastantes:

a) La razonabilidad de los m otivos de detención.- Para que sea


razonable una detención, debe estar fundada en inform ación
verosím il de la com isión de un delito, para ello la Policía debe
haber adquirido este conocim iento por denuncia de parte, por
haber presenciado el delito o por encontrar evidencias o indi­
cios de su com isión.

La razonabilidad de los m otivos de la im putación excluye la


posibilidad de fundar esta en meras intuiciones o sensaciones
personales ajenas a la lógica humana, así la detención no pue­
de sustentarse en la mera sindicación, la noticia crim inal debe
contrastar con cualquier otro dato que corrobore la vinculación
del detenido con el hecho punible.

Esta posición es compartida por el Tribunal Constitucional:

“Cabe señalar que la sola sindicación no puede en absoluto ha­


bilitar la detención de un tercero, debiendo en todo caso pro­
cederse conform e a las normas que el ordenam iento procesal
penal establece para tal efecto”.12721

En otras sentencias el Tribunal Constitucional ha establecido que:

“(...) la detención que se produce com o consecuencia de la


sindicación del detenido com o partícipe de la com isión de un
delito, constituye una mera detención por sospecha, resultando
por ello arbitraria y excluida de la autorización constitucional
de detención”*12731, lo m ism o sucede en los casos “de la detención

12711 La sospecha es un mínimo exigible acerca de la intervención del investigado


en el hecho punible como autor o participe.
[272] Exp. N° 1318-2000-HC/TC. Santa. Lima, 19 de enero de 2001.
12731 Exp. N° 828-97-HC/TC. Lima, 15 de abril de 1998.

197
Roberto E. Cáceres Juica

com o consecuencia de pesquisas policiales”12741 o “la detención


sustentada en un certificado de antecedentes judiciales que re­
gistraba una orden de detención ya caducada”.12751
Tampoco se configura “la flagrancia delictiva en una detención
producida a mérito de la im putación vertida por un sospechoso
contra el im plicado por un delito de tráfico ilícito de drogas que
se acogió a los alcances de la colaboración eficaz prevista por el
Decreto Legislativo N° 824”.12761
Esta situación se extiende a la participación de la Fiscalía en
intervenciones llevados a cabo por la Policía, de m odo que
“el hecho que haya participado el M inisterio Público durante
la investigación policial no convierte en legítim a la detención
producida, pues dicha autoridad no está autorizada a conva­
lidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la
Norm a Fundamental; lo que tam poco justifica la invocación de
disposiciones legales supuestamente permisivas, tales com o el
art. 710 de la Ley N° 22095 -L ey General de D rogas- y el art. 17o
del Decreto Legislativo N° 824 -L ey de lucha contra el tráfico
ilícito de drogas-”.12771
b) Suficiencia de los elem entos justificativos de la detención.- Es
necesario que las m encionadas causas o m otivos que funda­
m entan la detención “sean además bastantes com o para justi­
ficar la detención. La expresión bastantes hace referencia a la
intensidad de los m otivos o indicios que fundan la inculpación
del sujeto y por tanto, su detención; osea, a la suficiencia y se­
riedad de los indicios y a su proporcionalidad en función de las
m edidas cautelares que pretende adoptarse”.12781

[2 7 4 ]
Exp. N° 005-96-HC/TC. Lima, 24 de septiembre de 1998.
[2 7 5 ]
Exp. N° 005-96-HC/TC. Lima, 24 de septiembre de 1998.
[2 7 6 ]
Exp. N° 773-98-HC/TC. Lima, 5 de noviembre de 1998
[2 7 7 ]
Exp. N° 1107-99-HC/TC. Lima, 26 de julio de 2000.
[2 7 8 ]
MORENO CATENA, Víctor, COQUILLAT, VICENTE, Ángela, DE DIEGO
DIEZ, Alfredo, JUANES PECES, Ángel, DE LLERENA SUAREZ BARCENA,

198
Marco general de las medidas cautelares personales

Corresponde hacer algunas precisiones: La primera respecto


del térm ino “corroborar es dar fuerza a una im putación con
otros datos que no figuran en la m ism a. El elem ento de corro­
boración es un dato empírico, que no coincide con el hecho
imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere
con él por formar parte del m ism o contexto, de tal m anera que
pueda servir para fundar razonadam ente la convicción de que
el segundo se habría producido realmente ”. 12791

Conform e lo establece lo conceptualizado en el párrafo ante­


rior por el Tribunal Constitucional español, lo im portante de
la corroboración es el dato o circunstancia externa a la m ism a
que permite desde la perspectiva de la verosim ilitud obtener
suficiente inform ación para valorar de m odo indiciario que es­
tamos ante la presencia de un delito sustentado de m odo sólido,
no especulativo, pero sobre todo congruente con la im putación
formulada.

La segunda precisión es que tanto la noticia criminal com o el


dato que la corrobora pueden ser indicios o elem entos de prue­
ba, así reiteramos que son suficientes indicios, declaraciones, d o­
cumentos, instrumentos, herramientas o cualquier otro dato del
cual pueda deducirse la vinculación ya sea en autoría o participa­
ción que a criterio de la autoridad policial sea suficiente para dar
credibilidad a la atribución delictiva, descartándose así la libre
discreción o el deseo de venganza, revancha, odio o prejuicio.

Respecto del indicio este es periférico o circunstancial respecto


del dato fáctico a probar. El térm ino circunstancial, deriva de
dos vocales c ir c u m y s ta r e , que significa «estar alrededor», lo
que supone una relación de proxim idad con el elem ento que se
pretende probar.

Emilio. El Proceso Penal. Volumen II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,


2000, págs. 1571, 1572.
1279] stc No 334/2003 Madrid, 23 de junio de 2003. FJ. 6.

199
Roberto E. Cáceres Juica

“El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho


puro, sino el hecho que se ha logrado integrar dentro de un
razonam iento para indicar algo (indicio, viene ciertam ente de
indicar). (...) En ese sentido es correcto decir que los hechos
se transform an en indicadores (indicios) solo por el mérito
de un razonam iento lógico exitoso. Antes de eso no significan
nada”.12801

La conducta hum ana genera el indicio, ya sea a través de cir­


cunstancias, particularidades, antecedentes que son punto de
partida para analizar la acción o una om isión incurrida, que
nos lleve a establecer un nexo de causalidad con otros elem en­
tos que nos permitan forman un criterio a través de nuestros
sentidos sobre los hechos investigados.

D e este m odo, la relación entre la persona investigada y el de­


lito se manifiesta a través de la apreciación de un conjunto de
elem entos probatorios de los que se desprende su relación con
el hecho examinado, no son tan solo basados en circunstan­
cias meram ente anímicas, sino que precisan para que puedan
entenderse fundadas y hallarse apoyadas en datos objetivos, es
decir, que se encuentren corroborados en elem entos externos a
la apreciación personal, y que han de serlo en un doble sentido.
En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que
no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el que
han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que
se ha com etido el hecho punible (dolosas o culposas según lo
establece el artículo 11° del C ódigo Penal*12811), sin que puedan
consistir en valoraciones subjetivas acerca de la persona.

l2S°l DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaría”.


En http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm. pág. 12.
12811 El término hecho punible, es definido por el artículo 11 del Código Penal
como “(...) las acciones dolosas o culposas penadas por la ley”.

200
Marco general de las medidas cautelares personales

Así en general, el indicio es todo hecho conocido que propone


o sugiere una concreta acción u om isión debida y razonable­
mente comprobada por m edios de prueba u otros indicios y
susceptible de llevarnos, por vía del raciocinio o inferencia, al
conocim iento de otro hecho desconocido -la presunción delic­
tiv a - que es denom inado hecho consecuencia.

297. En conclusión, se exige que la detención para que sea ejecutada por
la Policía de m o tu p r o p r io esté razonablem ente fundam entada en
elem entos de juicio verosím iles, que perm itan a la autoridad poli­
cial justificar la existencia de causas, m otivos o indicios por los que
imputa un delito al investigado que se pretende detener. Al respec­
to el Tribunal Constitucional considera que:

“La detención por mera sospecha carece de legitim idad cons­


titucional”.12821

298. D e similar razonam iento es la Corte Interamericana de Derechos


H um anos cuando señala:

“Nadie puede verse privado de la libertad personal, sino por causas,


casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto
material), pero, además con estricta sujeción a los procedim ientos
objetivamente definidos, por la m ism a (aspecto form al)”.[283]

299. Lo precitado permite comprender que cualquier restricción de li­


bertad, sin que previamente se pueda determ inar m otivo o razón,
constituye una afectación al derecho al iu s a m b u l a n d i no permitida
constitucionalm ente y que puede fundar una sanción adm inistrati­
va y/ o penal.*1283

12821 Exp. N.° 849-2000-HC/TC. Lima, 3 de agosto de 2001.


12831 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday vs.
Suriname, Sentencia de 4 de diciembre de 1991, párrafo 47.

201
Roberto E. Cáceres Juica

B. La fundada sospecha de incomparecencia o p e r ic u -


L V M L IB E R T A T IS

300. Se refiere a la existencia de una situación concreta de riesgo o peligro


de que el imputado se sustraiga de la investigación preliminar. En otras
palabras, se trata del establecimiento de situaciones de las que se de­
termine racionalmente que el ciudadano no acudirá si fuera llamado
al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participación
(citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonablemente
pensar que pueda estar determinado para alterar los medios de prue­
ba12841 o los elementos de prueba*12851 que lo involucran o influenciar a
otros que dispersen, desvanezcan o alteren los vestigios de su presunta
participación en los hechos en los que se le involucra.

301. Así, el peligro de que el investigado no concurra a presentarse a


la actuación de las diligencias preliminares, frustrando con ello la
futura actuación del iu s p u n i e n d i es fundam ento m ism o de la de­
tención policial.

302. Los actos de frustración procesal pueden ser el peligro de fuga o el


peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. Al respecto
SAGÜÉS señala que “el texto del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos lleva a pensar que las restricciones a la libertad,
pendiente el proceso, deben fundarse solo en razones de «peligrosi­
dad procesal», o «coerción procesal», antes que de «peligrosidad cri­
minal». Así, las primeras tienen a lograr la citación y concurrencia
del acusado las veces que sea necesario ante los tribunales, impedir la
perturbación del desarrollo del proceso por el sujeto (v. gr., presiones
sobre testigos, eliminación de pruebas), y lograr la eventual aplica­

12841 Los medios de prueba se refieren al procedimiento regulado por ley para
obtener el ingreso al proceso penal de elementos de prueba concretos, como
testimonios, peritajes, reconstrucciones de hechos, etc.
12851 Elementos de prueba se conceptúan como el dato objetivo que se incorpora
al proceso y tiene capacidad de producir en el juzgador un conocimiento
de los hechos y circunstancias que se están juzgando dentro del proceso.

202
Marco general de las medidas cautelares personales

ción de una condena. Las segundas, por ejemplo, procuran precaver


que cometa nuevos delitos durante la tramitación del referido juicio,
y parten casi siempre de la supuesta conjetura de que el acusado por
un delito es m uy probable que perpetre otros similares”.12861

303. A continuación desarrollamos la presencia del peligro procesal:

a. Peligro de fuga.- Este presupuesto se sustenta en la posibilidad


de que el intervenidó se sustraerá de la actividad de la justicia
si es puesto en libertad, atendiendo a la gravedad del delito, las
fuentes o los elem entos probatorios recogidos al m om ento de
su detención, la falta de arraigo, las circunstancias del hecho, la
conducta y personalidad desplegada.

b. Peligro de entorpecim iento probatorio.- En este supuesto el in ­


tervenido no ha acreditado arraigo: dom icilio conocido, trabajo
y/o estudio, o que la autoridad policial no pueda identificarlo,
ya sea porque no cuente con la docum entación - D N I- o tiene
en su poder diversos docum entos en los que aparece con distin­
tas identidades.

Debe precisarse que el fundam ento de la detención policial se


centra en el peligro que la conducta del justiciable generará
para la investigación, no guardan correspondencia absoluta con
la actividad probatoria a realizarse.

YTTTVH D iferencias entre detención policial y retención


policial

304. La detención policial es una m edida coercitiva que priva la libertad


individual, por un térm ino de 24 horas en delitos com unes o de
15 días en delitos de terrorismo, espionaje, tráfico de drogas y se
presenta en casos de flagrancia, cuasi flagrancia y presunción de
flagrancia.l

l286] «¡AGÜES, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Ob. cit., pág. 218.

203
Roberto E. Cáceres Juica

305. La detención policial, al ser una m edida de privación de la liber­


tad personal, no admite que el ciudadano pueda ser detenido bajo
sospecha, o para la averiguación de sus antecedentes, o para la de­
term inación de su identidad personal y/o el rastreo de posibles ór­
denes de captura contra ella o cualquier otra finalidad distinta de la
establecida en el artículo 259° del CPP.

306. El control de identidad policial es un m ecanism o de restricción de


la libertad, desarrollado en el artículo 205° del CPP que utiliza la
Policía Nacional para realizar controles de alcoholem ia o drogas,
de identificación personal y/o el rastreo de posibles órdenes de cap­
tura de retenidos realizadas en el marco de las funciones de preven­
ción e investigación de delitos (artículo 67° m odificado por Ley N°
30076 del 19 de agosto de 2013).

307. El control de identidad policial solo admite la retención del ciuda­


dano por un plazo m áxim o de 4 horas desde el m om ento en que el
ciudadano es intervenido, siempre y cuando no tenga docum ento
de identidad nacional y que exista sospecha que ha participado o
que está involucrado en un concreto delito grave, la retención pro­
cede por entender que se encuentra involucrado en un delito grave,
no se admite detención por faltas.

308. Casos especiales de restricción a la libertad se presentan en supues­


tos de inspecciones (artículo 208° del CPP), retenciones (artículo
209° del CPP) y registro corporal de personal (artículo 210° del
CPP) concordante con el artículo 11°.4!2871 del Decreto Legislati­
vo N° 1148, Ley de la Policía Nacional de Perú, supuestos en que
se puede retener a un ciudadano en un lugar abierto a efectos de
proceder a la búsqueda de restos del delito (fuentes o elem entos de
prueba), siempre que existan m otivos o circunstancias fácticas que
perm itan la caracterización de un hecho com o delito.1287

12871 “Intervenir, citar, conducir compulsivamente, retener y detener a las perso­


nas de conformidad con la Constitución y la ley”. Artículo 11.4 del Decreto
Legislativo N° 1148 del 11 de noviembre de 2012.

204
Marco general de las medidas cautelares personales

309. Es importante precisar que las diversas formas de restricciones


anotadas (inspecciones, retenciones y registros corporales perso­
nales) son m ecanism os que deben usarse en casos extrem os, es
decir, cuando no existan otros m edios que perm itan concretar el
cum plim iento del deber de la Policía de investigación de delitos,
debiendo guardan correspondencia con el principio de proporcio­
nalidad.

310. La Policía debe intervenir, en el marco de su deber de prevención


del delito, artículo 10°.4 del D ecreto Legislativo N° 1148 que esta­
blece com o función de la Policía N acional de Perú:

“Mantener la paz, seguridad, tranquilidad y orden público”.

311. Bajo el Decreto Legislativo N ° 1148, la Policía en el caso de tran­


seúntes que pierdan el autocontrol bajo los efectos del alcohol o
estupefacientes, podría realizar una retención -para comprobar el
estado de las personas (Art. 208°.2 del C P P )-, esta restricción a la
libertad busca evitar eventuales perjuicios contra los valores del or­
denam iento ya sea que cause daño al patrim onio, o a su propia in ­
tegridad física o a la vida de terceras personas, ya sea enfrentándose
con otras personas o convirtiéndose el embriagado en un m edio
por el cual se ponga en peligro o se lesione la integridad física de
un tercero, (caso que podría presentarse si la persona decide cru­
zar una avenida intempestivamente,- empujar a otra, etc.), incluso
si genera problemas sociales (com o alterar la tranquilidad del ve­
cindario vociferando), ante la im posibilidad de que la conm inación
a ser sujeto a sanción de multa para peatones, o la conm inación a
que m odifique su conducta sea suficiente para m odificar el estado
de incom petencia transitoria del sujeto, puede la Policía retenerlo
en el caso que objetivamente se determ ine que el embriagado es
potencialm ente peligroso.

205
Roberto E. Cáceres Juica

XIV. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL

XIV. I. D efinición
312. “La detención preliminar también denom inada detención im pu­
tativa, de naturaleza precautelar, se traduce en un primer supuesto
de privación de libertad, por razones vinculadas a la persecución
penal, la que constituye toda privación de libertad ambulatoria de
breve duración dispuesta por la autoridad judicial en los casos pre­
vistos legalm ente y que tiene por finalidad asegurar la persona del
presunto responsable de una infracción penal; no está dirigida a
asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tam poco la presen­
cia del im putado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata
de una m edida precautelar. (...) su esencia precautelar se funda en
que esta será o no confirmada por la autoridad judicial al m om ento
de decidir la incoación formal del proceso penal”.12881

313. Conform e lo establece el artículo 261° del CPP se trata de una m e­


dida cautelar impuesta por el Juez de la Investigación Preparato­
ria12891 a solicitud del Fiscal de la Investigación Preparatoria12901 con- *289

(288i CARDENAS RUÍZ, Marco. “Detención preliminar y convalidación de las


detenciones en el marco del Decreto Legislativo N.° 989”. JuS Doctrina &
Práctica N.° 12, Diciembre, 2007, pág. 102.
[289] “pn e] preSente caso no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya
sido aprehendido en delito flagrante. En consecuencia, su detención debió
haberse producido en virtud de una orden emitida por una autoridad judi­
cial competente”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez
Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 44.
[29U1 “Asimismo el Juez cuando decreta un mandato de detención preliminar a
solicitud del Fiscal, debe disponer conforme al numeral 263.2, del CPP, que
una vez detenido el imputado por la Policia, este sea puesto a disposición
en forma inmediata del juzgado para que sea examinado con la asistencia
de su defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar
el cumplimiento de sus derechos fundamentales, cuya labor no necesaria­
mente lo puede hacer el juez que decreta la detención preliminar, sino el
Juez que se encuentre de turno en dicho momento, para después poner a
disposición al detenido del Fiscal de Turno, lo que no aparece ha ocurrido
en el presente caso.” Ejecutoria superior. Sala permanente. Cuaderno N.°
1579-2006, 27 de febrero de 2007. párrafo 05.6.

206
Marco general de las medidas cautelares personales

sistente en una lim itación de la libertad ambulatoria, y cuyo fin es


el asegurar que el imputado de una infracción penal sea conducido
a la presencia del Fiscal que lo requirió a efectos de que se som eta a
las diligencias de investigación dispuestas.

314. Esta m edida coercitiva tiene por finalidad la captura tem poral del
ciudadano imputado en un hecho crim inoso a efectos de que rin­
da su declaración, dicho de otro m odo se detiene al investigado
a efectos de contribuya al esclarecim iento de las investigaciones,
garantizando con ello la fluidez en el desarrollo de las actuaciones
de la investigación.

315. Para la Corte Suprema:

“La detención si bien es una privación de libertad provisionalísim a


-caracterizada por su brevedad y su lim itación tem poral- evita la
posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia -dispuesta
por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya
función es tanto asegurar a la persona del im putado cuanto garan­
tizar la futura aplicación del iu s p u n i e n d i m ediante la realización
inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables- por
ejemplo y en la perspectiva de individualizar a los responsables del
hecho delictivo e im pedir además el ocultam iento o destrucción de
huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocim iento, peri­
cias forenses amén de sustentada en supuestos notorios de eviden­
cia delictiva, tales com o la flagrancia o, según sea el caso, razones
plausibles de com isión delictiva (sospechas o indicios concretos) y
determ inados de que una persona ha com etido un delito; no es en
principio una m edida necesaria o im prescindible para que se dicte,
ulteriormente, m andato de prisión preventiva”.[291)

316. Se exige la determ inación de un hecho punible previo, en las que se


determ inen las circunstancias fácticas que se investigan, por lo que

[29I) Casación Penal N.° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de


julio de 2007.

207
Roberto E. Cáceres Juica

si bien no es necesaria la flagrancia, sí debe concurrir una vincula­


ción clara entre el hecho delictivo investigado y el justiciable.12921

317. El plazo de la detención preliminar judicial no puede superar las 24


horas conform e lo establece el artículo 264°. 1 del Código Procesal
Penal, salvo los casos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas
en donde el plazo de la detención podrá durar hasta un plazo no
mayor de 15 días, según lo dispone el artículo 264°.2 del CPP.

318. Caso especial presenta el artículo 265° del CPP que desarrolla los
casos de detención preliminar incom unicada, en el que el Fiscal
una vez lograda la detención preliminar judicial, puede solicitar al
juez para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas se
decrete la incom unicación del detenido por un plazo no mayor de
10 días. En estos casos, la incom unicación no afecta el derecho a la
asistencia letrada, por lo que las com unicaciones entre abogado y
cliente, los derechos que están garantizados durante el periodo de
la incom unicación han sido desarrollados en el capítulo dedicado a29

[292] “Es necesario dilucidar qué sucede con la detención preliminar pues el Juez
la decreta cuando se cumplen los presupuestos indicados en el artículo 261.1,
por lo que el Fiscal debe verificar el cumplimiento de estos presupuestos
en concordancia con las conclusiones que ha obtenido de los resultados de
las diligencias preliminares, cuando de estas existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito, pues cuando el Fiscal
requiere la detención preliminar de un imputado estamos en el entendido
de que de las diligencias preliminares se desprenden indicios reveladores
de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se
ha individualizado al imputado y de ser el caso que se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad, porque de no haberse verificado dichos presu­
puestos no habría requerido la detención preliminar, en consecuencia junto
con el requerimiento debe comunicar al Juez la formalización, continuación
de la investigación preparatoria conforme lo dispone el artículo 336.1, que
debe ser concordado con el artículo 338.4, que establece que cuando se
requiere una medida coercitiva como la detención preliminar el Fiscal está
obligado a formalizar”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Conside­
rando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. 26 de enero de 2006. Relación
entre formalización de la investigación preparatoria y el requerimiento de
detención preliminar. Párrafo 04.2.

208
Marco general de las medidas cautelares personales

la incom unicación, por lo que nos rem itim os a este apartado para
mayores explicaciones.

XIV.II. P resupuestos constitucionales de la detención


PRELIMINAR JUDICIAL

319. La Corte Interamericana de D erechos H um anos señala que:

“(...) lo dispuesto en el artículo 8o, inciso 2 de la C onvención12931 se


deriva de la obligación estatal de no restringir la libertad del dete­
nido más allá de los lím ites estrictam ente necesarios para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia”.12941293

[293] gj artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos precisa las


Garantías Judiciales señalando que: “Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca le­
galmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa. ~
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por su defensor de elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por su defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpa­
do no se defiende por sí mismo ni nombra defensor dentro del plazo
establecido por ley.
f) Derecho a la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos.
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
12941 Caso Suárez Rosero, Op. cit„ párrafo 77.

209
Roberto E. Cáceres Juica

320. D esde la perspectiva anotada, la detención preliminar judicial se


sujeta a los siguientes principios:

a) El principio de proporcionalidad.- El principio de proporcio­


nalidad se basa en el reconocim iento constitucional de la liber­
tad com o valor superior del ordenam iento jurídico (...) lo cual
obliga a considerar que el ejercicio del iu s p u n i e n d i del Estado
no deba perseguirse a cualquier precio, teniendo que ceder este
interés público en determ inados casos ante el interés individual
en mantener libre de injerencias el status lib e r t a t is ’\ l295]

“La necesidad de proporcionalidad en la restricción de dere­


chos de una persona tiene su fundam ento normativo consti­
tucional general en la conjunción del principio de Estado de
Derecho y la esencia de los derechos fundamentales, al socaire
de la consagración de la dignidad de la persona humana com o
fin supremo de la sociedad y el Estado. En lo que respecta a
la actividad legiferante, resulta de trascendental importancia el
párrafo final del artículo 103° de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto prescribe que “ la C o n s titu c ió n n o a m p a r a el a b u s o d el
d e re c h o ’, dado que cualquier regulación legal que contenga o
permita una restricción desproporcionada de los derechos de la
persona importará abusar del derecho en su m anifestación de la
potestad que tiene el Estado para legislar en materia de restric­
ción a los derechos fundam entales, careciendo, por tanto, de la
legitim idad que otorga el respaldo constitucional”.*12961

Así “el principio de proporcionalidad en la resolución judicial


que ordene la m edida debe valorar las circunstancias del caso
concreto de m odo que concurra la necesidad de la injerencia
para conseguir el fin legítim o al que se pre ordena. La injerencia

129,1 LOPEZ FRAGOSO ALVAREZ, Tomas. Las intervenciones telefónicas en el


Proceso Penal. Editorial Colex, Madrid, 1991, pág. 87.
12961 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Garlos. “El principio de proporcionalidad en el
mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ibidem, 14.

210
Marco general de las medidas cautelares personales

además, es siempre subsidiaria de m odo que no podrá autori­


zarse cuando el m ism o fin pueda alcanzarse por m edios m enos
gravosos. Además, puede añadirse, la ponderación debida de
intereses determ ina que solo en los casos más graves aparezca
com o justificada la restricción de derechos fundam entales”.12971

El principio de proporcionalidad necesita para determ inar su


correcta valoración, el exam en de los siguientes sub-principios:

i. El sub-principio de idoneidad.- “Para que un m edio pueda


ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta en
el logro de la finalidad perseguida. La restricción es in id ó­
nea si con su em pleo la satisfacción del fin deseado se acerca
o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o, sim plem ente no
despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecu­
ción del fin previsto por la norm a”.12981

ii. El sub-principio de necesidad.- “Este principio tam bién de­


nom inado de subsidiariedad de la alternativa m enos gra­
vosa o de m ínim a intervención, im porta la obligación de
im poner entre la totalidad de las m edidas restrictivas que
resulten idóneas la que signifique el m enor grado de lim ita­
ción a los derechos de la persona, el m enor sufrim iento, la
m edida m enos lesiva”.12991

La detención preliminar judicial solo será legítim a, si no


existe otra m edida cautelar que garantice los fines de asegu­
ramiento del proceso (la de entorpecer las investigaciones o
de elusión de la acción de la justicia).

iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-


“El principio de proporcionalidad en estricto es el tercer

[2 9 7 ]
CALDERÓN CEREZO, A, CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal
Penal. Editorial Dykinson. Madrid, 2002, págs. 214, 215.
[2 9 8 j
GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ibidem, pág. 156
[2 9 9 ]
ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Ibidem, pág. 17.

211
Roberto E. Cáceres Juica

sub-principio del principio constitucional de prohibición


de excesos o proporcionalidad en sentido amplio y se aplica
una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida,
con el fin de determinar, m ediante la utilización de las téc­
nicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación
de intereses según las circunstancias del caso en concreto,
si el sacrificio de los intereses individuales que com porta la
injerencia guarda una relación razonable o proporcionada
con la im portancia del interés estatal que se trata de salva­
guardar. Si el sacrificio resulta excesivo la m edida deberá
considerarse inadm isible, aunque satisfaga el resto de presu­
puestos y requisitos del principio de proporcionalidad”.13001

La aplicación de este sub-principio implica, en el caso de la


detención preliminar judicial, la existencia de una valora­
ción previa de la idoneidad y necesidad que se tenga de de­
tener al imputado a efectos de su comparecencia al proceso.
Una vez superado este primer nivel de análisis, debe reali­
zarse otro, en el que se evalúa si la m edida cautelar resulta
excesiva para cum plir con la finalidad procesal.*13011

b) El derecho de m otivación.- “Existe una estrecha relación en­


tre m otivación, justificación y fundam ento, mientras “motivar”
implica dar o explicar la razón o m otivo que se ha tenido para
hacer algo, “justificar” identifica el acto (o el resultado) de pro­
bar algo con razones convincentes. Esas razones o m otivos son,
esencialm ente, el fundam ento de las m edidas”.13021

13001 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ibidem, pág. 225.


13011 “A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se
arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la deter­
minación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego.
Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto
perseguido por la ponderación realizada”. Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima,
17 de octubre de 2005.
13021 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 192.

212
Marco general de las medidas cautelares personales

La necesidad que las resoluciones judiciales sean m otivadas es


un principio que inform a el ejercicio de la función jurisdiccio­
nal, y, al m ism o tiem po, un derecho constitucional de los justi­
ciables. Al respecto el Tribunal Constitucional resalta que:

“(...) La exigencia de que las decisiones judiciales sean m otiva­


das en proporción a los térm inos del inciso 5) del artículo 139°
de la Norm a Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argum enta­
ción jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, ase­
gurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia
se haga con sujeción a la C onstitución y a la ley; pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado derecho de defensa de
los justiciables. En suma, garantiza que el razonam iento em ­
pleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los
hechos que al juez penal corresponde resolver”.13031

“En el caso de m edidas serias de restricción de libertad es evi­


dente que lo que al procesado le importa conocer, a efectos de
poder efectuar su defensa y pretender rebatir el razonam iento
de la judicatura, no son las razones por las que no se dictó una
m edida más restrictiva, sino, justamente, los m otivos por los
que no se optó por una m enos restrictiva de la libertad. En bue­
na cuenta, la m otivación debe estar orientada a informar al pro­
cesado cuáles son las circunstancias y condiciones inherentes a
su caso que hacen necesaria la restricción”.13041

D esde esta perspectiva, este derecho supone una garantía de


proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundam en­
tal que parte de una valoración de las pruebas o elem entos indi­
ciarlos que perm ita un proceso intelectual respecto a la viabili­
dad de las m edidas coercitivas a im ponerse, por lo que el canon
de m otivación exige un análisis integral.

[3 0 3 ]
Exp. N.° 08125-2005-HC/TC. Lima, 14 de noviembre de 2005.
[3 0 4 ]
Exp. N.° 2404-2003-HC/TC. Lima, 05 de agosto de 2004.

213
Roberto E. Cáceres Juica

Esto implica un juicio de ponderación entre los derechos fun­


dam entales del im putado y los intereses del proceso penal que
se encuentran en pugna, a fin de justificar en la resolución la
necesidad de la m edida cautelar, no solo para que el imputado
pueda conocer las razones justificativas de la restricción de sus
derechos fundam entales, sino también para que pueda utilizar
los recursos devolutivos sobre aquella.

321. En conclusión, el Juez de la Investigación Preparatoria que decrete


la detención preliminar judicial, debe una ponderación de los an­
tecedentes que le presente el Fiscal, debe además exteriorizar en su
resolución las razones existentes que lo llevan a afirmar la existen­
cia del riesgo procesal o de retardo de las investigaciones.

322. Por tanto, la solicitud del Fiscal basado en una afirmación genéri­
ca de los riesgos anotados o las rem isiones globales en cadena de
la carpeta fiscal, o la falta de suficientes elem entos probatorios o
indiciarios o la sola referencia sin datos corroborantes que tengan
verosim ilitud sobre la im putación no pueden entenderse com o una
ponderación legítim a de la restricción de la libertad personal del
imputado.

XIV. III. Supuestos de detención prelim inar judicial

323. Siendo “el objeto material sobre el que recae esta m edida es la liber­
tad deambulatoria o derecho a la libertad de m ovim ientos”1305', se
debe analizar en qué casos corresponde su aplicación a efectos de
evitar que se frustre la investigación preparatoria con su inasisten­
cia al llam am iento Fiscal.

324. El artículo 261° del C ódigo Procesal Penal señala que la detención
preliminar judicial se puede presentar en los siguientes casos:

13051 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Civitas Thomson


Reuters. Editorial Arazandi, Navarra, 2012, pág. 574.

214
Marco general de las medidas cautelares personales

a) Falta de flagrancia pero existan razones plausibles para consi­


derar que una persona ha com etido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las cir­
cunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de
fuga.- Este primer supuesto requiere la concurrencia de varios
presupuestos:

i. Delito no flagrante.- Se trata de un hecho que reviste las ca­


racterísticas de delito, que no ha podido ser percibido direc­
tamente por la Policía en su labor de prevención del delito
o por el Fiscal en el procedim iento de intervención a una
actividad delictiva, pese a lo cual la Policía o la Fiscalía han
tom ado conocim iento del hecho, nos referimos a casos de
cuasi flagrancia o de presunción de flagrancia, rem itim os
nuestra explicación sobre estos conceptos al capítulo de de­
tención.

ii. Razones plausibles de la com isión de un delito cuya pena


sea mayor de 4 años de pena privativa de libertad.- Se trata
de un análisis cualitativo y cuantitativo sobre la base del tipo
imputado, los elem entos indiciarlos presentes y la proyec­
ción de la posible pena que merecería la conducta atribuida.

El análisis cualitativo comporta una valoración de la co n ­


ducta atribuida, dentro del cual se analiza la existencia del
com portam iento, la presencia de la im putación objetiva y
subjetiva (tipicidad), la no existencia de una causa de justi­
ficación (antijuricidad) y la culpabilidad.

Necesariam ente tienen que concurrir los cuatros elem entos


materiales de la teoría del delito, si faltara una de ellas no se
acreditará su existencia en su contenido material.

La solicitud de detención debe fundarse desde el punto de


vista probatorio en el principio de intervención indiciaría,
por el cual toda coerción procesal requiere un m ínim o de
actividad probatoria del que se pueda inferir la com isión de
un delito y la identificación del presunto responsable, evi­

215
Roberto E. Cáceres Juica

tando con ello intervenciones caprichosas o injustificadas


que afectan el principio de proporcionalidad, vulnerando el
respeto que exige el artículo 253°.2 del CPP a este princi­
pio constitucional de directa incidencia en la aplicación de
cualquier m edida de coerción procesal.

“1) La ausencia de base in dicad a produce en primer lugar,


una quiebra del juicio de adecuación, pues la restricción
indiscrim inada de derechos fundam entales, aun por cau­
sa de estar investigándose posibles conductas ilícitas, no
es obviam ente, una finalidad constitucionalm ente justifi­
cada. 2) También se rompe el juicio de indispensabilidad,
ya que para la persecución de tales conductas delictivas
difícilm ente se haría indispensable el em pleo de m edidas
restrictivas de derechos fundam entales de carácter aleato­
rio o indiscrim inado. 3) Y lo m ism o ocurre con el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto, pues prohibién­
dose tales intervenciones aleatorias se consigue beneficios
para el interés general y para la libertad de los ciudadanos
que com pensan con creces la m inoración de la efectividad
investigadora”.13061

El análisis cuantitativo se proyecta a que la posible sanción


penal tenga una pena mayor de 4 años,de pena privativa
de libertad, por lo que solo lo s delitos dolosos de mediana
gravedad o entidad son posibles de ser subsumibles en este
supuesto, no se adm iten delitos culposos.

iii. Circunstancias propias del caso de las cuales pueda des­


prenderse cierta posibilidad de fuga.- Son circunstancias
todas aquellas condiciones fácticas que se presentan en el
caso en concreto, por las cuales exista la posibilidad de que 306

[306] “jq principio constitucional de intervención indiciaria. Parte primera: teoría


general”. MARTÍN MORALES, Ricardo. VVAA. Grupo Editorial Universi­
tario, Madrid, 2000, págs. 12, 13.

216
Marco general de las medidas cautelares personales

el investigado, de ser convocado a sujetarse a las diligencias


preliminares, se oculte o pretenda fugar de la localidad en
que se com etió el delito o fuera del país.

Rescatam os que el térm ino utilizado es “puede despren­


derse cierta posibilidad de fuga”, esto significa que el Fiscal
no requiere probar que el im putado de ser citado no acu­
dirá al llam ado de la Fiscalía, le basta postular de m odo
razonable los riesgos que generarían la conducta probable
del agente.

b) El sorprendido en flagrante delito que escapa de la detención.-


Se trata del caso del delincuente que sorprendido com etiendo
el hecho delictivo, la autoridad policial inicia una persecución
que resulta infructuosa al rehuir la acción de la justicia. En es­
tos casos se entiende que se ha individualizado en sus rasgos
esenciales al investigado, se determ inó el hecho imputado, por
lo que se tiene los elem entos esenciales para dictar orden de
detención preliminar.

El fundam ento de la detención preliminar es el interés de la so ­


ciedad en la restauración del derecho a la paz social m ediante la
aprensión del fugado, para que responda a la acción de la justi­
cia, este quebrantamiento a las norm as de colaboración concre­
ta el presupuesto de peligro proresal.

c) El detenido que fugara de un centro de detención preliminar. -


Se trata del caso del im putado ya detenido, que utilizando ar-
tilugios o bajo la com plicidad de terceros fuga del centro de de­
tención, en estos casos no se hace diferencias de si se trata de
una detención policial o arresto ciudadano, en todos los casos
el Fiscal solicitará la captura del investigado.

325. Com o precisa el numeral segundo del artículo 261° del Código
Procesal Penal, para cursar la orden de detención contra el im puta­
do se requiere que se encuentre debidam ente individualizado con
los siguientes datos: nombres y apellidos com pletos, edad, sexo, lu­

217
Roberto E. Cáceres Juica

gar, y fecha de nacim iento, todas estas exigencias son necesarias a


fin de evitar la captura de un hom ónim o.

326. Por últim o la jurisprudencia nos recuerda:

“El legislador nacional ha proveído en el artículo 264° del Código


Procesal Penal en consonancia con el artículo 2o.24 literal f) de la
C onstitución Política que, dicha detención preliminar, solo pue­
de durar un plazo de veinticuatro horas y en todo caso si el Fiscal
com o titular de la acción penal crea por conveniente solicitar un
mayor plazo lo haga m ediante el instituto de la convalidación de la
detención, previsto en el artículo 266° del acotado cuerpo legal, que
importa que lo haga sin necesidad de la form alización y continua­
ción de la investigación preparatoria, o en todo caso, formalizar la
continuación de la investigación preparatoria y requerir la prisión
preventiva”.13071

327. Acorde a lo expresado:

“La jurisprudencia de la Corte Europea de D erechos H um anos se­


ñala que la disposición del artículo 5o de la C onvención Europea
de Salvaguarda de los D erechos del Hombre y de las libertades del
Hombre y de las libertades fundam entales (en adelante C onven­
ción Europea o C onvención de Roma) que establece que “la per­
sona detenida debe ser puesta inm ediatam ente ante el juez” su p o­
ne que un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún
tipo de control judicial sea liberado o puesto inm ediatam ente a
disposición de un juez, pues el conten ido esencial de este artículo
es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia
del Estado. La Corte m encionada ha sostenido que si bien el voca­
blo “inm ediatam ente” debe ser interpretado de conform idad con
las características especiales de cada caso, ninguna situación, por

13071 Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando segundo. Carpeta


judicial N° 1456-06. 26 de enero de 2006. Voto del Magistrado Vásquez Silva.

218
Marco general de las medidas cautelares personales

grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar el


periodo de detención sin afectar el artículo 5°.3 de la C onvención
Europea”.13081

328. En conclusión, la detención preliminar judicial para ser una m ed i­


da cautelar válidam ente fundada necesita que se individualice en la
resolución que la decreta los presupuestos materiales y constitucio­
nales que respaldan su em isión.

XIV. IV. P resupuestos formales de la detención prelim inar


judicial

329. La detención preliminar judicial requiere de un requerim iento for­


malizado por el Fiscal de la Investigación Preparatoria, en la cual
sustente la razonabilidad de la m edida cautelar y en la que establez­
ca con claridad la finalidad de la coerción.

330. Es de notar que no se requiere sustentar el pedido en audiencia


pública, ni que se notifique del requerim iento a la defensa del in ­
culpado o al propio imputado, pues estam os ante un caso en que el
justiciable ha rehuido la acción de la justicia.

XV. EL IM PEDIM ENTO DE SALIDA DEL PAÍS

XV. I. D efinición

331. El im pedim ento de salida del país es una de las m odalidades de la


comparecencia con restricciones, y es entendida com o “aquella m e­
dida dispuesta por el órgano jurisdiccional, que contiene la afecta­
ción de derechos o libertades personales sin llegar a constituir una
privación de libertad de manera efectiva en sede penal”.*13091 En estos

13081 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros.


Sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 108.
13091 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Op. cit.,
pág. 743.

219
Roberto E. Cáceres Juica

casos, el imputado goza de un derecho restringido a la libertad de


tránsito circunscrito a la localidad en la que habita.13101

332. Este mandato cautelar tiene la finalidad de asegurar la compare­


cencia del imputado en el proceso, por lo que el órgano jurisdic­
cional solo puede adoptar esta m edida cautelar a pedido del Fiscal,
siempre que existan elem entos de juicio suficientes que permitan
razonablem ente inferir que el inculpado se sustraerá del proceso
penal cuando la situación en el proceso le sea desfavorable.

333. Esto significa que para la im posición particular de esta m edida de


com parecencia con restricciones, es indispensable evaluar la exis­
tencia del peligro de fuga, que es un elem ento integrante del peli­
gro procesal, tal com o está previsto en el artículo 295° del Código
Procesal Penal. De esta forma se busca sujetar al imputado, pero
también a un testigo importante a efectos de que colabore con la
indagación de la verdad.

XV.II. P resupuestos constitucionales del impedimento


DE SALIDA DEL PAÍS
334. La existencia del peligro procesal no puede presumirse, m enos aun
alegarse, es necesario realizar un test que permita concluir que, da­
das las características particulares del caso concreto, el imputado
evadirá o no la justicia, para ello se debe atender a las circunstan­
cias objetivas y ciertas que permitan formular un juicio sobre la
probable existencia de un peligro de evasión y que genere la nece­
sidad de una m edida de coerción de esta naturaleza.

[31°l “Dicho impedimento de salida deberá ser dictado atendiendo a la naturaleza


de dicha medida y a las necesidades que existan al interior de un proce­
so, las cuales pueden ir graduándose de acuerdo con su desarrollo y/o al
latente peligro procesal que evidencie que el procesado pueda sustraerse a
la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En ese sentido,
el juez, dentro de dicha graduación, puede llegar incluso a dictar la orden
de detención del acusado, máxima restricción a la libertad individual”. Exp.
N.° 1790-2005-PHC/TC. Lima, 4 de mayo de 2005.

220
Marco general de las medidas cautelares personales

335. El test en m ención debe aplicar los principios constitucionales tra­


tados en la primera parte de este trabajo y que en particular en el
caso del im pedim ento de salida del país, debe ineludiblemente com ­
prender los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues
com o señala la Corte Interamericana de Derechos H umanos “(■■•)
nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por causas
o m étodos que, aun calificados de legales, puedan reputarse com o in ­
compatibles con el respeto de los derechos fundamentales del indivi­
duo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad

336. A desarrollar cada uno de los principios y derechos que regulan


la im posición del im pedim ento de salida del país dedicam os las
siguientes líneas:

a. El principio de proporcionalidad.- “En un Estado de Derecho,


el principio de proporcionalidad desem peña una función ga-
rantista para los adm inistrados, con respecto a la actividad es­
tatal, estableciéndose criterios de valoración en el caso concreto
para determinar si el interés estatal que se trata de garantizar
con la intervención del Estado, tiene un carácter preponderante
frente a los costos que para el adm inistrado representa la inje­
rencia en sus derechos fundam entales. Por ello no basta que la
intervención estatal esté autorizada en abstracto por la legisla­
ción, sino que debe hacerse un balance en el caso concreto para
determinar si la injerencia del Estado es intolerable, atendiendo
los intereses en juego”.13121*312

13111 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros


vs. Guatemala. Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, párrafo 34.
[312) LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. “Prisión preventiva, Presunción de inocencia
y proporcionalidad en el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica
de 1988”. Derecho Procesal XXI Jornada Iberoamericana. Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, Lima, 2008, págs. 343, 344.

221
Roberto E. Cáceres Juica

D esde la perspectiva anotada “el principio de proporcionalidad


exige que las restricciones a los derechos fundam entales previs­
tas por el ordenam iento positivo sean adecuadas a los fines le­
gítim os a los que se dirijan y constituyan m edidas necesarias en
una sociedad dem ocrática para alcanzarlos. En consecuencia,
es dable afirmar que dicho principio es una técnica para garan­
tizar el respeto integral de los derechos fundam entales frente a
los órganos de poder del Estado”.13131

Este principio parte de la existencia de una relación de equi­


valencia entre el grado de sospecha de que el im putado, una
vez fuera del país, no regrese y el cum plim iento de los fines
procesales.13141

Esto implica que no solo es necesaria la existencia de una ha­


bilitación legal de la m edida restrictiva de derechos, sino que
se parte de ella para ponderar, en cada caso, hasta qué punto es
compatible la restricción a ausentarse del país, si es que no se
m antiene todos los elem entos del peligro de fuga, así el fin de
cautelar puede ser flexibilizados si una vez constatado todos los
sub-principios que com porta la proporcionalidad se establece
que el im putado no se sustraerá a la acción de la justicia. D e esta
forma debe examinarse:

[3 1 3 ]
Voto de los jueces Gustavo Bruzzone y Jorge Luis Rimondi expresado en la
Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, c. 30.219 “G., Lidia M.
Excarcelación, tentativa de homicidio” Interloc. N.° 3/110. Buenos Aires, 13
de diciembre de 2006.
[3 1 4 ]
“Que, así mismo, debe tenerse en cuenta además el principio de propor­
cionalidad y el principio de necesidad que deba existir para el dictado de
una medida cautelar de carácter personal, siendo que ya también reiterada
jurisprudencia de esta Sala Penal viene señalando que esto tendrá lugar
cuando fuera indispensable para prevenir los casos de riesgo de fuga o
de ocultamiento de bienes, de insolvencia sobrevenida o "en todo caso la
obstaculización de la averiguación de la verdad”. Ejecutoria Superior. Sala
Penal Permanente. Exp. N° 2007-04-87-15 FL.165. Huacho. 19 de enero de
2007. Considerando segundo.

222
Marco general de las medidas cautelares personales

i. El sub-principio de idoneidad o adecuación.- Este sub-prin-


cipio comporta que el im pedim ento de salida del país, sea
el único m edio que fuera capaz de evitar o de asegurar que
el imputado no evadirá la acción de la justicia. Así, esta m e­
dida de coerción será legítim a si su restricción se encuentra
adecuadam ente justificada en razones de hecho com o de
derecho.13151

De esta forma se debe constatar:

- Cuál es el probable éxito que tendrá la aplicación de este


mandato, si exam inando el caso concreto se determ ina
por la situación del imputado, su participación en los
hechos o hecho punible, su posición económ ica, su acti­
vidad procesal o la de su defensa, etc., que este no tiene
m otivos probables para rehuir a la justicia, m enos aban­
donar el país, esto implicará que la vigencia o el m an­
tenim iento de esta m edida de coerción sea superflua o
innecesaria.

- Debe examinarse el éxito de esta m edida sobre el im pu­


tado en base a los supuestos antes indicados.

- Debe establecerse si la m edida afecta otros derechos


fundam entales colaterales en tal m edida que hagan que
el m andato de im pedim ento del país sea jurídicamente
inaceptable.

ii. El sub-principio de necesidad.- “En lo concerniente al prin­


cipio de necesidad, es relevante que toda m edida que repre­
sente una injerencia en un derecho fundam ental debe ser la

1315) “Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales
de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucio­
nalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del
objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución”.
Exp. N° 0030-2004-AI/TC. Lima, 2 de diciembre de 2005.

223
Roberto E. Cáceres Juica

última r a t io , de m odo que si el fin se puede lograr razona­


blem ente a través de m edios que representen una m enor in­
tervención en el derecho fundam ental, deben seguirse estos
otros m edios”.13161

El juicio de la necesidad en este m andato exige que esta al­


ternativa no resulte ser la más gravosa a los derechos fun­
damentales del imputado, (la libertad, la salud, el trabajo,
etc.) de esta forma puede darse el caso de que el imputado
necesite salir del país, porque requiere un tratamiento m é­
dico o que com o producto de sus actividades laborales, sea
para él frecuente ausentarse por un determ inado tiem po del
país, en estos casos se deben aplicar otras m edidas que ga­
ranticen el regreso del imputado, tales com o una fianza que
sea lo suficientem ente significativo com o para com pelerlo a
sacrificar una posible restricción de su libertad y así perm a­
necer durante el devenir del proceso.

iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-


Este principio exige una ponderación de los intereses en
juego: de un lado los fines del proceso que se pretende cau­
telar y del otro la libertad y el otro derecho fundamental en
conflicto, así se debe establecer si el sacrificio que se preten­
de im poner amerita la lesión a los derechos fundamentales
del imputado, y en particular s í hacen aceptable los efectos
colaterales, por ello si la negativa de conceder un permiso
de salida del país no resulta equitativa con el im pedim ento
de salida del país, deberá considerársele com o contraria del
principio de proporcionalidad.

13161 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. “Prisión preventiva, presunción de inocencia


y proporcionalidad en el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica
de 1988”. Op. cit., pág. 344.

224
Marco general de las medidas cautelares personales

D esde la perspectiva ya anotada:

- Se debe establecer el grado de insatisfacción para el pro­


ceso penal, si esta m edida cautelar no fuera aplicada o si
se otorgara al procesado un perm iso de salida del país.

- Se debe definir la im portancia que tiene para el proce­


sado la no im posición de esta m edida. Si ella no afecta o
no repercute sobre sus otros derechos fundam entales, su
im posición está válidam ente acreditada.

- Debe, por último, realizarse una ponderación entre los fi­


nes legítimos que se pretenden cautelar vs. los derechos
fundamentales que la medida coercitiva limite o restrinja.
“Dicho en otras palabras, una medida restrictiva de la liber­
tad como es el impedimento de salida del país, será legítima
si el interés en la persecución del hecho punible concreto
tiene una importancia adecuada para justificar la limita­
ción. Es decir: en todo caso se debe ponderar la gravedad
de la intervención con el beneficio que de ella se puede
obtener”13171.

En conclusión, se vulnera el sentido ideal general conectado


a un juicio axiológico vinculado a lo justo y equitativo, si el
im pedim ento de salida del país no se sustenta en razones
de proporcionalidad y razonabilidad, lo que obliga a que
este tipo de restricción de la libertad deban ser debidam ente
fundamentadas.

Así, “la medida de im pedim ento de salida del país, incluyendo


la de no ausentarse del lugar de residencia, restringe legítim a­
mente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene com o objeto
asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso”*13181

13171 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Io


Edición. Buenos Aires, 2005, pág. 66.
13181 Exp. N.° 1077-2002-HC/TC. Lima, 8 de julio de 2002.

225
Roberto E. Cáceres Juica

es por ello que su lim itación debe ser acorde a las condiciones
y características no sólo legales sino también de legitimidad
que sustenten válidamente la lim itación de la libertad y de los
otros derechos fundamentales que se afectan.13191

En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitu­


cional, los únicos lím ites que pueden im ponerse a la aplica­
ción de este tipo de m edidas de coerción, son los que pue­
dan derivar de su coexistencia con los restantes derechos
fundam entales y bienes constitucionalm ente protegidos, lo
que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en senti­
do estricto.

b. El principio de razonabilidad.- El principio de razonabilidad no


se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que
toda actividad del poder estatal - e n cualquiera de sus ámbitos
y fu n cion es- sea siempre ejercida con un contenido razonable:
“(••■) La razonabilidad es un elem ento de la proporcionalidad y
esta implica dos exámenes: uno anterior a la decisión, es decir
hacia los argumentos que justifican una convicción, referidos a
la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable exis­
tencia de un hecho y el objeto de esa introm isión y, segundo,
un exam en referente a la proporcionalidad en sentido estricto,
en tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el su­
puesto en que, en determ inada situación, no se justifique la pri­

13191 “Si bien el a quo tiene la facultad de dictar medidas restrictivas contra los
procesados a fin de garantizar el normal desarrollo del proceso, estas deben
atender a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad;
siendo ello así, este Colegiado considera que el impedimento de salida del
país impuesto a la recurrente no resulta necesario, en razón da la naturaleza
del delito imputado, así como por sus condiciones personales, la misma
que cuenta con domicilio fijo conocido, tal como se colige de la ficha de
RENIEC de fojas 17, en consecuencia, no existen indicios razonables del
peligro de fuga de la recurrente, lo cual en su oportunidad conllevó a que
se dicte mandato de comparecencia sin restricciones”. Exp. N.° 036-2005-A.
Lima, 22 de agosto de 2005.

226
Marco general de las medidas cautelares personales

vación de libertad de un im putado frente al costo de no poder


llevar adelante el proceso (...)”.13201

La ausencia de un criterio razonable en torno a la evasión de la


justicia por parte del procesado, terminar convirtiendo el dicta­
do o en su caso, su m antenim iento, en arbitraria por no en con ­
trarse justificados.

“D icho en otras palabras, una m edida restrictiva de la libertad


com o es el im pedim ento de salida del país, será legítim a si el
interés en la persecución del hecho punible concreto tiene una
importancia adecuada para justificar la lim itación. Es decir: en
todo caso se debe ponderar la gravedad de la intervención con
el beneficio que de ella se puede obtener”13211.

La razonabilidad se manifiesta en este mandato, en una exi­


gencia al órgano jurisdiccional para que no restrinja la libertad
del procesado a ausentarse por un breve periodo del país, si no
existe peligro real de fuga, no sustentado en elem entos indicia­
rlos o en un criterio subjetivo, sino en una justificación lógica y
coherente de la que se desprenda los elem entos fácticos que no
se podrían controlar si el im putado se sustrajera de la justicia,
con esto se evitar una eventual arbitrariedad, disfrazada bajo un
presupuesto de mera legalidad.*13221*

13201 DE LUCA, Javier. “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las
garantías constitucionales”. Revista de Derecho Penal. Garantías constitu­
cionales y nulidades procesales. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires,
2005, pág. 222.
[32i] BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Op. cit., pág. 66.
13221 “(...) la resolución no contiene los elementos de convicción que determi­
nen (...) que la medida (...) haya sido (...) objetiva, por cuanto (...) obvia
todo juicio de razonabilidad atinente a (...) la existencia de peligro procesal
(...) atribuible (...) mediante la constatación de actos que manifiesten una
inequívoca voluntad de obstruir la actividad probatoria o evadir la acción
de la justicia”. Exp. N.° 3629-2005-PHC/TC. Puno, 27 de junio de 2005.

227
Roberto E. Cáceres Juica

c. El derecho de m otivación.- Este derecho com porta que la re­


solución que decrete la im posición de este mandato cautelar,
se sustente en la subsunción de los hechos a los presupuestos
materiales del peligro procesal, haciendo particular énfasis en
la determ inación de la presencia del peligro de fuga, así el juz­
gador debe plantear los problemas técnicos que acarrearía para
el proceso, si no se impusiera dicha m edida cautelar o estable­
cer las posibles consecuencias que acarrearía la concesión del
perm iso de salida del país, con un criterio que exprese en su ra­
zonam iento la aplicación de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad y de legalidad.

XV.III. P resupuestos materiales del impedim ento de sali ­


da DEL PAÍS

337. Los presupuestos materiales del im pedim ento de salida del país
com portan un exam en de la apariencia del delito, el peligro proce­
sal y la prognosis de pena mayor de 3 años. A continuación desa­
rrollamos estos presupuestos.

A. A pariencia del delito

338. El im pedim ento de salida del país responde a la existencia de un


hecho punible debidam ente identificado en la disposición de for-
m alización de la investigación preparatoria, el cual puede fundarse
en indicios o elem entos probatorios.

339. Si se trata de indicios o presunciones o elem entos de prueba, estos


deben tener la capacidad de relacionar al imputado con el hecho
punible, se exige una explicación precisa de la relación de causali­
dad entre los hechos denunciados y el tipo penal cuya com isión se
le atribuye.[323]132*

13231 “(■••) se advierte que la imputación penal que contiene el auto de apertura
de instrucción, carece de una concreta y precisa explicación de la relación
de causalidad entre los hechos denunciados y el tipo penal cuya comisión

228
Marco general de las medidas cautelares personales

340. Los indicios o elem entos probatorios deben incidir en cada uno
de los elem entos del tipo, si bien las m edidas coercitivas “(••••) se
pueden mantener en presunciones, estas deben de hacerse dentro
de un lím ite razonable, atendiendo a la gravedad de los hechos que
pueden afectar otros derechos, por lo que emerge el juicio de pro­
porcionalidad o ponderativo, sobre todo a la hora de valorar los
actos fronterizos entre la fase preliminar del proceso y el proceso
m ism o, com o pueden ser las m edidas cautelares, es decir, si en esta
fase hay una m anifestación en sí m ism o del juicio de culpabilidad
o realmente no hay prejuzgamiento en relación con la fase ulterior
del proceso”.*13241

B. P eligro P rocesal : Peligro de fuga

341. El peligro en la dem ora o p e r ic u lu m in m o r a , implica la necesidad


de acceder a una m edida preventiva, ante la em inencia de un daño
ocasionado por la dem ora en resolver la pretensión penal, lo que
traería com o consecuencia un estado de insatisfacción del derecho
sobre el que se discute en el juicio de mérito.

342. En el ámbito del proceso penal, el peligro que la dem ora del proce­
so genera adquiere un predicado concreto llam ado peligro proce­
sal, que está com puesto a su vez por el peligro de fuga y el peligro
de entorpecimiento.

le atribuyen al demandante, pues no obstante las diversas modalidades


delictivas que contiene el artículo 438 del Código Penal, que tipifica el
delito de falsedad genérica, la Juez emplazada no especifica con claridad
esta conexidad, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio
de su derecho de defensa, más aún si el favorecido ha sido pasible de una
medida coercitiva que restringe su libertad individual, situación que legitima
su reclamación de tutela constitucional urgente”. Exp. N.° 1132-2007-PHC/
TC. Lima, 22 de noviembre de 2007. Asunto Berckemeyer Prado.
13241 ALLUÉ BUIZA, Alfredo. Una presunción de inocencia extensa y poco intensa.
La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Ob. cit., pág. 385.

229
Roberto E. Cáceres Juica

343. En el caso concreto de la m edida coercitiva de im pedim ento de sa­


lida del país esta solo se halla vinculado al «peligro de fuga» que se
proyecta sobre aquellas circunstancias, antecedentes y concurren­
tes al m om ento de la solicitud de la m edida coercitiva, por lo que
está ligada con las actitudes y valores del procesado, su ocupación
o profesión, sus bienes, sus vínculos familiares, su arraigo sólido y
todo otro factor com plem entario adecuado que permita concluir
que eludirá la acción de la justicia utilizando el m étodo del oculta-
m iento o la fuga.13251

344. El peligro de fuga requiere de la apreciación de las circunstancias


que incidan sobre un posible acto de elusión del imputado, los ele­
m entos probatorios o indicios deben ser analizados dentro de un
marco razonable y objetivamente particularizado.13261

345. Esto significa que la presencia de un riesgo de fuga no se genera


de im proviso sobre la base de sospechas simples, ni únicam ente en
atención a la gravedad de la pena im ponible, se requiere de bases
indiciarías sólidas que exterioricen que el investigado m antenién­
dose en libertad puede generar un riesgo de frustración.

346. Para determ inar si una persona es un riesgo para el proceso debe­
m os evaluar las características del caso, en especial la relación de
causalidad entre los hechos, el grado de participación del imputado 3256

[325] “^j acjverqrse qUe ei inculpado ha señalado domicilio y ocupación conocidos,


así como estando a las condiciones personales del mismo, esto es que en
autos no obra certificado que le registre antecedentes penales, ni policiales,
ni requisitorias, lo cual hace prever la no existencia de peligro procesal”.
Exp. N.° 7158-97-A. Lima, 16 de enero de 1998.
[326] (piert 0 sector de la jurisprudencia ha considerado que para evaluar la pre­
sencia del peligro de fuga, se debía considerar conjuntamente el análisis de
la prognosis de pena privativa de la libertad. Al margen de las críticas que
se pueden hacer a esta forma de interpretación, lo cierto es que la reduc­
ción de la prognosis de pena a un año, le quita legitimidad a esta forma
de interpretación, toda vez que este requisito se ha hecho extensivo a casi
todos los tipos penales, por lo que su inclusión para analizar el peligro de
fuga quita razonabilidad a esta forma de interpretación.

230
Marco general de las medidas cautelares personales

y su actuación personal, su capacidad económica, sus vínculos con


la localidad en que reside, etc.

347. Otra vertiente a examinar es la capacidad que posee el imputado


para, de ser el caso, sustraerse de la acción de la justicia, ya sea
fugando o escondiéndose, en este ámbito se debe prestar atención
desde dos perspectivas:

a. Disponibilidad de recursos.- Para que una persona se mantenga


en la clandestinidad o traspase las fronteras del país requiere de
capacidad económica, requiere estar en condiciones físicas que
le permitan afrontar el proceso de fuga o de ocultación, requie­
re contar con vínculos que lo sostengan por el tiempo necesario
para que pueda adaptarse a su nuevo entorno.
b. El estado anímico.- El estado anímico de una persona es un fac­
tor a considerar, no todo aquel que puede fugar lo hará, pues se
requiere de una motivación especial que lo aliente a dejar a la
familia, su trabajo, sus bienes, por lo que es necesario formular
un juicio de ponderación entre los costos que representa dejar
aquellos vínculos que lo unen con el lugar donde habita, frente
a las ventajas que podría obtener el sustraerse del proceso.

348. Es de anotar que si bien el peligro de fuga puede estar presente al


inicio de la investigación preparatoria, pueden las circunstancias
que promueven esta posibilidad, difuminarse en el curso del proce­
so, ya sea porque se modifica la inicial valoración de los indicios o
elementos probatorios, o porque aparecen otros que tienen la capa­
cidad de alterar el inicial cuadro probatorio o cuando menos pro­
poner alternativas de razonamiento distintos de los que se tuvieron
en cuenta al momento de decretar la medida de coerción.

B.l. El tiempo de avance del proceso como elemento a va ­


lorar PARA DECRETAR EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS

349. El avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor
solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad

231
Roberto E. Cáceres Juica

que recaen sobre el imputado, de m odo que el órgano jurisdiccio­


nal debe merituar las circunstancias que se presenten en el caso
concreto.

350. Caben pues dos supuestos:

a. Peligro de fuga u ocultación que aumenta a m edida que la in­


vestigación avanza.- Es posible que la investigación, por su gra­
do de avance se halle mejor construida, ya sea producto de la
generación o descubrim iento de los elem entos o m edios proba­
torios relevantes, que estos nuevos elem entos den mayor grado
de verosim ilitud a la hipótesis fáctica, restringiendo el conjunto
de hipótesis que vale la pena considerar, en primer lugar a la
propuesta por la Fiscalía com o la más coherente entre un con ­
junto de alternativas interpretativas relevantes.

En estos casos, a la luz del alto grado de confirm ación de la


hipótesis incrim inatoria debe analizarse si este mayor grado de
suficiencia de la im putación puede incrementar la probabilidad
de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de una eventual
intención de fuga u ocultam iento, por lo que son elem entos a
valorar la naturaleza del delito, su gravedad y la prognosis de
pena, entre otros factores que indiquen la posibilidad de fuga.

b. Peligro de fuga u ocultación dism inuye a m edida que transcu­


rre el tiem po de la investigación.- El transcurso del tiem po pue­
de producir que la generación o descubrim iento de los elem en­
tos o m edios probatorios que desvirtúen la imputación, o que
permita reinterpretar los elem entos probatorios que dan apoyo
a la hipótesis fiscal, com o m edios de prueba de no culpabilidad
compatible con la tesis de la inocencia propuesta por la defensa.

En síntesis, m ediante operaciones de adición de elem entos o


m edios probatorios, se puede producir la contracción y reinter­
pretación de la hipótesis fiscal, com o consecuencia se presentan
elem entos disonantes con la interpretación de los hechos o se
incorpora elem entos problem áticos acerca de los hechos o del

232
Marco general de las medidas cautelares personales

derecho centrales, ello incide sobre el juez en tanto le perm i­


te adquirir cierto grado de plausibilidad psicológica respecto
a que los hechos investigados no son coherentes, de m odo que
otras alternativas interpretativas resultan más sugestivas, por lo
que el peligro de fuga u ocultación se difumina.

N o solo la actividad probatoria desarrollada en el curso de la


investigación preparatoria puede debilitar los indicios o ele­
m entos probatorios que apuntan a la culpabilidad del im puta­
do, sino también el m ism o curso de la investigación. Este es el
razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional español
en la STC N° 128/1995 en la que señaló.

“El argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso


del tiem po y la consiguiente dism inución de las consecuencias
punitivas que puede sufrir el imputado. Esta ambivalencia es
precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado
de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio
oral — dato puram ente objetivo— , se concreten las circunstan­
cias específicas derivadas de la tram itación que en cada caso
abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el
transcurso del tiem po puede llevar a la fuga del im putado”.

351. Conform e expresa el Tribunal Constitucional español, si la situa­


ción de la investigación no varía hacia una posición más favorable
a la im putación, se requiere de una condición causal que genere
com o alternativa la fuga o el ocultam iento.

C. P rognosis de pena mayor de 3 a ñ o s.

352. El artículo 295°. 1 del CPP señala que tiene que tratarse de un delito
sancionado con una pena privativa de libertad mayor de 3 años,
esto implica entre otras cosas que la pena abstracta tiene que ser
cuando m enos de 4 años.

353. Al analizar el caso debe considerarse una proyección de la posible


pena concreta, de m odo que se debe estar atento a aquellos ele­

233
Roberto E. Cáceres Juica

m entos que individualicen la pena (Art. 46° del CP) m inorando la


responsabilidad penal, los casos de tentativa (Art. 16° del CP), los
casos de responsabilidad atenuada (Art. 20° del CP), los casos de
responsabilidad restringida por edad (Art. 22° del CP), etc.

354. En síntesis, el im pedim ento de salida del país es una medida coer­
citiva de carácter personal, que solo se justifica cuando existen un
cúm ulo de elementos que determinen razonable y objetivamente que
el procesado rehuirá la acción de la justicia, para ello es necesario
establecer la presencia real del peligro de fuga, que se manifiesta a
través de la conducta asumida por el procesado, de los vínculos que
lo sujetan al país, tales com o la presencia de sus vínculos afectivos,
lazos familiares, bienes muebles o inmuebles, trabajo; entre otros ele­
m entos de cualquier naturaleza que de m odo racional puedan esta­
blecer la materialización o no del peligro de fuga u ocultam iento.11271

XV.IV. P resupuestos formales del impedim ento de salida


DEL PAÍS
355. El requerim iento fiscal para im poner la m edida cautelar de im pe­
dim ento de salida del país debe realizarse acorde a los m ism os pro­
cedim ientos para la im posición de la prisión preventiva, esto es,
un requerim iento formalizado dirigido al Juez de la Investigación
Preparatoria.

356. La notificación de la audiencia respectiva tanto al procesado com o


a su defensa tres días antes de llevarse a cabo la citada audiencia.1327

13271 “En cuanto al extremo de la impugnación a la regla de conducta impuesta


al procesado, consistente en no ausentarse del lugar de su residencia sin
autorización del juzgado, aparece que por razones laborales requiere ausen­
tarse del domicilio en el que reside, por lo que ha solicitado los permisos
respectivos, conforme aparece en fojas 1469, 1485, 1502 y 1506. Teniendo
en cuenta la conducta procesal asumida desde que se iniciaron las inves­
tigaciones preliminares, su calidad de cómplice secundario; y a fin de no
afectar su derecho al trabajo, el colegiado considera procedente dejar sin
efecto la restricción indicada”. 3o Sala Penal Especial. Exp. N.° 021-20004-A.
Lima, 28 de noviembre de 2005.

234
Marco general de las medidas cautelares personales

Los actos de notificación defectuosos son causal de nulidad de la


audiencia, salvo que sean convalidados por el im putado o su defen­
sa m ediante actos que pongan en evidencia que conocían la reali­
zación de la audiencia.
357. Debe estar presente bajo sanción de nulidad el Fiscal de la Inves­
tigación Preparatoria que postula la im posición de esta m edida
cautelar, en aplicación del principio de acusatorio, oralidad y de
contradicción.

358. N o se requiere la presencia del im putado o de su abogado defen­


sor, de no estar presente este últim o asum e la defensa necesaria
(el abogado de oficio) quien realizará los actos de contradicción
oportunos. Lo resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria
se ejecuta sin más trámite.
359. Cabe precisar que la m edida cautelar de im pedim ento de salida del
país puede ser postulada por el Fiscal de forma individual o con­
juntamente con otras m edidas cautelares, en tal sentido en apli­
cación del principio de celeridad procesal, la audiencia respectiva
resolverá conjuntamente todas las m edidas cautelares solicitadas.
360. La resolución que declara fundado el im pedim ento de salida del
país debe indicar una descripción sumaria del hecho, la exposición
de las específicas finalidades perseguidas y de los elem entos de con­
vicción que justifican la m edida y eL-plazo de la m edida coercitiva,
que en el caso del im pedim ento de salida del país no puede ser
mayor de cuatro m eses, la om isión respecto del plazo o de cual­
quier otro presupuesto acarrea la nulidad de la resolución judicial,
conform e lo señala el artículo 254°.2 del CPP.[328)

[328] “( ) en la resolución impugnada no se ha especificado el tiempo de dura­


ción de la medida, no obstante que según acta de registro de audiencia el
Ministerio Público solicitó que dure aproximadamente tres meses. Además,
en la parte considerativa no se hace mención a las razones del juzgador para
imponer un plazo determinado, por lo que corresponde declarar la nulidad
de la resolución impugnada”. Exp. N° 00035-2011, Lima, 18 de julio de 2012.
Ponente: Castañeda Otsu.

235
Roberto E. Cáceres Juica

361. Por último, vencido el plazo de im pedim ento de salida del país, se
levantará la m edida coercitiva de oficio, salvo que con anterioridad
a su vencim iento el Fiscal solicitara la prolongación en los términos
del artículo 296°.2 del CPP utilizando el procedimiento del artículo
274° del CPP. Respecto de este tema, la jurisprudencia señala:

“Una de las lim itaciones a la libertad de tránsito constituye el im pe­


dim ento de salida del país, m edida prevista en el artículo 295° del
CPP. D isposición que concordada con el artículo VI de su Título
Preliminar y preceptos generales contenidos en los artículos 253°
al 258°, delim itan su aplicación. (...) En cuanto al lím ite temporal
de esta m edida cautelar, el artículo 296°.2 del CPP, prescribe que
no durará más de cuatro m eses y que su prolongación tratándose
de im putados solo procede hasta por un plazo igual. En este caso
concreto se ha superado el lím ite temporal que establece la ley, ya
que el M inisterio Público requirió en un primer m om ento el im pe­
dim ento de salida por el m áxim o de ley y en un segundo m om ento
su prórroga, igualm ente por el m áxim o de ley.”[329!

XVI. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

XVI.I. N aturaleza jurídica

362. La detención dom iciliaria o arresto dom iciliario previsto en el ar­


tículo 290° del CPP es una m odalidad de comparecencia con res­
tricciones o restrictiva y que se im pone com o una alternativa a la
prisión preventiva.133011329

13291 Exp. N° 001112-2011-8-1826-JR-PE-02. Corte Superior de Justicia de Lima


Sala Penal de Apelaciones. Ponente: Castañeda Otsu.
[33o] “gj Código Procesal Penal (...) el arresto domiciliario únicamente es concedido
cuando corresponda imponer detención y solo por las características personales
del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en
el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N.° 638), en el que el arresto
domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es,
que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de

236
Marco general de las medidas cautelares personales

363. Se trata de una m edida instrum entalizada que busca ejercer lim i­
taciones a la libertad locom otora en una proporción m enor a la
prisión preventiva, pero con un efecto asegurativo similar, en tanto
evita la fuga u ocultam iento del im putado y permite se cum plan
con los actos procesales de investigación.

364. N o cualquier persona puede ser sujeto de una detención dom ici­
liaria, el artículo 290° del C ódigo Procesal Penal establece taxativa­
mente que serán beneficiados aquellas personas que sean mayores
de 65 años, cualquier persona que adolece de una enferm edad gra­
ve, aquellos que sufren de una incapacidad física perm anente, si se
presenta alguno de estos supuestos se le podrá im poner al im puta­
do la detención domiciliaria.

365. Sin embargo, lo anotado no significa que el arresto dom iciliario sea
concebido com o una forma sim ple de com parecencia que no afecta
en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más
grave de com parecencia restringida que la norm a procesal penal ha
contem plado porque la intensidad de coerción personal que supo­
ne es de grado inm ediato inferior al de la detención preventiva.

366. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que:

“(...) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del


dom icilio, es, sin duda, tam bién u n a lim itación seria de la libertad *1

la libertad individual menos gravosa que la detención. Se dictará mandato de


comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá
imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose
de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave
o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de
la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en
custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartién­
dose las órdenes necesarias (...)”. Fundamentos de los votos singulares
de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-
2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.

237
Roberto E. Cáceres Juica

locom otora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi­


carse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas
con las que se puede decretar la com parecencia restrictiva en nues­
tro ordenam iento procesal penal, la más grave”.13311

XVI.II. D efinición
367. Se trata de una m edida cautelar que afecta la libertad personal del
individuo, im pidiendo al im putado autodeterminarse por su pro­
pia voluntad m ediante la lim itación del espacio físico en que puede
transitar, de m odo que se encuentre circunscrito a residir dentro
de la localidad en que ejerce com petencia el juzgado o la Sala que
im pone la detención domiciliaria.

368. Esta medida cautelar busca evitar el peligro de entorpecimiento de las


investigaciones o de los actos de búsqueda de m edios de pruebas13321 “a
fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia”.13331

369. Para la Corte Suprema:

“La detención domiciliaria, fáctica y jurídicamente, se sitúa en una


escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva -es
una medida de coerción intermedia, de nivel superior- porque im ­
porta la privación de la libertad personal, que incluso puede relativi-
zarse aun más, en condiciones m enos gravosas que la detención o la
prisión”.*13341 "

13311 Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.


13321 “(...) el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanción pu­
nitiva”. Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/
TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
13331 Exp. N° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
13341 RN N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga con
la participación de San Martín Castro. Lima, 11 de febrero de 2011. Asunto
Rómulo León Alegría.

238
Marco general de las medidas cautelares personales

370. La detención domiciliaria es la segunda medida cautelar en inten­


sidad después de la prisión preventiva, su grado de afectación de la
libertad se manifiesta en el derecho que toda persona tiene al libre
tránsito. Este tipo de medida cautelar “se funda en razones huma­
nitarias, y aparece en los precedentes en relación a penas privativas
de libertad de escasa entidad (...)”.í335)

371. Esta medida cautelar difiere de la prisión preventiva tanto en su in­


tensidad a la hora de afectar la libertad personal, en su garantía de
libre tránsito como en las afectaciones psicológicas, familiares, la­
borares, que el encierro en cárcel pública ocasiona en el procesado
así como en su ejecución.13361 Así, la detención domiciliaria llamada
también arresto domiciliario es una solución más aceptable para
los casos en que el encierro carcelario implica un desmedro que va
más allá de las restricciones propias de la ejecución de la pena.

372. Del criterio anotado es el Tribunal Constitucional que en las si­


guientes sentencias ha establecido que:

“(...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a


medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado
de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromi­
sión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psi­
cológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición
judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizan­
te y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a
un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desco-*36

13351 DE LA RÚA, Jorge. Código Penal Argentino, Parte General, Segunda Edición,
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 143.
[336) “(...) El Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la eje­
cución del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad
personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva”.
Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima,
10 de marzo de 2008.

239
Roberto E. Cáceres Juica

nocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria,


se asemejan por el objeto, es decir, en tanto im piden a una persona
autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la
eficacia en la adm inistración de justicia”.13371

“(...) tal com o a la fecha se encuentran regulados el arresto dom ici­


liario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición
de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente
distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a
la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto d o­
miciliario, el iu s a m b u la n d i se ejerce con mayores alcances; no existe
la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la
relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se
continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando
de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían
ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento peni­
tenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.*13381

D e este m odo “(...) no toda m edida de comparecencia con deten­


ción dom iciliaria afecta con la m ism a intensidad la libertad perso­
nal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta m edida de
coerción personal existen distintos grados de afectación de la liber­
tad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una deten­
ción dom iciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o
a estudiar, de aquella detención dom iciliaria en la que no existe tal
autorización. D e igual m odo, no se puede equiparar la detención
dom iciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención d o­
m iciliaria en custodia perm anente de la autoridad policial, etc.”13391

13371 Exp. N.° 0731-2004-HC/TC. -HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.


13381 Exp. N.° 00019-2005-AI/TC. Lima, 21 de julio de 2005.
[339l Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima,
10 de marzo de 2008.

240
Marco general de las medidas cautelares personales

373. Así, “el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una res­


tricción del derecho a la libertad personal en el arresto dom icilia­
rio; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una de­
tención preventiva o al cum plim iento de una pena privativa de la
libertad al interior de un establecim iento penitenciario”.13401

374. Com o se aprecia, la detención dom iciliaria se aplicaba solo en ca­


sos tasados, que favorecen a determ inados procesados a los que se
refiere el artículo 290°. 1 del Código Procesal Penal.

XVLIH Casos en los que se admite la detención domiciliaria


375. Tal y com o lo establece el artículo 290° del Código Procesal Penal:
1. Se impondrá detención dom iciliaria cuando, pese a correspon­
der prisión preventiva, el imputado:

a. Es mayor de 65 años de edad.


b. Adolece de una enferm edad grave o incurable.
c. Sufre grave incapacidad física perm anente que afecte sensi­
blem ente su capacidad de desplazamiento.

d. Es una madre gestante.


2. En todos los m otivos previstos en el num eral anterior, la m ed i­
da de detención dom iciliaria está condicionada a que el peligro
de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente
con su im posición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el dom icilio del im ­
putado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institución -p ú b li­
ca o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.

[3401 Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y


Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.

241
Roberto E. Cáceres Juica

Cuando sea necesario, se im pondrá lím ites o prohibiciones a la


facultad del im putado de com unicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.

El control de la observancia de las obligaciones impuestas co­


rresponde al M inisterio Público y a la autoridad policial. Se p o ­
drá acumular a la detención dom iciliaria una caución.

4. El plazo de duración de detención dom iciliaria es el m ism o


que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en los artículos 273° al 277° del C ódigo Procesal
Penal.

5. Si desaparecen los m otivos de detención domiciliaria estable­


cidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez -previo in­
forme pericial- dispondrá la inmediata prisión preventiva del
imputado.

376. La norm a establece un catálogo de casos en donde es adm isible


im poner detención dom iciliaria, sujeto a que no exista peligro de
fuga u obstrucción probatoria, conceptos que en extenso desa­
rrollam os sobre la prisión preventiva por lo que nos rem itim os
a dicho capitulo para una explicación detallada. A continuación
desarrollam os los más trascendente supuestos del artículo 290°. 1
del CPP:

A. Enferm edad grave

377. Se trata de un concepto m édico de naturaleza indeterm inada, por


el cual ciertas circunstancias objetivas y subjetivas concurren en
la persona del imputado que deterioran su salud produciendo un
debilitam iento del sistema natural de defensa del organism o o de
aquellos que regulan el m edio interno, y cuyo origen puede ser de
naturaleza casi siempre fisiológica o mental y que en m uchos casos
se agrava por la edad, el estado físico, el sexo, el entorno u otros
factores que se presenten en el caso concreto.

242
Marco general de las medidas cautelares personales

378. Estamos pues ante un catálogo abierto de enferm edades de diversa


naturaleza y origen, por el cual nos rem itim os a la clasificación de
enferm edades graves elaborado por el Gobierno de Navarra13411:

a) O ncología: 1. Leucem ia linfoblástica aguda. 2. Leucem ia


aguda no linfoblástica. 3. Linfoma no H odgkin. 4. Enferm e­
dad de H odgkin. 5. Tumores del Sistem a N ervioso Central.
6. Retinoblastom as. 7. Tumores renales. 8. Tumores hepáticos.
9. Tumores óseos. 10. Sarcomas de tejidos blandos. 11. T um o­
res de células germ inales. 12. Otras neoplasias graves.

b) Hematología: 13. Aplasia medular grave (constitucional o ad­


quirida). 14. Neutropenias constitucionales graves. 15. H em og-
lobinopatías constitucionales graves.

c) Errores innatos del metabolism o: Desórdenes de am inoácidos


(fenilcetonuria, tirosinem ia, enferm edad de la orina con olor a
jarabe de arce, hom ocistinuria y otros desórdenes graves). 17.
Desórdenes del ciclo de la urea (OTC). 18. D esórdenes de los
ácidos orgánicos. 19. Desórdenes de carbohidratos (glucogeno-
sis, galactosemia, intolerancia hereditaria a la fructosa y otros
desórdenes graves). 20. Alteraciones de glicosilación proteica.
21. Enfermedades lisosom iales (m ucopolisacaridosis, oligosa)
22. Enfermedades de los peroxisom as (Síndrome de Zellweger,
condrodisplasia punctata, adenoleucodistrofia ligada a X, en ­
fermedad de Refsum y otros desórdenes graves). 23. Enferme­
dades mitocondriales: por defecto de oxidación de los ácidos
grasos y de transporte de carnitina, por alteración del D N A m i-
tocondrial, por m utación del D N A nuclear.

d) Alergia e inm unología: 24. Alergias alimentarias graves som e­


tidas a inducción de tolerancia oral. 25. Asm a bronquial grave.

134,1 http://www.navarra.es/NR/rdonlyres/29BF73C4-56DB-4D60-B9EB-
700A62CC501E/194492/ANEXOenfermedadesgravesprestacionhijosconcan-
cerl.pdf

243
Roberto E. Cáceres Juica

26. Inm unodeficiencias primarias por defecto de producción


de anticuerpos. 27. Inm unodeficiencias primarias por defecto
de linfocitos T. 28. Inm unodeficiencias por defecto de fagoci­
tos. 29. Otras inm unodeficiencias: a. Síndrome de W isccott-
Aldrich, b. Defectos de reparación del A D N (Ataxia-telangiec-
tasia), c. Síndrome de D i George, d. Síndrome de H iperlg E, e.
Síndrome de IPEX, f. Otras inm unodeficiencias bien definidas.
30. Síndromes de disregulación inm une y linfoproliferación.

e) Psiquiatría: 31. Trastornos de la conducta alimentaria. 32. Tras­


torno de conducta grave. 33. Trastorno depresivo mayor. 34.
Trastorno psicótico. 35. Trastorno esquizoafectivo.

f) Neurología: 36. M alformaciones congénitas del Sistema Ner­


vioso Central. 37. Traumatismo craneoencefálico severo. 38.
Lesión medular severa. 39. Epilepsias: a. Síndrome de West, b.
Síndrome de Dravet, c. Síndrome de Lennox-Gastaut, d. Epi- ,
lepsia secundaria a m alform ación o lesión cerebral, e. Síndro­
m e de Rassmussen, f. Encefalopatías epilépticas, g. Epilepsia
secundaria a enferm edades m etabólicas, h. Otras epilepsias
bien definidas. 40. Enfermedades autoinmunes: a. Esclerosis
múltiple, b. Encefalom ielitis aguda disem inada, c. Guillain-
Barré, d. Polineuropatía crónica desm ielinizante, e. Encefalitis
límbica, f. Otras enferm edades autoinm unes bien definidas. 41.
Enfermedades neuromusculares: a.'Atrofia muscular espinal, b.
Enfermedad de Duchenne, c. Otras enferm edades neurom us­
culares bien definidas. 42. Infecciones y parasitosis del Sistema
N ervioso Central (m eningitis, encefalitis, parásitos y otras in­
fecciones). 43. Accidente cerebrovascular. 44. Parálisis cerebral.
45. Narcolepsia-cataplejia.

g) Cardiología: Cardiopatías congénitas con disfunción ventricular.


Cardiopatías congénitas con hipertensión pulmonar. 48. Otras
cardiopatías congénitas graves. 49. Miocardiopatías con disfun­
ción ventricular o arritmias graves. 50. Cardiopatías con disfun­
ción cardiaca y clase funcional III-IV. 51. Trasplante cardiaco.

244
Marco general de las medidas cautelares personales

h) Aparato respiratorio: 52. Fibrosis quística. 53. Neum opatías


intersticiales. 54. Displasia broncopulmonar. 55. H ipertensión
pulmonar. 56. Bronquiectasias. 57. Enfermedades respiratorias
de origen inm unológico: a. Proteinosis alveolar, b. H em oside-
rosis pulmonar, c. Sarcoidosis, d. Colagenopatías. 58. Trasplan­
te de pulm ón. 59. Otras enferm edades respiratorias graves.

i) Aparato digestivo: 60. Resección intestinal amplia. 61. Síndro­


m e de dism otilidad intestinal grave (Pseudo-obstrucción intes­
tinal). 62. Diarreas congénitas graves. 63. Trasplante intestinal.
64. Hepatopatía grave. 65. Trasplante hepático. 66. Otras enfer­
m edades graves del aparato digestivo.

j) Nefrologia: 67. Enfermedad renal crónica term inal en trata­


m iento sustitutivo. 68. Trasplante renal. 69. Enfermedad renal
crónica en el primer año de vida. 70. Síndrom e nefrótico del
primer año de vida. 71. Síndrome nefrótico corticorresistente
y corticodependiente. 72. Tubulopatías de evolución grave. 73.
Síndrome de Bartter. 74. Cistinosis. 75. Acidosis tubular renal.
76. Enfermedad de Dent. 77. Síndrome de Lowe. 78. Hipom ag-
nesem ia con hipercalciuria y nefrocalcinosis. 79. M alform acio­
nes nefrourológicas complejas. 80. Síndrom es polim alform a-
tivos con afectación renal. 81. Vejiga neurógena. 82. Defectos
congénitos del tubo neural. 83. Otras enferm edades nefrouro­
lógicas graves. '

k) Reumatología: 84. Artritis idiopática. 85. Lupus eritem atoso


sistémico. 86. Derm atom iositis. 87. Enfermedad m ixta del te­
jido conectivo. 88. Esclerodermia sistémica. 89. Enfermedades
autoinflamatorias (Fiebre Mediterránea Familiar, A m iloidosis y
otras enferm edades autoinflamatorias graves). 90. Otras enfer­
m edades reumatológicas graves.l)

l) Cirugía: 91. Cirugía de cabeza y cuello: hidrocefalia/válvulas de


derivación, m ielom eningocele, craneoestenosis, labio y paladar
hendido, reconstrucción de deform idades craneofaciales com ­
plejas, etc. 92. Cirugía del tórax: deform idades torácicas, hernia

245
Roberto E. Cáceres Juica

diafragmática congénita, m alform aciones pulm onares, etc. 93.


Cirugía del aparato digestivo: atresia esofágica, cirugía antirre-
flujo, defectos de pared abdom inal, m alform aciones intestinales
(a tr e s ia , v ó lv u lo , d u p lic a c io n e s ) , o b s t r u c c ió n in t e s t in a l, e n t e r o ­
necrotizante, cirugía de la enferm edad inflamatoria in­
c o litis
testinal, fallo intestinal, Hirschprung, m alform aciones anorrec-
tales, atresia vías biliares, hipertensión portal, etc. 94. Cirugía
nefro-urológica: m alform aciones renales y de vías urinarias. 95.
Cirugía del politraumatizado. 96. Cirugía de las quemaduras
graves. 97. Cirugía ortopédica: cirugía de las displasias esque­
léticas, escoliosis, displasia del desarrollo de la cadera, cirugía
de la parálisis cerebral, enferm edades neuromusculares y espi­
na bífida, infecciones esqueléticas y otras cirugías ortopédicas
complejas. 98. Cirugía de otros trasplantes: válvulas cardíacas,
trasplantes óseos, trasplantes múltiples de diferentes aparatos,
etc. Cuidados paliativos: 99. Cuidados paliativos en cualquier
paciente en fase final de su enfermedad.

m ) Enfermedades infecciosas. 100. Infección por VIH. 101. Tuber­


culosis. 102. N eum onías complicadas. 103. O steom ielitis y ar­
tritis sépticas. 104. Endocarditis. 105. Pielonefritis complicadas.
106. Sepsis.

n) Endocrinología: 107. Diabetes Mellitus tipo I.

379. Además de estos tipos de enferm edades consideram os posible la


aplicación de esta m edida cautelar, en aquellos supuestos en que
está en peligro inm inente la salud o la vida del im putado13421 ello en

[3421 “Que, atendiendo también al Principio de Humanidad considero que se debe


aplicar lo dispuesto en el artículo doscientos noventa numeral uno acápite
c), con respecto a la detención domiciliaria que establece que cuando una
persona que sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensible­
mente su capacidad de desplazamiento, una persona que se encuentra herida
de bala con las consecuencias que se han mostrado y con el informe médico
considero que no puede señalarse que exista un peligro de fuga por estar
su desplazamiento en cuestión”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente.

246
Marco general de las medidas cautelares personales

aplicación de los principios p r o h o m in e y de hum anidad, en cual­


quier otro supuesto, es de plano nulo.*13431

380. Es de precisar que en aplicación del principio de disposición de


parte corresponde al sujeto procesal que postula se im ponga esta
m edida cautelar, alegar y demostrar que se encuentra dentro de
alguno de los supuestos previstos en el artículo 290° del Código
Procesal Penal, además que no existe posibilidad que se presen­
te algún supuesto de peligro de fuga o de obstaculización pueda
evitarse razonablemente con su im posición y que tenga un lugar
donde residir durante el tiem po que dure la detención domiciliaria.

B. M adre gestante

381. El artículo 290°. 1 del CPP literal “d” establece que se puede conce­
der detención dom iciliaria a aquella mujer que está en estado de
gestación comprobada, esto significa que al m om ento de la solici­
tud de im posición de m edida de coerción, la mujer debe estar en
alguna de las fases del embarazo.

382. El Tribunal Constitucional considera que:

“(. ■•) El numeral 2 del artículo 290° establece que la m edida de de­
tención domiciliaria que en principio se aplicaría a una madre ges­
tante está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización
pueda evitarse razonablemente con su im posición, lo que no fue
desvirtuado a criterio del juez demandado. A mayor abundamiento,
debe tenerse en cuenta que a la fecha, conform e ha sido reconocida

Considerando tercero. Voto discordante del magistrado Víctor Raúl Reyes


Alvarado. Expediente N.° 2007-0015 FI.31, 22 de enero de 2007.
13431 “(...) en esta Audiencia se introdujo la información no cuestionada por
ninguna de las partes respecto a que el imputado es una persona de 75
años, cuya edad también debe ser tomada en consideración al momento
del dictado de una medida coercitiva de carácter personal de mucha mayor
intensidad que la de comparecencia simple”. Ejecutoria Superior, Sala Penal
Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007, resolución 3.

247
Roberto E. Cáceres Juica

por la propia demandante en un escrito de demanda así com o en la


resoluciones de primera y segunda instancia, el supuesto de hecho
en virtud del cual se invocaba la aplicación del numeral 2 del artículo
290° de Nuevo Código Procesal Penal, el e s ta d o de g r a v id e z de la d e ­
m a n d a n te , h a d e s a p a re c id o p o r c u a n to y a h a d a d o a lu m b r a m ie n to a
u n a bebé t a l q u e d ic h a n o r m a y a n o re s u lta a p lic a b le ”.13441

383. Conform e razona el Tribunal Constitucional la detención d om i­


ciliaria procedería para las mujeres en estado de gestación. Si este
termina, ya sea por una interrupción de la gestación o por naci­
miento, no sería procedente conceder detención domiciliaria.

384. Esta interpretación nos parece reductiva, porque no analiza el ob­


jeto de protección de la norma, la vida del concebido, esto implica
que una vez que nazca debe establecerse las condiciones y garantías
necesarias para su integridad física, por lo que si las condiciones
coercitivas a las que está sujeta la madre, deterioraran la salud del
menor, y existen fundados m otivos para sostener que las condicio­
nes que ofrece el dom icilio de la madre, permitirán la mejora o el
restablecimiento de la salud del nacido, debe concederse detención
domiciliaria.

385. Esta concesión no es gratuita, debe cumplirse con acreditar la inexis­


tencia de peligro procesal: peligro de fuga o de obstrucción, de no
cumplirse con estos presupuestos materiales corresponde al juez de­
terminar si la imputada puede ser puesta en custodia de una organiza­
ción pública o privada o de una casa transitoria de arresto domiciliaria
como por ejemplo es el local de Santa Bárbara en la ciudad de Lima.

386. En caso de no darse las condiciones que eviten el peligro procesal,


los jueces deben disponer que el INPE brinde facilidades a la madre
para acudir a un centro m édico a efectos de que el m enor sea sujeto
de una diagnostico y ulterior tratamiento.

I344] Exp. N° 04514-2012-PHC/TC. LAMBAYECHE. Lima, 14 de diciembre de


2012. Asunto Martínez Espinoza.

248
Marco general de las medidas cautelares personales

XVI.IV Lugar donde debe cumplirse la detención domiciliaria


387. La detención dom iciliaria puede adoptar varias m odalidades13451
según el lugar donde se ejecute la m edida cautelar:
a. Se cum ple en el dom icilio del imputado.- La persona del im pu­
tado deberá permanecer en su residencia habitual, pero tam ­
bién puede ser cum plido en un ambiente acondicionado com o
lugar de residencia y de trabajo.
Es importante tener en consideración que en ciertos delitos c o ­
m etidos contra m iem bros de la familia nuclear, com o casos de
violencia familiar, fem inicidio, violación sexual, entre otros a
las que se refiere la Resolución Administrativa de la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia N° 029-2011 que a continua­
ción citamos:
“Q uinto.- Que, (...) en los proceso por hechos com etidos en un
contexto de violencia familiar, deberá el Juez evaluar de manera
puntual la situación con la finalidad de evitar que el im puta­
do -q u e a la vez es agresor- cumpla la detención dom iciliaria
en el dom icilio en el que tam bién reside la víctim a del agresor
(cónyuges, ex cónyuges, ascendiente, descendiente, etc.). En
tales casos, la línea de coherencia normativa que corresponde
invocar com o fundam ento es la Ley 26260 (Ley de Protección
de la violencia familiar), que desarrolla un conjunto enuncia­
tivo de m edidas de protección éntre las que son de destacar el
retiro del agresor del dom icilio, prohibición de com unicación,
acercamiento o proxim idad a la víctim a en cualquier forma”.

13451 La Directiva N° 029-2011-SP-CS-PJ de fecha 31 de marzo de 2011 consigna


en el numeral segundo: “Que, desde la propia prescripción normativa, se
entiende que la detención domiciliaria puede adoptar varias modalidades.
Según el lugar donde se ejecute la restricción de la libertad personal, puede
ser en el domicilio particular del imputado o de otra persona, como en un
domicilio institucional de una persona jurídica pública o privada, en espe­
cial de la autoridad policial. En atención a los mecanismos de control de
la medida, es de distinguir la detención domiciliaria bajo control particular
o policial”.

249
Roberto E. Cáceres Juica

b. Se cum ple en el dom icilio de otra persona natural o jurídica.-


En aquellos casos en que el im putado no tenga dom icilio en el
radio urbano de com petencia del juzgado, o teniendo dom icilio
sea im posible su perm anencia en él, o sea difícil el control de
la perm anencia en el dom icilio, la defensa del imputado puede
proponer el dom icilio de un familiar, un amigo, su pareja o de
alguna institución pública o privada en que pueda permanecer
el tiem po en que se encuentra bajo el marco temporal de la m e­
dida coercitiva.

388. Si existiera incertidum bre respecto de la seguridad del lugar en


que habrá de dom iciliarse o respecto a que de otorgársele perm iso
de trabajo pueda aprovecharse de él para intentar sustraerse de la
acción de la justicia, se debe agregar a la detención dom iciliaria
m edidas cautelares reales, tales com o la caución o el embargo, en ­
tre otros de tipo real que aplicadas sirvan com o pautas de cum pli­
m iento que aseguren la efectivización de la detención domiciliaria.

389. D e ser insuficiente las m edidas cautelares reales o de no poder ser


aplicadas estas, podrá ordenarse conjuntamente las m edidas caute­
lares personales de arraigo o de im pedim ento de salida del país; en
este últim o caso deberá ordenarse al procesado la entrega de su pa­
saporte, de contar con él, y que será reservado junto con el resto de
efectos del expediente; con noticia de esta circunstancia a la Policía
Nacional y a las autoridades migratorias a efectos de que no pueda
tramitar uno sustituto y no se le permita el egreso del territorio
nacional.

XVI.V. Presupuestos constitucionales de la detención do ­


miciliaria

390. El Tribunal C onstitucional13461, nuestra jurisprudencia ordinaria y 346

[346] Tribunal Constitucional en la STC N.° 1565-2002-HC/TC Asunto Héctor


Chumpitaz Gonzáles señaló que “(...) La obligación de permanecer en forma
vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de

250
Marco general de las medidas cautelares personales

la doctrina en general han establecido que cualquier injerencia en


los derechos fundam entales del justiciable debe respetar los princi­
pios y derechos constitucionales, pues estos constituyen presupues­
tos para entender en qué casos está justificado o no la restricción
limitada y tem poral de un derecho personal o material.

391. El Tribunal Constitucional ha establecido que:

“(...) la detención dom iciliaria se encuentra som etida a los crite­


rios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcio­
nalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión”.13471

392. La sentencia anotada recoge una serie de principios que es necesa­


rio individualizar en la aplicación del m andato de detención d om i­
ciliaria. A esta tarea dedicam os las siguientes líneas.

a. El principio de proporcionalidad.- Este principio tiene directa


injerencia en la determ inación de la detención dom iciliaria, de
m odo que influye en cuanto al lugar, el tiem po y el m odo en que
se cum ple la medida.

“La verdadera garantía en la im posición de la detención d om i­


ciliaria la otorga el principio de proporcionalidad, con la exi­
gencia de que únicam ente se puede recurrir a ella cuando dicha
restricción responda a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto”.13481

la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justi­


ficarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las
que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento
procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera
que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetar­
se a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad”.
13471 Exp. N° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
13481 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Ibidem, pág. 22.

251
Roberto E. Cáceres Juica

En tal sentido, el m antenim iento de la detención domiciliaria


debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello denota que la detención dom iciliaria se dictará y m an­
tendrá en la m edida estrictam ente necesaria y proporcional a
los fines procesales que persigue con su dictado, de esta forma
se demarca las injerencias legítim as que soporta el imputado
mientras dure el mandato judicial; por ello, “una línea coheren­
te con el principio de proporcionalidad nos conduce a sostener
que las consecuencias de las m edidas de coerción personal en el
ámbito de la ejecución penal (específicam ente de la detención
dom iciliaria y la prisión provisional) deben tener directa rela­
ción con el tipo de m edida cautelar y con la intensidad con que
afecta la libertad personal”13491.

Para aplicar correctam ente este principio el órgano judicial de­


berá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubica­
ción del dom icilio) y temporales (m om ento a partir de la cual
se inicia dicha m edida) de la perm anencia del imputado en su
dom icilio.

Com o ya lo expresáramos, este principio13501 está com puesto a


su vez por tres sub-principios, los m ism os que deben estar pre­
sentes en el test de proporcionalidad de la siguiente forma:

i. El sub-principio de adecuación.- Éste sub-principio deter­


m ina que el m andato de detención domiciliaria, esté legiti- *350

13491 ESPINOZA GOYENA, Julio César. “La detención domiciliaria, su abono


como pena efectiva y otros problemas conexos”. Ponencia presentada en
el Colegio de Abogados del Cuzco con motivo del Seminario de Derecho
Procesal Penal, julio, 2005. Materiales de Enseñanza, Escuela de Graduados,
Maestría en Derecho Penal, Seminario de Derecho Procesal Penal I. Primer
Módulo: Medidas limitativas de derechos fundamentales. Compilador ORÉ
GUARDIA, Arsenio. Editorial Alternativas. Lima, 2006, pág. 378.
[350] “£j principi0 c|e proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen­
tido estricto”. Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.

252
Marco general de las medidas cautelares personales

m ado y que tenga la capacidad de cum plir el objetivo caute­


lar para el que fue im puesto.13511

De esta forma, el juicio de idoneidad requiere que la deten­


ción domiciliaria sea la única capaz de entre todas las que
pueden ser aplicadas que sujete de forma eficiente al imputa­
do al proceso, evitando una posible sustracción de ella (ade­
cuación cualitativa), debe asim ism o ser impuesta acorde a las
necesidades del m om ento, si estas cambian, entonces su na­
turaleza cautelar pierde sentido, ya sea porque no es necesa­
ria o porque su intensidad resulta excesiva a la luz de nuevos
elementos probatorios (adecuación cualitativa).

El últim o elem ento a examinar en esta m edida coercitiva,


es las particulares características del imputado, con esto se
busca individualizar el grado de afectación requerido en
cada caso en concreto (adecuación en el ámbito subjetivo).

En conclusión, la adecuación se puede reducir a:

- Determ inar el posible éxito de la detención dom iciliaria


frente a otras m edidas cautelares.

- Cuál es el grado de eficacia de la detención domiciliaria


para cumplir con los fines procesales.

- Es necesario establecer sida m edida resulta jurídicam en­


te aceptable para la consecución de los fines constitucio­
nalm ente legítim os subyacentes en el mandato de deten­
ción domiciliaria.*17

[351] «a través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo


más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implíci­
tamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe
ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y
previsible) y contar con un fin legítimo”. Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima,
17 de octubre de 2005.

253
Roberto E. Cáceres Juica

ii. El sub-principio de necesidad.- “El criterio de necesidad im ­


porta la ausencia de una solución más efectiva y adecuada
de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través
de este juicio es elegir, entre las m edidas posibles, la mejor
que exista”.13521

Se manifiesta cuando no existe otro m edio alternativo, que sea


m enos lesivo de la libertad que la detención domiciliaria. D es­
de esta perspectiva, se analiza tanto la idoneidad del medio
alternativo como su menor grado de afectación de la libertad.

En tal sentido, no solo se evalúa si la m edida se encuentra


legalm ente prevista, sino que además de ello se debe escoger
la alternativa m enos gravosa para la libertad de tránsito.

Lo expresado “en térm inos de la Convención Americana de


D erechos H um anos, (im plica que) las restricciones autori­
zadas (...) deben ser las ‘necesarias para asegurar’ la obten­
ción de ciertos fines legítim os, es decir que no basta que la
restricción sea útil (...) para la obtención de ese fin, esto
es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser
necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente
por otro m edio m enos restrictivo de un derecho protegido
por la Convención”.13531

D e esta forma, si existen otras m edidas restrictivas para la


protección del fin cautelar, de cuando m enos igual eficacia y
de m enor injerencia en el derecho a la libertad, tendría que
declararse vulnerado el principio de proporcionalidad por
incum plim iento de este sub-principio.

iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-


El principio de proporcionalidad en sentido estricto es uno

[3521
Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
[3 5 3 ]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/98,
párrafo 79.

254
Marco general de las medidas cautelares personales

de los principios rectores de nuestro ordenam iento jurídico,


prescribe que cualquier m edida cautelar com porte la apli­
cación de un juicio de ponderación entre el fin perseguido
con ella y el derecho fundam ental que se pretende lesionar;
de esta forma, m edio y fin deben estar constantem ente en
equilibrio, lo contrario acarrea un exceso y por tanto una
lesión a un atributo inherente, que deberá ser corregido in ­
m ediatam ente ya sea de oficio o a pedido de parte.

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la cau­


sa justificativa de la medida con las personas que pueden verse
afectadas por la restricción del derecho fundamental a la liber­
tad, constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de
la misma, por lo que resulta imprescindible que la resolución
judicial haya dejado constancia también de las circunstancias
que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.

D esde esta perspectiva, este sub-principio, implica que la


intensidad de la detención dom iciliaria sea cuando m enos
equivalente al grado en que se afecte la libertad del im pu­
tado. Se trata por ello de una com paración de dos intensi­
dades: la realización del fin de la m edida cautelar y la afec­
tación del derecho fundam ental a la libertad; si no existe
equilibrio, la m edida cautelar carece de proporcionalidad.

Para determinar el grado de equivalencia necesario que


debe existir se debe analizar:

- La afectación de los fines procesales, si no se im plem en-


ta el m andato de detención domiciliaria.

- Debe establecerse la im portancia del derecho de libertad


en contraposición a los fines procesales.

- Debe definirse si la satisfacción del fin procesal que bus­


ca la detención domiciliaria, justifica la restricción de la
libertad de tránsito y otros derechos conexos vulnerados
por esta m edida coercitiva.

255
Roberto E. Cáceres Juica

b. El principio de razonabilidad.- Este principio parte de la idea de


encontrar equilibrio entre los fines del proceso penal (el obje­
tivo jurídicamente relevante que se pretende cautelar) y la res­
tricción a la libertad personal que se pretende afectar.

Esto implica que la im posición de esta m edida coercitiva, deba


partir de un criterio sustentado en la prudencia, la experiencia
y la equidad, que en suma no son más que una expresión ajus­
tada a los cánones de la lógica, por lo que el mandato de deten­
ción dom iciliaria que adolezca de estos parámetros lesiona el
fundam ento de este principio.

De esta forma, el órgano jurisdiccional debe determinar si se­


gún las particulares circunstancias y características del caso
concreto, las restricciones a la libertad personal resultan for­
m alm ente óptim as a las exigencias normativas, toda vez que “el
interés del Estado en resolver presuntos casos penales no puede
contravenir la restricción razonable de los derechos fundam en­
tales de la persona”13541, lo contrario convertiría a la detención
dom iciliaria en arbitraria e irrazonable.

Queda claro así que este principio constitucional se vulnera


cuando no existe una relación indubitable y concisa entre la
m edida cautelar impuesta y los elem entos que justificaron su
im posición, una de las formas en esto se manifiesta, se da cuan­
do la m edida cautelar fuera impuesta com o una sanción ade­
lantada, o cuando no sea lógico o congruente el razonamiento
expuesto de cara a los fines que se pretenda lograr.*13551

[354) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 12/96, Caso.


N.° 11, párrafo 245.
13551 “Sexto: La Sala por los parámetros que imponen los principios de razonabilidad
y proporcionalidad en función del delito que se investiga, está facultada para
variar la situación jurídica del procesado, aplicando reglas de conducta de
manera alternativa o combinada; siendo así, debe ampararse la petición del
procesado adoptando las medidas adecuadas que el caso requiere, en razón
que únicamente habría participado en un solo hecho, por lo que la deten-

256
Marco general de las medidas cautelares personales

C om o bien dice BRUZZONE “si la m edida no responde a los


fines del proceso se descalifica en sí m ism a y com o tal no podría
ser utilizada”.13561

D esde tal perspectiva, la detención dom iciliaria cautela fines


de carácter sustantivos y de descubrim iento de la verdad, por
lo que se excluye cualquier otra finalidad, tales com o que sea
usado para recabar m edios de prueba, o que tenga por finalidad
alguna forma de castigo anticipado.

c. El derecho de m otivación.- La m otivación del auto que dicta


la detención domiciliaria, constituye tanto un presupuesto for­
mal, com o constitucional, por lo que en esencia se trata de un
control de la relación directa entre la norm a procesal que el juz­
gador declara aplicable para dictar la detención dom iciliaria y
el auto que la decreta, en ella se determinará el carácter con que
fue impuesta, las m edidas de seguridad que el caso concreto
requiera, los perm isos de trabajo y otras actividades permitidas,
así com o los espacios y tiem pos que tales derechos requieran
para efectivizarse.*13571

ción domiciliaria no resulta proporcional”. Exp. N.° 042-2003-Q. Sala Penal


Especial “C”. Lima, 01 de noviembre de 2004. Ponente. Escobar Antezano.
[356] BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo
en el proceso penal. En Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio BJ Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005, pág. 245.
13571 “En el caso de medidas serias de restricción de libertad es evidente que lo
que al procesado le importa conocer, a efectos de poder efectuar su defensa
y pretender rebatir el razonamiento de la judicatura, no son las razones por
las que no se dictó una medida más restrictiva, sino, justamente, los motivos
por los que no se optó por una menos restrictiva de la libertad. En buena
cuenta, la motivación debe estar orientada a informar al procesado cuáles
son las circunstancias y condiciones inherentes a su caso que hacen necesaria
la restricción. Desde luego, tampoco resulta suficiente pretender justificar la
detención domiciliaria describiendo la finalidad por la que se dicta (en el
auto apertorio se señala: “Dicto: Mandato de comparecencia con detención
domiciliaria (...) con el fin de garantizar la sujeción (...) al proceso, así como
para evitar su fuga o la perturbación de la actividad probatoria”. Una debida

257
Roberto E. Cáceres Juica

Esta exigencia ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional


en múltiples sentencias, en las que se ha precisado:

“Tratándose de la detención judicial preventiva (prisión preven­


tiva), la exigencia de la motivación en la adopción o el mante­
nimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la de­
cisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez
penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”.13581

En concreto, la m otivación de esta m edida coercitiva ha de ex­


plicar: “a) las razones por las que estim a procedente el recurso a
la tutela de este genere (ha de exponerse, en definitiva, por qué
se entiende concurrente los presupuestos materiales de la tutela
cautelar penal) y además b) las razones por las que se estima n e­
cesaria la m edida finalm ente impuesta al sujeto (esto es, habrá
de explicarse el juicio de proporcionalidad llevado a cabo)”.13591

D e igual m odo, el derecho a la m otivación obliga a exteriorizar


la aplicación de los principios de razonabilidad y legalidad que
fueron utilizados para sustentar la im posición de dicha m edida
cautelar, por lo que ante una incongruencia entre estos y los
presupuestos formales que alteren de m odo decisivo los térm i­
nos en que se im pone el m andato de detención domiciliaria, se
incurre en un vicio de incongruencia en la resolución judicial.

observancia del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige


no solo la precisión del propósito de la medida, sino que también es impres­
cindible señalar las razones que justifican, en el caso concreto, su dictado, es
decir, describir qué hechos, actos o comportamientos del afectado ponen en
peligro el fin constitucional que justifica el dictado de la medida cautelar”.
Exp. N° 2404-2003-HC/TC. Arequipa, 05 de agosto de 2004.
[3 5 8 ]
Exp. N° 04514-1012-PHC-LAMBAYEQUE, Lima, 14 de diciembre de 2012,
Asunto Martínez Espinoza.
[3 5 9 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Ibidem págs. 188, 189.

258
Marco general de las medidas cautelares personales

d. El principio de legalidad procesal.- El ejercicio de la potestad


coercitiva de los jueces tiene inequívocam ente su fundam ento
en la ley. Visto así, la legalidad debe apreciarse desde la perspec­
tiva de precaver un peor trato derivado de las exigencias m ate­
riales, en tal sentido la detención dom iciliaria debe respetar las
reglas de la coerción para la cual fue impuesta, ello representa
un lím ite a la arbitrariedad, toda vez que el principio de legali­
dad im pone una prohibición de todo exceso en el ejercicio del
iu s p u n ie n d i.

La detención dom iciliaria no solo debe cum plir con todas y


cada una de las condiciones formales previstas en la ley proce­
sal, sino que además debe cum plir con los preceptos de la Carta
Magna, “lo que constituye una obligación que tam bién alcanza
a los jueces penales siempre que tom an decisiones relativas a
la restricción de la libertad de una persona. (...) En todos los
casos, además debe verificarse efectivam ente la presencia con­
creta de los elem entos objetivos que justifican la detención. Los
tribunales no pueden prevenir su existencia sino que, por el
contrario, tienen el deber de demostrar o constatar su efectiva
presencia”.13601

e. El derecho a la presunción de inocencia.- Este derecho es le­


sionado cuando el m andato de detención dom iciliaria se sus­
tenta en una apreciación subjetiva; tal sería el caso de que su
dictado sea materializado por razones de « s u m a g r a v e d a d » de
los cargos imputados, esto im plica una subjetivización respecto
de los presupuestos materiales que determ inan la existencia del
peligro procesal, por tanto, no se condicen y m enos aun pueden
sustentar la im posición de esta m edida coercitiva.13611

[3 6 0 ]
BOVINO, Alberto. Detención ilegal y arbitraria. Op. cit., pág. 322.
[3 6 1 ]
“Fluye de autos que el análisis de la medida de detención domiciliaria dictada
contra el favorecido se justificó en la seriedad de los cargos del imputado,
así como en la “suma gravedad” que ellos revisten. Tales argumentos, por sí
solos, no se conducen con los elementos objetivos que pueden concluir en

259
Roberto E. Cáceres Juica

XVI.VI. P resupuestos materiales de la detención dom ici ­


liaria

393. C ondición exigida para im poner detención dom iciliaria es el ga­


rantizar el cum plim iento de la m edida a través de la evitación del
riesgo de fuga o de entorpecim iento de la actividad probatoria,
conform e lo señala el artículo 290°.2 del Código Procesal Penal.

394. D esde el punto de vista normativo, la detención domiciliaria tie­


ne un valor instrum ental en relación a los objetivos considerados
com o centrales en el ámbito práctico y que son: evitación del peli­
gro de fuga o de entorpecim iento.

395. En concreto, la m edida coercitiva debe preservar la estabilidad del


proceso, es decir, que el efecto de que el imputado permanezca
en detención dom iciliaria no debe interrumpir el accionar de los
diversos agentes de investigación en la búsqueda e incorporación
de elem entos y m edios de prueba, tam poco debe representar un
peligro u obstáculo para la efectividad de acciones conjuntas del
binom io policía-fiscalía, objetivo considerado com o valioso en el
contexto específico del Derecho.

396. Asim ism o, si bien el imputado puede señalar el lugar en que cum ­
plirá la detención domiciliaria, se im pone extremar los recaudos a
fin de determ inar si el espacio físico indicado com o dom icilio del
procesado cum ple con las condicionés necesarias que evitar una
posible sustracción. D e m odo que el aseguramiento de su com pa­
recencia y la sujeción a futuras convocatorias en el proceso penal
son centrales.

la determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad


bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad
de los delitos imputados, resulta, a todas luces, atentatorio al principio de
presunción de inocencia que debe informar todo proceso penal”. Exp. N.°
1805-2005-HC/TC. Lima, 29 abril de 2005.

260
Marco general de las medidas cautelares personales

397. La decisión jurisdiccional de decretar detención dom iciliaria estará


dada por el pronóstico acerca del peligro procesal: su presencia o
ausencia en el caso. Siempre el pronóstico del Juez de la Investi­
gación Preparatoria acerca de la concurrencia de peligro procesal
deberá apoyarse en la alta probabilidad de frustración c ie r ta de los
fines procesales, esto es: peligro procesal c o n c re to , partiendo de su
ausencia y colocando la carga de la prueba en el fiscal, precisam en­
te, el encargado de requerir la m áxim a coerción con fines cautela­
res. Este es, precisamente, el único interés legítim o del Estado en la
tramitación del proceso penal.

398. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que:

“La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad indivi­


dual anterior a la im posición de la pena, únicamente procede com o
medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso
penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en
uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la im posición
del arresto domiciliario, cuales son: a) f u m u s b o n i iu r is (apariencia
del derecho); b ) p e r ic u lu m in m o r a (peligro procesal).

El primero de ellos, referido a la suficiencia de elem entos probato­


rios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que
el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sus­
traiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
(Exp.N °0124-2004-H C , Exp. N° 2712-2002-H C )”.13621

399. Así, la m edida coercitiva de detención dom iciliaria se sujeta a dos


presupuestos materiales: la apariencia del derecho y el peligro en la
demora que en materia penal se concretiza a través del denom ina­
do peligro procesal en su vertiente peligro de fuga. A interiorizar
ambos presupuestos dedicam os las siguientes líneas.

13621 Exp. N° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.

261
Roberto E. Cáceres Juica

A. A pariencia del delito

400. Se trata de un presupuesto material consistente en la posibilidad


de que la im putación penal deducida por el M inisterio Público sea
razonablem ente cierta, así la verosim ilitud del derecho com o pre­
supuesto que condiciona la adm isibilidad de la detención dom ici­
liaria apunta a la posibilidad de que los hechos imputados puedan
ser con probabilidad ciertos.

401. La apariencia del delito viene constituido por un juicio de proba­


bilidad sobre el hecho imputado, la calificación jurídica aproxima-
tiva y sobre la posible responsabilidad penal del imputado contra
quien se acuerda la m edida de coerción. N o basta una mera sos­
pecha sobre la culpabilidad del imputado, se exige que los hechos
abarquen los elem entos de espacio, tiem po y circunstancia, para
poder identificar razonablemente que el sujeto pasivo de la medida
de coerción, es autor o partícipe de un hecho punible, esto es lo que
se denom ina sospecha sustantiva de responsabilidad.

402. Se trata de circunstancias que parten necesariamente de la existen­


cia real y efectiva de una m ínim a actividad probatoria que acre­
dite el hecho o indicio que el investigado ha com etido un ilícito,
constituyéndose así en un presupuesto material indispensable, sin
el cual no es posible continuar con el análisis de los siguientes pre­
supuestos (peligro procesal) [363]; por .tanto, “la com probación de la
posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se
le atribuye, resulta una exigencia ineludible que debe ser respetada
por el Estado para privar de libertad a una persona jurídicamente
inocente en el marco de un proceso penal”. [364!

[363] Pareciera que el requisito de la sospecha sustantiva de responsabilidad es


más bien un límite a las medidas cautelares, pues el peligro de fuga o de
obstaculización no siempre resultan suficientes. Por otra parte este presu­
puesto está relacionado con el principio de proporcionalidad.
[3641 SERGUI, Natalia. Límites temporales a la prisión preventiva. Nueva Doctrina
Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 123.

262
Marco general de las medidas cautelares personales

403. No se requiere que se presente la calificación exacta del tipo penal,


basta la concurrencia aproximativa del tipo en la que se identifique
cada uno de los elementos del tipo, ello es suficiente para dar por cum ­
plido con el análisis del primer presupuesto. La Ejecutoria Vinculante
N° 956-2001- Ucayali en sus fundamentos IV y V establece que:

IV. “La im putación (...) supone la atribución de un hecho puni­


ble fundado en el f a c t u m correspondiente, así com o en la legis
atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que deben ser
escrupulosam ente verificados por el órgano jurisdiccional que
ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal
sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y ex­
haustiva, que permita desarrollar juicios razonables.

V. N o es suficiente la simple enunciación de los supuestos de h e­


cho contenidos en las normas penales, estos deben tener su co ­
rrelato fáctico concreto, debidam ente diferenciado y lim itado
respecto de cada uno de los encausados ( ...) ”.13651

404. Com o se denota, no se puede exigir certeza respecto de la hipótesis


planteada por el Fiscal, basta solo que de la com probación preli­
minar de los hechos puestos en la D isposición de Form alización
de la Investigación Preparatoria, se deduzca la probabilidad de la
afectación de un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal.

405. Así, es necesario que la exposición realizada por el Fiscal Pro­


vincial com porte la credibilidad de la im putación, ello perm ite
que esté justificada en m otivos serios, en m ed ios de prueba de
incidan sobre la pretensión fiscal, por lo que si esta adolece de
congruencia o de vacíos, no es posible establecer la verosim ilitud
del derecho pretendido.

[365] Ejecutoria Vinculante N° 956-2001-Ucayali. Lima, 21 de marzo de 2012.

263
Roberto E. Cáceres Juica

B. El peligro procesal

406. Conform e anotamos, el fundam ento cautelar de toda m edida coer­


citiva es el peligro en la demora, que en el ámbito del proceso p e­
nal adquiere nombre propio: peligro procesal, y que a su vez está
conform ado por el peligro de fuga y el peligro de entorpecim iento
probatorio.

407. El artículo 290°.2 del Código Procesal Penal señala que:

“La m edida de detención dom iciliaria está condicionada a que el


peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablem en­
te con su im posición”.

408. El artículo 290°.2 del Código Procesal Penal incorpora com o pre­
supuesto material dos posibles causales o acciones imputables al
justiciable que pueden afectar el curso norm al del proceso penal.
Así el peligro procesal viene representado por el de entorpecim ien­
to de la actividad probatoria o del peligro de fuga o de evasión del
imputado del proceso que, consecuentem ente, haría im posible en
su día la ejecución de la presumible pena a im poner.13661

a) Peligro de fuga.- El peligro de fuga se deriva del posible retraso


que tendría la em isión de una sentencia penal si el imputado
materializa algún acto que ponga en peligro la continuación
del proceso; en tal sentido, la duración de los procesos obliga

13661 “Que, significa la posibilidad de eludir la acción de la justicia (peligro de


fuga), u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculiza­
ción), es decir basta que se cumpla con alguno de dichos presupuestos para
establecer que existe peligro procesal, en el presente caso en atención de
a pena mínima de 25 años, que se podría aplicar al imputado en caso sea
encontrado responsable, (269.2) y la importancia del daño resarcible, dado
el bien jurídico lesionado que corresponde a la indemnidad sexual de una
menor de 16 años de edad, cuya actitud del imputado es negar los cargos,
por tanto tampoco existe posibilidad de resarcimiento, en consecuencia existe
un peligro latente por parte del imputado para eludir la acción de la justicia,
que en su momento de producirse hará imposible el juzgamiento”. Resolución
Ñ.° 02, Sala Superior Penal Permanente, Huacho, 7 de mayo de 2007.

264
Marco general de las medidas cautelares personales

a asegurar la persona del im putado con la finalidad esencial de


lograr su presencia en el juicio oral o, lo que es lo m ism o, para
evitar que se frustre el proceso.

“El sustraerse de la acción de la justicia constituye, evidente­


mente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto más si
ello implica salir del territorio del país 13671

La posibilidad de im poner detención dom iciliaria por peligro


de fuga depende de que el sujeto pasivo del proceso realice ac­
ciones que puedan crear un riego de frustración procesal, para
ello debe observarse la aptitud y actitud que el im putado exte­
riorice.

N o cualquier conducta cum ple con concretar un riesgo de frus­


tración procesal, com o es el peligro de fuga, debem os prestar
atención en particular a la capacidad que el imputado o terceros
vinculados a su persona detentan para que pese a que tenga d o ­
m icilio conocido, trabajo, familia, dejara todo ello en procura
de mantener su libertad.

Problema complejo se presenta, y es necesario prestar atención


a los siguientes elementos:

i. A cceso a recursos propios o de terceros que le faciliten la


huida o el m antenerse oculto. D ispone de con d ición e c o ­
nóm ica que le facilita la libertad de m ovim iento y le per­
m ite eludir la acción de la justicia, constituyéndose en un
factor que puede facilitar mejores condiciones de huida o
de ocultam iento.

ii. Se evalúa si dispone de m ecanism os propios o de terceros.


En este ámbito se evalúa conocim ientos especiales, habili­
dades o capacidades que permitan al im putado desligarse

13671 Exp. N° 1257-2005-PHC/TC. Lima, 13 de abril de 2005. Asunto Benavides


Morales.

265
Roberto E. Cáceres Juica

con mayor o m enor facilidad del lugar donde se encuentra


procesado.

iii. Se evalúa si los recursos o m ecanism os que se le atribuyen


dispone el im putado son suficientes para que pueda huir u
ocultarse. Esto significa que no basta con que una persona
tenga la capacidad económ ica o que cuente con herram ien­
tas o capacidades que le permita huir u ocultarse, sino que
debe evaluarse el grado de no satisfacción que le causará el
m antenerse oculto, para ello se analiza sus condiciones físi­
cas, psíquicas, su edad, su estado civil, o de convivencia, su
condición y estatus social, su profesión, etc., estos factores
son importantes al m om ento de que el imputado decida al­
terar o variar su situación procesal.

b) Peligro de entorpecim iento probatorio.- El entorpecim iento


probatorio es aquella circunstancia propiciada por el im puta­
do o por terceros que tengan por finalidad el evitar o cuando
m enos m inorizar la capacidad del M inisterio Público para en­
contrar, incorporar o actuar fuentes o elem entos de prueba a la
investigación.

Para determinar el peligro del entorpecim iento de la investiga­


ción o de los actos de prueba, se debe evaluar el grado de peli­
grosidad del delito por el cual se investiga, la presencia de otros
coim putados, sus vínculos y posibles influencias que pueda ge­
nerar en terceras personas, la mala fe procesal de las defensas de
los procesados y todo otro posible acto del que se pueda inferir
razonablemente la afectación real al proceso.

Es de notar que estos posibles hechos deben juzgarse conform e


al juicio objetivo de una persona razonable, teniendo com o pa­
rámetros los hechos de la im putación, el com portam iento del
procesado, los m edios probatorios, las situaciones concretas
que se presentan en el proceso, y la expectativa inicial de una
sentencia favorable o desfavorable, dado el m om ento en que es
evaluado la presencia del peligro procesal.

266
Marco general de las medidas cautelares personales

Así, no basta con el simple tem or o aprensión del Fiscal de la


Investigación Preliminar, sino que debe derivar de hechos que
puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias. D icho de
otro m odo, debe presentarse indicios respecto a un daño em i­
nente al proceso, de m odo que si este peligro no existe, no se
justifica el dictado de la detención domiciliaria.

A este respecto, el Tribunal Constitucional señala que:

“(...) si el llam ado peligro procesal - d e fuga o perturbación de


la actividad probatoria-, no perm anece com o a m e n a z a efe c ­
t iv a en tanto dure la m edida decretada, la m ism a devendrá
en ilegítim a desde el m om ento m ism o en que desaparece la
amenaza. En tales casos, de proseguir la m edida, la situación
del im putado bajo arresto dom iciliario estaría basada ya no
en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por
un funcionam iento anorm al de la A dm inistración de Justicia,
con las responsabilidades jurídicas que de ello puedan deri­
var, conform e lo advierte el inciso 7 del artículo 139° de la
C onstitución”.13681

409. Lo que la norma trata de evitar no es la existencia absoluta de actos


de elusión o de sustracción de la justicia o de entorpecim ientos de
las investigaciones, sino que dado los supuestos en que es impuesta
esta m edida cautelar, es decir en casos de: a) mayores de 65 años; b)
justiciables que adolezcan de enferm edades graves o incurables; c)
im pedidos físicos y, e) madres gestantes; las personas beneficiadas
con esta medida cautelar dada su condición no puedan realizar con
suficiente probabilidad actos que atenten contra el norm al desarro­
llo del proceso.

410. En tal sentido, lo que se busca es establecer si el procesado suje­


to a detención dom iciliaria es proclive a incum plir con las obli­
gaciones que el arresto dom iciliario prescribe. Se entenderá que

13681 Exp. N° 0731 -2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.

267
Roberto E. Cáceres Juica

existen indicios de que el justiciable intentará eludir la acción de


la justicia cuando se presenten situaciones en que se ponga en
riesgo el proceso a través de actos del im putado detenido en su
dom icilio contrarios a los lím ites im puestos por el órgano juris­
diccional o trasgreda las restricciones a las que está som etido, esto
se puede dar en los casos en que se ausente de su dom icilio sin el
debido perm iso del Juez de la Investigación Preparatoria, si tiene
perm iso de trabajo no regrese una vez culm inada sus labores, se
traslade a lugares a los cuales no ha sido autorizado, no asista a
las diligencias programadas, se ausente de su dom icilio injustifi­
cadam ente, reitere alguno de los supuestos anotados, entre otras
acciones que representen un incum plim iento a sus obligaciones
com o justiciable.

411. En los casos anotados y dependiendo de la gravedad del incum pli­


m iento o de la reiteración del accionar del imputado, es posible que
el beneficio de la detención domiciliaria amerite ser variado por
otra m edida cautelar más grave, ya que en estos casos se eviden­
cia que el procesado no ha adquirido la capacidad de comprender
y respetar la ley; razón por la cual debe evaluarse la revocatoria
del beneficio de la detención dom iciliaria o la im posición de otras
m edidas cautelares que cum plan con sujetar adecuadamente al im ­
putado al proceso. La excepción se presenta en aquellos casos de
fuerza mayor. .

412. A efectos evitar la presencia del peligro procesal es determinante


que el Juez de la Investigación Preparatoria establezca de forma ra­
zonable que el lugar que asigne com o el dom icilio donde el proce­
sado cumplirá la m edida cautelar sea el adecuado para retenerlo o
de ser el caso para evitar una eventual sustracción de la acción de la
justicia.

413. En tal sentido, se debe verificar si el inm ueble en donde cum pli­
rá la detención dom iciliaria pueda ser supervisado por el personal
policial encargado de m onitorear la perm anencia del imputado en
su dom icilio, debe asim ism o evaluarse las condiciones personales

268
Marco general de las medidas cautelares personales

del procesado tales com o su profesión13691, el arraigo que demuestre


con su entorno, sus vínculos familiares, el contexto social del im ­
putado y todo otro elem ento que pueda además retenerlo por su
propia voluntad en su dom icilio.

414. Cabe precisar que el peligro procesal no es constante por lo que


los supuestos presentados en un determ inado m om ento, pueden
variar com o producto de las situaciones derivadas del proceso. Ello
en razón de que la perm anencia de la detención dom iciliaria está
vinculada a la existencia de nuevos hechos que hagan factible su
modificatoria, ya sea para variarla por una más grave o por una
m enos severa.

415. En conclusión, es una exigencia constitucional la incorporación de


una lectura de la detención dom iciliaria desde los principios y d e­
rechos fundamentales, ello representa una línea fundam ental que
encausa la interpretación de la norm a procesal a cánones que res­
petan el derecho a la libertad personal.

XVIVL Presupuestos formales de la detención domiciliaria

416. Requerimiento cautelar a solicitud del M inisterio Público, la de­


tención dom iciliaria requiere pedido expreso del Fiscal al Juez de
la Investigación Preparatoria, conform e lo establece el num eral pri­
mero del artículo 255° del Código Procesal Penal que señala:

“Las m edidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reco­


nocidas a la Policía y al Fiscal, solo se im pondrán por el Juez a so ­

13691 “El juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significa­


tivos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el
grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como sus
valores como hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación
profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que,
razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la más
mínima intención del actor de ocultarse o salir del país”. Exp. N.° 5490-
2007-PHC/TC. Lima, 27 de noviembre de 2007.

269
Roberto E. Cáceres Juica

licitud del Fiscal, salvo el embargo y la adm inistración provisional


de posesión que tam bién podrá solicitar el actor civil”.

417. En aplicación del principio acusatorio y de d isp osición de par­


te, el Fiscal es el ú n ico sujeto procesal que puede solicitar esta
m ed ida cautelar, no puede solicitarlo el actor civil, al no estar
entre sus derechos, pues com o señala el artículo 104° del C ó d i­
go Procesal Penal, el actor civil puede “intervenir -c u a n d o c o ­
rresp on d a- en el p roced im ien to para la im p osición de m edidas
lim itativas de derechos y form ular solicitudes en salvaguarda de
sus derechos.

418. Formulado el requerimiento, corresponde al Juez de la Investiga­


ción Preparatoria señalar fecha de la audiencia y notificar al im ­
putado y a su defensa antes del tercer día de señalado fecha de la
audiencia.

419. La audiencia debe llevarse a cabo necesariamente con la presencia


del Fiscal, esto es una exigencia del principio acusatorio y de orali-
dad, que im pone al titular de la acción penal sostener sus pretensio­
nes a efectos de formar convicción .en el órgano jurisdiccional que
resolverá su petitorio.

420. N o se requiere la presencia del im putado o su defensa en la au­


diencia de detención domiciliaria. Si el abogado defensor no asiste,
será reemplazado por la defensa necesaria, quien podrá realizar las
acciones de contradicción.

XVII. LA PRISIÓN PREVENTIVA

XVII.I. N aturaleza jurídica


421. La prisión preventiva respecto a su naturaleza jurídica ha sido ob­
jeto siempre de debate, se trata de una cuestión primaria en tanto
incide sobre su legitim idad com o m ecanism o de ejercicio del poder
punitivo.

270
Marco general de las medidas cautelares personales

422. D esde la perspectiva de la legitim idad de la prisión preventiva,


existen dos corrientes: sustantivistas y procesalistas. A continua­
ción desarrollamos ambas:

a) Corriente sustantivista.- Esta corriente afirma que la prisión pre­


ventiva es una sanción penal adelantada, reconoce por tanto el
carácter de pena y com o tal justifica su im posición en diversos
fundamentos. ZAFFARONI identifica estos fundam entos cuan­
do señala que los argumentos sustantivistas apelan a conceptos
tales com o la ‘satisfacción de la opinión pública’, ‘la necesidad
de intimidar’, la urgencia de controlar la ‘alarma social’, la ‘disua­
sión, la ‘ejemplariedad social’, y hasta la ‘readaptación’. La prisión
preventiva se impone, para esta corriente, com o una pena y la
presunción de inocencia se sacrifica a las necesidades del orden.
El planteamiento es claro y autoritario, sin rodeos ni mayores
discusiones: en la guerra contra el crimen es necesario imponer
penas antes de la sentencia. Si alguno resulta recibiendo una pena
que no le corresponde, el razonamiento es que en toda guerra
sufren también los inocentes. (...) Los argumentos sustantivistas
no han variado m ucho hasta el presente (...). Algunas variantes
más prudentes del m ism o apelan a la pretensión de que la prisión
preventiva no es una pena, sino una m edida de seguridad, para
ello extienden el concepto de coacción directa a través de la in­
vención de necesidades (.. .)”.l370l_

b) Corriente procesalista.- Esta corriente trata de establecer una asi­


milación con las medidas cautelares del proceso civil y con los fines
que esta persigue. KEES conjuga las opiniones doctrinales de los
partidarios de la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, afir­
mando que “cuando existan pruebas de la existencia del hecho y la
participación del acusado, si fundadamente ninguna otra medida
permitiera asegurar los fines procesales de resguardar la produc-370

[370] “proceso penal y derechos humanos: Códigos, principios y realidad”. ZAFA-


RONI, Eugenio Raúl. El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos.
Editorial Porrúa, México DF, 2000, pág. 11, 12.

271
Roberto E. Cáceres Juica

ción de la prueba y asegurar la aplicación de la ley penal, siempre


en forma limitada en el tiempo y condicionada a la subsistencia del
interés que justificó su adopción y en todo caso no puede irrogar
un padecimiento equivalente al de la pena de prisión”.13711

En nuestro país, la doctrina*13721 es uniform e en aceptar la co­


rriente procesalista, en el ámbito de la jurisprudencia se com ­
parte del m ism o m odo esta posición tanto por el Tribunal
Constitucional com o por la Corte Suprema. Al respecto:

El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que:

13711 KEES sintetizando las diversas opiniones de la doctrina argentina sobre la prisión
preventiva con diversos matices, NUÑEZ, Ricardo C, Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba, anotado, Marcos Lerner, 1986, pág. 277; CLARLÁ
OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2001,
pág. 501; MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, Tomo 1, volumen
b, Hammurabi, 1989, pág. 289; D 'ALBORA, Francisco}., Código Procesal Penal
de la Nación, Tomo II, Lexis Nexis, 2003, pág. 661; CAFFERATA ÑORES, José
I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1997, pág.
101; BINDER, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc,
Segunda edición, 2004, pág. 198 y ss.; SUPERTI, Héctor C., Derecho procesal
penal, Editorial Juris, Buenos Aires, 2003. pág. 173 y ss.; ZIFFER, Patricia F.,
“Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarce­
lamiento preventivo”, La Ley, Tomo 2000 C, págs. 611 y ss.; PASTOR, DANIEL
R., Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límite? Editores
del Puerto, 2004, pág. 186; SOLIMINE, Marcelo A., Tratado sobre las causales
de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 639 y ss., entre muchos otros. KEES, Juan
Manuel. “La peligrosidad en las medidas personales de coerción”. En http://
new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/41kees_l.pdf., pág. 6.
13721 Conforme lo expresado por ORÉ GUARDIA “(...) debe tenerse en considera­
ción que el principio de legalidad cobra sentido, también, respecto a la finali­
dad de las medidas de coerción personal. Tal como lo hemos apreciado estas
tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio
los supuestos que intentan justificar la detención preventiva en base a la alarma
social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas, de por sí, llevan
implícito una finalidad de orden penal”. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las me­
didas cautelares personales”. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia
y Doctrina. Año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006 Palestra Editores, pág. 146.

272
Marco general de las medidas cautelares personales

“La detención provisional (prisión preventiva) tiene com o úl­


tima finalidad asegurar el éxito del proceso”13731, agrega en otra
sentencia que se trata “de una m edida punitiva, por lo que, m e­
diante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del
imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto
ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presun­
ción de inocencia. Se trata de una m edida cautelar cuyo objeto
es regular la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.1374113751

Por su parte la Corte Suprema por su parte es del criterio que:

“La prisión preventiva (...) es una m edida coercitiva personal,


estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del M i­
nisterio Público y en el seno de un proceso penal debidam en­
te incoado, siempre que resulte absolutam ente imprescindible,
que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de oculta­
ción o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atri­
buir el papel de instrum ento de la investigación penal ni tiene
fin punitivo). Está sometida, en com paración con la detención,
y prevista para un periodo de tiem po más lato, a requisitos más
exigentes -cu y o eje es la probabilidad positiva de la responsa­
bilidad del imputado, la com isión del delito por él- tanto desde
la intensidad de la im putación necesaria para dictarla cuanto
desde la propia configuración y valoración de los peligros que
la justifican -som etid a con más rigurosidad formal y material a
los principios de necesidad y m otivación”.*13761*

13731 Exp. N.° 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.


13741 Exp. N.° 0296-2003-HC/TC. Lima, l 7 de marzo de 2003.
13751 “La detención preventiva constituye u.m de las formas constitucionales de
garantizar que el procesado comparezca a ¡as diligencias judiciales”. Exp. N°
2342-2005-PHC/TC. Lima, 15 de agosto de 2005.
13761 Casación Penal N.° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de
julio de 2007.

273
Roberto E. Cáceres Juica

423. Como se aprecia en nuestra doctrina y jurisprudencia de forma uni­


forme se reconoce la naturaleza medida coercitiva de la prisión pre­
ventiva com o mecanismo de sujeción del imputado al proceso en
tanto se cumplan los presupuestos materiales de apariencia de delito,
peligro procesal y prognosis de pena superior a 4 años; cualquier otra
finalidad com o podría ser un adelanto de sanción u otros son in­
admisibles.13771

424. Sin embargo, la dación de la Ley N° 30077- Ley Contra el Crimen


O rganizado de fecha 20 de agosto de 2013, orienta la prisión pre­
ventiva com o una m edida de seguridad para los delitos de h o m i­

13771 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado “este Colegiado ha


destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún
caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella
aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que
asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2o de la Constitu­
ción) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del de­
bido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma
Fundamental, principalmente en su artículo 139° (...). Empero, más allá
de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo
cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra
son sustancialmente análogos. No solo resulta que ambas son cumplidas
en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el
mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de
encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del
núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general,
el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera
de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario
propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann,
siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, “(...) la prisión pre­
ventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través
del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad,
ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin
embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el
tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena
cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal.
Lima: Palestra, 2003, pág. 32”. 9”. Exp. N.° 00019-2005-PI/TC. Lima, 21 de
julio de 2005.

274
Marco general de las medidas cautelares personales

cidio (Art. 108 CP), Secuestro (Art. 152 CP), Trata de Personas
(Art. 152° CP), V iolación del secreto de las com u nicaciones (Art.
162° CP), D elitos contra el patrim onio (Arts. 186°, 189°, 195°,
196-A, y 197 del CP), Pornografía infantil (Art. 183° del CP), Ex­
torsión (Art. 200° CP), U surpación (Arts. 202° y 204° del CP),
D elitos inform áticos (Art. 207° - B, 207° - C del CP), D elitos c o n ­
tra la propiedad industrial (Art. 222° del CP), D elitos m onetarios
(252°, 253°, 254° del CP), tenencia, fabricación, tráfico ilícito de
armas, m uniciones y explosivos y dem ás delitos tipificados en los
artículos 279°, 279°-A , 279° - B, 279° - C, 279o- D del CP, D elitos
contra la salud pública (Arts. 294°-A y 294-B del CP, Tráfico Ilíci­
to de Drogas, m odalidades descritas en la Sección II del Capítulo
III del Título XII del Libro Segundo del CP), D elito de tráfico de
m igrantes (Art. 303-A , 303-B), D elitos A m bientales (Art. 310-A ,
310-B y 310-C del CP), D elito de mareaje (317o- A del CP), G en o­
cidio, D esaparición forzada y tortura (Arts. 319°, 320° y 321° del
CP), D elitos contra la A dm inistración Pública (Arts. 382°, 383°,
384°, 387°, 393°, 393-A , 394°, 395°, 397°, 397°-A , 398°, 399°, 400°
y 401° del CP), D elito de falsificación de d ocum entos (427° pri­
m er párrafo del CP), Lavado de activos (D ecreto Legislativo N°
106° m odalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5
y 6).

425. A sim ism o es de precisar que conform e lo establece la Primera de


las D isp osicion es C om plem entarias Finales de la Ley N° 30076
del 19 de agosto de 2013, se adelanta entre otros artículos, la v i­
gencia de los artículos 268°, 269°, 270° y 271° del CPP referidos a
la prisión preventiva, esto significa que el m andato de deten ción
para a ser prisión preventiva, rigiéndose con los parám entos in ­
terpretativos del CPP de 2004, D ecreto Legislativo N ° 957, con lo
que se deroga los artículos 135° y 136° del CPP de 1991, D ecreto
Legislativo N° 638. Es decir, se elim ina la m edida de deten ción
preventiva y en su reem plazo se aplica la prisión preventiva.

275
Roberto E. Cáceres Juica

XVII.II. D efinición

426. La prisión preventiva denom inada también detención preventi­


va1378^ prisión provisional13791, es una m edida de coerción de na­
turaleza personal que tiene por finalidad limitar tem poralmente la
libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de obtener
la efectiva aplicación de la ley penal.13801

427. Esta m edida de coerción limita el derecho a la libre circulación del


im putado a un espacio controlado (la cárcel) a efectos de evitar una
probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o, a
efectos de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto
al esclarecim iento de los hechos im putado.13811*379

13781 “La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho
tundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre
en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción
fundada y razonable que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea
porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la apli­
cación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado
resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y
proporcionalidad”. Exp. N.° 1091-2002-HC,- Lima, 17 de marzo de 2003.
[379] “puet|e ser oportuno poner de manifiesto que de esta institución suele hacerse
mención con dos adjetivos distintos prisión provisional y prisión preventiva.
Ambos designan la misma realidad, haciendo énfasis, el primero, en una
de sus notas más desatacas, su interinidad y duración limitada; y otra, su
función y carácter de prevención de ciertos riesgos que trata de conjurar,
derivándolos de la duración del proceso”. GUTIÉRREZ DÍAS CABIEDES,
Pablo. La prisión provisional. Editorial Arazandi, Navarra, 2004, pág. 49.
13801 Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “de lo expuesto en el
artículo 8.2° de la Convención se deriva la obligación estatal de no restrin­
gir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
y que no eludirá la acción de la justicia, pues la presión preventiva es una
medida cautelar no punitiva”. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997.
13811 “La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos
en que sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de
la restricción de la libertad personal que es un bien jurídico susceptible de

276
Marco general de las medidas cautelares personales

428. Para que se im ponga esta m edida cautelar debe existir una im pu­
tación formal fundam entada debidam ente por el Fiscal y en la que
concurran los siguientes presupuestos:

1) La existencia de elem entos de convicción suficientes para sos­


tener que el imputado es, con probable razonabilidad, autor o
partícipe de un hecho punible.

2) La existencia de elem entos de convicción suficientes de que el


imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averi­
guación de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de m a­
nera simultánea y copulativa.

429. Así, el Juez de la Investigación Preparatoria sólo ordenará la de­


tención preventiva, si existen suficientes elem entos de convicción,
debidam ente fundam entados, que justifiquen la realización de un
proceso para su apropiado juzgamiento. Esto significa que el Juez,
frente a la solicitud de m edidas cautelares por parte del Fiscal, debe
verificar primero la seriedad de los cargos, estos es, que en una
apreciación temprana, de la inform ación presentada por el Fiscal
estos denoten los elem entos necesarios que perm itan fundamentar
los cargos de un m odo suficientem ente convincente, en térm inos
de prever que habrá de llevarse adelante un juicio del que exista la
probabilidad de una sentencia condenatoria.[382)*1382

ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artículo 135
del Código Procesal Penal, no así en caso de interpretación extensiva sobre
las normas restrictivas de derechos”. Exp. N.° 843-98-A. Lima, 27 de febrero
de 1998.
13821 En la doctrina nacional ORÉ GUARDIA entiende que “el nuevo Código Pro­
cesal Penal de 2004 dispone en su art. 243, inciso 3 que la prisión provisional
se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir, según
los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la averiguación
de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. ORÉ GUARDIA,
Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Justicia Constitucional. Palestra
Editores, Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N.° 3, enero-junio,
Lima, 2006, pág. 140.

277
Roberto E. Cáceres Juica

430. Se trata de que el Juez de la Investigación Preparatoria parta de una


p a u t a o b je tiv a d e l q u e se p u e d a d e d u c ir r a z o n a b le m e n te e l p e lig ro
de f u g a o e n to r p e c im ie n to p r o b a t o r io , poniendo implicitam ente en
cabeza del fiscal la carga probatoria a ese respecto, exigiendo de tal
m odo la dem ostración de riesgo para el proceso.

431. Esta herm enéutica, al requerir la dem ostración de riesgo concreto


para el avance de la investigación o, en su caso, el cum plim iento de
un eventual resultado condenatorio del juicio, evidencia el resguar­
do judicial de la garantía de libertad corporal y ambulatoria, m ien ­
tras una sentencia firme no haga cesar el derecho fundam ental de
presunción de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurídica en la
vigencia de pautas constitucionales contenidas en la Constitución y
en las normas supranacional de Derechos H umanos, reconociendo
de ese m odo el fundam ento y lím ite de la posibilidad del Estado de
encarcelar preventivamente a un ciudadano.

432. Corresponde en tal sentido que el juez realice una evaluación de


la pretensión fiscal que consta de dos tipos de análisis. Un primer
análisis parte de la com probación de la existencia de m edios de
prueba suficientes que incrim inen de forma razonable al imputado
con el hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia
de testigos, peritos o docum entos que apreciados en conjunto per­
mitirán realizar un juicio valorativo preliminar respecto de la soli­
des de las im putaciones propuestas en la hipótesis fiscal, de m odo
que apreciados en conjunto estos antecedentes convenzan el Juez
de la Investigación Preparatoria que los hechos requieran ser dis­
cutidos en un juicio oral, encontrándose de este m odo satisfecho el
presupuesto m aterial.1383138

[383] “gj juez pUecje dictar mandato de detención, si existen suficientes elementos
de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la
sanción a imponerse supera los cuatro años de pena privativa de libertad y,
en razón de sus antecedentes, considere que el procesado tratará de eludir la
acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria. Tanto el primero
como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciación subjetiva

278
Marco general de las medidas cautelares personales

433. Un segundo análisis parte de valorar el com portam iento del pro­
cesado en el curso de las investigaciones, su actitud respecto del
esclarecimiento de los hechos, el contexto social del imputado, la
existencia de m edios de prueba actuados, de los m edios de prueba
faltantes. Esto últim o permitirá hacer una prognosis sobre la pre­
sencia o no de un probable peligro de obstaculización.

434. Respecto a los efectos que causa esta m edida de coerción en el im ­


putado, señala el Tribunal Constitucional:

“(•••) Los efectos personales del dictado de una m edida de deten­


ción llevada a cabo en un establecim iento penal son sustancial­
mente análogos al cum plim iento efectivo de una pena privativa
de libertad (produciendo el m ism o grado de afectación a la liber­
tad personal, la m ism a sensación de encierro, la m ism a aflicción
psicosom ática)”.*13841

XVUJtt P resupuestos constitucionales de la prisió n pre ­


ventiva

435. La prisión preventiva, al ser de todas las m edidas cautelares aquella


que mayor afecta la libertad del procesado, debe sujetarse por im ­
perio de la Constitución y en el marco garantizado de los derechos
fundam entales previsto en el Título Preliminar y en el artículo 253°
del Código Procesal Penal, a principios y derechos que influyen de­
cisivamente en la valoración de los presupuestos materiales.

436. Ello es así porque la prisión preventiva “no se trata de una sanción
punitiva, por lo que la validez de su establecim iento, a nivel judicial

del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencionados es meramente


objetivo y debe considerarse lo expresamente señalado en el ordenamiento
sustantivo para cada una de las conductas delictivas que contempla”. Exp.
N.° 1945-93-Lima, 28 de octubre de 1994.
13841 Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y
Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de
2008.

279
Roberto E. Cáceres Juica

depende de que existan m otivos razonables y proporcionales que


la justifiquen. Por ello no pueden solo justificarse en la prognosis
de pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le
aplicará a la persona que hasta ese m om ento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción
de inocencia por el de crim inalidad”.13851

437. La prisión preventiva debe ajustarse a los siguientes presupuestos


constitucionales:

a. El principio de proporcionalidad.- “El principio de proporcio­


nalidad exige que los procesados reciban trato de inocentes o,
com o m ínim o, que no reciban peor trato que los condenados.
El sentido actual del principio es el de estricta equivalencia en­
tre la prisión cautelar y la prisión com o pena de cum plim ien­
to efectivo. Por este m otivo, el principio de proporcionalidad
ha sido denom inado “prohibición de exceso”. Así, la doctrina
mayoritaria más m oderna sostiene: “la violencia que se ejerce
com o m edida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca
puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer m ediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el
delito en cuestión”.*13861

En tal sentido, “las m edidas coercitivas serán expuestas por


el Juzgador con el respeto al principio de proporcionalidad y
siempre que existan suficientes elem entos de convicción. En el
presente caso el A-quo ha dictado prisión preventiva dándose
los supuestos que contem pla el artículo 268° del NCPP, esto es
que existen fundados y graves elem entos de convicción para de­
terminar razonablem ente la com isión del delito y la vinculación
del imputado (...) nexos que por ahora perm iten determinar
la participación del imputado en tres hechos, los cuales al ser

13851 Exp. N.° 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.


13861 BOVINO, Alberto. “Contra la inocencia”. Ibidem, pág. 14.

280
Marco general de las medidas cautelares personales

concurrentes agravan la im posición de la pena que podría ser


superior a cuatro años, que así m ism o al no contar con trabajo
y dom icilio conocidos existe el peligro latente de que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) y de obstaculizar
la averiguación de los hechos”.13871

“El principio de proporcionalidad opera com o un correctivo


de justicia material frente a una prisión preventiva que form al­
m ente aparecería com o procedente, pero con respecto a la cual
no podría exigírsele al imputado que se som etiera (...). (En tal
sentido) este explica la probabilidad de la responsabilidad penal
del imputado com o requisito material de la prisión preventiva.
Igualmente se deriva del principio de proporcionalidad de la
prioridad de las m edidas de aseguramiento, la prohibición de la
prisión preventiva en asuntos poco graves y los lím ites tem po­
rales de duración de ésta”.*13881

Este principio está integrado por tres subprincipios:

i. El sub-principio de idoneidad.- La idoneidad supone que


la prisión preventiva es una m edida cautelar que se aplica
cuando no existe otra m edida cautelar m enos lesiva del de­
recho a la libertad, que cumpla con la función de sujetar al
imputado al proceso o para evitar la frustración del m ism o.
La m edida m enos gravosa entra precisam ente en considera­
ción a efectos de determinar el m edio suficientem ente apto
y a su vez el m enos excesivo para satisfacer la necesidad de
previsión cautelar.

Se trata, com o afirma CASTILLO CÓRDOVA, de un “jui­


cio (que) tiene una doble exigencia. En p r i m e r lu g a r que la
m edida restrictiva de derecho tenga un fin que sea constitu­

13871 Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007.


Resolución 2. Considerando 2.
13881 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, págs. 338, 362.

281
Roberto E. Cáceres Juica

cionalm ente válido, y en s e g u n d o lu g a r , que la m edida en sí


m ism a sea idónea para alcanzar el fin propuesto”.13891

LLOBERT RODRIGUEZ concuerda con GONZÁLEZ-


CUÉLLAR SERRANO al señalar que “el principio de ido­
neidad se refiere a que la prisión preventiva sea el m edio
idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se
trata de evitar”.13901

La idoneid ad com porta así una a d e c u a c ió n c u a n t i t a t i v a ,


esto es, que la duración, prolongación e intensidad de la
m edida de coerción procesal debe ser capaz de sujetar
al im putado al proceso en la m ism a m edida que sea re­
querida, por lo tanto, representa un lím ite al exceso de
la prisión preventiva, ya que la deten ción no puede ser
indefinida y tam poco puede ser igual en todo el proceso,
toda vez que cum plida la finalidad de la m edida cautelar
o cam biando las con d icion es que inicialm ente sustenta­
ron su im p osición , es deber del juzgador variarla, por otra
que lesione en m enor m edida la libertad o de ser el caso
suprim irla.139,1

En su á m b ito c u a lit a t iv o , la m edida coercitiva debe ser la


única entre todas las posibles capaz de lograr los fines del
proceso. Asim ism o, la idoneidad com porta un elem ento
subjetivo que se manifiesta en una evaluación primigenia
de la im putación (gravedad del hecho punible), del grado
de responsabilidad y de las situaciones particulares de cada *139

13891 CASTILLO, CÓRDOVA. Luis. Ibidem, pág. 164.


13901 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, pág. 345.
13911 “La limitación que proveniente del principio de proporcionalidad tiene
como fundamento el cumplimiento del plazo que hubiera correspondido
a la pena aplicable y, si bien es un límite razonable y evidente, tiene como
origen la concepción sustantiva de la prisión preventiva”. SERGI, Natalia,
Nueva Doctrina Penal. Op. cit., pág. 124.

282
Marco general de las medidas cautelares personales

caso en concreto. Por últim o debe analizarse el éxito proba­


ble de la medida.

“En este orden se cuestionan las detenciones impuestas que


resultan inadecuadas para un fin concreto, habiendo otras
m edidas m enos gravosas que pueden servir para el correcto
desarrollo del proceso. Ingresan en el exam en de este princi­
pio el plazo de duración de las m edidas de coerción, cuando
estas son ilimitadas o excesivas”.13921

D esde esta perspectiva debe analizarse:

- El fin procesal concreto que se pretenden proteger.

- Evaluar si no existe alguna otra m edida cautelar que sea


igualm ente eficaz o cuando m enos una pluralidad de
m edidas cautelares que en conjunto cum plan con suje­
tar al im putado al proceso.

- Evaluar la capacidad del procesado para incum plir o


trasgredir los fines procesales que se pretenden proteger.

En conclusión, com o señala GIM ENO SENDRA “el cu m ­


plim iento del sub-principio de necesidad exige la justifica­
ción objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el
sacrificio de un derecho tan preciado com o lo es el de la
libertad, deviene ineludible la obligación judicial de exam i­
nar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales
que la posibilitan, sino tam bién si existe alguna otra alterna­
tiva m enos gravosa para el derecho a la libertad que, asegu­
rando el cum plim iento de los fines de la prisión provisional
(esto es, la com parecencia del im putado al juicio oral), ello
no obstante, no suponga el sacrificio de aquel derecho fun­
damental (...) La vigencia del principio de necesidad ha de 392

[392] ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Justicia


Constitucional. Op. cit., pág. 146.

283
Roberto E. Cáceres Juica

serlo, además a lo largo de toda la perm anencia de la prisión


provisional, de tal suerte que, debe el Juez constantem ente
examinar de oficio si se m antienen los m otivos que justifican
esta restricción del derecho a la libertad, pudiendo disponer
de oficio la libertad provisional o plena del procesado”.13931

ii. El sub-principio de necesidad-, SAN MARTÍN CASTRO se­


ñala que “(...) la prisión preventiva debe justificarse objetiva­
mente para obtener el cum plim iento de los fines constitucio­
nales que la legitiman. La n e c e sid ad , desde esta perspectiva,
entraña, de un lado, considerar que la prisión preventiva es
excepcional -la prisión preventiva es la excepción frente a la
regla general de la libertad de las personas, de esperar el jui­
cio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción
de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no
comportan la privación de la m ism a- y, por ello, debe adop­
tarse cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la
justifican; y, de otro lado, entender que solo se impondrá si no
existe alguna otra alternativa m enos gravosa para el derecho a
la libertad personal (subsidiaridad), al punto que si estas exi­
gencias no se mantienen a lo largo de todo el procedimiento,
es del caso que se disponga su excarcelación inmediata, que
importa la vigencia de la cláusula rebus sic s ta n tib u s ”.[394]

El sub-principio necesidad prevé los lím ites de las m e­


didas coercitivas de acuerdo a la intensidad, estableciendo
cuándo la m ism a supera el lím ite de lo tolerable. Así, cuando
otras m edidas m enos gravosas para el imputado pueden ser
viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización,

13931 GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.


Op. cit., pág. 178.
13941 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la li­
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Ponencia presentada en el Seminario
Internacional sobre el proceso penal: “Temas actuales desde una perspectiva
comparada y Derecho brasileño”. Sao Paulo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001. En:
http://190.41.250.173/rii/bases/guial/gord.htm. pág. 33.

284
Marco general de las medidas cautelares personales

debe acudirse a ellas, todo com o consecuencia del principio


de proporcionalidad, cuyos sub-principio de necesidad in ­
dica que debe buscarse en la injerencias a los derechos fun­
damentales la m edida m enos gravosa”.13951

D esde la perspectiva anotada, “el principio (de necesidad)


armoniza con la Constitución en cuanto este tutela la pre­
sunción de inocencia (artículo 2o.24 literal “e”) y con el Pac­
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su
artículo 9o inciso 3 establece que la libertad es la regla y la
detención la excepción”.13961

Este sub-principio es determ inante en cuanto com porta una


explicación de cóm o se vería afectado el proceso, si es que
no se interpone la prisión preventiva.13971

Se trata, com o afirma SÁNCHEZ MERCADO, de “(...) usar


el m ecanism o de coerción procesal más eficaz para nulificar
el peligro procesal, es decir, que si no se pueda obtener el
m ism o resultado con otra m edida (detención dom iciliaria o
com parecencia)”.13981*1398

13951 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, pág. 345.


13961 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales”. Ibidem,
pág. 106.
13971 “Que, uno de los presupuestos para declarar la prisión preventiva, es que
existan suficientes elementos de convicción, así mismo se establece que
la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera
indispensable en la medida, y por el tiempo estrictamente necesario para
prevenir según los casos los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o
de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. Eje­
cutoria superior. Sala Permanente. Resolución N." 6, 30 de marzo de 2007.
Considerando tercero.
13981 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La Prisión Preventiva. La demostra­
ción del periculum procesal en el jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Revista Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. Tomo 157, Lima abril,
2006, pág. 232.

285
Roberto E. Cáceres Juica

Para PUJADAS TORTOSA “la regla de intervención m ín i­


ma exige que se acuerde la m edida m enos gravosa y sufi­
ciente para el fin pretendido. En otras palabras, y al obje­
to de nuestro estudio, ante una determinada situación de
vulnerabilidad del proceso por una eventual conducta del
sujeto pasivo del m ism o, ha de darse a dicho sujeto el tra­
tam iento idóneo, m enos gravoso y suficiente para evitar la
frustración del proceso”.13" 1

En tal sentido corresponde un análisis de:

- D e las diferentes m edidas cautelares que pueden cum ­


plir el m ism o fin y escoger la m enos lesiva.

- Establecer la mayor o m enor seguridad que el procesado


requiera a efectos de cautelar el riesgo de peligro procesal.

- Las posibilidades materiales del imputado de frustrar el


desarrollo de la investigación preliminar o el curso del
proceso penal.

- Los actos previos del imputado tendientes a ocasionar


frustración procesal.

- La indispensabilidad de la prisión preventiva en com pa­


ración con otras m edidas cautelares.

- La eficiencia de la prisión preventiva.

En síntesis, com o nos recuerda el Tribunal Constitucional,


(...) la libertad física puede ser objeto de restricciones, y es­
tas no ser arbitrarias, si es que tal m edida se presenta com o
estrictam ente necesaria para garantizar y asegurar el nor­
mal desenvolvim iento de una sociedad democrática”.14001

[3 9 9 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 144.
[4 0 0 ]
Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.

286
Marco general de las medidas cautelares personales

iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estric­


to.- “La proporcionalidad s tr ic tu sen s u obliga a que la m e­
dida considerada suficiente para el fin perseguido no su­
ponga un tratamiento excesivo en relación, no ya con el
riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica
ideológicam ente”.14011

Se trata de un juicio de ponderación respecto de la realiza­


ción de un cuidadoso contrapeso de los intereses en conflic­
to en el caso concreto, ello com porta la previa evaluación
de los principios de idoneidad y necesidad, en tal sentido
se “(...) exige que, en el caso concreto se lleve a cabo un
balance de intereses para determinar si el sacrificio de los
intereses individuales que representa la m edida guarda una
relación proporcionada con la im portancia del interés esta­
tal que se trata de salvaguardar”.[402]

En cuanto a la “calidad de criterios para medir el interés es­


tatal en la persecución penal se deben considerar: a) La con­
secuencia jurídica del delito que se prevé com o la que se ha­
brá de im poner (lo que hace inadm isible que la restricción
im porte un mal mayor que la propia reacción legítim a), b)
La importancia de la causa, en razón de la repercusión del
hecho crim inal y la posición jurídica del imputado, c) El
caudal probatorio que exige áa proporcionalidad entre la
gravedad de conocim iento que pueden originar los m edios
probatorios de cargo”.*14031

C onsecuentem ente con lo expresado, BINDER anota que


“la violencia que se ejerce com o m edida de coerción nun­
ca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventual­

[4oi] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 150.


14021 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, pág. 346.
14031 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Ibidem, pág. 18.

287
Roberto E. Cáceres Juica

m ente ejercer m ediante la aplicación de la pena, en caso de


probarse el delito en cuestión”14041, por ello la duración des­
proporcionada de dicha m edida desvirtúa la funcionalidad
de este principio en el seno del proceso, generando su m u­
tación de una m edida cautelar en una sanción.

Una vez evaluado los principios precitados, corresponde un


análisis:

- Sobre los efectos que causará la im posición de la medida


cautelar en la forma de vida del procesado, y com o esta
influirá en las personas que dependen de él.

- Se debe determinar si la no im posición de la prisión pre­


ventiva, afectará de forma alguna el normal desenvolvi­
m iento del proceso.

- Debe establecerse la importancia de la libertad de trán­


sito y otros derechos conexos que juegan en sentido
contrario a los fines procesales que protege esta medida
coercitiva.

- Debe ponderarse si la satisfacción de los fines del pro­


ceso, justifican la mayor injerencia en el derecho funda­
mental a la libertad.

“En definitiva, la proporcionalidad s tr ic tu sen su no busca


la decisión proporcional, sino evitar la claramente despro­
porcional. En cambio, si se respetan también las exigencias
de idoneidad e intervención m ínim a, habrá de afirmarse
la debida correspondencia de la m edida acordada con los
elem entos que la fundam entan (el riesgo de frustración y
la peligrosidad procesal del imputado): la conform idad del

14041 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Op. cit.,


pág. 200.

288
Marco general de las medidas cautelares personales

todo con las partes que lo com ponen que es, al fin y al cabo,
el sentido del adjetivo proporcional”.14051

En conclusión, el m andato de prisión detención será arbi­


trario cuando no se m anifieste la concurrencia de algunos
de los sub principios desarrollados, y comportará por tanto,
una desproporción entre el fin constitucionalm ente perse­
guido y el m edio empleado, al suponer un sacrificio mayor
del perm itido constitucionalm ente.14061

Asim ism o, para no ser arbitrario “el m antenim iento de la


detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con
el principio de proporcionalidad. Ello significa que la de­
tención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la
m edida estrictam ente necesaria y proporcional con los fi­
nes que constitucionalm ente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artículo 9o.3 del Pacto Internacional de D e­
rechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física
de una persona som etida a un proceso, solo puede deberse a
la necesidad de asegurar “la com parecencia del procesado al
acto del juicio, o en cualquier otro m om ento de las diligen­
cias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.14071

[4 0 5 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 153.
[4 0 6 ]
“Conforme lo dispone el artículo 283 del Código procesal Penal que seña­
la: Procede la cesación de la medida de prisión preventiva cuando nuevos
elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida
de comparecencia, si esos son los fundamentos fácticos para que cese la
prisión preventiva, debe entenderse que toda resolución expedida por el
órgano Jurisdiccional debe basarse en los principios de Razonabilidad y
Proporcionalidad a fin de que las resoluciones que se emitan sean no solo
consistentes sino coherentes”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia
de Huaura. Sala Penal Permanente. Exp. N.° 2006-01686-53-1308-JR-PE-2.
Huaura, 7 de mayo de 2007.
[4 0 7 ]
Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.

289
Roberto E. Cáceres Juica

a. El principio de legalidad procesal.- ASENCIO MELLA­


D O señala que “el Código Procesal peruano es respetuo­
so con este principio rector. Su artículo 253° dispone la
obligación de som etim iento a la ley para la restricción
de cualquier derecho fundam ental en un doble sentido:
por un lado, exigiendo la autorización legal para que sea
procedente su acuerdo; por otro lado, disponiendo que
el desarrollo de cualquier lim itación habrá de ajustarse
a las determ inaciones legales y a las exigencias previstas
en la norma.

Trasladas estas exigencias a la prisión provisional, resulta


que la m ism a solo podrá acordarse en el seno del proce­
so penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza,
ni en procedim ientos de otro tipo y que si adopción y
desarrollo se habrán de acom odar a las determ inaciones
previstas en el propio C ódigo Procesal Penal”.14081

Así, “la regulación que efectúa el NCPP de la prisión


preventiva, los lím ites expresos para su adopción, su su­
peditación a la concurrencia de condiciones legalmente
impuestas, así com o a la necesidad de auténtica necesi­
dad, permite afirmar que la medida responde a las exi­
gencias derivadas de su necesaria consideración com o
excepcional, y que solo puede decretarse si se dan deter­
m inadas condiciones materiales en el caso concreto, que
satisfagan lo previsto en el artículo doscientos sesenta y
ocho del N C PP”.14091

[4 0 8 ]
ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal del Perú. El Nuevo Proceso Penal. Op. cit.,
pág. 495.
[4 0 9 ]
Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 25 de abril de 2007.
Resolución 2.

290
Marco general de las medidas cautelares personales

Desde la perspectiva del principio de legalidad procesal,


la prisión preventiva solo se impondrá si concurren co­
pulativamente los presupuestos materiales de esta medida
cautelar y bajo los motivos, fines y de acuerdo al procedi­
m iento preestablecido en la norma procesal penal.1410,141,1

“La ausencia de cualquier de estos requisitos hace im p o­


sible su adopción, siendo necesario acudir a cualesquie­
ra otra de las m edidas establecidas en la ley (...) Una
lectura integral de los arts. 255°, 286° y 287° (del Código
Procesal Penal), autoriza a concluir que, en tales situa­
ciones, podrá el Juez, de oficio, inclinarse por im poner
la com parecencia con restricciones aunque no hubiera
sido expresamente solicitado”.14121

“La aplicación del anterior presupuesto a la prisión pro­


visional exige no solo, com o es lógico, que esta m edida
se encuentre prevista en el ordenam iento procesal, sino
que, además, solo pueda ser adoptada com o consecuen-

[4 1 0 ]
“La regulación que efectúa el NCPP de la prisión preventiva, los límites
expresos para su adopción, su supeditación a la concurrencia de condicio­
nes legalmente impuestas, así como a la necesidad de auténtica necesidad,
permite afirmar que la medida responde- a las exigencias derivadas de su
necesaria consideración como excepcional, y que sólo puede decretarse si se
dan determinadas condiciones materiales en el caso concreto, que satisfagan
lo previsto en el artículo doscientos sesenta y ocho del NCPP”. Ejecutoria
Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 25 de abril de 2007. Resolución 2.
[4 1 1 ]
“En aplicación del principio de legalidad, dadas las circunstancias ante
descritas se prevé que la pena para efectos estrictamente cautelares no será
superior a cuatro años, por lo cual al no concurrir uno de los presupuestos
materiales para ordenar la prisión preventiva estipulado en el artículo 268
del Código Procesal Penal, entonces se debe revocar la resolución venido en
grado y reformándolo se debe dictar comparecencia con restricciones que
es una medida cautelar menos gravosa a la prisión preventiva”. Ejecutoria
Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12 de enero de 2007. Cuaderno
N.° 03-2007.
[4 1 2 ]
ASENCIO MELLADO, José María. Ibidem, págs. 498, 499.

291
Roberto E. Cáceres Juica

cia del estricto cum plim iento de los tasados m otivos que
justifican el sacrificio de este derecho fundam ental”.14131

El entendim iento de los presupuestos materiales estable­


cidos en los artículos 268° al 270° del Código Procesal
Penal, suponen una interpretación racional y razonable
de la norm a procesal, se excluye cualquier interpreta­
ción restrictiva o analógica in m a l a m p a r t e rechazada
constitucionalm ente, en consecuencia ante cualquier
conflicto interpretativo corresponde “la aplicación de la
ley más favorable al procesado en caso de dudas o de
conflictos entre leyes penales”.14141

Asim ism o, el principio de legalidad procesal exige com o


lo entiende la Corte Interamericana de Derechos H um a­
nos que “(...) nadie puede ser som etido a detención o
encarcelamiento por causas o m étodos que, aún califi­
cados de legales, puedan reputarse com o incompatibles
con el respeto de los derechos fundam entales del indivi­
duo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de pro­
porcionalidad (,..)”.14151

b. El principio de razonabilidad.- Este principio comporta


el hecho que la decisión del órgano jurisdiccional para
dictar un m andato de prisión preventiva debe materiali­
zarse com o producto de dos criterios: el p r i m e r o se basa
en la comparación de los valores subyacentes a la deci­
sión y de los valores socialm ente imperantes, el s e g u n d o
es el criterio de la eficiencia de la decisión a tomar.413

[413] GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.


Ob. cit., pág. 116.
14141 Artículo 139, numeral once de la Constitución Política del Estado Peruano.
14151 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagran Morales, del
19 de noviembre de 1999.

292
Marco general de las medidas cautelares personales

D esde esta perspectiva, el ámbito de lo razonable se deli­


mita al conjunto de decisiones discrecionales, aceptables
tanto para el lego com o para el especialista en derecho.

De este razonam iento es el Tribunal Constitucional


cuando señala:

“La ausencia de un criterio razonable en torno a la per­


turbación de la investigación judicial o a la evasión de la
justicia por parte del procesado, term inan convirtiendo
el dictado de la detención judicial preventiva o, en su
caso, su m antenim iento, en arbitrarios por no encon­
trarse razonablemente justificados”.[416!

De esta forma, el principio de razonabilidad en la apli­


cación del m andato de prisión preventiva, se convier­
te en un principio esencial determ inante al permitir al
juzgador garantizar un equilibrio óptim o entre las exi­
gencias contrapuestas: de la prisión preventiva y del de­
recho fundam ental a la libertad, por ello su aplicación
depende de que existan m otivos lógicos y racionalm ente
demostrables, por lo que “la prisión preventiva irrazo­
nable «invierte» el sentido de la presunción de inocencia
tornándola cada vez «más vacía» y convirtiéndola final­
mente en una «burla»”.1417.1

En suma, la suficiencia de la razonabilidad es, en defi­


nitiva, el resultado de la ponderación de los intereses en
juego (la libertad de la persona cuya inocencia se pre­
sume, por un lado; la realización de la adm inistración
de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos,
por otro) a partir de toda la inform ación disponible en

[4161
Exp. N° 1567-2002-HC/TC. Lima, 5 de agosto de 2002.
[417]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 12/96, párrafo
80, 83.

293
Roberto E. Cáceres Juica

el m om ento en el que ha de adoptarse la decisión, de las


reglas del razonam iento lógico y del entendim iento de la
prisión provisional es “una medida excepcional, subsi­
diaria, provisional y proporcional a la consecución de los
fines”14181. Así, “la detención, más allá de los parámetros
establecidos por ley y los márgenes de la razonabilidad
con la excusa de preservar eficacia de la investigación,
implica favorecer la presunción de que las personas que
se encuentran detenidas son culpables”.14191

Así, “será arbitraria una detención (preventiva) que a


pesar de ajustarse form almente a las pautas de legalidad,
no cumple, en el caso concreto, con criterios de razona­
bilidad sustantiva”.14201

c. El derecho fundam ental a la presunción de inocencia.-


E1 derecho fundam ental a la presunción de inocencia
tiene com o carácter central ser el marco inspirador del
derecho procesal penal, ello com porta una funcionali­
dad instrum ental consistente en que la evaluación de la
prisión preventiva no responda u otros fines que los es­
trictamente procesales*14211, y ello no es más notorio que

14181 STC. N.° 128/1995. Madrid, 15 de octubreMe 1995. FJ. 3.


14191 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 12/96, párrafos
64, 69.
mol BOVINO, Alberto. Ibidem, págs. 320, 322.
14211 “Por imperio del derecho a la presunción de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para
asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finali­
zación (...); por la misma razón tampoco podrá prolongarse más allá de lo
estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya
con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los órga­
nos jurisdiccionales especialmente estimulada por la situación de privación
de libertad de un presunto inocente, y que sin que pueda pretenderse la
ampliación de aquel término argumentándose que se mantienen los peligros
para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de incon-

294
Marco general de las medidas cautelares personales

cuando se evalúa el dato de la gravedad del delito, así


este elem ento debe empezarse a valorar una vez culm i­
nado el juicio sobre la apariencia del derecho y sobre
el peligro procesal, ello asegura un criterio de discerni­
m iento acorde a un fin jurídico-form al o interno.

Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho:

“A juicio de este Colegiado, la satisfacción de tal exigen­


cia (peligro procesal) es consustancial con la eficacia del
derecho a la presunción de inocencia y con el carácter de
m edida cautelar, y no con la de una sanción punitiva que
(no) tiene la prisión preventiva. Por ello, habiéndose jus­
tificado la detención judicial preventiva únicam ente con
el argumento de que existirían elem entos de prueba que
incrim inan a los recurrentes y que la pena aplicable, de
ser el caso, sería superior a los cuatro años, el Tribunal
Constitucional considera que la emplazada ha violado el
derecho a la presunción de inocencia y, relacionalm ente,
la libertad individual de los recurrentes”.14221

Conforme a lo expresado, la norma constitucional dis­


pone que para acordar la prisión preventiva se exige la
concurrencia de suficientes m edios de prueba o indicios
racionales. Esta exigencia, se ha interpretado com o un
plus para acordar una medida cautelar. En este sentido se
expresa AGUILERA DE PAZ quien señala que los “ele­
mentos que puedan servir de base y fundam ento a un ra­
ciocinio por virtud del cual se le considere criminalmente
responsable del delito al presunto reo, y que sea suficiente

venientes prácticos (todos los imaginables deben estar comprendidos en el


término límite), ni mucho menos con argumentos que encubran o pretendan
justificar la incuria o displicencia de los funcionarios responsables”. Exp. N°
3771-2004-HC/TC-Piura. Lima 29 de diciembre de 2004.
14221 Exp. N° 1260 - 2002 - HC/TC- Huánuco, 9 de julio de 2002.

295
Roberto E. Cáceres Juica

dicho raciocinio para que la conciencia del juez acepte la


realidad de las sospechas deducidas contra él, y la convic­
ción de culpabilidad que hasta entonces pueda apreciarse
por los datos resultantes del sumario”.14231

Respecto del peligro procesal tendrá que ser valorado como


indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya
a tratar de sustraerse a la acción de la justicia, impidiendo
la andadura procesal, en particular la investigación o el jui­
cio oral. Y en el mismo sentido habrían de leerse los datos
relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes
del imputado. Tanto la primera como las ulteriores decisio­
nes deberán estar suficientemente fundadas, en el sentido
de contener una clara referencia a los datos fácticos y una
explícita apreciación de su relevancia jurídica.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español que sigue


la postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
subordina el uso legítim o de la prisión preventiva a que
concurra “la necesidad de conjurar ciertos riesgos rele­
vantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del
fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de
la acción de la adm inistración de justicia, la obstrucción
de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque
íntim am ente relacionado, lá reiteración delictiva”.14241

D esde la perspectiva anotada, el Tribunal C onstitucio­


nal español admite que la valoración del riesgo de m ani­
pulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera
hacerse, en un primer m om ento, sobre la consideración
preferente (y quizá exclusiva) de los datos de la grave-

[4 2 3 ]
AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Editorial Reus, Madrid, 2 Edición corregida y aumentada, 1934, volumen.
N.° 4, pág.188.
[4 2 4 ]
STC N.° 128/1995, Madrid, 3 de octubre de 1995, FJ. 8. Caso Sotos-PSV.

296
Marco general de las medidas cautelares personales

dad del delito y de la pena. Pero, con carácter general,


reclama que la ponderación del riesgo de fuga se haga
prestando atención a las circunstancias personales y de
situación del afectado. Advirtiendo que la estim ación
que pudo justificar la decisión inicial no tendría por qué
servir para fundar m ecánicam ente su m antenim iento,
que exigirá en cada m om ento una revisión de la actua­
lidad de los elem entos de hecho tenidos en cuenta in i­
cialm ente y de su aptitud para que se entienda vigente la
necesidad de prolongación de la medida.

El criterio jurisprudencial anotado tiene la indudable


virtud de situar la interpretación de carácter legal en un
ámbito de racionalidad, que deberá presidir no solo la
adopción de la prisión preventiva, sino tam bién su m is­
ma duración, ofreciendo además algunas indicaciones
instrum entales de referencia.

Así, se trata de anudar los presupuestos jurídicos que ha­


bilitan para la adopción de la medida a referentes fácticos
explícitos y m ínim am ente objetivables y contrastables, y
de hacerlo sin anticipar criterios de valoración de la cues­
tión de fondo y, precisamente, en un estadio preliminar
de la investigación. Además, y dado que la subsunción
no puede operar por simple yuxtaposición de la norma al
dato fáctico, en rigor, habfía de articularse analíticamente
su relación. En fin, hay que insistir, todo ello debería ha­
cerse sin quiebra del principio de presunción de inocen­
cia, que, com o se ha visto, no puede dejar de sufrir en este
asunto. Porque, en efecto, la prisión preventiva comporta
que sea “necesaria en la medida en que resulta ineludible
para garantizar el proceso penal”14251, lo es para asegurar la
viabilidad del actual degradado m odo de ser real de este

14251 ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional, Editorial Civitas,


Madrid, 1987, pág. 147.

297
Roberto E. Cáceres Juica

proceso penal, que descansa ostensiblemente en la “con­


fusión entre poder final y poder instrumental [y en la]
contaminación entre proceso y penal”.14261

D e lo dicho se tiene que para dictar prisión preventi­


va es indispensable una evaluación integral, en la que el
órgano jurisdiccional realice un test sobre los aspectos
positivos o negativos (favorables o desfavorables) que
inform an el caso concreto, de cara a los puntos fijados
por la ley para m edir tanto el riesgo de fuga com o el de
obstaculización; de tal m odo que de esa com pulsa inte­
gral, se llegue a la conclusión razonada sobre si existe o
no riesgo de fuga u obstaculización. En esta evaluación,
unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar
o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente,
debe ser expuesto por el juez en la resolución que emita
de manera coherente, clara y precisa.

D esde la perspectiva del derecho fundam ental a la pre­


sunción de inocencia nos suscribim os a la posición sos­
tenida por LLOBERT RODRIGUEZ y CHACÓN CO ­
RADO respecto de “las siguientes conclusiones:

a) La prisión preventiva no es incompatible con la pre­


sunción de inocencia, pero la presunción de in ocen­
cia influencia la regulación de la prisión preventiva.

b) La prisión preventiva no puede convertirse en una


pena anticipada.

c) La prisión preventiva solo se puede diferenciar de la


pena de prisión en cuanto a los fines que se persi­
guen por una y por otra.426

[426) G. DE LUCA, “Principi costituzionali di liberta e istruzione fórmale”, Atti


del convegno nazionale di studio sul problemi della istruzione fórmale,
Bolonia, 1973, pág. 3.

298
Marco general de las medidas cautelares personales

d) La prisión preventiva no puede perseguir los fines de


la pena (retribución general o especial).

e) La prisión preventiva tiene una función de carácter


procesal, de naturaleza cautelar y excepcional, por lo
que no puede ser considerada com o regla.

f) Solamente son adm isibles com o causal de la prisión


preventiva el peligro de fuga y de obstaculización (a
ello hace m ención el caso Suárez Rosero de la CIDH,
que ya se señaló14271).

g) N o es admisible la causal de peligro de reiteración (o


reincidencia, habitualidad, etc.).

h) N o son adm isibles las prohibiciones excarcelatorias


con respecto de determ inados delitos.

i) La probabilidad de la responsabilidad penal del im ­


putado com o requisito de la prisión preventiva es
consecuencia del principio de proporcionalidad y no
del principio de presunción de inocencia.

j) Las alternativas a la prisión preventiva son conse­


cuencia del principio de proporcionalidad y no pro­
piamente de la presunción de inocencia.

k) La persona que sufre prisión preventiva es un sacri­


ficado judicial indem nizable por el Estado.

14271 La Corte Interamericana ha resuelto que “en el principio de presunción de


inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de
que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo
dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de
no restringir la libertad más allá de los limites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar no punitiva”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez
Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.

299
Roberto E. Cáceres Juica

1) La prisión preventiva conlleva graves consecuen­


cias para el detenido, no solam ente en cuanto a su
persona, sino a su familia, y altera el derecho de
defensa”.14281

d. El derecho de m otivación.- La resolución que se pro­


nuncie favorablemente respecto de la prisión preventiva
debe ser especialm ente motivada, el juez tiene el deber
de ser más exhaustivo respecto de cada uno de los presu­
puestos materiales y elem entos probatorios en que sus­
tenta su convicción.14291

Esta exigencia ha sido incorporada de m odo expreso en


el segundo párrafo del artículo 286 ° del CPP m odifica­
do por Ley N° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 que
establece com o obligación el deber del juez de motivar
los fundam entos de hecho y de derecho que sustenten su
decisión para los casos en que no concurran los presu­
puestos de la prisión preventiva, situación que también
se extiende para los casos en que se declare fundada el
pedido de prisión preventiva.14301

[4 2 8 ]
CHACÓN CORADO, Mauro Rodérico. “La presunción de inocencia y la
prisión preventiva”. Op. cit., págs. 393, 394,-
[4 2 9 ]
“La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita
en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con
un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de
manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer
las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El
derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado
y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”. Exp. N°
6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
[4 3 0 ]
Como nos recuerda ORÉ GUARDIA “la motivación derivada del artículo
139° inciso 5 de la Constitución y está regulada, respecto a la detención
preventiva, en la Resolución Administrativa N° 111-2003-CE-PJ del 25 de
setiembre de 2003, la misma que establece que los mandatos de detención

300
Marco general de las medidas cautelares personales

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional consi­


dera que:

“(...) Tratándose de la detención judicial preventiva, la


exigencia de la m otivación en la adopción o el m ante­
nim iento de la m edida debe ser más estricta, pues solo
de esa manera es posible despejar la ausencia de arbi­
trariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello
se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de
conform idad con la naturaleza excepcional, subsidiaria
y proporcional de la detención judicial preventiva”.14311

El órgano jurisdiccional en tal sentido está obligado


a expresar en forma suficiente los m otivos de hecho y
de derecho en que se basa su convicción determ inativa
de la concurrencia de los presupuestos m ateriales, así
com o debe expresar en form a razonada el valor otor­
gado a los m ed ios de prueba presentados en que se
sustentan los presupuestos m ateriales, esa fundam en-
tación no puede ser reem plazada por la relación o in d i­
vidualización de los docum entos, o bajo la m odalidad
del sim ple requerim iento de las partes; m enos aun con
el em pleo de expresiones tautológicas, citas de la nor­
ma procesal, fórm ulas m ecánicas o térm inos genéricos
que en general com porten una m otivación aparente o
una falta de m otivación.

Se necesita por imperio constitucional la expresión cla­


ra, objetiva e individualizada de los elem entos de hecho
y de convicción concurrentes, los m ism os que deben ser
subsum idos correctamente en cada uno de los presu-

deben ser motivados respecto de cada uno de los requisitos concurrentes


de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal”. ORE GUARDIA,
Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Ibidem, pág. 154.
[4M1 Exp N° 03784-2008/HC. Lima, 06 de enero de 2009.

301
Roberto E. Cáceres Juica

puestos procesales, con cita de las normas legales aplica­


bles al caso concreto.

Así “se trata de evitar que la garantía de la m otivación


pueda ser sustancialm ente eludida - lo que no es raro
que suceda en la práctica- m ediante el em pleo de m oti­
vaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, o incluso
a través de la perezosa repetición de determinadas fór­
mulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones
reproducidas m ecánicam ente en térm inos tan genéricos
que podrían adaptarse a cualquier situación”.14321

En la práctica, la dificultad que se encuentra es conse­


guir que en el discurso m otivador resulten convincen­
te o verosím ilm ente compatibles con el principio de
presunción de inocencia y con el principio de propor­
cionalidad.14331 En tal sentido, el fiscal que peticiona la
prisión preventiva y el juez que resuelve la pretensión,
deben realizar una evaluación individualizada del caso
en concreto, partiendo siempre de una interpretación
evolutiva de la norm a favorable a la libertad personal,
en estricta aplicación de los principios p r o h o m i n e y p r o
l i b e r t a t i s . í434]4
3
*

14321 V. GREVI, Liberta personale dell'imputato e costituzione, Editorial Giuffré,


Milán, 1976, pág. 149.
[433] “Tratándose de la detención judicial preventiva, stricto sensu, la exigencia
de la motivación en la adopción o el mantenimiento de dichas medidas
resulta ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza
excepcional subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”.
Exp. N.° 02953-2007-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2007.
[434] bjen ia detención provisional es una medida cautelar cuyo objetivo es
resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional, dicha decisión debe
cumplir el requisito, constitucionalmente establecido, relativo a la motiva­
ción resolutoria. Este requisito garantiza que los jueces, cualquiera que sea

302
Marco general de las medidas cautelares personales

La solución a ello implica, com o afirma SÁNCHEZ


M ERCADO, que “el dictado del m andato de detención
no puede ser automático, deber ser útil y servir para ga­
rantizar los fines que la constitución y la ley consideran
adecuados a la disponibilidad del im putado o evitar la
frustración de la investigación. Si por la propia natura­
leza de las circunstancias no resulta idónea para estas
finalidades, no deberá im ponerse. Gráficamente podría
considerarse que en los siguientes supuestos la im posi­
ción de un m andato de detención no resulta útil.

- Para proteger el acopio de pruebas cuando estas ya se


han recogido, por la m ism a razón cuando se trata de
un delito flagrante (podría existir peligro de fuga).

- Para evitar la fuga cuando el procesado sufra de una


enferm edad o im pedim ento físico que anule o dis­
minuya considerablem ente su capacidad de lo co m o ­
ción, salvo que existan otros factores com o la cola­
boración de otros m iem bros de una organización
delictiva”.14351

la instancia a la que pertenezcan, exprésen el proceso mental que los ha


llevado a decidir una controversia, a efectos de asegurar que la potestad
de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley;
pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables. Resulta imprescindible destacar (y así lo ha
declarado este Colegiado en la STC 1291-2000-AA/TC) que la Constitución
no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve
o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. Exp. N°
1814-2005-PHC/TC-Lima. Huaral, 29 de abril de 2005.
[435]
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Angel. “La prisión preventiva. La demostra­
ción del periculum procesal en el jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Op. cit., pág. 231

303
Roberto E. Cáceres Juica

En esta línea de ideas “dos son las características que


debe tener la m otivación de la detención judicial pre­
ventiva. En primer lugar, tiene que ser « s u fic ie n te » , esto
es, debe expresar, por sí m ism a, las condiciones de h e­
cho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla.
En segundo término, debe ser « r a z o n a d a » , en el sentido
de que en ella se observe la ponderación judicial en tor­
no a la concurrencia de todos los aspectos que justifican
la adopción de la m edida cautelar, pues, de otra forma,
no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada”.14361

438. En conclusión, com o bien dice GIM ENO SENDRA “la obligación
formal del juez consiste en efectuar una especial m otivación de la
resolución limitativa del derecho fundam ental a la libertad en la
que ha de plasmar el ‘juicio de ponderación’, entre los contradicto­
rios derechos e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la
necesidad de la m edida y ello, no solo para que el imputado pueda
conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho
fundam ental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los
recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el tribu­
nal « a d q u e m » podrá comprobar la justificación o no del acto”.14371

XVII.IV. P resupuestos materiales de la prisión preventiva

439. Los presupuestos materiales de la prisión preventiva se encuentran


desarrollados en los artículos 268°, 269° y 270° del Código Pro­
cesal Penal. La interpretación de los alcances de los presupuestos
materiales ha sido desarrollada c o m o p a u t a s m e t o d o ló g ic a s y c r i t e ­
rio s j u r í d i c o s por la Resolución Administrativa N° 325- 2011- P-PJ
Circular sobre prisión preventiva de fecha 13 de setiembre del 2011
em itida por la Presidencia del Poder Judicial.

14361 Exp. N. ° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.


14371 GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.
Op. cit„ pág.178. •

304
Marco general de las medidas cautelares personales

440. La R esolución Adm inistrativa N° 325- 2011-P-PJ en sus doce


considerandos, establece pautas para interpretar, argum entar y
justificar las decisiones judiciales. Así, para que el Juez de la In­
vestigación Preparatoria decrete prisión preventiva, deben c o n ­
currir elem entos de convicción de los que se pueda sostener con
probabilidad que el im putado es el autor o partícipe de un hecho
punible y que no se som eterá al proceso ni obstaculizará la averi­
guación de la verdad, al señalarse la “y”, com o conjunción copula­
tiva que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que
para disponer una detención preventiva deben necesariam ente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del
artículo 268° del CPP.14381

14381 “Que, la norma procesal penal en su artículo doscientos sesenta y ocho ha


establecido determinados presupuestos materiales que se deben cumplir
de forma concurrente para declarar fundada la prisión preventiva de un
imputado, que siendo así, de los antecedentes que se tienen a la vista, y
de lo informado por el representante del Ministerio Público y el abogado
defensor del imputado en audiencia se advierte, lo siguiente; a) con respecto
a la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen
al imputado con los hechos investigados -primer presupuesto -se tiene que
existen una diversidad de elementos de convicción que han sido debidamente
reseñados por el a quo en la resolución que es materia de grado, dentro de
los que se indican ocho elementos de convicción que vinculan al imputado
con la comisión del delito instruido, elementos que también este colegiado
reseña en el mismo sentido, sumado a ello en autos obra la declaración
prestada por el imputado donde reconoce en forma expresa que además de
ser consumidor también ha realizado actos de Tráfico Ilícito de Drogas, si
bien es cierto, el abogado defensor alega que dicho hecho no tendría rele­
vancia penal, por cuanto es adicto al consumo de drogas, sin embargo, este
colegiado por ahora deja claro y expresa constancia que este hecho resulta
importante para determinar la comisión del evento criminoso que se le ins­
truye, b) con respecto a la prognosis de pena -segundo presupuesto- como
ha referido tanto el Fiscal superior c.-mo el abogado de la defensa, se trata
de un justiciable que ya tiene una cu na por delito de igual naturaleza,
y al parecer se encuentra sometido a rtgkn' de conducta, por lo tanto, la
prognosis de pena se presenta superior a las cuatro años de pena privativa
de libertad, teniendo en cuenta además, lo señalado por el representante
del Ministerio Público referente a la inexistencia de confesión sincera por

305
Roberto E. Cáceres Juica

441. En cuanto a los presupuestos establecidos en el literal c) del artí­


culo 268° del CPP que se refieren al peligro de fuga (Art. 269° del
CPP) u peligro de obstaculización (Art. 267° del CPP), se co m ­
prende que la “u” indica una conjunción disyuntiva que se em plea
en lugar de la “o” y denota dos conductas distintas que tiene su
propio ám bito personal de desarrollo, por lo que alternativam en­
te se puede presentar cualquiera de los dos supuestos individual
(uno o lo otro); pero no se excluyen entre sí, por lo que cabe la
posibilidad que se presente copulativam ente am bos, sea que se
presente uno u otro presupuesto debe acreditarse su existencia en
térm inos de verosim ilitud.

442. “La prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que
perm iten inferir el riesgo procesal son condiciones que deben con­
currir sim ultáneam ente para la justificación de la prisión preven­
tiva, debiendo la fundam entación del pronunciam iento que dispo­
ne la m edida, proyectarse en forma autónom a con relación a cada
uno de ellos. Si la fundam entación vinculada con algunos de los
apuntados requisitos no ha sido idóneam ente efectuada, la coer­
ción deviene infundada, con prescindencia de que la verificación
del restante presupuesto haya sido correctamente justificada”.14391

parte del imputado, toda vez, que ha existido actos de flagrancia en su in­
tervención, c) en cuanto al peligro procesal de fuga -tercer presupuesto -se
advierte, que se trata de una persona que anteriormente ha cometido ilícitos
penales de la misma naturaleza y que sabe perfectamente o es plenamente
consciente la gravosidad de la pena que se le impondría de determinarse su
responsabilidad penal. Lo que de alguna manera es un indicador respecto
al peligro procesal de luga, por lo que ante tales circunstancias, este cole­
giado considera que en libertad el imputado se sustraerá de la acción penal
y obstaculizará la correcta administración de justicia”. Ejecutoria Superior,
Sala penal permanente. Considerando segundo. Expediente N.° 464-2007
FL. 133, 3 de abril de 2007.
14391 Sentencia N.° 97 Buenos Aires, 20 de noviembre de 2002 - Autos: “CO-
NESA, Fernando José y otro p.ss.aa. de asociación ilícita, etc. -Recurso de
Casación”. Magistrados: Dres. Cafure de Battistelli, Rubio y Sesín.

306
Marco general de las medidas cautelares personales

443. “El principal elem ento a considerar con el dictado de (una) medida
cautelar debe ser el peligro procesal que com porte que el procesado
ejerza plenam ente su libertad locom otora en relación con el interés
general de la sociedad para reprimir conductas com o reprochables
jurídicamente (...). En particular, el peligro de que el procesado no
interferirá obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción
de la justicia. Tales fines deben ser evaluados con distintos elem en­
tos antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse
y, en forma significativa, con los valores morales del procesado su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, ra­
zonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de
una posible sentencia prolongada”.14401

XVII.IV.I. La apariencia del delito : fumus delicti comissi

444. El artículo 268°. 1 del Código Procesal Penal prescribe en el literal


“a” com o primer requisito de toda m edida cautelar e l f u m u s c o m issi
d e lic t i o apariencia del delito. Se denom ina/wm ws d e l i c t i com issi, al
hecho imputado y a la calificación jurídica propuesta por el Fiscal
en la D isposición de Form alización de la Investigación Preparato­
ria en térm inos de verosim ilitud sobre la existencia del hecho y la
participación del procesado.45

445. SAN MARTÍN CASTRO citando a ORTELLS RAMOS, señala que


consta “de dos reglas. L a p r i m e r a rég la está referida a la constancia
en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres
de delito. Comprende los aspectos objetivos del delito, no los con­
dicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la atribución
subjetiva del delito a una persona determinada. Los datos de la in­
vestigación han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos, por
lo que en caso de duda no es posible acordar la prisión. L a s e g u n d a
regla está en función, propiamente, al juicio de imputación contra el
imputado. Este juicio debe contener un elevadísimo índice de certi-

14401 Exp. N.° 3390-2005-HC/TC. Lima, Lima, 6 agosto de 2005.

307
Roberto E. Cáceres Juica

dumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en


el hecho delictivo. Se requiere, por tanto, algo más que «un indicio
racional de criminalidad»; el p l u s material es la existencia de una sos­
pecha motivada y objetiva sobre la autoría del imputado, al punto
que a ello se agrega que no se acredite la concurrencia de alguna cau­
sa de exención o de extinción de la responsabilidad penal”.14411

446. Conform e se aprecia, para afirmar la apariencia del delito se re­


quiere de un hecho calificado racionalm ente aproximativo al tipo
penal que será objeto de pronunciam iento de fondo, que tenga un
correlato probatorio m ínim o en térm inos de indicios y que exista
una pena probable.

447. Al respecto GIM ENO SENDRA acota que “la adopción de la pri­
sión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos
desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de
cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de
aquí que no se justifique lim itación alguna del derecho a la libertad
en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo
que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga m o ­
tivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado”.*14421

A. Fun dados y graves elementos de convicción

448. Una vez determ inados los presupuestó^ constitutivos del tipo penal
invocado, corresponde analizar la existencia de in d ic io s r a z o n a b le s
y o b je tiv o s sobre la existencia del hecho y la participación del im ­
putado en el m ism o, en alguno de los grados de participación cri­
m inal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo m ism o,
debe de apreciarse indicios racionales sobre su participación en el
hecho que se imputa

14411 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La Privación Cautelar de la Li­
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Op. cit., pág. 34.
14421 GIMENO SENDRA, Vicente. Los Derechos Fundamentales y su Protección
Jurisdiccional. Op. cit., pág. 445.

308
Marco general de las medidas cautelares personales

449. Del criterio anotado es ANDRÉS IBAÑES cuando señala que “la
im putación en sentido estricto, implica una afirmación de hecho
(ha pasado algo penalm ente relevante), un juicio (provisional) de
cierta acción con algún tipo de delito, la atribución (asim ism o en
principio) de su autoría a un sujeto; y la decisión de iniciar contra
éste, una actividad de persecución de la cual y dentro de la cual
tiene derecho de defenderse. (...) La im putación tiene que ser v e ­
rosímil, es decir lo que en ella se afirma debe conformar una h i­
pótesis plausible según el orden norm al de las cosas. C on este fin
el que imputa está obligado a fundar ya su afirmación en datos.
Así no sirve com o base para la im putación una sospecha im pre­
cisa -p o r ejemplo por razón de olfato- que no cuente con apoyo
en una inform ación verbalizable e intersubjetivamente valorable.
Esta exigencia es la traducción procesal de principio de hecho o de
materialidad de la acción, propio del derecho penal sustantivo, que
condiciona la legitim idad de toda iniciativa dirigida al ejercicio del
ius p u n i e n d i a la individualización de una conducta, a primera vista
típica, es decir, descrita en un precepto del C ódigo Penal”.14431

450. La Circular sobre prisión preventiva establece en el fundam ento


segundo que:

“(...) es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios


procedim entales lícitos -d e l material instructorio en su conjunto-,
de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exi­
girse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino
racionalmente aproximativa al tipo legal referido. A sim ism o, han
de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).”

451. Los indicios m ínim os son aquellos que establecen la participación


en el delito, entendidos com o todo rastro o vestigio que nos permi-

l443] ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
págs. 14, 15. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/
pjn/pjn2.pdf

309
Roberto E. Cáceres Juica

ta presumir la participación del imputado sujeto a la acción penal.


Estos indicios perm iten establecer las circunstancias fácticas capa­
ces de determ inar la vinculación del imputado con el delito que se
le atribuye. Sobre estos se construye la imputación.

452. La exigencia prevista por el Código Procesal Penal va más allá del
aspecto cuantitativo, esto es, que no basta la existencia de una plu­
ralidad de indicios respecto a la presunta participación del im pu­
tado en los hechos investigados, sino que por im perio de la norma
procesal se requiere que existan fundados y graves elem entos de
convicción para estimar razonablemente la com isión de un delito,
esto significa que entramos en el ámbito cualitativo, por el cual lo
que importa es la calidad del m edio o m edios de prueba, más que
la cantidad de los m ism os.14441

453. Precisamos que la afirmación de la verosim ilitud del delito no


solam ente puede determinarse a través de indicios, sino también
m ediante elem entos de convicción, entendido estos últim os com o
elem entos probatorios. Ahora bien, cuando el literal a) del artículo
268°. 1 del CPP señala que deben existir fundados y graves elem en­
tos de convicción, debe interpretarse en el sentido que se prefieren
indicios o elem entos probatorios de calidad respecto a la presunta

14441 “En el caso de autos evidentemente para la'Sala no existirían suficientes y


graves elementos de convicción que vinculen al imputado, con la comisión
de los ilícitos de Asociación ilícita para de Delinquir y Microcomerciali-
zación de drogas que le imputa el fiscal dado que, para que ello ocurra el
delito de Asociación ilícita tendría que haber demostrado que este impu­
tado haya estado involucrado en otros hechos criminales que no ocurren
en el presente caso y con respecto al delito de Microcomercialización de
Drogas dada la escasa y mínima cantidad de droga que según la policía le
encontró en posesión que es negado por el imputado, será pues, materia de
investigación en el curso de las investigaciones respectivas, por lo cual no
se cumple el primer presupuesto establecido en el artículo ciento sesenta y
ocho del Código Procesal Penal, para de esta manera poder decretar pri­
sión preventiva contra el citado imputado”. Ejecutoria Superior. Sala Penal
Permanente. Huacho. 18 de enero de 2007. Considerando segundo. Exp.
N.° 2007-009FI. 221.

310
Marco general de las medidas cautelares personales

participación del im putado en los hechos investigados para estimar


razonablemente la com isión de un delito, antes que la cantidad de
indicios o elem entos de prueba.14451

454. Así, lo que se exige es llegar a un conocim iento razonable sobre los
hechos relevantes con contenido penal, esto es, la fundada atribu­
ción de un hecho punible sustentada en un grado de probabilidad
suficiente com o para dar fiabilidad a la pretensión requerida, por
lo que no es la certeza sobre los hechos im putados lo que se busca,
sino la verosim ilitud del derecho, esto es la presencia de una cre­
dibilidad objetiva y seria que descarte una im putación m aliciosa
respecto del relato de hechos, o temeraria respecto del grado de
im putación y cuestionable por falta de m edios de prueba que la
sustenten.

455. Com o dice DEL RÍO LABARTHE “(...) la probabilidad se diferen­


cia de la posibilidad (suficientes elem entos según el CPP de 1991)
en que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favo­
rables o contrarias a la hipótesis, y la certeza (vinculada a la sen­
tencia condenatoria), de que esta se alcanza una vez que es posible
rechazar, sin m otivo de duda razonable, las razones contrarias a la
hipótesis. El NCPP asume una posición m uy similar a la del or­
denam iento español, la cual, al requerir m otivos bastantes para la
aplicación de la prisión preventiva, acerca la valoración de la exis­
tencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable com o pro­
bable y no com o posible, un alto grado de probabilidad si se quiere,
cercano a la convicción o certeza pero nunca idéntico”.*14461

14451 “El NCPP asumir una posición muy similar a la del ordenamiento español,
la cual, al requerir motivos bastantes para la aplicación de la prisión pre­
ventiva, acerca la valoración de la existencia del hecho punible a un grado
cognitivo calificable como probable y no como posible, un alto grado de
probabilidad si se quiere, cercano a la convicción o certeza pero nunca
idéntico”. DEL RlO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 43.
14461 DEL RlO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 43.

311
Roberto E. Cáceres Juica

456. En síntesis, corresponde Juez de la Investigación Preparatoria la


evaluación de las circunstancias que se presenten en el caso en con ­
creto a fin de establecer si la hipótesis planteada por las partes se
ajusta a la realidad, teniendo en consideración los derechos funda­
m entales en juego además de la mayor o m enor verosim ilitud del
derecho.

B. Calificación racionalmente aproximativa al tipo


PENAL IMPUTADO

457. La Circular de Prisión Preventiva establece en el fundam ento se­


gundo párrafo segundo, que:

“(...) no puede exigirse, desde luego, una calificación absoluta­


m ente correcta, sino racionalm ente aproximativa al tipo legal re­
ferido. A sim ism o, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad)”.

458. Un hecho tendrá relevancia en tanto el derecho le asigne un sentido


concreto. Solo desde la ley podrem os decir si se respeta el contenido
esencial del hecho punible. Para ello se debe diferenciar el núcleo
fáctico, es decir, el contenido esencial, entendido com o aquello que
define la conducta com o tal, de aquello accesorio. En otras palabras
lo que interesa al derecho es aquello -que independientem ente de
cualquier otro dato, nos permite calificar, subsumir un hecho en la
norma penal.459*

459. A partir del marco fáctico se incorpora criterios jurídicos, esto en


buena cuenta significa subsumir el hecho en un tipo penal; ello
porque toda descripción de una conducta parte de un interés jurí­
dico que se pretende proteger, ese interés jurídico, permanece inal­
terable aun cuando se cambie los tipos penales. D e esto se concluye
que un suceso será penalm ente relevante en tanto se identifiquen
determ inados datos esenciales para los efectos del tipo penal y de
la sanción correspondiente.

312
Marco general de las medidas cautelares personales

460. Ahora bien, cuando hablamos de una calificación racionalmente


aproximativa al tipo legal referido, en buena cuenta se está dicien­
do que dado que la pretensión fiscal de im posición de prisión pre­
ventiva se sustenta en una razón fundacional identificada luego de
emitirse la Formalización de la Investigación Preparatoria, esta ca­
lificación de los hechos a la norm a propuesta por el Fiscal, no nece­
sita ser la definitiva, es decir, no requiere ser la m ism a con la que se
formule acusación, ello porque com o consecuencia de la actividad
probatoria, se puede reducir el hecho respecto de la participación
criminal o respecto del grado de ejecución.

461. Así, se puede incorporar determ inados elem entos de agravación o


de atenuación. Sin embargo, la atenuación, la agravación, el grado
del hecho, la consum ación o el título de participación en nada m o ­
difican el núcleo esencial. Con esto queremos decir que el Fiscal,
al amparo del principio acusatorio, puede cambiar lo circundante,
aquello que va permitir una lógica punitiva distinta, el q u a n t u m ;
pero la esencia que está descrita en el tipo penal no puede cambiar,
tiene que haber esa identidad.

462. Esto en buena cuenta trae com o consecuencia que el suceso histó­
rico narrado en la D isposición de Form alización de la Investiga­
ción Preparatoria pueda no ser el definitivo, resultando que este­
m os ante una calificación jurídica provisional. Lo que importante
es que el hecho sea penalm ente relevante y lo penalm ente relevante
está vinculado a respetar aquella identidad de los elem entos esen ­
ciales del tipo penal. El hecho que nos interesa comparar y afirmar
es aquel hecho que sea el estrictam ente necesario para identificarlo
en un tipo penal concreto, ello com porta que el tipo penal se m an­
tenga inalterable en el tiem po, sino que basta que sea una conducta
delictiva hom ogénea, y esa hom ogeneidad está dada por el bien
jurídico vulnerado.463

463. Es de precisar que se diferencia el m Di o procesal de sus circuns­


tancias (estas últimas son datos adicionales que tienen com o con ­
secuencia o com o efecto una validación de la pena concreta, de

313
Roberto E. Cáceres Juica

la pena aplicable). Y si bien el dolo o la culpa se encuentran cir­


cunscritas al tipo subjetivo en abstracto, no tienen relevancia para
constituir en si m ism o un objeto independiente del hecho procesal,
la falta de advertencia del paso de la calificación culposa a dolo-
sacausa indefensión material.

464. De este m odo se puede cambiar el tipo penal, pero lo que no se


puede hacer es que esa tipificación alternativa o distinta importe
una variación del bien jurídico vulnerado, así el lím ite es el bien
jurídico, ello en razón que la construcción de los tipos tienen com o
núcleo de protección el bien jurídico, si se cambia el bien jurídico
se cambia la conducta y por ende se cambia su relevancia. En otros
térm inos, las circunstancias pueden variar, lo que no puede variar
es el contenido central del injusto.

465. Por últim o desde la perspectiva de la teoría del delito, se exige la


afirmación de una acción típica14471, en general se reconoce que el
dolo puede deducirse de la existencia del tipo objetivo14481; asimis-

14171 Salvo que se de la existencia de una causa de exclusión.


11481 Existen posiciones contrarias que afirman que el injusto no se puede concebir
solo conforme a la peligrosidad objetiva, que puede ser mínima, y pese a ello
haber injusto por la dirección de la acción del autor al realizar directamente
un peligro improbable. Lo esencial para el dolo es que el autor pueda dar
dirección a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva. “Tradicionalmente
se ha entendido que para la prueba de los hechos psíquicos o psicológicos,
existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión au-
toinculpatoria, que, según suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la
existencia de dolo, puesto que solo el acusado sabe realmente qué pasaba
por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar,
la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determi­
nadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente
probados. Este segundo medio probatorio es el mecanismo al que más
frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que
las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes”. RAGUES I
VALLES, Ramón. “Consideraciones sobre la prueba del dolo” En: Revista
Estudio de la Justicia, N° 4, Santiago de Chile, 2004, pág. 18.

314
Marco general de las medidas cautelares personales

mo se debe afirmar la existencia de a n t i j u r i d i c i d a d [*i9], c u l p a b i l i ­


d a d 14501 y finalmente, que la conducta sea p u n i b l e 1*511, sum ados a
la perseguibilidad, estos tres últim os elem entos son presupuestos
para una calificación racional de todo tipo penal.

C. P resupuestos de pun ib il id a d

466. Los llam ados presupuestos de punibilidad son hechos objetivos


que condicionan la punibilidad del delito con base en considera­
ciones fundam entalm ente p olítico-crim in ales14521, pero tam bién
puede darse por razones utilitarias o por m otivos de política e c o ­
nóm ica.

467. “Se habla de punibilidad com o un estadio posterior -ajeno a la an-


tijuricidad y culpabilidad- en el que el legislador exigirá adicional
y excepcionalm ente ciertos requisitos para im poner una pena”.14531

468. La expresión punibilidad, se le suele asignar un doble sentido:


com o necesidad de m erecim iento de pena y en otros casos com o
efectiva posibilidad jurídica de aplicar una pena. D esde esta pers­
pectiva, un hecho punible será delito si es una conducta típica,
antijurídica y culpable y por tanto, m erecedor de una pena. “La
afirm ación de que nos hallam os ante un delito punible exige la
realización de dos valoraciones diferentes: a) En prim er lugar,*430

(449] Existe antijuridicidad, si no se prueba una causa de justificación.


[430] Existirá culpabilidad, salvo que se acredite la incapacidad o una causa de
inimputabilidad.
14511 Será punible una conducta típica, antijurídica y culpable, salvo que se acre­
dite una excusa absolutoria o condiciones objetivas de punibilidad.
14521 Para GRACIA MARTÍN, “los contenidos político-criminales son especial­
mente los relativos a los fines de la pena, a los elementos estructurales de
aquéllas, o sea, lógico, objetivos y axiológicos”. GRACIA MARTÍN, Luis. En
Prólogo a MENDES DE CARVALHO, Érika. Punibilidad y delito, Editorial
Reus, Madrid, 2007, pág. 13.
14531 ALCOCER POVIS, Eduardo. Ibidem, pág. 10.

315
Roberto E. Cáceres Juica

supone afirmar el m erecim iento de pena, es decir, pronunciarse


sobre la esencia del ilícito, constituido únicam ente por el desva­
lor de acción realizado por un autor culpable (aspecto valorati-
vo). Esto es, el m erecim iento de pena depende únicam ente de la
concurrencia de un ilícito culpable (de un delito) b) En segundo
lugar, significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena,
que podría esbozarse, en principio, com o la utilidad o con venien­
cia político- crim inal de la sanción crim inal (aspecto teleológico).
Esto es, la com probación de que el delito tiene que ser penado
por no existir otro m edio disponible que sea eficaz y m enos aflic­
tivo (en definitiva, que no exista razones político-crim inales que
aconsejen o hagan imperativa la renuncia a la pen a)”.14541

469. D e este m odo nos encontram os con esta cuarta categoría de la teo­
ría del delito cuando el hecho punible, no obstante estar adecuado
a las tres primeras categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), carece de algún elem ento de punibilidad o penalidad
ulteriores a los que configuran el injusto penal, y cuyas consecuen­
cias restringen la aplicación de la pena, no extensibles para todos
los delitos, sino solo para algunos casos.

470. Es esta categoría la punibilidad que excluye el m erecim iento de


pena o que restringe la aplicación de la pena, aspectos que desa­
rrollaremos en sus dos ámbitos: las excusas absolutorias*14551 y las
condiciones objetivas de p u n ib ilid ad .'

14511 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, MORENO-TORRES HERRERA, María


Rosa, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan, DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena
Marín, RAMOS TAPIA, María Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal.
Parte general. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 360.
14551 Así, lo establece la jurisprudencia. Exp. N° 3170-94-B. Lima. Ejecutoria de
29 de septiembre de 1995. ROJJASI PELA, Carmen. Ejecutorias supremas
penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pág. 283.

316
Marco general de las medidas cautelares personales

C. i. Supuestos que excluyen la p u n ib il id a d

471. D os son los elem entos que nos interesa analizar desde la perspecti­
va procesal, para identificar aquellos supuestos en los que el hecho
punible, pese a cumplir con cada una de las categorías de la teoría
del delito, no sea pasible de im posición de una pena y por ende no
corresponda que al imputado por el hecho investigado se le sujete a
una m edida de coerción.

a. Excusas absolutorias.- Se entiende por excusas absolutorias


aquellas circunstancias relacionadas con la persona del autor,
que pese a que presenta su conducta com o típica, antijurídica
y culpable, no es punible para ciertos delitos, por razones de
política criminal establecidas por el legislador.

En cuanto a su naturaleza, están “vinculadas a la persona del


autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás
partícipes en el delito”.14561

“El legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y


por ello lo suficientem ente grave com o para merecer una pena.
Sin embargo, la propia valoración del legislador indica que este
hecho, del que ya se ha afirmado su carácter antijurídico y cul­
pable, debe ser excepcionalm ente tolerado. Por ello lo priva de
la sanción penal, basándose en apreciaciones previas de carác­
ter político-crim inal”14571.

D esde esta perspectiva, “las excusas absolutorias, son circuns­


tancias o requisitos directamente relacionados con la p e r s o n a
del autor, que lleva al legislador a considerar que si bien se está
ante un com portam iento antijurídico y culpable, debe ser ex- *1457

[456] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal.


Parte General, Segunda Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Barcelona, 1996,
pág. 419.
14571 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 1996, pág. 226.

317
Roberto E. Cáceres Juica

cepcionalm ente tolerado. Son de carácter personal, con lo cual,


solo excluyen la punibilidad en aquellos intervinientes en quie­
nes concurran”.,458]

Las excusas absolutorias se encuentran desarrolladas respecto


de su aplicación en el artículo 208° del Código Penal y se aplican
en los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones y daños
cuando es com etido entre cónyuges, concubinos ascendientes,
descendientes y afines en línea directa, siempre y cuando vivan
juntos.

También, es aplicable en el delito de resistencia a la autori­


dad14591; cuando el sujeto activo ejerce agresión física sobre de­
term inado funcionario público, en este caso ante un efectivo
policial, agresión que incluso causó lesiones, no genera respon­
sabilidad penal debido a que se desenvuelve en un escenario en
donde el agente pretende conservar su libertad ambulatoria.14601
Procede en este caso las excusas absolutorias.

En cuanto a “los efectos que genera son los siguientes:

1. Excluyen la pena.

|4 5 8 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. "La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. Ibidem, pág. 10.
[4591
El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se encuentra tipificado
en el artículo 368° del Código Penal: “El que desobedece o resiste la orden
impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones,
salvo que se trate de su propia detención, será reprimido con pena (...)”.
[4 6 0 ]
Así, la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Sala Permanente en R. N. N°
1172-2003 del 25 de junio de 2003, señala: “Respecto al delito de violencia
y resistencia a la autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado
opuso resistencia a su intervención, llegando a agredir físicamente al personal
policial interviniente, como aparece del certificado, dicha conducta no es
responsable, al desenvolverse en un escenario donde el acusado pretendía
conservar su libertad ambulatoria, resultado naturalmente lógico que haya
resistido a perderla, por lo que corresponde absolverlo en este extremo”.

318
Marco general de las medidas cautelares personales

2. Dejan subsistente la responsabilidad civil a que diera lugar


el delito excusado.

3. Pueden dar lugar a sanciones administrativas o disciplina­


rias (siempre que no se viole el principio n e bis in í d e m ) .

4. No existe im pedim ento para aplicar m edida de seguridad.

5. Esta exclusión punitiva es de carácter personal y no posee


com unicabilidad de las circunstancias, aplicables a extraños
que participen de la acción típica y antijurídica”.14611

b. C ondiciones objetivas de punibilidad (CO P).- Definir las COP


resulta difícil en tanto que existen diferentes definiciones que
más que identificar el concepto identifican las circunstancias o
elem entos com unes que la com ponen.

En la doctrina nacional ALCOCER POVIS afirma que “las con ­


diciones objetivas de punibilidad son circunstancias o requisi­
tos relacionados con el h e c h o . Aquí el legislador añade elem en­
tos que no pertenecen al injusto y cuya concurrencia con d icio­
nan la punibilidad. Por ejemplo, las cuantías en algunos delitos,
com o el contrabando (Ley N° 28008 de los delitos aduaneros
que exige que la m ercancía tenga un valor superior a 2o UIT) y
en el hurto (Arts. 185° y 444° CP, m ediante los cuales se extrae
que la conducta es delictiva si el valor del bien mueble sustraído
supera el m onto de una rem uneración m ínim a vital)”.14621

En la doctrina argentina CORVALÁN señala que “de las defi­


niciones ofrecidas por los autores (que identificaron la diver­
sidad de elem entos com unes) se extrae, com o primera con-

[4 6 1 ]
NARDIELLO, Ángel Gabriel. Estructura del hecho punible. Lincamientos
doctrinales. Planteo y resolución de casos. Editorial Hammurabi, José Luis
Depalma editor, Buenos Aires, 2012, pág. 219.
[462]
ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. En Alerta Informativa, www.lozavalos.com.pe/alertainfor-
mativa. pág. 5, 6, 7.

319
Roberto E. Cáceres Juica

clusión, que el elem ento por excelencia que ha de incluirse en


una definición de las condiciones de punibilidad es su d es­
vinculación con la subjetividad del autor (ajenidad al dolo).
En segundo plano, que de ellas depende que se concrete la
punibilidad, entendida com o la efectiva y concreta aplicación
de pena, precedida por un delito com pleto en todos sus ele­
m entos (conducta típica, antijurídica y culpable). En tercer
térm ino, sin duda adentrarse en la discusión sobre la exis­
tencia de la punibilidad com o categoría, es casi unánim e la
opinión que las sitúa por fuera de las tres categorías (tradicio­
nales) esenciales del delito; es decir, no pertenecer ni al tipo,
ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, en su concepción
tradicional”.14631

Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan por


ejemplo, en el delito de libramiento indebido. El últim o párrafo
del artículo 215° del Código Penal dispone que no procede el
ejercicio de la acción penal si el agente abona el importe del
docum ento dentro del tercer día hábil a la fecha del requeri­
m iento14641.

Otros supuestos donde se puede aplicar, sin inconveniente al­


guno, realizando una interpretación extensiva f a v o r rei, es en el
desistim iento eficaz establecido en el artículo 18° del Código
Penal y en los delitos de bagatela*14651.

472. En conclusión, una vez constatada la falta de la condición objetiva


de punibilidad, queda definitivam ente negada la existencia del de­
lito o, en su caso, la agravación de la pena.

14631 CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Editorial


Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 243.
14641 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Alterna­
tivas, Lima, 1993, pág. 313.
14651 Asi, ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de derecho procesal. Ob. cit., pág. 313.

320
Marco general de las medidas cautelares personales

D. P r e s u p u e s t o s d e p e r s e g u ib il id a d

473. VILLAVICENCIO TERREROS afirma que “existen ciertos presu­


puestos que condicionan la perseguibilidad penal y que solo se re­
fieren a la posibilidad del proceso penal. N os referimos a ciertos
requisitos de perseguibilidad que están m encionados en el Código
Penal aunque su estudio corresponde al D erecho Procesal. Ejem­
plo: acción privada en los delitos de violación de la intim idad (ar­
tículo 158° Código Penal), acción privada del ofendido en delitos
contra el honor (artículo 138° Código Penal), etc.”14661

E. P e n a p r iv a t iv a d e l ib e r t a d m a y o r d e 4 a ñ o s

474. El artículo 268°, literal “b” del CPP establece com o uno de los pre­
supuestos materiales que “la sanción a im ponerse sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad”.14671*467

14661 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General.


Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pág. 230.
[467) “El artículo 268 del Código Procesal Penal establece que el juez a solicitud
del Ministerio Público podrá dictar mandato de prisión preventiva, si aten­
diendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los presupuestos que se indican, el juez podrá dictar prisión preventiva, la
Sala considera que en el presente caso el.primer presupuesto material de
fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión del delito y su vinculación con el imputado como autor se
encuentra debidamente motivado y sustentado por el juez que dictó prisión
preventiva, sin embargo no se aprecia que haya procedido de igual manera con
respecto al segundo presupuesto relacionado con la prognosis de pena", en el
cual por tener procesos penales señala que la pena a imponerse al imputado
sería superior a los cuatro años, lo que a criterio de este colegiado vulnera el
derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir en los ante­
cedentes por no haber sido presentado por el fiscal con respecto al resultado
de dicho proceso penales porque puede darse el caso incluso que el imputado
sea un homónimo, o que haya sido absuelto en dichos procesos, etc. Tampoco
el fiscal superior en esta instancia a dado información sobre el particular, el
propio abogado defensor informa que su patrocinado anteriormente ha sido
condenado pero dice desconocer si ya cumplió con la pena, por lo que no es
posible valorar debidamente la condición personal del citado imputado que

321
Roberto E. Cáceres Juica

475. Se trata de un lím ite penológico por m edio del cual el legislador
ha im puesto com o condición que la prisión preventiva tiene ser
mayor a los 4 años de pena privativa de libertad. Estamos ante una
evaluación de la pena abstracta.

476. El supuesto regulado en el artículo 268°literal “b” del CPP tiene


un contenido interpretativo distinto al desarrollado en el artículo
269°.2 del CPP para valorar el peligro de fuga, en este caso la nor­
ma se refiere a una expectativa de com portam iento del procesado
com o producto de la carga psíquica que una posible sanción penal
genera en el imputado, que lo podría incitar a no afrontar el proce­
so penal.

477. Lo que establece el párrafo precitado, es lo que se denom ina una


prognosis de pena abstracta, ello busca establecer un q u a n t u m im ­
positivo por el cual solo los delitos de mayor gravedad serán aque­
llos en donde se podrá im poner la prisión preventiva, siempre y
cuando concurran en forma copulativa los demás presupuestos
materiales.14681468

en el nuevo modelo proceso penal es de exclusiva responsabilidad del órgano


persecutor del delito, cuyo rol es precisamente hacer llegar los antecedentes al
tribunal para que su petición sea amparada; en ese orden de ideas lo cierto y
objetivo es que se imputa al investigado la comisión del delito de hurto agra­
vado en hurto de tentativa, lo cual significa al amparo del artículo de 16 del
Código Procesal Penal que la pena a imponerse será inferior a tres años que
es la pena mínima estipulada por el tipo penal infringido por lo cual como se
reitera el segundo presupuesto en cuanto a la prognosis de pena por imperio
de la ley no será superior a los cuatro años”. Ejecutoria Superior. Sala Penal
Permanente. Huacho, 12 de enero de 2007. Cuaderno N.° 03-2007.
[4 6 8 ] “Q ue además como reitera este colegiado concuerda con los fundamentos
de la Fiscal Superior en el sentido, que en caso de encontrársele responsable
dado que es un reo primario, la pena a imponérsele no superaría los cuatro
años, con lo cual tampoco se cumpliría el segundo presupuesto material del
artículo ciento sesenta y ocho del Código Procesal Penal”. Ejecutoria Supe­
rior. Sala Penal Permanente. Huacho. 18 de enero de 2007. Considerando
tercero. Exp. N.° 2007-009FI. 221.

322
Marco general de las medidas cautelares personales

478. Al respecto la jurisprudencia señala:

"E n a p lic a c ió n d e l p r in c ip io d e le g a lid a d , y d a d a s la s c ir c u n s ta n c ia s


a n te d e s c rita s se p r e v é q u e la p e n a p a r a efectos e s tr ic ta m e n te c a u te ­
por lo cual al no concurrir uno
la re s n o s e rá s u p e r io r a c u a tr o a ñ o s ,
de los presupuestos materiales para ordenar la prisión preventiva
estipulado en el artículo 268° del C ódigo Procesal Penal, entonces
se d eb e r e v o c a r la re s o lu c ió n v e n id a e n g r a d o y r e f o r m á n d o lo se d eb e
d ic t a r c o m p a re c e n c ia c o n re s tric c io n e s q u e es u n a m e d id a c a u te la r
m e n o s g r a v o s a a la p r is ió n p r e v e n t iv a ”. 1*691

“Que, si bien el delito de robo agravado está penado con una pena
no m enor de diez años, sin embargo m i posición se basa funda­
m entalm ente en el tercer presupuesto del artículo doscientos se­
senta y ocho del C ódigo Procesal Penal, que en forma concurrente
debería de cumplirse para dictar una prisión preventiva y que es
con respecto al peligro procesal, el numeral C) del citado artículo,
establece que se debe decretar prisión preventiva cuando el im pu­
tado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular permitan colegir razonablem ente que tratará de eludir la
acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria”.*14701*

XIV.IV.II. El p e l i g r o en la dem ora

479. El p e r ic u lu m in m o r a es una circunstancia que se puede producir


por la demora en la em isión de un pronunciam iento de fondo de la
pretensión penal, que se traduce en un riesgo de frustración proce­
sal y que se conoce com o peligro procesal que se encuentra desa­
rrollado en el artículo 268° del C ódigo Procesal Penal.

14691 Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12 de enero de 2007.


Cuaderno N.° 03-2007.
14701 Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 9 de enero de 2007.
Exp. N.° 2007-001 Fi. 001. Fundamento singular del magistrado Víctor Raúl
Reyes Alvarado. Considerando tercero.

323
Roberto E. Cáceres Juica

480. Se trata de la expectativa de que se produzca un daño jurídico para


la continuación del proceso, el cual se pretende contrarestar con la
tutela declarativa; este peligro de ulterior daño «marginal», cuya
consecuencia en caso de efectivizarse derivaría cuando m enos en
un retraso en la conclusión del proceso.

481. D os son los supuestos de peligro procesal aplicables a todas las m e­


didas de coerción: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización,
a la cual se suma la prognosis de pena para los casos de prisión
preventiva, im pedim ento de salida del país, detención domiciliaria,
detención preliminar incom unicada y para cualquiera de los deli­
tos establecidos en el artículo 3o de la Ley N° 30077- Ley de Crimen
Organizado publicada el 20 de agosto de 2013.

482. Tanto en el caso del peligro de fuga y el peligro de obstaculiza­


ción, el riesgo de frustración procesal es que el actuar del imputado
conectado directamente al tiem po que dem ore la em isión de un
pronunciam iento sobre el fondo de la pretensión penal, pueda ge­
nerar un ulterior daño, es que se evitará de im ponerse la m edida de
coerción idónea y necesaria en la coyuntura en la que se requiera.

483. Se exige para im poner coerción procesal, que no existan otros m e­


dios alternativos a una m edida coercitiva, que tenga la capacidad
de prevenir los posibles daños sobrevenidos por la demora del pro­
ceso penal. “Así, mientras que, cuando el daño ya se ha producido
y su rem edio reintegrativo se halla en el proceso declarativo, el pro­
ceso cautelar tiene com o objetivo el preventivo de evitar que ese
daño se agrave com o consecuencia de la duración de aquél”.14711

484. En síntesis, el peligro en la dem ora del proceso es un presupuesto


material que se sustenta en que el transcurso del tiem po ejercerá
efectos negativos ya sea en el m ism o proceso o en la factibilidad
del cum plim iento de la sentencia. En tal sentido, es indispensa­

14711 FAIRÉN GUILLEN, Víctor. La reforma del proceso cautelar español. Temas
del ordenamiento procesal. Editorial Tecnos, Madrid, 1969, págs. 901, 902.

324
Marco general de las medidas cautelares personales

ble establecer la necesidad efectiva, real y actual de alejar el tem or


fundado de un daño jurídico, se excluye de esta manera cualquier
fundam entación basado en m otivos genéricos y abstractos, en los
que no se precise cuáles serán las causas probables que permitirían
fundadamente inferir que el im putado va a intentar burlarse de la
justicia.

485. D esde tal perspectiva, corresponde al órgano jurisdiccional hacer


un test sobre la presencia del peligro en la demora, ya sean estos
aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables). Esta
evaluación integral determinará la existencia de estos presupuestos
o por el contrario enervará o eliminará los riesgos aludidos; lo cual,
naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolución que
emita de manera coherente, clara y precisa.

X V I I .I V . I I . I . F u n d a m e n t o c a u t e l a r d e l p e l i g r o e n l a d e ­
mora DEL PROCESO PEN A L: E l PELIGRO PRO CESA L

486. Se trata de un presupuesto material que contiene dos elem entos:


peligro de fuga y de entorpecim iento de la actividad probatoria,
estos presupuestos pueden presentarse individualm ente o en c o n ­
junto. Para acreditar el peligro procesal basta con identificar la
existencia de alguno de ellos, no son adm isibles las sospechas o
presunciones14721, por lo que si no es posible reconocer la presen-

1472] “En cuanto al peligro procesal, no resulta razonable que en forma general
se diga que dicho presupuesto se cumple, sin ningún elemento o acto de
investigación que permita señalar que la libertad del imputado pueda
perjudicar la adquisición de mayor acervo probatorio, para este efecto
incluso debe existir riesgo razonable de que el imputado destruirá, mo­
dificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, hecho que
objetivamente no se aprecia exista en el presente caso, sobre el particular
no puede tratarse de cualquier riesgo como suposiciones o sospechas; en
consecuencia, atendiendo a los principios que regula la prisión preventi­
va: 1. Excepcionalidad, la libertad es la regla y no la prisión preventiva,
debiendo optarse por otra medida alternativa menos gravosa, principio
que se encuentra expresamente legislado en el artículo 287 del C.P.P., y

325
Roberto E. Cáceres Juica

cia de alguno de estos elem entos no puede acreditarse el peligro


procesal.*14731

487. La Circular sobre prisión preventiva en el primer párrafo del consi­


derando tercero afirma que los elem entos desarrollados en los artí­
culos 269° (peligro de fuga) y 270° (peligro de obstaculización) del
Código Procesal Penal constituyen:

“(•••) una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción
pueda utilizar índices específicos para justificar la im posición de
una m edida procesal tan grave com o la prisión preventiva. Tales
lineam ientos tienen com o objetivo evitar la justificación de la m is­

2 .- proporcionalidad, que significa la imposibilidad de utilizar al proceso


penal para solucionar equivocadamente problemas de seguridad o como
instrumento de “política criminal”, por tanto como se reitera debe con­
firmarse en parte el auto venido en grado, debiendo agregarse algunas
reglas a las ya establecidas por el Juez a fin de asegurar su presencia en el
proceso, tales como el pago por concepto de caución de deberá efectuar el
investigado”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Carpeta judicial
N.° 2007-00016-0-1308-SP-PE-l. 27 de marzo de 2007. Argumentos del
Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o
anular en todo o en parte el auto que declaró infundado la solicitud del
actor civil para considerarse como tercero civil. Párrafo 03.2.
14731 “Con respecto al peligro procesal, tampocp se observa que exista, en el
presente caso, dado que si bien el imputado reconoce que la policía lo
buscaba, sin embargo este voluntariamente se hizo presente a la fiscalía,
con fecha 25 de enero del año en curso, conforme aparece de los antece­
dentes, actitud que significa su sometimiento a la investigación que realiza
el fiscal, tampoco se observa que pueda existir perturbación de la actividad
probatoria, toda vez que el investigado sindicante, en su tercera manifes­
tación policial obrante a folios 73, recibido el 26 de enero del presente
año, señala que en fecha posterior a su sindicación no ha tenido ningún
contacto con el imputado, por tanto al no configurarse los presupuestos
materiales establecidos en el artículo 268.1.a.c del Código Procesal Penal.
La resolución impugnada, debe ser revocada e imponer otra clase de me­
dida menos restrictiva a la de prisión preventiva; que solamente se debe
imponer en casos excepcionales y estrictamente necesarios”. Ejecutoria
superior. Sala permanente. Cuaderno N.° 1301-2006 FL.50, 29 de enero
de 2007. Párrafo 4.1.

326
Marco general de las medidas cautelares personales

ma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa


m otivación en el ámbito nuclear del p e lig ro s is m o p r o c e s a l”.

488. Se suele desarrollar el peligro procesal y el peligrosism o p roce­


sal a partir de los elem entos conform antes de la apariencia de
delito; sin embargo, la aseveración de la existencia de in d icios o
elem entos de prueba incrim inantes no constituyen p e r se, que se
tenga por acreditado alguno de estos conceptos, dado que cada
uno tiene con n otacion es propias, tam bién es cierto que se p u e­
den presentar situaciones en las que un m ism o hecho puede ser
de interés tanto para el peligro procesal com o para el peligro-
sism o procesal. A con tinu ación explicarem os cada uno de estos
elem entos:

1) La peligrosidad procesal.- PUJADAS TORTOSA señala que


“ante la cualidad de un sujeto para realizar actos de frustración
procesal, habrá de afirmarse su ‘peligrosidad procesal’. La ‘p e­
ligrosidad procesal’ se com pone de dos elem entos: la aptitud o
disposición material y la actitud o disposición anímica. Así, al
calificar a un sujeto com o peligroso procesalm ente, se afirma:

a) Que dispone de capacidad (material e intelectual) para ac­


ceder y alterar el objeto específico de la protección cautelar.
Pero que pueda actuar no significa que vaya a hacerlo, por
lo que además se afirmará: .

b) Que dispone de capacidad aním ica para hacer uso de la an­


terior capacidad de acceso y alteración. Que, está dispuesto,
en definitiva a materializar el riesgo de frustración del pro­
ceso. Para apreciar esta disposición aním ica (referida a un
acto futuro) no es esencialm ente necesario que el sujeto ya
haya frustrado el proceso, ni tan siquiera que lo haya inten­
tado; en el supuesto que así haya sucedido se hablará de ‘p e­
ligrosidad procesal real’. En caso contrario, de ‘peligrosidad
procesal potencial’. Para poder afirmar la peligrosidad pro­
cesal es necesario, pues, que concurra un elem ento volitivo,
se haya materializado o no tal elem ento en un acto real con ­

327
Roberto E. Cáceres Juica

secuente. Esto permite negar que el simple paso del tiem po


justifique la im posición de una m edida cautelar penal.14741

El elem ento volitivo es de naturaleza subjetiva en su apre­


ciación, en tanto se reconduce a actos concretos que puedan
afectar de m odo decisivo la continuación del proceso, frus­
trándose el m ism o debido a la incom parecencia injustifica­
da del imputado, lo m ism o ocurre con aquellas situaciones
o circunstancias que entorpezcan la actividad probatoria
(búsqueda de fuentes, elem entos de prueba y la actuación
de m edios de prueba).*14751

2) El peligrosism o procesal.- SAN M ARTÍN CASTRO afirma que


“dos son los m otivos de prisión preventiva que bajo su ampa­
ro postula nuestra ley (...) A. El p r i m e r m o tiv o está referido a
la pena prevista en el caso concreto para el imputado, siempre
que se trate de la com isión un delito doloso (.. ,).B. El s e g u n d o
m o tiv o se vincula a dos reglas, de carácter subjetivo, referidas
al peligrosism o procesal: peligro de fuga y peligro de oscureci­
m iento de la actividad probatoria”.14761

D esde esta perspectiva, el peligrosism o procesal es el conjunto


de condiciones personales que reúne el imputado, com o agente
portador de un riesgo concreto.

[474] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.


Ibidem, págs. 64, 65.
14751 Es doctrina mayoritaria que “el encarcelamiento preventivo se justifica, para
neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investi­
gación y fuga), cuando para preservar la doble finalidad que reconoce el penal:
averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin
de justificar el encierro preventivo de una persona inocente desde el ángulo
constitucional, pero imputada con elementos concretos de la realización de
un delito (...)”. BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta
de trabajo en el proceso penal. En: Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje
al Profesor Julio BJ. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005, pág. 244.
14761 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la libertad
en el Proceso Penal Peruano”. Ibidem, pág. 35.

328
Marco general de las medidas cautelares personales

Estos riesgos pueden ser el de peligro de fuga (Art. 269° CPP) o


el peligro de obstaculización (Art. 270° CPP).

Estos supuestos norm ativos se vinculan con un conjunto de cir­


cunstancias de carácter personal, a partir de las cuales se realiza
una proyección respecto de la capacidad atribuible al im puta­
do o a terceros relacionados con él que puedan apoyarlo en la
ejecución de un acto de frustración que eluda los dispositivos
de protección y de control instituidos por el Estado para que
se cumplan los fines procesales, m aterializando un riesgo de
evasión, fuga u ocultam iento que obstruya la continuación del
proceso o que se convierta en riesgo de frustración relacionada
con la búsqueda de fuentes de prueba o con la obtención de
elem entos o m edios de prueba, que pueden ser objeto de actos
de destrucción, alteración o sustracción de fuentes, elem entos o
m edios de prueba.

Cuando se indica que el im putado puede generar peligro para


los fines del proceso no solo se alude a la posible obstrucción de
la actividad probatoria (oculten, alteren, destruyan las fuentes
o elem entos de pruebas) o a la eventual fuga o el ocultam iento
del imputado, sino que esto incluye otras acciones de diverso
género com o es el asegurar la integridad psico-física de los in ­
vestigadores o testigos, etc.

El peligrosism o procesal requiere identificar con un alto grado


de objetividad qué acontecim iento nocivo de obstaculización
o de frustración en concreto presum iblem ente realizará, com o
para ser tratado com o un agente portador de riesgos, por tanto,
se requiere precisión respecto a si su conducta se enmarca d en ­
tro del peligro de fuga y/o de obstaculización, no siendo válida
para sustentar esta m edida de coerción cualquier alegación res­
pecto de prevención de futuras e indeterm inadas conductas o
de conductas de terceros no vinculados al im putado com o son
el accionar de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales o
de auxiliares vinculados a estos (Ej. peritos).

329
Roberto E. Cáceres Juica

Existen algunos casos en que el peligrosism o procesal se v in ­


cula con la peligrosidad criminal, influyendo esta última sobre
la primera de m odo tal que adquiere una connotación propia,
com o son los casos de personas que com eten delitos bajo cir­
cunstancias agravantes (artículo 46° - A del Código Penal), su­
puestos de reincidencia (artículo 46° - B del Código Penal) y
habitualidad (artículo 46° - C del Código Penal), en estos casos,
la situación de peligrosidad crim inal del imputado denota un
com portam iento indicativo de peligrosism o procesal.

Cabe concordar con SAGÜES “(•••) que aun cuando conceptual­


mente la «peligrosidad procesal» y la «peligrosidad criminal»
son dos figuras distintas, tienen a m enudo puntos en común. Por
ejemplo, la magnitud de la hipotética pena correspondiente al de­
lito o delitos por el cual se acusa a alguien, sea por un hecho grave
o por la existencia de pluralidad de procesos en su contra, sea por
un hecho grave o por la existencia de pluralidad de procesos en
su contra (en los que por ejemplo, ha obtenido previas excarcela­
ciones) torna razonable-y así ocurre con frecuencia- que a dicho
inculpado no se le otorgue el beneficio de libertad provisional, a
fin de impedir que eluda la actuación de los tribunales penales,
alternativa a la que por ciento (en la hipótesis señalada) podría
estar m uy tentado. Pero aquellas mismas circunstancias explica­
rían, por razones de peligrosidad criminal, igual lim itación a su
libertad. A su turno, si una persona hubiere violado libertades
provisionales anteriormente otorgadas, o hubiese protagonizado
previamente episodios de fuga, ello importa un serio indicio de
su peligrosidad procesal’. Y si un sujeto hubiere registrado de­
terminadas condenas -aunque estuviera cum plidas- en la m edi­
da en que eso pudiera incidir sensiblemente en una nueva pena
grave que pudiera aplicársele, y esto, a su vez, pudiere conllevar
razonablemente a entender que dificultaría la efectiva aplicación
de la futura sanción (v. gr„ com o factor estimulante de fugas),
la denegatoria de la excarcelación tam poco parece absurda, por
m otivos de peligrosidad procesal (que a la vez podría ser, en tal
hipótesis, de peligrosidad criminal). En definitiva, el m onto de
Marco general de las medidas cautelares personales

la pena en juego o la historia criminal del inculpado importan


factores en nada ajenos para valorar la posible peligrosidad pro­
cesal’ de un acusado, por el mero hecho de que ese m ism o dato
concierna asimismo a su «peligrosidad criminal»”.14771

PUJADAS TORTOSA considera que “(•••) la com isión de un


delito, el m óvil del m ism o, la desvalorización social del acto,
su forma de ejecución (circunstancias todas ellas que se usan
com o elem ento indiciarlo para evaluar la peligrosidad) son solo
circunstancias que pueden 1) servir com o indicio para valorar
la capacidad material de acceso y alteración al objeto específico
de protección cautelar (en el supuesto de com isión de delitos
complejos, básicamente) o 2) poner de m anifiesto la necesidad
de prestar atención a circunstancias psíquicas del sujeto (por
ejemplo, a partir de determ inados m óviles o de la com isión de
delitos con un elevado grado de desvalorización del acto). Pero
en ningún caso cabe afirmar que la com isión de un delito tenga,
en la apreciación de la peligrosidad procesal, el papel prim or­
dial que juega en la de la crim inal ( ...) ”.14781

Al respecto RAGUES precisa que “la prisión preventiva solo será


legitima com o m edio en la prevención de delitos, en aquellos ca­
sos en los que, si el imputado permaneciera en libertad, existiría
un riesgo grave y concreto de alteración de la paz social o de le­
sión o puesta en peligro grave d e io s bienes jurídicos más impor­
tantes, sin que para conjurar dicho peligro, exista ningún m edio
m enos lesivo que la privación de libertad del imputado”.*14791

14771 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Ob. cit., pág. 220.
14781 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem pág. 209.
14791 RAGUES I VALLES, Ramón. “Prisión provisional y prevención de delitos
¿Legítima protección de bienes jurídicos o derecho penal del enemigo?”. En
Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión. CANCIO
MELIÁ, Manuel, GOMEZ-JARA, Carlos (Coordinadores), Editorial B de F,
Buenos Aires, 2006, pág. 716.

331
Roberto E. Cáceres Juica

Un caso especial nos lo plantea el Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/


CJ-116 cuando establece que:

“La no inscripción de una persona ante la RENIEC es solo un


dato indiciarlo que el Juez debe tomar en cuenta para la valo­
ración general del procesam iento penal -y, en su caso, para la
orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria-, pero
no constituye prueba privilegiada que acredita sin más que se
trata de un individuo incierto o no individualizado”.

Conform e se aprecia, los indicios para determinar el peligrosis-


m o procesal puede tener orígenes diversos, cabe concluir que
no se exige certeza respecto de la proyección de las conductas
que se pretende neutralizar, basta la identificación de elem en­
tos que permitan presumir con objetividad que intenta eludir o
perturbar la acción de la justicia, solo así es admisible contra­
rrestar su accionar actual o inm inente m ediante la im posición
de m edidas coercitivas que restrinjan su libertad.

En sentido contrario, si no es posible identificar qué tipo de ries­


go representa el imputado o terceros vinculados a su persona
(com o es el caso de organizaciones delictivas o bandas), o esta
resulta inverificable en térm inos de verosim ilitud, el razonable
ejercicio del iu s p u n i e n d i del Estado exige que la determ inación
de la m edida coercitiva a im poner sea proporcional cuantitati­
va y cualitativamente con el hecho imputado, las condiciones
personales del procesado y a las circunstancias del caso, que a
su vez sean concordantes con los criterios establecidos por los
artículos 269° y 270° del CPP.

489. En síntesis, no basta con proponer la existencia del peligro proce­


sal, porque este es un presupuesto material abstracto, se requiere
identificar el peligrosism o procesal, en tanto que este representa las
condiciones particulares por las que el imputado se convierte en un
riesgo concreto para la investigación o para el proceso.490

490. De no darse la acreditación de los presupuestos materiales descritos


en los artículos 269° y 270° del CPP, no podrem os postular la exis-

332
Marco general de las medidas cautelares personales

tencia del peligrosismo procesal, y ello traerá com o consecuencia la


no im posición de la prisión preventiva, conform e lo indica el tercer
párrafo del considerando segundo de la Circular cuando señala que:

“Si no se cum ple con el primer presupuesto material y el inicial


m otivo de prisión, el Juez debe acudir a alguna de las m edidas al­
ternativas que prevé el Código Procesal Penal”.

XVII.IV.II.il. El e m e n t o s c o n f o r m a n t e s d e l p e l ig r o p r o c e s a l

A. P e l ig r o d e f u g a

491. Presupuesto material de la p r is ió n p r e v e n t iv a es el peligro de fuga


que se refiere a la posibilidad de que el im putado evite no som eter­
se al proceso, eludiendo o burlando la acción de la justicia, m edian­
te la fuga o el ocultam iento.

492. La dim ensión o ámbito que se pretende proteger es la cautela-final,


ante el riesgo de fuga que podría generar en el procesado el m iedo
real a una previsible condena, dicho juicio se formula sobre la base
de un conjunto de circunstancias concurrentes en la etapa proce­
sal intermedia, en cuya ponderación se debe considerar la falta de
arraigo, la proxim idad del juicio oral, la confirm ación o firmeza
del procesam iento, naturaleza del delito y la pena solicitada por la
acusación, entre otras razones objetivas de las que se pueda dedu­
cir fundadamente la posible. Es de notar que esta dim ensión juega
norm alm ente com o un m om ento de un continuum en el que la
eficacia de la fase cautelar-instrumental sirve para reforzar la con­
ciencia de la necesidad de la segunda fase.

493. El artículo 269° del Código Procesal Penal m odificado por Ley N°
30076 describe en amplitud lo que se debe entender por peligro de
fuga. Así, por peligro de fuga se entenderá toda circunstancia que
permita sostener fundadam ente que el im putado no se som eterá al
proceso buscando evadir la acción de la justicia.14801

14801 “Si el Colegiado al expedir la resolución que dicta mandato de detención no


precisa adecuadamente la presencia del peligro procesal, al no haber anotado

333
Roberto E. Cáceres Juica

494. En tal sentido, “el juicio de im putación o fundada sospecha sobre la


responsabilidad penal del imputado en un determ inado delito ha
de ser conjugado con el p e r ic u lu m in m o r a o daño jurídico deriva­
do del retraso del procedim iento que (...) viene determ inado por
el peligro de fuga o de ocultación del imputado”.14811

495. Corresponde a la judicatura la tarea de analizar si existen elem en­


tos objetivos que permitan presumir que el imputado intentará elu­
dir la acción de la justicia, ya sea fugando u ocultándose, para ello
es necesario evaluar por separado cada uno de los presupuestos que
el artículo 269° del C ódigo Procesal anotado prescribe.

496. Com o dice ASENCIO MELLADO “no cabe, pues, una interpreta­
ción automática de ninguno de los elem entos de referencia estable­
cidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por m uy elevada
que esta sea. Muy al contrario, el Juez debe ponderar todos ellos y
su incidencia real y práctica en el caso ( ...) ”.14821

497. Dentro del ámbito de exam en del peligro de fuga, no se encuentra


la com plejidad del proceso, pues si bien este elem ento incide sobre
la duración del proceso, y por tanto está referido a la tram itación
del proceso, no tiene ninguna incidencia sobre la posible conducta
que pueda asumir el sujeto pasivo de la m edida coercitiva.

498. En el contexto normativo referido, “la prueba del denom inado pe­
ligro de fuga se resume a sustentar racionalmente que el imputado,
con un mal ejercicio de su libertad, optará por rehuir o pasar a la*481

los antecedentes policiales, judiciales o penales que registra el encausado


ni tampoco haber precisado en qué consistiría la perturbación o distorsión
probatoria en la que incidiría la conducta procesal del agente para lograr
la ineficacia del proceso; corresponderá revocar el mandato de detención y
dictar un mandato de comparecencia”. R. N. Exp. N.° 86-97, Lima, 26 de
noviembre de 1997.
[481] GIMENO SENDRA, Vicente. Los derechos fundamentales y su protección
jurisdiccional. Op. cit., pág. 447.
[4S2] ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal del Perú. Ibídem, pág. 26.

334
Marco general de las medidas cautelares personales

clandestinidad, imposibilitando, con su ausencia, la realización o


continuación de la condena. D e la m ism a forma, la dem ostración del
peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, consiste en
evidenciar que el imputado con su comportamiento, obstaculizará la
reconstrucción de la verdad histórica. Concretamente se busca:

1) Impedir la desaparición física de elem entos de prueba o su alte­


ración, coaccionar o sobornar a testigos para que no declaren o
lo hagan de manera que beneficien al procesado.
2) Evitar la m anipulación de futuros elem entos probatorios o ac­
tos de investigación.
3) Tener al procesado a disposición de los órganos de juicio
(...) Pero tam bién podría considerarse, en principio, que en los
siguientes supuestos la im posición de un m andato de detención
resulta útil:
- Cuando se trate de una persona de gran capacidad de co ­
rromper a los funcionarios públicos, entre ellos, cuando se
trata de un colegiado, a uno de los juzgadores.
- Cuando tenga en su poder indirectam ente o de manera di­
recta pruebas materiales.
- En los delitos de bandas y otros delitos económ icos en los
que existe prueba docum ental que puedan ser desapareci­
das o manipuladas y en los delitos de corrupción política.
- Cuando se trate de sujetos adictos a sustancias estupefacientes.
- Cuando no tuviese dom icilio conocido.
- Cuando sea una persona indocum entada y cuya verdadera
identidad no se haya podido establecer (expósitos, extranje­
ros, indocum entados)”.14831

14831 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La prisión preventiva. La demostra­


ción del periculum procesal en el jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Ob. cit., pág. 231.

335
Roberto E. Cáceres Juica

En el caso de que exista una pluralidad de individuos com pren­


didos deberá además de observarse su com portam iento indivi­
dual, la presencia de claros elem entos respecto de una estrategia
conjunta dilatoria de un com portam iento procesal u otros que
tiendan a evitar que la investigación judicial pueda manejarse
óptim am ente.

Al examinar el peligro de fuga debe apreciarse las particulares


condiciones del investigado que permitan con suficiente proba­
bilidad determinar la existencia de una posible fuga14841 ello re­
sultará de una valoración de la naturaleza del hecho punible14851
de “una apreciación o valoración del juez en función a los re­
caudos de la causa y a las características personales y sociales
del autor”14861 pero sobre todo, de las condiciones de arraigo del
procesado.14871

499. “Por lo tanto, el peligro de fuga no puede ser apreciado esquem á­


ticam ente o según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro*485

14841 “Al existir verosimilitud en los hechos denunciados conforme se desprende


de la investigación policial plasmada en el atestado policial, y estando a la
gravedad de los hechos, el mandato de detención se encuentra arreglado a
ley”. Exp. N.° 3450-98-A. Lima, 15 de julio de 1998.
[485] “gj gjen es cjert;0 deben tomarse en consideración los antecedentes perso­
nales del procesado, también es importante apreciar el ánimo con el cual
el procesado obró en su accionar ilícito y dada la gravedad de los hechos
amerita presumir riesgo procesal”. Exp. N.° 298-1998. Lima, 26 enero de
1998.
14861 Ejecutoria Suprema Exp. N.° 1945-93. Lima, 17 de setiembre de 1993.
|487) “En la tramitación de la presente incidencia no se ha evidenciado el deseo
del procesado de cumplir con su obligación pecuniaria, máxime todo el
tiempo que ha transcurrido desde la firma del contrato de compraventa
pactada con el agraviad