Medidas Cautelares en El Proceso Penal

Roberto E.
Cáceres Juica
Luis A. Luna Hernández
en el Proceso Penal
Análisis doctrinal y jurisprudencial
Medidas coercitivas personales
Medidas cautelares reales
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e d ito r e s
L as m edidas c a u tela res en el
PROCESO PENAL
R o b er to E. C áceres J ulca
L uis A. L u n a H e r n á n d e z
J u r i s t a E d i t o r e s E. I.R.L.
R oberto E. C áceres J uega
L u is A. L u n a H ernández
L a s m e d id a s c a u t e l a r e s
EN EL PROCESO PENAL
Análisis doctrinal y jurisprudencial
Medidas coercitivas personales
Medidas cautelares reales
JURISTA
Edición: Enero 2014
© Roberto E. Cáceres Juica

Luis A. Luna Hernández
Las m edidas cautelares en el proceso penal
© JURISTA EDITORES E.I.R.L. -

Jr. Miguel Aljovín N° 201 Lima - Perú
Teléfonos: 427-6688 / 428-1072
Telefax: 426-6303
Tiraje: 1,000 ejemplares
© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú N° 2013-20146
ISBN: 978-612-4184-27-7
Composición, Diagramación y
Diseño de carátula: Víctor Arrascue C.
Para mis hijos y esposa Anita Juica V.,
con todo mi amor
Luis Luna Hernández

Indice General
Título I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
Capítulo I
PRECEPTOS GENERALES
)
I. INTERESES CONTRAPUESTOS QUE SE DISCUTEN EN
UNA PRETENSIÓN CAUTELAR.............................................. 31
II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IMPUTADO Y LOS PRINCI
PIOS QUE ORIENTAN SU PREFERENCIA INTERPRETATIVA 37
Capítulo II
LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SU INCIDENCIA SOBRE
LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD............................ 51

III.I. Definición............................................................................ 51
III.II. Sub-principios del principio de proporcionalidad........... 58
a. El sub-principio de idoneidad ................................. 59
b. El sub-principio de necesidad................................... 61
c. El sub-principio de proporcionalidad en sentido
estricto o ponderación.............................................. 62
9
Roberto E. Cáceres Juica
IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA MOTIVACIÓN DE

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.......................................... 65
IV.I. Naturaleza jurídica............................................................. 65
IV.II. Definición............................................................................ 67
IV.III. La motivación de las resoluciones judiciales que se pro
nuncien sobre medidas cautelares.................................... 68
A. Elementos que debe contener el auto que se pronun
cia sobre una medida cautelar ................................. 70
a. Descripción sumaria de los hechos incriminados. 70
b. Los elementos de convicción.............................. 72
c. Las finalidades que se persiguen con la imposi
ción de una determinada medida de coerción
procesal................................................................ 72
d. La fijación del término o de duración de la
medida coercitiva................................................ 73
e. El respaldo legal y constitucional que ampara las
pretensiones puestas a debate............................. 73
f. Análisis de los derechos contrapuestos.............. 77
IV. IV. Vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales........................................................................... 78
A. Falta de motivación................................................... 79
a. Cuando la resolución eS arbitraria.................... 79
b. Cuando la resolución ha incurrido en un error 80
B. Defectuosa motivación...................................... 81
a. Aparente motivación........................................... 81
b. Falta de motivación en sentido estricto............. 82
V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD..................................... 85
V. I. Definición............................................ 85
VIL El principio de razonabilidad y las medidas cautelares... 89
VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE
INOCENCIA.................................................................................. 92
10
--------------------------------------- índice General ---------------------------------------
VI.I. Definición............................................................................ 92
VI.II. Reglas y garantías del derecho fundamental a la presun
ción de inocencia............................................................... 94
A. La regla de tratamiento procesal del im putado...... 94
B. La regla de prueba .................................................... 97
VI. III. El derecho a la presunción de inocencia y las medidas
cautelares........................................................................... 102
VIL EL PRINCIPIO DE LEGALIDADPROCESAL........................... 106
VII. I Definición........................................................................... 106
VII.II. El principio de legalidad y las medidas cautelares.......... 107
CAPÍTULO III
PRINCIPIOS DE NATURALEZA PROCESAL
APLICABLES A LAS MEDIDAS CAUTELARES
VIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES 113

A. Judicialidad.............................................................................. 113
B. Dispositivo............................................................................... 114
C. Excepcionalidad....................................................................... 115
D. Temporalidad.......................................................................... 118
E. Variabilidad o provisionalidad .. .„ ......................................... 120
IX. CRITERIOS PARA EL ANÁLISIS DEL JUICIO DE PROCE
DENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Y REALES....................................................................................... 123
A. Criterio de concurrencia........................................................ 127
B. Criterio de subsidiariedad....................................................... 128
11
TÍTULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA PERSONAL
CAPÍTULO IV
MARCO GENERAL DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
X. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS

CAUTELARES............................................................................... 135
XI. LA COMPARECENCIA SIN RESTRICCIONES....................... 139
XI.I. Definición............................................................................ 139
XI. II. Presupuestos para su imposición................................. 140
XII. LA COMPARECENCIA CON RESTRICCIONES.................... 143
XII. I Definición............................................................................ 143
A. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,
o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen.... 144
B. La obligación de presentarse a la autoridad en los días que
se le fijen................................................................................... 146
C. La prohibición de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no afecte el derecho de defensa........................ 146
XII.II. Presupuestos constitucionales de la comparecencia con
restricciones.............................. 147
a) El principio de proporcionalidad............................. 147
b) El principio de razonabilidad.................................... 151
c) El derecho de motivación......................................... 151
XII. III. Presupuestos materiales de la comparecencia con restric
ciones................................................................................. 152
a. Apariencia de delito.................................................. 152
b. Mínima peligrosidad procesal ................................. 152
XIII. LA DETENCIÓN POLICIAL....................................................... 152
XIII. I. Definición....................................................................... 152
12
-------------------------------------- índice General --------------------------------------
XIII.II. Marco constitucional que prohíbe la detención arbitraria 156

XIII.III. Supuestos de detención policial........................................ 158
a) La flagrancia............................................................... 158
al) Presupuestos de la flagrancia:................................... 160
b) La cuasi flagrancia.................................................... 165
b l) Supuestos de la cuasi flagrancia:............................... 165
c) La presunción de flagrancia ..................................... 167
XIII.IV Marco en que se desarrolla la detención policial............ 169
XIII. V Presupuestos constitucionales de la detención policial... 175
a. El principio de legalidad............................................ 175
b. El principio de proporcionalidad............................. 175
c. El principio de razonabilidad.................................... 177
d. El principio de racionalidad o coherencia .............. 177
e. Derecho a la presunción de inocencia..................... 178
f. Derecho de defensa................................................... 178
f.l. Garantías de la detención.......................................... 180
XTÍTVT Presupuestos materiales de la detención policial............ 196
A. Apariencia de delito.................................................. 196
a) La razonabilidad de los motivos de detención 197
b) Suficiencia de los elementos justificativos de la
detención ............... 198
B. La fundada sospecha de incomparecencia o peri-
culum libertatis ........................................................ 202
a. Peligro de fu g a.................................................... 203
b. Peligro de entorpecimiento probatorio............. 203
XIILVIL Diferencias entre detención policial y retención policial 203
XIV. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL............................. 206
XIV. I. Definición.......................................................................... 206
XIV.II. Presupuestos constitucionales de la detención preliminar
judicial............................................................................... 209
a. El principio de proporcionalidad............................... 210
13
b. El derecho de motivación......................................... 212

XIVIII. Supuestos de detención preliminar judicial.................... 214
a. Falta de flagrancia pero existan razones plausibles
para considerar que una persona ha cometido un de
lito sancionado con pena privativa de libertad supe
rior a cuatro años y, por las circunstancias del caso,
puede desprenderse cierta posibilidad de fuga.......... 215
b. El sorprendido en flagrante delito que escapa de la
detención................................................................... 217
c. El detenido que fugara de un centro de detención
preliminar................................................................... 217
XIVIV Presupuestos formales de la detención preliminar judicial 219
XV. EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS............................. 219
XV.I. Definición.............................................................................. 219
XV.II. Presupuestos constitucionales del impedimento de salida
del país................................................................................... 220
a. El principio de proporcionalidad................................ 221
b. El principio de razonabilidad....................................... 226
c. El derecho de m otivación............................................ 228
XV.III. Presupuestos materiales del impedimento de salida del
país...................................................................................... 228
A. Apariencia del delito ................................................ 228
B. Peligro Procesal: Peligrode fuga .............................. 229
B. l. El tiempo de avance del proceso como elemento a
valorar para decretar el impedimento de salida del
país.................................................................................. 231
a. Peligro de fuga u ocultación aumenta a medida
que la investigación avanza................................... 232
b. Peligro de fuga u ocultación disminuye a medida
que transcurre el tiempo de la investigación .... 232
C. Prognosis de pena mayor de 3años........................... 233
14
-------------------------------------- Indice General --------------------------------------
XV. IV. Presupuestos formales del impedimento de salida del

país...................................................................................... 234
XVI. LA DETENCIÓN DOMICILIARÍA............................................. 236
XVI. I. Naturaleza jurídica......................................................... 236
XVI.II. Definición........................................................................... 238
XVI.III. Casos en los que se admite la detención domiciliaria.... 241
A. Enfermedad grave .................................................... 242
B. Madre gestante........................................................... 247
XVI.IV Lugar donde debe cumplirse la detención domiciliaria 249
a. Se cumple en el domicilio del im putado................. 249
b. Se cumple en el domicilio de otra persona natural o
jurídica........................................................................ 250
XVI. V Presupuestos constitucionales de la detención domiciliaria 250
a. El principio de proporcionalidad............................. 251
b. El principio de razonabilidad.................................... 256
c. El derecho de m otivación......................................... 257
d. El principio de legalidad procesal............................ 259
e. El derecho a la presunción de inocencia................. 259
XVLVI. Presupuestos materiales de la detención domiciliaria.... 260
A. Apariencia del delito ................................................ 262
B. El peligro procesal .................................................... 264
a. Peligro de fu g a.................................................... 264
b. Peligro de entorpecimiento probatorio............. 266
XVLVL Presupuestos formales de la detención domiciliaria...... 269
XVII. LA PRISIÓN PREVENTIVA........................................................ 270
XVII. I. Naturaleza jurídica......................................................... 270
XVII.II. Definición.............. 276
XVILIIL Presupuestos constitucionales de la prisión preventiva 279
15
a. El principio de proporcionalidad.............................. 280

a. El principio de legalidad procesal............................. 280
c. El derecho fundamental a la presunción de inocencia 294
d. El derecho de m otivación......................................... 300
XVII.IV. Presupuestos materiales de la prisión preventiva........ 304
XVII.IV.I. La apariencia del delito: fumus delicti comissi.......... 307
A. Fundados y graves elementos de convicción .......... 308
B. Calificación racionalmente aproximativa al tipo penal
im putado.................................................................... 312
C. Presupuestos de punibilidad..................................... 315
C. 1. Supuestos que excluyen la punibilidad.................... 317
a. Excusas absolutorias............................................ 317
a. Condiciones objetivas de punibilidad................ 319
D. Presupuestos de perseguibilidad ............................. 321
E. Pena privativa de libertad mayor de 4 años............. 321
XVII.IV.II. El peligro en la demora ............................................ 323
XVII.IV.II.I. Fundamento cautelar del peligro en la demora en el
proceso penal: El peligro procesal.................................... 325
a. La peligrosidad procesal............................................ 327
b. El peligrosismo procesal............................................ 327
XVII.IV.ILII. Elementos conformantes del peligro procesal...... 333
A. Peligro de fuga........................................................... 333
B. El peligro de obstaculización.................................... 352
B.l. Supuestos específicos sobre el que recae el peligro
de obstaculización .................................................... 354
1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o fal
sificará elementos de prueba............................... 354
16
-------------------------------------- índice General ------------------------------------- -
2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos

informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente................................................ 364
3. Inducirá a testigos, peritos o coimputados a rea
lizar comportamientos obstruccionistas o actos
de no colaboración con el esclarecimiento de los
hechos................................................................... 366
XVII. V Presupuestos formales de la prisión preventiva.......... 369
a. Requerimiento cautelar a solicitud del Ministerio
Público........................................................................ 369
b. Realización de la audiencia de prisión preventiva
dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas
siguientes a su requerimiento................................... 370
XVILVIPlazo de la prisión preventiva........................................... 376
XVIII. LA INCOMUNICACIÓN O DETENCIÓN INCOMUNICADA 382
XVIII. I. Definición....................................................................... 382
XVm.IL Presupuestos constitucionales de la incomunicación..... 384
c. El principio de legalidad procesal............................ 388
d. El derecho de m otivación......................................... 388
e. El derecho a la presunción de inocencia................. 389
f. El derecho de defensa................................................. 390
f.l.Garantías concretas del derecho de defensa.............. 390
XVm .ni. Presupuestos materiales de la incomunicación.............. 400
a. La apariencia del d elito ............................................. 400
b. El peligro procesal...................................................... 400
17
Título III
MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA REAL
Capítulo V
MEDIDAS CAUTELARES REALES
PRECISIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS CAUTELARES

REALES........................................................................................... 407
XIX.I. Definición.......................................................................... 407
XIX.II. Naturaleza jurídica............................................................ 411
XIX.III. Características.................................................................... 415
XIX. IV Clasificación de las medidas coercitivas reales............ 415
PRINCIPIOS PROCESALES QUE INFORMAN LAS MEDIDAS
CAUTELARES REALES............................................................... 416
XX. I. Principio dispositivo.................................................... 417
XX.II. Principio de provisionalidad............................................ 419
XX.III. Principio de instrum entalidad........................................ 421
XX.IV. Principio de variabilidad.................................................. 422
PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE
INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES............ 423
XVIII.I. Principio de proporcionalidad......................................... 423
a. Sub-principio de idoneidad o adecuación ............. 423
b. Sub-principio de necesidad...................................... 424
c. Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto 424
XVIILIL Principio de congruencia ................................................ 427
A. Clases de incongruencia........................................... 428
ELEMENTOS QUE REQUIEREN SER OBJETO DE PRONUN
CIAMIENTO EN UNA RESOLUCIÓN QUE DECIDA SOBRE
MEDIDAS DE CAUTELARES REALES..................................... 431
-------------------------------------- índice General --------------------------------------
XXII.I. Sujetos pasivos de la medida de coerción real................ 432

a. El imputado................................................................ 432
b. El tercero civil responsable........................................ 433
XXII.Ü. Sujetos procesales legitimados para solicitar medidas de
coerción real: el actor civil y/o el Ministerio Público..... 433
XXHm Objeto de aseguramiento de las medidas cautelares reales 435
XXII.III. Componentes que forman el quantum de las medidas cautela
res reales ............................................................................ 436
1) El daño resarcible...................................................... 436
a) Daño patrimonial o daño material.................... 436
b) Daño extra patrimonial ..................................... 437
2) Las costas procesales ................................................ 444
3) La m ulta...................................................................... 444
XXII. IV Contenido de la resolución cautelar............................ 445
XXIII. PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDASCAUTELARES
DE NATURALEZA REAL............................................................ 447
XXIII. I. La apariencia del delito o fom us commisi delicti........ 448
XXIILIL El peligro en la demora o periculum in m ora................ 452
XXHLIIL Prognosis de pena ............................................................ 458
CAPÍTULO Í í l
CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES REALES
XXIV. LA CAUCIÓN................................................................................ 461

XXIV. I. Definición....................................................................... 461
XXTVII. La calidad de la caución.................................................... 465
XXIVÜLE1 quantum de la caución................................................. 466
A. Parámetros que el juez debe considerar para deter
minar el quantum de la caución............................... 468
a. Naturaleza del delito............................................ 468
19
b. Daño ocasionado................................................ 468

c. Antecedentes del imputado................................ 468
d. Cualquier otra circunstancia............................. 468
XXMV Clases de caución............................................................... 474
a. Caución personal....................................................... 474
b. Caución material....................................................... 474
XXIV.V. Presupuestos materiales de la caución........................ 475
XXIV.VI. La contracautela............................................................ 477
XXIWn. Revocación de la comparecencia con restricciones por
incumplimiento del pago de la caución........................... 480
XXIV. VIII. Principios constitucionales aplicables a la caución... 482
a. Principio de proporcionalidad................................. 482
b. El principio de igualdad............................................ 484
d. El principio de provisionalidad................................ 486
XXV. EL EMBARGO............................................................................... 486
XXV. I. Concepto....................................................................... 486
XXVII. Características.................................................................... 487
XXVm. Formas de embargo........................................................... 493
a. Embargo en forma de depósito................................ 493
b. Embargo en forma de secuestro............................... 494
c. Embargo en forma de inscripción............................ 496
d. Embargo en forma de administración de bienes..... 498
XXVIV Principios constitucionales aplicables al embargo.......... 499
XXV.V. Presupuestos formales...................................................... 504
20
-------------------------------------- Indice General --------------------------------------
XXWL Apelación del em bargo.................................................... 505

XXVI. LA ORDEN DE INHIBICIÓN.................................................... 507
XXIII.I. Concepto............................................................................ 507
XXm.TT. Presupuestos....................................................................... 509
CAPÍTULO VII
OTRAS MEDIDAS REALES
XXVII. LA INCAUTACIÓN ...........................................:........................ 513

XXIVI. Concepto............................................................................ 513
XXIVÜ. Clases de Incautación........................................................ 514
A. Incautación instrumental o cautelar........................ 514
B. Incautación conservativa........................................... 521
XXVII. III. Presupuesto materiales de la incautación sin autori
zación judicial.................................................................... 527
a. Peligro en la demora ................................................ 527
b. Peligro infructuosidad.............................................. 528
c. Intervención en flagrante delito o peligro inminente
de su perpetración.................................................... 529
XXVII. IV. Devolución o entrega del bien o cosa incautada.. 529
XXVm. PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS.............................
XXVIII.I. Definición y presupuestos............................................ 532
XXIX. MEDIDAS COERCITIVAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS 533
XXIX. I. Naturaleza y alcance de la persona jurídica en el Derecho
penal: ¿societas delinquere non potest o societas delin
quiere potest?...................................................................... 533
XXIXIL Fundamentos de la responsabilidad de la persona jurídica 536
XXIX.III. La sanción a las personas jurídicas y el principio de
culpabilidad........................................................................ 538
XXIX.IV. Alcance de las medidas coercitivas contra la persona
jurídica............................................................................... 542
21
XXIX.V. Medidas coercitivas reales aplicables a la persona jurí

dica y/o contra personas naturales................................... 545
a) Desalojo preventivo................................................... 546
b) La ministración provisional o de restitución de bien
inmueble .................................................................... 548
c) Las medidas anticipadas............................................ 549
d) Medidas preventivas.................................................. 549
BIBLIOGRAFÍA........................................................................... 557
T ítulo I
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
Ca p i t u l o I
PRECEPTOS GENERALES
1. El Código Procesal Penal debe ser leído en clave constitucional, ello
porque en un proceso penal se encuentran en conflicto derechos
fundam entales. El reconocim iento de tal prevalencia, no es una n o
vedad en nuestra norm atividad procesal, sino que es la consecuen
cia de una visión constitucionalizada del proceso penal arraigada
tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional, im pulsada
tanto por el Tribunal Constitucional como por la C orte Suprema.
2. Los derechos fundamentales juegan un papel fundam ental en tanto

perm iten entender qué es lo que se encuentra en conflicto, el valor
de cada derecho o principio en juego y como la dinámica que se pre
senta en cada caso, una vez analizado el cumplimiento de los presu
puestos formales y materiales, debe ser resuelta mediante el uso de la
ponderación de intereses, de m odo que la decisión resulte razonable
y proporcional con la restricción de los derechos del imputado.
3. “El sintagma derechos fundam entales denota la forma jurídica que

en nuestro m om ento de cultura reciben los intereses y expectativas
que -se en tien d en - constituyen al hom bre como persona, p o r eso
tienen la consideración de universales en el sentido de reconoci
dos a todos por igual; lo que hace que no puedan ser objeto de
disposición ”.[l)*111
[l) ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 1.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/ rev/refjud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf
27
4. La interiorización de las medidas de coerción debe hacerse desde

una lectura constitucional del proceso penal, ello en razón que en
un Estado social y democrático de Derecho, como el que configura
nuestra Constitución, el respeto de los derechos humanos y par
ticularmente la libertad personal no es solo un valor superior del
ordenamiento jurídico, sino además un derecho fundamental, cuya
trascendencia estriba precisamente en ser presupuesto de otras li
bertades y derechos fundamentales.
5. Como nos recuerda la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la acti
vidad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se
encuentre en una situación de poder en razón de su carácter ofi
cial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de
ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos en
la Convención Interamericana de Derechos Humanos. Esto es aún
más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio,
pues este no solo presupone la actuación de las autoridades con un
total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de
las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que
se encuentren sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias estable
cidas en la Convención”.[:|
6. La exigencia de incorporar una lectura- constitucional cuando se tra
ta de medidas de coerción, encuentra un marco general en el artículo
VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal que señala:
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excep
ciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la au
toridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por
la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada, a instancia de
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitu

cional (Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano) vs. Perú. Sentencia
del 31 enero de 2001, párrafo 68.
28
Preceptos generales -
la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en

suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y
finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limita
ción, así como respetar el principio de proporcionalidad”.
7. Así, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal
es el fundamento procesal de interpretación para la aplicación de
cualquier medida de coerción, mientras el fundamento constitu
cional lo constituye la Carta Magna y los fundamentos suprana-
cionales lo constituyen los Tratados de Derechos Humanos, tales
como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto
de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Ci
viles y Políticos, entre otros, a los que el Perú se haya suscrito, tal
como lo expresa el artículo 253° del Código bajo comento.131
8. Desde esta perspectiva y en el marco de un proceso penal cuando
surja la necesidad de procurar la tutela del proceso, restringiendo
derechos del imputado como su libertad personal o su patrimonio,
situación esta última que se extiende al tercero civil responsable,
por lo que se requiere un análisis constitucional de la pretensión
cautelar a efectos de determinar que no se trate de una pretensión
punitiva enmascarada bajo el marco de una medida de coerción
procesal.141
í3¡ “El sustento constitucional directo al que se refiere el artículo 38° del
Código Procesal Constitucional quiere decir que la protección de los de
rechos fundamentales debe hacerse tomando en cuenta no solo la norma
constitucional, sino además, los tratados sobre derechos humanos (en sen
tido normativo -artículo 55o- e interpretativo, Cuarta Disposición Final y
Transitoria), disposiciones legales que desarrollen directamente el contenido
esencial de los derechos cuando así lo exija el mandato constitucional que
los reconoce”. Exp. N° 1417-2005-PA/TC. Lima, 12 de Julio de 2005.
[41 (...) este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detención
judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad física, pero
no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida
punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado,
y legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y
29
9. La relación directa entre derechos fundam entales y m edidas de

coerción decretadas en un proceso penal se desprende del artículo
. 253° del Código Procesal Penal 151 el cual exige al juez a efectos de
evitar el exceso de los instrum entos cautelares, analice el objeto y
finalidad de la pretensión cautelar desde los derechos fundam enta
les, utilizando estos como principios herm enéuticos, a través de los
cuales interprete el derecho aplicable, determ inando si la privación
al derecho no rom pe el equilibro que debe existir entre aquellos
ámbitos del derecho que pueden ser lim itados y su núcleo esencial.
10. En esta lógica, para im poner una m edida de coerción se debe p a

sar por el filtro de los principios y derechos fundam entales, solo a
través de ellos puede existir una interpretación arm ónica entre la
norm a procesal y la Constitución que evita la adopción mecánica
de las m edidas de coerción, se trata de una exigencia establecida en
el artículo X del Título Prelim inar del CPP el cual prevalece sobre
cualquier otra disposición del Código, por lo que deben ser utiliza
das como fundam ento de interpretación .161*123
proporcionales para su dictado”. Exp. N° 04514-1012-HC-LAMBAYEQUE.

Lima, 14 de diciembre de 2012.
w Artículo 253° Principios y finalidad.
1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los Tra
tados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, solo podrán
ser restringidos, en el marco del proceso penal si la Ley lo permite y
con las garantías previstas en ella.
2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autoriza
ción legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad
y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes
elementos de convicción.
3. La restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere
indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para
prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes
o de insolvencia sobrevenida; así como para impedir la obstaculización
de la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.
161 Artículo X del Código Procesal Penal.- Prevalencia de las normas de este
Título.- Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cual
quier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento
de interpretación.
30
Preceptos generales
11. Acorde a la exigencia del Código Procesal Penal son cuatro las garan
tías que protegen al ciudadano en relación a las medidas cautelares.
Así tenemos los artículos II (Derecho fundam ental a la presunción
de inocencia), IV (Objetividad en las actuaciones del Ministerio Pú
blico), VI (Legalidad y proporcionalidad de las medidas limitativas
de derechos) y IX (Derecho de Defensa) los mismos que inform an
y delimitan los marcos por los que se desenvuelven las partes proce
sales para poder solicitar la imposición de una medida coercitiva o
para oponerse a ella, a través de un debate dialéctico, y del cual el juez
obtendrá las razones que legitimen su decisión racionalmente.
12. La legitim idad de las decisiones jurisdiccionales depende de su

fundam entación objetiva y razonable acorde con los principios
anotados. Esto significa en térm inos de la Corte Constitucional
Colom biana en la Sentencia T-079/93:
“U na decisión de la autoridad no es constitucional solamente por

el hecho de adoptarse en el ejercicio del cargo. Ella debe respetar la
igualdad de todos ante la ley, principio que le im prim e a la actua
ción estatal su carácter razonable. Se trata de un verdadero límite
sustancial a la discrecionalidad de los servidores públicos, quienes,
en el desem peño de sus funciones, no pueden interpretar y aplicar
arbitrariam ente las norm as, so pena de abandonar el ámbito del
derecho y pasar a patrocinar simple y llanam ente actuaciones de
hecho contrarias al Estado de D erecho que les da su legitim idad”.
I. INTERESES CONTRAPUESTOS QUE SE DISCUTEN EN UNA

PRETENSIÓN CAUTELAR
13. En el caso de las m edidas de coerción se encuentran en oposición

dos intereses contrapuestos que incorporan dentro de sí varios de
rechos fundam entales. Esto intereses han sido identificados por el
Tribunal C onstitucional cuando señala:
“En general, en el caso de las disposiciones que restringen la liber

tad del im putado como m edida cautelar, existen dos intereses que
deben ser cautelados por el Estado; esto es, a) la garantía a un pro
ceso penal eficiente que perm ita la sujeción al proceso penal de la
31
persona a quien se im puta un delito, y, b) la garantía a la protección

de los derechos fundam entales del imputado. Estos intereses, apa
rentem ente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a
fin de no m enoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la
regla general, la libertad ”.171
14. Se trata de armonizar las medidas que restringen los derechos del
imputado con el ejercicio del poder penal, con el fin de fijar los
márgenes objetivos de seguridad que dificulten el arbitrio e impi
dan el desborde autoritario y con él la incertidumbre o en otros
casos el empleo de fórmulas dogmáticas con las que se pretenda
sostener la procedencia de medidas de coerción. En tal sentido los
intereses de la sociedad deben ser cautelados por el Estado, de for
ma que se logre el equilibrio entre:
a) La garantía a un proceso penal eficiente 181 que perm ita la sujeción
al proceso penal de la persona a quien se im puta un delito, y
b) La garantía a la protección de los derechos fundam entales del

im putado. Es de precisar que la expresión im putado se refie
re al “sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la
pretensión jurídico-penal deducida en el proceso; pero asume
esta condición, -a u n antes de que la acción haya sido inicia
d a - toda persona detenida p o r suponérsela partícipe de un he-
'7| Exp. N’ 0731-2004-HC/TC, Lima, 16 de abril del 2004.

i8! La garantía o derecho a la tutela-jurisdiccional es un derecho fundamen
tal por derivación, en tanto que resulta necesario para dar efectividad
a los derechos fundamentales en sentido propio, cuando fracasa la ga
rantía primaria de éstos (la obligación jurídica de respeto al imperativo
que encarnan). Y a su vez, las garantías procesales o garantías -frente al
poder- del juez en el proceso, gozan de idéntico estatuto debido a que
constituyen otros tantos límites destinados a circunscribir el alcance de
las intervenciones de aquél por su particular incidencia en los bienes más
sensibles”. ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del imputado en el
proceso penal”, pág. 7. http:. hvw'w.juriáicas.unam.mx. pubiieadibrev/rev
rejjud/con t/6,/pjn/pjn2,p df
32
Preceptos generales
cho delictuoso e indicada com o tal en cualquier acto inicial del

procedim iento”.191
15. La doctrina española ha racionalizado los fundam entos que justifi

can la validez de la im posición de m edidas de coerción durante el
curso del proceso determ inando que los parámetros materiales y
formales exigióles son:
1) El m otivo que justifica la existencia del género cautelar penal

es una situación de riesgo para la válida realización del proceso
penal, cuya posible m aterialización proviene del sujeto pasivo
de dicho proceso. Y además, que evitar esa materialización es el
fin de estas medidas.
2) Para acordar una m edida cautelar es necesario que se haya dic

tado una consideración general: la consideración general m í
nim a para im poner una m edida cautelar de este género es la
imputación. Pero la consideración general no permite un trata
m iento especial (com o son las m edidas cautelares penales), así
que, para imponerlas habrá de considerarse al sujeto peligroso
procesalmente. La peligrosidad procesal es la consideración es
pecial que permite im poner una m edida cautelar penal.
3) El tratamiento ha de ser apto para el fin que con él se persigue.

La idoneidad es un indicativo de la racionalidad material del
tratamiento dispensado.
4) La intervención m ínim a tam bién es un indicador de la justi

cia del tratamiento estatal; solo lim itarem os derechos del sujeto
cuando el fin no pueda perseguirse de otro m odo. (...).
5) Finalmente, el tratamiento dispensado ha de reunir otra m ani

festación de justicia o racionalidad material: El grado de injeren
cia en los derechos del individuo habrá de ponderar los intereses
191 VÉLEZ MARICONDE Alfredo. Derecho procesal penal, Tomo II, Editorial
Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 335.
33
contrapuestos con su aplicación. Esta exigencia (tradicionalmen

te llamada proporcionalidad en su sentido estricto) es expresión
de la noción aristotélica de virtud com o justo m edio).1101
16. Nuestra doctrina ha seguido estos lincam ientos, así “el Art. 253.3
NCPP establece que la restricción de un derecho fundamental en
el proceso penal persigue, com o objetivos, prevenir, según los ca
sos, los riesgos de fuga, de ocultam iento de bienes o de insolvencia
sobrevenida, la obstaculización de la averiguación de la verdad y el
peligro de reiteración delictiva”.1111
17. De este m odo, desde una perspectiva normativa “las medidas cau
telares penales son un m edio para conseguir un fin, aunque su
adopción se encuentra necesariamente condicionada a la existen
cia de un m otivo. Además, en tanto estas m edidas se integran en el
seno de un sistema más amplio, los principios de este condicionan
la forma en que esas m edidas pueden acordarse y aplicarse. Medio,
fin, m otivo y forma son, pues, elem entos esenciales de la tutela cau
telar penal. En consecuencia, la Ley que regule este tipo de tutela
habrá de prever necesariamente las m edidas cautelares y sus fines,
presupuestos materiales y formales. Aunque la proporcionalidad
no se haya caracterizado com o un presupuesto material ni formal
de estas medidas, la ley ha de exigir también su cum plim iento, en
tanto lim ite al ejercicio del poder”.1121
18. Así, estos intereses aparentemente contrapuestos, deben lograr un

verdadero equilibrio a fin de no m enoscabar la protección de uno
frente al otro, siendo la regla general la libertad del imputado, tal
com o preceptúa el artículo 253°.3 del Código Procesal Penal.*12
1101 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.

Editorial Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 40.
[11) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La Prisión Preventiva en el Nuevo Código
Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2008, pág. 24.
[12) PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Op. cit., págs. 174, 175.
34
Preceptos generales
19. Desde esta perspectiva, los derechos fundam entales no son abso
lutos1131, ni siquiera la libertad,1141 ellos se encuentran constreñidos
cuando entran en colisión con otros derechos o intereses jurídicos
determ inados de igual o mayor valor.*14*151*
20. Uno de los intereses públicos de especial trascendencia es la justi
cia, ello implica la represión de conductas antijurídicas delictivas
1131 “Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un

derecho absoluto, pues como establecen los ordinales “a” y “b” del inciso
24) del artículo 2o de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental puede
considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la
propia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la inserción de los
derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos consti
tucionales”. Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
1141 “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24)
del artículo 2o de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la
Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo que
derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro
Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos
constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional.
Es importante señalar que, como todo derecho fundamental, la libertad personal
no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser
restringido mediante ley. Enunciado constitucional del cual se infiere que no
existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el
abuso del derecho”. Exp. N° 2096-2004-HC. Lima, 27 de diciembre de 2004.
[15J “Este Tribunal (Constitucional) ha manifestado, en reiterada jurisprudencia,
que la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido,
sino un valor superior del ordenamiento jurídico, y que su ejercicio no es
absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido
mediante ley. Exp. 1091 -2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.
Por ello, los límites a los derechos pueden ser impuestos por la misma norma
que los reconoce; por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales,
o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídicos constitucionales”. Exp.
N° 3984-2005-PHC/TC. Puno. Lima, 8 de agosto de 2005.
35
que trascienden la esfera individual de la víctim a o del ofendido,

pasan a convertirse en un conflicto en el que la sociedad reclama
tutela al M inisterio Público y al Poder Judicial, quienes deben rea
lizar las acciones necesarias para que se investigue y de acreditarse
el delito se sancione al imputado de m odo efectivo.
21. Podem os concluir prelim inarm ente que la procedencia de las m e
didas coercitivas se justifica en la necesidad de mantener la igual
dad de las partes en juicio y evitar que se convierta en ilusorio la
acción de la justicia por actos que puedan frustrar la em isión de un
pronunciam iento de fondo, ello com o producto de la concurrencia
de dos presupuestos materiales: la verosim ilitud del derecho (apa
riencia de delito) y el peligro en la demora (peligro procesal), junto
a ellos, se debe analizar los principios constitucionales de propor
cionalidad, razonabilidad, legalidad y el derecho de m otivación,
presunción de inocencia y defensa.
22. A partir de estos intereses contrapuestos y los principios y derechos
que los com ponen es que se discute la pretensión cautelar. Toda
pretensión “contiene dos elem entos esenciales: objeto y fundam en
to. El primero constituye una declaración de voluntad que se pide a
cuyo fin se deduce que los presupuestos de hecho que la sostienen
perm iten coincididos con determ inados efectos jurídicos. El fun
dam ento por su parte, relaciona a la pretensión con las razones de
hecho y de derecho que aporta la voluntad petitoria declarada”.1161
23. En el caso de las m edidas de coerción la pretensión está compuesta
de un pedido de parte legitim ada para solicitar se im ponga una
m edida de coerción personal y/o real, así el derecho a la tutela ju
dicial exige que quien reclama la defensa de derechos e interés sea
parte en el proceso y además se vea perjudicado por la decisión
judicial, esto significa que debe tener la condición de parte en el
proceso, además se exige que se fundam ente las razones por las
cuales debe ser impuesta la cautela solicitada.
1161 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Ediar,
Buenos Aires, 1992, pág. 126.
36
Preceptos generales
II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IM PUTADO Y LOS PR INCI

PIOS QUE ORIENTAN SU PREFERENCIA INTERPRETATIVA
24. La libertad es el principal pilar de los derechos fundam entales. La
libertad personal, en palabras del Tribunal Constitucional español,
ha sido calificado como:
“La facultad de toda persona de organizar en todo m om ento y lu

gar, dentro del territorio nacional, su vida individual y social de
acuerdo con sus propias convicciones”.1171
25. La libertad personal es un concepto amplio, la sentencia C -024/94

de la Corte Constitucional Colom biana la conceptualiza en los si
guientes términos:
“Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la au

sencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier
otra forma de lim itación de la autonom ía de la persona”.
26. Para la doctrina “la libertad personal es un derecho esencial de las

personas, lo cual es un elemento fundamental también de la socie
dad democrática, ella solo puede ser afectada en su ejercicio en los
casos determinados por la Constitución o que esta autorice al legis
lador para hacerlo. (...) La privación o restricción de la libertad per
sonal se refiere a todo acto de autoridad o de otra persona que afecte
los derechos de permanencia en cualquier lugar del país, de viajar a
él, de cambiar su residencia, de salir y entrar al territorio nacional y,
en general, que coarte el derecho de vivir en libertad”.1181
27. Desde esta perspectiva, la libertad com porta un derecho funda

mental cuyo respeto es un lím ite al accionar del Estado, tanto desde
una perspectiva ética com o axiológica, por tanto, cualquier lim ita
ción de este derecho fundam ental debe respetar los cánones cons
[I71 STC. N.° 15/ 1986 Madrid, 31 de enero de 1986, FJ. 6. '
[181 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista Ius e
Praxis. Libertad personal, seguridad individual y debido proceso. Editorial
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 1999, págs. 294, 295.
37
titucionales expresamente positivas en el Código Procesal Penal y

por el cual, la libertad fin supremo de la sociedad y del Estado.
28. El artículo 2o.24 literal “b” de la Constitución señala que “no se per
m ite forma alguna de restricción de la libertad, salvo en los casos
previstos por ley”, lo expresado resulta acorde con e artículo 9o de la
Declaración Universal de Derechos Hum anos y con el artículo 7o.3
de la C onvención Americana de Derechos Hum anos que en con
junto forman el bloque de constitucionalidad supra constitucional
que tutela el derecho a la libertad personal.
29. La normatividad supranacional a la que se orienta el Código Proce

sal Penal establece com o pauta o regla de tratamiento del imputado
que este debe afrontar el proceso en libertad, se trata com o bien
dice la Corte Interamericana de Derechos H umanos al interpretar
el artículo 8.2° de la C onvención Americana de D erechos1191*:
1191 El Artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos precisa

las Garantías Judiciales señalando que: “Toda persona inculpada de un de
lito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
interprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa.
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por su defensor de elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por su defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpa
do no se defiende por sí mismo ni nombra defensor dentro del plazo
establecido por ley.
1) Derecho a la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia como testigos o peritos de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
38
Preceptos generales
“(•••) de la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido

más allá de los lím ites estrictam ente necesarios para asegurar que
no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no
eludirá la acción de la justicia”.*1201
30. Com o consecuencia de lo expresado por la Corte Interamericana

de Derechos Humanos se tiene que:
“Nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por cau

sas y m étodos que -a u n calificados de legales- puedan reputarse
com o incompatibles con el respeto a los derechos fundam entales
del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles
o faltos de proporcionalidad”.1211
31. Ello en razón que en un Estado social y dem ocrático de Derecho,

com o el que configura nuestra Constitución, la libertad personal no
es solo un valor superior del O rdenam iento jurídico, sino además
un derecho fundamental, cuya trascendencia estriba precisam ente
en ser presupuesto de otras libertades y derechos fundam entales.1221
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

1201 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 12 de noviembre
de 1997, Caso Suárez Rosero vs. Ecuador, párrafo 77.
12,1 Caso GANGARAM PANDAY, párrafo 47. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM.
Ciudad de México 2001, pág. 117.
[22] “El inciso 24 del artículo 2o de la Constitución reconoce el derecho funda
mental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del
cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad
física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal
es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático
de derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad
implícitamente reconocida en la Constitución, sino que es presupuesto nece
sario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo, como es
doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado.
En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún
derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia,
39
32. De este modo se establece límites irrenunciables al ejercicio del poder

punitivo del Estado, ya que «por graves que puedan ser ciertas acciones
y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no
cabe admitir que el poder coercitivo se ejerza sin límite alguno o que
el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus
objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del
Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana».*1231
33. El artículo Io de la Constitución establece que la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad
y el Estado1241. Esto significa en palabras del Tribunal Constitucional:
el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también

concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitu
ción y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposi
ciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y
sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta “optimizando” la fuerza
normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto,
los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que
en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Porque el derecho
a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador
haya previsto distintas medidas cautelares que bajo criterios de razonabilidad
y proporcionalidad, pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito del
proceso penal”. Exp. N° 019-2005-PI/TC. Lima, 21 de julio de 2005.
1231 BOVINO, Alberto. La detención ilegal y arbitraria. Academy on human
rights and humanitarian law, verano, 2005, Parte B, volumen 2, pág. 324.
[24] El Tribunal Constitucional se ha pronunciado señalando que “este es un
derecho subjetivo (...) y al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales
de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta di
versos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización
constitucional. En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte
indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomo
tora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias.
Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden, frente
a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su
origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante
cualquier restricción arbitraria de la libertad personal”. Exp. N° 791-2002-
HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
40
Preceptos generales
“La Constitución es la norm a jurídica suprema del Estado, tanto

desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51°), com o
desde el subjetivo-institucional (artículos 38° y 45°). C onsecuente
mente, es interpretable, pero no de cualquier m odo, sino aseguran
do su proyección y concretización, de manera tal que los derechos
fundam entales por ella reconocidos sean verdaderas m anifestacio
nes del principio-derecho de dignidad hum ana (artículo Io de la
C onstitución)”.1251
34. Este principio com porta de cara a las m edidas coercitivas que solo
la tutela de los fines del proceso en la que se cum pla los presupues
tos materiales y constitucionales de las m edidas de coerción son
legítim am ente válidas para justificar restricciones o lim itaciones a
los derechos del justiciable relacionados con la dignidad humana.
35. El Tribunal Constitucional conceptualizando el principio f a v o r li-
b e r ta tis señala que:
“El principio de f a v o r lib e r ta tis im pone que la detención judicial

preventiva tenga que considerarse com o una m edida subsidiaria,
provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obedezca a la n e
cesidad de proteger fines constitucionales legítim os que la puedan
justificar”.1261
36. En este contexto cualquier restricción a la libertad es una excep

ción. “Com o consecuencia de ese favorecim iento el aplicador del
derecho -juez- se verá obligado a emplear la norma sobre derechos
hum anos más favorable, con independencia del rango que ella
ocupe dentro del ordenam iento jurídico”*1271. Este mandato surge
1251 Exp. N° 0030-2005-AI/TC. Lima, 10 de febrero de 2006.

1261 Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
1271 GAIRAUD BRENES, Alfonso. “Los mecanismos de interpretación de los
Derechos Humanos: Especial referencia a la jurisprudencia peruana”. En
Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo
García Belaunde. Tomo I. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 2005, pág. 131.
41
de la interpretación del artículo 29° del Pacto de San José de Costa

Rica1281, el artículo 5o del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos1291, el artículo 23° de la C onvención para la Elim inación de
todas las formas de D iscrim inación de la Mujer*1301 y del artículo 41°
de la C onvención sobre los Derechos del N iñ o 1311.
37. Conform e este principio se exige una interpretación favorable al

m antenim iento de la libertad personal, es decir, que al m om ento
de evaluar la im posición de una m edida coercitiva, esta se imponga
cuando otros m ecanism os de tutela resulten insuficientes, luego de
ps] Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en

el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados partes, grupo o persona, suprimir el
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Conven
ción o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella,
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de los
estados
1291 “1) Ninguna disposición del presente pacto podrá ser interpretada en el
sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo, para
emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de
cualquiera de los derechos y libertades reconocidas en el Pacto o a su li
mitación en mayor medida que la prevista .en él.
2) No podrá admitirse restricciones o menoscabo de ninguno de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte, en
virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto
que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”.
1301 “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a disposición
alguna que sea conducente al logro de la igualdad entre hombres y mujeres
que pueda tomar parte de:
a) la legislación de un Estado Parte, o
b) cualquier otra Convención, Tratado o Acuerdo internacional vigente en
ese caso”.
1311 “Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones
que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño, que
puedan estar recogidas en: a) el derecho a un Estado Parte, b) el Derecho
Internacional con respecto a dicho Estado”.
42
Preceptos generales
lo cual de no existir otra alternativa debe elegirse entre las diversas

alternativas existentes, aquella m edida coercitiva cuya intensidad
resulte la m enos aflictiva.
38. Para el Tribunal Constitucional:
“(...) el principio p r o h o m in e im pone, que en lugar de asumir la

interpretación restrictiva, en este caso, de ocasionar la caducidad y
así impedir el ejercicio del derecho a la tutela judicial, se tenga que,
por el contrario, optar por la tesis que posibilite que el particular
pueda ejercer su derecho a la tutela jurisdiccional, para impugnar
el acto administrativo presuntamente lesivo”.1321
39. El principio p r o h o m in e exige partir de una posición favorable a la pro

tección de los derechos fundamentales del imputado, de m odo que
la restricción de la libertad personal del imputado, deba superar un
estándar mayor para que se imponga una medida de coerción.
40. “La libertad personal se com plem enta con la seguridad individual
que busca que la garantía esté rodeada de un conjunto de m eca
nism os de tutela que impidan que el abuso de poder y /o la arbitra
riedad anulen, en la práctica, los derechos señalados. La seguridad
individual significa protección contra toda interferencia arbitraria
en la libertad. El derecho a la seguridad individual consiste en la
ausencia de perturbaciones procedentes de m edidas que afecten la
libertad personal o amenazarla y el abuso de poder o desviación de
poder, que es la base de la vida sin tem ores”.32[33]
41. Los principios desarrollados son cláusulas que dirige el legislador

a los jueces para que actúen com o defensores de derechos in d ivi
duales, en particular del derecho a la libertad personal y real fren
[32) Exp. N.° 1003-98-TC/AA. Lima, 11 de mayo de 2004.

[33] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Revista Ius et
Praxis. Libertad personal, seguridad individual y debido proceso. Editorial
Universidad de Talca, Santiago de Chile, 1999, pág. 302.
43
te a la pretendida búsqueda de eficiencia de los fines del proceso

penal.1341
42. Así, “según estos principios (se) puede censurar tal decisión (de
im poner una m edida de coerción), aún regular en la forma, si, en
tre otras cosas la autoridad de la que emana ha abusado de su poder
actuando de mala fe, a la ligera o con un fin ilegítim o, si la decisión
no se apoya en ninguna prueba suficiente, o si ninguna persona ra
zonable hubiera podido adoptarla en las circunstancias del caso”.*1351
43. Si se respeta este marco constitucional, no existirá ningún reproche

de inconstitucionalidad, si las m edidas coercitivas que afecte la li
bertad o el patrim onio constituyen un m ecanism o preventivo que
garantice la presencia del imputado en el proceso penal1361, o tenga
1341 “El Nuevo Código Procesal Penal establece en el Art. 253 de manera clara,
precisa y expresa que todos los derechos fundamentales reconocidos por la
constitución y los Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el
Perú, solo podrán ser restringidos en el marco del proceso penal, si la ley
lo permite y con las garantías previstas en ella; en este caso la ley procesal
contenida en el art. 268 del Código Procesal Penal establece de manera
precisa los presupuestos que se deben tener en consideración para restringir
el derecho a la libertad y evidentemente como ya reiterada jurisprudencia lo
viene estableciendo, ello debe verificarse de manera conjunta o copulativa”.
Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Exp. N.° 2007-0487-15 FL.165.
Huacho. 19 de enero de 2007. Considerando primero.
1351 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso X contra Reino Unido.
Sentencia del 5 de noviembre de 1981, párrafo 56.
1361 “Conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional en reiterada juris
prudencia (1091-02-HC/TC y 2046-2003-HC/TC), todo derecho fundamental,
como lo es el de la libertad de tránsito, no constituye un derecho absoluto
y ciertamente tiene sus límites, pues así lo establece el artículo 2 inciso 11),
de la Constitución, que lo regula y también lo restringe o limita por razones
de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En
tal sentido, ningún derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su
ejercicio, más aún cuando, en el presente caso, la medida cautelar impuesta
al accionante, como límite extrínseco, tiene su fundamento en la necesidad
de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”.
Exp. N° 1790-2005-PHC/TC. Lima, 4 de mayo de 2005.
44
Preceptos generales
por fin el evitar posibles desprendim ientos del patrim onio del im
putado o del tercero civil. Esto guarda coherencia con la finalidad
tutelar de las m edidas coercitivas, que buscan limitar la capacidad
del imputado de auto determinarse por propia voluntad, restrin
giendo su capacidad de libre circulación o lim itando el derecho de
disponer de sus bienes a fin de lograr asegurar la eficacia en la ad
m inistración de justicia.
44. En tal sentido, la inclusión en el razonam iento sobre la im posición

de m edidas cautelares debe considerar conjuntamente con la va
loración de los presupuestos materiales, los principios y derechos
fundam entales del justiciable; esto significa que es deber del juez
sopesar los diferentes presupuestos materiales, principios y dere
chos que contem pla el Código Procesal Penal, las directivas em iti
das por el Poder Judicial, los pactos y tratados internacionales a fin
de que la resolución judicial se fundam ente en forma legítima.
45
II
Ca p í t u l o
LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS
FUNDAMENTALES Y SU INCIDENCIA
SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PENALES
45. “Todos los enunciados de derechos fundamentales contienen princi
pios. El término principio se utiliza entre nosotros, desde hace m u
cho tiempo, en la expresión “principios generales” com o designación
de aquellas ideas básicas de justicia a las que el juez ha de acudir
para derivar de ellas la regla de decisión, cuando no puede alcanzarla
haciéndola derivar directamente de la norma, o del em pleo de los
m étodos de integración que el ordenamiento prevé o tolera”.1371
46. Los principios y derechos se encuentran estrechamente vinculados

a las m edidas de coerción procesal, pues inciden directamente en
el proceso de análisis de la m edida de coerción aplicable al caso en
concreto. Con ello se logra dos fines: a) perm itir una interpretación
evolutiva favorable a los derechos fundam entales del justiciable, b)
permitir al justiciable controlar el it e r razonativo expresado en la
resolución que restringe derechos a través del recurso de apelación
previsto en el artículo 416.1 “d” del Código Procesal Penal.
47. Los principios y derechos tienen un “(...) contenido norm ativo

(que) se caracteriza por los siguientes elementos:
a. Son normas teleológicas no prescriben un com portam iento

preciso sino que encom iendan la obtención de un fin que puede
ser logrado usando más de un medio.
[37J RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios cons

titucionales. Editorial Ariel. S. A. Barcelona, 1995, pág. XV.
49
b. Muchas son meta normas o normas de segundo grado que se

dirigen a los jueces y funcionarios para la aplicación de reglas.
c. Los principios poseen -cu an d o son form ulados- una formula

ción categórica”.1381
48. Ahora bien, el conjunto de principios y derechos constitucionales

que regulan el devenir del proceso y que protegen al justiciable ad
quieren la forma de derechos fundam entales, y representan m an
datos de optim ización amplios que inciden directamente sobre el
proceso. “En conclusión, a pesar de que los derechos fundam en
tales están reconocidos originalm ente en principios expuestos al
empuje de otros principios expuestos al empuje de otros principios
o rivales, es también razonable entenderlos afirmados por reglas
reconocibles tras la interpretación conjunta de dichos principios.
Estas reglas de derechos fundam entales son, entonces, las que a fin
de cuentas garantizan tales derechos”.*1391
49. De lo precitado se desprende que los derechos fundam entales se

concretan a través de garantías constitucionales, las m ism as que
constituyen concreciones específicas aplicables al proceso penal,
pues aseguran el respeto y la efectividad de los derechos funda
m entales a los que la Constitución se refiere.
50. Así, “las garantías son m ecanism os procesales de índole constitu

cional, a través de las cuales el Estado', por m edio de los órganos
jurisdiccionales, garantiza a las personas la protección de sus dere
chos individuales, jurídicos, políticos y sociales, a efectos de evitar
1381 CARDENAS, Jaime, VEGA GÓMEZ, Juan, CORZO SOSA, Edgar, ALZAGA
VILLAMIL, Óscar, BARQUÍN ÁLVAREZ, Manuel, CARBONELL, Miguel,
CHASE PLATE, Luís Enrique, COCHA CANTÚ, Hugo, A. Tribunales y
justicia constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de De
recho Constitucional. Editorial. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie
Doctrina Jurídica, N.° 108, Primera edición, México D. F„ 2002, pág. 93.
1391 RODRÍGUEZ- TOUBES MUÑÍZ, Joaquín. Principios, fines y derechos
fundamentales. Editorial Dykinson, Madrid, 2000, pág. 42.
50
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —
su violación, o permitir su reparación en el caso de haberse produ

cido aquella, y preservar, así, el orden jurídico constitucional”.1401
51. Al estudio preliminar de los principios y derechos*1411 fundam enta

les de incidencia directa en las m edidas de coerción procesal dedi
camos las siguientes líneas:
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
IIII.I. D efinición
52. Se trata de un principio estrechamente vinculado al concepto de

justicia y articulado com o un criterio ponderativo, que se identifica
con lo razonable. La proporcionalidad debe verse com o un punto
de apoyo a partir del cual se puede establecer en qué casos dos o
más principios o derechos fundam entales que entran en colisión
o conflicto debe im ponerse sobre el otro tem poralm ente o cual de
estos principios debe reducir el cam po de aplicación de otro, a la
luz de la importancia del principio o derecho determ inante.1421
[4°i CHACÓN CORADO, Mauro Rodérico. “La Presunción de inocencia y la

prisión preventiva”. Derecho Procesal. XXI Jornadas Iberoamericanas. Lima,
2008. Fondo Editorial Universidad de Lima, pág. 366.
1411 “Los Derechos fundamentales en el caso peruano, no se agotan en la enume
ración taxativa del Capítulo I del Título I de la Constitución, denominado
“Derechos Fundamentales de la Persona”, sino que a través de la cláusula de
los derechos implícitos o no enumerados, todos los derechos fundamentales
son a su vez derechos constitucionales, en tanto es la propia Constitución la
que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se
deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica
y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales”. Exp.
N° 1417-2005-PA/TC. Lima, 12 de julio de 2005.
1421 “El principio de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que
se deriva de la cláusula del Estado Democrático de Derecho, consagrada
en el artículo 43 de la Carta de 1993”. Exp. N.° 0010-2002-AI/TC. Lima, 3
de enero de 2003.
51
53. “El principio de proporcionalidad presupone la ponderación de

bienes jurídicos constitucionales. Este sopesam iento asum e la for
ma de un juicio de proporcionalidad respecto a qué m edios cum
plen con ser tanto los más efectivos com o los necesarios para el
ejercicio legítim o de un acto de restricción de derechos”.1431
54. El principio de proporcionalidad es una regla o m ecanism o que

“ofrece una estructura argum entativa que orienta el razonam ien
to allí donde existen diversas alternativas de interpretación, m e
diante un procedim iento que perm ite tomar en cuenta todos los
argum entos m ateriales a favor y en contra del juicio de validez de
la norm a adscrita que servirá com o prem isa mayor del juicio de
constitucionalidad; norm a que a su vez señala el contenido ius
fundam ental que resulta vinculante (...) bajo circunstancias del
caso”.'441
55. “El principio de proporcionalidad exige que las restricciones a los

derechos fundam entales previstas por el ordenam iento positivo
sean adecuadas a los fines legítim os a los que se dirijan y cons
tituyan m edidas necesarias en una sociedad democrática para al
canzarlos. En consecuencia, es dable afirmar que dicho principio
es una técnica para garantizar el respeto integral de los derechos
fundam entales frente a los órganos de poder del Estado”.1451
56. Este principio constitucional se encuentra consagrado en el artícu

lo 200°, últim o párrafo de la Constitución que prescribe:
1431 CÁCERES JULCA, Roberto. El proceso de pérdida de dominio & las me
didas cautelares en la investigación preliminar. Editorial IDEMSA, Lima,
2008, pág. 309.
1441 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
2003, pág. 130.
1451 Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, c. 30.219 “G„ Lidia M.
Excarcelación, tentativa de homicidio” Interloc. 3/110, rta. 13 de diciembre de
2006. En http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=31,387,0,0,1,0
52
“Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con de

rechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente
examinará la razonabilidad y la p r o p o r c io n a lid a d del acto restrictivo”.
57. Nuestro Tribunal Constitucional considera que este principio se
puede deducir de otros articulados de la Carta Magna:
“Así m ism o se debe tener en cuenta el Principio de Proporciona

lidad, (se encuentra) configurado en nuestra C onstitución en sus
artículos 3o, 43° y 200° últim o párrafo”.14611471
58. Su configuración expresa com o presupuesto para la im posición de
toda m edida cautelar se desarrolla en el segundo numeral del artí
culo 253° del C ódigo Procesal Penal.
59. El principio de proporcionalidad incide en todas las actuaciones
funcionariales, particularmente cuando se trate de la im posición
de una sanción o una restricción que conlleve la pérdida o dism i
nución de un derecho. Así este principio orienta al juzgador a tra
vés de reglas1481 o parámetros a efectos de que la decisión a la que se*147
1461 Exp. N.° 3567-2005-AA/TC-Huaura. Lima, 16 de noviembre de 2006.

1471 “El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado
Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en
sus artículos 3o y 43°, y plasmado expresamente en su artículo 200°, último
párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de
proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para re
solver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia
una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie,
una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que
se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales,
cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En
este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración res
pecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión,
mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación
del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación,
de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación”. Exp.
N.° 2192-2004-AA /TC-Tumbes. Lima 11 de octubre de 2004.
1481 “Los subprincipios de la proporcionalidad tienen el carácter de reglas. Aunque
parezca una contradicción, el principio de proporcionalidad no se define
53
arribe no sea arbitraria, sino equitativa a los hechos y circunstan

cias que se presente,1491 por tanto garantiza la constitucionalidad de
la actividad limitadora del juez.
60. En el ámbito de las m edidas coercitivas la proporcionalidad ade

más de im poner com o exigencia que la restricción del derecho se
encuentre entre los supuestos que la ley permite aplicar, comporta
com o exigencia que se escoja de entre ellas, la que más se ajusta
al caso en concreto en un m om ento espacial y temporal determ i
nado. Así com o bien dice BACIGALUPO “(...) la ponderación de
intereses establecida en la ley es sintomática de la relación entre
individuo y el Estado válida en una com unidad”.1501
61. En tal sentido, com o principio aplicable a las m edidas de coerción,

la proporcionalidad exhibe una naturaleza diferencial, o sea, que
adm ite un trato diferente, a situaciones diferentes o un trato igual
en aquellos casos en los que se presente situaciones sim ilares*1511*,
como un principio, en el sentido de una norma jurídica que imponga un

mandato de optimización, sino como un conjunto de tres reglas que orde
nan ser cumplidas, cuando ocurren los supuestos en que debe aplicarse el
principio de proporcionalidad y que prohíben ser aplicadas cuando dichos
supuestos no se presentan”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de
proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pág. 592.
1491 Toda decisión discrecional de las autoridades funcionariales de carácter
general o particular, debe corresponder, en primer término a la ley, ajus
tarse a los fines de la norma que la autoriza; en segundo término debe ser
proporcional a los hechos que le sirven de causa o motivo y por último
debe responder a la idea de la justicia material.
1501 BACIGALUPO, Enrique. Principios constitucionales de derecho penal.
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pág. 31.
1511 El principio de proporcionalidad desde la perspectiva de la igualdad: En el
caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad
significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio solo si se
demuestra que: a) es adecuado para el logro de un fin constitucionalmente
válido; b) es necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en
términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el
fin; y c) es proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores
54
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales -
ello dependerá de la materia investigada, de la delim itación y con-

cretización de los derechos constitucionales en juego (fines de la
investigación vs. derechos del investigado).*1521
62. Las m edidas coercitivas son instrum entos que privan o restringen
la libertad o el patrim onio de m odo legítim o, y son impuestas de
m odo concreto eligiendo entre las diversas m odalidades, en la for
ma, con el efecto y la duración que la situación específica lo requie
ra necesario, adecuado y no excesivo a la situación que se presente.
63. Desde la perspectiva anotada, el Tribunal Constitucional señala que:
“(•■•) si bien las restricciones a derechos son admitidas p r i m a f a c ie , el

principio de proporcionalidad -tam bién conocido com o prohibición
del exceso-, impide la injerencia desproporcionada sobre los m is
mos, evaluación que debe medirse en conjunto con otro límite, cual
es, la prohibición de rebasar el contenido esencial del derecho”.[53)
64. Consecuencias evidentes de la prohibición de exceso vienen en

tonces a ser, tanto la prioridad de aplicar las m edidas m enos lesivas
que pudieran igualm ente asegurar los fines de una fase del proceso
com o puede ser la investigación preparatoria o el proceso penal en
y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que

tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante
dicho trato.
1521 “El principio de proporcionalidad es un principio del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, este se halla consti-
tucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En
su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe solo
al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción,
pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para
analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona,
independiente de que aquel se haya declarado o no. Y las penas desde luego,
constituyen actos que limitan y restringen esos derechos de la persona”. Exp.
N° 0010-2002-AI/TC. Lima, 3 de enero de 2003.
1531 Exp. N.° 0731-2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
55
sí m ism o, com o el establecim iento de lím ites precisos y controles a

su duración.
65. Podem os afirmar que el principio de proporcionalidad desde su ver

tiente normativa (sub- principios de necesidad, idoneidad y propor
cionalidad en sentido estricto) es de ineludible aplicación a las m e
didas coercitivas obliga al órgano jurisdiccional com o producto del
conflicto entre derechos y/o principios opuestos a realizar un juicio
de las circunstancias del caso (lo que es objeto de controversia judi
cial), el contexto que se presenta, la atribución de un mayor peso de
los elem entos en conflicto: derechos fundamentales en juego contra
conveniencia de imponer una m edida cautelar, y respecto de las con
diciones y formas en que se cumple dicha m edida.1541
66. “D e este m odo la invasión del derecho solo puede operarse en

virtud de intereses públicos constitucionales con la suficiente re
levancia com o para poder permitir y justificar la restricción de la
libertad; de tal forma que, a una m edida limitativa de la libertad
personal, ha de reclamarse, además del cum plim iento de los presu
puestos constitucionales que justifican la cercenación de cualquier
otro derecho fundam ental (idoneidad-congruencia o adecuación-
de la m edida al com etido que pretende desempeñar y orientación a
un fin constitucionalm ente legitim o) la concurrencia de otras dos
exigencias básicas: “necesidad”, en tanto en la eficacia de la m edi
da com o ineficacia de otras de menbr intensidad, lo que obliga
rá (...) a una confrontación entre posibles m edidas restrictivas y
“proporcionalidad” respecto del fin perseguido (la prohibición de
sobrecargar al afectado con una m edida que para él represente una
exigencia excesiva, sin que con ella además se vea favorecido el in
1541 “En ese sentido, si bien las restricciones a derechos son admitidas prima
facie, el principio de proporcionalidad -también conocido como prohibición
del exceso-, impide la injerencia desproporcionada sobre los mismos, evalua
ción que debe medirse en conjunto con otro límite, cual es, la prohibición
de rebasar el contenido esencial del derecho”. Exp. N° 0731-2004-HC/TC.
Lima, 16 de abril de 2004.
56
terés general, o, resultando beneficiada la com unidad, sean paran-

gonables las ventajas con los perjuicios producidos al individuo.
Las dos proporcionarán el criterio de razonabilidad suficiente que
justifique su constitucionalidad”.1551
67. En conclusión, en el caso de las m edidas coercitivas este principio

funciona delim itando p r im e r o los hechos im putados, las circuns
tancias que se presenten y la repercusión social del delito, etc.; se
g u n d o , se identifica qué m edidas cautelares de las existentes cu m
plen con ser aquellas que garanticen los fines del proceso; te rc e ro ,
se elige aquella m edida o m edidas cautelares que lesionen lo m enos
posible los derechos del justiciable a la libertad, o a la disposición
de su patrimonio. En cualquier caso, se trata de construir un sis
tema com pleto que considere todos los elem entos relevantes y de
respuesta al conflicto m ediante un razonam iento subsuntivo.
68. D esde esta perspectiva, “el Juez debe ponderar la m agnitud, canti
dad, grado y duración de las m edidas cautelares, para lo cual eva
luará el delito y las circunstancias en que se com etió, las penas y
m edidas de seguridad con que la ley sanciona y la eficacia del pro
ceso penal com o instrum ento para averiguar la verdad, el interés
del Estado y de la sociedad de sancionar y perseguir delitos y de la
otra parte, tendrá en cuenta: los derechos y libertades fundam enta
les de la persona”.55[56] _
[55] GONZÁLES AYALA, Dolores. M. Las garantías constitucionales de la de

tención. Los derechos del detenido. Centro de Estudios Políticos y Consti
tucionales. Madrid, 1999, pág. 40.
(561 BARRIENTOS PELLECER, César R„ VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo,
CHIRINO SANCHEZ, Andrés, HOUED VEGA Mario Alberto, MORENO
CASTILLO, María Asunción, ARÁUZ ULLOA, Manuel. Manual de Derecho
Procesal Penal Nicaragüense. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, Segunda
Edición, 2006, pág. 325.
57
III.II. S U B - P R I N C I P I O S DEL P R IN C IP IO DE P R O P O R C IO N A L ID A D
69. El concepto de proporcionalidad comprende tres sub-principios que

se entrelazan entre sí de forma copulativa: la adecuación de los medios
escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la
utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista
otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor m e
dida los principios y derechos constitucionales afectados por el uso de
esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacri
fique principios constitucionalmente más importantes.
70. “Así, una medida que afecta un derecho constitucional será propor
cionado solo si supera los tres m encionados juicios; o dicho de otro
m odo, la m edida será constitucional solo si es una m edida adecua
da, necesaria y equilibrada”.15711581
71. Lo anotado representa que el juicio de proporcionalidad debe com

portar la evaluación de las tres reglas o sub-principios: idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto o ponderación
que en conjunto forman el principio de proporcionalidad. A in
teriorizar cada uno de los siguientes sub-principios dedicam os las
siguientes líneas:
|l7' CASTILLO, CÓRDOVA. Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la

constitucionalidad del mandato de detención”. Revista Actualidad Jurídica.
Editorial Gaceta Jurídica, Tomo 137, abril 2005, pág. 163.
De similar parecer es ÁVALOS RODRÍGUEZ, para quien “la verdadera
garantía en la imposición de la detención domiciliaria la otorga el principio
de proporcionalidad, con la exigencia de que únicamente se puede recurrir
a ella cuando dicha restricción responda a los principios de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”. ÁVALOS RODRÍGUEZ,
Carlos. “El Principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia
con detención domiciliaria”. Revista Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta
Jurídica. Tomo 110. Lima, enero 2003, pág. 22.
1581 “El principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen
tido estricto”. Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
58
a. El sub-principio de idoneidad.- Este sub-principio es una re g la

de d e c is ió n y com porta la elección de aquella m edida cautelar
que sobresalga por su eficacia para cautelar los fines del proce
so, pero que a su vez sea la que restringe en m enor m edida los
derechos del procesado que se pretenden limitar.1591
“La idoneidad es la cualidad que expresa una relación de racio
nalidad entre el tratamiento dispensado al sujeto pasivo (la m e
dida cautelar) y el fin que justifica dicho tratamiento”.1601 De este
modo, la im posición de una medida de coerción será adecuada al
fin procesal, si contribuye a obtener el resultado que se pretende
(sujeción del imputado al proceso). Si no lo hace o se aleja de él,
es inidóneo por comportar una mayor afectación a los derechos
fundamentales de lo permitido constitucionalmente.
En otros términos, no es suficiente alegar o identificar un derecho
fundamental protegido, sino que es necesario explicitar porque
es necesario que la limitación que sufre el derecho a la libertad es
apropiado para lograr el fin cautelar que justifica su restricción.
Así, este sub-principio se “encuentra referido a la capacidad
que debe tener la restricción de los derechos fundam entales a
la que se recurre en calidad de m edio para posibilitar el logro
de la finalidad perseguida. La idea básica es que una injeren
cia en los derechos fundam entales carente de utilidad, por in i
doneidad para el logro del fin perseguido, resulta claramente
desproporcionado”.1611*160
1591 “Queda excluido, desde la perspectiva de la idoneidad, el estudio de otras

medidas que pudieran ser más eficaces. Se toma en consideración únicamente
si la medida es o no adecuada, sin perjuicio de la importancia que pueda
alcanzar, en el control más amplio de la proporcionalidad, medidas de igual,
mayor o menor eficacia que resulten menos gravosas para los ciudadanos”.
GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Editorial Colex, Madrid, 1990, pág. 154.
1601 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 142.
1611 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el
mandato de comparecencia con detención domiciliaría”. Op. cit., pág. 16.
59
Para determinar si la m edida cautelar en un caso concreto será

efectiva es preciso establecer por qué el m edio em pleado es de
terminante para conseguir el resultado perseguido; para ello
se hace imprescindible una evaluación del espacio y tiem po en
que se pretende im poner la m edida cautelar, sin ello es im posi
ble determinar si una m edida limitativa de derecho tendrá efi
cacia práctica respecto de una persona en particular.
D icho en otras palabras, se requiere que para determinar la

«idoneidad» entre la m edida cautelar que se pretenda imponer
y los fines del proceso instaurado, se valore previamente cuál
es el bien jurídico protegido por la norma procesal a efectos de
determinar los fines inm ediatos y m ediatos que se pretenden
cautelar.
En conclusión, para que una m edida coercitiva sea idónea:
- D esde una perspectiva cualitativa, se requiere que la medida

cautelar a im ponerse sea más apta para alcanzar la finalidad
procesal concreta que se pretende proteger.
- D esde una perspectiva cuantitativa, se requiere que la m e

dida cautelar no dure más allá del tiem po estrictamente n e
cesario para la consecución de sus fines.
- D esde el ámbito subjetivo de. aplicación, se requiere la in

dividualización del imputado y su diferenciación de otros
procesados a efectos de identificar su situación procesal de
cara a determinar, si en su caso la m edida cautelar que se le
pretende im poner alcanzara los fines previstos por la norma
procesal. Es de notar que “las circunstancias que permiten
su individualización son las m ism as que fundam entan la
sospecha acerca de la participación del imputado en la co
m isión del hecho punible”.1621*
1621 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos

fundamentales en el proceso penal. Op. cit., pág. 180.
60
b. El sub-principio de necesidad.- Este sub-principio es una re g la

d e d e c is ió n que parte de la concepción de que la determ inación
de una m edida cautelar en particular, debe primero observar
la no existencia de una m edida alternativa de similar o igual
efectividad de aquella que se pretende imponer, si existiera esta,
debe elegirse aquella que com porte una m enor lesión a dere
chos que se pretende restringir.
En tal sentido, es in con stitu cion al la exigencia de una m e

dida de coerción, si puede recurrirse otra u otras m edidas
cautelares que individual o en conjunto sean igualm ente efi
caces, pero m en os lesivas al derecho a la libertad, o cuando
se com pruebe ex post que el m ism o objetivo pod ría haber
sido alcanzado con una m ed ida cautelar m en os restrictiva.
Así, el sub-principio de idoneidad consiste en evaluar todas las

m edidas cautelares efectivas y elegir aquella m edida alternativa
m enos gravosa, pero que a su vez sea la más eficaz de las anali
zadas. Lo anotado significa que “se trata de una regla com para
tiva, pues en su aplicación no basta con examinar aisladamente
el contenido de la m edida objeto de examen, sino que obliga
a la búsqueda de m edidas alternativas suficientem ente idóneas
para la consecución del fin pretendido, de entre ellas, solo se
afirmará necesaria la m enos gravosa para el derecho afectado
por la intervención, por lo qué de esta manera se obtiene la
m áxim a eficacia de los derechos fundam entales lim itados. No
es bastante con la elim inación de las m edidas excesivam ente
gravosas, más aún, es necesario excluir todas aquellas m edidas
que no sean las m enos lesivas de todas las que presentan la ap
titud suficiente para la realización del fin”.1631
Así, “no basta con que la m edida y el m otivo que la justifiquen

estén previstos en la ley, sino tam bién resulta im prescindible
1631 DE HOYOS SANCHO, Monserrat. La detención por delito. Editorial Ara-

zandi, Navarra, 1998, págs. 68, 69.
61
que objetivamente se justifique para obtener de los fines cons

titucionales que la legitim an (...) debiendo adoptar, en cual
quier otro caso, la alternativa m enos gravosa para el derecho
fundam ental”.1641
PUJADAS TORTOSA sintetiza los parámetros para determinar

si una medida coercitiva cum ple con el estándar de la medida
m enos gravosa pero suficiente para cumplir con el fin cautelar
precisando que se habrá de observar:
“a) El efecto de la medida, esto es, el derecho que es objeto de

lim itación con su im posición (por ejemplo, la libertad si se
está analizando la lesividad de la prisión provisional). Esta
asignación de valor reconduce la cuestión para la gradación
de los diferentes derechos fundamentales y constitucionales.
b) Los efectos indirectos o colaterales de im poner la medida

(siguiendo el ejemplo anterior, pérdida de empleo, merma
efectiva por desvinculación del ámbito familiar y social, re
ducción de la intim idad de la persona que se ve obligada a
residir en un lugar de pequeñas dim ensiones con alguien
que probablemente no conoce, etc.)”.1651
c. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto o

ponderación.- “La proporcionalidad s tr ic tu sen su es una regla
valorativa, ponderativa y materia?, cuya virtualidad se fija ge
néricam ente en la prohibición de exceso y, concretam ente en la
interdicción de vaciar el contenido esencial del derecho objeto
de lim itación”.1661
Este sub-principio implica que los m edios elegidos deben m an

tenerse en una relación razonable con el resultado perseguido *6
1641 GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.

Revista Peruana de Derecho Procesal N° VI, Lima, 2003, pág. 117.
[651 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 145.
[66] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 150.
62
por la norma procesal, lo que supone armonizar el sacrificio de

forma que sea adecuado e indispensable para sujetar al im puta
do al proceso.
D icho de otro m odo, la proporcionalidad en estricto sentido

exige com o justificación jurídica para im poner detención d o
miciliaria, que esta sea m enos aflictiva a otras alternativas, por
lo que el m edio empleado (m edida de coerción) y el fin que se
pretende lograr (sujetar al imputado al proceso) son dos varia
bles que deben estar en arm onía.1671
C onsecuentem ente con lo expresado, BINDER anota que “la

violencia que se ejerce com o medida de coerción nunca puede
ser mayor que la violencia que se podrá eventualm ente ejercer
mediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el delito
en cuestión”.1681
[6/| “De acuerdo con el principio de proporcionalidad, strictu sensu, para que
una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de rea
lización del objetivo de esta debe ser, por lo menos, equivalente o propor
cional al grado de afectación del derecho fundamental, comparándose dos
intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada
y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración
ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas
las circunstancias relevantes para el caso.
Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de
proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y
fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que,
cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses
generales que la regulación proteja; que cuanto mayor sea la importancia
o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán
justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, que cuanto más
afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cui
dadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación
de la medida legislativa restrictiva”. Exp. N° 0030-2004-AI/TC. Lima, 2 de
diciembre de 2005.
[6S| BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad
Hoc. Buenos Aires, 1993, pág. 200.
63
Al contrario, si la medida es inadecuada y provoca una lesión que

está en abierta desproporción con el resultado, corresponde al
juzgador evitar cualquier atisbo de arbitrariedad en la pretensión
sobre la im posición de una medida cautelar, resolver la colisión
de derechos fundamentales haciendo uso del m edio óptim o que
solucione el conflicto entre derechos fundamentales.
Así, la legitim idad de la decisión dependerá de que no sea ar

bitraria, es decir, que constituye una exigencia necesaria para
preservar un derecho o valor constitucionalm ente protegido y
de que se im ponga un sacrificio proporcionado sobre el resto de
derechos, bienes o valores en juego. En estos casos se im pone
una m otivación reforzada en que se explique las razones que
condujeron al órgano jurisdiccional a limitar el derecho funda
mental.
D esde esta perspectiva; “el sub-principio de proporciona

lidad en sentido estricto es una re g la j u r í d i c a según la cual,
toda ley que favorezca el objetivo que persigue, con una in
tensidad m enor que los sacrificios que origina para el titular
del derecho fundam ental que restringe, debe ser declarada
inconstitu cional”.[69]
D e lo precitado, este sub principio com porta un análisis pre

vio de las reglas de idoneidad y necesidad, al que se le agrega
el de razonabilidad, esto últim o com porta una valoración de
los fines del proceso vs los derechos del im putado que se en
cuentra en juego, de m odo que los fines han de adecuarse y ser
razonables en relación al objeto perseguido con su instrum en
tación.[701
1691 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de proporcionalidad y los derechos

fundamentales. Op. cit., pág. 593.
1701 Del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el fin
constitucionalmente legítimo por el cual se pretende restringir un derecho
fundamental tenga, de acuerdo a las circunstancias que se presenten en el
64
D icho en otras palabras, “este sub-principio exige determ i

nar, m ediante la utilización de las técnicas de contrapeso de
bienes o valores y la ponderación de intereses según las cir
cunstancias del caso concreto, si el sacrificio de los intereses
individuales que com porta la injerencia guardan una relación
razonable o proporcionada con la im portancia del interés es
tatal que se trata salvaguardar. Si el sacrificio resulta excesivo
la m edida deberá considerarse inadm isible, aunque satisfaga el
resto de presupuestos y requisitos derivados del principio de
proporcionalidad”.[71)
72. En síntesis, “la privación de la libertad de una persona debe obe

decer siempre al principio de proporcionalidad y un fin legítimo.
La ley no puede configurar supuesto o hipótesis de privación de
libertad que no busquen la protección de derechos, bienes o va
lores constitucionalm ente reconocidos. La proporcionalidad exi
ge una razonabilidad entre el derecho a la libertad persona y sus
lim itaciones”.1721
IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA M OTIVACIÓN DE LAS

RESOLUCIONES JUDICIALES
IV.I. N aturaleza jurídica
73. Norm ativam ente este derecho -garantía se encuentra reconocido

a nivel supranacional en el artículo 10° de la Declaración Univer
sal de Derechos Humanos; artículo 41° del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; y en nuestra normativa nacional en el
momento en que es analizado, la suficiente relevancia como para justificar

una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación
de la misma, en concreto.
!71] GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal. Ibidem, pág. 526.
í72] NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho a la libertad personal y la
seguridad individual en el ordenamiento jurídico chileno”. Op. cit., pág. 298.
65
artículo 139.5° de la Constitución y el artículo 12° de la Ley Orgá

nica del Poder Judicial.1731
74. Esta garantía1741 de explicación, justificación y argum entación exige

según el artículo 139.5° de la Constitución:
“La m otivación escrita de todas las resoluciones en todas las instan

cias, excepto los decretos de mero trámite, con m ención expresa de
la ley aplicable y de los fundam entos de hecho en que se sustente”.
75. Asim ism o, la m otivación de los fallos judiciales está vinculada al

derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, con
' sagrado en el artículo 139.3° de la Constitución y en el artículo 4°
del C ódigo Procesal Constitucional.
76. Se manifiesta com o el derecho que tienen las partes en un proceso

de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano ju
risdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis,
constatar si la m ism a está fundada en derecho o por el contrario es
fruto de una decisión arbitraria, ello en razón que la claridad de la
m otivación es prueba de la existencia de convicción judicial.*1751
[73i “El principio procesal de la motivación escrita de las resoluciones judiciales

se halla consagrado en el artículo ciento treinta y nueve, inciso quinto, de la
Carta Fundamental, y el cual tiene como fiñalidad principal el de permitir
el acceso de los justiciables al razonamiento lógico jurídico empleado por
las instancias de mérito para justificar sus decisiones jurisdiccionales y así
puedan ejercer adecuadamente su derecho”.
1741 “(...) es un principio garantista recogido por nuestra Constitución que el
juez motive en sus resoluciones, pues ello permitirá a las partes conocer las
razones de su decisión, verificar que la misma responda a una determinada
interpretación y aplicación del derecho a los hechos estimados y que pueda
impugnar de la misma”. Casación N.° 2890-99- Lima. El Peruano, 25 de
febrero de 2000.
1751 “La motivación de derecho constituye una justificación de la calificación del
hecho, por tanto, el juzgador está obligado, a fundamentar las consecuencias
jurídicas que se deriven de la adecuación del hecho en determinada norma;
así, debe mencionar concretamente los artículos de la ley que se aplican a los
66
IV.II. D efinición
77. La m otivación de las resoluciones judiciales es un derecho funda
mental y una garantía procesal de toda persona por la cual los jue
ces y tribunales de justicia deben justificar sus actos de decisión
para que puedan constituir actos de decisión legítim os..
78. La m otivación jurídica se extiende a las bases fácticas, jurídicas y

probatorias en que se apoya la decisión que se ha tomado. “Existen
dos tipos de justificaciones, por un lado una justificación interna y,
por el otro, una justificación externa. En la primera, la argumenta
ción lógica se encuentra, fundamentalmente, implícita, pues la labor
justificativa de una decisión se basa en un silogism o jurídico. En la
segunda, se parte de que tanto la premisa normativa com o la fáctica
presentan dudas, por lo tanto, es preciso presentar argumentaciones
adicionales a favor de las premisas, o sea, argumentaciones materia
les y dialécticas”.1761 Mientras que la argumentación es la forma de
expresar, manifestar y de defender el discurso justificativo.
79. D esde una perspectiva general, toda resolución parte de un relato,

de hechos del cual se desprende una afirmación de verosim ilitud,
esta debe ser coherente, lógica y razonable, a fin de perm itir ser
contrastada individualm ente y con el conjunto de elem entos m ate
riales que lo integran.*1771
hechos comprobados”. Casación Exp. N.° 1922-00-Lambayeque. El Peruano

01 de marzo de 2001.
1761 VÁZQUEZ SÁNCHEZ, Ornar. “La argumentación jurídica en el Tribunal
Constitucional Español. Los casos, fáciles, difíciles... trágicos”. Revista Te
lemática de Filosofía del Derecho N.° 9, Madrid, año 2005/2006. pág. 208.
1771 La resolución “(...) debe encontrarse justificada no solo en su aspecto
jurídico-normativo sino también en los hechos debidamente probados en
los que fundamente la decisión. Así, no basta una mera enunciación de la
norma aplicable sino, de manera importante, la acreditación de los hechos
y la forma en que estos fueron introducidos en el proceso para crear con
vicción en determinado sentido al juzgador”. Exp. N.° 4226-2004-AA/TC.
Lima, 10 de noviembre de 2005.
67
80. En expresión de la Corte Suprema:
“La m otivación de las resoluciones debe ser ordenada, fluida y ló

gica, acorde a las reglas del razonam iento o buen pensar lo que
también es presupuesto de garantía de un debido proceso”.1781
81. Los m ism os presupuestos son exigidos desde la perspectiva jurí

dica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que “el
derecho de m otivación implica que en los considerandos de la re
solución debe quedar perfectamente claro el razonamiento lógico
jurídico por el cual se llega a una determ inada conclusión. En ella
deben constar los fundam entos de hecho y de derecho que de m a
nera suficiente y razonada lleven al fallo”.*1791
82. Lo anotado supone que las decisiones jurisdiccionales deben per

mitir que las partes conozcan de forma indubitable las razones que
llevaron al Juez a tomar una determ inada decisión; de m odo que
las partes sepan las razones en que se fundam entó la resolución;
y así, dada esa com prensión, puedan también ser revisados esos
fundam entos a través de los m edios impugnativos establecidos en
el ordenam iento jurídico.
IV.III. La motivación de las resoluciones judiciales que

SE PRONUNCIEN SOBRE MEDIDAS DE COERCIÓN PROCESAL
83. La m otivación perm ite comprobar que la actividad judicial ha

sido legítim a. Es legítim a cuando esta com porta un cauce formal
y material.
a) Es formal cuando la resolución se materializa com o producto

de un determ inado procedim iento. Esto significa que la medida
de coerción debe ser impuesta por juez com petente e imparcial.
1781 Casación Civil N.° 1438-99-Lima, El Peruano 30 de octubre de 2000.

1791 Exp. N.° 6712-2005-PHC/TC. Lima, 20 de enero de 2006.
68
Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales —
b) Es material o sustantivo cuando el conten ido de la resolución

está justificado en base a la legalidad vigente, es decir, al sis
tem a de fuentes del derecho, en cuya cúspide se encuentra la
C onstitución (principios com o proporcionalidad, razonabili-
dad, presunción de inocencia, etc.), y las otras norm as de d e
recho que correspondan aplicar al caso en concreto, además
del C ódigo Procesal Penal (Acuerdos Plenarios, Ejecutorias
Supremas Vinculantes, R esolución Adm inistrativa de la Corte
Suprema de Justicia N° 3 2 5 -2 0 1 1-P-PJ- Circular sobre Prisión
Preventiva, R esolución Adm inistrativa de la Corte Suprema
de Justicia N° 0 2 9 -2 0 1 1-SP-CS-PJ- D isp osicion es sobre la
m edida de detención dom iciliaria en el proceso penal, etc.) y
de las cuales se pueda identificar cual ha sido el juicio lógico
que fundado en criterios jurídicos razonables, ha presidido la
articulación o subsunción del hecho concreto en el precepto
norm ativo aplicado.
84. Las m edidas de coerción exigen una razonam iento expreso, que
delim ite el objeto de debate y que precise e individualice la existen
cia de cada uno de los presupuestos materiales y constitucionales a
los que se refiere la norm a procesal, por lo que la fundam entación
es exigible tanto para la im posición de una m edida cautelar, com o
para su desestim ación, m odificación, sustitución o revocación.
85. Se trata de una m otivación reforzada-exigible constitucionalm ente,

al respecto la Corte Suprema señala que:
“(. . . ) las m edidas de coerción p ersonal son el ejercicio de la v io

lencia estatal form alizada dirigida a la restricción de la libertad
de la persona hum ana form alm ente im putada de un delito con el
objeto de alcanzar los fines del proceso y esen cialm en te garanti
zar la presencia del im putado en el proceso (por lo que) el rigor
de la m otivación de la m ed ida coercitiva d ecid ida aum enta”.[80]180
1801 Sala Penal Permanente. Segunda Sala Penal Especial. Exp. N.° AV. 03-2008-
A. Lima, 25 de Julio de 2008.
69
86. Para que una resolución se encuentre m otivada, es necesario que

exteriorice el fundam ento de la decisión adoptada, además debe
permitir el control jurisdiccional m ediante el ejercicio de los re
cursos previstos en el ordenam iento jurídico. N o es exigióle una
determ inada extensión o intensidad o alcance de la m otivación, o
una respuesta detallada a cada argumento, ni una exhaustiva des
cripción del proceso intelectual que ha llevado al juez a adoptar su
decisión, basta que la resolución conste de m odo claro cuál ha sido
la concreta interpretación y aplicación del Derecho.
87. La m otivación de toda m edida de coerción, com o ya ha sido ano

tado, requiere un razonam iento individualizado respecto de los
presupuestos en que se sostiene su dictado, este es producto de un
encadenam iento de argumentos o inferencias parciales que se pre
sentan en el caso en concreto.
88. Este razonam iento parte de dar por válido tem poralmente una de
las dos pretensiones en juego, la del Fiscal que busca limitar un de
recho fundam ental en aras de salvaguardar el adecuado curso del
proceso, y de la defensa, que busca evitar o limitar en la mayor m e
dida posible los efectos crim inógenos que una m edida de coerción
ocasionaría en su patrocinado.
A. Elementos que debe contener el auto que se pronun

cia SOBRE UNA MEDIDA DE COERCIÓN PROCESAL
89. Corresponde al juez decidir si los hechos puestos a debate funda

m entan tal o cual pretensión o resistencia, el cual debe plasmarse
en la resolución judicial, conform e lo establece el artículo 254°.2
del CPP, bajo sanción de nulidad. Así requiere:
a) D escripción sumaria de los hechos incrim inados.- MONTERO

AROCA afirma que “adm itido es que el hecho es el elem ento
determ inante de la configuración del objeto del proceso y que el
m ism o no puede dejar de presentarse desde una cierta perspec
tiva jurídica, pues incluso el inicio de la fase del procedim iento
preliminar depende de que se considere que ese hecho puede
70
ser delictivo (.. .)”.[81) El hecho procesal se trata de un relato cla

ramente circunscrito e identificado com o un hecho pasado1821*183
ocurrido en el m undo natural en todos sus contornos.1831
El Fiscal es quien determinara el marco por la que se desarro

llará la investigación y el proceso y ello supone congruencia en
tre los hechos investigados y la norm a objeto de subsunción,
com portando concordancia entre el núcleo fáctico esencial y el
jurídico.1841
[81) MONTERO AROCA, Juan. Proceso Penal y Libertad. Editorial Aranzadi.

Navarra, 2008, pág. 331.
[82i “Todo hecho es pasado. En el futuro no hay hechos, porque no se han pro
ducido. Y en el presente no tiene hechos, es solo una línea divisoria por la
cual el futuro se convierte en pasado. De manera tal que cuando hablamos
de hechos solo podemos referirnos al fenómeno histórico de los mismos. El
presente no es algo tangible y el futuro es una probabilidad que aún no ha
sucedido”. FALCÓN, Enrique M. “La Narración y la Descripción de los He
chos en la Demanda”. En Los hechos en el proceso civil. Director MORELLO,
Augusto M. VVAA. Editorial La Ley S.A.E. Buenos Aires, 2003, pág. 24.
1831 “El núcleo fáctico de la acusación ha de ser congruente con el contenido
del procesamiento (o del fundamento de la prisión preventiva), pero pueden
agregarse o variarse las circunstancias'integradoras de ese núcleo fáctico
mientras no lo desvirtúe o alteren en grado de mostrar un hecho diverso.
Ese elemento material de la acusación debe integrarse con el elemento
jurídico. De aquí que los códigos exijan la calificación. Es la valoración
jurídico positiva del hecho resuelto en el encuadramiento penal de la con
ducta descrita, con cita de las normas referidas al tipo, sus calificantes o
privilegios, participación, concurso, etcétera”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A.
Derecho Procesal Penal. Tomo III. Actualizado por C. A. CHIARA DÍAZ.
Editorial Rubinzal-Culzoni. Santa Fe, 1998, pág. 31.
1841 “El principio de correlación o congruencia entre lo acusado y lo condenado
aun cuando expresamente no esté contenido en la ley procesal especial de
la materia, es el límite a la potestad de resolver del órgano jurisdiccional
al imponer como sanción la invalidación del acto procesal, de lo cual se
infiere no sólo la existencia de la institución sino su importancia”. Exp. N°
2179-2006-PHC. Cuzco. Lima, 12 de abril de 2007.
71
La descripción sumaria de los hechos debe guardar correspon

dencia con aquello que es objeto de investigación.
b) Los elem entos de convicción.- El juez debe evaluar la suficien

cia de la imputación, en especial la verosim ilitud y credibili
dad de los indicios y/ o de los elem entos probatorios. El análisis
concreto de la situaciones fácticas que ameritan la im posición
de una determ inada m edida cautelar se extiende a una evalua
ción de cada supuesto material que individual y conjuntamente
se presente vinculando lógicam ente a la existencia de indicios
racionales de la com isión de un delito.
c) Las finalidades que se persiguen con la im posición de una de

term inada m edida coercitiva.- Toda m edida cautelar que pre
tenda restringir válidam ente el derecho a la libertad am bulato
ria o a la disposición patrim onial debe ser capaz de responder a
las siguientes interrogantes:
- ¿Por qué y para qué se priva o limita la libertad ambulatoria

del imputado?
- ¿Cuál es el beneficio que el proceso penal obtiene restrin

giendo la libertad del procesado?
- Cuál es el riesgo relevante que se persigue evitar?
- En qué elem entos se funda el criterio razonable que amerita

la adopción de la m edida cautelar?
- Es eficaz la m edida de coerción para evitar el posible des

prendim iento patrimonial.
- El riesgo de frustración es m inim izado con la im posición de

la m edida de coerción.
La necesidad de responder a las preguntas precitadas devie

ne a considerar de que la im posición de una medida de coer
ción requiere de una m otivación reforzada, supuesto que se
presenta cuando se limitan o coartan derechos fundam enta
les, en estos casos se hace necesaria un tipo de justificación
72
que permita a los justiciables conocer las razones del sacri

ficio de su derecho y su justificación posibilita la defensa del
justiciable afectado tanto por vía ordinaria com o por vía
constitucional.1851
Si se responde las preguntas anotadas aunque sea som e
ramente nos encontrarem os ante una justificación fáctica
válida que permitirá ingresar a analizar la fundam entación
jurídica.
d) La fijación del térm ino o de duración de la m edida coercitiva.-

Se debe determinar el marco tem poral de la im posición de la
m edida de coerción acorde a los supuestos m áxim os que per
m ite la ley.
La fijación del plazo de vigencia de la m edida de coerción, es

una exigencia del principio de plazo razonable y del principio
de interdicción de la arbitrariedad y por el cual el plazo de im
posición de una m edida de coerción se sujeta a factores com o
el peligro que se pretende evitar, las circunstancias del caso, la
actitud asumida por el imputado y /o su defensa en tanto gene
radoras de una conducta obstruccionista, etc.
e) El respaldo legal y constitucional que ampara las pretensiones

puestas a debate.- El juez debe realizar un análisis de forma y
de fondo sobre sí el razonam iento propuesto se adecúa o no
dentro de los marcos de interpretación que permite la norma
invocada. Al respecto, la Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013
incorpora un últim o párrafo en el artículo 286° del CPP que
señala:85
[85] £i Tribunal Constitucional no puede examinar la interpretación de la legalidad

hecha por los órganos judiciales, salvo que por manifiestamente arbitraria,
claramente errónea, o por no satisfacer las exigencias de proporcionalidad
inherentes a la restricción de todo derecho fundamental, implique por sí
misma lesiones específicas de las garantías del procedimiento constitucio-
nalizadas en el artículo 139 y el 200 de la Constitución.
73
“(...) el fiscal y el juez de la investigación preparatoria deben

motivar los fundam entos de hecho y de derecho que sustentan
su decisión”.
Se trata de una cláusula que exige una m otivación reforzada,

tanto si im pone la m edida coercitiva personal o real pretendida,
com o si declara infundado la pretensión cautelar.
La adopción de cualquier m edida coercitiva debe contener un

juicio ponderado y congruente sobre la concurrencia de los
presupuestos materiales y del fin constitucionalm ente legítim o
que se persigue.
La adecuación debe entenderse tanto al resultado que el litigante

pretende obtener, com o a los hechos que sustentan la pretensión
y al fundamento jurídico que la nutre, delimitado por los elem en
tos subjetivos- partes, y objetivos- causa de pedir y p e t it u m .
El fundam ento jurídico que se exponga debe integrar la nor-

matividad vigente del sistema jurídico, lo que comporta su
consonancia o coherencia1861 con el ordenam iento jurídico en
su conjunto, para ello se puede utilizar com o parámetro inter
pretativo los Acuerdos Plenarios, las Ejecutorias Supremas V in
culantes, la Resolución Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia N° 325-2011-P-PJ- Circular sobre Prisión Preventiva, la
Resolución Administrativa de la Corte Suprema de Justicia N°
0 29-2011-SP-CS-PJ- D isposiciones sobre la medida de deten
ción dom iciliaria en el proceso penal, las sentencias vinculantes
del Tribunal Constitucional (Exp. N° 3711-2004-H C/TC -Lim a
referido a los criterios de duración de la prisión preventiva,
Exp. N° 2496-2004-PH C /TC -La Oroya referido a los límites a
la libertad personal) entre otras que surjan y sean aplicables a
una m edida de coerción.
1861 La coherencia es el discurso lógico reflejado en la pretensión o en la decisión

judicial.
74
D ebem os precisar que la exigencia de utilizar los criterios in

terpretativos de la circular de prisión preventiva por parte del
M inisterio Público ha sido establecida com o obligatoria por la
Directiva N° 002-2013-M P-FN del 11 octubre de 2010 que en
el numeral v.2 requerimiento de la m edida cautelar y participa
ción en la audiencia de prisión preventiva fijan este criterio.
Una vez examinada la presencia de cada uno de estos presu

puestos, el órgano jurisdiccional debe integrar en proceso valo-
rativo las reglas de las m áximas de la experiencia, los principios
de la lógica, la inducción o la deducción:
i. se refieren al conocim iento del

L a s reg las de la e x p e r ie n c ia
hombre com ún, en otras palabras, “las m áxim as de la ex
periencia, son aquellos principios abstractos conocidos y
aplicados en determinada zona cultural, que sirven para ve
rificar la prueba y que contribuyen a formar el criterio del
juzgador”.[87!
El lím ite de las m á x im a s d e la e x p e r ie n c ia se encuentra en

los conocim iento científicos, que pueden ser entendidos
com o todo aquel bagaje técnico o científico de com proba
do resultado, que permite inferir al juzgador una respuesta
clara respecto de lo que es objeto de prueba. D e esta forma
“son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general,
desligado de los hechos concretos que se juzgan en el pro
ceso, precedentes de la experiencia, pero independientes de
los casos particulares de cuya observación se han inducido y
que, por encim a de esos casos, pretenden tener validez para
otros nuevos.
“Por lo tanto, las máximas de la experiencia no son nunca jui

cios sensoriales: no corresponden a ningún suceso concreto
1871 CÁCERES JULCA, Roberto, IPARRAGUIRE NAVARRO, Ronald. Código

Procesal Penal. Jurista Editores. Edición actualizada. Lima, 2007, pág. 449.
75
perceptible por los sentidos. De esta manera no pueden nun

ca ser probadas por la mera com unicación de sensaciones”1881.
Cabe anotar que “no hay ninguna m áxim a de la experien

cia que no sea notoria. Al no ser nunca objeto de percep
ción sensible son, por tanto, conocidas en la m ism a medida
y exactam ente con el m ism o valor por todos aquellos que
se han ocupado de su transm isión o que han comprobado
y verificado la verdad de su enunciado. (...) Sin embargo
com o todas las proposiciones obtenidas m ediante el audaz
salto de la inducción, de aquella certeza lógica, no son más
que valores aproximativos respecto de la verdad, y com o ta
les, solo tienen vigencia en la medida en que nuevos casos
observados no m uestren que la form ulación de la regla em
pleada hasta entonces es falsa”.1891
ii. implican un procedim iento racio

L o s p r in c ip io s d e la ló g ic a
nal que parte de lo conocido a lo desconocido, conduciendo
al juez a analizar su propio pensam iento a través de la in
ducción o de la deducción a fin de obtener así la respuesta
correcta del asunto a discusión.
Se trata de un m ecanism o razonativo por el

iii. L a d e d u c c ió n .-
cual se arriba a un resultado a través de la inferencia. Así,
los argumentos deductivos parten de la forma o estructura
de las premisas, esto es, si la premisa es verdadera entonces
las conclusiones son también verdaderas. Esto quiere decir
si la hipótesis presentada por una de las partes convence al
juez respecto de que los hechos presentados son ciertos y
acordes a derecho, entonces las conclusiones a las que arribe
debe también ser verdaderas.*89
I88i STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Editorial Centro de

Estudios Ramón Areces, S. A. Madrid, 1990, págs. 19, 22.
[89) STEIN, Friedrich. Op. cit., págs. 26, 29.
76
Así, si las premisas fueran verdaderas, dada la estructura del

argumento, la conclusión sería necesariam ente verdadera;
de esta manera la lógica deductiva nos ofrece un esquema
de razonamiento que nos conduce a conclusiones fiables,
siempre que estem os seguros de las premisas de las que h e
m os partido.
Podem os concluir que en la lógica deductiva no contiene

más inform ación en la conclusión de la que plantea la pre
misa, por lo que no sirve para aumentar nuestro con oci
miento, pero sí resulta útil para presentar de manera clara la
justificación de una decisión.
iv. La in d u c c ió n .- Parte de relacionar unos argum entos con

otros de m odo que la conclusión de una inducción nos lleva
a la probabilidad de que el resultado sea cierto a través de
la vinculación entre argumentos. Así, se trata de un salto de
una premisa a una conclusión com o producto de la obser
vación razonable de la realidad.
Es de notar que la conclusión de una inferencia probatoria

no puede expresar un certeza lógica, sino probable o razo
nable. Com o dice ASENCIO MELLADO “la convicción del
juez no puede entenderse en térm inos de certeza absoluta,
sino únicam ente de probabilidad, se trata, pues, de un juicio
de probabilidad, de mayor o 'menor acercam iento entre la
afirmación y el hecho acaecido, y en tanto tal hecho no es
conocido y el hecho pasado, la probabilidad ha de ser m ed i
da en térm inos de verosim ilitud”.1901
f) Análisis de los derechos contrapuestos.- El juez debe realizar

un análisis sobre los derechos contrapuestos que pueden verse
afectados positiva o negativam ente com o producto de la reso
lución cautelar.
1901 ASENCIO MELLADO, José María. Prueba prohibida y prueba preconstituida.

Editorial Trivium, Madrid, 1989, pág. 16.
77
“El deber de m otivación de las resoluciones judiciales de de

rechos fundam entales que pueden ser adoptadas en el proceso
penal es un requisito extrínseco formal para la constituciona-
lidad de dichas m edidas, desde una óptica de respeto por el
principio de proporcionalidad. (...) Puede configurarse la exi
gencia de m otivación com o requisito para la constitucionalidad
de las injerencias, reclamado por el principio de proporcionali
dad porque el incum plim iento del deber de m otivación induce
pensar que el órgano jurisdiccional actuante no ha realizado
el necesario contrapeso de los intereses enfrentados en el caso
concreto, por lo que ante su falta de fundam entación, la m edida
puede tacharse de desproporcionado”.1911
IV.IV. Vulneración al derecho a la motivación de las re

soluciones JUDICIALES
90. La m otivación de toda m edida de coerción procesal exige que se

encuentra debidam ente fundada, la Ley N° 30076 del 19 de agosto
de 2013 exige en el artículo 286° del CPP en su últim o párrafo una
m otivación reforzada, caso contrario la restricción de la libertad
adolecerá de legitim idad por falta de m otivación*1921, o por una in
1911 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos

fundamentales en el proceso penal. Ibidem, págs. 141, 146.
1921 “Noveno.- El apartado cuatro del artículo cuatrocientos veintinueve del nuevo
Código Procesal Penal precisa como motivo autónomo de casación la falta de
motivación de la sentencia, “(...) cuando el vicio resulte de su propio tenor”.
Esto último significa que para su análisis no se ha de acudir a un acto pro
cesal distinto de la propia sentencia, y que su examen comprenderá el propio
mérito o contenido de la misma. La motivación constitucionalmente exigible
requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad
del juzgador y que atienda al sistema de fuentes normativas establecido. El
Tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente -más allá que,
desde la forma de la misma, sea sucinta, escueta o concisa e incluso por
remisión- las razones de un concreto pronunciamiento, en qué se apoya
para adoptar su decisión -no hace falta, por cierto, que entre a debatir cada
uno de los preceptos o razones jurídicas alegadas por la parte, pero sí que
78
suficiente m otivación, o por una aparente m otivación1931, o por una

incorrecta m otivación o por adolecer de m otivación.
91. “La m otivación com o vicio procesal tiene dos m anifestaciones:

1) la falta de m otivación; y 2) la defectuosa m otivación, la cual
se divide en tres agravios procesales: a) m otivación aparente,
b) m otivación insuficiente, y c) m otivación en sentido estric
to. Esta últim a es la que desarrolla el principio de congruencia
procesal”.[94]
A. Falta de motivación
92. La falta de m otivación se puede producir por diversos factores:
a) Cuando la resolución es arbitraria.- La resolución cautelar pue

de incurrir en un supuesto de arbitrariedad cuando no razona
sobre él porque es necesario se im ponga la m edida coercitiva,
se trata de un supuesto de negación de justicia, por lo que es
necesario determinar caso a caso si se presenta o no el criterio
de razonabilidad.
La arbitrariedad está unida a la ausencia de fundam entación en

Derecho, esto sucede cuando es fruto del capricho o el volun
tarismo, cuando la m otivación está ausente de la resolución, ya
sea por carecer de explicación alguna, o por ser irrazonable, es
decir, está fundada en explicaciones irrazonables, o porque la*93
desarrolle una argumentación racional ajustada al tema en debate”. Sala Penal

Permanente. Casación N.° 03-2007-HUAURA. Lima, 26 de julio de 2007.
[93] “No obstante existir motivación en la sentencia recurrida, resulta que esta es
aparente, pues se ha inobservado el principio de unidad de material probato
rio, pues los medios probatorios forman una unidad, y que, como tal, deben
ser examinados y valorados por el juzgador en forma conjunta, confrontando
uno a uno todos los diversos medios de prueba, puntualizando su coherencia
o discordancia, para finalmente concluir sobre el convencimiento que a partir
de ella se forme”. Casación N.° 261-99-ICA, El Peruano 20 de julio de 1999.
1941 Casación N.° 86-01-Santa- Chimbóte. El Peruano 01 de octubre de 2002.
79
selección o interpretación de una norma aplicable es fruto de

un error.1951
Lo m ism o sucede si la aplicación de una norm a ha sido arbi

traria en su selección, ha desconocido la jerarquía normativa,
instaurada por la Constitución o la ley, o si se ha dañado un
derecho constitucional distinto al de tutela judicial efectiva.
Así “(...) no pueden considerarse razonadas ni motivadas aque

llas resoluciones que, a primera vista y sin necesidad de mayor
esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten
de premisas inexistentes o patentem ente erróneas o siguen un
desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas, de tal
m agnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse
en ninguna de las razones aducidas”.*1961
A sim ism o, la falta de m otivación puede presentarse cuando la

resolución es estereotipada, es decir, usan formulas tipo o m o
delos predefinidos, ello sucede cuando no atiendan al núcleo de
la pretensión de las partes, o cuando la utilización del formato
tipo no coincida con el objeto del proceso, en estos casos esta
m os ante resoluciones arbitrarias.
b) Cuando la resolución ha incurrido en un error.- Para que un

error, en tanto que m anifestación del Juzgador no ajustada a
la realidad pueda afectar al derecho a la m otivación de resolu
ciones judiciales, es necesario que concurran en él ciertas ca
racterísticas, por lo que no toda inexactitud o equivocación del
Juzgador tiene relevancia constitucional.
1951 “Los errores tácticos manifiestos, pero no determinantes de la decisión,

son constitucionalmente inocuos o irrelevantes”. (SSTC 325/2005, de 12 de
diciembre, FJ 2; 138/2006, de 8 de mayo, FJ 4; 150/2006, de 22 de mayo,
FJ 2).
1961 STC 247/2006, de 24 de julio, FJ. 5”. STC N° 159/2008 Madrid 21 diciembre
de 2008, FJ 3.
80
“Así, en primer térm ino, el error ha de ser patente, manifiesto,

evidente o notorio, en cuanto su existencia es inm ediatam ente
verificable de forma clara e incontrovertible a partir de las ac
tuaciones judiciales. El error ha de ser, en segundo lugar, deter
m inante de la decisión adoptada, de forma que constituya el so
porte único o fundam ental de la resolución, su r a t io d e c id e n d i,
de tal suerte que, comprobada su existencia, la fundam entación
jurídica pierde el sentido y alcance que la justificaba y no puede
conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución de no
haberse incurrido en el error. Adem ás, la equivocación debe ser
atribuible al órgano que la com etió, es decir, no imputable a
la negligencia o mala fe de la parte. Por últim o, el error ha de
producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano.
En resumen, para alcanzar relevancia constitucional, el error ha
de ser patente, determ inante de la decisión, atribuible al órgano
judicial que lo com ete y debe producir efectos negativos en la
esfera del ciudadano”.1971
B. D efectuosa motivación
93. Esta puede presentarse cuando exista:
a. Aparente m otivación.- Se incurre en una fundam entación apa

rente, la m ism a que se puede dar cuando se sustenta en afirma
ciones dogm áticas o fácticas. Es-Mecir, en opiniones carentes de
sustentación objetiva, cuando no se presentan los presupuestos
materiales o constitucionales que fundam entan su dictado o
cuando se utiliza com o argum entos citas doctrinales sin vin
cularlo con el caso en concreto, o en supuestos en que se utiliza
frases que no abordan, ni refutan los postulados centrales ex
presados por la pretensión.
Al respecto, el Tribunal Constitucional considera:
i97> STC N° 112/2008 Madrid, 31 de octubre de 2008, FJ. 3
81
La “inexistencia de m otivación o m otivación aparente. Está fue

ra de toda duda que se viola el derecho a una decisión debida
mente motivada cuando la m otivación es inexistente o cuando
la m ism a es solo aparente, en el sentido de que no da cuenta de
las razones m ínim as que sustentan la decisión o de que no res
ponde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque solo
intenta dar un cum plim iento formal al mandato, amparándose
en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico”.1981
“En otras palabras: no basta que un fallo tenga fundam en

tos; es m enester que estos fundam entos estén a su vez fun
dados. Porque si no lo están entonces solo hay apariencia de
fundam entación”.1" 1
b. Falta de motivación en sentido estricto.- “La falta de motivación

interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se
presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe in
validez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando exis
te incoherencia narrativa, que a la postre se presenta com o un
discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir de m odo
coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en
ambos casos, de identificar el ámbito constitucional de la debida
m otivación mediante el control de los argumentos utilizados en
la decisión asumida por el Juez o Tribunal; sea desde la perspec
tiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa”.11001
Estamos en casos en que la resolución es incongruente. Un re

quisito de toda resolución judicial es que sea congruente, es de
cir, que la resolución guarde correspondencia entre el objeto
[ 98 ]
Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.
[9 9 ]
GARRIÓ, Genaro R. CARRIÓ, Alejandro D. El recurso extraordinario por
sentencia arbitraria, Tomo I, Tercera edición, Primera reimpresión, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, pág. 260.
[ 100 ]
Exp. N.° 00728-2008-PHC/TC. Lima, 13 de octubre de 2008.
82
— Principios y derechos fundamentales y su incidencia sobre medidas cautelares penales
procesal, las pretensiones deducidas por las partes que afecten

a las personas contra las cuales va dirigido el proceso o terceros
vinculados.
La congruencia afecta la actividad del juez desde una doble

perspectiva: le im pone un pronunciam iento exhaustivo, por
otro lado limita su capacidad para resolver a aquello que es m a
teria de debate, salvo está, vicios de nulidad absoluta.
Se incurre en incongruencia si se pronuncia sobre una relación

a hechos no alegados por las partes11011 o responde a peticiones
no formuladas por ellas, ello porque el juez no puede modificar
de oficio la acción ejercida por la parte. En estos casos esta
m os ante una incongruencia inconstitucional, porque altera de
m odo decisivo los térm inos en que se desarrolla el debate, sus
trayendo a las partes del verdadero debate contradictorio.
La incongruencia om isiva es una desestim ación técnica de jus

ticia que exige haber planteado la cuestión que ha sido eludida
por el órgano jurisdiccional, segundo, la ausencia de una res
puesta razonada del juzgador a esa cuestión, además se exige
que del conjunto de la resolución no pueda deducirse la exis
tencia de una desestim ación tácita.
[ 101 ]
“En la recurrida se analiza la conducta de la investigada en el periodo 2003
al 2006 en el cual lógicamente como afirma el Ministerio Público no tiene
participación alguna, por lo que se llega a la conclusión que le corresponde
ría comparecencia simple. No obstante la pretensión del Ministerio Público
se basa en hechos ocurridos en periodo diferente, sobre el cual no se ha
producido pronunciamiento alguno. De modo que en la recurrida no hay
fundamentación jurídica congruente entre lo pedido y lo resuelto, lesionán
dose con ello el contenido esencial del derecho y garantía de motivación de
las resoluciones judiciales. Siendo así se ha incurrido en la causal de nulidad
absoluta prevista en el inciso b del artículo 150° del Código Procesal Penal”.
Sala Penal de Apelaciones Exp.N° 00071-2011, Miraflores 5 de agosto de
2011. Ponente: Salinas Siccha.
83
Para que una om isión afecte la congruencia de la resolución

judicial debe referirse a cuestiones que de haber sido conside
radas en la decisión, hubieran podido determinar una respuesta
judicial distinta al emitido, pues de otro m odo la falta de res
puesta carecería de relevancia constitucional.
No existe incongruencia om isiva, cuando la falta de respuesta

judicial se refiere a cuestiones cuyo examen depende de la de
cisión que se adopte sobre otras cuestiones, también planteadas
en el proceso, al ser el enjuiciam iento preferente, hace innece
sario el pronunciam iento sobre aquellas.
94. Identificar qué tipo de vulneración existe, es necesario para apelar

una resolución por falta de m otivación, ya que com o vim os esta
puede producirse porque las normas son erróneamente aplicadas,
las normas no son observadas o por falta de razón suficiente11021,
cualquiera de estos supuestos constituye el reproche, es decir el
agravio causado.
95. Asim ism o, es importante porque es posible identificar y dividir la

estructura motivativa en la resolución en dos partes: una los m oti
vos y la otra la fundam entación. Así es posible cuestionar en apela
ción de forma idónea los agravios que causa la resolución y alguno
de los supuestos de afectación a la m otivación de resoluciones judi
ciales reseñadas precitadamente.
96. Si el m otivo es que la norma correcta no se aplicó, el impugnante

deberá demostrar al a d q u e m porqué aplicó mal la norma el juez,
11021 “Desde la perspectiva del juicio de hecho o de culpabilidad, para que la

sentencia no vulnere el principio lógico de razón suficiente debe cumplir
dos requisitos: a) consignar expresamente el material probatorio en que se
fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada
elemento de prueba que seleccione como relevante [basados en medios de
prueba útiles, decisivos e idóneos] -requisito descriptivo-; y, b) valorarlo
debidamente, de suerte que evidencie su ligazón racional con las afirmaciones
o negaciones que se incorporen en el fallo -requisito intelectivo”. Sala Penal
Permanente. Casación N.° 03-2007-HUAURA. Lima, 26 de julio de 2007.
84
y porqué se debió de aplicar la que invoca; es decir, es el razona

m iento para convencer a la Sala que el juez penal dio eficacia a un
supuesto de ley, cuando debió darla a otro. Así el m otivo es la cita
de ley, y, la fundam entación es la herm enéutica de esa ley.
97. Es de notar que los agravios son independientes, es decir el accionan

te formula la impugnación en los términos que cree determinante
para anular o revocar la sentencia, mientras la fundamentación es
dependiente porque debe corresponder al m otivo que se está alegan
do. Cabe precisar que en la apelación no hay m otivos tasados.
98. Así la fundam entación es dependiente del reclamo, debe ser inter
pretación a partir del agravio, debe además ser congruente; no p o
dría separarse la fundam entación del m otivo. La diferencia es que
el agravio tiene solo una oportunidad para ser alegado al m om en
to de la interposición del recurso; la fundam entación tiene doble
oportunidad, en la interposición y en el debate oral en audiencia
pública. Cabe agregar que el recurrente puede fundam entar su re
curso por escrito de un m odo, y después oralizarlo de otra distinta,
siempre congruente y dependiente del m otivo que alegue.
99. Cualquiera de los vicios procesales vinculados a la m otivación de

las resoluciones genera nulidad, ello se aplica en igual m edida a
las m edidas de coerción, así existe nulidad cuando se concede la
m edida cautelar señalando genéricam ente la existencia de los pre
supuestos básicos de dicha m edida sin haber expresado las razones
que generan tal convicción. V
.
V. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
V.I. D efinición
100. El principio de razonabilidad comporta encontrar justificación lógica

en hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discre
cional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor rele
vancia en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos
85
o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como
garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.11031
“El principio de razonabilidad (...) expresamente formulado en el

artículo 200 de la Constitución, no tolera ni protege que se realicen
o expidan actos o normas arbitrarias. Razonabilidad, en un sentido
m ínim o, es lo opuesto a la arbitrariedad y a un elem ental sentido de
justicia”.11041
102. “La suficiencia de la razonabilidad es, en definitiva, el resultado de

la ponderación de los intereses en juego: los derechos de la persona
cuya inocencia se presume, por un lado; y la búsqueda de la justicia
que permita el correcto uso de la acción penal, por el otro lado;
siempre y cuando se utilicen adecuadam ente las reglas del razona
m iento lógico-jurídico”.*11051*
103. D ebe anotarse que el razonam iento jurídico no se rige por una
lógica racional, sino por una lógica de lo que es razonable. La
lógica m atem ática, la lógica racional, no es aplicable al orden jurí
dico, pues esta trata con expresiones hum anas y no con fórmulas
m atem áticas. Eso es lo que tiene que com prender el juez con una
lógica de lo que es razonablem ente aceptable o com prensible o
justificable.
104. Ahora bien, las reglas de la lógica im ponen que toda resolución
para ser m otivado, debe sujetarse en una decisión racional de la
cual se derivan los fundam entos que harán válidas las razones de
hecho y de derecho expuestos (según la teoría estándar de la racio
nalidad, la racionalidad exige razonar de acuerdo con las reglas de
11031 Exp. N.° 0006-2003-AI/TC. Lima, 1 de diciembre de 2003.

11041 Exp. N.° 090-2004- AA/TC. Lima, 5 de julio de 2004.
11051 CÁCERES JULCA, Roberto E. El proceso de pérdida de dominio & las
medidas cautelares en la investigación preliminar. Op. cit., págs. 306, 307.
86
la lógica, la probabilidad, etc.11061). En tal sentido, la racionalidad

que se exprese en la resolución debe contener dos dim ensiones, por
un lado, la racionalidad de la decisión a la que se llegó y por otro, la
racionalidad de la m otivación.11071
105. Este principio aplicado a las m edidas cautelares com porta que la
decisión del órgano jurisdiccional para dictar una m edida lim itati
va de derecho debe materializarse com o producto de dos criterios:
el p r im e r o se basa en la com paración de los valores subyacentes a
la decisión y de los valores socialm ente imperantes, e l s e g u n d o es el
criterio de la eficiencia de la decisión a tomar.
106. De este m odo, el primer elem ento de la razonabilidad comporta

una evaluación de los elem entos en que se sustenta el pedido de
m edida cautelar, com o son la gravedad del delito, la existencia de
indicios probatorios consistentes y concom itantes que persuadan
de la vinculación del imputado con el delito, y la necesidad de ase
gurar la eficacia del proceso m ediante la im posición de una medida
cautelar acorde a evitar eficazm ente la posible elusión por parte del
procesado o de la sustracción o alteración de los m edios de prueba
que lo incrim inen.
107. De este razonamiento es el Tribunal Constitucional cuando señala

que:
“La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación

de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del
11061 STEIN, Edward. Sin una buena razón: El debate racionalidad en Filosofía
y Ciencia Cognitiva. Clarendon Press Oxford, 1996, pág. 80.
lio-] “por vjrtud Je] principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva
justifique la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucio
nalmente relevante la que, en efecto justifica una intervención estatal en el
seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción
de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad, cada vez
que esta persiga un fin legítimo y, además de rango constitucional”. Exp.
N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
87
procesado, term inan convirtiendo el dictado de la detención judi

cial preventiva o, en su caso, su m antenim iento, en arbitrarios por
no encontrarse razonablem ente justificados”.11081
108. El segundo elem ento de lo razonable se delim ita a que la decisión

jurisdiccional, respecto a la im posición de una m edida cautelar, sea
producto de una valoración de los principios en juego. Así, será
arbitraria una m edida cautelar si que a pesar de ajustarse form al
m ente a las pautas de legalidad, no cumple, en el caso concreto, con
criterios de razonabilidad sustantiva.11091
109. D e esta forma, el principio de razonabilidad en la aplicación de las

m edias cautelares se convierte en un principio esencial determ i
nante al permitirle al juzgador garantizar un equilibrio óptim o en
tre las exigencias contrapuestas: de la m edida de coerción y de los
derechos fundam entales del investigado. Así “el Juez com o director
del proceso, debe privilegiar razonablemente la tutela del derecho
sobre las formas procesales”.11101
110. Por otro lado, podem os decir que una resolución judicial que se pro
nuncia sobre medidas de coerción deviene en irrazonable cuando:
i. La decisión no sea adecuada a valores constitucionales.
ii. Falta causa o m otivo suficiente y verdadero para tomar dicha
decisión.
iii. La decisión es en sí m ism a contradictoria o conduzca a un
resultado absurdo.*109
11081 Exp. N.° 1567-2002-HC/TC. Lima, 05 de agosto de 2002.

11091 “Este Tribunal ha afirmado que la legitimidad constitucional de una li
mitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface con la
observancia del principio de legalidad. Al lado de esta garantía normativa
de los derechos fundamentales, el último párrafo del artículo 200° de la
Constitución ha establecido la necesidad de que tal restricción satisfaga
exigencias de razonabilidad y proporcionalidad”. Exp. N.° 2235-2004-AA/
TC- ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
11101 Exp. N.° 3390-2005-PCH/TC. Lima, 6 agosto de 2005.
88
iv. La resolución es excesiva, al no ser proporcionado con la re

solución que se ha tomado.
v. La ejecución de la resolución es imposible.
vi. La decisión judicial provoca más conflictos de los que intenta

resolver.
vii. La decisión priva de eficacia a un texto normativo, com o pue

de ser la Constitución o el Título Preliminar del C ódigo Pro
cesal Penal.
111. De lo anotado se colige “(que) la falta de razonabilidad en la decisión

de un juez no es más que la manifestación de una irracionalidad la
tente de la decisión, bien sea por una carencia de racionalidad formal
porque el procedim iento de decisión judicial no se haya desarrollado
conforme a derecho; o bien por una falta de racionalidad material de
la norma jurídica empleada al decidir”.11111
112. En conclusión “(...) no hay duda que un exam en externo de la ra

zonabilidad de una decisión judicial discrecional ha de tener por
objeto no solo su racionalidad, sino especialm ente verificar la c o
rrección de la decisión adoptada en relación con el criterio de razo
nabilidad usado al decidir”.*11121
V.II. El principio de ra zonabilidad y las m edidas de cau

telares r
“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica

en hechos, conductas y circunstancias que m otivan todo acto dis
crecional de los poderes públicos. E ste p r in c ip io a d q u ie r e m a y o r re
[1U1 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus

exigencias constitucionales y legales, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, pág. 314.
11121 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignácio. Ibidem, pág. 315.
89
le v a n c ia e n el caso de a q u e llo s supuestos re fe rid o s a r e s trin g ir derechos

o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas que actúan como
garantías funcionales para determinados funcionarios públicos”.11131
114. Acorde a lo expresado, resulta ser el artículo 25.17° del Código Pro
cesal Constitucional, cuando señala:
“El derecho del detenido (...) a no ser privado de un tratamiento

carente de razonabilidad (...) respecto de la forma y condiciones en
que cum ple el m andato de detención”.
115. D esde esta perspectiva, en las m edidas coercitivas y en particular

en el m andato de detención, “se reconoce que el juicio de razo
nabilidad no solo se refiere a las circunstancias de hecho en que
la m edida restrictiva de la libertad es im puesta, sino tam bién a
las norm as jurídicas -con stitu cion ales o legales- que organizan
el régim en de toda detención. En conclusión, la verificación de la
eventual arbitrariedad de una detención requiere que los jueces
desem peñen dos tareas estrictam ente judiciales, que solo a ellos
les corresponde: la determ inación de los hechos y la decisión so
bre el derecho aplicable, decisión que com prende, necesariam en
te, la adecuación de las reglas del ordenam iento jurídico inter
no con las exigencias de la C onvención A m ericana de D erechos
H um anos”.*11141
116. En este sentido, su aplicación en el ámbito procesal está destinado

a cuestionar aquellas m edidas que no cum plan con el fin para el
que fue trazado o cuando no atiendan a realizar ningún objetivo
jurídicamente relevante; en suma, cuando deslegitim a la razón ju
rídica que se pretende lograr. Este es el parecer de nuestro Tribunal
Constitucional, cuando señala que:
11131 Exp. N° 0006-2003-AI/TC. Lima, 1 de diciembre de 2003.

11141 BOVINO, Alberto, “el fallo Suárez Rosero”. Ibidem, pág. 323.
90
“(...) por virtud del principio de razonabilidad se exige que la

m edida restrictiva justifique la necesidad de preservar, proteger o
prom over un fin constitucionalm en te relevante la que, en efecto
justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fu n
dam entales. D esde esta perspectiva, la restricción de un derecho
fundam ental satisface el principio de razonabilidad, cada vez que
esta persiga un fin legítim o y, adem ás de rango con stitu cion al”.11151
117. Lo expresado permite comprender “que el razonam iento elegido

debe tener las circunstancias particulares de cada caso, ello no su
pone una simple explicación de los valores subyacentes a la deci
sión que puede no ser suficiente para garantizar la razonabilidad de
la elección realizada por el juez entre las diversas opciones legíti
mas, sino que será necesario exigir también que de la m otivación se
desprenda la eficiencia de la decisión en un m odo tal que permita
controlar y evitar una eventual ineficiencia (...). D e esta manera,
la eficiencia de la decisión se convierte en un instrum ento de ob
jetivación de la libertad de elección concedida al juez en los casos
discrecionales, porque el juzgador no puede, ni debe, adoptar de
cisiones ineficientes aunque sean conform es con los valores social
m ente imperantes, sino que deberá decidir tratando de m aximizar
la eficiencia de la solución elegida si quiere obtener una decisión
razonable”.11161
118. Cabe anotar que “también es exigióle por la razonabilidad que se

apliquen las m ism as normas y se generen iguales consecuencias en
las situaciones análogas. Es el m étodo de integración jurídica d en o
m inado a n a lo g ía a p a r í , que consiste en que, donde hay la m ism a
razón, hay el m ism o derecho”.11171*7
11151 Exp. N° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.

[1161 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Ibidem.
págs. 322, 323.
[ll7] RUBIO CORREA, Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tri
bunal Constitucional. Editorial PUCR Lima, 2005, pág. 244.
91
119. En conclusión, la razonabilidad debe ser entendida y aplicada al

adoptarse y al m antenerse las m edidas cautelares, para lo que se
tiene que ponderar todos los extrem os que justifican su adopción,
ello evitará la arbitrariedad, en el sentido que el juez deberá evaluar
si el it e r razonativo utilizado es el correcto según lo establecen las
leyes de la lógica y de la razón.
120. C om o dice RUBIO CORREA11181, “la razonabilidad se funda en ar

gum entos de carácter objetivo, no subjetivo. N o depende de lo que
una persona pueda considerar correcto y tam poco lo que beneficie
a una persona o a un pequeño grupo. L o r a z o n a b le es ta n solo e n el
c o n te x to de lo q u e g e n e r a lm e n te a c e p ta c o m o c o rre c to la s o c ie d a d o
u n g r u p o s o c ia l esp ecífico e n su c o n ju n to ”.
VI. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRESUNCIÓN DE IN O

CENCIA
VI.I. D efinición
121. Este derecho constituye el fundamento de las garantías judiciales al
establecer un estado jurídico favorable a todo justiciable, por el cual
debe ser tratado com o inocente hasta que exista una sentencia firme
que determine lo contrario; “para evitar equívocos resulta más acep
table denominarlo principio de inocencia, conform e al cual la perso
na sometida a proceso disfruta de un estado o situación jurídica que
no requiere construir sino que incum be hacer caer al acusador”.11191
122. Al respecto la Corte Constitucional de Colom bia ha señalado que:
“El derecho fundam ental a la presunción de inocencia (...) signifi

ca que cualquier persona es inicial y esencialm ente inocente, par
tiendo del supuesto de que solo se puede declarar responsabilidad
11181 RUBIO CORREA., Marcial. Op. cit., pág. 242

[U9] d ’ÁLBORA, Francisco, J. Código Procesal Penal de la Nación. Ley N° 23.984
Anotado, Comentado y Concordado, 6° Edición. Editorial Lexis Nexos-
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 25.
92
al acusado al térm ino de un proceso en el que deba estar rodeado

de las plenas garantías procesales y se le haya dem ostrado su culpa
bilidad. Así pues la presunción de inocencia, se constituye en regla
básica sobre la carga de la prueba, tal y com o aparece consagrado
en num erosos textos de derechos hum anos”.11201
123. Profundizando los ámbitos por el que se desenvuelve este derecho

fundam ental el Tribunal Europeo de Derechos H um anos en el caso
Barberá, M essegué y Jarbardo contra España11211 ha señalado que el
alcance de este derecho parte de que el órgano jurisdiccional que
conoce del proceso no realice sus funciones partiendo de la idea
preconcebida de que el imputado ha com etido los actos crim inales
que se le imputan, a ello se suma que la carga de la prueba recae
en absoluto sobre el acusador, por lo que cualquier duda legitim a
favorece al acusado.
124. El tratamiento de no culpable se realiza desde que el justiciable es

investigado hasta que exista una sentencia firme o una decisión que
tenga la calidad de firme. Este derecho fundam ental se encuentra
expresamente reconocido en la Constitución, en el artículo 2.24°
literal “e” cuando señala:
Que toda persona tiene derecho, a la libertad y a las seguridades
personales. En consecuencia:
“Toda persona es considerada inocente mientras no se haya decla
rado judicialm ente su responsabilidad”.
125. El precepto constitucional ha sido desarrollado en similares térm i
nos por el artículo 1 Io de la Declaración Universal de los D erechos
H um anos de 1948, el artículo 8.2° de la C onvención Am ericana so
bre Derechos H um anos y el artículo 14.2° del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos.
11201 Sentencia C-205 del 2003. GONZALÉS NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Editorial LEYER. Bogotá, 2005, pág. 381.
[mi Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Barberá, Messegué y Jarbardo
contra España, sentencia del 6 de diciembre de 1988.
93
126. Este derecho fundam ental se desarrollada en concretas garantías

en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal
que establece:
1. Toda persona imputada de la com isión de un hecho punible es

considerada inocente, y debe ser tratada com o tal, mientras no
se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabili
dad m ediante sentencia firme debidam ente motivada. Para es
tos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de
cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales.
2. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse

a favor del imputado.
Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o auto

ridad pública puede presentar a una persona com o culpable o
brindar inform ación en tal sentido.
127. Com o se denota lo prescrito por el Código Procesal Penal cons

tituyen garantías del justiciable en el curso de un proceso penal,
pero también en el curso de investigación penal, pues este derecho
fundam ental ha establecido dos concretas garantías: a) la regla de
juicio o tratamiento y b) la regla de prueba; ambas se incardinan en
la practica a supuestos fácticos determ inantes del debate procesal.
VI.II. R eglas y garantías del derecho fundamental a la

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
A. La regla de tratamiento procesal del im putado
128. El derecho a la presunción de inocencia, en su vertiente de regla

de tratamiento, se configura com o un criterio informador respecto
de la forma y el m odo en que debe ser tratado el sujeto pasivo del
proceso, el imputado.129
129. Se identifica así la prohibición de considerar al imputado com o

culpable hasta la sentencia condenatoria firme, siempre que esta se
sustente en la convicción judicial de culpabilidad del acusado, por
94
tanto, durante el proceso rige una presunción iuris tantum a favor

del imputado.
“Con respecto a la presunción de inocencia se ha señalado ante

riormente (STC 01382-2006-PH C /TC , FJ 2) que “parte de esa re
latividad del derecho a la presunción de inocencia está vinculado
también con que dicho derecho incorpora una presunción iu ris
ta n t u m y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, com o
lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser des
virtuada m ediante una m ínim a actividad probatoria”.11221
130. “Com o regla de tratamiento del imputado, la presunción de in o

cencia prescribe cualquier forma de anticipación de pena y obliga
a plantearse la legitim idad de la prisión provisional. C om o regla de
juicio im pone la asunción de pautas operativas propias de la adqui
sición racional de conocim iento y de la argum entación racional,
por parte del investigador policial y procesal y del juez. Y asim ism o
precisa exigencias en materia de estatuto profesional de todos estos
operadores”.11231
131. Debe definirse el adjetivo “tratamiento (com o) aquel conjunto de

derechos y asignaciones de garantías legales o im puestos judicial o
administrativamente a una determ inada persona. C om o el trata
m iento ha de venir asociado a la consideración aquél podría tam
bién definirse com o el conjunto de garantías y sujeciones (derechos
asignados y derechos susceptibles de lim itación) vinculados al dic
tado de una determinada consideración”.**11241
11221 Exp. N.° 2440-2007-PHC/TC, Lima, 25 de julio del 2007.

11231 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 10.http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/ref)ud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf
11241 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Ibidem, pág. 37.
95
132. Esta regla debe ser observada en el devenir del proceso penal, y
en particular cuando se pretenda im poner una medida cautelar, de
m odo tal que si la m edida cautelar cum ple una finalidad punitiva,
com o podría ser el evitar la reincidencia en la com isión del delito,
castigo adelantado, estam os ante un acto procesal que constituye
un acto de parcialidad del juez, al tratar al sujeto pasivo de la m edi
da cautelar com o si fuera culpable, situación que vulnera el derecho
fundam ental a la presunción de inocencia con la consecuente san
ción de nulidad del acto procesal.
133. La regla de tratamiento tiene una excepción respecto de la im po

sición de las m edidas coercitivas personales y/ o reales y en parti
cular en el caso de la prisión preventiva, que consiste en que la im
posición de esta m edida es una excepcionalidad a la libertad com o
regla. Esto en buena cuenta significa que en un juicio de proporcio
nalidad entre la regla de tratamiento y las razones que justifican las
m edidas cautelares, estas últimas triunfan al tener argumentos de
mayor peso.
134. Este criterio es recogido por el Tribunal C onstitucional cuando

señala:
“Si bien la detención judicial preventiva (prisión preventiva) cons

tituye una m edida que lim ita la libertad física, por sí m ism a, esta
no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una
m edida que restringe la libertad locom otora, dictada pese a que,
mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le
asiste el d e re c h o a q u e se p r e s u m a su in o c e n c ia ; c u a lq u ie r re s tric c ió n
a la que el juzgador
d e e lla s ie m p re d eb e c o n s id e ra rs e la ú l t i m a r a t io
debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no com o regla general. Ese pues es
el propósito del art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, según el cual la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (.. .)T 125]*96
11251 Exp N° 1091-2002-HC/TC. Lima, de 02 de agosto de 2002.

96
135. Conform e a esta excepción la im posición de la prisión preventiva,

se sujeta a un triple escrutinio: i) que resulta prioritario, en apli
cación de los criterios de necesidad que deben tener una posición
preponderante al realizarse el juicio de proporcionalidad, ii) que se
cum plan los presupuestos materiales, al amparo del principio de
legalidad procesal y iii) que resulta de razonable en atención a las
circunstancias particulares del caso.
B. La regla de prueba
136. La regla de prueba se ha configurado com o el derecho a no ser con

denado sin pruebas de cargo válidas, es decir, obtenidas con todas
las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado
el hecho punible con todos sus elem entos, tanto objetivos com o
subjetivos, incluida la participación del acusado en los m ism os.
137. Lo anotado com porta el derecho a no ser condenado sin que exis
tan pruebas de cargo válidas, lo que implica que ha de concurrir
una m ínim a actividad probatoria de cargo, desarrollada con las ga
rantías necesarias, que abarque todos los elem entos esenciales del
tipo delictivo y que de la m ism a puedan desprenderse de forma
razonable los hechos y la participación en ellos del acusado.
138. Al respecto, la Corte Constitucional colom biana considera que:
“En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organi

zación estatal la carga de probar que una persona es responsable de
un delito, produjo el daño o participó en la com isión del m ism o, lo
que se conoce com o principio onus probando i n c u m b i t a c t o r i . La
actividad probatoria que despliegue el organism o investigador debe
entonces encaminarse a destruir la presunción de inocencia de que
goza el acusado, a producir una prueba que respete las exigencias
legales para su producción, de manera suficiente y racional, en el
sentido de acomodarse a la experiencia y sana crítica. Así pues, no
le incum be al acusado desplegar ninguna actividad a fin de dem os
trar su inocencia, lo que conduciría a exigirle la dem ostración de
un hecho negativo, pues por el contrario es el acusador el que debe
97
demostrar su culpabilidad. (...) De suerte que, todo proceso penal

debe iniciarse con una prueba a cargo del Estado que com ience a
desvirtuar la presunción de inocencia”.11261
139. Conform e lo expresado por el derecho a la presunción de inocen

cia en su regla probatoria sostiene que el imputado no debe probar
su inocencia, por lo que resulta inadm isible la presunción de cul
pabilidad11271, esto no es solo aplicable al derecho penal, sino que
constituye “una regla de tratamiento sobre la persona som etida al
procedim iento disciplinario, que exige partir de la idea de que el
som etido al procedim iento es inocente”.**11281
140. “La presunción de inocencia en nuestro ordenam iento jurídico

adquiere el rango de derecho fundam ental, por virtud del cual, el
acusado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre
su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales
com petentes la dem ostración de la culpabilidad del agente. Este de
recho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (por
denuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo
y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuado la convicción
o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material
probatorio que establezca los elem entos del delito y la conexión del
m ism o con el acusado”.1'291
11261 Sentencia C-205 del 2003. GONZÁLES NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Op. cit., pág. 382.
11271 “La eliminación de las presunciones de responsabilidad dentro del orde
namiento procesal constituyen indudablemente una posición jurídica clara
de respeto por el favor rei". LONDOÑO JIMENEZ, Hernando. Tratado de
Derecho Procesal Penal. De la captura a la excarcelación. Editorial Temis,
3o Edición. Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 266.
11281 Exp. N.° 3312-2004-AA/TC. Lima, 17 de diciembre de 2004.
11291 Sentencia N° C-416-02. En GONZALÉS NAVARRO, Antonio Luís. Sistema
de Juzgamiento Penal Acusatorio. Op. cit., pág. 382.
98
141. Del mismo parecer es el Tribunal Constitucional Español que en reite

rada jurisprudencia: SSTC N° 31/1981, de 28 de junio de 1981, SSTC
N° 24/1997, de 11 de febrero de 1997, SSTC N° 45/1997, de 11 de mar
zo de 1997 ha sentado doctrina jurisprudencial reiterando que:
“Sólo podrá constatar una vulneración del derecho a la presunción

de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir,
cuando los órganos judiciales hayan valorado la actividad probato
ria lesiva de otros derechos fundam entales o carentes de garantías
o, cuando no se m otive el resultado de dicha valoración o no sea
razonable el i t e r discursivo que conduce de la prueba al hecho pro
bado, entendiéndose que las auténticas pruebas son las practicadas
en juicio oral, es decir en el debate contradictorio”.11301
142. D esde la perspectiva anotada se obliga al órgano jurisdiccional a

realizar un tratamiento racional y razonable del resultado de la ac
tividad probatoria, ello implica necesariam ente partir de una apre
ciación tendencialm ente objetiva a la hora de valorar la prueba de
cargo, com o la de descargo, y a utilizar los criterios de la lógica y
de la sana crítica a fin de determinar la verdad procesal o verdad
formal sobre los hecho materia de im putación.11311
143. De este contenido se ha extraído com o consecuencia que toda sen

tencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta
la declaración de responsabilidad penal, sustento que estará dado
por verdaderos actos de prueba conform es a la ley procesal y a la
Constitución, practicados norm alm ente en el acto del juicio oral,
salvo las excepciones constitucionalm ente admisibles.*13
i'301 STC N.° 187/2003, de 27 de octubre de 2003, FFJJ. 3, 4.

[131] “(...) se llama verdad a la correspondencia correcta entre la representación
ideológica del objeto, que practica el sujeto que conoce, y la realidad. O
con palabras más sencillas la concordancia del pensamiento con el objeto
pensado”. GONZALES NAVARRO, Antonio Luís. Ibidem, pág. 386.
99
144. Así, la verdad es correspondencia con la realidad, en tal sentido el

significado de la palabra “verdadero” (o fiable, probable, verosímil,
plausible, etc.) es la correspondencia entre las proposiciones de las
que se predica y la realidad. En un proceso judicial una hipótesis
se considera verdadera (correspondiente con la realidad) cuando
ha sido probada, y ha sido probada cuando, tras la valoración de la
inferencia probatoria, alcanza un alto grado de credibilidad.
145. Desde esta perspectiva, se vulnera la inocencia cuando no existan

pruebas válidas que acrediten responsabilidad penal o cuando no
se m otive las conclusiones de dicha valoración, ya sea por que el
resultado resulta ilógico o insuficiente para desvirtuarla; tal com o
se desprende del artículo 8o, inciso 2 de la C onvención Interameri
cana de D erechos Eíumanos, que exige “que una persona no puede
ser condena mientras no exista prueba plena de su responsabilidad
penal. Si obra contra ella prueba incom pleta o insuficiente, no es
procedente para condenarla, sino absolverla”/ 1321
146. Com o se aprecia, la regla probatoria se vincula estrechamente al de

recho a la prueba, que es también derecho fundamental que opera en
cualquier tipo de proceso; sin embargo no comprende un hipotético
derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud
de la cual las partes estén facultadas para exigir la actuación de cual
quier m edio de prueba, sino que atribuye solo el derecho a la recep
ción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia
com o la relación entre los hechos probados y el t h e m a d e c id e n d i.
147. D e este parecer es el “Tribunal Constitucional (que) ha señalado

{ v id . STC N° 010-2002-A I/TC , FJ. 133-135) que el derecho funda
mental a la prueba tiene protección constitucional, en la m edida en
que se trata de un derecho com prendido en el contenido esencial
del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso
3, de la Constitución. Una de las garantías que asisten a las partes
[B2] c orte interamericana de Derechos Humanos, Caso Villagran Morales y

otros (caso niños de la Calle). Sentencia de 19 de noviembre de 1999.
100
del proceso es la de presentar los m edios probatorios necesarios

que posibiliten la creación de convicción en el juzgador sobre la
veracidad de sus argumentos. Sin embargo, com o todo derecho
fundamental, el derecho a la prueba también está sujeto a restric
ciones o lim itaciones, derivadas tanto de la necesidad de que sean
armonizados con otros derechos o bienes constitucionales - l í m i t e s
e x t r í n s e c o s - , com o de la propia naturaleza del derecho en cuestión
- l í m i t e s i n t r í n s e c o s 11331
148. La Corte Suprema en casación penal considera que:
“Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presun

ción de inocencia com o regla de prueba es que la actividad probato
ria realizada en el proceso sea suficiente -prim er párrafo del artículo
dos del Título Preliminar del nuevo Código Procesal Penal-. Ello
quiere decir, primero, que las pruebas -así consideradas por la Ley
y actuadas conforme a sus disposiciones- estén referidas a los he
chos objeto de imputación -a l aspecto objetivo de los h ech o s- y a la
vinculación del imputado a los mismos; y, segundo, que las pruebas
valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan
sostener un fallo condenatorio. Corresponde a los Tribunales de M é
rito -d e primera instancia y de apelación- la valoración de la prueba,
de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación
apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención
a lo expuesto en el fallo de vista, la existencia de un auténtico vacío
probatorio. En consecuencia, si existen pruebas directas o indiciarías
la alegación centrada en ese m otivo decae o se quiebra. Si existen
pruebas, com o ha quedado expuesto, su valoración corresponde en
exclusividad al juez Penal y a la Sala Penal Superior”.*11341*
149. Asimismo, es de anotar que la prueba de cargo debe ser solicitada en

la forma y m om ento legalmente establecidos, siendo solo admisibles
11331 Exp. N.° 1014-2007-PHC/TC. Lima, 5 de abril de 2007.

11341 Sala Penal Permanente. Casación N.° 03-2007- HUAURA. Lima, 26 de julio
de 2007.
101
los m edios de prueba autorizados por el ordenamiento. Corresponde

a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia
de las pruebas relevantes para la decisión final, mediante auto m oti
vado en la que se realice una interpretación razonable del derecho.
150. Por últim o, constatada la existencia de prueba de cargo, la explici-

tación de la m ism a y la razonabilidad del discurso que une dicha
actividad probatoria con el relato fáctico que sustenta la conclusión
condenatoria en la resolución recurrida, hem os de plantearnos, si
resulta conform e a las reglas del proceso justo, estas reglas com por
tan el respeto a los principios de publicidad, inm ediación y contra
dicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garan
tías, e im pone inexorablemente que toda condena se fundam ente
en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado
directa y personalm ente y en un debate público en el que se respete
la posibilidad de contradicción.
VI.III. El derecho a la presunción de inocencia y las me

didas DE CAUTELARES
151. La relación entre el derecho a la presunción de inocencia en su

regla de tratam iento con las m edidas de coerción, im plican que
toda m edida de coerción parte de que el im putado es inocente,
por lo que el instrum ento cautelar no puede ser im puesto com o
pena, sanción adelantada o para evitar que se com eta nuevos deli
tos, solo es posible im ponerla com o m ecanism o de protección del
proceso, para evitar el peligro de fuga o el peligro de entorpeci
m iento de la actividad probatoria. “En efecto, si el im putado debe
ser tratado com o si fuera inocente es porque, estando som etido
a proceso, su culpabilidad no ha sido declarada por sentencia y
adem ás podría no llegar a declararse, prevaleciendo definitiva
m ente la inocencia”.11351*
11351 ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. “Presunción de inocencia y prisión sin condena”.

En torno a la jurisdicción. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2007, pág. 255.
102
152. Com o dice BOVINO, “el principio de inocencia no existe para pro
hibir al Estado im poner al inocente m edidas sustancialm ente re
presivas con fines también represivos, sino para prohibir al Estado
im poner al inocente toda m edida sustancialm ente represiva, inde
pendientem ente de los fines atribuidos a tal medida”.11361
153. En síntesis, “las m edidas cautelares son lim itaciones del derecho a
la presunción de inocencia y de otros derechos (libertad personal,
patrimonio, etc.) no solo porque lo establece la Constitución, sino
porque son el instrum ento con el que el Estado protege el conflicto
entre los derechos individuales y la Sociedad, que necesita ser pro
tegida frente a las vulneraciones del Ordenamiento. Los Poderes
Públicos, en caso de la sociedad haya sido perjudicada por infrac
ción de la Ley, deben garantizar que tales infracciones serán casti
gadas, para la defensa de la m ism a sociedad”.11371
154. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho:
“En la m edida en que la detención judicial preventiva (prisión pre

ventiva) se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es
una m edida cautelar. No se trata de una sanción punitiva, por lo
que la validez de su establecim iento a nivel judicial depende que
existan m otivos razonables y proporcionales que lo justifiquen. Por
ello, no solo puede justificarse en la prognosis de pena que, en caso
de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que
hasta ese m om ento tiene la condición de procesado, pues ello su
pondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de
crim inalidad”.**11381
11361 BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. Estudios en Homenaje al Dr. Fran

cisco J. D'Albora. BERTOLINO, Pedro, J, BRUZZONE Gustavo A. Editorial
Lexis Nexos. Abededo-Perrot, Buenos Aires, 2005, pág. 209.
11371 OVEJERO PUENTE, Ana María. Constitución y Derecho a la Presunción
de Inocencia. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 358.
11381 Exp N° 0791-2002-HC/TC. Lima 21 de junio de 2003.
103
155. La concepción anotada parte de la idea de que el Estado a través

de los órganos jurisdiccional debe asegurar los fines del proceso
im poniendo m edidas de coerción cuando sean necesarias, pero
dado que la inform ación que se tiene generalm ente cuando se so
licita la m edida cautelar es incipiente en la mayoría de los casos, es
preciso “por lo tanto, (que) el estado de sospecha esté vinculado
en el ámbito del proceso al deber de imparcialidad del juez. Si los
Estados pueden mantener presunciones, deben de hacerlo dentro
de un lím ite razonable y atendiendo a la gravedad de los hechos
que puedan afectar a otros derechos. El T H D H en sus sentencias
ha realizado un juicio de proporcionalidad que afecta a todas las
fases del proceso. Así, puede ser un buen exponente de aplicación
de este juicio ponderativo el Caso Marziano contra Italia, de 28 de
noviembre de 2002, acerca de la valoración del grado de las afirma
ciones el juez com petente en las investigaciones preliminares que
ponen en cuestionam iento la presunción de inocencia y que sean
esenciales para que se condene al encausado”.11391*
156. Así, se hace imprescindible determinar con claridad la solidez de

las presunciones o indicios en que se sustentan los fundam entos
fácticos de las m edidas cautelares, los que pueden llevarse a cabo
tanto:
i) D esde el canon de la lógica o coherencia, siendo irrazonable

cuando los indicios constatados excluyan los elem entos de h e
cho que configuran el tipo penal imputado.
ii) Cuando los indicios no conduzcan naturalmente a determinar

los elem entos del tipo.
iii) Cuando los indicios son insuficientes para determinar prelim i

narmente la presunta responsabilidad del imputado.
11391 ALLUÉ BUIZA, Alfredo. Una presunción de inocencia extensa y poco intensa.
La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Convenio Europeo de Derechos Humanos. VAAA. Editorial Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005, pág. 379.
104
iv) Cuando la pretensión de la m edida cautelar se sustenta en fun

dam entos fácticos de carácter excesivam ente abiertos o débiles.
v) Cuando no se determ ina o identifica los fundam entos de la m e

dida cautelar en el razonam iento en que se sustenta esta.
157. De lo expresado podem os afirmar en este ámbito de enjuiciam ien

to, que la im posición de una m edida coercitiva vulnera el derecho
a la presunción de inocencia “cuando la inferencia sea ilógica o tan
abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alter
nativas que ninguna de ellas pueda darse por probada”11401 ya que la
necesidad de tutela es mayor cuando el m edio probatorio utilizado
vulnera directamente el derecho fundamental.
158. Acorde con lo anotado precedentem ente, la presunción de in ocen

cia permite una lim itación del derecho al libre tránsito o al disfrute
absoluto de los bienes. Así si bien el estado norm al del procesado
es el pleno goce de sus derechos fundam entales, las m edidas cau
telares constituyen una posibilidad excepcional de afectar el libre
ejercicio de los derechos del justiciable con fines de utilidad pro
cesal; solo así resultan justificables las m edidas cautelares cuando
sean necesarias para llevar adelante el proceso y para asegurar el
cum plim iento de la decisión que se tom e en la sentencia.
159. Conform e a esto, las m edidas coercitivas personales vienen a rom

per la lógica general de la presunción de inocencia, responden al
principio de necesidad, requieren para que sean conform e a dere
cho, la concurrencia de dos supuestos: 1) el supuesto material, que
tiene relación con la existencia de una im putación suficientem ente
respaldada en elem entos de juicio que perm itan pronosticar; y 2)
la necesidad de cautela, esto es, que se justifique la necesidad de
adoptar m edidas de coerción, destinadas a evitar que el imputado
realice actos que puedan im pedir la realización del juicio o la apli
cación de la sentencia.
11401 SSTC. N.° 44/2000, Madrid, 14 de febrero de 2000, FJ. 2.
105
160. Para el Tribunal Constitucional español:
“La presunción de inocencia com o dijimos en la sentencia STC

109/1986 opera en el proceso com o una regla de juicio, constituye
a la vez una regla de tratamiento, en virtud de la cual el imputado
tiene el derecho a recibir la consideración y el trato de no autor o no
partícipe en hechos de carácter delictivo (...) C om o regla de trata
miento, el hecho de que el imputado haya de ser considerado no
culpable, obliga a no castigarle por m edio de la prisión preventiva.
Y eso quiere decir que ésta no puede tener carácter retributivo de
una infracción que aún no se halla jurídicamente establecida. Y con
mayor razón, proscribe la utilización de la prisión con la finalidad
de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas o declara
ciones, etc., ya que utilizar con tales fines la privación de libertad
excede los lím ites constitucionales”.11411
161. “D esde tal perspectiva, el derecho fundam ental a la presunción de

inocencia no puede significar la prohibición del dictado de la pri
sión preventiva (...). La solución solo puede descansar en la con
cepción que sostiene que la prisión es prohibida com o pena antici
pada y que debe diferenciarse entre esta m edida coercitiva y la pena
privativa de libertad”.*11421
VII. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PROCESAL
VII.I D efinición
162. El principio de legalidad consiste en el respeto a los presupuestos
materiales y de las formas preestablecidas para la concreción de un
acto procesal. Al respecto la Corte Suprema señala:
[141] STC N.° 128/1995 de 25 de junio de 1995, FJ. 3.

11421 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. La prisión preventiva, Editorial UCI, San
José de Costa Rica, 1997, pág. 171.
106
“El principio “de legalidad procesal, reconocido en el artículo I,

apartado dos, del Título Preliminar del NCPP, (establece que) la
ley es la que en primer lugar inform a y es la fuente primordial del
ordenam iento procesal penal. Si esta define acabadamente la situa
ción procesal pertinente, si no existen lagunas jurídicas, entonces,
no cabe acudir a otra norm a en vía supletoria o de integración
analógica”.11431
163. Lo acotado implica que para que se im ponga una m edida de coer
ción, primero se deben cum plir a cabalidad cada uno de los pre
supuestos que se exige en concreto para una m edida de coerción
específica; segundo, que la decisión si se declara fundada la preten
sión cautelar debe haber cum plido con los presupuestos formales
que se exija y que suelen ser: pedido de parte, traslado de la pre
tensión, convocatoria de audiencia de vista a efectos de promover
la concurrencia de las partes, posibilidad de intervención de los
sujetos procesales en el debate de alegaciones.
VII.II. El principio de legalidad y las m edidas cautelares
164. D esde esta perspectiva, la m edida coercitiva será válida si se en

cuentra autorizada por una norm a con rango de Ley11441, esta nor
ma jurídica debe reunir las condiciones m ínim as para que el ciuda
dano pueda comprender los ámbitos de la norm a y así garantizarle
una protección adecuada contra la arbitrariedad.11451*145
11431 Casación N° 25-2009- Arequipa, Lima, 13 de junio de 2010, fundamento

quinto.
[144] «La palabra leyes (...) significa norma jurídica de carácter general, ceñida
al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente
previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento
establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de
las leyes”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva
OC-6/86, del 9 de mayo de 1986.
[145] “Este Tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura
como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional
107
165. Com o dice GIM ENO SENDRA “(•■■) la norm a legal habilitadora
de la injerencia reúna las condiciones m ínim as suficientes reque
ridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del dere
cho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la
arbitrariedad”.11461
166. Además para ser válida, una m edida coercitiva requiere cumplir
con los presupuestos materiales contem plados en el CPP y/o nor
ma supletoria, así su adopción solo puede ser consecuencia del es
tricto cum plim iento de los tasados m otivos señalados en la norma
procesal en concordancia con los presupuestos constitucionales es
tablecidos en la Carta Magna y que son los únicos que justifican el
sacrificio de los derechos fundamentales.
167. “Dado que las m edidas de coerción procesal penal personal im

portan la restricción de derechos fundam entales, la legitim idad de
su regulación legal e im posición en los casos concretos encuentra
com o marco jurídico natural y obligatorio la Constitución Política
de todos los ciudadanos. Como principio constitucional, informa y limita los

márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento
de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas
sanciones. En tanto que en su dimensión de derecho subjetivo constitucional,
garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sanciona-
torio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta
y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente
en una norma jurídica. Por tanto, resulta claro que la dimensión subjetiva
del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los
derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como
la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de
agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos
no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a
los jueces penales, y su eventual violación posibilita su reparación mediante
este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales”. Exp. N.°
2289-2005-PHC/TC. Lima, 16 de mayo de 2005.
11461 GIMENO SENDRA, Vicente, MORENILLA ALLARD, Pablo, TORRES DEL
MORAL, Antonio, DÍAZ MARTINEZ, Manuel. Los derechos fundamentales
y su protección jurisdiccional. Editorial Colex, Madrid, 2007, pág. 442.
108
del Estado y los instrum entos internacionales de derechos hum a

nos, que son los cuerpos norm ativos en los que se han consagrado
los derechos fundam entales de la persona hum ana y las posibilida
des (explícitas o implícitas) de su restricción, sin que se pueda dejar
de m encionar la especial posición que dichos cuerpos norm ativos
ocupan en el ordenam iento jurídico patrio, que hace que las demás
normas que lo conform an solo tengan validez bajo su luz”.[1471
168. “(...) las m edidas de coerción personal restrictivas o privativas de

la libertad solo pueden tener com o exclusivo propósito asegurar los
fines del proceso o sea: la eficaz investigación del hecho y la aplica
ción de la ley penal. Toda norma o resolución judicial que im ponga
tal coerción con cualquier otra finalidad es inconstitucional. Ello
es así, pues la coerción procesal es m eram ente cautelar, asegurativa
de los fines del proceso; cualquier privación de la libertad sin sen
tencia con otros fundam entos o propósitos importaría una pena
anticipada que vulnera las garantías del juicio previo, el estado de
inocencia y el principio de libertad durante el proceso”.*11481
169. Los presupuestos materiales anotados se enmarcan dentro de los

elem entos fácticos que determ inan la inicial sospecha sustantiva
de responsabilidad, de este m odo, en este segundo ámbito, se exige
verificar que para la im posición de la m edida coercitiva se ha cum
plido con todos los requisitos jurídicos formales establecidos en los
textos constitucionales y legales vigentes.
170. Se trata así que las m edidas de coerción se lleven a cabo con estricta
sujeción a los procedim ientos objetivamente definidos por ley (as
pecto formal). Lo anotado ni significa que el derecho a la libertad
sea un derecho de pura configuración legal, sino que está vincula
do a un juicio de ponderación de los derechos fundam entales, el
[147] ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El principio de proporcionalidad en el

mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Op. cit., pág. 14.
11481 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del Imputado. Rubinzal -Culzoni. Buenos
Aires, 2005, pág. 276.
109
cual debe incluir la existencia de indicios racionales de la com i

sión de una acción delictiva; com o objetivo la consecución de fines
constitucionalm ente legítim os y congruentes con la naturaleza de
la m edida cautelar que se pretenda imponer; y com o fundam ento
la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con
el presupuesto procesal y la finalidad constitucionalm ente legítima,
perm itan la adopción de la m edida cautelar.
171. D esde la perspectiva anotada, dos son los presupuestos formales la

existencia de peligro procesal que com porta el peligro de fuga o de
entorpecim iento de las investigaciones y la apariencia del derecho,
que representa la fundada sospecha que el procesado está vincula
do del hecho punible objeto de investigación preliminar.
172. En este sentido, la legalidad procesal exige que las m edidas de coer
ción com porten racionalidad, de m odo que el contenido de la m e
dida cautelar resulte comprensible, al estar sustentado en pautas
interpretativas y/o valorativas que respeten los cánones de la cons-
titucionalidad previstos para las m edidas de coerción, esto es, que
su im posición responde a fines estrictam ente procesales.
110
III
Ca p í t u l o
PRINCIPIOS DE NATURALEZA
PROCESAL APLICABLES A LAS
MEDIDAS CAUTELARES
VIII. PRINCIPIOS QUE INFORM AN LAS M EDIDAS CAUTELARES
173. Las m edidas coercitivas se encuentran regulados por principios

que sirven de enlace entre la norm a procesal que tiene un carácter
general y abstracto y los casos que se presentan en la praxis judicial.
Las autoridades del M inisterio Público y del Poder Judicial, en el
caso concreto deben observar cada uno de estos principios:
A. Judici alid ad
174. Expresión del principio de reserva de ley, es que el estudio, evalua

ción y decisión jurídica de las condiciones bajos las cuales desaparece
la primacía del derecho a la libertad personal o a la libre disposición
patrimonial solo corresponde al juez, mediante un pronunciamiento
judicial, en el cual verifica la corrección jurídica del proceso norm a
tivo del que resulta la norma concreta que el juez perfecciona y apli
ca, determinando los efectos procesales y su repercusión en la esfera
de la libertad personal y/o patrimonial del imputado.175
175. Directam ente vinculado al principio de judicialidad se encuentra

el p r i n c i p i o p r o l i b é r t a t e , según el cual en caso de duda, siempre
debe preferirse la solución que favorezca el ejercicio de la libertad,
ello exige analizar las causas que autorizan im poner m edidas de
coerción a una persona, si el m otivo invocado es respetar el núcleo
esencial de derechos fundam entales y si los térm inos y circunstan
cias bajo los cuales puede im ponerse una m edida coercitiva son
admisibles.
113
B. D ispositivo
176. Este principio establece que el titular del interés es quien provoca a
través de una pretensión la intervención del juez. Este es el resorte
que m otiva a una de las partes a plantear una pretensión.
177. La pretensión es un acto por el cual un sujeto procesal presenta al

órgano jurisdiccional una controversia para que sea resuelta, así
el objeto de la pretensión no es otro que la solución del conflicto
m ediante el acogim iento de la petición formulada. En el marco de
un proceso son las partes quienes están facultadas para interponer
pretensiones procesales. Toda pretensión requiere de tres presu
puestos: elem ento subjetivo, objetivo y causal.
178. Toda pretensión requiere de una relación jurídica entre quien pide
y el sujeto procesal quien afectará la decisión en caso de declararse
fundada la pretensión; asim ism o requiere la existencia de un p osi
ble agravio, entendido com o la posible lesión al derecho o interés
legítim o del peticionante.
179. D el m ism o m odo debe existir un interés que habilite el pedido. El

interés es el punto esencial respecto de la legitim idad y se expresa
en dos formas: a) utilidad, esto implica que a partir de la preten
sión se pueda tener una situación más ventajosa de la que se tiene
o cuando m enos se evita un perjuicio, al proceso o a la parte peti
cionante, b) necesidad, esto implica que no existe otro m odo de
reguardar los derechos del peticionante que a través de la interven
ción judicial.
180. Al respecto la jurisprudencia señala:
“(...) las m edidas limitativas de derechos, se dictarán a instancia de

la parte procesal legitim ada, conform e a los artículos VI del Título
Preliminar y 254° y 255° del CPP.
La com parecencia sim ple es una m edida de coerción procesal por

lo que debe ser decretada por el Juez de la investigación Preparato
ria previo requerim iento fiscal. Solo se decreta de oficio conform e
114
— Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares —
al artículo 286°. 1 del CPP concordado con el artículo 266° del CPP,
si el Fiscal no solicita m andato de prisión preventiva al vencim ien
to del plazo de la detención convalidada.
La com unicación del Juez no lo habilita para que de oficio decrete

la com parecencia sim ple, porque los artículos antes m en cionados
no lo perm iten. Adem ás, porque el M inisterio Público com o ti
tular de la Investigación Preparatoria tiene el poder coercitivo de
disponer la conducción com pulsiva de una persona por la Policía
N acional en caso de inconcurrencia a una citación debidam ente
notificada bajo apercibim iento, conform e lo prescribe el artículo
66 del CPP”.11491
C. Excepcionalidad
181. Las m edidas coercitivas deben aplicarse única y exclusivamente

en situaciones específicas, ajustadas estrictam ente a la naturaleza
particular del caso.*11501 N o debe aplicarse más allá de los límites
estrictam ente necesarios. A sim ism o este principio com porta una
exigencia para el órgano jurisdiccional consistente en que solo im
pondrá la m edida cautelar com o últim o recurso para cum plir los
fines de la investigación.11511
11491 Exp. N° 00031-2011-2-1826-JR-PE-02. Corte Superior de Justicia de Lima

Sala de Apelaciones. Ponente: Castañeda Otsu.
11501 p)ei criterio anotado es el Tribunal Constitucional al señalar que “siendo los
derechos fundamentales límites a la actuación del legislador -las medidas
de restricción de la libertad ambulatoria-, cuando no se producen a conse
cuencia de la imposición de una pena, quedan justificadas únicamente, como
ultima ratio, en la medida en que resulten absolutamente imprescindibles
y necesarias para la defensa de los bienes jurídicos fundamentales (...), y
siempre que no hayan otros mecanismos menos radicales para conseguirla.
Caso contrario, se produce una afectación al derecho a la libertad individual
y al principio informador de presunción de inocencia”. Exp. N.° 0731-2004-
HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
11511 “Una interpretación coherente de la Constitución Política del Estado de
conformidad con los tratados y acuerdos internacionales, permite afirmar
115
182. El Tribunal Constitucional señala:
“(...) Su aplicación no debe ser la m edida norm al u ordinaria, sino

que solo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre
que sea estrictam ente necesaria para los fines que se persigue en el
proceso penal. (...). El principio d e f a v o r l i b e r t a t i s im pone que la
detención judicial tenga que considerarse com o una m edida sub
sidiaria, provisional y proporcional (...). El carácter subsidiario de
la m edida im pone que antes de que se dicte, el juez deba consi
derar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la
detención judicial preventiva se puede conseguir aplicando otras
m edidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locom otora del
procesado (...). La existencia e idoneidad de otras m edidas cautela
res para conseguir un fin constitucionalm ente valioso, deslegitim a
e invalida que se dicte o m antenga la m edida cautelar”.*11521
183. Si bien la cita alude a la detención judicial, (prisión preventiva),

debe considerarse que el fundam ento es extrapolable a cualquier
m edida cautelar, de m odo que el principio de excepcionalidad exi
ge que la aplicación de cualquier m edida de coerción, sea personal
o real se encuentra precedida del análisis estricto y de la evaluación
ponderada de las circunstancias concretas que deberán evaluarse a
que la detención judicial en tanto importa la limitación más intensa del

derecho fundamental a la libertad personal, solo debe aplicarse excepcio
nalmente y bajo determinadas circunstancias legalmente configuradas”. Exp.
N.° 033-2000-HC/TC. Lima, 13 de abril de 2000.
11521 “En la medida que el mandato de detención supone la restricción de la
libertad del procesado, debe ser considerado como una medida excepcional.
Esta consideración genera, cuando menos dos consecuencias: primera, que
la regla general no podrá ser jamás la detención del procesado mientras
dure el proceso. Así el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos ha establecido que la prisión preventiva de las perso
nas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. La segunda
consecuencia es que el mandato de detención solo se podrá expedir
cuando concurran causas que así lo ameriten”. CASTILLO CÓRDOVA,
Luis. “Criterios de interpretación para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detención”. Op. cit., pág. 164.
116
efectos de determinar si cum plen con los presupuestos materiales y

constitucionales (proporcionalidad, razonabilidad, legalidad, m o
tivación, etc.).
184. Al respecto JAUCHEN precisa que “solo com o excepción puede

aplicársele una coerción personal restrictiva o privativa de su li
bertad cuando, en el caso concreto, conform e al delito com etido a
circunstancias particulares, se pongan en peligro los fines del pro
ceso; la eficaz investigación del hecho y la efectiva aplicación de la
ley penal; debiendo tomarse com o base las pautas recién indicadas
de las que debe extraerse el peligro de que el im putado de cualquier
m odo perturbe o frustre la investigación o eluda la acción de la jus
ticia dándose a la fuga. Toda privación de libertad que no persiga
exclusivamente estos propósitos es inconstitucional”.1153'
185. Así, la ley no podría configurar supuestos de privación de libertad

que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bie
nes o valores constitucionalm ente reconocidos o que por su grado
de indeterm inación crearan inseguridad o incertidumbre insupe
rable sobre su m odo de aplicación efectiva y tam poco podría in
currir en falta de proporcionalidad. Vale aquí recordar que debe
exigirse «una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la
restricción de esta libertad, de m odo que se excluyan -a u n previs
tas en la Ley- privaciones de libertad que, no siendo razonables,
rompan el equilibrio entre el derecho y su lim itación».'154'
186. De esta forma la excepcionalidad se convierte en el principio básico

que regula la institución cautelar y que tiene jerarquía tanto con s
titucional com o supranacional'155', al estar consagrada en el Pacto *15
11531 JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal -Culzoni. Buenos

Aires, 2005, pág. 283.
11541 STC N.° 178/1985, Madrid, 28 de mayo de 1985. FJ. 3.
11551 “Que, de acuerdo a lo establecido en la Constitución y en el Nuevo Código
Procesal Penal, y de acuerdo a la teoría también, este Juez conforme lo ha
venido sosteniendo, creemos que la práctica de la administración de justicia
117
Internacional de D erechos Civiles y Políticos, en el artículo 9 nu

meral 3, que a la letra señala: “La prisión preventiva no debe ser la
regla general”, sino la excepción.*11561
187. En síntesis, el principio de excepcionalidad comporta que no se

puede im poner coerción de forma m ecánica o automática, com o
si se tratara de un acto procesal de trámite, sino que corresponde
un exam en caso por caso, en el que se determ ine la existencia del
peligro procesal, ello a su vez deriva en:
- Que no se presuma una posible o probable conducta del inves

tigado en abstracto. (Peligrosism o procesal)
- Que se comprueba m ínim am ente el supuesto peligro procesal.
- Que la com probación surja del análisis de la personalidad del
investigado, y otras circunstancias que se presenten y que estén
vinculados al hecho concreto imputado.
D. Tem poralidad
188. Las m edidas coercitivas se aplican por el tiem po necesario para re
cabar los elem entos de juicio y los m edios probatorios pertinentes.
En este sentido, la urgencia en su aplicación va de la m ano con el
criterio de aplicación de la m edida leve a la más grave.
en el nuevo modelo procesal penal debe dar lugar para que se cumpla efec
tivamente con los establecido con las normas de Derecho Constitucional y
también de las normas internacionales, en que la prisión de la libertad debe
ser excepcional y no la regla”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente.
Huacho. 9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 Fi. 001. Fundamento sin
gular del magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Considerando primero.
11561 “Las medidas de coerción personal, que le son permitidas al Juzgador para
ser utilizadas durante el proceso penal, se encuentran reguladas en nuestra
Constitución Política del Estado, así como en la norma penal, porque el
derecho a la libertad de tránsito solo puede ser privada o recortada como
último recurso y además, este debe de estar debidamente fundamentada, para
que produzca los efectos que entraña”. Ejecutoria Superior. Sala Permanente.
Exp. N.° 2007-29-FL67, 13 de febrero de 2007. Considerando primero.
118
189. Así, la tem poralidad ofrece una garantía de seguridad jurídica al

informar al investigado que la lim itación a su derecho fundam ental
tiene un inicio y un térm ino tem poral predeterm inado por la ley,
ello evita las dilaciones indebidas.
190. En cuanto a los elem entos que deben presidir la fundam entación
sobre la prolongación de la m edida cautelar, existen dos criterios de
valoración en la m otivación. E l p r i m e r o exige tomar en considera
ción, además de las características y gravedad del delito imputado
y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del
caso y las personales del imputado. E l s e g u n d o introduce una mati-
zación en el anterior, al valorar la incidencia que el transcurso del
tiem po ha de tener en la decisión del m antenim iento de la m edida
cautelar impuesta, de m odo que, si bien es cierto que, en un primer
m om ento, la necesidad de preservar los fines constitucionalm ente
legítim os de la m edida cautelar, así com o los datos que en ese ins
tante disponga el juez pueden justificar la im posición de una m e
dida cautelar atendiendo al tipo de delito, a la gravedad de la pena
y otros requisitos constitucionalm ente legítim os que pueda exigir
la ley, dado que de estos datos pueden inferirse razonablem ente la
existencia de riesgo de fuga, el paso del tiem po m odifica estas cir
cunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso
concreto conocidos en m om entos posteriores.
191. En el caso de la prisión preventiva %. . ) parece claro que solo p o

drá acordarse cuando, por la calidad o intensidad del peligro para el
proceso, ninguna otra medida resulte suficiente. En la suficiencia de
la medida (no su igual efectividad a otra), radica la esencia de esta
exigencia: no son igualmente efectivas, para evitar la huida, la prisión
provisional y la obligación de comparecencia periódica. Finalmente,
ha de advertirse que la suficiencia de la medida depende también de
la cantidad de la injerencia, esto es, de su duración e intensidad”.11571
[157! PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 146.
119
E. Var ia bilid a d o provisionalidad

192. Todas “las m edidas cautelares se encuentran sujetas a la regla rebus
sic s t a n t i b u s , según la cual, alterado el estado sustancial de los pre
supuestos que motivaron la m edida, la m ism a deberá ser variada de
acuerdo al estado actual de los m ism os”.11581
193. Del criterio anotado es el Tribunal Constitucional cuando señala:
“Las m edidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuen

tran som etidas a la cláusula re b u s sic s t a n t ib u s ; es decir, que su per
m anencia o m odificación, a lo largo del proceso, estará siempre
en función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que
posibilitaron su adopción inicial; por lo que es plenamente p osi
ble que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos
respecto de los cuales se adoptó la m edida, la m ism a sea variada.
Y es que toda m edida cautelar, por su naturaleza, importa un pre
juzgam iento y es provisoria, instrum ental y variable”.*11591
194. D e este m odo, las m edidas coercitivas se sujetan a las circunstan

cias propias que se presenten, por lo tanto, al alterarse los supuestos
iniciales en que se fundó la im posición de una m edida cautelar esta
puede cambiar para adecuarse a las nuevas circunstancias.
195. Al respecto, la Corte Suprema tiene dicho:
“Que una de las características de las m edidas de coerción es su va

riabilidad o provisionalidad, es decir, su som etim iento a la cláusula
« re b u s sic s t a n t ib u s » , de m odo que su permanencia o m odificación,
en tanto perdure el proceso penal declarativo, estará siempre en fun
ción de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopción.
Tal característica, que está en la propia naturaleza de tales medidas
y del proceso que las expresa, explica que la ley procesal prevea di
versos m ecanism os para transformar, esto es, modificar, sustituir,
11581 Exp. N.° 0222-2004-HC/TC. Lima, 11 de mayo de 2004.

11591 Exp. N.° 1196-2005-PHC/TC. Lima, 17 de marzo de 2005.
120
Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares
alzar o corregir una medida de coerción, en tanto y en cuanto varíen

los presupuestos materiales -seg ú n su entidad, alcance o m odo de
expresión- y circunstancias que determinaron su imposición: f u -
m u s c o m m i s i d e lic t i -razonada atribución del hecho punible a una
persona determ inada- o p e r i c u l u m in m o r a (tratándose de m edi
das de coerción personales) p e r i c u l u m l i b e r t a t i s -in d icio s posibles
de conducta disvaliosa del im putado- siempre para con el proceso
(peligrosismo procesal), concretadas en los peligros de fuga o de en
torpecim iento probatorio evaluable según el caso en concreto”,11601
196. Precisa BARONA VILAR que “la variabilidad puede ser positiva
(para adoptarlas o m odificarlas) o negativa (para alzarlas)”11611,
esto últim o com porta que se revoque la m edida cautelar. Este
cam bio puede ser para que se im ponga una m edida m ás aflic
tiva de la libertad o restrictiva del patrim onio, si se presentan
los presupuestos materiales y constitucionales para fundarlo*11621,
o de lo contrario puede consistir en una degradación hacia una
m edida m enos aflictiva, pero tam bién la cautelar puede ser re
vocada (alzarse) aun de oficio por com parecencia con o sin res
tricciones, si los iniciales indicios y /o m ed ios de prueba han sido
11601 RN N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga con

la participación de San Martín Castro. Lima, 11 de febrero de 2011. Asunto
Rómulo León Alegría.
116,1 MONTERO AROCA Juan, MONTÓN REDONDO, Alberto, BARONA VI-
LAR, Silvia. En Derecho jurisdiccional, Proceso civil. Tomo II. 13° Edición,
Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pág. 673.
11621 “En el presente caso, como lo ha reconocido la defensa del imputado en la
vista de la causa, no existen nuevos elementos de convicción que permitan
variar la medida de prisión preventiva decretada, toda vez que con fecha
20 de septiembre del año 2005, se emitió auto repertorio de instrucción
contra el imputado decretando la medida cautelar de comparecencia con
restricciones, que al ser impugnado por el Fiscal con fecha 08 de marzo
del año 2006 la Sala Mixta de esta Corte revocó dicha medida y lo reformó
por mandato de detención preventiva, lo que actualmente se conoce como
prisión preventiva”. Ejecutoria superior. Sala Permanente. Cuaderno N° 27
2007, 28 de febrero de 2007. Párrafo 04.1.
121
valorados con mayor rigor de los que una investigación prepa

ratoria más sosegada ha p erm itid o11631 o cuando en el curso de
la fase interm edia*11641 se determ ina una m enor responsabilidad
penal de la que se im puto, o cuando los elem entos probato
rio sean insuficiente para acreditar la presunta responsabilidad
penal.
197. Com o dice P A S T O R “(•■■) deberá finalizar no bien cesen las causas
que las justificaron. El imputado recupera su libertad inm ediata
m ente después de que desaparezca el peligro de fuga o se haya ase
gurado la prueba o pruebas, cuya adquisición podía ser entorpeci
da por él”.11651
1631 Conforme lo dispone el artículo doscientos sesenta y nueve del Código

Procesa] Penal si durante la investigación resultaren indicios delictivos
fundados de que el imputado en situación de comparecencia está incurso
en los supuestos del 268 del Juez a petición del Fiscal podrá dictar auto
ele prisión preventiva de tal suerte pues, que si el investigado se encuentra
con comparecencia, supuesto en el que nos encontramos, el Fiscal deberá
solicitar la revocatoria de la comparecencia por el de prisión preventiva en
el entendido que el investigado ya se encontraría con medida cautelar de
comparecencia simple, que no es el caso, por cuanto la Juez ha obviado en
emitir pronunciamiento sobre dicho requerimiento.” Ejecutoria Superior.
Sala Penal Permanente. Huacho. 19 de enero de 2007. Considerando quinto.
11641 “No procedería que una persona a quien río se le está solicitando la acu
sación continúe privada de su libertad si bien de acuerdo al Código, la
norma autoriza al juez a elevar en consulta cuando no está de acuerdo con
un pedido de sobreseimiento es un trámite que seguirá muy aparte pero
en esos momentos atendiendo a los testigos antes señalados y al pedido
de sobreseimiento efectuado por la misma fiscalía nos encontramos que
la cesación de la medida procede cuando nuevos elementos de convicción
demuestran que no concurren los motivos que determinaron su imposición
y resulta necesario sustituirla por una medida de comparecencia es decir
que existirían nuevos elementos de convicción ya señalados para sustituir
la medida tan grave de prisión preventiva por la de comparecencia con
restricciones”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 15 de
enero de 2007. Considerando quinto. Carpeta judicial N.° 1149-2006.
16:>l PASTOR, Daniel R. Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal
sin límite? Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 153.
122
198. En conclusión, la adopción y el m antenim iento de las m edidas

coercitivas están en función de la perm anencia o variabilidad de
los presupuestos que facilitaron su adopción inicial. Si se m o d i
fica el estado sustancial de los presupuestos fácticos que justifi
caron la adopción de dichas m edidas, deberá suprim irse o va
riarse por otra m edida m enos lesiva. En tal sentido, las m edidas
coercitivas deben term inar cuando desaparecen las causas que
lo justificaron, ya que todo acto de coerción dada su naturaleza
im porta un prejuzgam iento que es provisional, instrum ental y
m utable.11661
IX. CRITERIOS PARA EL ANÁLISIS DE PROCEDENCIA DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES: PERSONALES Y REALES
199. Toda pretensión en el marco de un proceso, requiere de la aproba

ción del juicio de procedencia, se trata de un presupuesto ineludi
ble para pasar al exam en del juicio de mérito o de fondo, es decir, si
no se aprueba el juicio de procedencia, no es posible la evaluación
del juicio de m érito.11671
200. Toda pretensión “contiene dos elem entos esenciales: objeto y fun
damento. El primero constituye una declaración de voluntad que
se pide a cuyo fin se deduce que los presupuestos de hecho que
la sostienen perm iten coincidirlos con determ inados efectos jurí
dicos. El fundam ento por su parte, relaciona a la pretensión con
las razones de hecho y de derecho que aporta la voluntad petitoria
declarada”.11681
[i66j “pa c omisión Interamericana considera que la presunción de culpabilidad

de una persona no solo es un elemento importante, sino una condición
sine qua non para continuar la medida restrictiva de libertad”. Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Informe 2/97, párrafo 26.
[167] pjn juicio de mérito es la conjunción de la causa de pedir y el petitorio.
[16!il GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Editorial Ediar,
123
201. Así, tenem os que el agravio puede ser producto de una afectación
al derecho de una de las partes com o producto de la demora del
proceso. Mientras que la pretensión, es que se imponga una deter
minada m edida de coerción.
202. Es así que antes de analizar el pedido de fondo, es decir, si corres

ponde o no im poner una medida de coerción, se requiere identi
ficar si quien pretende se im ponga una medida de coerción tiene
legitim idad para ello, esto significa que deba tener la calidad de
parte en el proceso penal.11"9'
203. El carácter de parte implica que solo puede pretender se imponga una
medida de coerción quien tenga legitimidad para hacerlo, esto signifi
ca que se le reconoce exclusivamente al Ministerio Público la facultad
de solicitar se imponga medidas de coerción personal, esta facultad
está reconocida en el artículo 255°. 1 del CPP[1701, concordante con el
artículo 286°.2 del CPP y con el último párrafo del artículo precitado
modificado por Ley N° 30076 del 19 de agosto de 2013.*170
í1691 En el marco del Código de Procesal Penal de 1991 los Procuradores Público
podían solicitar se imponga una medida de coerción personal, esta posibi
lidad fue reconocida por el Tribunal Constitucional cuando señaló que “El
hecho que los procuradores del Estado, como parle procesal, pueden solicitar
las medidas cautelares personales que estimen pertinentes. Esto, como es
obvio, no vulnera per se la libertad personal ni el derecho a la presunción
de inocencia, pues estos son derechos relativos. (...) En este orden de
ideas, las actuaciones del Procurador Público consistentes en solicitar que
se imponga una medida que restrinja los derechos del imputado (detención,
impedimento de salida del país) o el denunciar el hecho ante la Fiscalía de
la Nación no implican en modo alguno una amenaza cierta e inminente
contra la libertad individual del beneficiario. Por tanto, la demanda debe
ser desestimada”.
11701 Art. 255.1 del CPP señala que “las medidas establecidas en este Título, sin
perjuicio de las reconocidas a la Policía y al Fiscal, solo se impondrán por
el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional
de posesión que también podrá solicitar el actor civil. La solicitud indicará
las razones en que se tundamenta el pedido y, cuando corresponda, acom
pañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes”.
124
Principios de naturaleza procesal aplicables a las medidas cautelares
204. En el caso de las m edidas de coerción real, la facultad de pretender

se im ponga medida de coerción recae sobre el actor civil, conform e
indica el artículo 104° del CPP cuando señala que puede “(...) en el
procedim iento para la im posición de m edidas limitativas de dere
chos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho”.
205. Lo acotado significa que el actor civil está facultado para solici
tar se salvaguarde su derecho a una reparación civil, a través de
la im posición de una m edida de coerción real, com o el embargo,
la m inistración provisional, desalojo preventivo, m edidas anticipa
das, medidas preventivas contra las personas jurídicas y pensión
anticipada de alim entos, entre otras.
206. Además, puede pronunciarse sobre la pretensión fiscal de im p o

ner medida de coerción personal, puede intervenir en la audiencia,
más no puede apelar la resolución que declare im procedente o in
fundado la pretensión cautelar, ello porque no es el sujeto procesal
perjudicado con la resolución judicial; recordem os que el derecho
de im pugnación se reconoce exclusivamente al sujeto procesal que
ha sufrido un agravio o un revés en sus pretensiones o un m en os
cabo en alguno de sus derechos com o producto de una resolución
judicial. Se suma a ello otro argum ento consistente en que la re
solución que declara im procedente o infundado la im posición de
una m edida de coerción no genera una situación más beneficiosa al
actor civil. ■
207. Así, para recurrir una resolución judicial se requiere de gravamen,

es decir de un interés que habilita la utilización de un recurso. El
interés es el punto esencial respecto de la legitim idad y se expresa
en dos formas: a) utilidad, esto implica que a partir del recurso se
pueda tener una situación más ventajosa de la que tiene, b) necesi
dad, esto se entiende que la mejora en la situación del impugnante
no puede ser obtenida de otra forma o manera que no sea a través
del recurso.
208. A sim ism o merece precisarse que el agraviado no puede pretender

se im ponga una m edida de coerción personal o real, esta facultad
125
no se encuentra dentro de los derechos del agraviado desarrollado

en el artículo 95° del CPP.
209. Así, función inherente del juez es el de realizar un análisis sobre

la validez de la pretensión, quien tiene el deber de pronunciarse
y declarar si se cum plen los presupuestos anotados, en cuyo caso
emitirá un juicio de procedencia positiva y si no se cum plen con
estos presupuestos declarará un juicio de procedencia negativa.
210. La pretensión im pone una carga, es decir, com o imperativo del

propio interés, de quien se va beneficiar con lo pedido, se le exi
ge cumplir con acreditar la legitim idad para pedir y que invoque
el posible daño o perjuicio económ ico o jurídico con que se verá
afectado si no se im pone una m edida de coerción, que no pueda ser
reparado con la sentencia definitiva.
211. D esde esta perspectiva, para que se im ponga una m edida de coer
ción se requiere un pronunciam iento, un juicio de procedencia
positiva y si no se cum plen con estos presupuestos se declarará
un juicio de procedencia negativa. En síntesis, solo si se emite
un juicio declarativo (resolución pronunciándose sobre la proce
dencia de la pretensión), es posible entrar a un pronunciam iento
de fondo, si concurren los presupuestos materiales y constitu
cionales para la im p osición de una restricción a la libertad o al
patrim onio, esto supone efectuar un-análisis de los presupuestos
cautelares o m ateriales propios y com unes al tipo de m edida de
coerción, estos pueden ser:
i. Personales.- Los presupuestos materiales son: 1) apariencia de
delito, y 2) peligro procesal (peligro de fuga o peligro de obs
taculización de la actividad probatoria). En el caso del im pedi
m ento de salida del país se agrega la prognosis de pena mayor
a 3 años de pena privativa de libertad. Para el caso de la prisión
preventiva se agrega la prognosis de pena mayor a 4 años de
pena privativa de libertad.
ii. Reales.- Los presupuestos son nuevamente: 1) apariencia del
delito y 2) peligro en la demora.
126
212. Una vez cum plido con el juicio de procedencia positiva, es nece
sario analizar los presupuestos materiales de la m edida coercitiva
pretendida (personal o real), se trata de una exigencia del principio
de legalidad procesal, que se traduce en la evaluación de dos crite
rios: concurrencia y subsidiariedad de los presupuestos materiales.
A. Criterio de concurrencia
213. El artículo 268°.1 del CPP señala que podrá dictar m andato de pri
sión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar l a c o n c u r r e n c i a de los siguientes presupuestos:
i. Que existen fundados y graves elem entos de convicción para

estimar razonablemente la com isión de un delito que vincule al
imputado com o autor o partícipe del m ism o.
ii. Que la sanción a im ponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y
iii. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circuns

tancias del caso particular, permita colegir razonablemente que
tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obsta
culizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).
214. Por su parte, el artículo 286°.2 del CPP señala que se decretará
comparecencia simple cuando n o c o n c u r r a n los presupuestos m a
teriales previstos en el artículo 268° del CPP.
215. En similar sentido el artículo 303°. 1 del CPP señala que para dictar
auto de embargo debe presentarse la c o n c u r r e n c i a de los presu
puestos legalm ente exigidos para su adopción.
216. Los presupuestos materiales son constitutivos de las m edidas coer

citivas, por lo que para concederse se exige la concurrencia de to
dos los presupuestos a la vez, al constituir en estricto sentido requi
sitos de fundabilidad de toda m edida cautelar.
127
B. C riterio de subsidia ried ad
217. Entre la apariencia del delito y el peligro en la demora existe una

interdependencia que exige cumplir con un orden en el control de
los presupuestos cautelares, de m odo que primero se analiza el f o -
m u s c o m m i s i d e lic t i y en segundo lugar el peligro procesal en caso
de m edidas de coerción personal o el peligro en la demora en caso
de m edidas de coerción real, este criterio se denom ina de subordi
nación.
218. Para analizar el peligro en la dem ora primero debe analizarse la

apariencia del delito, por lo que existe una subordinación confor
m e lo señala el artículo 303°.3 del CPP cuando dice:
“Que existan suficientes elem entos de convicción para sostener ra

zonadam ente que el imputado es con probabilidad autor o partí
cipe del delito objeto de im putación y por las características del
hecho o del imputado, exista riesgo fundado de insolvencia o de
ocultam iento o desaparición del bien”.
219. D e este m odo el primer elemento: la apariencia del delito debe ser
establecido a partir de todos los elem entos de convicción identi
ficados, si este control es satisfactorio, podrá pasarse al segundo
control: el peligro que la dem ora del proceso ponga en riesgo la
insolvencia del imputado, com o producto de las características del
hecho, las características del imputado o com o producto del ocu l
tam iento o desaparición del bien de este.
220. El criterio de concurrencia exige que se acredite primero la apa

riencia del delito, es un presupuesto material esencial para acordar
la tutela cautelar, que se traduce en un juicio o razonamiento por
m edio del cual el órgano jurisdiccional determ ina com o probable
o verosím il la existencia de un hecho delictivo, imputable a una
persona determinada, en la que concurren indicios racionales de
crim inalidad que el tipo penal objeto de im putación prevé, y en
virtud de cual se deberá decretar la tutela cautelar para asegurar la
efectividad de la futura pena que lleve aparejado el delito.
128
221. “Concretamente, debe evaluarse si existe un predom inio de las ra

zones que pueden justificar la im posición de la condena sobre las
razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria.
Pero ello jamás implica adquirir certeza, por la sencilla razón que
esta solo puede lograrse en la sentencia condenatoria, nunca en la
sustanciación del proceso penal. Por lo tanto, jamás en el m om ento
de aplicar una m edida cautelar de carácter personal. Se requiere
una probabilidad alta de sancionar al individuo a una pena supe
rior a cuatro años de pena privativa de libertad, lo que siempre aca
rrea un pronóstico”.11711
222. La verosim ilitud debe ser apreciada desde los elem entos incor
porados al proceso de los que objetivamente puedan establecerse
una correlación entre la im putación y los elem entos de prueba que
sostienen esta. D esde este punto de vista, la procedencia de estas
m edidas está condicionada a la verificación de los presupuestos ge
nerales contenidos en este presupuesto, y entendida com o la apa
riencia del derecho subjetivo contenido en el título de imputación,
los cuales tienen una correlación con los elem entos de prueba reca
bados en la investigación preparatoria.
11711 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. “La prisión preventiva en la jurispruden

cia del Tribunal Constitucional”. Anuario de Derecho Penal, 2008, Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, pág. 109.
129
T ítulo II
LAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA PERSONAL
Capítulo IV
MARCO GENERAL DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES
X. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS
CAUTELARES PERSONALES
223. Las m edidas coercitivas son un instrum ento cuya finalidad es ase
gurar o garantizar que la decisión final que ha de adoptarse en el
curso del proceso penal, no se torne ilusoria, com o producto de
actos de frustración o de sustracción del procesado de la acción de
la justicia.
224. D esde esta perspectiva, la Corte Suprema señala que:
“( ...) tratándose de m edidas de coerción nunca debe perderse de

vista que desde un punto de vista funcional persiguen, com o no
puede ser de otra manera, asegurar la com parecencia del imputado
en el proceso penal, el norm al desarrollo del m ism o y el cum pli
m iento de la pena que eventualm ente se im ponga, así com o im pe
dir la ocultación o destrucción de los elem entos probatorios”.11721
225. Las m edidas coercitivas de naturaleza personal restringen o lim itan

el libre tránsito del procesado a efectos de asegurar la consecución
de los fines del proceso, así está encam inada a garantizar la presen
cia del inculpado a efectos de su enjuiciam iento y, por otro, a hacer
posible la realización de otros derechos fundam entales rectores del
proceso penal, a saber:
11721 RN. Exp. N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga
con la participación de San Martín Castro. Lima, 11 de febrero de 2011.
Asunto Rómulo León Alegría.
135
i. Celeridad procesal, porque se efectúa en condiciones que

coadyuvan a la rápida solución del caso y no en las que tiendan
a hacer lenta esa decisión.
ii. Inmediatez, porque se asegura la presencia real entre Juez e in

culpado y que sea el m ism o juzgador que participa en el des
ahogo de las pruebas quien las pondere al m om ento de juzgar, y
iii. Defensa plena, porque así el inculpado de manera personal, no

solo a través de su abogado defensor, está en posibilidad real de
participar en la preparación y contradicción de los m edios de
prueba y del uso de m edios de impugnación que la ley le brinda.
226. Es de notar que la adopción de una m edida cautelar solo se justifica

en normas procesales que determ inan el cum plim iento estricto de
los presupuestos materiales. “Es conveniente que el examen prácti
co de los presupuestos materiales de las m edidas cautelares penales
siga el siguiente orden: 1) imputación, 2) riesgo de frustración y 3)
peligrosidad procesal del sujeto pasivo. Dicha prelación correspon
de a la escala de suposiciones con que se construye el fundam ento
de estas medidas: Lo p r i m e r o que se presupone es la existencia de
un proceso y de un sujeto imputado. Lo s e g u n d o que ese proceso
es susceptible de necesitar protección. Lo te rc e ro , que el riesgo que
justifica la protección puede ser materializado por el sujeto pasi
vo del proceso. Negar uno de los presupuestos indicados impide
apreciar lo que sucede. Afirmados los presupuestos materiales de
las m edidas cautelares personales la necesidad de hacer efectivo y
concreto de las m ism as vendrá dada por la aplicación de la regla de
la proporcionalidad, lo que implica realizar un juicio de idoneidad,
otro de intervención m ínim a y otro de proporcionalidad s t r i c t u
s e n s u \ [m ]
227. Así, una vez cum plido los presupuestos materiales es necesario eL
análisis constitucional de la m edida coercitiva, pues com o norma
[1731 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, págs. 29, 30.
136
Marco general de las medidas cautelares personales
suprema será la determ inante para establecer en qué casos los de
rechos del ciudadano a la libertad personal en su vertiente libre
tránsito se vean lim itados o restringidos a favor del interés prepon
derante de la colectividad a la justicia.
228. En tal sentido, las m edidas coercitivas de naturaleza personal res

tringen la libertad11741 en mayor o m enor grado, a efectos de caute
lar el adecuado curso del proceso, esta es la única finalidad cons
titucionalm ente protegida, así se trata de un instituto de carácter
instrumental predispuesto para asegurar el norm al desarrollo del
proceso, por ello está prohibido cualquier otra finalidad com o p o
dría ser la obtención de las pruebas, que tenga la finalidad de pre
vención y de intim idación o cualquier connotación sustantiva de
penalización inmediata que pueda ser tom ada com o instrum ento
de un proceso penal form alm ente sin tortura.11751
11741 “La libertad es, más que otra cosa, ausencia de constricción” y que esta
idea, que es propia de la teoría liberal de la libertad, es clave para enten
der el constitucionalismo, en cuyos orígenes la libertad se concibe como
“negativa”, en el sentido hegeliano de “unilateral”. Ello debido a que tiene
como “presupuesto el individualismo filosófico: la idea de que el hombre
es una realidad prescindiendo del sistema político en que vive” y que “el
poder político, incorporado en el Estado, será siempre extraño al hombre,
que no puede y no debe identificarse con aquél”. NEUMANN F. Lo stato
democrático e lo stato autoritario, traducción de G. Sivini, II Mulino, Bo
lonia, 1973, págs. 36, 37.
[1751 “En efecto, la prisión preventiva opera como la poena extraordinaria sólo
cuando por la gravedad de la pena el imputado obtiene su libertad por la
limitación temporal del encarcelamiento al “plazo razonable” de los tratados
de derechos humanos —Convención Americana sobre Derechos Humanos,
art. 7.5; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 9.3—. En
estos supuestos, la imposibilidad del Estado de demostrar con certeza la
culpabilidad del imputado sólo permite una detención sin condena que es
inferior a la pena eventualmente aplicable, de manera análoga a la aplica
ción de la poena extraordinaria. Cuando la pena es menor, en cambio, y
el imputado obtiene su libertad por exigencia del principio de proporcio
nalidad considerado en términos de equivalencia —v. gr„ cuando agotó
en prisión preventiva el máximo de la pena eventualmente aplicable—,
el encarcelamiento anticipado es más grave que la poena extraordinaria,
137
229. Sintetizando lo expresado, el objeto de las medidas coercitivas son la

consecución de fines constitucionalmente legítimos como son la ma
terialización de la justicia a través del pronunciamiento del órgano ju
risdiccional respecto a la vulneración o no un bien jurídico tutelado.
230. Así, son fines constitucionalm ente legítim os conjurar ciertos ries
gos relevantes para el desarrollo del proceso, la ejecución del fallo,
o, en general, para la sociedad, com o son: la sustracción del im pu
tado de la justicia, la obstrucción del juzgamiento, y en un plano
distinto la reiteración delictiva. Com o dice la Corte Suprema:
“Las m edidas cautelares tienen por finalidad asegurar que se con

creten los fines del proceso penal y por afectar derechos fundam en
tales del inculpado, se rigen por los principios de excepcionalidad,
legalidad, proporcionalidad, provisionalidad y tem poralidad”.11761
231. D esde esta perspectiva, la propuesta de im posición de cualquier

m edida coercitiva com porta que esta sea adecuada y razonable
para garantizar la eficacia de la pretensión, por lo que para declarar
fundada su procedencia debe identificarse plenam ente en qué con
siste la apariencia del derecho y el peligro en la demora.
232. Los conceptos anotados deben ser individualizados. Así:
a) La apariencia del delito.- Se trata de un presupuesto material

consistente en la individualización de un hecho del cual se de
termina con claridad la posible responsabilidad penal del im pu
tado, estas notas de claridad determinarán la verosim ilitud del
derecho de la pretensión accionada, es decir sólo la posibilidad
del derecho, es la que da contenido a la apariencia del delito, no
la prueba de la existencia del derecho invocado, dado que esto
se determ ina con la sentencia.
pues aquél, en realidad —a pesar de la falta de pruebas—, se equipara a

la eventual condena”. BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. http://www.
derechopenalonline.com/derecho.php?id= 14,250,0,0,1,0
11761 Sala Penal Permanente. Exp. N.° AV. 03-2008-A. Lima, 25 de Julio de 2008.
138
b) El peligro en la dem ora.- Se trata de un presupuesto material

que implica en térm inos generales, la existencia concreta de
cierto nivel de riesgo de que la decisión final podría quedar
frustrada a causa de situaciones de hecho o de derecho que ha
gan se torne inejecutables o sencillam ente lírica la sentencia.
Estos peligros a los que hacem os referencia (riesgo de frustra
ción, peligrosidad procesal) se encuentran dentro del d enom i
nado presupuesto material de las m edidas coercitivas penales:
riesgo de fuga y riesgo de obstaculización.
La presencia de alguno de ellos o su concurrencia es importante a

efectos de determinar:
¿Cuál es la m edida coercitiva pertinente a imponerse?
233. El análisis de los presupuestos materiales aplicables a las m edidas

de coerción: apariencia del derecho, el peligro en la dem ora y prog
nosis de pena, se desarrollará respecto de cada una de las m edidas
de coerción que se desarrollen, debiendo precisar que el análisis en
extenso de cada uno de estos presupuestos ha sido abordado cuan
do explicam os los presupuestos materiales de la prisión preventiva,
por lo que nos rem itim os a este apartado.
XI. LA COMPARECENCIA SIN RESTRICCIONES
XI.I. D efinición
234. La comparecencia es la medida coercitiva de m enor gravedad o in

tensidad de todas las medidas de coerción que afectan la libertad
personal del imputado, tiene por efectos sujetar al procesado a la ju
risdicción del Juez de la Investigación Preparatoria o del Tribunal de
juicio a efectos de mantener vinculado al imputado al proceso.11771
1177) “La comparecencia es un estado procesal de sujeción al proceso y no simple

mente un emplazamiento a concurrir a la instructiva”. Exp. N.° 4308-98-A-
139
235. M AN ZINI al respecto señalaba que el m andato de comparecencia

“consiste en el m andam iento del juez penal, o de otra autoridad
revestida del relativo poder jurisdiccional, con que se pone obli
gación al im putado de presentarse ante el em inente en lugar, día y
hora determ inados”.11781*
XI.II. P resupuestos para su im posición
236. Para ASENCIO MELLADO la com parecencia “consiste en la orden

de comparecer ante la autoridad judicial o fiscal las veces en que el
imputado sea llamado.
Será de aplicación en todos aquellos casos en que:
- N o concurran los presupuestos que justifican la prisión preven

tiva o la com parecencia con restricciones, tanto la gravedad de
la pena, cuanto los fines cautelares dispuestos en el art. 268.
- Aun concurriendo tales presupuestos, si la pena asignada al

delito es de carácter leve procederá siempre la comparecencia
simple, ya que el principio de proporcionalidad im pide una ex
tralimitación de este tipo.
- D e la m ism a forma, procederá cuando el Fiscal no solicite la

prisión preventiva, ni la com parecencia con restricciones, en
cuyo caso el Juez solo podrá acoídar la sim ple (art. 286) aun
cuando estim e la necesidad de otra resolución más gravosa.
La infracción de las obligaciones derivadas de esta orden no p o

drá en nin gú n caso transform ar la m edida en com parecencia con
restricciones o en prisión provisional si no concurren los m o ti
vos que justifican una u otra, ya que ello supondría un exceso
injustificado, una sanción penal inadm isible y desproporciona
da. C om o establece el art. 291, solo podrá acarrear la orden de
11781 MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III, Editorial
EJEA, Buenos Aires, 1952, pág. 566, 567.
140
con d u cción com pulsiva por la Policía para la realización del c o

rrespondiente acto”.11791
237. Así, “el juez se encuentra facultado a im poner com parecencia sim
ple o con restricciones; en este sentido, la com parecencia simple
procederá cuando el hecho punible denunciado esté penado con
una sanción leve o las pruebas aportadas no la justifiquen”.11801
238. La im posición de la com parecencia sim ple además procede si den

tro del plazo establecido en el artículo 268° del CPP el Fiscal no so
licita prisión preventiva, en este caso conform e establece el últim o
párrafo incorporado al artículo 286° del CPP por Ley N° 30076 el
Fiscal debe fundamentar su decisión de no pretender se im ponga
m edida de coerción con restricciones o prisión preventiva.
239. D esde la perspectiva de los presupuestos materiales de las m edi

das de coerción procesal no corresponde un análisis exhaustivo,
sin embargo por im perio del artículo 286° del CPP, últim o párrafo
incorporado al artículo por Ley N° 30076 se exige motivar los fun
dam entos de hecho y de derecho en que se sustenta la decisión.
240. Consideram os que la m otivación exigida para el caso de la com pa

recencia simple, no debe ser exhaustiva, es decir, no le corresponde
el m ism o grado de m otivación que se exige para im poner prisión
preventiva, basta con una suficiente justificación. Al respecto el
Tribunal Constitucional ha señalado en reiteradas jurisprudencia
que la Constitución:
N o “garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo

que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamenta-
ción jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí m is
ma, exprese una s u fic ie n te j u s t i f i c a c i ó n de la decisión adoptada, aun
11791 ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva

en el Código Procesal Penal del Perú. El Nuevo Proceso Penal. Estudios
fundamentales. V.V.A.A. Palestra Editores, Lima, 2005, pág. 500.
11801 Exp. N.° 4308-98-A-Lima, 24 de noviembre de 1998.
141
- Roberto E. Cáceres Juica
si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por

remisión. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas
las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso
sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia
penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en
el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos
del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la
resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamien
to empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con
el problema que al juez penal corresponde resolver”.11811
241. Conforme se aprecia, el Tribunal Constitucional peruano exige que la

motivación suficiente justificación, ello puede cumplirse de manera
somera, en tanto la resolución contenga un pronunciamiento sobre el
fondo de la pretensión, por lo que no se excluye la posible economía de
los razonamientos, ni que éstos sean escuetos o sucintos. Esta posición
ha sido asumido por el Tribunal Constitucional español en la STC N°
150/1988 del 15 de julio de 1999 señalo que la motivación:
“(•••) no com porta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaus
tiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un
determ inado sentido, ni le im pone un concreto alcance o intensi
dad en el razonam iento empleado. Lo importante es que los razo
nam ientos guarden relación y sean proporcionados y congruentes
con el problema que se resuelve y qué, a través de los m ism os, de
un lado, las partes puedan conocer el m otivo de la decisión a efec
tos de su posible im pugnación, y de otro, quede explicitado que
la decisión adoptada responde a una determinada interpretación y
aplicación del Derecho”.
242. En conclusión la m otivación cumplirá con ser una suficiente jus

tificación, cuando: i) del conjunto de los razonamientos expuestos
por el juez se determ ine que este ha valorado la pretensión; ii) de
11811 Exp. N° 1230-2002-HC/TC. Lima, 20 de junio de 2002.
142
los razonamientos expuestos, se puede deducir los m otivos funda-

mentadores de la decisión.
243. D e lo acotado se desprende que no es exigióle una determ inada

extensión o intensidad o alcance de la m otivación, o una respuesta
detallada a cada argumento, ni una exhaustiva descripción del pro
ceso intelectual que ha llevado al juez a adoptar su decisión, basta
que la resolución conste de m odo claro cuál ha sido la concreta
interpretación y aplicación del Derecho.
XII. LA COMPARECENCIA CO N RESTRICCIONES
XII.I. D efinición
244. Sánchez Velarde afirma que la com parecencia con restricciones es

“aquella m edida dispuesta por el órgano jurisdiccional, que con
tiene la afectación de derechos o libertades personales sin llegar a
constituir una privación de libertad de manera efectiva en sede p e
nal”. SÁNCHEZ VELARDE agrega que “el im putado goza del de
recho a la libertad, pero está sujeto a los m andam ientos que el Juez
dicta, es decir, el imputado m antiene su derecho a la libertad am
bulatoria pero en forma limitada o restringida. Del cum plim iento
de las reglas de conducta impuestas dependerá la comparecencia,
en caso contrario, se adoptará m edida coercitiva más severa, que es
la detención”.11821
245. En aplicación de la com parecencia se pueden im poner las restric

ciones anotadas en el artículo 288° del C ódigo Procesal Penal, den
tro de ellas tenemos:
1. La obligación de som eterse al cuidado y vigilancia de una per

sona o institución determinada, quien informará periódica
mente en los plazos designados. 182
[182] SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial

IDEMSA, Lima, 2004, pág. 743.
143
2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside,

de no concurrir a determ inados lugares, ó de presentarse a la
autoridad en los días que se le fijen.
3. La prohibición de com unicarse con personas determinadas,

siempre que no afecte el derecho de defensa.
4. La prestación de una caución económ ica, si las posibilidades

del im putado lo permiten. La caución podrá ser sustituida por
una fianza personal idónea y suficiente.
246. De las m edidas de com parecencia con restricciones desarrollare

m os las más importantes:
A. La obligación de no ausentarse de la localidad en

QUE RESIDE, O DE PRESENTARSE A LA AUTORIDAD EN LOS
DÍAS QUE SE LE FIJEN
247. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside de

nom inada también arraigo, es una m edida coercitiva personal que
lim ita la libre locom oción del imputado dentro del ámbito de la lo
calidad en que es juzgado, sin posibilidades de poder abandonarlo
sin autorización judicial. Se trata en estricto de una lim itación a la
libertad de tránsito, cuyo incum plim iento puede alcanzar se le re
voque la m edida coercitiva y se im ponga otra de mayor efectividad
norm alm ente más aflictiva '
248. El Tribunal Constitucional define:
“La libertad de tránsito o derecho de locom oción es, dentro del

catálogo de atributos susceptibles de tutela por m ediante el hábeas
corpus, de los más tradicionales. Con el m ism o se busca reconocer
que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda
circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro te
rritorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad
de autodeterm inación, tiene la libre opción de disponer cóm o o por
dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazam iento suponga
facultad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circula
144
ción o tránsito dentro del m ism o, o sim plem ente salida o egreso del
país. D icho atributo, por otra parte, se encuentra tam bién recono
cido en los artículos 12 ° y 13° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en el artículo 22° de la C onvención Americana
de Derechos H um anos, constituyendo uno de los derechos de m a
yor implicancia en el ámbito de la libertad personal”.11831
249. La obligación de presentarse a la autoridad en los días que se le

fijen se trata una m edida de aseguramiento de la investigación y
del juicio oral consistente en originar la obligación por parte del
imputado de acudir al llamado de la autoridad funcionarial los días
y horas que se le señala para su comparecencia.
La obligación de acudir al llam am iento judicial tiene el efecto de

una restricción de la libertad, ello en tanto el im putado debe dejar
de realizar sus actividades diarias y presentarse ante la autoridad
judicial, se trata de una carga cuyo incum plim iento se sanciona re
vocando la com parecencia e im poniendo otra m edida de coerción
más eficaz que asegure que el im putado se encuentre presente al
m om ento de realizarse un acto procesal.
Para revocar la com parecencia se requiere apercibim iento el cual

puede estar en la resolución cautelar o en su defecto puede ser con
signada a posterioridad.
250. La comparecencia permite al inculpado defenderse dando las ex

plicaciones y efectuando las m anifestaciones que considere opor
tunas, pudiendo desvirtuar, de esta forma, los cargos o m otivos de
sospecha que pesen sobre él.
251. Por tanto la importancia del acto procesal de la notificación para

surtir efectos, debe ser notificado, por lo que la falta de citación
o su práctica sin los requisitos que exige el acto de la notificación 183
[183] Exp. N.° 3482-2005-PHC/TC. Lima, 27 de junio del 2005. Asunto Brain
Delgado y otros.
145
acarrea indefensión, en la m edida que al imputado se le impide la

audiencia o la defensa en tiem po adecuado.
252. Cabe precisar que la incom parecencia no justificada o que no se

sustente en causa legítim a no acarrea su inmediata variación a otra
m edida cautelar más aflictiva, es necesario evaluar y valorar previa
mente la actitud procesal del imputado y de su defensa.
B. La obligación de presentarse a la autoridad en los

DÍAS QUE SE LE FIJEN
253. Dentro de los supuestos que comporta la comparecencia se encuen

tra la obligación del imputado de presentarse al juzgado, con la fina
lidad de controlar su permanencia dentro del espacio geográfico en
donde es procesado, a este efecto se ha creado el Registro de Control
Biométrico de Procesados y Sentenciados mediante Resolución Ad
ministrativa N° 21-2008-CE-PJ del 30 de junio del 2008.
254. El Control Biom étrico de Procesados se realiza mediante la impre

sión dactilar en el instrum ento de control biom étrico o en aquellos
Distritos Judiciales que no lo tienen im plem entado mediante el sis
tema manual de registro.
255. La identificación de los procesados m ediante su huella digital es un

m ecanism o seguro, rápido y confiabk que permite que los im pu
tados se registren los días que le están asignados, no antes, ni des
pués, esto permite que el juez controle de mejor m odo el cum pli
m iento de las reglas de conducta impuestas, y en caso de infracción
a las reglas de comparecencia, se pueda revocar esta sobre la base
de inform ación confiable.
C. La prohibición de comunicarse con personas determi

nadas ,
SIEMPRE QUE NO AFECTE EL DERECHO DE DEFENSA
256. En ciertos casos, corresponde que se im ponga restricciones a las

com unicaciones que tenga el imputado, ello busca norm alm ente
salvaguardar la integridad física y psíquica de la víctim a del delito,
146
en otros casos lo que se busca es evitar que el procesado no pueda

ejercer coacción contra la víctim a, testigos u otros procesados.
257. Para im poner este tipo de restricción se requiere identificar el ám
bito que se requiere cautelar, además de realizar un análisis de si
esta restricción puede afectar el derecho de defensa en alguna de
sus garantías.
258. Si bien son varias las garantías que tiene el derecho de defensa, no
todas ellas pueden verse afectados por esta m edida coercitiva, se
requiere que la prohibición de com unicación en el caso concreto
represente una lim itación al derecho de intervenir y defender en
el proceso su posición, por ello solo serán válidas aquellas restric
ciones que pretendan evitar la posibilidad de replicar dialéctica
m ente las posiciones contrarias o cuando se afecte el principio de
igualdad de armas.
XII.II. P resupuestos constitucionales de la comparecen

cia CON RESTRICCIONES
259. Una forma de limitar una mayor injerencia por parte del órgano
jurisdiccional para restringir la libertad ambulatoria o cuando m e
nos para minim izarla, será que la m edida provisional que restrinja
el derecho de circulación del procesado, deberá dictarse en estricto
respetando los derechos fundam entales y los principios constitu
cionales que regulan la actividad jurisdiccional, convirtiéndose en
baramos que lim itan el posible uso abusivo del poder.
260. Al desarrollo de algunos de los principales principios de mayor in

cidencia en esta m edida coercitiva dedicam os las siguientes líneas:
a) El principio de proporcionalidad.- Este principio representa un
límite a la aplicación de las medidas cautelares11841*y debe ser ana-
11841 “Por imperio del principio de proporcionalidad, en el momento de decidir

la medida con la que se habrá de asegurar el logro de los fines del proceso
penal debe repararse ordenadamente, primero en lograrlo mediante la com
parecencia con restricciones (en el caso que la simple no se encuentre en
147
lizado de acuerdo a los tres sub-prin cipios que lo confor

man:
i. El sub-principio de adecuación.- La adecuación o idonei

dad supone que entre la m edida coercitiva a im ponerse y el
fin que con ella se pretenda lograr debe existir una relación
positiva, esto significa que solo deberá im ponerse aquella o
aquellas m edidas que garanticen la sujeción del imputado
al proceso, por tanto el exceso en la aplicación de otras m e
didas que puedan ser subsum idas en una de ellas acarrea la
vulneración de este sub-principio.[1851
La idoneidad en el caso de la comparecencia, se aplica cuan

do no existe razón para que el órgano jurisdiccional aplique
otra m edida distinta de ella, debido a que esta es suficiente
para cumplir los fines de sujeción al proceso penal.[186)
Lo expresado representa que la libertad de tránsito solo

puede ser restringida por aquella m edida que lim ite de for
ma m enos gravosa este derecho, ello excluye otras m edidas
coercitivas que pueden ser útiles, pero que no cum plen con
ser la solución más efectiva y lesionar al m enor costo p osi
ble los derechos fundam entales del procesado.*186
capacidad de obtener resultados positivos), para solo recurrir a la detención

como último recurso (extrema ratio)”. ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “El
principio de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con deten
ción domiciliaria”. Ibidem, pág. 20.
11851 La idoneidad se refiere a la adecuación objetiva y subjetiva de la causalidad
de la medida limitativa en relación con sus fines, de modo que las injerencias
sean adecuadas cualitativa y cuantitativamente en su ámbito subjetivo de
aplicación.
11861 Como nos dice ARMENTA DEU, “se hace referencia a la necesidad de pon
derar los intereses en conflicto a la hora de limitar el ejercicio del derecho
fundamental de que se trate, de manera que se sopesen los intereses indivi
duales con el interés estatal que se pretende salvaguardar con esta limitación.”
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Editorial
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas Sociales S. A. Madrid, 2003 pág. 70.
148
En tal sentido, esta m otivación para que sea suficiente debe

expresar con detalle el juicio de proporcionalidad entre la
lim itación que se im pone al derecho fundam ental restrin
gido y su lím ite, argum entando la idoneidad de la m edida,
su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido
por el derecho fundam ental lim itado y la ventaja que se ob
tendrá del m ism o.
En conclusión, lo expresado denota:
- Que se im pondrá la com parecencia sim ple cuando esta

sea suficientem ente eficaz para sujetar al im putado al
proceso.
- Cuando esta m edida garantiza un éxito probable de los

fines procesales.
- Cuando un análisis de la m edida coercitiva permita

aceptarla com o jurídicamente válida, en contraposición
con otras más lesivas de los derechos fundam entales.
ii. El sub-principio de necesidad.- Este sub-principio com por

ta dos exigencias: que no exista otro m edio m enos lesivo
para la libertad y que sea el m edio más idóneo para cumplir
los fines procesales. Así, el m andato de com parecencia es en
estricto, el que cum ple cabalmente con ambas exigencias,
por lo que si esta resulta insuficiente o no cum ple con algu
no de los dos presupuestos anotados, es necesario partir de
ella y evaluar la aplicación de otras m edidas cautelares que
cum plan am bos presupuestos.1187187
[i87] “Este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone (...) adoptar,
entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido,
aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal,
presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para
conseguir el mismo fin, debiendo ser la escogida por el legislador aquella
que genera menos aflicción sobre el derecho fundamental”. Exp. N° 0050-
2004-AI/TC. Lima, 6 de diciembre de 2004.
149
. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-

Este sub-principio es un criterio rector que se encarga de
que una vez examinadas la adecuación y la necesidad, se lo
gre una ponderación entre la sujeción del imputado al pro
ceso (fin de la m edida cautelar) y el derecho fundamental a
libertad de tránsito; por ello en sentido negativo este princi
pio busca evitar la desproporción entre la m edida impuesta
y el derecho que se pretende lesionar.
Lo expresado implica que la com parecencia debe represen

tar el punto de equilibrio entre la sujeción del imputado al
proceso y la libertad individual, así la proporcionalidad en
sentido estricto constituye una valoración ponderativa de
intereses contrapuestos (fines cautelares vs. m enor lesividad
de los derechos fundam entales), en los que uno de estos de
rechos deberá ceder tem poralm ente frente al otro, en aten
ción a las circunstancias que el caso plantee.
Lo expresado se puede reducir a lo siguiente:
- Se debe determinar si la im posición de la com parecen

cia, afectara de forma alguna el norm al desenvolvim ien
to del proceso. Si el m andato de comparecencia no afec
ta el proceso, este primer elem ento debe considerarse
válido. i
- D ebe establecerse la im portancia de la libertad de trán

sito y otros derechos conexos que juegan en sentido con
trario a los fines procesales, si se impusiera una medida
cautelar que no fuera la comparecencia.
Lo expresado representa que la com parecencia es el punto

de equilibrio entre los dos derechos ya enunciados, por lo
que si es necesario variarla, deberá prim ero establecerse
si los derechos fundam entales que se afectan, am eritan la
im p osición de una m edida coercitiva de m ayor lesividad.
- Lo expresado en el párrafo anterior implica establecer

una ponderación entre la satisfacción de los fines del
proceso, la justificación de una mayor injerencia en el
derecho fundam ental y el derecho la libertad de tránsito.
b) El principio de razonabilidad.- La razonabilidad implica que las

medidas cautelares a adoptarse, no sean arbitrarias, que estén
justificadas en los principios de la lógica y en las máximas de la
experiencia y de la sana crítica, que en suma la medida cautelar
sea impuesta com o producto de un elemental sentido de justicia.
c) El derecho de m otivación.- Este derecho preceptúa que la m e

dida cautelar a adoptarse sea producto de un auto fundado, es
decir, que la resolución sea motivada, tanto en fundam entos
fácticos com o jurídicos y que la subsunción que se haga de los
primeros en los últim os se materialice a través de un criterio
de razonabilidad que respete en absoluto el principio de pro
porcionalidad, com o canon indispensable para determinar la
aplicabilidad de la com parecencia sin restricciones.
En palabras del Tribunal Constitucional:
“La debida m otivación debe estar presente en toda resolución

que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier
decisión cuente con un razonam iento que no sea aparente o
defectuoso, sino que exponga dé manera clara, lógica y jurídi
ca los fundam entos de hecho y de derecho que la justifican, de
manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones
por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su
derecho. El derecho a la m otivación es un presupuesto funda
mental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho
a la tutela procesal efectiva”11881.
11881 Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
151
XII. III. P resupuestos materiales de la comparecencia con

RESTRICCIONES
261. Los presupuestos materiales de la com parecencia son dos:
a) Apariencia de delito.- Se trata de la existencia de un grado de

im putación suficientem ente detallado com o para identificar
prelim inarm ente al imputado com o el posible partícipe de un
hecho delictivo.
b) M ínim a peligrosidad procesal.- Se trata de una com probación

preliminar de que la im putación existente contra el justiciable,
es de m ínim a intensidad, es decir que la prognosis de pena sea
m enor de 4 años de pena privativa de libertad o que no exis
ta riesgo de sustracción de la acción de la justicia ya sea por
la condiciones personales o profesionales del imputado, o por
la actitud asumida por el procesado respecto de la imputación
formulada en su contra. Dentro de estos casos tenemos:
i) Contribución al esclarecim iento de los hechos.
ii) Confesión de los hechos imputados.
iii) Colaboración eficaz.
iv) Procesado sujeto a aplicación del p r i n c i p i o de oportunidad.
v) M ínim a posibilidad de fuga u ocultam iento.
vi) M ínim a posibilidad de alteración de la actividad probatoria,
etc.
XIIL LA DETENCIÓN POLICIAL
X III. I. D efinición
262. La detención policial de oficio, detención policial imputativa o

aprehensión se trata de una m edida p r e c a u t e l a r que se ejecuta sin
requerir m andato judicial, en el marco de una investigación pre
procesal en la que se presenta flagrancia delictiva acreditada basada
en indicios o elem entos probatorios.
152
263. La fragancia delictiva11891 es un elem ento constitutivo de la deten

ción policial, la determ inación de la flagrancia, es facultad de la
Policía al intervenir (Art. 11°.4 de la Ley de la Policía Nacional del
Perú11901) a aquellas personas que exterioricen m anifestaciones de
un presunto delito perceptibles por los sentidos.
264. El Tribunal Constitucional señala:
“Que, según los artículos 2o inciso 24), literal “f ” y 70° de la C ons

titución Política del Estado, la libertad individual y la propiedad
son, entre otros, dos derechos fundam entales reconocidos y garan
tizados por nuestro sistema constitucional; estos derechos tienen
su origen en la dignidad hum ana y en el trabajo legítim o, por tanto
de conform idad con el artículo 200° inc. 1) de la Ley de Leyes toda
autoridad o persona debe respetar y no afectar estos derechos en
forma alguna. El artículo 200°, cuarto párrafo, de la Constitución
Política del Estado prescribe que esta protección de la libertad in
dividual aún subsiste durante los Estados de Sitio y de Emergencia
m ediante el ejercicio de las A cciones de Hábeas Corpus y Amparo
controlando la razonabilidad de los derechos restringidos. La ex
cepción a esta libertad se produce cuando la propia persona se aleja
de su dignidad y se relaciona con el delito. En esta eventualidad
no solo puede ser detenido por orden escrita y m otivada del Juez
o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir,
por evidencias en el m om ento m ism o de la com isión del hecho
delictuoso o posterior a él, cuando subsistan evidencias del delito y
además debe haber nexo de causalidad entre el delito y la conducta 1890
[189] La Corte Suprema señaló que el delito flagrante “(...) comprende la hipótesis
de descubrirse al autor en el momento que lo comete o cuando el agente
es perseguido y detenido inmediatamente después de haber delinquido
(...)”. Ejecutoria Suprema del 17 de febrero de 1984. Exp. N° 318-84. Lima.
Habeas Corpus, caso Larriega Huamán vs. Ministerio Público.
[190] Art. ¡i 4 “Son Atribuciones de la Policía Nacional del Perú las siguientes:
Intervenir, citar, conducir compulsivamente, retener y detener a las personas
de conformidad con la Constitución y la ley”. Decreto Legislativo N° 1148,
Ley de la Policía Nacional del Perú, Lima, 11 de diciembre de 2012.
153
del supuesto infractor quien es jurídicamente inocente hasta que

no se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad debidamente
ejecutoriada. C om o seguridad del derecho fundam ental de la liber
tad individual, decretada cualquier detención, la autoridad policial
debe poner en conocim iento inm ediato de este hecho al Fiscal Pro
vincial respectivo y del Juez Penal correspondiente para que tengan
conocim iento de tal hecho, y en su caso, procedan de acuerdo a su
com petencia, de esta manera no habrá secreto de las detenciones,
la posible incom unicación, en cuanto a tiem po y forma, que previa
mente debe estar previsto en la ley, no libera a la autoridad policial
de cumplir la obligación anotada”.11911
265. D esde esta perspectiva estam os ante una m edida precautelar con
sistente en la aprensión material de una persona, y cuya consecuen
cia es una lim itación del derecho a la circulación de corta duración,
“que tiene com o única finalidad asegurar la persona del presunto
responsable de una infracción penal investigada”*11921 y que es ejecu
tado por funcionario policial en el ejercicio de sus funciones con
cordante con lo establecido el artículo 259° del Código Procesal
Penal para los casos de flagrancia delictiva, cuasi flagrancia o pre
sunción de flagrancia.
266. MORENO CATENA denom ina a esta m edida com o detención im
putativa y sostiene que “sus notas características son las siguientes:
a) tiene un carácter preventivo -e n función al plazo y a su objeto-;
b) constituye una situación de efectiva privación de libertad deam
bulatoria; y, c) es una verdadera m edida cautelar, al basarse en la
im putación de una infracción criminal, al im ponerse únicamente
al sujeto reputado responsable de la m ism a y al estar pre-ordenada
en función a la incoación de un proceso penal para garantizar la
futura aplicación del iu s p u n i e n d i " . ll93]
|191) Exp. N° 992-96-HC/TC. LAMBAYEQUE. Lima, 16 de junio de 1998.

11921 MORENO CATENA, Víctor, et al. El proceso penal, Volumen II, Editorial.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pág. 1559.
[193] MORENO CATENA, Víctor, et al. Ibidem. págs.1559, 1561.
154
267. “La detención en sentido lato podem os definirla com o la privación

de la libertad ambulatoria, locom otriz o de m ovim ientos, de forma
que el autor de la privación de la libertad im pide al sujeto pasivo
trasladarse de lugar según su libre voluntad. N o basta que se lim ite
el ejercicio de dicha capacidad; sino que es preciso que se sustraiga
enteramente al sujeto pasivo. Impedir la perm anencia o acceso a
un determ inado lugar no es un supuesto de detención, ya que lo
esencial es impedir a un sujeto el alejarse de un lugar en el que no
desea permanecer, siendo solo entonces cuando se puede afirmar
que se ha producido detención”.[194)
268. “Debe considerarse com o detención cualquier situación en que la

persona se vea im pedida u obstaculizada para autodeterminar, por
obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención
no es una decisión que se adopte en el curso de un procedim iento,
sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas
intermedias entre detención y libertad y que siendo adm isible teó
ricamente la detención pueda producirse en el curso de una situa
ción voluntariam ente iniciada por la persona”.
269. D esde la perspectiva de su naturaleza jurídica se la define com o una

m edida coercitiva realizada en función de la incoación, orientada a
garantizar la futura aplicación del i u s p u n i e n d i y, de m odo inm edia
to a proporcionar a la autoridad Fiscal o Policial el primer sustrato
fáctico respecto del hecho punible y de la posible participación del
investigado en ella en el marco de las diligencias de investigación
preliminar. Así, la detención com o m edida cautelar es la que tiene
lugar cuando el proceso penal no se ha iniciado e incluso aún no se
ha form alizado.*11951
11941 SALIDO VALLE, Carlos. La detención policial. Editorial J. M. Bosch, Va

lencia, 1997, pág. 44.
11951 “El Código Procesal Penal vigente, acorde con los estándares de vigencia
de derechos fundamentales de todo ciudadano, ha establecido un diseño
legislativo respetuoso de los mismos, al punto que, en la sección tercera
contempla de manera sistemática y bien desarrollada las medidas de coerción
155
XIII.II. M arco constitucional que prohíbe la detención

ARBITRARIA
270. La Declaración Universal de Derechos Hum anos establece en el ar

tículo 9o que:
“Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado

(...)”
271. El Artículo 7o.2 del Pacto de San José de Costa Rica establece que:
“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polí
ticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conform e a ellas”.
272. El Artículo 9o. 1 del Pacto Internacional de D erechos Civiles y Polí

ticos demarca que:
“Nadie podrá ser som etido a detención o prisión arbitrarias. Nadie

podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley
y con arreglo al procedim iento establecido en esta”.
273. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

indica en el artículo XXV que:
“Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según

las formas establecidas por leyes prexrstentes”.
personal teniendo un tratamiento de parte general y además detallando las

modalidades o las formas que asumen ellas; en tal mérito, ha establecido en
el artículo 259 y siguientes, tanto la detención en sus modalidades policial
como también el arresto ciudadano y además la detención preliminar judicial,
la misma que, se verifica por mandato judicial y a solicitud del Fiscal y sin
trámite alguno, siendo el caso señalar que esta opera en supuestos de no
flagrancia delictiva, y aun encontrándose en flagrancia trate de evitarse la
detención o finalmente se haya fugado de un centro de detención prelimi
nar, a diferencia de las dos primeras mencionadas que operan en supuestos
de flagrancia real y concreta”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente.
Considerando primero. Carpeta judicial N.° 1456-06. Huacho, 26 de enero
de 2006. Voto del Magistrado Vásquez Silva.
156
274. La Constitución garantiza en el artículo 2 o.2 4 , literal “f ” que:
“Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.
275. Al respecto, el Tribunal Constitucional, resaltando la importancia

de este derecho señala:
“Que, de conform idad con el artículo 2o, inciso 24), literal “f ” de la

Constitución, la detención de una persona solo procede bajo dos
circunstancias: existencia de un mandato judicial escrito y m otiva
do, por un lado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito.
Esta norm a constitucional debe ser interpretada de manera teleo-
lógica, vale decir, com o prescripciones garantistas con la finalidad
de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva,
resulta inconstitucional la habilitación de cualquier supuesto no
contem plado bajo estas dos circunstancias”.11961
276. Si bien la Constitución solo se refiere a la flagrancia, el ordena

m iento permite que norm a infra constitucional, com o resulta ser el
Código Procesal Penal pueda incorporar otros supuestos de causa
lidad para la detención policial distintas de la flagrancia, de ello se
tiene:
a) La flagrancia delictiva*11971 conform e lo establece el Art. 259°. 1

del CPP. Para el Tribunal Constitucional:
11961 Exp. N° 1364-2000-HC/TC, Lima, 19 de enero de 2001

11971 “La palabra flagrante proviene del latín flagrans, flagrantis, participio activo
de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está
ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa
“en el mismo acto de estarse cometiendo un delito” y equivale a in fraganti.
Modernamente, se habla de flagrante delito o delito flagrante o simplemente
de flagrancia y; así nada más, se comprende la alusión al “delito que se está
ejecutando en el momento que resulta sorprendido el autor”. ANGULO
ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de Flagrancia”. En: Revista
Actualidad Jurídica N° 106, Lima, 2002, pág. 34.
157
“(■••) la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho

delictivo en el preciso m om ento de la com isión del m ism o, más
aún tratándose de delitos de com isión instantánea”.11981
b) La cuasi flagrancia y la presunción de flagrancia desarrollada

en los num erales que corresponde al artículo 259°.2, 259°.3 y
259°.4 del CPP., en los que se requiere sospecha de la com isión
de un delito grave.
277. Conform e los marcos constitucionales nacionales y supranaciona-

les estos son los casos en los que se puede producir una detención
policial, lo que supone la existencia objetivamente fundada de la
com isión de un delito y que se cumpla el procedim iento estableci
do en el artículo 259° del CPP.
278. De lo anotado se com prende que la detención policial para estu

diar si una persona está involucrada en una causa penal, sin sos
pecha fundada, constituye una privación de la libertad arbitraria e
inconstitucional que afecta el derecho a la presunción de inocencia
y el principio de legalidad.
Xm.III. Supuestos de detención policial
279. El artículo 259° del CPP establece los siguientes supuestos de de
tención policial: _
a) La flagrancia.- El artículo 259°. 1 del CPP define a este supuesto

cuando:
“El agente es descubierto en la realización de hecho punible”.
La flagrancia “es una situación fáctica en la que el delincuente
es sorprendido -v isto directamente o percibido de otro m o d o -
en el m om ento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la
perpetración del ilícito”.*11991
|198] Exp. N.° 1318-2000-HC/TC. Santa. Lima, 19 de enero de 2001.

11991 STC N.° 341/1993. Madrid, 18 de noviembre de 1993. FJ. 8.
158
La policía goza de cierta d iscrecion alidad para valorar la

presencia de los elem en tos de juicio que apuntan a la realiza
ción de un hecho punible; esta d iscrecion alidad se e n c u e n
tra sujeta a un control de razonabilidad y proporcionalidad
para determ inar si una situación concreta constituye o no
flagrancia.
Son tres requisitos que requiere la flagrancia, en palabras de

ARAGONESES MARTINEZ; “1) inm ediatez temporal: es de
cir, que se esté com etiendo un delito o que haya sido com etido
instantes antes; 2) inm ediatez personal: consistente en que el
delincuente se encuentre allí en ese m om ento en situación tal
con relación al objeto o a los instrum entos del delito que ello
ofrezca una prueba de su participación en el hecho; y, 3) n ece
sidad urgente: de tal m odo que la policía, por las circunstancias
concurrentes al caso concreto, se vea im pelida a intervenir in
m ediatamente con el doble fin de poner térm ino a la situación
existente im pidiendo en todo caso la posible propagación del
mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la detención
del autor de los hechos”.12001
Nuestro Tribunal Constitucional considera dos elem entos n e

cesarios para configurar la flagrancia:
“Según lo ha establecido por este Tribunal en reiterada juris

prudencia, la flagrancia en la com isión de un delito, presenta
2 requisitos insustituibles: a) la inm ediatez tem poral, es decir,
que el delito se esté com etien d o o que se haya com etid o in s
tantes antes; b) la inm ediatez personal, que el presunto d e
lincuente se encuentre ahí, en ese m om en to en situación y
con relación al objeto o a los instrum entos del delito, que ello
12001 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara, HI-

NOJOSA SEGOVIA, Rafael, MUERZA ESPARZA, Julio, TOMÉ GARCÍA,
José Antonio. Derecho Procesal Penal, Editorial Ceura, Madrid, 1993, págs.
366, 367.
159
ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho

delictivo”.12011
Consideram os que la posición correcta es la asumida por la

doctrina al ser la más garantista, por lo que acorde a ella desa
rrollaremos los presupuestos anotados.
a)l. Presupuestos de la flagrancia:
i. Inm ediatez temporal.- Se establece un lím ite temporal re

ferido a que el hecho delictivo se produzca con inm edia
ción a su descubrim iento por parte de la autoridad policial
o cuando es producto de la percepción directa por parte de
un tercero, se trata de una apreciación externa y concreta
del hecho punible, por lo que no puede basarse en meras
conjeturas o sospechas, sino en la apreciación objetiva del
hecho.
También puede presentarse la detención en casos de actos

de inicio de ejecución, com o recuerda ALCOCER POVIS
“esta diferencia es importante porque solo será legítima la
detención de una persona que haya em pezado a ejecutar la
conducta típica. Si es que se encuentra preparando su plan,
entonces la detención será abusiva”.12021
En sim ilar sentido M EINI M ÉNDEZ afirma que la flagran

cia “es un concepto que, por un lado, abarca el m om ento
en que el autor o los partícipes están com etiendo el delito,
lo que incluye a todos los actos punibles del i t e r c r i m i n i s .
D e ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos p o s
teriores a los actos de preparación y con los cuales em pieza
[2 0 1 ]
Exp. N° 2096-2004-HC/TC. El Santa, Asunto Camacho Fajardo. Lima, 27
de diciembre de 2004.
[ 202 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. “La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. En Alerta Informativa, www.lozavalos.com.pe/alertainfor-
mativa. pág. 11.
160
la tentativa) son actos que tam bién quedan abarcados por

el concepto de flagrancia. La razón es hasta cierto punto
obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los
actos de preparación, son ya punibles, de conform idad con
lo dispuesto por el artículo 16° del C ódigo Penal. A quellos
actos realizados inm ediatam ente después de la con su m a
ción del delito deben ser igualm ente incluidos en la fla
grancia ( . . . ) ”.12031
D esde una perspectiva sustantiva ALCOCER POVIS aporta

que “(...) cuando se dice que el Policía tiene el deber de de
tener en caso de flagrante delito, en realidad lo que se quiere
decir, en primer lugar, es que se detuvo a una persona en el
m om ento de la com isión de la conducta típica: el hecho. El
Policía e x a n te valora lo que observa, le da un sentido (cri
minal) al hecho. Solo así se puede decir que inicialm ente el
sujeto ha vulnerado una norm a de determ inación (prohibi
ción o m andato). Esta prim igenia im putación es uno de los
fundam entos de este tipo de detención. En otras palabras,
el mero dato fáctico no es suficiente para detener legítim a
m ente a una persona en «flagrancia», es primordial que el
policía evalúe el hecho y lo considere - e n prin cip io- típico,
que se haya infringido una norma.
(...) cuando se habla de «tipicidad» se alude a la vertiente

objetiva. D e lo contrario, la detención de una persona basa
da en lo puramente subjetivo, llevaría a avalar la detención
por sospecha (...). La detención del partícipe debe tam
bién estar regida por los principios de inm ediatez personal
y temporal. El Policía debe efectuar una doble valoración:
no solo debe observar que el partícipe ha realizado la (su)
conducta típica (auxiliar o determ inar a otro a com eter un
12031 MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. La

Constitución Comentada, Tomo I, Lima, 2010, pág. 294.
161
delito), sino tam bién que el autor haya em pezado a ejecutar

el hecho criminal. Solo así la detención será legítima”.12041
Para determinar la legitim idad de la detención policial en

los delitos instantáneos o permanentes “si se cum plen los
requisitos de la flagrancia, no resulta relevante si nos en
contram os ante un delito instantáneo (siempre que el agente
haya em pezado a ejecutar su plan criminal) o permanente;
en am bos casos se exige el deber que tiene la Policía de tute
la de bienes jurídicos”.12051
La Corte Suprema considera que no se presenta flagrancia en
“(...) los denom inados «delitos de tenencia», para los efec

tos procesales, no puede configurarse la flagrancia que exija
la urgente intervención policial pues es evidente que podía
recabarse previamente la orden judicial ( ...) ”.12061
ii. Inm ediatez personal.- Requiere que la autoridad policial

encuentre al investigado realizando actos de ejecución pro
pios del delito, o inm ediatam ente después de que acaba de
consumarlo, esto descarta com pletam ente supuestos de de
tención por sospecha.12071
[2 0 4 ]
derecho penal”. Ob. cit. pág. 5, 6, 7.
[2 0 5 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. Ibidem, pág. 12.
[2 0 6 ]
Sala Penal Transitoria RN N° 3182-2012-Callao, Lima, 7 de mayo de 2013,
Ponente San Martín Castro. Fundamento sexto.
[2 0 7 ]
“Hay flagrancia estricta cuando el sujeto detenido es sorprendido en el
momento mismo de estar ejecutando o consumando la conducta delictiva.
Su concepto se encuentra vinculado con las fases consumativas o ejecutivas
de un delito, es decir con el iter criminis. Florián, por ejemplo, alude a la
“comisión”, in ipsaperpetratione facinoris y Manzini hace incidir la flagrancia
al momento de cometerse el delito”. SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho
Procesal Penal. Editorial Haría, México DF, 1995, pág. 504.
162
Estamos ante un acto de imputación en sentido estricto, “im

putar en sentido técnico, es la acción de un sujeto institucio
nal consistente en señalar a alguien com o posible autor de una
acción delictiva poniendo, en principio, a su cargo (Policía o
Fiscal). Se trata de un tipo de intervención que, obviamente
no puede ser arbitraria, o responder a meras sensaciones o
golpes de intuición, sino que ha de contar con un soporte de
datos o indicios, dotados de la objetividad precisa para que
resulten comunicables a terceros y susceptibles de comproba
ción en un proceso penal, pues toda imputación está preorde
nada a la apertura de un trámite de esta clase”.12081
De este m odo el investigado debe ser encontrado con el ob

jeto, instrum ento o en el proceso de realización del hecho
punible, es decir, com etiendo el delito o cuando acaba de
consum arlo e incluso cuando es sorprendido inm ediata
m ente después de la com isión del hecho con efectos (con las
cosas sustraídas, las huellas, vestigios y todo otro m edio de
confirm ación de las consecuencias de la ejecución del deli
to) o con instrum entos del delito (cualquier utensilio que
fue em pleado o que sirva para la ejecución del delito).[209]
[2081
ANDRES IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
pág. 14. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/
pjn2.pdf
[209]
“Según lo ha establecido por este Tribunal en reiterada jurisprudencia, la
flagrancia en la comisión de un delito, presenta 2 requisitos insustituibles:
a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que
se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto
delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al
objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente
de su participación en el hecho delictivo”. Exp. N.° 2096-2004-HC. Lima,
27 de diciembre de 2004.
163
“Com o se advertirá, la idea o concepto de flagrancia supone

la íntima relación entre un hecho considerado com o delic
tuoso y su autor, aunado al elemento sorpresa”,12101 esto supo
ne una percepción sensorial directa del hecho delictivo.12111
“El requisito de sorprender al delincuente no exige el

asombro o sobresalto del m ism o, se trata de que sea des
cubierto, su acción delictiva en fase de ejecución o inm e
diatam ente después de la m ism a. El descubrim iento ha de
producirse precisam ente m ediante la percepción sen so
rial del hecho, por parte del sujeto que dispone la deten
ción, es decir, este ha de tener conocim iento del hecho a
través de sus sentidos, norm alm ente m ediante, la vista,
aunque no deben descartarse los dem ás (el oído, olfato,
etc.)”*12121
iii. N ecesidad urgente.- Este presupuesto se basa en que para

asegurar la eficacia y celeridad de la adm inistración de
justicia, no cabría otra alternativa que detener al inves
tigado para adelantar la investigación ante la posibili
dad de que luego no sea posible reunir los elem entos de
prueba necesarios para estructurar el proceso penal por
causas o circunstancias atribuibles a él o a personas de su
entorno.
12101 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Op, cit., pág. 502.
12111 “El término flagrante en correspondencia con su origen etimológico del
latín “flaje”, significa en sentido técnico-jurídico que un delito lo sea cuan
do se comete públicamente y ante testigos, así un delito flagrante encierra
en sí la prueba de su realización. (...) La flagrancia se ve, se observa, no
se demuestra, y aparece vinculada a la prueba directa y no a la indirecta,
circunstancial o indiciaría”. STC N.° 2384/1994. Madrid, 31 enero de 1995.
12121 DE LLERENA SUAREZ-BARCENA, Emilio. Derecho Procesal Penal. Manual
para criminólogos y policías. Segunda Edición, Tirant lo Blanch, Valencia,
1997, pág. 875.
164
“Podem os encontrar un doble fundam ento de la detención

en caso de flagrancia, habida cuenta que se ha de produ
cir en todos los casos. En primer térm ino, en la necesaria
intervención de alguien para term inar con esa situación
anóm ala y grave a fin de que cese el delito porque está pro
duciendo un daño que debe im pedirse inm ediatam ente o
porque es posible conseguir que el m al se corte y no vaya
en aum ento. En segundo lugar, en la actividad de protec
ción del inicio de la fase de investigación, m om ento que
puede ser aprovechado por el delincuente para hacer d es
aparecer las pruebas que le incrim ine; o los útiles, efectos
e instrum entos del delito; o para confabularse con otros
partícipes o falsos testigos, a fin de evitar las responsabili
dades derivadas del acto ilícito”.12131
Este doble fundam ento com o se aprecia se orienta a evitar o

a minorar cualquier alteración a la eficacia y celeridad de la
adm inistración de justicia.
b) La cuasi flagrancia.- En la cuasi flagrancia, “una persona puede

ser detenida aun después que ejecutó o consum ó la conducta
delictiva, pero siempre y cuando no le hayan perdido de vista y
sea perseguido desde la realización del hecho delictivo”. [2141
En estos casos se com prende que para que se produzca la deten

ción policial no se requiere de uña investigación preliminar en
trámite o de una orden judicial, pero sí la determ inación de una
imputación, esto es una relación plausible, precisa y circunstan
ciada de la n o tic ia c r i m i n a l de la que se desprenda verosim ilitud
respecto de los hechos que tienen contenido penal.
b)l. Supuestos de la cuasi flagrancia:
Bajo este concepto se regulan dos supuestos: *124
12131 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., págs. 62, 63.
12141 SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Op. cit., pág. 504.
165
i. Cuando el agente acaba de cometer el hecho punible y es descu

bierto.- El artículo 259°.2 del CPP establece dos condiciones:
El agente ha sido descubierto luego de cometer el hecho pu

nible. El descubrim iento del delito implica la intervención
policial para im pedir la huida o para que culm inen los actos
de ejecución delictiva.
El descubrim iento se puede producir además porque se ha

dejado rastros del delito que permitan seguir a los involu
crados o cuando se les descubre con insum os, enseres o los
objetos que hayan sido materia del ilícito.
Si bien la norm a no establece plazo temporal, es claro que se

refiere a que se encuentre a la persona antes de las 24 horas,
sino se configuraría la cuasi flagrancia.
ii. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inm e

diatamente después de la perpetración del hecho punible.-
El investigado ha huido del lugar de la com isión del hecho
punible, pero ha sido detenido en el curso de las 24 horas
siguientes luego de perpetrado el delito, según lo establece
el artículo 259°.3 del CPP.
Se trata de una situación fáctica en donde el investigado ha

dejado la escena del delito, pero ha sido identificado ya sea
por la víctim a, por tercera persona o a través de algún m e
dio audio visual o equipos con cuya tecnología se haya re
gistrado su im agen y que perm itan reconocerlo plenamente
en su individualidad y diferenciarlo de otras personas.1215125
[2i5] “QuCj respecto al peligro procesal, se tiene que estando a que la gravedad
del hecho, y a la forma, modo y circunstancias en que se han perpetrado
y a las circunstancias particulares que los partícipes del evento delictivo
han tratado en ese momento de huir del lugar y si bien es cierto han sido
aprehendidos, se debe a la oportuna acción de los efectivos la policía, que
ello denota evidentemente un peligro procesal manifiesto aun cuando se ha
aseverado por parte de la defensa que cuentan con domicilio conocido y
166
El Acuerdo Plenario N° 7-2006/C J-116 precisa en el funda

m ento séptim o los criterios que se deben tener en conside
ración para cumplir con el presupuesto de la identificación
o individualización señalando que:
“La individualización del imputado, por imperio, de los artí

culos 19° al 22° del Código Civil, importa que a la persona a
quien se atribuye un hecho delictuoso determinado se la iden
tifique con el nombre y sus apellidos, de los padres - s i es hijo
m atrim onial- o progenitores que los hayan reconocido - s i es
hijo extramatrimonial- o adoptantes -s i es adoptado-, según
el caso. Cualquier determinación sobre el particular importa
un problema probatorio que debe merecer la decisión judicial
correspondiente en el m odo y forma de ley. A los efectos de la
inculpación penal, que da lugar a la primera resolución judi
cial de imputación, basta esa referencia completa para estimar
cumplido el m encionado requisito de admisibilidad”.12161
c) La presunción de flagrancia.- Está referido al individuo que no

ha sido sorprendido ejecutando o consum ando el hecho delic
tivo, y m enos aun ha sido perseguido luego de com eter el hecho
punible, sino más bien que a dicho sujeto se le encuentra d en
tro de las 24 horas con objetos que hacen presumir la com isión
de un delito o que hubieran sido usados para com eterlo o con
señales en sí m ism o o en su vestido que indiquen su probable
autoría o participación en el hecho delictuoso.
Esta presunción hace referencia a la existencia de indicios de

participación criminal, toda vez que parte de identificar la exis
ocupación en igual sentido, sin embargo, se tiene que el hecho resulta grave
y el solo mérito de que tengan domicilio conocido por ahora no justifica en
forma alguna su excarcelación”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente.
Huacho. 9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 Fi. 001.
[2161 Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/CJ-116. Lima, 13 de octubre de 2006, fun
damento séptimo.
167
tencia de datos que hacen factible inferir que el justiciable tiene

alguna relación con un hecho delictivo que se está investigando.
Recordem os que “en nuestro sistema, la n o t it ia c r im in is (simple

anoticiam iento o simple noticia) no participa de las lim itacio
nes de la denuncia para ella, siendo válido en el proceso, perm i
ta a la autoridad actuar. Por tanto, ésta puede activar la persecu
ción del delito frente a cualquier noticia que tenga de él cuando
ese delito sea perseguible de oficio, aunque form almente ella no
reúna las características de denuncia”.12171
D e esto se com prende de que “aquí, solo existen datos que ha
cen factible pensar que ese sujeto fue el autor. El encontrarle en
su poder la cosa robada, o el arma ensangrentada, implica una
presunción de flagrancia”.*12181
Los supuestos de presunción de flagrancia abarcan un conjunto

de situaciones com o pueden ser aquellas en las que se encuen
tran a personas que tienen en su poder bienes que de m odo
evidente pertenecen a otras, (autopartes marcadas o que no
cuentan con docum entación que acredite la propiedad, cuando
se trate de bienes u objetos que tengan el logotipo o la marca de
una entidad del Estado o se trata de bienes no destinados al co
mercio (productos farmacéuticos gratuitos, etc.) o que requie
ran autorización para su com pra: venta com o son: «las armas,
instrum entos, herramientas especializadas» o que solo pueden
ser utilizar por empresas autorizadas y supervisadas por autori
dad com petente) o que se trate de productos que requieran para
su traslado autorización com o es el caso de los combustibles en
zona de em ergencia o en zona de producción de drogas.
12171 CREUS Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea, 1996, Buenos
Aires, pág. 27.
12181 SILVA SILVA, Jorge. Ibidem, pág. 504.
168
Elemento que ayuda a dar mayor consistencia a la presunción

flagrancia se presenta cuando el investigado al que se le encuen
tre con elem ento o vestigios de un delito, no cuente con d ocu
m entación que sea capaz establecer la legalidad de los produc
tos encontrados en su poder, sum ado al hecho que no cuenta
con D N I que permita identificarlo plenam ente, ya sea porque
no la tiene, o porque revisando la inform ación proporcionada
por el intervenido se establezca que esté requisitoriado o del re
gistro realizado (artículo 210° del CPP) éste cuente con diversa
docum entación en que figura con varias identidades.
“Es evidente, entonces, que la debida identidad del requeri

do guarda relación con el presupuesto material de indicios de
crim inalidad - y las consiguientes situaciones procesales que
puedan tener lugar en el curso del proceso p en al- respecto a la
persona a quien se atribuya ser autor o partícipe de un hecho
punible, pero no necesariam ente con la necesidad de indivi
dualización del imputado com o requisito de adm isibilidad de
la prom oción de acción penal”.12191
Xin.IV: M arco en que se desarrolla la detención policial
280. La Policía no está supeditada a obtener ninguna orden emanada

de otra autoridad, pues en estos casos actúa en cum plim iento de
su obligación constitucional prevista en el artículo 166° de la Carta
Fundamental que prescribe que la P o lic ía in v e s tig a y c o m b a te la d e
lin c u e n c ia , en tal sentido com o autoridad com petente, dispone de
la facultad suficiente para realizar el acto de la restricción tem p o
ralmente del derecho a la libertad ambulatoria dentro de los mar
cos que le otorga el Manual de Derechos H um anos aplicado a la
función policial, Resolución M inisterial N° 452-20¿6-IN del 31 de
mayo de 2006 y de los artículos 67° y 68° del C ódigo Procesal Pena,
12191 Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/CJ-116. Lima, 13 de octubre de 2006, fun

damento octavo.
169
acorde con los artículos 10°.5[220!, 10°.11[221!, 10°.14[2221 y 11°.4Í2231

del Decreto Legislativo N° 1148.
281. Es de precisar que la detención policial solo puede efectuarse por

un plazo de 24 horas, así lo establece el artículo 264°. 1 del Código
Procesal Penal y la Constitución en el literal “f ” del numeral vigési
m o cuarto correspondiente al artículo 2o, cum plido el plazo, el fiscal
decidirá si deja en libertad al detenido o solicita al Juez de la Investi
gación Preparatoria la im posición de alguna medida cautelar.*12241*
12201 Artículo 10. 5 Funciones de la Policía son: “Prevenir, combatir, investigar y

denunciar los delitos y faltas previstos en el Código Penal y leyes especiales,
incluyendo los que se cometen en el transporte aéreo, marítimo, fluvial y
lacustre”.
12211 Artículo 10. 11 Funciones de la Policía son: “Planificar y conducir operati
vamente la investigación material del delito, en concordancia con las leyes
de la materia”.
12221 Artículo 10. 14 Funciones de la Policía son: “Controlar el tránsito y garantizar
la libre circulación vehicular y peatonal en la vía pública y en las carreteras
a nivel nacional. Prevenir, investigar y denunciar los accidentes de tránsito”.
12231 Artículo 11.4 Atribuciones de la Policía son: “Intervenir, citar, conducir
compulsivamente, retener y detener a las personas, de conformidad con la
Constitución y la ley”.
12241 “Cuando una persona es detenida en flagrancia por la policía o mediante
arresto ciudadano, según el artículo 264.1, del C.P.P., el Fiscal tiene vein
ticuatro horas para decidir si ordena la libertad del imputado o requiere
se ordene judicialmente la prisión preventiva, previa audiencia, siempre y
cuando cumpla con los presupuestos materiales establecidos en el artículo
268, ante lo cual el imputado es ingresado en una cárcel pública. En este
supuesto el Fiscal está obligado a comunicar conjuntamente con el requeri
miento de prisión preventiva su disposición de formalización y continuación
de la investigación preparatoria pues así está dispuesto en el artículo 264.1
concordante con el artículo 338.4 C.P.P.” Ejecutoria Superior, Sala Penal Per
manente. Considerando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. 26 de enero
de 2006. Relación entre formalización de la investigación preparatoria y el
requerimiento de prisión preventiva. Párrafo 04.1.
“En el artículo 264.1. establece lo siguiente: “la detención policial de ofi
cio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas,
a cuyo término el Fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si
170
282. La excepción se da para los delitos de Trafico Ilícito de Drogas, Es

pionaje y Terrorismo, supuestos en los cuales el plazo de detención
policial es de 15 días con obligación de dar cuenta al M inisterio
Público y al Juez de la Investigación Preparatoria tal y com o lo esta
blece el artículo 264°.2 del C ódigo Procesal Penal concordante con
el artículo 2o, numeral vigésim o cuarto, literal “f ” segundo párrafo
de la C onstitución.*12251*
comunicando al Juez de la Investigación Preparatoria la continuación de

las investigaciones solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa”.
En consecuencia, de acuerdo a dicha norma, para que el Fiscal realice el
requerimiento de prisión preventiva debe encontrarse el imputado detenido
en flagrancia por la policía o mediante arresto ciudadano (259 y 260), o en
su defecto cuando se haya ejecutado la detención preliminar previamente
ordenada por el Juez en el supuesto de inexistencia de flagrancia.
En el presente caso no ha existido flagrancia por lo que el Fiscal requirió
la detención preliminar del imputado el 18 de noviembre del año 2006, y
el mismo día fue concedida en menos de una hora, resolución que recibió
el mismo día el Fiscal requirente para que proceda como órgano persecutor
del delito y con el apoyo de la policía, a ejecutar el mencionado, pues en
estos casos el Juez y el Fiscal deben proceder con la mayor rapidez. El im
putado no fue detenido pese a haber contado el Fiscal con la orden judicial
el mismo día que la solicitó y el Juez y el asistente judicial no remitieron
en el día el oficio de requisitoria a la policía. Esta negligencia del Fiscal,
Juez y asistente, entre otros, habría- dado lugar a que el imputado fugue al
extranjero, lo que no puede tomarse comó una ineficacia del nuevo mode
lo procesal penal, sino de sus operadores”. Ejecutoria Superior, Sala penal
permanente. Considerando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. Huacho,
26 de enero de 2006. Párrafo 03.1.
12251 “(•••) en lo que respecta al periodo de detención de los imputados, conviene
observar que el precepto constitucional (...) solo autorizaba la detención por
un término do mayor de 15 días con obligación de dar cuenta al Ministe
rio Público y al Órgano Jurisdiccional competente. Como se ha precisado
anteriormente, el señor Durand Ugarte fue puesto a disposición del órgano
jurisdiccional competente el 4 de marzo de 1986, es decir, 18 días después
de la detención, en ambos casos luego de transcurrido el término de 15
días permitido por la Constitución Política del Perú y, en consecuencia,
en violación del artículo 7.5 de la Convención”. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Durand Ugarte vs. Perú. Sentencia del 27 de
noviembre de 2003, párrafo 28.
171
283. Al respecto SAN MARTÍN CASTRO señala que “la perspectiva

constitucional no deja lugar a dudas. Efectuada la detención policial
imputativa, a efectos de llevar a cabo una investigación preprocesal,
esta no puede superar los quince días, a cuyo vencim iento el dete
nido debe ser puesto a disposición del Juez para los fines de ley; no
es posible que, sin más, autorice la ampliación de una detención en
sede preprocesal, sin ulterior control judicial ni conducción del M i
nisterio Público, com o lo estipula el art. 159°.4 de la Constitución.
Además, desde el punto de vista del principio constitucional de pro
porcionalidad, no puede justificarse tal medida, en tanto que la de
tención preventiva tiene un plazo amplísimo de quince días”.12261
284. Respecto al marco en que evoluciona la detención policial, la juris

prudencia interpretando el artículo 264° y siguientes del CPP con
sidera que:
“La regla en la secuencia lógica tem poral de hechos en una deten

ción preliminar policial conform e a las normas anotadas, es com o
sigue:
a. La ejecución del evento delictivo por el sujeto agente.
b. La detención durante la ejecución o inm ediatam ente después

del evento delictivo.
c. La com unicación inm ediata por la Policía Nacional del evento

delictivo y de la detención del sujeto agente al Fiscal.
d. La asunción de la dirección y control jurídico de la investiga

ción por el Fiscal a partir de la com unicación policial.
e. La recaudación y actuación de elem entos de convicción de car-
12261 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la li
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Ponencia presentada en el Seminario
Internacional sobre el proceso penal: “Temas actuales desde una perspectiva
comparada y Derecho brasileño”. Sao Paulo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001. En:
http://190.41.250.173/rij/bases/guial/gord.htm., pág. 16
172
go urgentes e inaplazables del evento delictivo dentro de las 24

horas de la detención, entre ellas, la m anifestación del detenido
en presencia de su abogado defensor.
f. La decisión disyuntiva exclusiva del Fiscal, antes de las 24

horas de la detención, si otorga libertad al detenido o m an
tiene la detención requiriendo en este caso obligatoriam ente
al juez de investigación preparatoria el dictado de la prisión
preventiva”.12271
285. Com partim os este criterio expuesto, razones de protección de los

derechos fundam entales obligan a que las personas detenidas sean
sujetas a este procedim iento, en el cual el Fiscal de la Investigación
Preparatoria es el que decide si dispone la inm ediata libertad o so
licita al órgano jurisdiccional dentro del más breve plazo la im posi
ción de una m edida cautelar.*12281
286. Al respecto la Corte Interamericana de Derechos H um anos nos re

cuerda que:
“La Corte Europea de D erechos H um anos (en adelante Corte Eu

ropea) ha remarcado que el énfasis en la prontitud del control ju
dicial de las detenciones asume particular im portancia para la pre
vención de detenciones arbitrarias. La pronta intervención judicial
es la que permite detectar y prevenir amenazas contra la vida o
serios m alos tratos, que violan garantías fundam entales contenidas
12271 Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo, Exp. N°

4943-2008, Trujillo, 1 de octubre de 2008.
12281 Como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...)
el hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido
el Informe Policial correspondiente (...) no satisface esa garantía (artículo
7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y por el cual la
persona detenida debe ser llevada sin demora ante el juez competente con
forme los principios de control judicial e inmediación), ya que el detenido
debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente”. Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi vs Ecuador, Sentencia del
7 de setiembre de 2004, párrafo 118.
173
en el Con opeo para la Protección de los Derechos Fun

damentan ante C onvención Europea) y en la Convención
Americana. ,----- . en juego tanto la protección de la libertad física
de los individuos com o la seguridad personal, en un contexto en
el que la ausencia de garantías pueden resultar en la subversión de
la regla de derecho y en la privación a los detenidos de las formas
m ínim as de protección legal. En este sentido, la Corte Europea des
tacó especialm ente que la falta de reconocim iento de la detención
de un individuo es una com pleta negación de esas garantías y una
más grave violación del artículo en cuestión”.12291
287. En síntesis, el térm ino temporal de las 24 horas debe ser el m áxim o
para que se puedan realizar actos de investigación urgentes com o
son la identificación de los involucrados, la práctica de las diligen
cias de reconocim iento e indagación o com o lo llama el Código, de
« in t e r r o g a t o r io de id e n t if ic a c ió n » *12301, entre otras pertinentes para el
esclarecim iento de los hechos investigados.
288. Cabe precisar que el in te r r o g a to r io d e id e n tific a c ió n , no puede con

fundirse con el interrogatorio del detenido, pues para ello es nece
sario que se efectúe bajo la conducción del Fiscal de la Investiga
ción Preparatoria.
El interrogatorio de identificación, busca establecer la identidad

del investigado, mientras que el interrogatorio del detenido busca
obtener la versión que sobre los hechos investigados tenga el dete
nido, de ahi deviene la intervención fiscal en este acto.
12291 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Niños de la Calle

(Villagran Morales y otros vs. Guatemala). Sentencia del 19 de noviembre
de 1999, párrafo 135.
12301 Artículo 259 numeral tercero del Código Procesal Penal.
174
XIII.V. P resupuestos constitucionales de la detención

policial
289. A la detención policial le son aplicables las garantías procesales

propias de todas las m edidas cautelares, por lo que son de exigencia
ineludible un examen de los siguientes principios.
a. El principio de legalidad.- El Tribunal Europeo de Derechos

H um anos “establece com o requisitos de la detención los si
guientes: primero, que debe llevarse a efecto con arreglo al pro
cedim iento establecido por la ley y ser legales, segundo, debe
haber indicios racionales de que la persona ha com etido una
infracción, y tercero, se detiene o se m antiene la detención pre
ventiva al sospechoso para ponerle a disposición de la autori
dad judicial com petente”.12311
b. El principio de proporcionalidad.- “El principio de proporcio

nalidad se integra por tres sub-principios, estos son: Principio
de necesidad, las m edidas cautelares se dictan para asegurar
riesgos y prevenir la eficacia del proceso o las consecuencias de
la sentencia. (...). Principio de adecuación, la m edida cautelar
debe de ser acom odada a cada caso concreto y debe correspon
der en igual o m enor m edida a los derechos que se aseguran, al
resguardar del proceso y a las condiciones objetivas y subjetivas
que se aprecian en el m ism o. (...). Principio de subsidiariedad,
las m edidas cautelares están viftculadas al proceso en el cual se
dictan, son un efecto secundario de la causa principal: la aplica
ción del derecho penal. Si faltan o desaparecen o se m odifican
las condiciones del procesam iento, o se desestim an o no son
suficientes los indicios de crim inalidad carecen de sentido y de
ben ser revocadas o m odificadas”.12321
[2311 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Lawless. Sentencia del 1 de

julio de 1961, BCJ número 5, págs. 382, 400.
>2321 BARRIENTOS PELLECER, César R„ VEGA VARGAS, Gustavo Adolfo,
CHIRINO SANCHEZ, Andrés, HOUED VEGA Mario Alberto, MORENO
175
Los criterios para m edir la proporcionalidad de la detención

policial deben considerar:
i. Elementos de convicción.- Se refiere a la suficiencia del hallaz

go encontrado o de los indicios que vinculan directamente o
indirectamente al justiciable con un presunto hecho delictivo.
Se incumple con esta exigencia cuando se detiene basándose
en meras suposiciones o conjeturas sin fundamento. Así, “lo
primero que se exige para efectuar la detención es la existen
cia de m otivos racionalmente bastantes, o en palabras del ar
tículo 5.1.c) del CEDH indicios bastantes. En este sentido la
doctrina viene siendo unánim e a la hora de considerar como
necesaria la existencia de evidencias de la com isión de un de
lito y, por ello, de los datos objetivos suficientes que permitan
deducir que el m ism o tuvo lugar, aunque su apreciación fuese
errónea. De lo anterior se colige que cuando menos, deben
darse unas especiales características objetivas de donde se in
fiera racionalmente- esto es, que sean susceptibles de explica
ción fundada- la existencia de un delito, sin que sea suficiente
la representación objetiva del funcionario”.*12331
ii. La importancia del hecho investigado o gravedad del pre

sunto hecho crim inal.- Se evalúa la indispensabilidad de la
detención, desde la perspectiva de su utilidad y oportuni
dad para esclarecer los hechos investigados.
iii. La gravedad del delito.- La detención procede solo en deli

tos graves, no se admite detención por faltas.
En síntesis se requiere evaluar si la m edida cautelar será

efectiva y por tanto, indispensable para la consecución de
los fines procesales.
CASTILLO, María Asunción, ARÁUZ ULLOA, Manuel. Manual de Derecho

Procesal Penal Nicaragüense. Ob. cit., pág. 325.
12331 GONZALES AYALA, Dolores. M. Ibidem, pág. 73.
176
c. El principio de razonabilidad.- Consiste en evaluar si es relevante

realizar el acto de la restricción temporalmente del derecho a la li
bertad ambulatoria de cara a los elementos de hecho y al sustento
probatorio que se tiene en el m om ento en que se pretende reali
zar la intervención. Es de precisar que de los presupuestos anota
dos, debe determinarse razonablemente que el ciudadano puede
encontrarse en una situación actual que comporte una conducta
típica o ilícita. Dicho en otras palabras “la detención no puede
ser practicada com o consecuencia de un mera sospecha sobre la
participación del presunto autor de un delito, sino con base en
la existencia de una relación de causalidad entre los vestigios del
delito y la participación en él de una persona determinada”.12341
d. El principio de racionalidad o coherencia.- La autoridad p o

licial debe evaluar la existencia de un acto lesivo y la posible
responsabilidad del ciudadano, estableciendo la vinculación
directa con el hecho punible por el cual se le pretende dete
ner. C om o afirma la doctrina “se requiere pues, la realización
de un doble juicio valorativo; el primero acerca de los hechos,
en el sentido de que ha de existir la convicción racional objetiva
de que han incurrido ciertos hechos claramente especificados,
y además, que el sujeto ha intervenido en ellos; y el segundo,
acerca de su calificación jurídica, en el sentido de que tales h e
chos estén tipificados com o delito, y además, que la persona a
detener lo fuera en el concepto de estimarla legalm ente com o
responsable”.*12351 En cualquier otro supuesto en el que se utiliza
un desarrollo argumental que incurra acerca de los hechos en
quiebras lógicas, premisas inexistentes o patentem ente erróneas
o subjetivas incurre es una decisión irracional.
12341 GONZALES AYALA, Dolores. M. Ibidem, pág. 73.

12351 PERIS GÓMEZ, M. “La Ley de Enjuiciamiento Criminal. Un ejemplo de
ética legislativa”. Revista Poder Judicial N.° 4. Madrid, 1982, págs. 64, 65.
177
e. Derecho a la presunción de inocencia.- Com o señala SAGÜÉS,

“una detención por averiguación de antecedentes carece de
todo sustento constitucional. Si una persona lleva su docum en
to de identidad, y no está com prom etida en un delito concreto,
detenerla sin más para estudiar más tarde si alguna autoridad la
requiere penalm ente, importa un arresto arbitrario e inconsti
tucional -repetim os, en virtud del estado de presunción de in o
cen cia-, por más que esa detención esté autorizada por ley”.12361
f. Derecho de defensa.- La libertad es uno de los derechos fun

dam entales recogidos en la Constitución más importantes que
tiene la persona, la d e te n c ió n ju e g a u n p a p e l de e x c e p c ió n c o n tra
este d e re c h o . Por tal m otivo, la efectividad del derecho de defen
sa del detenido debe garantizarse en toda su extensión. A este
respecto el artículo 263° del CPP establece com o deberes de la
Policía informar al detenido las razones de su detención, dere
cho a ser asistido durante su declaración, así com o garantizar el
ejercicio de sus derechos fundamentales.
D esde tal perspectiva el Tribunal Constitucional ha señalado:
“El derecho reconocido en el inciso 24 del artículo 2o de la

C onstitución protege la dim ensión personal de la libertad físi
ca. Garantiza a todos, nacionales o extranjeros, la indem nidad
frente a injerencias ilegales o arbitrarias que puedan perturbar
el desarrollo de la vida individual, familiar o social”.*12371
Podem os decir así que “la libertad personal no solo es un dere

cho subjetivo; tam bién constituye uno de los valores esenciales
de nuestro Estado constitucional de Derecho, pues se institu
12361 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Revista Ius et Praxis. Libertad personal, seguridad
individual y debido proceso. Editorial Universidad de Talca, Chile, 1999,
pág. 217.
12371 Exp. N.° 07039-2005-HC/TC, Lima, SAR, Omar. Habeas Corpus contra
resoluciones judiciales, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2008, pág. 9.
178
ye com o base de diversos derechos fundam entales y justifica la

propia organización constitucional”.12381
D esde el punto de vista anotado, el deber de informar al dete

nido los m otivos de su detención y sus derechos, aparece com o
el primer derecho indisponible del justiciable, que tiene el ca
rácter de derecho fundam ental12391 com o un sub-principio del
derecho de defensa, siendo por tanto exigibles su cum plim iento
tanto a la policía, al M inisterio Público com o a los Jueces.
El deber de informar tiene tal importancia que su ejercicio no se

puede suspender ni siquiera en los casos de declaración de los
estados de alarma y excepción, pero sí en el estado de sitio.12401
La justificación de la detención obliga al funcionario para

efectuar la detención que explique cuáles son aquellos m o t i
vos r a c io n a lm e n te b a s ta n te s o in d ic io s ra c io n a le s p a r a c re e r en
la e x is te n c ia d e u n h e c h o q u e p re s e n te los c a ra c te re s d e l d e lito ,
a s í ta m b ié n b a s ta n te s p a r a c re e r q u e la p e r s o n a a q u ie n in te n te
no es necesario solo la re
d e te n e r tu v o p a r t ic ip a c ió n en é f 241\
presentación subjetiva de la autoridad sino que además deben
darse de manera objetiva, las que permitan una explicación con
fundam ento, no pudiendo basarse en sospechas.*12421*
12381 Exp. N.° 06142-2006-HC/TC. Lima. SAR, Ornar. Op. cit., pág. 11.
[239] Cfr. FERNÁNDEZ MONTALVO, “Garantías constitucionales del Proceso
Penal”. Revista del Centro de Estudios Constitucionales N.° 6, mayo-agosto
1990, págs. 57, 107.
12401 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial, Bosch, Barcelona, 1997,
pág. 265.
12411 Cfr. GONZÁLES AYALA, Dolores. Las garantías constitucionales de la
detención, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999,
pág. 73.
12421 “(...) los principios acusatorio y contradictorio se integran y complementan,
toda vez que el primero identifica los elementos necesarios para individualizar
la pretensión penal e individualizar al procesado, mientras que el segundo
custodia que el acusado pueda alegar y/o presentar todas las pruebas que
179
El razonamiento del juicio valorativo descansa en una doble

vía: el primero relacionado a los hechos, por lo que se exige
convicción racional objetiva, hechos concretos, específicos, que
traigan com o correlato la participación del agente. La segunda
vía viene determ inada por el aspecto jurídico, es decir, los h e
chos antes establecidos deben subsum irse «a través del juicio
de subsunción» en el tipo penal que se pretende imputar*12431.
Así, la im putación es un elem ento importante porque desde ese
m om ento el detenido puede hacer uso de su derecho de defen
sa12441, m anteniendo una efectiva y equilibrada contradicción
procesal12451.
f)l. Garantías de la detención.- Las garantías procesales son con

cretas formas en que se protege los derechos del imputado en el
marco de una detención. Estas garantías son:
i. Derecho a ser informado de las razones de la detención.- El

detenido debe ser informado de los hechos que se le imputan,
de la calificación jurídica en que se subsume el delito y de los
indicios o elem entos probatorios, razones motivadoras de su
privación temporal de libertad. En primer lugar los hechos
que se le imputan son aquellos que justifican la detención
misma. En consecuencia, se trata de hechos punibles, delitos
o faltas, de los que se presume partícipe al detenido, razón
estime necesarias para su interés”. Exp N.° 0402-2006-HC/TC. Lima, 23 de

marzo de 2007.
12431 Es claro que para lograr imputar penalmente a un agente, su conducta debe
encontrarse dentro de un riesgo no permitido, que este se dé en el resultado,
y además se encuentre dentro del radio de acción del tipo.
12441 “La plena vigencia del derecho de defensa se extiende a las diligencias tanto
judiciales como policiales y es plenamente eficaz y ejercitable desde la de
tención”. RIFA SOLER, José María; GONZÁLEZ, Manuel Richard; RIAÑO
BRUN, Iñaki. Derecho Procesal Penal. Fondo de Publicaciones del Gobierno
de Navarra. Pamplona, 2006, pág. 145.
12451 Cfr. RIFA SOLER, José María, et. al., Op. cit., pág. 136.
180
por la que en el ámbito policial se debe realizar una m ínim a

calificación jurídica de los hechos que no vincula al órgano
jurisdiccional. Mediante esta calificación se pretende subsu
mir el hecho imputado en un tipo penal, que también debe
ser objeto de com unicación al detenido. Se trata, en defini
tiva, de los hechos que presenten caracteres de delito, o de
simple falta (...). Si con la inform ación de los hechos se pone
en conocim iento del detenido el « fo m u s b o n i u ir is » de la m e
dida cautelar, con la inform ación de las razones motivadoras
de la privación de libertad, debe comunicarse el presupuesto
«p e r ic u lu m in m o r a » , es decir, cuáles son los antecedentes
del detenido o las circunstancias de hecho que hicieran pre
sumir al agente actuante que no comparecerá cuando fuera
llamado por la autoridad judicial”.12461
C om o se observa, el derecho a ser inform ado de los m otivos

de la detención y de los derechos que le asisten com portan
a su vez dos garantías del deber de información: los hechos
que se le imputan y de las razones motivadoras de su priva
ción de libertad. Así, estos dos aspectos deben ser com u ni
cados al detenido. P r im e r o : los hechos que se le imputan son
aquellos que justifican la detención m ism a12471. Por tanto, la
conducta que se le pretende imputar al agente en calidad de
partícipe debe tener características de delito. Esto es el pre
supuesto material indispensable de detención que permitirá
al detenido aclarar su defensa, evitando así todo estado de
indefensión.*12481
12461 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., pág. 270.
12471 Ibídem, pág. 369.
12481 La información de las causas de detención.- Esto implica el derecho que
tiene el detenido a ser informado del motivo de su detención, determinar
los hechos que se le imputan. Toda comunicación hecha debe ser clara y
precisa, sin abstracciones que puedan provocar una indefensión al detenido.
181
El derecho a la defensa garantiza al detenido que va a poder

ejercer sus derechos de manera segura, lim itando en cierta
manera todo ejercicio arbitrario por parte del Estado. S e
g u n d o : informar al detenido las razones de su detención.
C om o señala el Tribunal Constitucional:
“El contenido constitucionalm ente protegido del derecho

de defensa garantiza que toda persona som etida a deten
ción, policial o judicial, deba ser informada irrestrictamen
te de las razones que lo prom ueven, y que, desde su inicio
hasta su culm inación, pueda ser asistida por un defensor
libremente elegido”12491
D esde esta perspectiva, “el derecho a ser inform ado de la

acusación es un atributo del derecho de defensa que integra,
entre otros, el debido proceso y, por ende, la tutela juris
diccional, a la par que constituye lo primordial del princi
pio acusatorio; el Tribunal Europeo de Derechos H umanos
(caso Plissier y Sasso vs. Francia, 25 de marzo de 1999), ha
sostenido, al respecto, que: ” [...] tal exigencia es una condi
ción esencial de la equidad del procedim iento, para lo cual
en materia penal se requiere una inform ación precisa y de
tallada de los cargos que pesan sobre un acusado, lo que in
cluye la calificación jurídica - e n realidad, la razón jurídica
de la im pu tación- que los tribunales pudieran presentar en
su contra”.12501
Es de tener presente que el Código Penal español (1995), a

diferencia del nuestro, tipifica com o delito la actuación del
funcionario público que no informa al detenido d e la f o r m a
in m e d ia t a y d e l m o d o q u e le sea c o m p re n s ib le d e sus derechos y
[2491
Exp. N° 00010-2002-AI/TC. Lima. En: SAR, Omar. Habeas corpus contra
resoluciones judiciales. Editorial Grijley, 2008, pág. 83.
[2 5 0 ]
Exp N.° 0402-2006-HC/TC. Lima, 23 de marzo de 2007.
182
(artículo 537°). En nuestro C ó

de las ra z o n e s d e su d e te n c ió n
digo Penal el incum plim iento de los deberes de información
del detenido podrían subsumirse dentro del delito de abuso
de autoridad, previsto en el artículo 376° del Código Penal.
En conclusión, todo ciudadano tiene un derecho general de

inform ación sobre las causas de su detención, que se tradu
ce en una explicación concreta o en inform ación inmediata
de manera comprensible de las razones de su detención12511
y en inform ación sobre los derechos que le asisten.12521
ii. Derecho a contar con un abogado defensor al m om ento de

declarar.- La defensa letrada es una garantía del correcto
desenvolvim iento del proceso penal, asegura la ausencia de
coacciones durante el interrogatorio policial, evitando que
se produzca cualquier grado de indefensión.
Señala ROXÍN, este derecho “(...) tiene la finalidad de pro

tegerlo (al im putado) de una autoincrim inación sobre la
cual no haya reflexionado lo suficiente. Solo quien tiene la
posibilidad de ser aconsejado por su abogado en el m om en
to de declarar puede responder de la mejor manera posible
a la pregunta de si en el caso concreto puede declarar de la
forma más pertinente”.12531
[2 5 1 ]
La información debe materializarse en principio, y como regla general,
en el momento de la detención del agente, es decir, en el momento de su
aprehensión, en el momento que se toma contacto con el agente, sin dejar
transcurrir un periodo de tiempo largo.
[2 5 2 ]
Ibídem, pág. 76.
[2 5 3 ]
ROXÍN ubica también el derecho a la defensa entre los principios que
fundamentan la posición del inculpado en el proceso, este se deduce de la
Convención de Derechos Humanos de forma que el procesado, no solo es
objeto del proceso, sino que puede influir en él por sí solo “(•••). También
omitir instruir al imputado sobre este derecho lleva a impedir valorar
procesalmente la declaración que este realice como consecuencia de esta
omisión. Por tanto, también se impide este derecho a consultar con un
183
El derecho a la asistencia letrada y representación por un

abogado defensor es un derecho fundam ental*12541, pero tam
bién viene configurado com o una obligación para los ór
ganos funcionariales (Policía y/o Fiscalía) de proporcionar
de forma efectiva y real las condiciones para garantizar tal
derecho.
Com o dice LÓPEZ YAGÜES “es inevitable partir de la con

sideración de que la participación del letrado en el desa
rrollo de las primeras diligencias de investigación a las que
el detenido o preso se som ete, difiere sustancialmente del
m odo en que puede intervenir una vez finalizadas estas.
C om o se ha tenido oportunidad de constatar, la celebración
-y a sea real, ya sea ficticia- de una primera declaración ante
las autoridades policiales marca un antes y un después en
lo que respecta al contenido de la labor a desarrollar por el
defensor que acude al centro de detención”.12551
abogado cuando no se instruye al inculpado respecto a esta posibilidad”.

ROXÍN, Claus. La evolución de la políticarcriminal. El Derecho penal y el
proceso penal. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, págs. 131, 132.
12541 “Que conforme lo establece el Tribunal Constitucional “las obligaciones del
Estado en materia de derechos humanos implican el respeto y garantía de
los derechos fundamentales de las personas sometidas a su jurisdicción.
Estas obligaciones han quedado enunciadas expresamente por el artículo 2o
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los artículos Io y
2o de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas normas
internacionales constituyen, por ende, pauta interpretativa mandatoria de lo
dispuesto en el artículo 44, de la Constitución; vale decir, la obligación que
tiene el Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”.
Exp. N° 4677-2005-PHC/TC. Lima, 12 de agosto de 2005.
12551 LÓPEZ YAGÜES, Verónica. El derecho a la asistencia y defensa letrada.
Su ejercicio en situaciones de privación de libertad. Publicaciones de la
Universidad de Alicante, Alicante, 2002, pág. 190.
184
El Tribunal Constitucional señala que:
“Toda persona tiene derecho a com unicarse personalm ente

con un defensor de su elección y a ser asesorada por este
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.[256)
“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia

en el proceso penal, tiene una doble dim ensión; una m ate
rial referida al derecho del imputado de ejercer su propia
defensa desde el m ism o instante en que toma conocim iento
de que se le atribuye un hecho delictivo, y la otra formal, lo
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el ase-
soram iento de un abogado defensor durante todo el tiem po
que dure el proceso. Ambas dim ensiones del derecho de de
fensa forman parte del contenido constitucionalm ente pro
tegido del derecho en referencia”.[257)
El derecho a consultar con un abogado antes de emitir una

declaración está previsto en el artículo 8o.2 literal d) de la
C onvención Americana de los D erechos H um anos que re
gula las garantías judiciales, cuando afirma que durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas:
Derecho del inculpado de defenderse personalm ente o de

ser asistido por un defensor de su elección y de com unicarse
libre y privadamente con su defensor.
El derecho a la asistencia letrada y a ser asistido por un

abogado se encuentra reconocido en el artículo 14.3° literal
d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que establece el derecho a hallarse presente en el proceso y
a defenderse personalm ente o ser asistido por un defensor
[2 5 6 ]
Exp. N° 2262-2004-HC/TC-TUMBES. Lima, 17 de octubre de 2005.
[2 5 7 J
Exp. N° 1323-2002-HC/TC. Lima, 9 de julio de 2002.
185
de su elección; a ser inform ado, si no tuviera defensor, del

derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de
la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gra
tuitamente, si careciere de m edios suficientes para pagarlo.
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en el

artículo 55°,2 literal d) establece com o uno de los derechos
de las personas durante la investigación:
A ser in te rro g a d a en p re s e n c ia de su ab o g ad o , a m en o s q u e h a y a
re n u n c ia d o v o lu n ta r ia m e n te a su derecho a a s isten cia le tra d a .
Por su parte el C onvenio Europeo de Derechos H um anos en

el artículo 6°.3 literal c) señala que todo acusado tiene com o
m ínim o los siguientes derechos:
“A defenderse por sí m ism o o a ser asistido por un defensor

de su elección y, si no tiene m edios para pagarlo, poder ser
asistido gratuitamente por un abogado de oficio, cuando los
intereses de la justicia lo exijan”.
En nuestra legislación el artículo 7 I o.2 literal c) regula los

derechos que asisten al imputado, estableciendo que los Jue
ces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al
imputado de manera inm ediata y comprensible, que tiene
derecho a:
“Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por

un Abogado Defensor.”
El artículo 86°.2 del CPP señala:
“Durante la Investigación Preparatoria el imputado, sin per

juicio de hacerlo ante la Policía con las previsiones estable
cidas en este Código, prestará declaración ante el Fiscal con
la necesaria asistencia de su abogado defensor”.
Una interpretación sistem ática puede diferenciarse cuan

do surge el derecho a la asistencia letrada com o obligato-
rio, de cuando puede ser potestativo el derecho a la asis

tencia letrada.
En esta coyuntura, el detenido, luego de haber sido infor

m ado del derecho a declarar con la presencia de un abogado
de elección o de oficio, y luego de haber firmado el acta de
declaración de derechos al que se refiere el artículo 71° del
CPP puede decidir declarar en diligencias preliminares re
nunciando a la intervención de abogado defensor.
El artículo 86°.2 del CPP exige com o obligatoria la inter

vención del abogado defensor en la declaración prestada en
Investigación Preparatoria, nada dice respecto a si la asis
tencia letrada deviene en obligatoria en las diligencias preli
minares.
Conform e lo dicho, el derecho a contar con abogado defen

sor en la declaración preliminar, es un derecho potestativo,
lo que significa que el investigado puede si desea renunciar
al m ism o.
Al respecto, autores com o IZAGUIRRE GUERRICAGOI-

TIA afirman que “el derecho de defensa se ejerce por dos
sujetos: el encausado y su abogado. N o obstante, en ejerci
cio de su derecho de autodefensa o adoptando una línea de
ausencia de la m ism a, e l im p u t a d o p u e d e e je rc e r su d e fe n s a
s in p ro v e e rs e d e a b o g a d o , c u y a in te r v e n c ió n se h a r á im p r e s
c in d ib le desd e el m o m e n to e n q u e u n a n o r m a p r o c e s a l a s í lo
en este caso, por razones de orden público o de
d is p o n g a ,
interés institucional, pero sin una conexión necesaria con
los intereses del encausado”.12581
En consecuencia el investigado puede declarar sin la presen

cia de abogado, ello porque el derecho de asistencia letrada
12581 IZAGUIRRE GUERRICAGOITIA, Jesús María. La investigación Preliminar

del Ministerio Fiscal, Editorial Aranzadi, Navarra, 2001, pág. 259.
187
forma parte del derecho a la autodefensa; en esta lógica, el

derecho a contar con un abogado defensor no es un derecho
independiente y forma parte del genérico derecho de auto
defensa o de defensa privada. Esta concepción se denom ina
dual.
El derecho a la autodefensa será dual porque está com

puesto por la presencia de dos sujetos procesales: el im pu
tado quien puede o no defenderse personalm ente o por sí
m ism o y su abogado defensor quien representa a su patro
cinado con independencia del desigual protagonism o de
am bos. En este contexto, el derecho de autodefensa tiene
com o garantía instrum ental el derecho a ser asistido por
abogado defensor que p osee un contenido propio, relati
vam ente autónom o en cuanta expresión del derecho de
autodefensa.
D esde esta perspectiva es posible que el investigado realice

su defensa fáctica, no exigiéndose com o derecho irrenun-
ciable que para su declaración a nivel preliminar se requiera
la asistencia de un abogado defensor, por tanto, el interve
nido puede adoptar una línea defensiva sin requerir la pre
sencia de un abogado defensor, en el curso de las diligencias
preliminares (interrogatorios policiales), lo que devendría
en que la presencia del letrado para validar la declaración
del investigado, no resulta en una exigencia obligatoria e
irrenunciable.
En contra de esta posición se manifiesta QUERALT JIMÉ

NEZ cuando afirma que “el letrado es el director-técnico de
la defensa del detenido, a quien le corresponde verificar,
de acuerdo a su leal saber y entender, si y c ó m o se h a n d a d o
c u m p lim ie n to p o r la P o lic ía los derechos del detenido, sea
cual fuera la voluntad de este. D e t a l s u e rte , se p r e te n d e g a
r a n t i z a r la i n c o lu m n id a d d e ta le s d e rech o s y s u s tra e r a l d e te
n id o a la p o s ib le p r e s ió n q u e p u e d a s e n tir p o r el m is m o h ec h o
de la detención, sin que ello im plique prejuzgar si los agentes

han ejercido presión o apremio sobre el ciudadano privado
cautelarmente de libertad”.12591
Según esta posición doctrinal, la presencia del abogado del

imputado garantizaría que los derechos del im putado sean
respetados, que no sufra coacción o trato incom patible con
su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido
asesoram iento técnico sobre la conducta a observar en los
interrogatorios, incluido el derecho a guardar silencio, así
com o el derecho a comprobar una vez culm inada su decla
ración que lo asentado en el acta o docum ento en el que
obre su declaración corresponda fielmente con lo que se le
presenta para su firma.
Cabe pues elegir entre am bas p o sicio n es de cara a n u e s

tro orden am ien to jurídico, para ello d eb em os d eterm i
nar si el derech o de defen sa es lim itable. A firm am os
que los derech os fu n d am en tales n o son ab so lu to s12601, la
lib ertad ,12611 la vida, el derech o a la p resu n ción de in o-
[2 5 9 ]
QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep. Asistencia Letrada al Detenido. Editorial
Atelier Penal, 3o Edición, Barcelona, 1999, pág. 73.
[2 6 0 ]
“Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es
un derecho absoluto, pues como establecen los ordinales a y b del inciso
24) del artículo 2° de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser
restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental puede
considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites pueden ser intrínsecos o
extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen directamente de la
propia naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos,
los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen de la inserción de los
derechos en el ordenamiento jurídico, y su fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos consti
tucionales”. Exp. N° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
[261] “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24)
del artículo 2.° de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de
la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos. Al mismo tiempo
189
cencía, el derecho de defensa, entre otros no son ab so

lutos, en esta ló g ica el Tribunal C on stitu cion al tien e se
ñalado que:
“(...) los lím ites a los derechos pueden ser impuestos por
la m ism a norm a que los reconoce; por el ejercicio de uno o
más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o
varios bienes jurídicos constitucionales”.12621
“Este Tribunal (Constitucional) ha manifestado, en reitera

da jurisprudencia, que la libertad personal no solo es un de
recho fundam ental reconocido, sino un valor superior del
ordenam iento jurídico, y que su ejercicio no es absoluto e
ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringi
do m ediante ley”.12631
D e este m odo, cuando surge un conflicto entre dos o más

derechos o intereses jurídicos determ inados de similar va
lor, corresponde aplicar el principio de proporcionalidad a
efectos de determinar en la circunstancia concreta qué de
recho predomina.
El derecho a la asistencia letrada, com o afirmáramos, es un

derecho instrum ental del derecho de autodefensa, y está
destinado a garantizar la igualdad de armas en el proceso
y así evitar la indefensión, por-otro lado tenem os el interés
que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de

nuestro Estado constitucional de derecho, por cuanto fundamenta diversos
derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización cons
titucional. Es importante señalar que, como todo derecho fundamental, la
libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra
regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional,
del cual se infiere que no existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la
norma suprema no ampara el abuso del derecho”. Exp. N° 2096-2004-HC.
Lima, 27 de diciembre de 2004.
[2 6 2 ]
Exp. N° 3984-2005-PEIC/TC. Puno. Lima, 8 de agosto de 2005.
[2 6 3 ]
Exp. 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.
190
social en la actuación del iu s p u n ie n d i y la necesidad de dar

a la m ism a una satisfacción.
Ello porque el derecho de autodefensa no es un derecho ab

soluto, sino que puede limitarse atendiendo a las circuns
tancias del sujeto (form ación, conocim iento pleno de la
asunción de la autodefensa) a las particularidades del pro
cedim iento (no es lo m ism o en sede Policial que fiscal o ante
el órgano jurisdiccional).
Consideram os a partir de la interpretación hecha al artículo

86°.2 del CPP que es a partir de la investigación preparato
ria, es decir, desde el m om ento en que existe una im puta
ción formal en la que el investigado pasa a ostentar el título
de imputado o denunciado, y por tanto, la asistencia del le
trado, se vuelve obligatoria.
Lo acotado no significa que en la investigación preliminar el

investigado no cuente con el derecho a solicitar la asistencia
de un abogado para declarar; lo que se tiene, es que el investi
gado puede o no elegir ser asistido por un abogado defensor.
Si decide declarar sin asistencia letrada, debe hacer constar

en acta su m anifestación clara de su voluntad, sin embargo
ello no es suficiente pues debem os establecer en qué casos
es posible que un investigado declare sin la presencia del
abogado.
El principio de proporcionalidad es de aplicación para re

solver el conflicto entre derechos fundam entales, por lo que
deviene en la norm a a aplicar a efectos de determ inar en
qué situaciones es posible la declaración del investigado sin
abogado defensor.
El juicio de ponderación debe inclinarse a favor de la defen

sa de los intereses de los investigados, facilitando la com u ni
cación entre el investigado y su abogado defensor, lim itando
los efectos estigmatizantes del proceso penal y los posibles
191
daños morales derivados del m ism o. Para ello proponem os

dividir en dos los supuestos en los cuales se exige asistencia
letrada obligatoria en la investigación preliminar:
1. Objetivo.- Serán objetivos aquellos supuestos en los que la

declaración del investigado sin abogado defensor, puedan
devenir a la lim itación del ejercicio de derechos fundam en
tales, tal y com o se presenta en los casos de im posición de
una m edida coercitiva com o son los casos de detención
preliminar judicial (Art. 259° CPP y siguientes), detención
preliminar incom unicada (Art. 265° CPP y siguientes), los
supuestos de im putación formal que desde un punto de vis
ta fáctico y/o jurídico entrañe complejidad o conlleve a una
pena privativa efectiva, o que pueda ser objeto de un proce
dim iento de extradición. Es claro que no procede declara
ción sin presencia de abogado defensor en casos de confe
sión.
2. Subjetivo.- Serán subjetivos aquellos supuestos en los que la

condición particular del investigado haga im posible o cuan
do m enos difícil hacer efectivo de m odo propio el derecho a
la autodefensa.
Dentro de estos casos tenem os los supuestos de declaracio

nes prestadas por personas que por su edad, estado psíquico
o físico del imputado sean incapaces de ejercer efectivam en
te su autodefensa, com o podría ser alguno de los supuestos
de inimputabilidad, ya sea que se m anifieste com o probable
o com o evidente, ya que se manifieste com o un supuesto
de enajenación mental o trastorno m ental transitorio que se
presente por cuestiones biológicas o psicológicas.
C oncluim os que sí es posible que el intervenido pqeda re

nunciar a su derecho a declarar sin la intervención de un
abogado defensor en la investigación preliminar, por lo que
la posibilidad de sea el propio investigado quien interven
ga directa y personalm ente en las diligencias preliminares
192
a ejercitar su derecho fundam ental a la defensa, no supone

una afectación al núcleo esencial del derecho de defensa,
m enos aun significa que se priva al justiciable del derecho a
un debido proceso o un proceso justo.12641
Para que pueda tomarse com o válida la declaración del in

vestigado en la investigación preliminar se requiere necesa
riamente que se le inform e de que tiene el derecho a contar
con un abogado al m om ento de brindar su declaración, si
pese a ello decide declarar, no existiría im pedim ento alguno
para ello, en tanto no se encuentre dentro de los presupues
tos objetivos o subjetivos que reseñamos.
El derecho a tener asistencia letrada surge desde el m om en

to m ism o de la detención, corresponde al Estado si el ciu
dadano no tiene los m edios económ icos suficientes asistirlo
con un abogado de oficio. Se trata de un derecho subjetivo
público de carácter procesal y rango constitucional. Para la
aplicación de la asistencia letrada se debe cum plir con los
siguientes requisitos:
iii. Asistencia letrada de oficio gratuita en materia penal.- Si se

trata de extranjero o nacional que no hablara el idiom a cas
tellano debe ser asistido gratuitamente de un intérprete si
no com prende o no habla la lengua empleada por el interro
gador.12651264*
[264] “Constitucionalmente se ha previsto que el derecho al debido proceso

(nombrado genéricamente como parte del artículo 139°, inciso 3, de la
Constitución) tenga conexión con el derecho a la defensa, pues esta permite
que un proceso sea llevado a cabo con corrección; es decir entre ellos se
entabla una relación de género-especie. Por tal razón, se ha previsto en el
artículo 139°, inciso 14, de la Constitución”. Exp. N° 2262-2004-HC/TC-
Tumbes. Lima, 17 de octubre de 2005.
12651 STC N.° 74/1987, Madrid “caso intérprete del vascuence”. Madrid, 25 de
mayo de 1987, FJ. 9.
193
Para solicitar la asistencia letrada de oficio basta que
- El solicitante debe ser persona física.
- El pedido de asistencia letrada debe ser fundamentada en

la carencia de m edios económ icos suficientes, cuyo tope
legal se fija en el doble del salario m ínim o profesional.
iv. Otros derechos del detenido.- Dentro de este ámbito tenemos:
- El derecho al silencio en sentido amplio puede ser enten

dido tanto de manera absoluta (falta de cualquier tipo de
declaración), com o parcial (en los casos que no se contes
te alguna de las preguntas que se le formulen). Dentro del
derecho al silencio parcial, el detenido tiene derecho a no
declarar contra sí m ism o y a no confesarse culpable12661.
- El derecho a que se com unique la detención policial a

un familiar o amigo, o en el caso de extranjeros se debe
com unicar a un familiar, am igo o en su defecto al C on
sulado o a la Embajada a la que pertenece el detenido.
- El derecho a ser puesto a disposición del fiscal. El inves

tigado debe ser puesto a disposición del M inisterio Pú
blico, corresponde al fiscal el velar porque en los casos
de flagrancia delictiva se le inform e de las personas que
se encuentran detenidas.
Es responsabilidad del Fiscal el coordinar con la poli

cía el tratamiento que debe darse al detenido y el tra
tam iento que se debe brindar a la evidencia a recau
darse, esta exigencia ha sido establecida en la Directiva
N° 002-2013-M P-FN del 4 de octubre de 2013.
290. Es de notar que la aplicación de los principios de legalidad, razona-

bilidad y proporcionalidad deben ser más estrictos en los casos de26
[266) Ibídem, pág. 271.
194
cuasi flagrancia y presunción de flagrancia, ello en razón de la falta

de inm ediatez temporal y personal con el hecho punible.12671
291. En resumen, la detención policial que no cum pla con estas garan
tías m ínim as (razonabilidad y proporcionalidad) afectan los dere
chos fundam entales del ciudadano, al detenérsele sin precisar los
contornos esenciales de los hechos por los cuales se le investiga.
Esto puede ocasionar un supuesto de detención arbitraria o de de
tención ilegal. Al respecto la Corte Interamericana distingue:
“Esta disposición contiene com o garantía específica, descrita en

sus incisos 2 y 3 la prohibición de detenciones o arrestos ilegales
o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supues
tos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresam ente tipificadas
en la ley, (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a
los procedim ientos objetivamente definidos por la m ism a (aspecto
formal). En segundo supuesto, se está en presencia de una condi
ción según la cual nadie puede ser som etido a detenciones o encar
celam ientos por causas y m étodos que -a u n siendo calificados de
legales- pueden reputarse com o incom patibles con el respeto de
los derechos fundam entales del individuo por ser entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles o fallos de proporcionalidad”.12681
292. De este concepto podem os diferenciar que la ilegalidad del acto

procesal es consecuencia de la no observancia de los presupuestos
materiales, formales y constitucionales, en tanto, que la arbitrarie
dad denota uso indebido de las facultades y com petencias que dis
pone el órgano jurisdiccional. *268
12673 Se entiende como hecho punible a una concreta conducta o hecho histórico
atribuido al imputado en todo su alcance: concepto procesal de hecho, y a
su relevancia jurídico penal desde el bien jurídico vulnerado.
(268] c orte interamericana de Derechos Humanos, Caso Gangaram Panday,
sentencia del 21 de enero de 1994, párrafos 45-57.
195
XIII.VI. P resupuestos materiales de la detención policial
293. “La detención se apoya en el tr ip le s o p o rte de la c o n v ic c ió n r a c io n a l

d e la c o m is ió n de u n h e c h o d e lic tiv o , d e la p a r t ic ip a c ió n d e l sospe
choso y d e la f u n d a d a so sp ech a de que, sin otros afianzamientos p o
sibles, e lu d ir á la a c c ió n d e la j u s t i c i a p o r in c o m p a r e c e n c ia (...) Esto
no es sino afirmar la existencia de los dos presupuestos que han de
concurrir para que se pueda practicar legalm ente una detención:
el f o m u s b o n i iu r is o título de imputación, que sería en este caso el
delito en el que ha participado el sujeto al que se va a detener; y el
p e r ic u lu m in m o r a , basado en la fundada sospecha de que dicho
sujeto pretenderá eludir la acción de la justicia”.12691
294. D esde la perspectiva anotada, los presupuestos materiales respon

den a la exigencia de garantizar la futura aplicación del iu s p u n ie n -
d i, por ello es indispensable la concurrencia de los presupuestos
típicos de toda m edida cautelar.
A. A pariencia de delito
295. Se trata de un juicio sobre la razonada atribución de un hecho de

lictivo al imputado. Así “la procedencia de la detención policial
queda legalm ente condicionada a que el detenido se encuentre en
alguno de los supuestos (...) (del artículo 259° NCPP). El examen
de todos y cada uno de tales supuestos revela un m ism o denom ina
dor: la detención policial exige, com o presupuesto material previo,
la existencia de un título de im putación (condena, rebeldía, proce
sam iento o evidente participación en un hecho delictivo) contra
una persona determinada”.*12701
12691 SALIDO VALLE, Carlos. La Detención Policial. Op. cit., pág. 72.
12701 GIMENO SENDRA, CONDE-PUMPIDO, Cándido, GARBERI LLOBRE-
GAT, José. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal con formularios y jurisprudencia. Tomo IV. Editorial José María
Bosch. Barcelona, 2000, pág. 77.
196
296. Es necesario en todos los casos la existencia de “m otivos o

sospechas”12711 (que) han de estar revestidos de ciertos requisitos
esenciales razonables y bastantes:
a) La razonabilidad de los m otivos de detención.- Para que sea

razonable una detención, debe estar fundada en inform ación
verosím il de la com isión de un delito, para ello la Policía debe
haber adquirido este conocim iento por denuncia de parte, por
haber presenciado el delito o por encontrar evidencias o indi
cios de su com isión.
La razonabilidad de los m otivos de la im putación excluye la

posibilidad de fundar esta en meras intuiciones o sensaciones
personales ajenas a la lógica humana, así la detención no pue
de sustentarse en la mera sindicación, la noticia crim inal debe
contrastar con cualquier otro dato que corrobore la vinculación
del detenido con el hecho punible.
Esta posición es compartida por el Tribunal Constitucional:
“Cabe señalar que la sola sindicación no puede en absoluto ha

bilitar la detención de un tercero, debiendo en todo caso pro
cederse conform e a las normas que el ordenam iento procesal
penal establece para tal efecto”.12721
En otras sentencias el Tribunal Constitucional ha establecido que:
“(...) la detención que se produce com o consecuencia de la

sindicación del detenido com o partícipe de la com isión de un
delito, constituye una mera detención por sospecha, resultando
por ello arbitraria y excluida de la autorización constitucional
de detención”*12731, lo m ism o sucede en los casos “de la detención
12711 La sospecha es un mínimo exigible acerca de la intervención del investigado

en el hecho punible como autor o participe.
[272] Exp. N° 1318-2000-HC/TC. Santa. Lima, 19 de enero de 2001.
12731 Exp. N° 828-97-HC/TC. Lima, 15 de abril de 1998.
197
com o consecuencia de pesquisas policiales”12741 o “la detención

sustentada en un certificado de antecedentes judiciales que re
gistraba una orden de detención ya caducada”.12751
Tampoco se configura “la flagrancia delictiva en una detención
producida a mérito de la im putación vertida por un sospechoso
contra el im plicado por un delito de tráfico ilícito de drogas que
se acogió a los alcances de la colaboración eficaz prevista por el
Decreto Legislativo N° 824”.12761
Esta situación se extiende a la participación de la Fiscalía en
intervenciones llevados a cabo por la Policía, de m odo que
“el hecho que haya participado el M inisterio Público durante
la investigación policial no convierte en legítim a la detención
producida, pues dicha autoridad no está autorizada a conva
lidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la
Norm a Fundamental; lo que tam poco justifica la invocación de
disposiciones legales supuestamente permisivas, tales com o el
art. 710 de la Ley N° 22095 -L ey General de D rogas- y el art. 17o
del Decreto Legislativo N° 824 -L ey de lucha contra el tráfico
ilícito de drogas-”.12771
b) Suficiencia de los elem entos justificativos de la detención.- Es
necesario que las m encionadas causas o m otivos que funda
m entan la detención “sean además bastantes com o para justi
ficar la detención. La expresión bastantes hace referencia a la
intensidad de los m otivos o indicios que fundan la inculpación
del sujeto y por tanto, su detención; osea, a la suficiencia y se
riedad de los indicios y a su proporcionalidad en función de las
m edidas cautelares que pretende adoptarse”.12781
[2 7 4 ]
Exp. N° 005-96-HC/TC. Lima, 24 de septiembre de 1998.
[2 7 5 ]
Exp. N° 005-96-HC/TC. Lima, 24 de septiembre de 1998.
[2 7 6 ]
Exp. N° 773-98-HC/TC. Lima, 5 de noviembre de 1998
[2 7 7 ]
Exp. N° 1107-99-HC/TC. Lima, 26 de julio de 2000.
[2 7 8 ]
MORENO CATENA, Víctor, COQUILLAT, VICENTE, Ángela, DE DIEGO
DIEZ, Alfredo, JUANES PECES, Ángel, DE LLERENA SUAREZ BARCENA,
198
Corresponde hacer algunas precisiones: La primera respecto

del térm ino “corroborar es dar fuerza a una im putación con
otros datos que no figuran en la m ism a. El elem ento de corro
boración es un dato empírico, que no coincide con el hecho
imputado, ni en su alcance ni en la fuente, pero que interfiere
con él por formar parte del m ism o contexto, de tal m anera que
pueda servir para fundar razonadam ente la convicción de que
el segundo se habría producido realmente ”. 12791
Conform e lo establece lo conceptualizado en el párrafo ante

rior por el Tribunal Constitucional español, lo im portante de
la corroboración es el dato o circunstancia externa a la m ism a
que permite desde la perspectiva de la verosim ilitud obtener
suficiente inform ación para valorar de m odo indiciario que es
tamos ante la presencia de un delito sustentado de m odo sólido,
no especulativo, pero sobre todo congruente con la im putación
formulada.
La segunda precisión es que tanto la noticia criminal com o el

dato que la corrobora pueden ser indicios o elem entos de prue
ba, así reiteramos que son suficientes indicios, declaraciones, d o
cumentos, instrumentos, herramientas o cualquier otro dato del
cual pueda deducirse la vinculación ya sea en autoría o participa
ción que a criterio de la autoridad policial sea suficiente para dar
credibilidad a la atribución delictiva, descartándose así la libre
discreción o el deseo de venganza, revancha, odio o prejuicio.
Respecto del indicio este es periférico o circunstancial respecto

del dato fáctico a probar. El térm ino circunstancial, deriva de
dos vocales c ir c u m y s ta r e , que significa «estar alrededor», lo
que supone una relación de proxim idad con el elem ento que se
pretende probar.
Emilio. El Proceso Penal. Volumen II, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,

2000, págs. 1571, 1572.
1279] stc No 334/2003 Madrid, 23 de junio de 2003. FJ. 6.
199
“El indicio no es, entonces, cualquier hecho, no es el hecho

puro, sino el hecho que se ha logrado integrar dentro de un
razonam iento para indicar algo (indicio, viene ciertam ente de
indicar). (...) En ese sentido es correcto decir que los hechos
se transform an en indicadores (indicios) solo por el mérito
de un razonam iento lógico exitoso. Antes de eso no significan
nada”.12801
La conducta hum ana genera el indicio, ya sea a través de cir

cunstancias, particularidades, antecedentes que son punto de
partida para analizar la acción o una om isión incurrida, que
nos lleve a establecer un nexo de causalidad con otros elem en
tos que nos permitan forman un criterio a través de nuestros
sentidos sobre los hechos investigados.
D e este m odo, la relación entre la persona investigada y el de

lito se manifiesta a través de la apreciación de un conjunto de
elem entos probatorios de los que se desprende su relación con
el hecho examinado, no son tan solo basados en circunstan
cias meram ente anímicas, sino que precisan para que puedan
entenderse fundadas y hallarse apoyadas en datos objetivos, es
decir, que se encuentren corroborados en elem entos externos a
la apreciación personal, y que han de serlo en un doble sentido.
En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que
no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el que
han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que
se ha com etido el hecho punible (dolosas o culposas según lo
establece el artículo 11° del C ódigo Penal*12811), sin que puedan
consistir en valoraciones subjetivas acerca de la persona.
l2S°l DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. “La teoría de la prueba indiciaría”.

En http://macareo.pucp.edu.pe/ftrazeg/aafad.htm. pág. 12.
12811 El término hecho punible, es definido por el artículo 11 del Código Penal
como “(...) las acciones dolosas o culposas penadas por la ley”.
200
Así en general, el indicio es todo hecho conocido que propone

o sugiere una concreta acción u om isión debida y razonable
mente comprobada por m edios de prueba u otros indicios y
susceptible de llevarnos, por vía del raciocinio o inferencia, al
conocim iento de otro hecho desconocido -la presunción delic
tiv a - que es denom inado hecho consecuencia.
297. En conclusión, se exige que la detención para que sea ejecutada por
la Policía de m o tu p r o p r io esté razonablem ente fundam entada en
elem entos de juicio verosím iles, que perm itan a la autoridad poli
cial justificar la existencia de causas, m otivos o indicios por los que
imputa un delito al investigado que se pretende detener. Al respec
to el Tribunal Constitucional considera que:
“La detención por mera sospecha carece de legitim idad cons

titucional”.12821
298. D e similar razonam iento es la Corte Interamericana de Derechos

H um anos cuando señala:
“Nadie puede verse privado de la libertad personal, sino por causas,

casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto
material), pero, además con estricta sujeción a los procedim ientos
objetivamente definidos, por la m ism a (aspecto form al)”.[283]
299. Lo precitado permite comprender que cualquier restricción de li

bertad, sin que previamente se pueda determ inar m otivo o razón,
constituye una afectación al derecho al iu s a m b u l a n d i no permitida
constitucionalm ente y que puede fundar una sanción adm inistrati
va y/ o penal.*1283

12831 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday vs.
Suriname, Sentencia de 4 de diciembre de 1991, párrafo 47.
201
B. La fundada sospecha de incomparecencia o p e r ic u -

L V M L IB E R T A T IS
300. Se refiere a la existencia de una situación concreta de riesgo o peligro

de que el imputado se sustraiga de la investigación preliminar. En otras
palabras, se trata del establecimiento de situaciones de las que se de
termine racionalmente que el ciudadano no acudirá si fuera llamado
al esclarecimiento de los hechos en el que se presuma su participación
(citación de comparecencia), o en supuestos en que es razonablemente
pensar que pueda estar determinado para alterar los medios de prue
ba12841 o los elementos de prueba*12851 que lo involucran o influenciar a
otros que dispersen, desvanezcan o alteren los vestigios de su presunta
participación en los hechos en los que se le involucra.
301. Así, el peligro de que el investigado no concurra a presentarse a

la actuación de las diligencias preliminares, frustrando con ello la
futura actuación del iu s p u n i e n d i es fundam ento m ism o de la de
tención policial.
302. Los actos de frustración procesal pueden ser el peligro de fuga o el

peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria. Al respecto
SAGÜÉS señala que “el texto del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos lleva a pensar que las restricciones a la libertad,
pendiente el proceso, deben fundarse solo en razones de «peligrosi
dad procesal», o «coerción procesal», antes que de «peligrosidad cri
minal». Así, las primeras tienen a lograr la citación y concurrencia
del acusado las veces que sea necesario ante los tribunales, impedir la
perturbación del desarrollo del proceso por el sujeto (v. gr., presiones
sobre testigos, eliminación de pruebas), y lograr la eventual aplica
12841 Los medios de prueba se refieren al procedimiento regulado por ley para
obtener el ingreso al proceso penal de elementos de prueba concretos, como
testimonios, peritajes, reconstrucciones de hechos, etc.
12851 Elementos de prueba se conceptúan como el dato objetivo que se incorpora
al proceso y tiene capacidad de producir en el juzgador un conocimiento
de los hechos y circunstancias que se están juzgando dentro del proceso.
202
ción de una condena. Las segundas, por ejemplo, procuran precaver

que cometa nuevos delitos durante la tramitación del referido juicio,
y parten casi siempre de la supuesta conjetura de que el acusado por
un delito es m uy probable que perpetre otros similares”.12861
303. A continuación desarrollamos la presencia del peligro procesal:
a. Peligro de fuga.- Este presupuesto se sustenta en la posibilidad

de que el intervenidó se sustraerá de la actividad de la justicia
si es puesto en libertad, atendiendo a la gravedad del delito, las
fuentes o los elem entos probatorios recogidos al m om ento de
su detención, la falta de arraigo, las circunstancias del hecho, la
conducta y personalidad desplegada.
b. Peligro de entorpecim iento probatorio.- En este supuesto el in

tervenido no ha acreditado arraigo: dom icilio conocido, trabajo
y/o estudio, o que la autoridad policial no pueda identificarlo,
ya sea porque no cuente con la docum entación - D N I- o tiene
en su poder diversos docum entos en los que aparece con distin
tas identidades.
Debe precisarse que el fundam ento de la detención policial se

centra en el peligro que la conducta del justiciable generará
para la investigación, no guardan correspondencia absoluta con
la actividad probatoria a realizarse.
YTTTVH D iferencias entre detención policial y retención

policial
304. La detención policial es una m edida coercitiva que priva la libertad

individual, por un térm ino de 24 horas en delitos com unes o de
15 días en delitos de terrorismo, espionaje, tráfico de drogas y se
presenta en casos de flagrancia, cuasi flagrancia y presunción de
flagrancia.l
l286] «¡AGÜES, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Ob. cit., pág. 218.
203
305. La detención policial, al ser una m edida de privación de la liber

tad personal, no admite que el ciudadano pueda ser detenido bajo
sospecha, o para la averiguación de sus antecedentes, o para la de
term inación de su identidad personal y/o el rastreo de posibles ór
denes de captura contra ella o cualquier otra finalidad distinta de la
establecida en el artículo 259° del CPP.
306. El control de identidad policial es un m ecanism o de restricción de

la libertad, desarrollado en el artículo 205° del CPP que utiliza la
Policía Nacional para realizar controles de alcoholem ia o drogas,
de identificación personal y/o el rastreo de posibles órdenes de cap
tura de retenidos realizadas en el marco de las funciones de preven
ción e investigación de delitos (artículo 67° m odificado por Ley N°
30076 del 19 de agosto de 2013).
307. El control de identidad policial solo admite la retención del ciuda

dano por un plazo m áxim o de 4 horas desde el m om ento en que el
ciudadano es intervenido, siempre y cuando no tenga docum ento
de identidad nacional y que exista sospecha que ha participado o
que está involucrado en un concreto delito grave, la retención pro
cede por entender que se encuentra involucrado en un delito grave,
no se admite detención por faltas.
308. Casos especiales de restricción a la libertad se presentan en supues

tos de inspecciones (artículo 208° del CPP), retenciones (artículo
209° del CPP) y registro corporal de personal (artículo 210° del
CPP) concordante con el artículo 11°.4!2871 del Decreto Legislati
vo N° 1148, Ley de la Policía Nacional de Perú, supuestos en que
se puede retener a un ciudadano en un lugar abierto a efectos de
proceder a la búsqueda de restos del delito (fuentes o elem entos de
prueba), siempre que existan m otivos o circunstancias fácticas que
perm itan la caracterización de un hecho com o delito.1287
12871 “Intervenir, citar, conducir compulsivamente, retener y detener a las perso

nas de conformidad con la Constitución y la ley”. Artículo 11.4 del Decreto
Legislativo N° 1148 del 11 de noviembre de 2012.
204
309. Es importante precisar que las diversas formas de restricciones

anotadas (inspecciones, retenciones y registros corporales perso
nales) son m ecanism os que deben usarse en casos extrem os, es
decir, cuando no existan otros m edios que perm itan concretar el
cum plim iento del deber de la Policía de investigación de delitos,
debiendo guardan correspondencia con el principio de proporcio
nalidad.
310. La Policía debe intervenir, en el marco de su deber de prevención

del delito, artículo 10°.4 del D ecreto Legislativo N° 1148 que esta
blece com o función de la Policía N acional de Perú:
“Mantener la paz, seguridad, tranquilidad y orden público”.
311. Bajo el Decreto Legislativo N ° 1148, la Policía en el caso de tran

seúntes que pierdan el autocontrol bajo los efectos del alcohol o
estupefacientes, podría realizar una retención -para comprobar el
estado de las personas (Art. 208°.2 del C P P )-, esta restricción a la
libertad busca evitar eventuales perjuicios contra los valores del or
denam iento ya sea que cause daño al patrim onio, o a su propia in
tegridad física o a la vida de terceras personas, ya sea enfrentándose
con otras personas o convirtiéndose el embriagado en un m edio
por el cual se ponga en peligro o se lesione la integridad física de
un tercero, (caso que podría presentarse si la persona decide cru
zar una avenida intempestivamente,- empujar a otra, etc.), incluso
si genera problemas sociales (com o alterar la tranquilidad del ve
cindario vociferando), ante la im posibilidad de que la conm inación
a ser sujeto a sanción de multa para peatones, o la conm inación a
que m odifique su conducta sea suficiente para m odificar el estado
de incom petencia transitoria del sujeto, puede la Policía retenerlo
en el caso que objetivamente se determ ine que el embriagado es
potencialm ente peligroso.
205
XIV. LA DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL
XIV. I. D efinición
312. “La detención preliminar también denom inada detención im pu
tativa, de naturaleza precautelar, se traduce en un primer supuesto
de privación de libertad, por razones vinculadas a la persecución
penal, la que constituye toda privación de libertad ambulatoria de
breve duración dispuesta por la autoridad judicial en los casos pre
vistos legalm ente y que tiene por finalidad asegurar la persona del
presunto responsable de una infracción penal; no está dirigida a
asegurar ni la eventual ejecución de la pena, ni tam poco la presen
cia del im putado en la fase decisoria del proceso; sino que se trata
de una m edida precautelar. (...) su esencia precautelar se funda en
que esta será o no confirmada por la autoridad judicial al m om ento
de decidir la incoación formal del proceso penal”.12881
313. Conform e lo establece el artículo 261° del CPP se trata de una m e

dida cautelar impuesta por el Juez de la Investigación Preparato
ria12891 a solicitud del Fiscal de la Investigación Preparatoria12901 con- *289
(288i CARDENAS RUÍZ, Marco. “Detención preliminar y convalidación de las

detenciones en el marco del Decreto Legislativo N.° 989”. JuS Doctrina &
Práctica N.° 12, Diciembre, 2007, pág. 102.
[289] “pn e] preSente caso no fue demostrado que el señor Suárez Rosero haya
sido aprehendido en delito flagrante. En consecuencia, su detención debió
haberse producido en virtud de una orden emitida por una autoridad judi
cial competente”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez
Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 44.
[29U1 “Asimismo el Juez cuando decreta un mandato de detención preliminar a
solicitud del Fiscal, debe disponer conforme al numeral 263.2, del CPP, que
una vez detenido el imputado por la Policia, este sea puesto a disposición
en forma inmediata del juzgado para que sea examinado con la asistencia
de su defensor o el de oficio, a fin de verificar su identidad y garantizar
el cumplimiento de sus derechos fundamentales, cuya labor no necesaria
mente lo puede hacer el juez que decreta la detención preliminar, sino el
Juez que se encuentre de turno en dicho momento, para después poner a
disposición al detenido del Fiscal de Turno, lo que no aparece ha ocurrido
en el presente caso.” Ejecutoria superior. Sala permanente. Cuaderno N.°
1579-2006, 27 de febrero de 2007. párrafo 05.6.
206
sistente en una lim itación de la libertad ambulatoria, y cuyo fin es

el asegurar que el imputado de una infracción penal sea conducido
a la presencia del Fiscal que lo requirió a efectos de que se som eta a
las diligencias de investigación dispuestas.
314. Esta m edida coercitiva tiene por finalidad la captura tem poral del
ciudadano imputado en un hecho crim inoso a efectos de que rin
da su declaración, dicho de otro m odo se detiene al investigado
a efectos de contribuya al esclarecim iento de las investigaciones,
garantizando con ello la fluidez en el desarrollo de las actuaciones
de la investigación.
315. Para la Corte Suprema:
“La detención si bien es una privación de libertad provisionalísim a

-caracterizada por su brevedad y su lim itación tem poral- evita la
posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia -dispuesta
por la Policía o por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuya
función es tanto asegurar a la persona del im putado cuanto garan
tizar la futura aplicación del iu s p u n i e n d i m ediante la realización
inmediata de actos de investigación urgentes o inaplazables- por
ejemplo y en la perspectiva de individualizar a los responsables del
hecho delictivo e im pedir además el ocultam iento o destrucción de
huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocim iento, peri
cias forenses amén de sustentada en supuestos notorios de eviden
cia delictiva, tales com o la flagrancia o, según sea el caso, razones
plausibles de com isión delictiva (sospechas o indicios concretos) y
determ inados de que una persona ha com etido un delito; no es en
principio una m edida necesaria o im prescindible para que se dicte,
ulteriormente, m andato de prisión preventiva”.[291)
316. Se exige la determ inación de un hecho punible previo, en las que se

determ inen las circunstancias fácticas que se investigan, por lo que
[29I) Casación Penal N.° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de

julio de 2007.
207
si bien no es necesaria la flagrancia, sí debe concurrir una vincula

ción clara entre el hecho delictivo investigado y el justiciable.12921
317. El plazo de la detención preliminar judicial no puede superar las 24

horas conform e lo establece el artículo 264°. 1 del Código Procesal
Penal, salvo los casos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas
en donde el plazo de la detención podrá durar hasta un plazo no
mayor de 15 días, según lo dispone el artículo 264°.2 del CPP.
318. Caso especial presenta el artículo 265° del CPP que desarrolla los
casos de detención preliminar incom unicada, en el que el Fiscal
una vez lograda la detención preliminar judicial, puede solicitar al
juez para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico de drogas se
decrete la incom unicación del detenido por un plazo no mayor de
10 días. En estos casos, la incom unicación no afecta el derecho a la
asistencia letrada, por lo que las com unicaciones entre abogado y
cliente, los derechos que están garantizados durante el periodo de
la incom unicación han sido desarrollados en el capítulo dedicado a29
[292] “Es necesario dilucidar qué sucede con la detención preliminar pues el Juez
la decreta cuando se cumplen los presupuestos indicados en el artículo 261.1,
por lo que el Fiscal debe verificar el cumplimiento de estos presupuestos
en concordancia con las conclusiones que ha obtenido de los resultados de
las diligencias preliminares, cuando de estas existan razones plausibles para
considerar que una persona ha cometido un delito, pues cuando el Fiscal
requiere la detención preliminar de un imputado estamos en el entendido
de que de las diligencias preliminares se desprenden indicios reveladores
de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se
ha individualizado al imputado y de ser el caso que se han satisfecho los
requisitos de procedibilidad, porque de no haberse verificado dichos presu
puestos no habría requerido la detención preliminar, en consecuencia junto
con el requerimiento debe comunicar al Juez la formalización, continuación
de la investigación preparatoria conforme lo dispone el artículo 336.1, que
debe ser concordado con el artículo 338.4, que establece que cuando se
requiere una medida coercitiva como la detención preliminar el Fiscal está
obligado a formalizar”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Conside
rando tercero. Carpeta judicial N.° 1456-06. 26 de enero de 2006. Relación
entre formalización de la investigación preparatoria y el requerimiento de
detención preliminar. Párrafo 04.2.
208
la incom unicación, por lo que nos rem itim os a este apartado para
mayores explicaciones.
XIV.II. P resupuestos constitucionales de la detención

PRELIMINAR JUDICIAL
319. La Corte Interamericana de D erechos H um anos señala que:
“(...) lo dispuesto en el artículo 8o, inciso 2 de la C onvención12931 se

deriva de la obligación estatal de no restringir la libertad del dete
nido más allá de los lím ites estrictam ente necesarios para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia”.12941293
[293] gj artículo 8 inciso 2 de la Convención Americana de Derechos precisa las

Garantías Judiciales señalando que: “Toda persona inculpada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca le
galmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal.
b) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada.
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa. ~
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
por su defensor de elección y de comunicarse libre y privadamente con
su defensor.
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por su defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpa
do no se defiende por sí mismo ni nombra defensor dentro del plazo
establecido por ley.
f) Derecho a la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos.
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.
12941 Caso Suárez Rosero, Op. cit„ párrafo 77.
209
320. D esde la perspectiva anotada, la detención preliminar judicial se

sujeta a los siguientes principios:
a) El principio de proporcionalidad.- El principio de proporcio

nalidad se basa en el reconocim iento constitucional de la liber
tad com o valor superior del ordenam iento jurídico (...) lo cual
obliga a considerar que el ejercicio del iu s p u n i e n d i del Estado
no deba perseguirse a cualquier precio, teniendo que ceder este
interés público en determ inados casos ante el interés individual
en mantener libre de injerencias el status lib e r t a t is ’\ l295]
“La necesidad de proporcionalidad en la restricción de dere

chos de una persona tiene su fundam ento normativo consti
tucional general en la conjunción del principio de Estado de
Derecho y la esencia de los derechos fundamentales, al socaire
de la consagración de la dignidad de la persona humana com o
fin supremo de la sociedad y el Estado. En lo que respecta a
la actividad legiferante, resulta de trascendental importancia el
párrafo final del artículo 103° de nuestra Ley Fundamental, en
cuanto prescribe que “ la C o n s titu c ió n n o a m p a r a el a b u s o d el
d e re c h o ’, dado que cualquier regulación legal que contenga o
permita una restricción desproporcionada de los derechos de la
persona importará abusar del derecho en su m anifestación de la
potestad que tiene el Estado para legislar en materia de restric
ción a los derechos fundam entales, careciendo, por tanto, de la
legitim idad que otorga el respaldo constitucional”.*12961
Así “el principio de proporcionalidad en la resolución judicial

que ordene la m edida debe valorar las circunstancias del caso
concreto de m odo que concurra la necesidad de la injerencia
para conseguir el fin legítim o al que se pre ordena. La injerencia
129,1 LOPEZ FRAGOSO ALVAREZ, Tomas. Las intervenciones telefónicas en el

Proceso Penal. Editorial Colex, Madrid, 1991, pág. 87.
12961 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Garlos. “El principio de proporcionalidad en el
mandato de comparecencia con detención domiciliaria”. Ibidem, 14.
210
además, es siempre subsidiaria de m odo que no podrá autori

zarse cuando el m ism o fin pueda alcanzarse por m edios m enos
gravosos. Además, puede añadirse, la ponderación debida de
intereses determ ina que solo en los casos más graves aparezca
com o justificada la restricción de derechos fundam entales”.12971
El principio de proporcionalidad necesita para determ inar su

correcta valoración, el exam en de los siguientes sub-principios:
i. El sub-principio de idoneidad.- “Para que un m edio pueda

ser considerado idóneo no se exige una eficacia absoluta en
el logro de la finalidad perseguida. La restricción es in id ó
nea si con su em pleo la satisfacción del fin deseado se acerca
o facilita, y no lo es si se aleja o dificulta o, sim plem ente no
despliega absolutamente ninguna eficacia para la consecu
ción del fin previsto por la norm a”.12981
ii. El sub-principio de necesidad.- “Este principio tam bién de

nom inado de subsidiariedad de la alternativa m enos gra
vosa o de m ínim a intervención, im porta la obligación de
im poner entre la totalidad de las m edidas restrictivas que
resulten idóneas la que signifique el m enor grado de lim ita
ción a los derechos de la persona, el m enor sufrim iento, la
m edida m enos lesiva”.12991
La detención preliminar judicial solo será legítim a, si no

existe otra m edida cautelar que garantice los fines de asegu
ramiento del proceso (la de entorpecer las investigaciones o
de elusión de la acción de la justicia).
iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.-

“El principio de proporcionalidad en estricto es el tercer
[2 9 7 ]
CALDERÓN CEREZO, A, CHOCLÁN MONTALVO, J. A. Derecho Procesal
Penal. Editorial Dykinson. Madrid, 2002, págs. 214, 215.
[2 9 8 j
GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ibidem, pág. 156
[2 9 9 ]
ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. “Ibidem, pág. 17.
211
sub-principio del principio constitucional de prohibición

de excesos o proporcionalidad en sentido amplio y se aplica
una vez aceptada la idoneidad y necesidad de una medida,
con el fin de determinar, m ediante la utilización de las téc
nicas de contrapeso de bienes o valores y la ponderación
de intereses según las circunstancias del caso en concreto,
si el sacrificio de los intereses individuales que com porta la
injerencia guarda una relación razonable o proporcionada
con la im portancia del interés estatal que se trata de salva
guardar. Si el sacrificio resulta excesivo la m edida deberá
considerarse inadm isible, aunque satisfaga el resto de presu
puestos y requisitos del principio de proporcionalidad”.13001
La aplicación de este sub-principio implica, en el caso de la

detención preliminar judicial, la existencia de una valora
ción previa de la idoneidad y necesidad que se tenga de de
tener al imputado a efectos de su comparecencia al proceso.
Una vez superado este primer nivel de análisis, debe reali
zarse otro, en el que se evalúa si la m edida cautelar resulta
excesiva para cum plir con la finalidad procesal.*13011
b) El derecho de m otivación.- “Existe una estrecha relación en

tre m otivación, justificación y fundam ento, mientras “motivar”
implica dar o explicar la razón o m otivo que se ha tenido para
hacer algo, “justificar” identifica el acto (o el resultado) de pro
bar algo con razones convincentes. Esas razones o m otivos son,
esencialm ente, el fundam ento de las m edidas”.13021
13001 GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ibidem, pág. 225.

13011 “A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se
arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la deter
minación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego.
Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto
perseguido por la ponderación realizada”. Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima,
17 de octubre de 2005.
212
La necesidad que las resoluciones judiciales sean m otivadas es

un principio que inform a el ejercicio de la función jurisdiccio
nal, y, al m ism o tiem po, un derecho constitucional de los justi
ciables. Al respecto el Tribunal Constitucional resalta que:
“(...) La exigencia de que las decisiones judiciales sean m otiva

das en proporción a los térm inos del inciso 5) del artículo 139°
de la Norm a Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argum enta
ción jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, ase
gurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia
se haga con sujeción a la C onstitución y a la ley; pero también
con la finalidad de facilitar un adecuado derecho de defensa de
los justiciables. En suma, garantiza que el razonam iento em
pleado guarde relación y sea suficiente y proporcionado con los
hechos que al juez penal corresponde resolver”.13031
“En el caso de m edidas serias de restricción de libertad es evi

dente que lo que al procesado le importa conocer, a efectos de
poder efectuar su defensa y pretender rebatir el razonam iento
de la judicatura, no son las razones por las que no se dictó una
m edida más restrictiva, sino, justamente, los m otivos por los
que no se optó por una m enos restrictiva de la libertad. En bue
na cuenta, la m otivación debe estar orientada a informar al pro
cesado cuáles son las circunstancias y condiciones inherentes a
su caso que hacen necesaria la restricción”.13041
D esde esta perspectiva, este derecho supone una garantía de

proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundam en
tal que parte de una valoración de las pruebas o elem entos indi
ciarlos que perm ita un proceso intelectual respecto a la viabili
dad de las m edidas coercitivas a im ponerse, por lo que el canon
de m otivación exige un análisis integral.
[3 0 3 ]
Exp. N.° 08125-2005-HC/TC. Lima, 14 de noviembre de 2005.
[3 0 4 ]
Exp. N.° 2404-2003-HC/TC. Lima, 05 de agosto de 2004.
213
Esto implica un juicio de ponderación entre los derechos fun

dam entales del im putado y los intereses del proceso penal que
se encuentran en pugna, a fin de justificar en la resolución la
necesidad de la m edida cautelar, no solo para que el imputado
pueda conocer las razones justificativas de la restricción de sus
derechos fundam entales, sino también para que pueda utilizar
los recursos devolutivos sobre aquella.
321. En conclusión, el Juez de la Investigación Preparatoria que decrete

la detención preliminar judicial, debe una ponderación de los an
tecedentes que le presente el Fiscal, debe además exteriorizar en su
resolución las razones existentes que lo llevan a afirmar la existen
cia del riesgo procesal o de retardo de las investigaciones.
322. Por tanto, la solicitud del Fiscal basado en una afirmación genéri
ca de los riesgos anotados o las rem isiones globales en cadena de
la carpeta fiscal, o la falta de suficientes elem entos probatorios o
indiciarios o la sola referencia sin datos corroborantes que tengan
verosim ilitud sobre la im putación no pueden entenderse com o una
ponderación legítim a de la restricción de la libertad personal del
imputado.
XIV. III. Supuestos de detención prelim inar judicial
323. Siendo “el objeto material sobre el que recae esta m edida es la liber
tad deambulatoria o derecho a la libertad de m ovim ientos”1305', se
debe analizar en qué casos corresponde su aplicación a efectos de
evitar que se frustre la investigación preparatoria con su inasisten
cia al llam am iento Fiscal.
324. El artículo 261° del C ódigo Procesal Penal señala que la detención
preliminar judicial se puede presentar en los siguientes casos:
13051 GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Civitas Thomson

Reuters. Editorial Arazandi, Navarra, 2012, pág. 574.
214
a) Falta de flagrancia pero existan razones plausibles para consi

derar que una persona ha com etido un delito sancionado con
pena privativa de libertad superior a cuatro años y, por las cir
cunstancias del caso, puede desprenderse cierta posibilidad de
fuga.- Este primer supuesto requiere la concurrencia de varios
presupuestos:
i. Delito no flagrante.- Se trata de un hecho que reviste las ca

racterísticas de delito, que no ha podido ser percibido direc
tamente por la Policía en su labor de prevención del delito
o por el Fiscal en el procedim iento de intervención a una
actividad delictiva, pese a lo cual la Policía o la Fiscalía han
tom ado conocim iento del hecho, nos referimos a casos de
cuasi flagrancia o de presunción de flagrancia, rem itim os
nuestra explicación sobre estos conceptos al capítulo de de
tención.
ii. Razones plausibles de la com isión de un delito cuya pena

sea mayor de 4 años de pena privativa de libertad.- Se trata
de un análisis cualitativo y cuantitativo sobre la base del tipo
imputado, los elem entos indiciarlos presentes y la proyec
ción de la posible pena que merecería la conducta atribuida.
El análisis cualitativo comporta una valoración de la co n

ducta atribuida, dentro del cual se analiza la existencia del
com portam iento, la presencia de la im putación objetiva y
subjetiva (tipicidad), la no existencia de una causa de justi
ficación (antijuricidad) y la culpabilidad.
Necesariam ente tienen que concurrir los cuatros elem entos

materiales de la teoría del delito, si faltara una de ellas no se
acreditará su existencia en su contenido material.
La solicitud de detención debe fundarse desde el punto de

vista probatorio en el principio de intervención indiciaría,
por el cual toda coerción procesal requiere un m ínim o de
actividad probatoria del que se pueda inferir la com isión de
un delito y la identificación del presunto responsable, evi
215
tando con ello intervenciones caprichosas o injustificadas

que afectan el principio de proporcionalidad, vulnerando el
respeto que exige el artículo 253°.2 del CPP a este princi
pio constitucional de directa incidencia en la aplicación de
cualquier m edida de coerción procesal.
“1) La ausencia de base in dicad a produce en primer lugar,

una quiebra del juicio de adecuación, pues la restricción
indiscrim inada de derechos fundam entales, aun por cau
sa de estar investigándose posibles conductas ilícitas, no
es obviam ente, una finalidad constitucionalm ente justifi
cada. 2) También se rompe el juicio de indispensabilidad,
ya que para la persecución de tales conductas delictivas
difícilm ente se haría indispensable el em pleo de m edidas
restrictivas de derechos fundam entales de carácter aleato
rio o indiscrim inado. 3) Y lo m ism o ocurre con el juicio
de proporcionalidad en sentido estricto, pues prohibién
dose tales intervenciones aleatorias se consigue beneficios
para el interés general y para la libertad de los ciudadanos
que com pensan con creces la m inoración de la efectividad
investigadora”.13061
El análisis cuantitativo se proyecta a que la posible sanción

penal tenga una pena mayor de 4 años,de pena privativa
de libertad, por lo que solo lo s delitos dolosos de mediana
gravedad o entidad son posibles de ser subsumibles en este
supuesto, no se adm iten delitos culposos.
iii. Circunstancias propias del caso de las cuales pueda des

prenderse cierta posibilidad de fuga.- Son circunstancias
todas aquellas condiciones fácticas que se presentan en el
caso en concreto, por las cuales exista la posibilidad de que 306
[306] “jq principio constitucional de intervención indiciaria. Parte primera: teoría

general”. MARTÍN MORALES, Ricardo. VVAA. Grupo Editorial Universi
tario, Madrid, 2000, págs. 12, 13.
216
el investigado, de ser convocado a sujetarse a las diligencias

preliminares, se oculte o pretenda fugar de la localidad en
que se com etió el delito o fuera del país.
Rescatam os que el térm ino utilizado es “puede despren

derse cierta posibilidad de fuga”, esto significa que el Fiscal
no requiere probar que el im putado de ser citado no acu
dirá al llam ado de la Fiscalía, le basta postular de m odo
razonable los riesgos que generarían la conducta probable
del agente.
b) El sorprendido en flagrante delito que escapa de la detención.-

Se trata del caso del delincuente que sorprendido com etiendo
el hecho delictivo, la autoridad policial inicia una persecución
que resulta infructuosa al rehuir la acción de la justicia. En es
tos casos se entiende que se ha individualizado en sus rasgos
esenciales al investigado, se determ inó el hecho imputado, por
lo que se tiene los elem entos esenciales para dictar orden de
detención preliminar.
El fundam ento de la detención preliminar es el interés de la so

ciedad en la restauración del derecho a la paz social m ediante la
aprensión del fugado, para que responda a la acción de la justi
cia, este quebrantamiento a las norm as de colaboración concre
ta el presupuesto de peligro proresal.
c) El detenido que fugara de un centro de detención preliminar. -

Se trata del caso del im putado ya detenido, que utilizando ar-
tilugios o bajo la com plicidad de terceros fuga del centro de de
tención, en estos casos no se hace diferencias de si se trata de
una detención policial o arresto ciudadano, en todos los casos
el Fiscal solicitará la captura del investigado.
325. Com o precisa el numeral segundo del artículo 261° del Código
Procesal Penal, para cursar la orden de detención contra el im puta
do se requiere que se encuentre debidam ente individualizado con
los siguientes datos: nombres y apellidos com pletos, edad, sexo, lu
217
gar, y fecha de nacim iento, todas estas exigencias son necesarias a

fin de evitar la captura de un hom ónim o.
326. Por últim o la jurisprudencia nos recuerda:
“El legislador nacional ha proveído en el artículo 264° del Código

Procesal Penal en consonancia con el artículo 2o.24 literal f) de la
C onstitución Política que, dicha detención preliminar, solo pue
de durar un plazo de veinticuatro horas y en todo caso si el Fiscal
com o titular de la acción penal crea por conveniente solicitar un
mayor plazo lo haga m ediante el instituto de la convalidación de la
detención, previsto en el artículo 266° del acotado cuerpo legal, que
importa que lo haga sin necesidad de la form alización y continua
ción de la investigación preparatoria, o en todo caso, formalizar la
continuación de la investigación preparatoria y requerir la prisión
preventiva”.13071
327. Acorde a lo expresado:
“La jurisprudencia de la Corte Europea de D erechos H um anos se

ñala que la disposición del artículo 5o de la C onvención Europea
de Salvaguarda de los D erechos del Hombre y de las libertades del
Hombre y de las libertades fundam entales (en adelante C onven
ción Europea o C onvención de Roma) que establece que “la per
sona detenida debe ser puesta inm ediatam ente ante el juez” su p o
ne que un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún
tipo de control judicial sea liberado o puesto inm ediatam ente a
disposición de un juez, pues el conten ido esencial de este artículo
es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia
del Estado. La Corte m encionada ha sostenido que si bien el voca
blo “inm ediatam ente” debe ser interpretado de conform idad con
las características especiales de cada caso, ninguna situación, por
13071 Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando segundo. Carpeta

judicial N° 1456-06. 26 de enero de 2006. Voto del Magistrado Vásquez Silva.
218
grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar el

periodo de detención sin afectar el artículo 5°.3 de la C onvención
Europea”.13081
328. En conclusión, la detención preliminar judicial para ser una m ed i

da cautelar válidam ente fundada necesita que se individualice en la
resolución que la decreta los presupuestos materiales y constitucio
nales que respaldan su em isión.
XIV. IV. P resupuestos formales de la detención prelim inar

judicial
329. La detención preliminar judicial requiere de un requerim iento for

malizado por el Fiscal de la Investigación Preparatoria, en la cual
sustente la razonabilidad de la m edida cautelar y en la que establez
ca con claridad la finalidad de la coerción.
330. Es de notar que no se requiere sustentar el pedido en audiencia

pública, ni que se notifique del requerim iento a la defensa del in
culpado o al propio imputado, pues estam os ante un caso en que el
justiciable ha rehuido la acción de la justicia.
XV. EL IM PEDIM ENTO DE SALIDA DEL PAÍS
XV. I. D efinición
331. El im pedim ento de salida del país es una de las m odalidades de la

comparecencia con restricciones, y es entendida com o “aquella m e
dida dispuesta por el órgano jurisdiccional, que contiene la afecta
ción de derechos o libertades personales sin llegar a constituir una
privación de libertad de manera efectiva en sede penal”.*13091 En estos
13081 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros.

Sentencia del 30 de mayo de 1999, párrafo 108.
13091 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Op. cit.,
pág. 743.
219
casos, el imputado goza de un derecho restringido a la libertad de

tránsito circunscrito a la localidad en la que habita.13101
332. Este mandato cautelar tiene la finalidad de asegurar la compare

cencia del imputado en el proceso, por lo que el órgano jurisdic
cional solo puede adoptar esta m edida cautelar a pedido del Fiscal,
siempre que existan elem entos de juicio suficientes que permitan
razonablem ente inferir que el inculpado se sustraerá del proceso
penal cuando la situación en el proceso le sea desfavorable.
333. Esto significa que para la im posición particular de esta m edida de

com parecencia con restricciones, es indispensable evaluar la exis
tencia del peligro de fuga, que es un elem ento integrante del peli
gro procesal, tal com o está previsto en el artículo 295° del Código
Procesal Penal. De esta forma se busca sujetar al imputado, pero
también a un testigo importante a efectos de que colabore con la
indagación de la verdad.
XV.II. P resupuestos constitucionales del impedimento

DE SALIDA DEL PAÍS
334. La existencia del peligro procesal no puede presumirse, m enos aun
alegarse, es necesario realizar un test que permita concluir que, da
das las características particulares del caso concreto, el imputado
evadirá o no la justicia, para ello se debe atender a las circunstan
cias objetivas y ciertas que permitan formular un juicio sobre la
probable existencia de un peligro de evasión y que genere la nece
sidad de una m edida de coerción de esta naturaleza.
[31°l “Dicho impedimento de salida deberá ser dictado atendiendo a la naturaleza

de dicha medida y a las necesidades que existan al interior de un proce
so, las cuales pueden ir graduándose de acuerdo con su desarrollo y/o al
latente peligro procesal que evidencie que el procesado pueda sustraerse a
la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. En ese sentido,
el juez, dentro de dicha graduación, puede llegar incluso a dictar la orden
de detención del acusado, máxima restricción a la libertad individual”. Exp.
N.° 1790-2005-PHC/TC. Lima, 4 de mayo de 2005.
220
335. El test en m ención debe aplicar los principios constitucionales tra

tados en la primera parte de este trabajo y que en particular en el
caso del im pedim ento de salida del país, debe ineludiblemente com
prender los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues
com o señala la Corte Interamericana de Derechos H umanos “(■■•)
nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por causas
o m étodos que, aun calificados de legales, puedan reputarse com o in
compatibles con el respeto de los derechos fundamentales del indivi
duo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad
336. A desarrollar cada uno de los principios y derechos que regulan

la im posición del im pedim ento de salida del país dedicam os las
siguientes líneas:
a. El principio de proporcionalidad.- “En un Estado de Derecho,

el principio de proporcionalidad desem peña una función ga-
rantista para los adm inistrados, con respecto a la actividad es
tatal, estableciéndose criterios de valoración en el caso concreto
para determinar si el interés estatal que se trata de garantizar
con la intervención del Estado, tiene un carácter preponderante
frente a los costos que para el adm inistrado representa la inje
rencia en sus derechos fundam entales. Por ello no basta que la
intervención estatal esté autorizada en abstracto por la legisla
ción, sino que debe hacerse un balance en el caso concreto para
determinar si la injerencia del Estado es intolerable, atendiendo
los intereses en juego”.13121*312
13111 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagrán Morales y otros

vs. Guatemala. Sentencia de fecha 19 de noviembre de 1999, párrafo 34.
[312) LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. “Prisión preventiva, Presunción de inocencia
y proporcionalidad en el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica
de 1988”. Derecho Procesal XXI Jornada Iberoamericana. Fondo Editorial
de la Universidad de Lima, Lima, 2008, págs. 343, 344.
221
D esde la perspectiva anotada “el principio de proporcionalidad

exige que las restricciones a los derechos fundam entales previs
tas por el ordenam iento positivo sean adecuadas a los fines le
gítim os a los que se dirijan y constituyan m edidas necesarias en
una sociedad dem ocrática para alcanzarlos. En consecuencia,
es dable afirmar que dicho principio es una técnica para garan
tizar el respeto integral de los derechos fundam entales frente a
los órganos de poder del Estado”.13131
Este principio parte de la existencia de una relación de equi

valencia entre el grado de sospecha de que el im putado, una
vez fuera del país, no regrese y el cum plim iento de los fines
procesales.13141
Esto implica que no solo es necesaria la existencia de una ha

bilitación legal de la m edida restrictiva de derechos, sino que
se parte de ella para ponderar, en cada caso, hasta qué punto es
compatible la restricción a ausentarse del país, si es que no se
m antiene todos los elem entos del peligro de fuga, así el fin de
cautelar puede ser flexibilizados si una vez constatado todos los
sub-principios que com porta la proporcionalidad se establece
que el im putado no se sustraerá a la acción de la justicia. D e esta
forma debe examinarse:
[3 1 3 ]
Voto de los jueces Gustavo Bruzzone y Jorge Luis Rimondi expresado en la
Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, c. 30.219 “G., Lidia M.
Excarcelación, tentativa de homicidio” Interloc. N.° 3/110. Buenos Aires, 13
de diciembre de 2006.
[3 1 4 ]
“Que, así mismo, debe tenerse en cuenta además el principio de propor
cionalidad y el principio de necesidad que deba existir para el dictado de
una medida cautelar de carácter personal, siendo que ya también reiterada
jurisprudencia de esta Sala Penal viene señalando que esto tendrá lugar
cuando fuera indispensable para prevenir los casos de riesgo de fuga o
de ocultamiento de bienes, de insolvencia sobrevenida o "en todo caso la
obstaculización de la averiguación de la verdad”. Ejecutoria Superior. Sala
Penal Permanente. Exp. N° 2007-04-87-15 FL.165. Huacho. 19 de enero de
2007. Considerando segundo.
222
i. El sub-principio de idoneidad o adecuación.- Este sub-prin-

cipio comporta que el im pedim ento de salida del país, sea
el único m edio que fuera capaz de evitar o de asegurar que
el imputado no evadirá la acción de la justicia. Así, esta m e
dida de coerción será legítim a si su restricción se encuentra
adecuadam ente justificada en razones de hecho com o de
derecho.13151
De esta forma se debe constatar:
- Cuál es el probable éxito que tendrá la aplicación de este

mandato, si exam inando el caso concreto se determ ina
por la situación del imputado, su participación en los
hechos o hecho punible, su posición económ ica, su acti
vidad procesal o la de su defensa, etc., que este no tiene
m otivos probables para rehuir a la justicia, m enos aban
donar el país, esto implicará que la vigencia o el m an
tenim iento de esta m edida de coerción sea superflua o
innecesaria.
- Debe examinarse el éxito de esta m edida sobre el im pu

tado en base a los supuestos antes indicados.
- Debe establecerse si la m edida afecta otros derechos

fundam entales colaterales en tal m edida que hagan que
el m andato de im pedim ento del país sea jurídicamente
inaceptable.
ii. El sub-principio de necesidad.- “En lo concerniente al prin

cipio de necesidad, es relevante que toda m edida que repre
sente una injerencia en un derecho fundam ental debe ser la
1315) “Este principio implica que toda injerencia en los derechos fundamentales
de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo constitucio
nalmente legítimo. Por tal motivo, supone la legitimidad constitucional del
objetivo y la idoneidad de la medida sub examine para su consecución”.
Exp. N° 0030-2004-AI/TC. Lima, 2 de diciembre de 2005.
223
última r a t io , de m odo que si el fin se puede lograr razona

blem ente a través de m edios que representen una m enor in
tervención en el derecho fundam ental, deben seguirse estos
otros m edios”.13161
El juicio de la necesidad en este m andato exige que esta al

ternativa no resulte ser la más gravosa a los derechos fun
damentales del imputado, (la libertad, la salud, el trabajo,
etc.) de esta forma puede darse el caso de que el imputado
necesite salir del país, porque requiere un tratamiento m é
dico o que com o producto de sus actividades laborales, sea
para él frecuente ausentarse por un determ inado tiem po del
país, en estos casos se deben aplicar otras m edidas que ga
ranticen el regreso del imputado, tales com o una fianza que
sea lo suficientem ente significativo com o para com pelerlo a
sacrificar una posible restricción de su libertad y así perm a
necer durante el devenir del proceso.

Este principio exige una ponderación de los intereses en
juego: de un lado los fines del proceso que se pretende cau
telar y del otro la libertad y el otro derecho fundamental en
conflicto, así se debe establecer si el sacrificio que se preten
de im poner amerita la lesión a los derechos fundamentales
del imputado, y en particular s í hacen aceptable los efectos
colaterales, por ello si la negativa de conceder un permiso
de salida del país no resulta equitativa con el im pedim ento
de salida del país, deberá considerársele com o contraria del
principio de proporcionalidad.
13161 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. “Prisión preventiva, presunción de inocencia

y proporcionalidad en el Código Procesal Penal modelo para Iberoamérica
de 1988”. Op. cit., pág. 344.
224
D esde la perspectiva ya anotada:
- Se debe establecer el grado de insatisfacción para el pro

ceso penal, si esta m edida cautelar no fuera aplicada o si
se otorgara al procesado un perm iso de salida del país.
- Se debe definir la im portancia que tiene para el proce

sado la no im posición de esta m edida. Si ella no afecta o
no repercute sobre sus otros derechos fundam entales, su
im posición está válidam ente acreditada.
- Debe, por último, realizarse una ponderación entre los fi

nes legítimos que se pretenden cautelar vs. los derechos
fundamentales que la medida coercitiva limite o restrinja.
“Dicho en otras palabras, una medida restrictiva de la liber
tad como es el impedimento de salida del país, será legítima
si el interés en la persecución del hecho punible concreto
tiene una importancia adecuada para justificar la limita
ción. Es decir: en todo caso se debe ponderar la gravedad
de la intervención con el beneficio que de ella se puede
obtener”13171.
En conclusión, se vulnera el sentido ideal general conectado

a un juicio axiológico vinculado a lo justo y equitativo, si el
im pedim ento de salida del país no se sustenta en razones
de proporcionalidad y razonabilidad, lo que obliga a que
este tipo de restricción de la libertad deban ser debidam ente
fundamentadas.
Así, “la medida de im pedim ento de salida del país, incluyendo

la de no ausentarse del lugar de residencia, restringe legítim a
mente el derecho a la libertad de tránsito, y tiene com o objeto
asegurar la presencia de la persona afectada en el proceso”*13181
13171 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Editorial Hammurabi, Io

Edición. Buenos Aires, 2005, pág. 66.
13181 Exp. N.° 1077-2002-HC/TC. Lima, 8 de julio de 2002.
225
es por ello que su lim itación debe ser acorde a las condiciones
y características no sólo legales sino también de legitimidad
que sustenten válidamente la lim itación de la libertad y de los
otros derechos fundamentales que se afectan.13191
En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitu

cional, los únicos lím ites que pueden im ponerse a la aplica
ción de este tipo de m edidas de coerción, son los que pue
dan derivar de su coexistencia con los restantes derechos
fundam entales y bienes constitucionalm ente protegidos, lo
que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en senti
do estricto.
b. El principio de razonabilidad.- El principio de razonabilidad no

se detiene en fijar un contenido a las leyes, sino que requiere que
toda actividad del poder estatal - e n cualquiera de sus ámbitos
y fu n cion es- sea siempre ejercida con un contenido razonable:
“(••■) La razonabilidad es un elem ento de la proporcionalidad y
esta implica dos exámenes: uno anterior a la decisión, es decir
hacia los argumentos que justifican una convicción, referidos a
la necesidad de hacer injerencia, conectando la probable exis
tencia de un hecho y el objeto de esa introm isión y, segundo,
un exam en referente a la proporcionalidad en sentido estricto,
en tanto hay una ponderación de bienes perseguidos: tal el su
puesto en que, en determ inada situación, no se justifique la pri
13191 “Si bien el a quo tiene la facultad de dictar medidas restrictivas contra los
procesados a fin de garantizar el normal desarrollo del proceso, estas deben
atender a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad;
siendo ello así, este Colegiado considera que el impedimento de salida del
país impuesto a la recurrente no resulta necesario, en razón da la naturaleza
del delito imputado, así como por sus condiciones personales, la misma
que cuenta con domicilio fijo conocido, tal como se colige de la ficha de
RENIEC de fojas 17, en consecuencia, no existen indicios razonables del
peligro de fuga de la recurrente, lo cual en su oportunidad conllevó a que
se dicte mandato de comparecencia sin restricciones”. Exp. N.° 036-2005-A.
Lima, 22 de agosto de 2005.
226
vación de libertad de un im putado frente al costo de no poder

llevar adelante el proceso (...)”.13201
La ausencia de un criterio razonable en torno a la evasión de la

justicia por parte del procesado, terminar convirtiendo el dicta
do o en su caso, su m antenim iento, en arbitraria por no en con
trarse justificados.
“D icho en otras palabras, una m edida restrictiva de la libertad

com o es el im pedim ento de salida del país, será legítim a si el
interés en la persecución del hecho punible concreto tiene una
importancia adecuada para justificar la lim itación. Es decir: en
todo caso se debe ponderar la gravedad de la intervención con
el beneficio que de ella se puede obtener”13211.
La razonabilidad se manifiesta en este mandato, en una exi

gencia al órgano jurisdiccional para que no restrinja la libertad
del procesado a ausentarse por un breve periodo del país, si no
existe peligro real de fuga, no sustentado en elem entos indicia
rlos o en un criterio subjetivo, sino en una justificación lógica y
coherente de la que se desprenda los elem entos fácticos que no
se podrían controlar si el im putado se sustrajera de la justicia,
con esto se evitar una eventual arbitrariedad, disfrazada bajo un
presupuesto de mera legalidad.*13221*
13201 DE LUCA, Javier. “Pruebas sobre el cuerpo del imputado o testigos y las
garantías constitucionales”. Revista de Derecho Penal. Garantías constitu
cionales y nulidades procesales. Editorial Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires,
2005, pág. 222.
[32i] BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Op. cit., pág. 66.
13221 “(...) la resolución no contiene los elementos de convicción que determi
nen (...) que la medida (...) haya sido (...) objetiva, por cuanto (...) obvia
todo juicio de razonabilidad atinente a (...) la existencia de peligro procesal
(...) atribuible (...) mediante la constatación de actos que manifiesten una
inequívoca voluntad de obstruir la actividad probatoria o evadir la acción
de la justicia”. Exp. N.° 3629-2005-PHC/TC. Puno, 27 de junio de 2005.
227
c. El derecho de m otivación.- Este derecho com porta que la re

solución que decrete la im posición de este mandato cautelar,
se sustente en la subsunción de los hechos a los presupuestos
materiales del peligro procesal, haciendo particular énfasis en
la determ inación de la presencia del peligro de fuga, así el juz
gador debe plantear los problemas técnicos que acarrearía para
el proceso, si no se impusiera dicha m edida cautelar o estable
cer las posibles consecuencias que acarrearía la concesión del
perm iso de salida del país, con un criterio que exprese en su ra
zonam iento la aplicación de los principios de proporcionalidad,
razonabilidad y de legalidad.
XV.III. P resupuestos materiales del impedim ento de sali

da DEL PAÍS
337. Los presupuestos materiales del im pedim ento de salida del país
com portan un exam en de la apariencia del delito, el peligro proce
sal y la prognosis de pena mayor de 3 años. A continuación desa
rrollamos estos presupuestos.
A. A pariencia del delito
338. El im pedim ento de salida del país responde a la existencia de un

hecho punible debidam ente identificado en la disposición de for-
m alización de la investigación preparatoria, el cual puede fundarse
en indicios o elem entos probatorios.
339. Si se trata de indicios o presunciones o elem entos de prueba, estos

deben tener la capacidad de relacionar al imputado con el hecho
punible, se exige una explicación precisa de la relación de causali
dad entre los hechos denunciados y el tipo penal cuya com isión se
le atribuye.[323]132*
13231 “(■••) se advierte que la imputación penal que contiene el auto de apertura
de instrucción, carece de una concreta y precisa explicación de la relación
de causalidad entre los hechos denunciados y el tipo penal cuya comisión
228
340. Los indicios o elem entos probatorios deben incidir en cada uno
de los elem entos del tipo, si bien las m edidas coercitivas “(••••) se
pueden mantener en presunciones, estas deben de hacerse dentro
de un lím ite razonable, atendiendo a la gravedad de los hechos que
pueden afectar otros derechos, por lo que emerge el juicio de pro
porcionalidad o ponderativo, sobre todo a la hora de valorar los
actos fronterizos entre la fase preliminar del proceso y el proceso
m ism o, com o pueden ser las m edidas cautelares, es decir, si en esta
fase hay una m anifestación en sí m ism o del juicio de culpabilidad
o realmente no hay prejuzgamiento en relación con la fase ulterior
del proceso”.*13241
B. P eligro P rocesal : Peligro de fuga
341. El peligro en la dem ora o p e r ic u lu m in m o r a , implica la necesidad

de acceder a una m edida preventiva, ante la em inencia de un daño
ocasionado por la dem ora en resolver la pretensión penal, lo que
traería com o consecuencia un estado de insatisfacción del derecho
sobre el que se discute en el juicio de mérito.
342. En el ámbito del proceso penal, el peligro que la dem ora del proce
so genera adquiere un predicado concreto llam ado peligro proce
sal, que está com puesto a su vez por el peligro de fuga y el peligro
de entorpecimiento.
le atribuyen al demandante, pues no obstante las diversas modalidades

delictivas que contiene el artículo 438 del Código Penal, que tipifica el
delito de falsedad genérica, la Juez emplazada no especifica con claridad
esta conexidad, lo cual perjudica ostensiblemente un adecuado ejercicio
de su derecho de defensa, más aún si el favorecido ha sido pasible de una
medida coercitiva que restringe su libertad individual, situación que legitima
su reclamación de tutela constitucional urgente”. Exp. N.° 1132-2007-PHC/
TC. Lima, 22 de noviembre de 2007. Asunto Berckemeyer Prado.
13241 ALLUÉ BUIZA, Alfredo. Una presunción de inocencia extensa y poco intensa.
La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Ob. cit., pág. 385.
229
343. En el caso concreto de la m edida coercitiva de im pedim ento de sa

lida del país esta solo se halla vinculado al «peligro de fuga» que se
proyecta sobre aquellas circunstancias, antecedentes y concurren
tes al m om ento de la solicitud de la m edida coercitiva, por lo que
está ligada con las actitudes y valores del procesado, su ocupación
o profesión, sus bienes, sus vínculos familiares, su arraigo sólido y
todo otro factor com plem entario adecuado que permita concluir
que eludirá la acción de la justicia utilizando el m étodo del oculta-
m iento o la fuga.13251
344. El peligro de fuga requiere de la apreciación de las circunstancias

que incidan sobre un posible acto de elusión del imputado, los ele
m entos probatorios o indicios deben ser analizados dentro de un
marco razonable y objetivamente particularizado.13261
345. Esto significa que la presencia de un riesgo de fuga no se genera

de im proviso sobre la base de sospechas simples, ni únicam ente en
atención a la gravedad de la pena im ponible, se requiere de bases
indiciarías sólidas que exterioricen que el investigado m antenién
dose en libertad puede generar un riesgo de frustración.
346. Para determ inar si una persona es un riesgo para el proceso debe
m os evaluar las características del caso, en especial la relación de
causalidad entre los hechos, el grado de participación del imputado 3256
[325] “^j acjverqrse qUe ei inculpado ha señalado domicilio y ocupación conocidos,

así como estando a las condiciones personales del mismo, esto es que en
autos no obra certificado que le registre antecedentes penales, ni policiales,
ni requisitorias, lo cual hace prever la no existencia de peligro procesal”.
Exp. N.° 7158-97-A. Lima, 16 de enero de 1998.
[326] (piert 0 sector de la jurisprudencia ha considerado que para evaluar la pre
sencia del peligro de fuga, se debía considerar conjuntamente el análisis de
la prognosis de pena privativa de la libertad. Al margen de las críticas que
se pueden hacer a esta forma de interpretación, lo cierto es que la reduc
ción de la prognosis de pena a un año, le quita legitimidad a esta forma
de interpretación, toda vez que este requisito se ha hecho extensivo a casi
todos los tipos penales, por lo que su inclusión para analizar el peligro de
fuga quita razonabilidad a esta forma de interpretación.
230
y su actuación personal, su capacidad económica, sus vínculos con

la localidad en que reside, etc.
347. Otra vertiente a examinar es la capacidad que posee el imputado

para, de ser el caso, sustraerse de la acción de la justicia, ya sea
fugando o escondiéndose, en este ámbito se debe prestar atención
desde dos perspectivas:
a. Disponibilidad de recursos.- Para que una persona se mantenga

en la clandestinidad o traspase las fronteras del país requiere de
capacidad económica, requiere estar en condiciones físicas que
le permitan afrontar el proceso de fuga o de ocultación, requie
re contar con vínculos que lo sostengan por el tiempo necesario
para que pueda adaptarse a su nuevo entorno.
b. El estado anímico.- El estado anímico de una persona es un fac
tor a considerar, no todo aquel que puede fugar lo hará, pues se
requiere de una motivación especial que lo aliente a dejar a la
familia, su trabajo, sus bienes, por lo que es necesario formular
un juicio de ponderación entre los costos que representa dejar
aquellos vínculos que lo unen con el lugar donde habita, frente
a las ventajas que podría obtener el sustraerse del proceso.
348. Es de anotar que si bien el peligro de fuga puede estar presente al

inicio de la investigación preparatoria, pueden las circunstancias
que promueven esta posibilidad, difuminarse en el curso del proce
so, ya sea porque se modifica la inicial valoración de los indicios o
elementos probatorios, o porque aparecen otros que tienen la capa
cidad de alterar el inicial cuadro probatorio o cuando menos pro
poner alternativas de razonamiento distintos de los que se tuvieron
en cuenta al momento de decretar la medida de coerción.
B.l. El tiempo de avance del proceso como elemento a va

lorar PARA DECRETAR EL IMPEDIMENTO DE SALIDA DEL PAÍS
349. El avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor
solidez la imputación, como a debilitar los indicios de culpabilidad
231
que recaen sobre el imputado, de m odo que el órgano jurisdiccio

nal debe merituar las circunstancias que se presenten en el caso
concreto.
350. Caben pues dos supuestos:
a. Peligro de fuga u ocultación que aumenta a m edida que la in

vestigación avanza.- Es posible que la investigación, por su gra
do de avance se halle mejor construida, ya sea producto de la
generación o descubrim iento de los elem entos o m edios proba
torios relevantes, que estos nuevos elem entos den mayor grado
de verosim ilitud a la hipótesis fáctica, restringiendo el conjunto
de hipótesis que vale la pena considerar, en primer lugar a la
propuesta por la Fiscalía com o la más coherente entre un con
junto de alternativas interpretativas relevantes.
En estos casos, a la luz del alto grado de confirm ación de la

hipótesis incrim inatoria debe analizarse si este mayor grado de
suficiencia de la im putación puede incrementar la probabilidad
de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de una eventual
intención de fuga u ocultam iento, por lo que son elem entos a
valorar la naturaleza del delito, su gravedad y la prognosis de
pena, entre otros factores que indiquen la posibilidad de fuga.
b. Peligro de fuga u ocultación dism inuye a m edida que transcu

rre el tiem po de la investigación.- El transcurso del tiem po pue
de producir que la generación o descubrim iento de los elem en
tos o m edios probatorios que desvirtúen la imputación, o que
permita reinterpretar los elem entos probatorios que dan apoyo
a la hipótesis fiscal, com o m edios de prueba de no culpabilidad
compatible con la tesis de la inocencia propuesta por la defensa.
En síntesis, m ediante operaciones de adición de elem entos o

m edios probatorios, se puede producir la contracción y reinter
pretación de la hipótesis fiscal, com o consecuencia se presentan
elem entos disonantes con la interpretación de los hechos o se
incorpora elem entos problem áticos acerca de los hechos o del
232
derecho centrales, ello incide sobre el juez en tanto le perm i

te adquirir cierto grado de plausibilidad psicológica respecto
a que los hechos investigados no son coherentes, de m odo que
otras alternativas interpretativas resultan más sugestivas, por lo
que el peligro de fuga u ocultación se difumina.
N o solo la actividad probatoria desarrollada en el curso de la

investigación preparatoria puede debilitar los indicios o ele
m entos probatorios que apuntan a la culpabilidad del im puta
do, sino también el m ism o curso de la investigación. Este es el
razonamiento efectuado por el Tribunal Constitucional español
en la STC N° 128/1995 en la que señaló.
“El argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso

del tiem po y la consiguiente dism inución de las consecuencias
punitivas que puede sufrir el imputado. Esta ambivalencia es
precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado
de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio
oral — dato puram ente objetivo— , se concreten las circunstan
cias específicas derivadas de la tram itación que en cada caso
abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el
transcurso del tiem po puede llevar a la fuga del im putado”.
351. Conform e expresa el Tribunal Constitucional español, si la situa

ción de la investigación no varía hacia una posición más favorable
a la im putación, se requiere de una condición causal que genere
com o alternativa la fuga o el ocultam iento.
C. P rognosis de pena mayor de 3 a ñ o s.
352. El artículo 295°. 1 del CPP señala que tiene que tratarse de un delito
sancionado con una pena privativa de libertad mayor de 3 años,
esto implica entre otras cosas que la pena abstracta tiene que ser
cuando m enos de 4 años.
353. Al analizar el caso debe considerarse una proyección de la posible

pena concreta, de m odo que se debe estar atento a aquellos ele
233
m entos que individualicen la pena (Art. 46° del CP) m inorando la

responsabilidad penal, los casos de tentativa (Art. 16° del CP), los
casos de responsabilidad atenuada (Art. 20° del CP), los casos de
responsabilidad restringida por edad (Art. 22° del CP), etc.
354. En síntesis, el im pedim ento de salida del país es una medida coer
citiva de carácter personal, que solo se justifica cuando existen un
cúm ulo de elementos que determinen razonable y objetivamente que
el procesado rehuirá la acción de la justicia, para ello es necesario
establecer la presencia real del peligro de fuga, que se manifiesta a
través de la conducta asumida por el procesado, de los vínculos que
lo sujetan al país, tales com o la presencia de sus vínculos afectivos,
lazos familiares, bienes muebles o inmuebles, trabajo; entre otros ele
m entos de cualquier naturaleza que de m odo racional puedan esta
blecer la materialización o no del peligro de fuga u ocultam iento.11271
XV.IV. P resupuestos formales del impedim ento de salida

DEL PAÍS
355. El requerim iento fiscal para im poner la m edida cautelar de im pe
dim ento de salida del país debe realizarse acorde a los m ism os pro
cedim ientos para la im posición de la prisión preventiva, esto es,
un requerim iento formalizado dirigido al Juez de la Investigación
Preparatoria.
356. La notificación de la audiencia respectiva tanto al procesado com o

a su defensa tres días antes de llevarse a cabo la citada audiencia.1327
13271 “En cuanto al extremo de la impugnación a la regla de conducta impuesta

al procesado, consistente en no ausentarse del lugar de su residencia sin
autorización del juzgado, aparece que por razones laborales requiere ausen
tarse del domicilio en el que reside, por lo que ha solicitado los permisos
respectivos, conforme aparece en fojas 1469, 1485, 1502 y 1506. Teniendo
en cuenta la conducta procesal asumida desde que se iniciaron las inves
tigaciones preliminares, su calidad de cómplice secundario; y a fin de no
afectar su derecho al trabajo, el colegiado considera procedente dejar sin
efecto la restricción indicada”. 3o Sala Penal Especial. Exp. N.° 021-20004-A.
234
Los actos de notificación defectuosos son causal de nulidad de la

audiencia, salvo que sean convalidados por el im putado o su defen
sa m ediante actos que pongan en evidencia que conocían la reali
zación de la audiencia.
357. Debe estar presente bajo sanción de nulidad el Fiscal de la Inves
tigación Preparatoria que postula la im posición de esta m edida
cautelar, en aplicación del principio de acusatorio, oralidad y de
contradicción.
358. N o se requiere la presencia del im putado o de su abogado defen

sor, de no estar presente este últim o asum e la defensa necesaria
(el abogado de oficio) quien realizará los actos de contradicción
oportunos. Lo resuelto por el Juez de la Investigación Preparatoria
se ejecuta sin más trámite.
359. Cabe precisar que la m edida cautelar de im pedim ento de salida del
país puede ser postulada por el Fiscal de forma individual o con
juntamente con otras m edidas cautelares, en tal sentido en apli
cación del principio de celeridad procesal, la audiencia respectiva
resolverá conjuntamente todas las m edidas cautelares solicitadas.
360. La resolución que declara fundado el im pedim ento de salida del
país debe indicar una descripción sumaria del hecho, la exposición
de las específicas finalidades perseguidas y de los elem entos de con
vicción que justifican la m edida y eL-plazo de la m edida coercitiva,
que en el caso del im pedim ento de salida del país no puede ser
mayor de cuatro m eses, la om isión respecto del plazo o de cual
quier otro presupuesto acarrea la nulidad de la resolución judicial,
conform e lo señala el artículo 254°.2 del CPP.[328)
[328] “( ) en la resolución impugnada no se ha especificado el tiempo de dura

ción de la medida, no obstante que según acta de registro de audiencia el
Ministerio Público solicitó que dure aproximadamente tres meses. Además,
en la parte considerativa no se hace mención a las razones del juzgador para
imponer un plazo determinado, por lo que corresponde declarar la nulidad
de la resolución impugnada”. Exp. N° 00035-2011, Lima, 18 de julio de 2012.
Ponente: Castañeda Otsu.
235
361. Por último, vencido el plazo de im pedim ento de salida del país, se
levantará la m edida coercitiva de oficio, salvo que con anterioridad
a su vencim iento el Fiscal solicitara la prolongación en los términos
del artículo 296°.2 del CPP utilizando el procedimiento del artículo
274° del CPP. Respecto de este tema, la jurisprudencia señala:
“Una de las lim itaciones a la libertad de tránsito constituye el im pe

dim ento de salida del país, m edida prevista en el artículo 295° del
CPP. D isposición que concordada con el artículo VI de su Título
Preliminar y preceptos generales contenidos en los artículos 253°
al 258°, delim itan su aplicación. (...) En cuanto al lím ite temporal
de esta m edida cautelar, el artículo 296°.2 del CPP, prescribe que
no durará más de cuatro m eses y que su prolongación tratándose
de im putados solo procede hasta por un plazo igual. En este caso
concreto se ha superado el lím ite temporal que establece la ley, ya
que el M inisterio Público requirió en un primer m om ento el im pe
dim ento de salida por el m áxim o de ley y en un segundo m om ento
su prórroga, igualm ente por el m áxim o de ley.”[329!
XVI. LA DETENCIÓN DOMICILIARIA
XVI.I. N aturaleza jurídica
362. La detención dom iciliaria o arresto dom iciliario previsto en el ar

tículo 290° del CPP es una m odalidad de comparecencia con res
tricciones o restrictiva y que se im pone com o una alternativa a la
prisión preventiva.133011329
13291 Exp. N° 001112-2011-8-1826-JR-PE-02. Corte Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones. Ponente: Castañeda Otsu.
[33o] “gj Código Procesal Penal (...) el arresto domiciliario únicamente es concedido
cuando corresponda imponer detención y solo por las características personales
del imputado. No ocurre lo mismo con el Código Procesal Penal vigente en
el distrito judicial de Lima (Decreto Legislativo N.° 638), en el que el arresto
domiciliario es considerado una forma de comparecencia restringida, esto es,
que procede en aquellos casos en los que quepa una forma de restricción de
236
363. Se trata de una m edida instrum entalizada que busca ejercer lim i
taciones a la libertad locom otora en una proporción m enor a la
prisión preventiva, pero con un efecto asegurativo similar, en tanto
evita la fuga u ocultam iento del im putado y permite se cum plan
con los actos procesales de investigación.
364. N o cualquier persona puede ser sujeto de una detención dom ici
liaria, el artículo 290° del C ódigo Procesal Penal establece taxativa
mente que serán beneficiados aquellas personas que sean mayores
de 65 años, cualquier persona que adolece de una enferm edad gra
ve, aquellos que sufren de una incapacidad física perm anente, si se
presenta alguno de estos supuestos se le podrá im poner al im puta
do la detención domiciliaria.
365. Sin embargo, lo anotado no significa que el arresto dom iciliario sea
concebido com o una forma sim ple de com parecencia que no afecta
en nada la libertad individual, por el contrario, es la forma más
grave de com parecencia restringida que la norm a procesal penal ha
contem plado porque la intensidad de coerción personal que supo
ne es de grado inm ediato inferior al de la detención preventiva.
366. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha señalado que:
“(...) la obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del

dom icilio, es, sin duda, tam bién u n a lim itación seria de la libertad *1
la libertad individual menos gravosa que la detención. Se dictará mandato de

comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También podrá
imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso 1), tratándose
de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una enfermedad grave
o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de perturbación de
la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente.
El juez podrá imponer algunas de las alternativas siguientes:
1. La detención domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en
custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella, impartién
dose las órdenes necesarias (...)”. Fundamentos de los votos singulares
de los Magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-
2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
237
locom otora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justifi

carse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas
con las que se puede decretar la com parecencia restrictiva en nues
tro ordenam iento procesal penal, la más grave”.13311
XVI.II. D efinición
367. Se trata de una m edida cautelar que afecta la libertad personal del
individuo, im pidiendo al im putado autodeterminarse por su pro
pia voluntad m ediante la lim itación del espacio físico en que puede
transitar, de m odo que se encuentre circunscrito a residir dentro
de la localidad en que ejerce com petencia el juzgado o la Sala que
im pone la detención domiciliaria.
368. Esta medida cautelar busca evitar el peligro de entorpecimiento de las

investigaciones o de los actos de búsqueda de m edios de pruebas13321 “a
fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia”.13331
369. Para la Corte Suprema:
“La detención domiciliaria, fáctica y jurídicamente, se sitúa en una

escala inmediatamente inferior a la detención judicial preventiva -es
una medida de coerción intermedia, de nivel superior- porque im
porta la privación de la libertad personal, que incluso puede relativi-
zarse aun más, en condiciones m enos gravosas que la detención o la
prisión”.*13341 "
13311 Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.

13321 “(...) el arresto domiciliario es una medida cautelar y no una sanción pu
nitiva”. Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/
TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
238
370. La detención domiciliaria es la segunda medida cautelar en inten

sidad después de la prisión preventiva, su grado de afectación de la
libertad se manifiesta en el derecho que toda persona tiene al libre
tránsito. Este tipo de medida cautelar “se funda en razones huma
nitarias, y aparece en los precedentes en relación a penas privativas
de libertad de escasa entidad (...)”.í335)
371. Esta medida cautelar difiere de la prisión preventiva tanto en su in

tensidad a la hora de afectar la libertad personal, en su garantía de
libre tránsito como en las afectaciones psicológicas, familiares, la
borares, que el encierro en cárcel pública ocasiona en el procesado
así como en su ejecución.13361 Así, la detención domiciliaria llamada
también arresto domiciliario es una solución más aceptable para
los casos en que el encierro carcelario implica un desmedro que va
más allá de las restricciones propias de la ejecución de la pena.
372. Del criterio anotado es el Tribunal Constitucional que en las si

guientes sentencias ha establecido que:
“(...) la detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a

medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón al distinto grado
de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromi
sión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psi
cológica, debido a que no es lo mismo permanecer por disposición
judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizan
te y evitando el contagio criminal al que se expone con la entrada a
un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desco-*36
13351 DE LA RÚA, Jorge. Código Penal Argentino, Parte General, Segunda Edición,
Editorial Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 143.
[336) “(...) El Tribunal en la STC 00019-2005-PI/TC, en el sentido que la eje
cución del arresto domiciliario no supone una injerencia sobre la libertad
personal de la misma intensidad que la que ocasiona la prisión preventiva”.
Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima,
239
nocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria,

se asemejan por el objeto, es decir, en tanto im piden a una persona
autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la
eficacia en la adm inistración de justicia”.13371
“(...) tal com o a la fecha se encuentran regulados el arresto dom ici

liario y la prisión preventiva, y aun cuando comparten la condición
de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente
distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a
la libertad personal respecta; ello porque, en el caso del arresto d o
miciliario, el iu s a m b u la n d i se ejerce con mayores alcances; no existe
la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; no se pierde la
relación con el núcleo familiar y amical; en determinados casos, se
continúa ejerciendo total o parcialmente el empleo; se sigue gozando
de múltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que serían
ilusorios bajo el régimen de disciplina de un establecimiento peni
tenciario; y, en buena cuenta, porque el hogar no es la cárcel”.*13381
D e este m odo “(...) no toda m edida de comparecencia con deten

ción dom iciliaria afecta con la m ism a intensidad la libertad perso
nal de los procesados, habida cuenta que dentro de esta m edida de
coerción personal existen distintos grados de afectación de la liber
tad personal. Así, por ejemplo, no se puede equiparar una deten
ción dom iciliaria en la que se autoriza acudir al centro de trabajo o
a estudiar, de aquella detención dom iciliaria en la que no existe tal
autorización. D e igual m odo, no se puede equiparar la detención
dom iciliaria en custodia de otra persona, de aquella detención d o
m iciliaria en custodia perm anente de la autoridad policial, etc.”13391
13371 Exp. N.° 0731-2004-HC/TC. -HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.

13381 Exp. N.° 00019-2005-AI/TC. Lima, 21 de julio de 2005.
[339l Fundamentos del Magistrado Eto Cruz. Exp. N.° 6201-2007-PHC/TC. Lima,
240
373. Así, “el Tribunal Constitucional reconoce la existencia de una res

tricción del derecho a la libertad personal en el arresto dom icilia
rio; sin embargo, de ninguna manera puede equipararse a una de
tención preventiva o al cum plim iento de una pena privativa de la
libertad al interior de un establecim iento penitenciario”.13401
374. Com o se aprecia, la detención dom iciliaria se aplicaba solo en ca

sos tasados, que favorecen a determ inados procesados a los que se
refiere el artículo 290°. 1 del Código Procesal Penal.
XVLIH Casos en los que se admite la detención domiciliaria

375. Tal y com o lo establece el artículo 290° del Código Procesal Penal:
1. Se impondrá detención dom iciliaria cuando, pese a correspon
der prisión preventiva, el imputado:
a. Es mayor de 65 años de edad.

b. Adolece de una enferm edad grave o incurable.
c. Sufre grave incapacidad física perm anente que afecte sensi
blem ente su capacidad de desplazamiento.
d. Es una madre gestante.

2. En todos los m otivos previstos en el num eral anterior, la m ed i
da de detención dom iciliaria está condicionada a que el peligro
de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablemente
con su im posición.
3. La detención domiciliaria debe cumplirse en el dom icilio del im
putado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos efectos,
bajo custodia de la autoridad policial o de una institución -p ú b li
ca o privada- o de tercera persona designada para tal efecto.
[3401 Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y

Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de 2008.
241
Cuando sea necesario, se im pondrá lím ites o prohibiciones a la

facultad del im putado de com unicarse con personas diversas de
aquellas que habitan con él o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas co

rresponde al M inisterio Público y a la autoridad policial. Se p o
drá acumular a la detención dom iciliaria una caución.
4. El plazo de duración de detención dom iciliaria es el m ism o

que el fijado para la prisión preventiva. Rige, en lo pertinente,
lo dispuesto en los artículos 273° al 277° del C ódigo Procesal
Penal.
5. Si desaparecen los m otivos de detención domiciliaria estable

cidos en los literales b) al d) del numeral 1), el Juez -previo in
forme pericial- dispondrá la inmediata prisión preventiva del
imputado.
376. La norm a establece un catálogo de casos en donde es adm isible

im poner detención dom iciliaria, sujeto a que no exista peligro de
fuga u obstrucción probatoria, conceptos que en extenso desa
rrollam os sobre la prisión preventiva por lo que nos rem itim os
a dicho capitulo para una explicación detallada. A continuación
desarrollam os los más trascendente supuestos del artículo 290°. 1
del CPP:
A. Enferm edad grave
377. Se trata de un concepto m édico de naturaleza indeterm inada, por

el cual ciertas circunstancias objetivas y subjetivas concurren en
la persona del imputado que deterioran su salud produciendo un
debilitam iento del sistema natural de defensa del organism o o de
aquellos que regulan el m edio interno, y cuyo origen puede ser de
naturaleza casi siempre fisiológica o mental y que en m uchos casos
se agrava por la edad, el estado físico, el sexo, el entorno u otros
factores que se presenten en el caso concreto.
242
378. Estamos pues ante un catálogo abierto de enferm edades de diversa

naturaleza y origen, por el cual nos rem itim os a la clasificación de
enferm edades graves elaborado por el Gobierno de Navarra13411:
a) O ncología: 1. Leucem ia linfoblástica aguda. 2. Leucem ia

aguda no linfoblástica. 3. Linfoma no H odgkin. 4. Enferm e
dad de H odgkin. 5. Tumores del Sistem a N ervioso Central.
6. Retinoblastom as. 7. Tumores renales. 8. Tumores hepáticos.
9. Tumores óseos. 10. Sarcomas de tejidos blandos. 11. T um o
res de células germ inales. 12. Otras neoplasias graves.
b) Hematología: 13. Aplasia medular grave (constitucional o ad

quirida). 14. Neutropenias constitucionales graves. 15. H em og-
lobinopatías constitucionales graves.
c) Errores innatos del metabolism o: Desórdenes de am inoácidos

(fenilcetonuria, tirosinem ia, enferm edad de la orina con olor a
jarabe de arce, hom ocistinuria y otros desórdenes graves). 17.
Desórdenes del ciclo de la urea (OTC). 18. D esórdenes de los
ácidos orgánicos. 19. Desórdenes de carbohidratos (glucogeno-
sis, galactosemia, intolerancia hereditaria a la fructosa y otros
desórdenes graves). 20. Alteraciones de glicosilación proteica.
21. Enfermedades lisosom iales (m ucopolisacaridosis, oligosa)
22. Enfermedades de los peroxisom as (Síndrome de Zellweger,
condrodisplasia punctata, adenoleucodistrofia ligada a X, en
fermedad de Refsum y otros desórdenes graves). 23. Enferme
dades mitocondriales: por defecto de oxidación de los ácidos
grasos y de transporte de carnitina, por alteración del D N A m i-
tocondrial, por m utación del D N A nuclear.
d) Alergia e inm unología: 24. Alergias alimentarias graves som e

tidas a inducción de tolerancia oral. 25. Asm a bronquial grave.
134,1 http://www.navarra.es/NR/rdonlyres/29BF73C4-56DB-4D60-B9EB-
700A62CC501E/194492/ANEXOenfermedadesgravesprestacionhijosconcan-
cerl.pdf
243
26. Inm unodeficiencias primarias por defecto de producción

de anticuerpos. 27. Inm unodeficiencias primarias por defecto
de linfocitos T. 28. Inm unodeficiencias por defecto de fagoci
tos. 29. Otras inm unodeficiencias: a. Síndrome de W isccott-
Aldrich, b. Defectos de reparación del A D N (Ataxia-telangiec-
tasia), c. Síndrome de D i George, d. Síndrome de H iperlg E, e.
Síndrome de IPEX, f. Otras inm unodeficiencias bien definidas.
30. Síndromes de disregulación inm une y linfoproliferación.
e) Psiquiatría: 31. Trastornos de la conducta alimentaria. 32. Tras

torno de conducta grave. 33. Trastorno depresivo mayor. 34.
Trastorno psicótico. 35. Trastorno esquizoafectivo.
f) Neurología: 36. M alformaciones congénitas del Sistema Ner

vioso Central. 37. Traumatismo craneoencefálico severo. 38.
Lesión medular severa. 39. Epilepsias: a. Síndrome de West, b.
Síndrome de Dravet, c. Síndrome de Lennox-Gastaut, d. Epi- ,
lepsia secundaria a m alform ación o lesión cerebral, e. Síndro
m e de Rassmussen, f. Encefalopatías epilépticas, g. Epilepsia
secundaria a enferm edades m etabólicas, h. Otras epilepsias
bien definidas. 40. Enfermedades autoinmunes: a. Esclerosis
múltiple, b. Encefalom ielitis aguda disem inada, c. Guillain-
Barré, d. Polineuropatía crónica desm ielinizante, e. Encefalitis
límbica, f. Otras enferm edades autoinm unes bien definidas. 41.
Enfermedades neuromusculares: a.'Atrofia muscular espinal, b.
Enfermedad de Duchenne, c. Otras enferm edades neurom us
culares bien definidas. 42. Infecciones y parasitosis del Sistema
N ervioso Central (m eningitis, encefalitis, parásitos y otras in
fecciones). 43. Accidente cerebrovascular. 44. Parálisis cerebral.
45. Narcolepsia-cataplejia.
g) Cardiología: Cardiopatías congénitas con disfunción ventricular.

Cardiopatías congénitas con hipertensión pulmonar. 48. Otras
cardiopatías congénitas graves. 49. Miocardiopatías con disfun
ción ventricular o arritmias graves. 50. Cardiopatías con disfun
ción cardiaca y clase funcional III-IV. 51. Trasplante cardiaco.
244
h) Aparato respiratorio: 52. Fibrosis quística. 53. Neum opatías

intersticiales. 54. Displasia broncopulmonar. 55. H ipertensión
pulmonar. 56. Bronquiectasias. 57. Enfermedades respiratorias
de origen inm unológico: a. Proteinosis alveolar, b. H em oside-
rosis pulmonar, c. Sarcoidosis, d. Colagenopatías. 58. Trasplan
te de pulm ón. 59. Otras enferm edades respiratorias graves.
i) Aparato digestivo: 60. Resección intestinal amplia. 61. Síndro

m e de dism otilidad intestinal grave (Pseudo-obstrucción intes
tinal). 62. Diarreas congénitas graves. 63. Trasplante intestinal.
64. Hepatopatía grave. 65. Trasplante hepático. 66. Otras enfer
m edades graves del aparato digestivo.
j) Nefrologia: 67. Enfermedad renal crónica term inal en trata

m iento sustitutivo. 68. Trasplante renal. 69. Enfermedad renal
crónica en el primer año de vida. 70. Síndrom e nefrótico del
primer año de vida. 71. Síndrome nefrótico corticorresistente
y corticodependiente. 72. Tubulopatías de evolución grave. 73.
Síndrome de Bartter. 74. Cistinosis. 75. Acidosis tubular renal.
76. Enfermedad de Dent. 77. Síndrome de Lowe. 78. Hipom ag-
nesem ia con hipercalciuria y nefrocalcinosis. 79. M alform acio
nes nefrourológicas complejas. 80. Síndrom es polim alform a-
tivos con afectación renal. 81. Vejiga neurógena. 82. Defectos
congénitos del tubo neural. 83. Otras enferm edades nefrouro
lógicas graves. '
k) Reumatología: 84. Artritis idiopática. 85. Lupus eritem atoso

sistémico. 86. Derm atom iositis. 87. Enfermedad m ixta del te
jido conectivo. 88. Esclerodermia sistémica. 89. Enfermedades
autoinflamatorias (Fiebre Mediterránea Familiar, A m iloidosis y
otras enferm edades autoinflamatorias graves). 90. Otras enfer
m edades reumatológicas graves.l)
l) Cirugía: 91. Cirugía de cabeza y cuello: hidrocefalia/válvulas de

derivación, m ielom eningocele, craneoestenosis, labio y paladar
hendido, reconstrucción de deform idades craneofaciales com
plejas, etc. 92. Cirugía del tórax: deform idades torácicas, hernia
245
diafragmática congénita, m alform aciones pulm onares, etc. 93.

Cirugía del aparato digestivo: atresia esofágica, cirugía antirre-
flujo, defectos de pared abdom inal, m alform aciones intestinales
(a tr e s ia , v ó lv u lo , d u p lic a c io n e s ) , o b s t r u c c ió n in t e s t in a l, e n t e r o
necrotizante, cirugía de la enferm edad inflamatoria in
c o litis
testinal, fallo intestinal, Hirschprung, m alform aciones anorrec-
tales, atresia vías biliares, hipertensión portal, etc. 94. Cirugía
nefro-urológica: m alform aciones renales y de vías urinarias. 95.
Cirugía del politraumatizado. 96. Cirugía de las quemaduras
graves. 97. Cirugía ortopédica: cirugía de las displasias esque
léticas, escoliosis, displasia del desarrollo de la cadera, cirugía
de la parálisis cerebral, enferm edades neuromusculares y espi
na bífida, infecciones esqueléticas y otras cirugías ortopédicas
complejas. 98. Cirugía de otros trasplantes: válvulas cardíacas,
trasplantes óseos, trasplantes múltiples de diferentes aparatos,
etc. Cuidados paliativos: 99. Cuidados paliativos en cualquier
paciente en fase final de su enfermedad.
m ) Enfermedades infecciosas. 100. Infección por VIH. 101. Tuber

culosis. 102. N eum onías complicadas. 103. O steom ielitis y ar
tritis sépticas. 104. Endocarditis. 105. Pielonefritis complicadas.
106. Sepsis.
n) Endocrinología: 107. Diabetes Mellitus tipo I.
379. Además de estos tipos de enferm edades consideram os posible la

aplicación de esta m edida cautelar, en aquellos supuestos en que
está en peligro inm inente la salud o la vida del im putado13421 ello en
[3421 “Que, atendiendo también al Principio de Humanidad considero que se debe

aplicar lo dispuesto en el artículo doscientos noventa numeral uno acápite
c), con respecto a la detención domiciliaria que establece que cuando una
persona que sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensible
mente su capacidad de desplazamiento, una persona que se encuentra herida
de bala con las consecuencias que se han mostrado y con el informe médico
considero que no puede señalarse que exista un peligro de fuga por estar
su desplazamiento en cuestión”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente.
246
aplicación de los principios p r o h o m in e y de hum anidad, en cual

quier otro supuesto, es de plano nulo.*13431
380. Es de precisar que en aplicación del principio de disposición de

parte corresponde al sujeto procesal que postula se im ponga esta
m edida cautelar, alegar y demostrar que se encuentra dentro de
alguno de los supuestos previstos en el artículo 290° del Código
Procesal Penal, además que no existe posibilidad que se presen
te algún supuesto de peligro de fuga o de obstaculización pueda
evitarse razonablemente con su im posición y que tenga un lugar
donde residir durante el tiem po que dure la detención domiciliaria.
B. M adre gestante
381. El artículo 290°. 1 del CPP literal “d” establece que se puede conce
der detención dom iciliaria a aquella mujer que está en estado de
gestación comprobada, esto significa que al m om ento de la solici
tud de im posición de m edida de coerción, la mujer debe estar en
alguna de las fases del embarazo.
382. El Tribunal Constitucional considera que:
“(. ■•) El numeral 2 del artículo 290° establece que la m edida de de
tención domiciliaria que en principio se aplicaría a una madre ges
tante está condicionada a que el peligro de fuga o de obstaculización
pueda evitarse razonablemente con su im posición, lo que no fue
desvirtuado a criterio del juez demandado. A mayor abundamiento,
debe tenerse en cuenta que a la fecha, conform e ha sido reconocida
Considerando tercero. Voto discordante del magistrado Víctor Raúl Reyes

Alvarado. Expediente N.° 2007-0015 FI.31, 22 de enero de 2007.
13431 “(...) en esta Audiencia se introdujo la información no cuestionada por
ninguna de las partes respecto a que el imputado es una persona de 75
años, cuya edad también debe ser tomada en consideración al momento
del dictado de una medida coercitiva de carácter personal de mucha mayor
intensidad que la de comparecencia simple”. Ejecutoria Superior, Sala Penal
Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007, resolución 3.
247
por la propia demandante en un escrito de demanda así com o en la

resoluciones de primera y segunda instancia, el supuesto de hecho
en virtud del cual se invocaba la aplicación del numeral 2 del artículo
290° de Nuevo Código Procesal Penal, el e s ta d o de g r a v id e z de la d e
m a n d a n te , h a d e s a p a re c id o p o r c u a n to y a h a d a d o a lu m b r a m ie n to a
u n a bebé t a l q u e d ic h a n o r m a y a n o re s u lta a p lic a b le ”.13441
383. Conform e razona el Tribunal Constitucional la detención d om i

ciliaria procedería para las mujeres en estado de gestación. Si este
termina, ya sea por una interrupción de la gestación o por naci
miento, no sería procedente conceder detención domiciliaria.
384. Esta interpretación nos parece reductiva, porque no analiza el ob

jeto de protección de la norma, la vida del concebido, esto implica
que una vez que nazca debe establecerse las condiciones y garantías
necesarias para su integridad física, por lo que si las condiciones
coercitivas a las que está sujeta la madre, deterioraran la salud del
menor, y existen fundados m otivos para sostener que las condicio
nes que ofrece el dom icilio de la madre, permitirán la mejora o el
restablecimiento de la salud del nacido, debe concederse detención
domiciliaria.
385. Esta concesión no es gratuita, debe cumplirse con acreditar la inexis

tencia de peligro procesal: peligro de fuga o de obstrucción, de no
cumplirse con estos presupuestos materiales corresponde al juez de
terminar si la imputada puede ser puesta en custodia de una organiza
ción pública o privada o de una casa transitoria de arresto domiciliaria
como por ejemplo es el local de Santa Bárbara en la ciudad de Lima.
386. En caso de no darse las condiciones que eviten el peligro procesal,

los jueces deben disponer que el INPE brinde facilidades a la madre
para acudir a un centro m édico a efectos de que el m enor sea sujeto
de una diagnostico y ulterior tratamiento.
I344] Exp. N° 04514-2012-PHC/TC. LAMBAYECHE. Lima, 14 de diciembre de

2012. Asunto Martínez Espinoza.
248
XVI.IV Lugar donde debe cumplirse la detención domiciliaria

387. La detención dom iciliaria puede adoptar varias m odalidades13451
según el lugar donde se ejecute la m edida cautelar:
a. Se cum ple en el dom icilio del imputado.- La persona del im pu
tado deberá permanecer en su residencia habitual, pero tam
bién puede ser cum plido en un ambiente acondicionado com o
lugar de residencia y de trabajo.
Es importante tener en consideración que en ciertos delitos c o
m etidos contra m iem bros de la familia nuclear, com o casos de
violencia familiar, fem inicidio, violación sexual, entre otros a
las que se refiere la Resolución Administrativa de la Sala Plena
de la Corte Suprema de Justicia N° 029-2011 que a continua
ción citamos:
“Q uinto.- Que, (...) en los proceso por hechos com etidos en un
contexto de violencia familiar, deberá el Juez evaluar de manera
puntual la situación con la finalidad de evitar que el im puta
do -q u e a la vez es agresor- cumpla la detención dom iciliaria
en el dom icilio en el que tam bién reside la víctim a del agresor
(cónyuges, ex cónyuges, ascendiente, descendiente, etc.). En
tales casos, la línea de coherencia normativa que corresponde
invocar com o fundam ento es la Ley 26260 (Ley de Protección
de la violencia familiar), que desarrolla un conjunto enuncia
tivo de m edidas de protección éntre las que son de destacar el
retiro del agresor del dom icilio, prohibición de com unicación,
acercamiento o proxim idad a la víctim a en cualquier forma”.
13451 La Directiva N° 029-2011-SP-CS-PJ de fecha 31 de marzo de 2011 consigna

en el numeral segundo: “Que, desde la propia prescripción normativa, se
entiende que la detención domiciliaria puede adoptar varias modalidades.
Según el lugar donde se ejecute la restricción de la libertad personal, puede
ser en el domicilio particular del imputado o de otra persona, como en un
domicilio institucional de una persona jurídica pública o privada, en espe
cial de la autoridad policial. En atención a los mecanismos de control de
la medida, es de distinguir la detención domiciliaria bajo control particular
o policial”.
249
b. Se cum ple en el dom icilio de otra persona natural o jurídica.-

En aquellos casos en que el im putado no tenga dom icilio en el
radio urbano de com petencia del juzgado, o teniendo dom icilio
sea im posible su perm anencia en él, o sea difícil el control de
la perm anencia en el dom icilio, la defensa del imputado puede
proponer el dom icilio de un familiar, un amigo, su pareja o de
alguna institución pública o privada en que pueda permanecer
el tiem po en que se encuentra bajo el marco temporal de la m e
dida coercitiva.
388. Si existiera incertidum bre respecto de la seguridad del lugar en

que habrá de dom iciliarse o respecto a que de otorgársele perm iso
de trabajo pueda aprovecharse de él para intentar sustraerse de la
acción de la justicia, se debe agregar a la detención dom iciliaria
m edidas cautelares reales, tales com o la caución o el embargo, en
tre otros de tipo real que aplicadas sirvan com o pautas de cum pli
m iento que aseguren la efectivización de la detención domiciliaria.
389. D e ser insuficiente las m edidas cautelares reales o de no poder ser

aplicadas estas, podrá ordenarse conjuntamente las m edidas caute
lares personales de arraigo o de im pedim ento de salida del país; en
este últim o caso deberá ordenarse al procesado la entrega de su pa
saporte, de contar con él, y que será reservado junto con el resto de
efectos del expediente; con noticia de esta circunstancia a la Policía
Nacional y a las autoridades migratorias a efectos de que no pueda
tramitar uno sustituto y no se le permita el egreso del territorio
nacional.
XVI.V. Presupuestos constitucionales de la detención do

miciliaria
390. El Tribunal C onstitucional13461, nuestra jurisprudencia ordinaria y 346
[346] Tribunal Constitucional en la STC N.° 1565-2002-HC/TC Asunto Héctor

Chumpitaz Gonzáles señaló que “(...) La obligación de permanecer en forma
vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de
250
la doctrina en general han establecido que cualquier injerencia en

los derechos fundam entales del justiciable debe respetar los princi
pios y derechos constitucionales, pues estos constituyen presupues
tos para entender en qué casos está justificado o no la restricción
limitada y tem poral de un derecho personal o material.
391. El Tribunal Constitucional ha establecido que:
“(...) la detención dom iciliaria se encuentra som etida a los crite

rios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad y proporcio
nalidad, a fin de evitar la arbitrariedad de la decisión”.13471
392. La sentencia anotada recoge una serie de principios que es necesa

rio individualizar en la aplicación del m andato de detención d om i
ciliaria. A esta tarea dedicam os las siguientes líneas.
a. El principio de proporcionalidad.- Este principio tiene directa

injerencia en la determ inación de la detención dom iciliaria, de
m odo que influye en cuanto al lugar, el tiem po y el m odo en que
se cum ple la medida.
“La verdadera garantía en la im posición de la detención d om i

ciliaria la otorga el principio de proporcionalidad, con la exi
gencia de que únicam ente se puede recurrir a ella cuando dicha
restricción responda a los principios de idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto”.13481
la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justi

ficarse, pues sucede que esta constituye, entre las diversas fórmulas con las
que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento
procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera
que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetar
se a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad”.
13481 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Ibidem, pág. 22.
251
En tal sentido, el m antenim iento de la detención domiciliaria

debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello denota que la detención dom iciliaria se dictará y m an
tendrá en la m edida estrictam ente necesaria y proporcional a
los fines procesales que persigue con su dictado, de esta forma
se demarca las injerencias legítim as que soporta el imputado
mientras dure el mandato judicial; por ello, “una línea coheren
te con el principio de proporcionalidad nos conduce a sostener
que las consecuencias de las m edidas de coerción personal en el
ámbito de la ejecución penal (específicam ente de la detención
dom iciliaria y la prisión provisional) deben tener directa rela
ción con el tipo de m edida cautelar y con la intensidad con que
afecta la libertad personal”13491.
Para aplicar correctam ente este principio el órgano judicial de

berá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubica
ción del dom icilio) y temporales (m om ento a partir de la cual
se inicia dicha m edida) de la perm anencia del imputado en su
dom icilio.
Com o ya lo expresáramos, este principio13501 está com puesto a

su vez por tres sub-principios, los m ism os que deben estar pre
sentes en el test de proporcionalidad de la siguiente forma:
i. El sub-principio de adecuación.- Éste sub-principio deter

m ina que el m andato de detención domiciliaria, esté legiti- *350
13491 ESPINOZA GOYENA, Julio César. “La detención domiciliaria, su abono

como pena efectiva y otros problemas conexos”. Ponencia presentada en
el Colegio de Abogados del Cuzco con motivo del Seminario de Derecho
Procesal Penal, julio, 2005. Materiales de Enseñanza, Escuela de Graduados,
Maestría en Derecho Penal, Seminario de Derecho Procesal Penal I. Primer
Módulo: Medidas limitativas de derechos fundamentales. Compilador ORÉ
GUARDIA, Arsenio. Editorial Alternativas. Lima, 2006, pág. 378.
[350] “£j principi0 c|e proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa
satisfaga los sub-criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sen
tido estricto”. Exp. N.° 2235-2004-AA/TC-ICA. Lima, 18 de febrero de 2005.
252
m ado y que tenga la capacidad de cum plir el objetivo caute

lar para el que fue im puesto.13511
De esta forma, el juicio de idoneidad requiere que la deten

ción domiciliaria sea la única capaz de entre todas las que
pueden ser aplicadas que sujete de forma eficiente al imputa
do al proceso, evitando una posible sustracción de ella (ade
cuación cualitativa), debe asim ism o ser impuesta acorde a las
necesidades del m om ento, si estas cambian, entonces su na
turaleza cautelar pierde sentido, ya sea porque no es necesa
ria o porque su intensidad resulta excesiva a la luz de nuevos
elementos probatorios (adecuación cualitativa).
El últim o elem ento a examinar en esta m edida coercitiva,

es las particulares características del imputado, con esto se
busca individualizar el grado de afectación requerido en
cada caso en concreto (adecuación en el ámbito subjetivo).
En conclusión, la adecuación se puede reducir a:
- Determ inar el posible éxito de la detención dom iciliaria

frente a otras m edidas cautelares.
- Cuál es el grado de eficacia de la detención domiciliaria

para cumplir con los fines procesales.
- Es necesario establecer sida m edida resulta jurídicam en

te aceptable para la consecución de los fines constitucio
nalm ente legítim os subyacentes en el mandato de deten
ción domiciliaria.*17
[351] «a través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo

más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implíci
tamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe
ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y
previsible) y contar con un fin legítimo”. Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima,
17 de octubre de 2005.
253
ii. El sub-principio de necesidad.- “El criterio de necesidad im

porta la ausencia de una solución más efectiva y adecuada
de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través
de este juicio es elegir, entre las m edidas posibles, la mejor
que exista”.13521
Se manifiesta cuando no existe otro m edio alternativo, que sea

m enos lesivo de la libertad que la detención domiciliaria. D es
de esta perspectiva, se analiza tanto la idoneidad del medio
alternativo como su menor grado de afectación de la libertad.
En tal sentido, no solo se evalúa si la m edida se encuentra

legalm ente prevista, sino que además de ello se debe escoger
la alternativa m enos gravosa para la libertad de tránsito.
Lo expresado “en térm inos de la Convención Americana de

D erechos H um anos, (im plica que) las restricciones autori
zadas (...) deben ser las ‘necesarias para asegurar’ la obten
ción de ciertos fines legítim os, es decir que no basta que la
restricción sea útil (...) para la obtención de ese fin, esto
es, que se pueda alcanzar a través de ella, sino que debe ser
necesaria, es decir que no pueda alcanzarse razonablemente
por otro m edio m enos restrictivo de un derecho protegido
por la Convención”.13531
D e esta forma, si existen otras m edidas restrictivas para la

protección del fin cautelar, de cuando m enos igual eficacia y
de m enor injerencia en el derecho a la libertad, tendría que
declararse vulnerado el principio de proporcionalidad por
incum plim iento de este sub-principio.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto es uno
[3521
Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
[3 5 3 ]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-5/98,
párrafo 79.
254
de los principios rectores de nuestro ordenam iento jurídico,

prescribe que cualquier m edida cautelar com porte la apli
cación de un juicio de ponderación entre el fin perseguido
con ella y el derecho fundam ental que se pretende lesionar;
de esta forma, m edio y fin deben estar constantem ente en
equilibrio, lo contrario acarrea un exceso y por tanto una
lesión a un atributo inherente, que deberá ser corregido in
m ediatam ente ya sea de oficio o a pedido de parte.
Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la cau

sa justificativa de la medida con las personas que pueden verse
afectadas por la restricción del derecho fundamental a la liber
tad, constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de
la misma, por lo que resulta imprescindible que la resolución
judicial haya dejado constancia también de las circunstancias
que pueden sustentar la existencia de dicha conexión.
D esde esta perspectiva, este sub-principio, implica que la

intensidad de la detención dom iciliaria sea cuando m enos
equivalente al grado en que se afecte la libertad del im pu
tado. Se trata por ello de una com paración de dos intensi
dades: la realización del fin de la m edida cautelar y la afec
tación del derecho fundam ental a la libertad; si no existe
equilibrio, la m edida cautelar carece de proporcionalidad.
Para determinar el grado de equivalencia necesario que

debe existir se debe analizar:
- La afectación de los fines procesales, si no se im plem en-

ta el m andato de detención domiciliaria.
- Debe establecerse la im portancia del derecho de libertad

en contraposición a los fines procesales.
- Debe definirse si la satisfacción del fin procesal que bus

ca la detención domiciliaria, justifica la restricción de la
libertad de tránsito y otros derechos conexos vulnerados
por esta m edida coercitiva.
255
b. El principio de razonabilidad.- Este principio parte de la idea de

encontrar equilibrio entre los fines del proceso penal (el obje
tivo jurídicamente relevante que se pretende cautelar) y la res
tricción a la libertad personal que se pretende afectar.
Esto implica que la im posición de esta m edida coercitiva, deba

partir de un criterio sustentado en la prudencia, la experiencia
y la equidad, que en suma no son más que una expresión ajus
tada a los cánones de la lógica, por lo que el mandato de deten
ción dom iciliaria que adolezca de estos parámetros lesiona el
fundam ento de este principio.
De esta forma, el órgano jurisdiccional debe determinar si se

gún las particulares circunstancias y características del caso
concreto, las restricciones a la libertad personal resultan for
m alm ente óptim as a las exigencias normativas, toda vez que “el
interés del Estado en resolver presuntos casos penales no puede
contravenir la restricción razonable de los derechos fundam en
tales de la persona”13541, lo contrario convertiría a la detención
dom iciliaria en arbitraria e irrazonable.
Queda claro así que este principio constitucional se vulnera

cuando no existe una relación indubitable y concisa entre la
m edida cautelar impuesta y los elem entos que justificaron su
im posición, una de las formas en esto se manifiesta, se da cuan
do la m edida cautelar fuera impuesta com o una sanción ade
lantada, o cuando no sea lógico o congruente el razonamiento
expuesto de cara a los fines que se pretenda lograr.*13551
[354) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 12/96, Caso.

N.° 11, párrafo 245.
13551 “Sexto: La Sala por los parámetros que imponen los principios de razonabilidad
y proporcionalidad en función del delito que se investiga, está facultada para
variar la situación jurídica del procesado, aplicando reglas de conducta de
manera alternativa o combinada; siendo así, debe ampararse la petición del
procesado adoptando las medidas adecuadas que el caso requiere, en razón
que únicamente habría participado en un solo hecho, por lo que la deten-
256
C om o bien dice BRUZZONE “si la m edida no responde a los

fines del proceso se descalifica en sí m ism a y com o tal no podría
ser utilizada”.13561
D esde tal perspectiva, la detención dom iciliaria cautela fines

de carácter sustantivos y de descubrim iento de la verdad, por
lo que se excluye cualquier otra finalidad, tales com o que sea
usado para recabar m edios de prueba, o que tenga por finalidad
alguna forma de castigo anticipado.
c. El derecho de m otivación.- La m otivación del auto que dicta

la detención domiciliaria, constituye tanto un presupuesto for
mal, com o constitucional, por lo que en esencia se trata de un
control de la relación directa entre la norm a procesal que el juz
gador declara aplicable para dictar la detención dom iciliaria y
el auto que la decreta, en ella se determinará el carácter con que
fue impuesta, las m edidas de seguridad que el caso concreto
requiera, los perm isos de trabajo y otras actividades permitidas,
así com o los espacios y tiem pos que tales derechos requieran
para efectivizarse.*13571
ción domiciliaria no resulta proporcional”. Exp. N.° 042-2003-Q. Sala Penal

Especial “C”. Lima, 01 de noviembre de 2004. Ponente. Escobar Antezano.
[356] BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo
en el proceso penal. En Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor
Julio BJ Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005, pág. 245.
13571 “En el caso de medidas serias de restricción de libertad es evidente que lo
que al procesado le importa conocer, a efectos de poder efectuar su defensa
y pretender rebatir el razonamiento de la judicatura, no son las razones por
las que no se dictó una medida más restrictiva, sino, justamente, los motivos
por los que no se optó por una menos restrictiva de la libertad. En buena
cuenta, la motivación debe estar orientada a informar al procesado cuáles
son las circunstancias y condiciones inherentes a su caso que hacen necesaria
la restricción. Desde luego, tampoco resulta suficiente pretender justificar la
detención domiciliaria describiendo la finalidad por la que se dicta (en el
auto apertorio se señala: “Dicto: Mandato de comparecencia con detención
domiciliaria (...) con el fin de garantizar la sujeción (...) al proceso, así como
para evitar su fuga o la perturbación de la actividad probatoria”. Una debida
257
Esta exigencia ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional

en múltiples sentencias, en las que se ha precisado:
“Tratándose de la detención judicial preventiva (prisión preven

tiva), la exigencia de la motivación en la adopción o el mante
nimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa
manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la de
cisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez
penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional,
subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”.13581
En concreto, la m otivación de esta m edida coercitiva ha de ex

plicar: “a) las razones por las que estim a procedente el recurso a
la tutela de este genere (ha de exponerse, en definitiva, por qué
se entiende concurrente los presupuestos materiales de la tutela
cautelar penal) y además b) las razones por las que se estima n e
cesaria la m edida finalm ente impuesta al sujeto (esto es, habrá
de explicarse el juicio de proporcionalidad llevado a cabo)”.13591
D e igual m odo, el derecho a la m otivación obliga a exteriorizar

la aplicación de los principios de razonabilidad y legalidad que
fueron utilizados para sustentar la im posición de dicha m edida
cautelar, por lo que ante una incongruencia entre estos y los
presupuestos formales que alteren de m odo decisivo los térm i
nos en que se im pone el m andato de detención domiciliaria, se
incurre en un vicio de incongruencia en la resolución judicial.
observancia del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales exige

no solo la precisión del propósito de la medida, sino que también es impres
cindible señalar las razones que justifican, en el caso concreto, su dictado, es
decir, describir qué hechos, actos o comportamientos del afectado ponen en
peligro el fin constitucional que justifica el dictado de la medida cautelar”.
Exp. N° 2404-2003-HC/TC. Arequipa, 05 de agosto de 2004.
[3 5 8 ]
Exp. N° 04514-1012-PHC-LAMBAYEQUE, Lima, 14 de diciembre de 2012,
Asunto Martínez Espinoza.
[3 5 9 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.
Ibidem págs. 188, 189.
258
d. El principio de legalidad procesal.- El ejercicio de la potestad

coercitiva de los jueces tiene inequívocam ente su fundam ento
en la ley. Visto así, la legalidad debe apreciarse desde la perspec
tiva de precaver un peor trato derivado de las exigencias m ate
riales, en tal sentido la detención dom iciliaria debe respetar las
reglas de la coerción para la cual fue impuesta, ello representa
un lím ite a la arbitrariedad, toda vez que el principio de legali
dad im pone una prohibición de todo exceso en el ejercicio del
iu s p u n ie n d i.
La detención dom iciliaria no solo debe cum plir con todas y

cada una de las condiciones formales previstas en la ley proce
sal, sino que además debe cum plir con los preceptos de la Carta
Magna, “lo que constituye una obligación que tam bién alcanza
a los jueces penales siempre que tom an decisiones relativas a
la restricción de la libertad de una persona. (...) En todos los
casos, además debe verificarse efectivam ente la presencia con
creta de los elem entos objetivos que justifican la detención. Los
tribunales no pueden prevenir su existencia sino que, por el
contrario, tienen el deber de demostrar o constatar su efectiva
presencia”.13601
e. El derecho a la presunción de inocencia.- Este derecho es le

sionado cuando el m andato de detención dom iciliaria se sus
tenta en una apreciación subjetiva; tal sería el caso de que su
dictado sea materializado por razones de « s u m a g r a v e d a d » de
los cargos imputados, esto im plica una subjetivización respecto
de los presupuestos materiales que determ inan la existencia del
peligro procesal, por tanto, no se condicen y m enos aun pueden
sustentar la im posición de esta m edida coercitiva.13611
[3 6 0 ]
BOVINO, Alberto. Detención ilegal y arbitraria. Op. cit., pág. 322.
[3 6 1 ]
“Fluye de autos que el análisis de la medida de detención domiciliaria dictada
contra el favorecido se justificó en la seriedad de los cargos del imputado,
así como en la “suma gravedad” que ellos revisten. Tales argumentos, por sí
solos, no se conducen con los elementos objetivos que pueden concluir en
259
XVI.VI. P resupuestos materiales de la detención dom ici

liaria
393. C ondición exigida para im poner detención dom iciliaria es el ga

rantizar el cum plim iento de la m edida a través de la evitación del
riesgo de fuga o de entorpecim iento de la actividad probatoria,
conform e lo señala el artículo 290°.2 del Código Procesal Penal.
394. D esde el punto de vista normativo, la detención domiciliaria tie

ne un valor instrum ental en relación a los objetivos considerados
com o centrales en el ámbito práctico y que son: evitación del peli
gro de fuga o de entorpecim iento.
395. En concreto, la m edida coercitiva debe preservar la estabilidad del

proceso, es decir, que el efecto de que el imputado permanezca
en detención dom iciliaria no debe interrumpir el accionar de los
diversos agentes de investigación en la búsqueda e incorporación
de elem entos y m edios de prueba, tam poco debe representar un
peligro u obstáculo para la efectividad de acciones conjuntas del
binom io policía-fiscalía, objetivo considerado com o valioso en el
contexto específico del Derecho.
396. Asim ism o, si bien el imputado puede señalar el lugar en que cum
plirá la detención domiciliaria, se im pone extremar los recaudos a
fin de determ inar si el espacio físico indicado com o dom icilio del
procesado cum ple con las condicionés necesarias que evitar una
posible sustracción. D e m odo que el aseguramiento de su com pa
recencia y la sujeción a futuras convocatorias en el proceso penal
son centrales.
la determinación del peligro procesal. Justificar las restricciones a la libertad

bajo presunciones de orden criminal, esto es, sobre la base de la gravedad
de los delitos imputados, resulta, a todas luces, atentatorio al principio de
presunción de inocencia que debe informar todo proceso penal”. Exp. N.°
1805-2005-HC/TC. Lima, 29 abril de 2005.
260
397. La decisión jurisdiccional de decretar detención dom iciliaria estará

dada por el pronóstico acerca del peligro procesal: su presencia o
ausencia en el caso. Siempre el pronóstico del Juez de la Investi
gación Preparatoria acerca de la concurrencia de peligro procesal
deberá apoyarse en la alta probabilidad de frustración c ie r ta de los
fines procesales, esto es: peligro procesal c o n c re to , partiendo de su
ausencia y colocando la carga de la prueba en el fiscal, precisam en
te, el encargado de requerir la m áxim a coerción con fines cautela
res. Este es, precisamente, el único interés legítim o del Estado en la
tramitación del proceso penal.
398. Al respecto, el Tribunal Constitucional señala que:
“La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad indivi

dual anterior a la im posición de la pena, únicamente procede com o
medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso
penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en
uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la im posición
del arresto domiciliario, cuales son: a) f u m u s b o n i iu r is (apariencia
del derecho); b ) p e r ic u lu m in m o r a (peligro procesal).
El primero de ellos, referido a la suficiencia de elem entos probato

rios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que
el segundo se relaciona con el peligro de que el procesado se sus
traiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria.
(Exp.N °0124-2004-H C , Exp. N° 2712-2002-H C )”.13621
399. Así, la m edida coercitiva de detención dom iciliaria se sujeta a dos

presupuestos materiales: la apariencia del derecho y el peligro en la
demora que en materia penal se concretiza a través del denom ina
do peligro procesal en su vertiente peligro de fuga. A interiorizar
ambos presupuestos dedicam os las siguientes líneas.
261
A. A pariencia del delito
400. Se trata de un presupuesto material consistente en la posibilidad

de que la im putación penal deducida por el M inisterio Público sea
razonablem ente cierta, así la verosim ilitud del derecho com o pre
supuesto que condiciona la adm isibilidad de la detención dom ici
liaria apunta a la posibilidad de que los hechos imputados puedan
ser con probabilidad ciertos.
401. La apariencia del delito viene constituido por un juicio de proba

bilidad sobre el hecho imputado, la calificación jurídica aproxima-
tiva y sobre la posible responsabilidad penal del imputado contra
quien se acuerda la m edida de coerción. N o basta una mera sos
pecha sobre la culpabilidad del imputado, se exige que los hechos
abarquen los elem entos de espacio, tiem po y circunstancia, para
poder identificar razonablemente que el sujeto pasivo de la medida
de coerción, es autor o partícipe de un hecho punible, esto es lo que
se denom ina sospecha sustantiva de responsabilidad.
402. Se trata de circunstancias que parten necesariamente de la existen

cia real y efectiva de una m ínim a actividad probatoria que acre
dite el hecho o indicio que el investigado ha com etido un ilícito,
constituyéndose así en un presupuesto material indispensable, sin
el cual no es posible continuar con el análisis de los siguientes pre
supuestos (peligro procesal) [363]; por .tanto, “la com probación de la
posible responsabilidad del imputado por el hecho delictivo que se
le atribuye, resulta una exigencia ineludible que debe ser respetada
por el Estado para privar de libertad a una persona jurídicamente
inocente en el marco de un proceso penal”. [364!
[363] Pareciera que el requisito de la sospecha sustantiva de responsabilidad es

más bien un límite a las medidas cautelares, pues el peligro de fuga o de
obstaculización no siempre resultan suficientes. Por otra parte este presu
puesto está relacionado con el principio de proporcionalidad.
[3641 SERGUI, Natalia. Límites temporales a la prisión preventiva. Nueva Doctrina
Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2001, pág. 123.
262
403. No se requiere que se presente la calificación exacta del tipo penal,

basta la concurrencia aproximativa del tipo en la que se identifique
cada uno de los elementos del tipo, ello es suficiente para dar por cum
plido con el análisis del primer presupuesto. La Ejecutoria Vinculante
N° 956-2001- Ucayali en sus fundamentos IV y V establece que:
IV. “La im putación (...) supone la atribución de un hecho puni

ble fundado en el f a c t u m correspondiente, así com o en la legis
atinente y sostenido en la prueba, presupuestos que deben ser
escrupulosam ente verificados por el órgano jurisdiccional que
ejerciendo la facultad de control debe exigir que la labor fiscal
sea cabal, que la presentación de los cargos, sea puntual y ex
haustiva, que permita desarrollar juicios razonables.
V. N o es suficiente la simple enunciación de los supuestos de h e

cho contenidos en las normas penales, estos deben tener su co
rrelato fáctico concreto, debidam ente diferenciado y lim itado
respecto de cada uno de los encausados ( ...) ”.13651
404. Com o se denota, no se puede exigir certeza respecto de la hipótesis

planteada por el Fiscal, basta solo que de la com probación preli
minar de los hechos puestos en la D isposición de Form alización
de la Investigación Preparatoria, se deduzca la probabilidad de la
afectación de un bien jurídico tutelado por el Derecho Penal.
405. Así, es necesario que la exposición realizada por el Fiscal Pro

vincial com porte la credibilidad de la im putación, ello perm ite
que esté justificada en m otivos serios, en m ed ios de prueba de
incidan sobre la pretensión fiscal, por lo que si esta adolece de
congruencia o de vacíos, no es posible establecer la verosim ilitud
del derecho pretendido.
[365] Ejecutoria Vinculante N° 956-2001-Ucayali. Lima, 21 de marzo de 2012.
263
B. El peligro procesal
406. Conform e anotamos, el fundam ento cautelar de toda m edida coer

citiva es el peligro en la demora, que en el ámbito del proceso p e
nal adquiere nombre propio: peligro procesal, y que a su vez está
conform ado por el peligro de fuga y el peligro de entorpecim iento
probatorio.
407. El artículo 290°.2 del Código Procesal Penal señala que:
“La m edida de detención dom iciliaria está condicionada a que el

peligro de fuga o de obstaculización pueda evitarse razonablem en
te con su im posición”.
408. El artículo 290°.2 del Código Procesal Penal incorpora com o pre
supuesto material dos posibles causales o acciones imputables al
justiciable que pueden afectar el curso norm al del proceso penal.
Así el peligro procesal viene representado por el de entorpecim ien
to de la actividad probatoria o del peligro de fuga o de evasión del
imputado del proceso que, consecuentem ente, haría im posible en
su día la ejecución de la presumible pena a im poner.13661
a) Peligro de fuga.- El peligro de fuga se deriva del posible retraso

que tendría la em isión de una sentencia penal si el imputado
materializa algún acto que ponga en peligro la continuación
del proceso; en tal sentido, la duración de los procesos obliga
13661 “Que, significa la posibilidad de eludir la acción de la justicia (peligro de

fuga), u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculiza
ción), es decir basta que se cumpla con alguno de dichos presupuestos para
establecer que existe peligro procesal, en el presente caso en atención de
a pena mínima de 25 años, que se podría aplicar al imputado en caso sea
encontrado responsable, (269.2) y la importancia del daño resarcible, dado
el bien jurídico lesionado que corresponde a la indemnidad sexual de una
menor de 16 años de edad, cuya actitud del imputado es negar los cargos,
por tanto tampoco existe posibilidad de resarcimiento, en consecuencia existe
un peligro latente por parte del imputado para eludir la acción de la justicia,
que en su momento de producirse hará imposible el juzgamiento”. Resolución
Ñ.° 02, Sala Superior Penal Permanente, Huacho, 7 de mayo de 2007.
264
a asegurar la persona del im putado con la finalidad esencial de

lograr su presencia en el juicio oral o, lo que es lo m ism o, para
evitar que se frustre el proceso.
“El sustraerse de la acción de la justicia constituye, evidente

mente, una conducta obstruccionista del proceso, tanto más si
ello implica salir del territorio del país 13671
La posibilidad de im poner detención dom iciliaria por peligro

de fuga depende de que el sujeto pasivo del proceso realice ac
ciones que puedan crear un riego de frustración procesal, para
ello debe observarse la aptitud y actitud que el im putado exte
riorice.
N o cualquier conducta cum ple con concretar un riesgo de frus

tración procesal, com o es el peligro de fuga, debem os prestar
atención en particular a la capacidad que el imputado o terceros
vinculados a su persona detentan para que pese a que tenga d o
m icilio conocido, trabajo, familia, dejara todo ello en procura
de mantener su libertad.
Problema complejo se presenta, y es necesario prestar atención

a los siguientes elementos:
i. A cceso a recursos propios o de terceros que le faciliten la

huida o el m antenerse oculto. D ispone de con d ición e c o
nóm ica que le facilita la libertad de m ovim iento y le per
m ite eludir la acción de la justicia, constituyéndose en un
factor que puede facilitar mejores condiciones de huida o
de ocultam iento.
ii. Se evalúa si dispone de m ecanism os propios o de terceros.

En este ámbito se evalúa conocim ientos especiales, habili
dades o capacidades que permitan al im putado desligarse
13671 Exp. N° 1257-2005-PHC/TC. Lima, 13 de abril de 2005. Asunto Benavides

Morales.
265
con mayor o m enor facilidad del lugar donde se encuentra

procesado.
iii. Se evalúa si los recursos o m ecanism os que se le atribuyen

dispone el im putado son suficientes para que pueda huir u
ocultarse. Esto significa que no basta con que una persona
tenga la capacidad económ ica o que cuente con herram ien
tas o capacidades que le permita huir u ocultarse, sino que
debe evaluarse el grado de no satisfacción que le causará el
m antenerse oculto, para ello se analiza sus condiciones físi
cas, psíquicas, su edad, su estado civil, o de convivencia, su
condición y estatus social, su profesión, etc., estos factores
son importantes al m om ento de que el imputado decida al
terar o variar su situación procesal.
b) Peligro de entorpecim iento probatorio.- El entorpecim iento

probatorio es aquella circunstancia propiciada por el im puta
do o por terceros que tengan por finalidad el evitar o cuando
m enos m inorizar la capacidad del M inisterio Público para en
contrar, incorporar o actuar fuentes o elem entos de prueba a la
investigación.
Para determinar el peligro del entorpecim iento de la investiga

ción o de los actos de prueba, se debe evaluar el grado de peli
grosidad del delito por el cual se investiga, la presencia de otros
coim putados, sus vínculos y posibles influencias que pueda ge
nerar en terceras personas, la mala fe procesal de las defensas de
los procesados y todo otro posible acto del que se pueda inferir
razonablemente la afectación real al proceso.
Es de notar que estos posibles hechos deben juzgarse conform e

al juicio objetivo de una persona razonable, teniendo com o pa
rámetros los hechos de la im putación, el com portam iento del
procesado, los m edios probatorios, las situaciones concretas
que se presentan en el proceso, y la expectativa inicial de una
sentencia favorable o desfavorable, dado el m om ento en que es
evaluado la presencia del peligro procesal.
266
Así, no basta con el simple tem or o aprensión del Fiscal de la

Investigación Preliminar, sino que debe derivar de hechos que
puedan ser apreciados en sus posibles consecuencias. D icho de
otro m odo, debe presentarse indicios respecto a un daño em i
nente al proceso, de m odo que si este peligro no existe, no se
justifica el dictado de la detención domiciliaria.
A este respecto, el Tribunal Constitucional señala que:
“(...) si el llam ado peligro procesal - d e fuga o perturbación de

la actividad probatoria-, no perm anece com o a m e n a z a efe c
t iv a en tanto dure la m edida decretada, la m ism a devendrá
en ilegítim a desde el m om ento m ism o en que desaparece la
amenaza. En tales casos, de proseguir la m edida, la situación
del im putado bajo arresto dom iciliario estaría basada ya no
en razones objetivas sino en retrasos judiciales causados por
un funcionam iento anorm al de la A dm inistración de Justicia,
con las responsabilidades jurídicas que de ello puedan deri
var, conform e lo advierte el inciso 7 del artículo 139° de la
C onstitución”.13681
409. Lo que la norma trata de evitar no es la existencia absoluta de actos

de elusión o de sustracción de la justicia o de entorpecim ientos de
las investigaciones, sino que dado los supuestos en que es impuesta
esta m edida cautelar, es decir en casos de: a) mayores de 65 años; b)
justiciables que adolezcan de enferm edades graves o incurables; c)
im pedidos físicos y, e) madres gestantes; las personas beneficiadas
con esta medida cautelar dada su condición no puedan realizar con
suficiente probabilidad actos que atenten contra el norm al desarro
llo del proceso.
410. En tal sentido, lo que se busca es establecer si el procesado suje

to a detención dom iciliaria es proclive a incum plir con las obli
gaciones que el arresto dom iciliario prescribe. Se entenderá que
13681 Exp. N° 0731 -2004-HC/TC. Lima, 16 de abril de 2004.
267
existen indicios de que el justiciable intentará eludir la acción de

la justicia cuando se presenten situaciones en que se ponga en
riesgo el proceso a través de actos del im putado detenido en su
dom icilio contrarios a los lím ites im puestos por el órgano juris
diccional o trasgreda las restricciones a las que está som etido, esto
se puede dar en los casos en que se ausente de su dom icilio sin el
debido perm iso del Juez de la Investigación Preparatoria, si tiene
perm iso de trabajo no regrese una vez culm inada sus labores, se
traslade a lugares a los cuales no ha sido autorizado, no asista a
las diligencias programadas, se ausente de su dom icilio injustifi
cadam ente, reitere alguno de los supuestos anotados, entre otras
acciones que representen un incum plim iento a sus obligaciones
com o justiciable.
411. En los casos anotados y dependiendo de la gravedad del incum pli

m iento o de la reiteración del accionar del imputado, es posible que
el beneficio de la detención domiciliaria amerite ser variado por
otra m edida cautelar más grave, ya que en estos casos se eviden
cia que el procesado no ha adquirido la capacidad de comprender
y respetar la ley; razón por la cual debe evaluarse la revocatoria
del beneficio de la detención dom iciliaria o la im posición de otras
m edidas cautelares que cum plan con sujetar adecuadamente al im
putado al proceso. La excepción se presenta en aquellos casos de
fuerza mayor. .
412. A efectos evitar la presencia del peligro procesal es determinante

que el Juez de la Investigación Preparatoria establezca de forma ra
zonable que el lugar que asigne com o el dom icilio donde el proce
sado cumplirá la m edida cautelar sea el adecuado para retenerlo o
de ser el caso para evitar una eventual sustracción de la acción de la
justicia.
413. En tal sentido, se debe verificar si el inm ueble en donde cum pli
rá la detención dom iciliaria pueda ser supervisado por el personal
policial encargado de m onitorear la perm anencia del imputado en
su dom icilio, debe asim ism o evaluarse las condiciones personales
268
del procesado tales com o su profesión13691, el arraigo que demuestre

con su entorno, sus vínculos familiares, el contexto social del im
putado y todo otro elem ento que pueda además retenerlo por su
propia voluntad en su dom icilio.
414. Cabe precisar que el peligro procesal no es constante por lo que

los supuestos presentados en un determ inado m om ento, pueden
variar com o producto de las situaciones derivadas del proceso. Ello
en razón de que la perm anencia de la detención dom iciliaria está
vinculada a la existencia de nuevos hechos que hagan factible su
modificatoria, ya sea para variarla por una más grave o por una
m enos severa.
415. En conclusión, es una exigencia constitucional la incorporación de

una lectura de la detención dom iciliaria desde los principios y d e
rechos fundamentales, ello representa una línea fundam ental que
encausa la interpretación de la norm a procesal a cánones que res
petan el derecho a la libertad personal.
XVIVL Presupuestos formales de la detención domiciliaria
416. Requerimiento cautelar a solicitud del M inisterio Público, la de

tención dom iciliaria requiere pedido expreso del Fiscal al Juez de
la Investigación Preparatoria, conform e lo establece el num eral pri
mero del artículo 255° del Código Procesal Penal que señala:
“Las m edidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las reco

nocidas a la Policía y al Fiscal, solo se im pondrán por el Juez a so
13691 “El juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significa

tivos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el
grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como sus
valores como hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación
profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que,
razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la más
mínima intención del actor de ocultarse o salir del país”. Exp. N.° 5490-
2007-PHC/TC. Lima, 27 de noviembre de 2007.
269
licitud del Fiscal, salvo el embargo y la adm inistración provisional

de posesión que tam bién podrá solicitar el actor civil”.
417. En aplicación del principio acusatorio y de d isp osición de par

te, el Fiscal es el ú n ico sujeto procesal que puede solicitar esta
m ed ida cautelar, no puede solicitarlo el actor civil, al no estar
entre sus derechos, pues com o señala el artículo 104° del C ó d i
go Procesal Penal, el actor civil puede “intervenir -c u a n d o c o
rresp on d a- en el p roced im ien to para la im p osición de m edidas
lim itativas de derechos y form ular solicitudes en salvaguarda de
sus derechos.
418. Formulado el requerimiento, corresponde al Juez de la Investiga

ción Preparatoria señalar fecha de la audiencia y notificar al im
putado y a su defensa antes del tercer día de señalado fecha de la
audiencia.
419. La audiencia debe llevarse a cabo necesariamente con la presencia

del Fiscal, esto es una exigencia del principio acusatorio y de orali-
dad, que im pone al titular de la acción penal sostener sus pretensio
nes a efectos de formar convicción .en el órgano jurisdiccional que
resolverá su petitorio.
420. N o se requiere la presencia del im putado o su defensa en la au

diencia de detención domiciliaria. Si el abogado defensor no asiste,
será reemplazado por la defensa necesaria, quien podrá realizar las
acciones de contradicción.
XVII. LA PRISIÓN PREVENTIVA
XVII.I. N aturaleza jurídica

421. La prisión preventiva respecto a su naturaleza jurídica ha sido ob
jeto siempre de debate, se trata de una cuestión primaria en tanto
incide sobre su legitim idad com o m ecanism o de ejercicio del poder
punitivo.
270
422. D esde la perspectiva de la legitim idad de la prisión preventiva,

existen dos corrientes: sustantivistas y procesalistas. A continua
ción desarrollamos ambas:
a) Corriente sustantivista.- Esta corriente afirma que la prisión pre

ventiva es una sanción penal adelantada, reconoce por tanto el
carácter de pena y com o tal justifica su im posición en diversos
fundamentos. ZAFFARONI identifica estos fundam entos cuan
do señala que los argumentos sustantivistas apelan a conceptos
tales com o la ‘satisfacción de la opinión pública’, ‘la necesidad
de intimidar’, la urgencia de controlar la ‘alarma social’, la ‘disua
sión, la ‘ejemplariedad social’, y hasta la ‘readaptación’. La prisión
preventiva se impone, para esta corriente, com o una pena y la
presunción de inocencia se sacrifica a las necesidades del orden.
El planteamiento es claro y autoritario, sin rodeos ni mayores
discusiones: en la guerra contra el crimen es necesario imponer
penas antes de la sentencia. Si alguno resulta recibiendo una pena
que no le corresponde, el razonamiento es que en toda guerra
sufren también los inocentes. (...) Los argumentos sustantivistas
no han variado m ucho hasta el presente (...). Algunas variantes
más prudentes del m ism o apelan a la pretensión de que la prisión
preventiva no es una pena, sino una m edida de seguridad, para
ello extienden el concepto de coacción directa a través de la in
vención de necesidades (.. .)”.l370l_
b) Corriente procesalista.- Esta corriente trata de establecer una asi

milación con las medidas cautelares del proceso civil y con los fines
que esta persigue. KEES conjuga las opiniones doctrinales de los
partidarios de la naturaleza cautelar de la prisión preventiva, afir
mando que “cuando existan pruebas de la existencia del hecho y la
participación del acusado, si fundadamente ninguna otra medida
permitiera asegurar los fines procesales de resguardar la produc-370
[370] “proceso penal y derechos humanos: Códigos, principios y realidad”. ZAFA-

RONI, Eugenio Raúl. El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos.
Editorial Porrúa, México DF, 2000, pág. 11, 12.
271
ción de la prueba y asegurar la aplicación de la ley penal, siempre

en forma limitada en el tiempo y condicionada a la subsistencia del
interés que justificó su adopción y en todo caso no puede irrogar
un padecimiento equivalente al de la pena de prisión”.13711
En nuestro país, la doctrina*13721 es uniform e en aceptar la co

rriente procesalista, en el ámbito de la jurisprudencia se com
parte del m ism o m odo esta posición tanto por el Tribunal
Constitucional com o por la Corte Suprema. Al respecto:
El Tribunal Constitucional al respecto ha señalado que:
13711 KEES sintetizando las diversas opiniones de la doctrina argentina sobre la prisión
preventiva con diversos matices, NUÑEZ, Ricardo C, Código Procesal Penal
de la Provincia de Córdoba, anotado, Marcos Lerner, 1986, pág. 277; CLARLÁ
OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Tomo II, Rubinzal Culzoni, 2001,
pág. 501; MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, Tomo 1, volumen
b, Hammurabi, 1989, pág. 289; D 'ALBORA, Francisco}., Código Procesal Penal
de la Nación, Tomo II, Lexis Nexis, 2003, pág. 661; CAFFERATA ÑORES, José
I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal, Editores del Puerto, 1997, pág.
101; BINDER, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc,
Segunda edición, 2004, pág. 198 y ss.; SUPERTI, Héctor C., Derecho procesal
penal, Editorial Juris, Buenos Aires, 2003. pág. 173 y ss.; ZIFFER, Patricia F.,
“Acerca de la invalidez del pronóstico de pena como fundamento del encarce
lamiento preventivo”, La Ley, Tomo 2000 C, págs. 611 y ss.; PASTOR, DANIEL
R., Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límite? Editores
del Puerto, 2004, pág. 186; SOLIMINE, Marcelo A., Tratado sobre las causales
de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación,
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pág. 639 y ss., entre muchos otros. KEES, Juan
Manuel. “La peligrosidad en las medidas personales de coerción”. En http://
new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/41kees_l.pdf., pág. 6.
13721 Conforme lo expresado por ORÉ GUARDIA “(...) debe tenerse en considera
ción que el principio de legalidad cobra sentido, también, respecto a la finali
dad de las medidas de coerción personal. Tal como lo hemos apreciado estas
tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio
los supuestos que intentan justificar la detención preventiva en base a la alarma
social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas, de por sí, llevan
implícito una finalidad de orden penal”. ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las me
didas cautelares personales”. Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia
y Doctrina. Año II, N° 3, enero-junio, Lima, 2006 Palestra Editores, pág. 146.
272
“La detención provisional (prisión preventiva) tiene com o úl

tima finalidad asegurar el éxito del proceso”13731, agrega en otra
sentencia que se trata “de una m edida punitiva, por lo que, m e
diante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del
imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto
ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presun
ción de inocencia. Se trata de una m edida cautelar cuyo objeto
es regular la eficiencia plena de la labor jurisdiccional”.1374113751
Por su parte la Corte Suprema por su parte es del criterio que:
“La prisión preventiva (...) es una m edida coercitiva personal,

estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del M i
nisterio Público y en el seno de un proceso penal debidam en
te incoado, siempre que resulte absolutam ente imprescindible,
que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de oculta
ción o destrucción de las fuentes de prueba (no se le puede atri
buir el papel de instrum ento de la investigación penal ni tiene
fin punitivo). Está sometida, en com paración con la detención,
y prevista para un periodo de tiem po más lato, a requisitos más
exigentes -cu y o eje es la probabilidad positiva de la responsa
bilidad del imputado, la com isión del delito por él- tanto desde
la intensidad de la im putación necesaria para dictarla cuanto
desde la propia configuración y valoración de los peligros que
la justifican -som etid a con más rigurosidad formal y material a
los principios de necesidad y m otivación”.*13761*
13731 Exp. N.° 0791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.

13741 Exp. N.° 0296-2003-HC/TC. Lima, l 7 de marzo de 2003.
13751 “La detención preventiva constituye u.m de las formas constitucionales de
garantizar que el procesado comparezca a ¡as diligencias judiciales”. Exp. N°
2342-2005-PHC/TC. Lima, 15 de agosto de 2005.
13761 Casación Penal N.° 01-2007-Huaura. Sala Penal Permanente. Lima, 26 de
julio de 2007.
273
423. Como se aprecia en nuestra doctrina y jurisprudencia de forma uni

forme se reconoce la naturaleza medida coercitiva de la prisión pre
ventiva com o mecanismo de sujeción del imputado al proceso en
tanto se cumplan los presupuestos materiales de apariencia de delito,
peligro procesal y prognosis de pena superior a 4 años; cualquier otra
finalidad com o podría ser un adelanto de sanción u otros son in
admisibles.13771
424. Sin embargo, la dación de la Ley N° 30077- Ley Contra el Crimen

O rganizado de fecha 20 de agosto de 2013, orienta la prisión pre
ventiva com o una m edida de seguridad para los delitos de h o m i
13771 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado “este Colegiado ha

destacado anteriormente que la detención preventiva no puede, en ningún
caso, ser concebida como una sanción punitiva, es decir, como aquella
aplicada luego de haberse desvirtuado la presunción de inocencia que
asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artículo 2o de la Constitu
ción) en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del de
bido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma
Fundamental, principalmente en su artículo 139° (...). Empero, más allá
de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detención provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo
cierto es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra
son sustancialmente análogos. No solo resulta que ambas son cumplidas
en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen el
mismo grado de limitación de la libertad personal, la misma sensación de
encierro, la misma aflicción psicosomática que conlleva la separación del
núcleo familiar, la imposibilidad de desempeñar el empleo, y, en general,
el brusco quiebre que representa el tránsito de una vida desarrollada fuera
de las paredes de un penal, a una sometida al férreo régimen disciplinario
propio de todo centro de reclusión. Tal como afirma Klaus Tiedemann,
siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemán, “(...) la prisión pre
ventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de un mal a través
del cual no se realiza el elemento normativo del reproche de la culpabilidad,
ni a su través se ha de realizar retribución alguna (BverfGE 19, 342); sin
embargo, el efecto fáctico de la pena se manifiesta en el hecho de que el
tiempo de la prisión preventiva se abona al cumplimiento de la condena
cuando ésta ha tenido lugar (§51 StGE)”. (Constitución y Derecho Penal.
Lima: Palestra, 2003, pág. 32”. 9”. Exp. N.° 00019-2005-PI/TC. Lima, 21 de
julio de 2005.
274
cidio (Art. 108 CP), Secuestro (Art. 152 CP), Trata de Personas
(Art. 152° CP), V iolación del secreto de las com u nicaciones (Art.
162° CP), D elitos contra el patrim onio (Arts. 186°, 189°, 195°,
196-A, y 197 del CP), Pornografía infantil (Art. 183° del CP), Ex
torsión (Art. 200° CP), U surpación (Arts. 202° y 204° del CP),
D elitos inform áticos (Art. 207° - B, 207° - C del CP), D elitos c o n
tra la propiedad industrial (Art. 222° del CP), D elitos m onetarios
(252°, 253°, 254° del CP), tenencia, fabricación, tráfico ilícito de
armas, m uniciones y explosivos y dem ás delitos tipificados en los
artículos 279°, 279°-A , 279° - B, 279° - C, 279o- D del CP, D elitos
contra la salud pública (Arts. 294°-A y 294-B del CP, Tráfico Ilíci
to de Drogas, m odalidades descritas en la Sección II del Capítulo
III del Título XII del Libro Segundo del CP), D elito de tráfico de
m igrantes (Art. 303-A , 303-B), D elitos A m bientales (Art. 310-A ,
310-B y 310-C del CP), D elito de mareaje (317o- A del CP), G en o
cidio, D esaparición forzada y tortura (Arts. 319°, 320° y 321° del
CP), D elitos contra la A dm inistración Pública (Arts. 382°, 383°,
384°, 387°, 393°, 393-A , 394°, 395°, 397°, 397°-A , 398°, 399°, 400°
y 401° del CP), D elito de falsificación de d ocum entos (427° pri
m er párrafo del CP), Lavado de activos (D ecreto Legislativo N°
106° m odalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5
y 6).
425. A sim ism o es de precisar que conform e lo establece la Primera de

las D isp osicion es C om plem entarias Finales de la Ley N° 30076
del 19 de agosto de 2013, se adelanta entre otros artículos, la v i
gencia de los artículos 268°, 269°, 270° y 271° del CPP referidos a
la prisión preventiva, esto significa que el m andato de deten ción
para a ser prisión preventiva, rigiéndose con los parám entos in
terpretativos del CPP de 2004, D ecreto Legislativo N ° 957, con lo
que se deroga los artículos 135° y 136° del CPP de 1991, D ecreto
Legislativo N° 638. Es decir, se elim ina la m edida de deten ción
preventiva y en su reem plazo se aplica la prisión preventiva.
275
XVII.II. D efinición
426. La prisión preventiva denom inada también detención preventi

va1378^ prisión provisional13791, es una m edida de coerción de na
turaleza personal que tiene por finalidad limitar tem poralmente la
libertad del imputado de la forma más grave, a efectos de obtener
la efectiva aplicación de la ley penal.13801
427. Esta m edida de coerción limita el derecho a la libre circulación del

im putado a un espacio controlado (la cárcel) a efectos de evitar una
probable sustracción del proceso penal (acción de la justicia) o, a
efectos de evitar un razonable peligro de obstaculización respecto
al esclarecim iento de los hechos im putado.13811*379
13781 “La detención preventiva es una medida cautelar limitativa del derecho
tundamental a la libertad personal, válida en la medida que se encuentre
en riesgo el éxito del proceso penal, sea porque existe certeza o presunción
fundada y razonable que se pretende obstruir la actividad probatoria, sea
porque se tienen los mismos elementos para temer la evasión en la apli
cación de una eventual sentencia condenatoria; y siempre que su dictado
resulte compatible con los principios de subsidiariedad, razonabilidad y
proporcionalidad”. Exp. N.° 1091-2002-HC,- Lima, 17 de marzo de 2003.
[379] “puet|e ser oportuno poner de manifiesto que de esta institución suele hacerse
mención con dos adjetivos distintos prisión provisional y prisión preventiva.
Ambos designan la misma realidad, haciendo énfasis, el primero, en una
de sus notas más desatacas, su interinidad y duración limitada; y otra, su
función y carácter de prevención de ciertos riesgos que trata de conjurar,
derivándolos de la duración del proceso”. GUTIÉRREZ DÍAS CABIEDES,
Pablo. La prisión provisional. Editorial Arazandi, Navarra, 2004, pág. 49.
13801 Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “de lo expuesto en el
artículo 8.2° de la Convención se deriva la obligación estatal de no restrin
gir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios
para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
y que no eludirá la acción de la justicia, pues la presión preventiva es una
medida cautelar no punitiva”. Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso Suárez Rosero. Sentencia del 12 de noviembre de 1997.
13811 “La detención es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos
en que sea indispensable para los fines del proceso, puesto que se trata de
la restricción de la libertad personal que es un bien jurídico susceptible de
276
428. Para que se im ponga esta m edida cautelar debe existir una im pu
tación formal fundam entada debidam ente por el Fiscal y en la que
concurran los siguientes presupuestos:
1) La existencia de elem entos de convicción suficientes para sos

tener que el imputado es, con probable razonabilidad, autor o
partícipe de un hecho punible.
2) La existencia de elem entos de convicción suficientes de que el

imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averi
guación de la verdad; ambos requisitos deben concurrir de m a
nera simultánea y copulativa.
429. Así, el Juez de la Investigación Preparatoria sólo ordenará la de

tención preventiva, si existen suficientes elem entos de convicción,
debidam ente fundam entados, que justifiquen la realización de un
proceso para su apropiado juzgamiento. Esto significa que el Juez,
frente a la solicitud de m edidas cautelares por parte del Fiscal, debe
verificar primero la seriedad de los cargos, estos es, que en una
apreciación temprana, de la inform ación presentada por el Fiscal
estos denoten los elem entos necesarios que perm itan fundamentar
los cargos de un m odo suficientem ente convincente, en térm inos
de prever que habrá de llevarse adelante un juicio del que exista la
probabilidad de una sentencia condenatoria.[382)*1382
ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artículo 135
del Código Procesal Penal, no así en caso de interpretación extensiva sobre
las normas restrictivas de derechos”. Exp. N.° 843-98-A. Lima, 27 de febrero
de 1998.
13821 En la doctrina nacional ORÉ GUARDIA entiende que “el nuevo Código Pro
cesal Penal de 2004 dispone en su art. 243, inciso 3 que la prisión provisional
se aplicará cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir, según
los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia
sobrevenida; así como para impedir la obstaculización de la averiguación
de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. ORÉ GUARDIA,
Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Justicia Constitucional. Palestra
Editores, Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, N.° 3, enero-junio,
Lima, 2006, pág. 140.
277
430. Se trata de que el Juez de la Investigación Preparatoria parta de una

p a u t a o b je tiv a d e l q u e se p u e d a d e d u c ir r a z o n a b le m e n te e l p e lig ro
de f u g a o e n to r p e c im ie n to p r o b a t o r io , poniendo implicitam ente en
cabeza del fiscal la carga probatoria a ese respecto, exigiendo de tal
m odo la dem ostración de riesgo para el proceso.
431. Esta herm enéutica, al requerir la dem ostración de riesgo concreto

para el avance de la investigación o, en su caso, el cum plim iento de
un eventual resultado condenatorio del juicio, evidencia el resguar
do judicial de la garantía de libertad corporal y ambulatoria, m ien
tras una sentencia firme no haga cesar el derecho fundam ental de
presunción de inocencia; fortaleciendo la seguridad jurídica en la
vigencia de pautas constitucionales contenidas en la Constitución y
en las normas supranacional de Derechos H umanos, reconociendo
de ese m odo el fundam ento y lím ite de la posibilidad del Estado de
encarcelar preventivamente a un ciudadano.
432. Corresponde en tal sentido que el juez realice una evaluación de

la pretensión fiscal que consta de dos tipos de análisis. Un primer
análisis parte de la com probación de la existencia de m edios de
prueba suficientes que incrim inen de forma razonable al imputado
con el hecho punible, esto se puede lograr a partir de la existencia
de testigos, peritos o docum entos que apreciados en conjunto per
mitirán realizar un juicio valorativo preliminar respecto de la soli
des de las im putaciones propuestas en la hipótesis fiscal, de m odo
que apreciados en conjunto estos antecedentes convenzan el Juez
de la Investigación Preparatoria que los hechos requieran ser dis
cutidos en un juicio oral, encontrándose de este m odo satisfecho el
presupuesto m aterial.1383138
[383] “gj juez pUecje dictar mandato de detención, si existen suficientes elementos
de prueba que vinculen al inculpado con el hecho que se le imputa, si la
sanción a imponerse supera los cuatro años de pena privativa de libertad y,
en razón de sus antecedentes, considere que el procesado tratará de eludir la
acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria. Tanto el primero
como el tercero de los supuestos aludidos permiten una apreciación subjetiva
278
433. Un segundo análisis parte de valorar el com portam iento del pro
cesado en el curso de las investigaciones, su actitud respecto del
esclarecimiento de los hechos, el contexto social del imputado, la
existencia de m edios de prueba actuados, de los m edios de prueba
faltantes. Esto últim o permitirá hacer una prognosis sobre la pre
sencia o no de un probable peligro de obstaculización.
434. Respecto a los efectos que causa esta m edida de coerción en el im

putado, señala el Tribunal Constitucional:
“(•••) Los efectos personales del dictado de una m edida de deten

ción llevada a cabo en un establecim iento penal son sustancial
mente análogos al cum plim iento efectivo de una pena privativa
de libertad (produciendo el m ism o grado de afectación a la liber
tad personal, la m ism a sensación de encierro, la m ism a aflicción
psicosom ática)”.*13841
XVUJtt P resupuestos constitucionales de la prisió n pre

ventiva
435. La prisión preventiva, al ser de todas las m edidas cautelares aquella

que mayor afecta la libertad del procesado, debe sujetarse por im
perio de la Constitución y en el marco garantizado de los derechos
fundam entales previsto en el Título Preliminar y en el artículo 253°
del Código Procesal Penal, a principios y derechos que influyen de
cisivamente en la valoración de los presupuestos materiales.
436. Ello es así porque la prisión preventiva “no se trata de una sanción
punitiva, por lo que la validez de su establecim iento, a nivel judicial
del juzgador, pero el segundo de los requisitos mencionados es meramente

objetivo y debe considerarse lo expresamente señalado en el ordenamiento
sustantivo para cada una de las conductas delictivas que contempla”. Exp.
N.° 1945-93-Lima, 28 de octubre de 1994.
13841 Fundamentos de los votos singulares de los Magistrados Landa Arroyo y
Beaumont Callirgos. Exp. N.° 6201-2007PHC/TC. Lima, 10 de marzo de
2008.
279
depende de que existan m otivos razonables y proporcionales que

la justifiquen. Por ello no pueden solo justificarse en la prognosis
de pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le
aplicará a la persona que hasta ese m om ento tiene la condición de
procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción
de inocencia por el de crim inalidad”.13851
437. La prisión preventiva debe ajustarse a los siguientes presupuestos

constitucionales:
a. El principio de proporcionalidad.- “El principio de proporcio

nalidad exige que los procesados reciban trato de inocentes o,
com o m ínim o, que no reciban peor trato que los condenados.
El sentido actual del principio es el de estricta equivalencia en
tre la prisión cautelar y la prisión com o pena de cum plim ien
to efectivo. Por este m otivo, el principio de proporcionalidad
ha sido denom inado “prohibición de exceso”. Así, la doctrina
mayoritaria más m oderna sostiene: “la violencia que se ejerce
com o m edida de coerción [encarcelamiento preventivo] nunca
puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente
ejercer m ediante la aplicación de la pena, en caso de probarse el
delito en cuestión”.*13861
En tal sentido, “las m edidas coercitivas serán expuestas por

el Juzgador con el respeto al principio de proporcionalidad y
siempre que existan suficientes elem entos de convicción. En el
presente caso el A-quo ha dictado prisión preventiva dándose
los supuestos que contem pla el artículo 268° del NCPP, esto es
que existen fundados y graves elem entos de convicción para de
terminar razonablem ente la com isión del delito y la vinculación
del imputado (...) nexos que por ahora perm iten determinar
la participación del imputado en tres hechos, los cuales al ser

13861 BOVINO, Alberto. “Contra la inocencia”. Ibidem, pág. 14.
280
concurrentes agravan la im posición de la pena que podría ser

superior a cuatro años, que así m ism o al no contar con trabajo
y dom icilio conocidos existe el peligro latente de que tratará de
eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) y de obstaculizar
la averiguación de los hechos”.13871
“El principio de proporcionalidad opera com o un correctivo

de justicia material frente a una prisión preventiva que form al
m ente aparecería com o procedente, pero con respecto a la cual
no podría exigírsele al imputado que se som etiera (...). (En tal
sentido) este explica la probabilidad de la responsabilidad penal
del imputado com o requisito material de la prisión preventiva.
Igualmente se deriva del principio de proporcionalidad de la
prioridad de las m edidas de aseguramiento, la prohibición de la
prisión preventiva en asuntos poco graves y los lím ites tem po
rales de duración de ésta”.*13881
Este principio está integrado por tres subprincipios:
i. El sub-principio de idoneidad.- La idoneidad supone que

la prisión preventiva es una m edida cautelar que se aplica
cuando no existe otra m edida cautelar m enos lesiva del de
recho a la libertad, que cumpla con la función de sujetar al
imputado al proceso o para evitar la frustración del m ism o.
La m edida m enos gravosa entra precisam ente en considera
ción a efectos de determinar el m edio suficientem ente apto
y a su vez el m enos excesivo para satisfacer la necesidad de
previsión cautelar.
Se trata, com o afirma CASTILLO CÓRDOVA, de un “jui

cio (que) tiene una doble exigencia. En p r i m e r lu g a r que la
m edida restrictiva de derecho tenga un fin que sea constitu
13871 Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007.

Resolución 2. Considerando 2.
13881 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, págs. 338, 362.
281
cionalm ente válido, y en s e g u n d o lu g a r , que la m edida en sí

m ism a sea idónea para alcanzar el fin propuesto”.13891
LLOBERT RODRIGUEZ concuerda con GONZÁLEZ-

CUÉLLAR SERRANO al señalar que “el principio de ido
neidad se refiere a que la prisión preventiva sea el m edio
idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se
trata de evitar”.13901
La idoneid ad com porta así una a d e c u a c ió n c u a n t i t a t i v a ,

esto es, que la duración, prolongación e intensidad de la
m edida de coerción procesal debe ser capaz de sujetar
al im putado al proceso en la m ism a m edida que sea re
querida, por lo tanto, representa un lím ite al exceso de
la prisión preventiva, ya que la deten ción no puede ser
indefinida y tam poco puede ser igual en todo el proceso,
toda vez que cum plida la finalidad de la m edida cautelar
o cam biando las con d icion es que inicialm ente sustenta
ron su im p osición , es deber del juzgador variarla, por otra
que lesione en m enor m edida la libertad o de ser el caso
suprim irla.139,1
En su á m b ito c u a lit a t iv o , la m edida coercitiva debe ser la

única entre todas las posibles capaz de lograr los fines del
proceso. Asim ism o, la idoneidad com porta un elem ento
subjetivo que se manifiesta en una evaluación primigenia
de la im putación (gravedad del hecho punible), del grado
de responsabilidad y de las situaciones particulares de cada *139
13891 CASTILLO, CÓRDOVA. Luis. Ibidem, pág. 164.

13901 LLOBERT RODRIGUEZ, Javier. Ibidem, pág. 345.
13911 “La limitación que proveniente del principio de proporcionalidad tiene
como fundamento el cumplimiento del plazo que hubiera correspondido
a la pena aplicable y, si bien es un límite razonable y evidente, tiene como
origen la concepción sustantiva de la prisión preventiva”. SERGI, Natalia,
Nueva Doctrina Penal. Op. cit., pág. 124.
282
caso en concreto. Por últim o debe analizarse el éxito proba

ble de la medida.
“En este orden se cuestionan las detenciones impuestas que

resultan inadecuadas para un fin concreto, habiendo otras
m edidas m enos gravosas que pueden servir para el correcto
desarrollo del proceso. Ingresan en el exam en de este princi
pio el plazo de duración de las m edidas de coerción, cuando
estas son ilimitadas o excesivas”.13921
D esde esta perspectiva debe analizarse:
- El fin procesal concreto que se pretenden proteger.
- Evaluar si no existe alguna otra m edida cautelar que sea

igualm ente eficaz o cuando m enos una pluralidad de
m edidas cautelares que en conjunto cum plan con suje
tar al im putado al proceso.
- Evaluar la capacidad del procesado para incum plir o

trasgredir los fines procesales que se pretenden proteger.
En conclusión, com o señala GIM ENO SENDRA “el cu m

plim iento del sub-principio de necesidad exige la justifica
ción objetiva de la prisión provisional, pues, al ocasionar el
sacrificio de un derecho tan preciado com o lo es el de la
libertad, deviene ineludible la obligación judicial de exam i
nar, no solo la concurrencia de los presupuestos materiales
que la posibilitan, sino tam bién si existe alguna otra alterna
tiva m enos gravosa para el derecho a la libertad que, asegu
rando el cum plim iento de los fines de la prisión provisional
(esto es, la com parecencia del im putado al juicio oral), ello
no obstante, no suponga el sacrificio de aquel derecho fun
damental (...) La vigencia del principio de necesidad ha de 392
[392] ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Justicia

Constitucional. Op. cit., pág. 146.
283
serlo, además a lo largo de toda la perm anencia de la prisión

provisional, de tal suerte que, debe el Juez constantem ente
examinar de oficio si se m antienen los m otivos que justifican
esta restricción del derecho a la libertad, pudiendo disponer
de oficio la libertad provisional o plena del procesado”.13931
ii. El sub-principio de necesidad-, SAN MARTÍN CASTRO se

ñala que “(...) la prisión preventiva debe justificarse objetiva
mente para obtener el cum plim iento de los fines constitucio
nales que la legitiman. La n e c e sid ad , desde esta perspectiva,
entraña, de un lado, considerar que la prisión preventiva es
excepcional -la prisión preventiva es la excepción frente a la
regla general de la libertad de las personas, de esperar el jui
cio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción
de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no
comportan la privación de la m ism a- y, por ello, debe adop
tarse cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la
justifican; y, de otro lado, entender que solo se impondrá si no
existe alguna otra alternativa m enos gravosa para el derecho a
la libertad personal (subsidiaridad), al punto que si estas exi
gencias no se mantienen a lo largo de todo el procedimiento,
es del caso que se disponga su excarcelación inmediata, que
importa la vigencia de la cláusula rebus sic s ta n tib u s ”.[394]
El sub-principio necesidad prevé los lím ites de las m e

didas coercitivas de acuerdo a la intensidad, estableciendo
cuándo la m ism a supera el lím ite de lo tolerable. Así, cuando
otras m edidas m enos gravosas para el imputado pueden ser
viables para evitar el peligro de fuga o de obstaculización,

Op. cit., pág. 178.
13941 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la li
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Ponencia presentada en el Seminario
Internacional sobre el proceso penal: “Temas actuales desde una perspectiva
comparada y Derecho brasileño”. Sao Paulo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001. En:
http://190.41.250.173/rii/bases/guial/gord.htm. pág. 33.
284
debe acudirse a ellas, todo com o consecuencia del principio

de proporcionalidad, cuyos sub-principio de necesidad in
dica que debe buscarse en la injerencias a los derechos fun
damentales la m edida m enos gravosa”.13951
D esde la perspectiva anotada, “el principio (de necesidad)

armoniza con la Constitución en cuanto este tutela la pre
sunción de inocencia (artículo 2o.24 literal “e”) y con el Pac
to Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su
artículo 9o inciso 3 establece que la libertad es la regla y la
detención la excepción”.13961
Este sub-principio es determ inante en cuanto com porta una

explicación de cóm o se vería afectado el proceso, si es que
no se interpone la prisión preventiva.13971
Se trata, com o afirma SÁNCHEZ MERCADO, de “(...) usar

el m ecanism o de coerción procesal más eficaz para nulificar
el peligro procesal, es decir, que si no se pueda obtener el
m ism o resultado con otra m edida (detención dom iciliaria o
com parecencia)”.13981*1398

13961 ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Las Medidas Cautelares Personales”. Ibidem,
pág. 106.
13971 “Que, uno de los presupuestos para declarar la prisión preventiva, es que
existan suficientes elementos de convicción, así mismo se establece que
la restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuera
indispensable en la medida, y por el tiempo estrictamente necesario para
prevenir según los casos los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o
de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva”. Eje
cutoria superior. Sala Permanente. Resolución N." 6, 30 de marzo de 2007.
Considerando tercero.
13981 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La Prisión Preventiva. La demostra
ción del periculum procesal en el jurisprudencia del Tribunal Constitucional”.
Revista Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. Tomo 157, Lima abril,
2006, pág. 232.
285
Para PUJADAS TORTOSA “la regla de intervención m ín i

ma exige que se acuerde la m edida m enos gravosa y sufi
ciente para el fin pretendido. En otras palabras, y al obje
to de nuestro estudio, ante una determinada situación de
vulnerabilidad del proceso por una eventual conducta del
sujeto pasivo del m ism o, ha de darse a dicho sujeto el tra
tam iento idóneo, m enos gravoso y suficiente para evitar la
frustración del proceso”.13" 1
En tal sentido corresponde un análisis de:
- D e las diferentes m edidas cautelares que pueden cum

plir el m ism o fin y escoger la m enos lesiva.
- Establecer la mayor o m enor seguridad que el procesado

requiera a efectos de cautelar el riesgo de peligro procesal.
- Las posibilidades materiales del imputado de frustrar el

desarrollo de la investigación preliminar o el curso del
proceso penal.
- Los actos previos del imputado tendientes a ocasionar

frustración procesal.
- La indispensabilidad de la prisión preventiva en com pa

ración con otras m edidas cautelares.
- La eficiencia de la prisión preventiva.
En síntesis, com o nos recuerda el Tribunal Constitucional,

(...) la libertad física puede ser objeto de restricciones, y es
tas no ser arbitrarias, si es que tal m edida se presenta com o
estrictam ente necesaria para garantizar y asegurar el nor
mal desenvolvim iento de una sociedad democrática”.14001
[3 9 9 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 144.
[4 0 0 ]
Exp. N° 1091-2002-HC/TC. Lima, 12 de agosto de 2002.
286
iii. El sub-principio de proporcionalidad en sentido estric

to.- “La proporcionalidad s tr ic tu sen s u obliga a que la m e
dida considerada suficiente para el fin perseguido no su
ponga un tratamiento excesivo en relación, no ya con el
riesgo para el proceso sino con el interés que la justifica
ideológicam ente”.14011
Se trata de un juicio de ponderación respecto de la realiza

ción de un cuidadoso contrapeso de los intereses en conflic
to en el caso concreto, ello com porta la previa evaluación
de los principios de idoneidad y necesidad, en tal sentido
se “(...) exige que, en el caso concreto se lleve a cabo un
balance de intereses para determinar si el sacrificio de los
intereses individuales que representa la m edida guarda una
relación proporcionada con la im portancia del interés esta
tal que se trata de salvaguardar”.[402]
En cuanto a la “calidad de criterios para medir el interés es

tatal en la persecución penal se deben considerar: a) La con
secuencia jurídica del delito que se prevé com o la que se ha
brá de im poner (lo que hace inadm isible que la restricción
im porte un mal mayor que la propia reacción legítim a), b)
La importancia de la causa, en razón de la repercusión del
hecho crim inal y la posición jurídica del imputado, c) El
caudal probatorio que exige áa proporcionalidad entre la
gravedad de conocim iento que pueden originar los m edios
probatorios de cargo”.*14031
C onsecuentem ente con lo expresado, BINDER anota que

“la violencia que se ejerce com o m edida de coerción nun
ca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventual
[4oi] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 150.

14031 ÁVALOS RODRÍGUEZ, Carlos. Ibidem, pág. 18.
287
m ente ejercer m ediante la aplicación de la pena, en caso de

probarse el delito en cuestión”14041, por ello la duración des
proporcionada de dicha m edida desvirtúa la funcionalidad
de este principio en el seno del proceso, generando su m u
tación de una m edida cautelar en una sanción.
Una vez evaluado los principios precitados, corresponde un

análisis:
- Sobre los efectos que causará la im posición de la medida

cautelar en la forma de vida del procesado, y com o esta
influirá en las personas que dependen de él.
- Se debe determinar si la no im posición de la prisión pre

ventiva, afectará de forma alguna el normal desenvolvi
m iento del proceso.
- Debe establecerse la importancia de la libertad de trán

sito y otros derechos conexos que juegan en sentido
contrario a los fines procesales que protege esta medida
coercitiva.
- Debe ponderarse si la satisfacción de los fines del pro

ceso, justifican la mayor injerencia en el derecho funda
mental a la libertad.
“En definitiva, la proporcionalidad s tr ic tu sen su no busca

la decisión proporcional, sino evitar la claramente despro
porcional. En cambio, si se respetan también las exigencias
de idoneidad e intervención m ínim a, habrá de afirmarse
la debida correspondencia de la m edida acordada con los
elem entos que la fundam entan (el riesgo de frustración y
la peligrosidad procesal del imputado): la conform idad del
14041 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Op. cit.,

pág. 200.
288
todo con las partes que lo com ponen que es, al fin y al cabo,
el sentido del adjetivo proporcional”.14051
En conclusión, el m andato de prisión detención será arbi

trario cuando no se m anifieste la concurrencia de algunos
de los sub principios desarrollados, y comportará por tanto,
una desproporción entre el fin constitucionalm ente perse
guido y el m edio empleado, al suponer un sacrificio mayor
del perm itido constitucionalm ente.14061
Asim ism o, para no ser arbitrario “el m antenim iento de la

detención judicial preventiva debe encontrarse acorde con
el principio de proporcionalidad. Ello significa que la de
tención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la
m edida estrictam ente necesaria y proporcional con los fi
nes que constitucionalm ente se persigue con su dictado. De
acuerdo con el artículo 9o.3 del Pacto Internacional de D e
rechos Civiles y Políticos, la restricción de la libertad física
de una persona som etida a un proceso, solo puede deberse a
la necesidad de asegurar “la com parecencia del procesado al
acto del juicio, o en cualquier otro m om ento de las diligen
cias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.14071
[4 0 5 ]
PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, pág. 153.
[4 0 6 ]
“Conforme lo dispone el artículo 283 del Código procesal Penal que seña
la: Procede la cesación de la medida de prisión preventiva cuando nuevos
elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que
determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida
de comparecencia, si esos son los fundamentos fácticos para que cese la
prisión preventiva, debe entenderse que toda resolución expedida por el
órgano Jurisdiccional debe basarse en los principios de Razonabilidad y
Proporcionalidad a fin de que las resoluciones que se emitan sean no solo
consistentes sino coherentes”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia
de Huaura. Sala Penal Permanente. Exp. N.° 2006-01686-53-1308-JR-PE-2.
Huaura, 7 de mayo de 2007.
[4 0 7 ]
289
a. El principio de legalidad procesal.- ASENCIO MELLA

D O señala que “el Código Procesal peruano es respetuo
so con este principio rector. Su artículo 253° dispone la
obligación de som etim iento a la ley para la restricción
de cualquier derecho fundam ental en un doble sentido:
por un lado, exigiendo la autorización legal para que sea
procedente su acuerdo; por otro lado, disponiendo que
el desarrollo de cualquier lim itación habrá de ajustarse
a las determ inaciones legales y a las exigencias previstas
en la norma.
Trasladas estas exigencias a la prisión provisional, resulta

que la m ism a solo podrá acordarse en el seno del proce
so penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza,
ni en procedim ientos de otro tipo y que si adopción y
desarrollo se habrán de acom odar a las determ inaciones
previstas en el propio C ódigo Procesal Penal”.14081
Así, “la regulación que efectúa el NCPP de la prisión

preventiva, los lím ites expresos para su adopción, su su
peditación a la concurrencia de condiciones legalmente
impuestas, así com o a la necesidad de auténtica necesi
dad, permite afirmar que la medida responde a las exi
gencias derivadas de su necesaria consideración com o
excepcional, y que solo puede decretarse si se dan deter
m inadas condiciones materiales en el caso concreto, que
satisfagan lo previsto en el artículo doscientos sesenta y
ocho del N C PP”.14091
[4 0 8 ]
ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal del Perú. El Nuevo Proceso Penal. Op. cit.,
pág. 495.
[4 0 9 ]
Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 25 de abril de 2007.
Resolución 2.
290
Desde la perspectiva del principio de legalidad procesal,

la prisión preventiva solo se impondrá si concurren co
pulativamente los presupuestos materiales de esta medida
cautelar y bajo los motivos, fines y de acuerdo al procedi
m iento preestablecido en la norma procesal penal.1410,141,1
“La ausencia de cualquier de estos requisitos hace im p o

sible su adopción, siendo necesario acudir a cualesquie
ra otra de las m edidas establecidas en la ley (...) Una
lectura integral de los arts. 255°, 286° y 287° (del Código
Procesal Penal), autoriza a concluir que, en tales situa
ciones, podrá el Juez, de oficio, inclinarse por im poner
la com parecencia con restricciones aunque no hubiera
sido expresamente solicitado”.14121
“La aplicación del anterior presupuesto a la prisión pro

visional exige no solo, com o es lógico, que esta m edida
se encuentre prevista en el ordenam iento procesal, sino
que, además, solo pueda ser adoptada com o consecuen-
[4 1 0 ]
“La regulación que efectúa el NCPP de la prisión preventiva, los límites
expresos para su adopción, su supeditación a la concurrencia de condicio
nes legalmente impuestas, así como a la necesidad de auténtica necesidad,
permite afirmar que la medida responde- a las exigencias derivadas de su
necesaria consideración como excepcional, y que sólo puede decretarse si se
dan determinadas condiciones materiales en el caso concreto, que satisfagan
lo previsto en el artículo doscientos sesenta y ocho del NCPP”. Ejecutoria
Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 25 de abril de 2007. Resolución 2.
[4 1 1 ]
“En aplicación del principio de legalidad, dadas las circunstancias ante
descritas se prevé que la pena para efectos estrictamente cautelares no será
superior a cuatro años, por lo cual al no concurrir uno de los presupuestos
materiales para ordenar la prisión preventiva estipulado en el artículo 268
del Código Procesal Penal, entonces se debe revocar la resolución venido en
grado y reformándolo se debe dictar comparecencia con restricciones que
es una medida cautelar menos gravosa a la prisión preventiva”. Ejecutoria
Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12 de enero de 2007. Cuaderno
N.° 03-2007.
[4 1 2 ]
ASENCIO MELLADO, José María. Ibidem, págs. 498, 499.
291
cia del estricto cum plim iento de los tasados m otivos que
justifican el sacrificio de este derecho fundam ental”.14131
El entendim iento de los presupuestos materiales estable

cidos en los artículos 268° al 270° del Código Procesal
Penal, suponen una interpretación racional y razonable
de la norm a procesal, se excluye cualquier interpreta
ción restrictiva o analógica in m a l a m p a r t e rechazada
constitucionalm ente, en consecuencia ante cualquier
conflicto interpretativo corresponde “la aplicación de la
ley más favorable al procesado en caso de dudas o de
conflictos entre leyes penales”.14141
Asim ism o, el principio de legalidad procesal exige com o

lo entiende la Corte Interamericana de Derechos H um a
nos que “(...) nadie puede ser som etido a detención o
encarcelamiento por causas o m étodos que, aún califi
cados de legales, puedan reputarse com o incompatibles
con el respeto de los derechos fundam entales del indivi
duo por ser irrazonables, imprevisibles o faltos de pro
porcionalidad (,..)”.14151
b. El principio de razonabilidad.- Este principio comporta

el hecho que la decisión del órgano jurisdiccional para
dictar un m andato de prisión preventiva debe materiali
zarse com o producto de dos criterios: el p r i m e r o se basa
en la comparación de los valores subyacentes a la deci
sión y de los valores socialm ente imperantes, el s e g u n d o
es el criterio de la eficiencia de la decisión a tomar.413
[413] GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”.

14141 Artículo 139, numeral once de la Constitución Política del Estado Peruano.
14151 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Villagran Morales, del
19 de noviembre de 1999.
292
D esde esta perspectiva, el ámbito de lo razonable se deli

mita al conjunto de decisiones discrecionales, aceptables
tanto para el lego com o para el especialista en derecho.
De este razonam iento es el Tribunal Constitucional

cuando señala:
“La ausencia de un criterio razonable en torno a la per

turbación de la investigación judicial o a la evasión de la
justicia por parte del procesado, term inan convirtiendo
el dictado de la detención judicial preventiva o, en su
caso, su m antenim iento, en arbitrarios por no encon
trarse razonablemente justificados”.[416!
De esta forma, el principio de razonabilidad en la apli

cación del m andato de prisión preventiva, se convier
te en un principio esencial determ inante al permitir al
juzgador garantizar un equilibrio óptim o entre las exi
gencias contrapuestas: de la prisión preventiva y del de
recho fundam ental a la libertad, por ello su aplicación
depende de que existan m otivos lógicos y racionalm ente
demostrables, por lo que “la prisión preventiva irrazo
nable «invierte» el sentido de la presunción de inocencia
tornándola cada vez «más vacía» y convirtiéndola final
mente en una «burla»”.1417.1
En suma, la suficiencia de la razonabilidad es, en defi

nitiva, el resultado de la ponderación de los intereses en
juego (la libertad de la persona cuya inocencia se pre
sume, por un lado; la realización de la adm inistración
de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos,
por otro) a partir de toda la inform ación disponible en
[4161
[417]
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 12/96, párrafo
80, 83.
293
el m om ento en el que ha de adoptarse la decisión, de las

reglas del razonam iento lógico y del entendim iento de la
prisión provisional es “una medida excepcional, subsi
diaria, provisional y proporcional a la consecución de los
fines”14181. Así, “la detención, más allá de los parámetros
establecidos por ley y los márgenes de la razonabilidad
con la excusa de preservar eficacia de la investigación,
implica favorecer la presunción de que las personas que
se encuentran detenidas son culpables”.14191
Así, “será arbitraria una detención (preventiva) que a

pesar de ajustarse form almente a las pautas de legalidad,
no cumple, en el caso concreto, con criterios de razona
bilidad sustantiva”.14201
c. El derecho fundam ental a la presunción de inocencia.-

E1 derecho fundam ental a la presunción de inocencia
tiene com o carácter central ser el marco inspirador del
derecho procesal penal, ello com porta una funcionali
dad instrum ental consistente en que la evaluación de la
prisión preventiva no responda u otros fines que los es
trictamente procesales*14211, y ello no es más notorio que
14181 STC. N.° 128/1995. Madrid, 15 de octubreMe 1995. FJ. 3.

14191 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 12/96, párrafos
64, 69.
mol BOVINO, Alberto. Ibidem, págs. 320, 322.
14211 “Por imperio del derecho a la presunción de inocencia, el encarcelamiento
preventivo no se ordenará sino cuando sea estrictamente necesario para
asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstáculos hasta su finali
zación (...); por la misma razón tampoco podrá prolongarse más allá de lo
estrictamente indispensable para que el proceso se desenvuelva y concluya
con una sentencia definitiva, mediante una actividad diligente de los órga
nos jurisdiccionales especialmente estimulada por la situación de privación
de libertad de un presunto inocente, y que sin que pueda pretenderse la
ampliación de aquel término argumentándose que se mantienen los peligros
para los fines del proceso o la concurrencia de cualquier clase de incon-
294
cuando se evalúa el dato de la gravedad del delito, así

este elem ento debe empezarse a valorar una vez culm i
nado el juicio sobre la apariencia del derecho y sobre
el peligro procesal, ello asegura un criterio de discerni
m iento acorde a un fin jurídico-form al o interno.
Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene dicho:
“A juicio de este Colegiado, la satisfacción de tal exigen

cia (peligro procesal) es consustancial con la eficacia del
derecho a la presunción de inocencia y con el carácter de
m edida cautelar, y no con la de una sanción punitiva que
(no) tiene la prisión preventiva. Por ello, habiéndose jus
tificado la detención judicial preventiva únicam ente con
el argumento de que existirían elem entos de prueba que
incrim inan a los recurrentes y que la pena aplicable, de
ser el caso, sería superior a los cuatro años, el Tribunal
Constitucional considera que la emplazada ha violado el
derecho a la presunción de inocencia y, relacionalm ente,
la libertad individual de los recurrentes”.14221
Conforme a lo expresado, la norma constitucional dis

pone que para acordar la prisión preventiva se exige la
concurrencia de suficientes m edios de prueba o indicios
racionales. Esta exigencia, se ha interpretado com o un
plus para acordar una medida cautelar. En este sentido se
expresa AGUILERA DE PAZ quien señala que los “ele
mentos que puedan servir de base y fundam ento a un ra
ciocinio por virtud del cual se le considere criminalmente
responsable del delito al presunto reo, y que sea suficiente
venientes prácticos (todos los imaginables deben estar comprendidos en el

término límite), ni mucho menos con argumentos que encubran o pretendan
justificar la incuria o displicencia de los funcionarios responsables”. Exp. N°
3771-2004-HC/TC-Piura. Lima 29 de diciembre de 2004.
14221 Exp. N° 1260 - 2002 - HC/TC- Huánuco, 9 de julio de 2002.
295
dicho raciocinio para que la conciencia del juez acepte la

realidad de las sospechas deducidas contra él, y la convic
ción de culpabilidad que hasta entonces pueda apreciarse
por los datos resultantes del sumario”.14231
Respecto del peligro procesal tendrá que ser valorado como

indicador de una seria posibilidad de que el imputado vaya
a tratar de sustraerse a la acción de la justicia, impidiendo
la andadura procesal, en particular la investigación o el jui
cio oral. Y en el mismo sentido habrían de leerse los datos
relativos a las circunstancias del hecho y los antecedentes
del imputado. Tanto la primera como las ulteriores decisio
nes deberán estar suficientemente fundadas, en el sentido
de contener una clara referencia a los datos fácticos y una
explícita apreciación de su relevancia jurídica.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español que sigue

la postura del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
subordina el uso legítim o de la prisión preventiva a que
concurra “la necesidad de conjurar ciertos riesgos rele
vantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del
fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de
la acción de la adm inistración de justicia, la obstrucción
de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque
íntim am ente relacionado, lá reiteración delictiva”.14241
D esde la perspectiva anotada, el Tribunal C onstitucio

nal español admite que la valoración del riesgo de m ani
pulación del cuadro probatorio por el imputado pudiera
hacerse, en un primer m om ento, sobre la consideración
preferente (y quizá exclusiva) de los datos de la grave-
[4 2 3 ]
AGUILERA DE PAZ, E. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
Editorial Reus, Madrid, 2 Edición corregida y aumentada, 1934, volumen.
N.° 4, pág.188.
[4 2 4 ]
STC N.° 128/1995, Madrid, 3 de octubre de 1995, FJ. 8. Caso Sotos-PSV.
296
dad del delito y de la pena. Pero, con carácter general,

reclama que la ponderación del riesgo de fuga se haga
prestando atención a las circunstancias personales y de
situación del afectado. Advirtiendo que la estim ación
que pudo justificar la decisión inicial no tendría por qué
servir para fundar m ecánicam ente su m antenim iento,
que exigirá en cada m om ento una revisión de la actua
lidad de los elem entos de hecho tenidos en cuenta in i
cialm ente y de su aptitud para que se entienda vigente la
necesidad de prolongación de la medida.
El criterio jurisprudencial anotado tiene la indudable

virtud de situar la interpretación de carácter legal en un
ámbito de racionalidad, que deberá presidir no solo la
adopción de la prisión preventiva, sino tam bién su m is
ma duración, ofreciendo además algunas indicaciones
instrum entales de referencia.
Así, se trata de anudar los presupuestos jurídicos que ha

bilitan para la adopción de la medida a referentes fácticos
explícitos y m ínim am ente objetivables y contrastables, y
de hacerlo sin anticipar criterios de valoración de la cues
tión de fondo y, precisamente, en un estadio preliminar
de la investigación. Además, y dado que la subsunción
no puede operar por simple yuxtaposición de la norma al
dato fáctico, en rigor, habfía de articularse analíticamente
su relación. En fin, hay que insistir, todo ello debería ha
cerse sin quiebra del principio de presunción de inocen
cia, que, com o se ha visto, no puede dejar de sufrir en este
asunto. Porque, en efecto, la prisión preventiva comporta
que sea “necesaria en la medida en que resulta ineludible
para garantizar el proceso penal”14251, lo es para asegurar la
viabilidad del actual degradado m odo de ser real de este
14251 ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional, Editorial Civitas,

Madrid, 1987, pág. 147.
297
proceso penal, que descansa ostensiblemente en la “con

fusión entre poder final y poder instrumental [y en la]
contaminación entre proceso y penal”.14261
D e lo dicho se tiene que para dictar prisión preventi

va es indispensable una evaluación integral, en la que el
órgano jurisdiccional realice un test sobre los aspectos
positivos o negativos (favorables o desfavorables) que
inform an el caso concreto, de cara a los puntos fijados
por la ley para m edir tanto el riesgo de fuga com o el de
obstaculización; de tal m odo que de esa com pulsa inte
gral, se llegue a la conclusión razonada sobre si existe o
no riesgo de fuga u obstaculización. En esta evaluación,
unos puntos pueden reforzar, o por el contrario enervar
o eliminar los riesgos aludidos; lo cual, naturalmente,
debe ser expuesto por el juez en la resolución que emita
de manera coherente, clara y precisa.
D esde la perspectiva del derecho fundam ental a la pre

sunción de inocencia nos suscribim os a la posición sos
tenida por LLOBERT RODRIGUEZ y CHACÓN CO
RADO respecto de “las siguientes conclusiones:
a) La prisión preventiva no es incompatible con la pre

sunción de inocencia, pero la presunción de in ocen
cia influencia la regulación de la prisión preventiva.
b) La prisión preventiva no puede convertirse en una

pena anticipada.
c) La prisión preventiva solo se puede diferenciar de la

pena de prisión en cuanto a los fines que se persi
guen por una y por otra.426
[426) G. DE LUCA, “Principi costituzionali di liberta e istruzione fórmale”, Atti

del convegno nazionale di studio sul problemi della istruzione fórmale,
Bolonia, 1973, pág. 3.
298
d) La prisión preventiva no puede perseguir los fines de

la pena (retribución general o especial).
e) La prisión preventiva tiene una función de carácter

procesal, de naturaleza cautelar y excepcional, por lo
que no puede ser considerada com o regla.
f) Solamente son adm isibles com o causal de la prisión

preventiva el peligro de fuga y de obstaculización (a
ello hace m ención el caso Suárez Rosero de la CIDH,
que ya se señaló14271).
g) N o es admisible la causal de peligro de reiteración (o

reincidencia, habitualidad, etc.).
h) N o son adm isibles las prohibiciones excarcelatorias

con respecto de determ inados delitos.
i) La probabilidad de la responsabilidad penal del im

putado com o requisito de la prisión preventiva es
consecuencia del principio de proporcionalidad y no
del principio de presunción de inocencia.
j) Las alternativas a la prisión preventiva son conse

cuencia del principio de proporcionalidad y no pro
piamente de la presunción de inocencia.
k) La persona que sufre prisión preventiva es un sacri

ficado judicial indem nizable por el Estado.
14271 La Corte Interamericana ha resuelto que “en el principio de presunción de

inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de
que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo
dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de
no restringir la libertad más allá de los limites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que
no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida
cautelar no punitiva”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez
Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.
299
1) La prisión preventiva conlleva graves consecuen

cias para el detenido, no solam ente en cuanto a su
persona, sino a su familia, y altera el derecho de
defensa”.14281
d. El derecho de m otivación.- La resolución que se pro

nuncie favorablemente respecto de la prisión preventiva
debe ser especialm ente motivada, el juez tiene el deber
de ser más exhaustivo respecto de cada uno de los presu
puestos materiales y elem entos probatorios en que sus
tenta su convicción.14291
Esta exigencia ha sido incorporada de m odo expreso en

el segundo párrafo del artículo 286 ° del CPP m odifica
do por Ley N° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 que
establece com o obligación el deber del juez de motivar
los fundam entos de hecho y de derecho que sustenten su
decisión para los casos en que no concurran los presu
puestos de la prisión preventiva, situación que también
se extiende para los casos en que se declare fundada el
pedido de prisión preventiva.14301
[4 2 8 ]
CHACÓN CORADO, Mauro Rodérico. “La presunción de inocencia y la
prisión preventiva”. Op. cit., págs. 393, 394,-
[4 2 9 ]
“La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita
en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con
un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de
manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho
que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer
las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la
aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El
derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado
y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”. Exp. N°
6712-2005-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2005.
[4 3 0 ]
Como nos recuerda ORÉ GUARDIA “la motivación derivada del artículo
139° inciso 5 de la Constitución y está regulada, respecto a la detención
preventiva, en la Resolución Administrativa N° 111-2003-CE-PJ del 25 de
setiembre de 2003, la misma que establece que los mandatos de detención
300
En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional consi

dera que:
“(...) Tratándose de la detención judicial preventiva, la

exigencia de la m otivación en la adopción o el m ante
nim iento de la m edida debe ser más estricta, pues solo
de esa manera es posible despejar la ausencia de arbi
trariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello
se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de
conform idad con la naturaleza excepcional, subsidiaria
y proporcional de la detención judicial preventiva”.14311
El órgano jurisdiccional en tal sentido está obligado

a expresar en forma suficiente los m otivos de hecho y
de derecho en que se basa su convicción determ inativa
de la concurrencia de los presupuestos m ateriales, así
com o debe expresar en form a razonada el valor otor
gado a los m ed ios de prueba presentados en que se
sustentan los presupuestos m ateriales, esa fundam en-
tación no puede ser reem plazada por la relación o in d i
vidualización de los docum entos, o bajo la m odalidad
del sim ple requerim iento de las partes; m enos aun con
el em pleo de expresiones tautológicas, citas de la nor
ma procesal, fórm ulas m ecánicas o térm inos genéricos
que en general com porten una m otivación aparente o
una falta de m otivación.
Se necesita por imperio constitucional la expresión cla

ra, objetiva e individualizada de los elem entos de hecho
y de convicción concurrentes, los m ism os que deben ser
subsum idos correctamente en cada uno de los presu-
deben ser motivados respecto de cada uno de los requisitos concurrentes

de prueba suficiente, pena probable y peligro procesal”. ORE GUARDIA,
Arsenio. “Las medidas cautelares personales”. Ibidem, pág. 154.
[4M1 Exp N° 03784-2008/HC. Lima, 06 de enero de 2009.
301
puestos procesales, con cita de las normas legales aplica

bles al caso concreto.
Así “se trata de evitar que la garantía de la m otivación

pueda ser sustancialm ente eludida - lo que no es raro
que suceda en la práctica- m ediante el em pleo de m oti
vaciones tautológicas, apodícticas o aparentes, o incluso
a través de la perezosa repetición de determinadas fór
mulas reiterativas de los textos normativos, en ocasiones
reproducidas m ecánicam ente en térm inos tan genéricos
que podrían adaptarse a cualquier situación”.14321
En la práctica, la dificultad que se encuentra es conse

guir que en el discurso m otivador resulten convincen
te o verosím ilm ente compatibles con el principio de
presunción de inocencia y con el principio de propor
cionalidad.14331 En tal sentido, el fiscal que peticiona la
prisión preventiva y el juez que resuelve la pretensión,
deben realizar una evaluación individualizada del caso
en concreto, partiendo siempre de una interpretación
evolutiva de la norm a favorable a la libertad personal,
en estricta aplicación de los principios p r o h o m i n e y p r o
l i b e r t a t i s . í434]4
3
*
14321 V. GREVI, Liberta personale dell'imputato e costituzione, Editorial Giuffré,

Milán, 1976, pág. 149.
[433] “Tratándose de la detención judicial preventiva, stricto sensu, la exigencia
de la motivación en la adopción o el mantenimiento de dichas medidas
resulta ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la
ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se
permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza
excepcional subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva”.
Exp. N.° 02953-2007-HC/TC. Lima, 17 de octubre de 2007.
[434] bjen ia detención provisional es una medida cautelar cuyo objetivo es
resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional, dicha decisión debe
cumplir el requisito, constitucionalmente establecido, relativo a la motiva
ción resolutoria. Este requisito garantiza que los jueces, cualquiera que sea
302
La solución a ello implica, com o afirma SÁNCHEZ

M ERCADO, que “el dictado del m andato de detención
no puede ser automático, deber ser útil y servir para ga
rantizar los fines que la constitución y la ley consideran
adecuados a la disponibilidad del im putado o evitar la
frustración de la investigación. Si por la propia natura
leza de las circunstancias no resulta idónea para estas
finalidades, no deberá im ponerse. Gráficamente podría
considerarse que en los siguientes supuestos la im posi
ción de un m andato de detención no resulta útil.
- Para proteger el acopio de pruebas cuando estas ya se

han recogido, por la m ism a razón cuando se trata de
un delito flagrante (podría existir peligro de fuga).
- Para evitar la fuga cuando el procesado sufra de una

enferm edad o im pedim ento físico que anule o dis
minuya considerablem ente su capacidad de lo co m o
ción, salvo que existan otros factores com o la cola
boración de otros m iem bros de una organización
delictiva”.14351
la instancia a la que pertenezcan, exprésen el proceso mental que los ha

llevado a decidir una controversia, a efectos de asegurar que la potestad
de administrar justicia se ejerza con sujeción a la Constitución y a la ley;
pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho
de defensa de los justiciables. Resulta imprescindible destacar (y así lo ha
declarado este Colegiado en la STC 1291-2000-AA/TC) que la Constitución
no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su
contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica,
congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese
una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve
o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión”. Exp. N°
1814-2005-PHC/TC-Lima. Huaral, 29 de abril de 2005.
[435]
SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Angel. “La prisión preventiva. La demostra
Op. cit., pág. 231
303
En esta línea de ideas “dos son las características que

debe tener la m otivación de la detención judicial pre
ventiva. En primer lugar, tiene que ser « s u fic ie n te » , esto
es, debe expresar, por sí m ism a, las condiciones de h e
cho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla.
En segundo término, debe ser « r a z o n a d a » , en el sentido
de que en ella se observe la ponderación judicial en tor
no a la concurrencia de todos los aspectos que justifican
la adopción de la m edida cautelar, pues, de otra forma,
no podría evaluarse si es arbitraria o injustificada”.14361
438. En conclusión, com o bien dice GIM ENO SENDRA “la obligación
formal del juez consiste en efectuar una especial m otivación de la
resolución limitativa del derecho fundam ental a la libertad en la
que ha de plasmar el ‘juicio de ponderación’, entre los contradicto
rios derechos e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la
necesidad de la m edida y ello, no solo para que el imputado pueda
conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho
fundam ental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los
recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el tribu
nal « a d q u e m » podrá comprobar la justificación o no del acto”.14371
XVII.IV. P resupuestos materiales de la prisión preventiva
439. Los presupuestos materiales de la prisión preventiva se encuentran

desarrollados en los artículos 268°, 269° y 270° del Código Pro
cesal Penal. La interpretación de los alcances de los presupuestos
materiales ha sido desarrollada c o m o p a u t a s m e t o d o ló g ic a s y c r i t e
rio s j u r í d i c o s por la Resolución Administrativa N° 325- 2011- P-PJ
Circular sobre prisión preventiva de fecha 13 de setiembre del 2011
em itida por la Presidencia del Poder Judicial.
14361 Exp. N. ° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.

Op. cit„ pág.178. •
304
440. La R esolución Adm inistrativa N° 325- 2011-P-PJ en sus doce

considerandos, establece pautas para interpretar, argum entar y
justificar las decisiones judiciales. Así, para que el Juez de la In
vestigación Preparatoria decrete prisión preventiva, deben c o n
currir elem entos de convicción de los que se pueda sostener con
probabilidad que el im putado es el autor o partícipe de un hecho
punible y que no se som eterá al proceso ni obstaculizará la averi
guación de la verdad, al señalarse la “y”, com o conjunción copula
tiva que tiene por finalidad unir palabras o ideas, se entiende que
para disponer una detención preventiva deben necesariam ente
concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del
artículo 268° del CPP.14381
14381 “Que, la norma procesal penal en su artículo doscientos sesenta y ocho ha

establecido determinados presupuestos materiales que se deben cumplir
de forma concurrente para declarar fundada la prisión preventiva de un
imputado, que siendo así, de los antecedentes que se tienen a la vista, y
de lo informado por el representante del Ministerio Público y el abogado
defensor del imputado en audiencia se advierte, lo siguiente; a) con respecto
a la existencia de fundados y graves elementos de convicción que vinculen
al imputado con los hechos investigados -primer presupuesto -se tiene que
existen una diversidad de elementos de convicción que han sido debidamente
reseñados por el a quo en la resolución que es materia de grado, dentro de
los que se indican ocho elementos de convicción que vinculan al imputado
con la comisión del delito instruido, elementos que también este colegiado
reseña en el mismo sentido, sumado a ello en autos obra la declaración
prestada por el imputado donde reconoce en forma expresa que además de
ser consumidor también ha realizado actos de Tráfico Ilícito de Drogas, si
bien es cierto, el abogado defensor alega que dicho hecho no tendría rele
vancia penal, por cuanto es adicto al consumo de drogas, sin embargo, este
colegiado por ahora deja claro y expresa constancia que este hecho resulta
importante para determinar la comisión del evento criminoso que se le ins
truye, b) con respecto a la prognosis de pena -segundo presupuesto- como
ha referido tanto el Fiscal superior c.-mo el abogado de la defensa, se trata
de un justiciable que ya tiene una cu na por delito de igual naturaleza,
y al parecer se encuentra sometido a rtgkn' de conducta, por lo tanto, la
prognosis de pena se presenta superior a las cuatro años de pena privativa
de libertad, teniendo en cuenta además, lo señalado por el representante
del Ministerio Público referente a la inexistencia de confesión sincera por
305
441. En cuanto a los presupuestos establecidos en el literal c) del artí

culo 268° del CPP que se refieren al peligro de fuga (Art. 269° del
CPP) u peligro de obstaculización (Art. 267° del CPP), se co m
prende que la “u” indica una conjunción disyuntiva que se em plea
en lugar de la “o” y denota dos conductas distintas que tiene su
propio ám bito personal de desarrollo, por lo que alternativam en
te se puede presentar cualquiera de los dos supuestos individual
(uno o lo otro); pero no se excluyen entre sí, por lo que cabe la
posibilidad que se presente copulativam ente am bos, sea que se
presente uno u otro presupuesto debe acreditarse su existencia en
térm inos de verosim ilitud.
442. “La prueba sobre la existencia del hecho y las circunstancias que
perm iten inferir el riesgo procesal son condiciones que deben con
currir sim ultáneam ente para la justificación de la prisión preven
tiva, debiendo la fundam entación del pronunciam iento que dispo
ne la m edida, proyectarse en forma autónom a con relación a cada
uno de ellos. Si la fundam entación vinculada con algunos de los
apuntados requisitos no ha sido idóneam ente efectuada, la coer
ción deviene infundada, con prescindencia de que la verificación
del restante presupuesto haya sido correctamente justificada”.14391
parte del imputado, toda vez, que ha existido actos de flagrancia en su in
tervención, c) en cuanto al peligro procesal de fuga -tercer presupuesto -se
advierte, que se trata de una persona que anteriormente ha cometido ilícitos
penales de la misma naturaleza y que sabe perfectamente o es plenamente
consciente la gravosidad de la pena que se le impondría de determinarse su
responsabilidad penal. Lo que de alguna manera es un indicador respecto
al peligro procesal de luga, por lo que ante tales circunstancias, este cole
giado considera que en libertad el imputado se sustraerá de la acción penal
y obstaculizará la correcta administración de justicia”. Ejecutoria Superior,
Sala penal permanente. Considerando segundo. Expediente N.° 464-2007
FL. 133, 3 de abril de 2007.
14391 Sentencia N.° 97 Buenos Aires, 20 de noviembre de 2002 - Autos: “CO-
NESA, Fernando José y otro p.ss.aa. de asociación ilícita, etc. -Recurso de
Casación”. Magistrados: Dres. Cafure de Battistelli, Rubio y Sesín.
306
443. “El principal elem ento a considerar con el dictado de (una) medida
cautelar debe ser el peligro procesal que com porte que el procesado
ejerza plenam ente su libertad locom otora en relación con el interés
general de la sociedad para reprimir conductas com o reprochables
jurídicamente (...). En particular, el peligro de que el procesado no
interferirá obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción
de la justicia. Tales fines deben ser evaluados con distintos elem en
tos antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse
y, en forma significativa, con los valores morales del procesado su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, ra
zonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse de
una posible sentencia prolongada”.14401
XVII.IV.I. La apariencia del delito : fumus delicti comissi
444. El artículo 268°. 1 del Código Procesal Penal prescribe en el literal

“a” com o primer requisito de toda m edida cautelar e l f u m u s c o m issi
d e lic t i o apariencia del delito. Se denom ina/wm ws d e l i c t i com issi, al
hecho imputado y a la calificación jurídica propuesta por el Fiscal
en la D isposición de Form alización de la Investigación Preparato
ria en térm inos de verosim ilitud sobre la existencia del hecho y la
participación del procesado.45
445. SAN MARTÍN CASTRO citando a ORTELLS RAMOS, señala que

consta “de dos reglas. L a p r i m e r a rég la está referida a la constancia
en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres
de delito. Comprende los aspectos objetivos del delito, no los con
dicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la atribución
subjetiva del delito a una persona determinada. Los datos de la in
vestigación han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos, por
lo que en caso de duda no es posible acordar la prisión. L a s e g u n d a
regla está en función, propiamente, al juicio de imputación contra el
imputado. Este juicio debe contener un elevadísimo índice de certi-
14401 Exp. N.° 3390-2005-HC/TC. Lima, Lima, 6 agosto de 2005.
307
dumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en

el hecho delictivo. Se requiere, por tanto, algo más que «un indicio
racional de criminalidad»; el p l u s material es la existencia de una sos
pecha motivada y objetiva sobre la autoría del imputado, al punto
que a ello se agrega que no se acredite la concurrencia de alguna cau
sa de exención o de extinción de la responsabilidad penal”.14411
446. Conform e se aprecia, para afirmar la apariencia del delito se re

quiere de un hecho calificado racionalm ente aproximativo al tipo
penal que será objeto de pronunciam iento de fondo, que tenga un
correlato probatorio m ínim o en térm inos de indicios y que exista
una pena probable.
447. Al respecto GIM ENO SENDRA acota que “la adopción de la pri
sión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos
desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de
cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito (y de
aquí que no se justifique lim itación alguna del derecho a la libertad
en las faltas) y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no solo
que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga m o
tivos bastantes sobre la responsabilidad del imputado”.*14421
A. Fun dados y graves elementos de convicción
448. Una vez determ inados los presupuestó^ constitutivos del tipo penal
invocado, corresponde analizar la existencia de in d ic io s r a z o n a b le s
y o b je tiv o s sobre la existencia del hecho y la participación del im
putado en el m ism o, en alguno de los grados de participación cri
m inal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo m ism o,
debe de apreciarse indicios racionales sobre su participación en el
hecho que se imputa
14411 SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La Privación Cautelar de la Li
bertad en el Proceso Penal Peruano”. Op. cit., pág. 34.
14421 GIMENO SENDRA, Vicente. Los Derechos Fundamentales y su Protección
Jurisdiccional. Op. cit., pág. 445.
308
449. Del criterio anotado es ANDRÉS IBAÑES cuando señala que “la
im putación en sentido estricto, implica una afirmación de hecho
(ha pasado algo penalm ente relevante), un juicio (provisional) de
cierta acción con algún tipo de delito, la atribución (asim ism o en
principio) de su autoría a un sujeto; y la decisión de iniciar contra
éste, una actividad de persecución de la cual y dentro de la cual
tiene derecho de defenderse. (...) La im putación tiene que ser v e
rosímil, es decir lo que en ella se afirma debe conformar una h i
pótesis plausible según el orden norm al de las cosas. C on este fin
el que imputa está obligado a fundar ya su afirmación en datos.
Así no sirve com o base para la im putación una sospecha im pre
cisa -p o r ejemplo por razón de olfato- que no cuente con apoyo
en una inform ación verbalizable e intersubjetivamente valorable.
Esta exigencia es la traducción procesal de principio de hecho o de
materialidad de la acción, propio del derecho penal sustantivo, que
condiciona la legitim idad de toda iniciativa dirigida al ejercicio del
ius p u n i e n d i a la individualización de una conducta, a primera vista
típica, es decir, descrita en un precepto del C ódigo Penal”.14431
450. La Circular sobre prisión preventiva establece en el fundam ento

segundo que:
“(...) es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios

procedim entales lícitos -d e l material instructorio en su conjunto-,
de que el imputado está involucrado en los hechos. No puede exi
girse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino
racionalmente aproximativa al tipo legal referido. A sim ism o, han
de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).”
451. Los indicios m ínim os son aquellos que establecen la participación

en el delito, entendidos com o todo rastro o vestigio que nos permi-
l443] ANDRÉS IBAÑEZ, Perfecto. Las garantías del imputado en el proceso penal,
págs. 14, 15. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/
pjn/pjn2.pdf
309
ta presumir la participación del imputado sujeto a la acción penal.

Estos indicios perm iten establecer las circunstancias fácticas capa
ces de determ inar la vinculación del imputado con el delito que se
le atribuye. Sobre estos se construye la imputación.
452. La exigencia prevista por el Código Procesal Penal va más allá del
aspecto cuantitativo, esto es, que no basta la existencia de una plu
ralidad de indicios respecto a la presunta participación del im pu
tado en los hechos investigados, sino que por im perio de la norma
procesal se requiere que existan fundados y graves elem entos de
convicción para estimar razonablemente la com isión de un delito,
esto significa que entramos en el ámbito cualitativo, por el cual lo
que importa es la calidad del m edio o m edios de prueba, más que
la cantidad de los m ism os.14441
453. Precisamos que la afirmación de la verosim ilitud del delito no

solam ente puede determinarse a través de indicios, sino también
m ediante elem entos de convicción, entendido estos últim os com o
elem entos probatorios. Ahora bien, cuando el literal a) del artículo
268°. 1 del CPP señala que deben existir fundados y graves elem en
tos de convicción, debe interpretarse en el sentido que se prefieren
indicios o elem entos probatorios de calidad respecto a la presunta
14441 “En el caso de autos evidentemente para la'Sala no existirían suficientes y

graves elementos de convicción que vinculen al imputado, con la comisión
de los ilícitos de Asociación ilícita para de Delinquir y Microcomerciali-
zación de drogas que le imputa el fiscal dado que, para que ello ocurra el
delito de Asociación ilícita tendría que haber demostrado que este impu
tado haya estado involucrado en otros hechos criminales que no ocurren
en el presente caso y con respecto al delito de Microcomercialización de
Drogas dada la escasa y mínima cantidad de droga que según la policía le
encontró en posesión que es negado por el imputado, será pues, materia de
investigación en el curso de las investigaciones respectivas, por lo cual no
se cumple el primer presupuesto establecido en el artículo ciento sesenta y
ocho del Código Procesal Penal, para de esta manera poder decretar pri
sión preventiva contra el citado imputado”. Ejecutoria Superior. Sala Penal
Permanente. Huacho. 18 de enero de 2007. Considerando segundo. Exp.
N.° 2007-009FI. 221.
310
participación del im putado en los hechos investigados para estimar

razonablemente la com isión de un delito, antes que la cantidad de
indicios o elem entos de prueba.14451
454. Así, lo que se exige es llegar a un conocim iento razonable sobre los
hechos relevantes con contenido penal, esto es, la fundada atribu
ción de un hecho punible sustentada en un grado de probabilidad
suficiente com o para dar fiabilidad a la pretensión requerida, por
lo que no es la certeza sobre los hechos im putados lo que se busca,
sino la verosim ilitud del derecho, esto es la presencia de una cre
dibilidad objetiva y seria que descarte una im putación m aliciosa
respecto del relato de hechos, o temeraria respecto del grado de
im putación y cuestionable por falta de m edios de prueba que la
sustenten.
455. Com o dice DEL RÍO LABARTHE “(...) la probabilidad se diferen

cia de la posibilidad (suficientes elem entos según el CPP de 1991)
en que esta solo requiere una equivalencia entre las razones favo
rables o contrarias a la hipótesis, y la certeza (vinculada a la sen
tencia condenatoria), de que esta se alcanza una vez que es posible
rechazar, sin m otivo de duda razonable, las razones contrarias a la
hipótesis. El NCPP asume una posición m uy similar a la del or
denam iento español, la cual, al requerir m otivos bastantes para la
aplicación de la prisión preventiva, acerca la valoración de la exis
tencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable com o pro
bable y no com o posible, un alto grado de probabilidad si se quiere,
cercano a la convicción o certeza pero nunca idéntico”.*14461
14451 “El NCPP asumir una posición muy similar a la del ordenamiento español,
la cual, al requerir motivos bastantes para la aplicación de la prisión pre
ventiva, acerca la valoración de la existencia del hecho punible a un grado
cognitivo calificable como probable y no como posible, un alto grado de
probabilidad si se quiere, cercano a la convicción o certeza pero nunca
idéntico”. DEL RlO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 43.
14461 DEL RlO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 43.
311
456. En síntesis, corresponde Juez de la Investigación Preparatoria la

evaluación de las circunstancias que se presenten en el caso en con
creto a fin de establecer si la hipótesis planteada por las partes se
ajusta a la realidad, teniendo en consideración los derechos funda
m entales en juego además de la mayor o m enor verosim ilitud del
derecho.
B. Calificación racionalmente aproximativa al tipo

PENAL IMPUTADO
457. La Circular de Prisión Preventiva establece en el fundam ento se

gundo párrafo segundo, que:
“(...) no puede exigirse, desde luego, una calificación absoluta

m ente correcta, sino racionalm ente aproximativa al tipo legal re
ferido. A sim ism o, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad)”.
458. Un hecho tendrá relevancia en tanto el derecho le asigne un sentido

concreto. Solo desde la ley podrem os decir si se respeta el contenido
esencial del hecho punible. Para ello se debe diferenciar el núcleo
fáctico, es decir, el contenido esencial, entendido com o aquello que
define la conducta com o tal, de aquello accesorio. En otras palabras
lo que interesa al derecho es aquello -que independientem ente de
cualquier otro dato, nos permite calificar, subsumir un hecho en la
norma penal.459*
459. A partir del marco fáctico se incorpora criterios jurídicos, esto en

buena cuenta significa subsumir el hecho en un tipo penal; ello
porque toda descripción de una conducta parte de un interés jurí
dico que se pretende proteger, ese interés jurídico, permanece inal
terable aun cuando se cambie los tipos penales. D e esto se concluye
que un suceso será penalm ente relevante en tanto se identifiquen
determ inados datos esenciales para los efectos del tipo penal y de
la sanción correspondiente.
312
460. Ahora bien, cuando hablamos de una calificación racionalmente

aproximativa al tipo legal referido, en buena cuenta se está dicien
do que dado que la pretensión fiscal de im posición de prisión pre
ventiva se sustenta en una razón fundacional identificada luego de
emitirse la Formalización de la Investigación Preparatoria, esta ca
lificación de los hechos a la norm a propuesta por el Fiscal, no nece
sita ser la definitiva, es decir, no requiere ser la m ism a con la que se
formule acusación, ello porque com o consecuencia de la actividad
probatoria, se puede reducir el hecho respecto de la participación
criminal o respecto del grado de ejecución.
461. Así, se puede incorporar determ inados elem entos de agravación o

de atenuación. Sin embargo, la atenuación, la agravación, el grado
del hecho, la consum ación o el título de participación en nada m o
difican el núcleo esencial. Con esto queremos decir que el Fiscal,
al amparo del principio acusatorio, puede cambiar lo circundante,
aquello que va permitir una lógica punitiva distinta, el q u a n t u m ;
pero la esencia que está descrita en el tipo penal no puede cambiar,
tiene que haber esa identidad.
462. Esto en buena cuenta trae com o consecuencia que el suceso histó
rico narrado en la D isposición de Form alización de la Investiga
ción Preparatoria pueda no ser el definitivo, resultando que este
m os ante una calificación jurídica provisional. Lo que importante
es que el hecho sea penalm ente relevante y lo penalm ente relevante
está vinculado a respetar aquella identidad de los elem entos esen
ciales del tipo penal. El hecho que nos interesa comparar y afirmar
es aquel hecho que sea el estrictam ente necesario para identificarlo
en un tipo penal concreto, ello com porta que el tipo penal se m an
tenga inalterable en el tiem po, sino que basta que sea una conducta
delictiva hom ogénea, y esa hom ogeneidad está dada por el bien
jurídico vulnerado.463
463. Es de precisar que se diferencia el m Di o procesal de sus circuns

tancias (estas últimas son datos adicionales que tienen com o con
secuencia o com o efecto una validación de la pena concreta, de
313
la pena aplicable). Y si bien el dolo o la culpa se encuentran cir

cunscritas al tipo subjetivo en abstracto, no tienen relevancia para
constituir en si m ism o un objeto independiente del hecho procesal,
la falta de advertencia del paso de la calificación culposa a dolo-
sacausa indefensión material.
464. De este m odo se puede cambiar el tipo penal, pero lo que no se

puede hacer es que esa tipificación alternativa o distinta importe
una variación del bien jurídico vulnerado, así el lím ite es el bien
jurídico, ello en razón que la construcción de los tipos tienen com o
núcleo de protección el bien jurídico, si se cambia el bien jurídico
se cambia la conducta y por ende se cambia su relevancia. En otros
térm inos, las circunstancias pueden variar, lo que no puede variar
es el contenido central del injusto.
465. Por últim o desde la perspectiva de la teoría del delito, se exige la

afirmación de una acción típica14471, en general se reconoce que el
dolo puede deducirse de la existencia del tipo objetivo14481; asimis-
14171 Salvo que se de la existencia de una causa de exclusión.

11481 Existen posiciones contrarias que afirman que el injusto no se puede concebir
solo conforme a la peligrosidad objetiva, que puede ser mínima, y pese a ello
haber injusto por la dirección de la acción del autor al realizar directamente
un peligro improbable. Lo esencial para el dolo es que el autor pueda dar
dirección a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva. “Tradicionalmente
se ha entendido que para la prueba de los hechos psíquicos o psicológicos,
existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión au-
toinculpatoria, que, según suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la
existencia de dolo, puesto que solo el acusado sabe realmente qué pasaba
por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y, en segundo lugar,
la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determi
nadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente
probados. Este segundo medio probatorio es el mecanismo al que más
frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que
las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes”. RAGUES I
VALLES, Ramón. “Consideraciones sobre la prueba del dolo” En: Revista
Estudio de la Justicia, N° 4, Santiago de Chile, 2004, pág. 18.
314
mo se debe afirmar la existencia de a n t i j u r i d i c i d a d [*i9], c u l p a b i l i

d a d 14501 y finalmente, que la conducta sea p u n i b l e 1*511, sum ados a
la perseguibilidad, estos tres últim os elem entos son presupuestos
para una calificación racional de todo tipo penal.
C. P resupuestos de pun ib il id a d
466. Los llam ados presupuestos de punibilidad son hechos objetivos

que condicionan la punibilidad del delito con base en considera
ciones fundam entalm ente p olítico-crim in ales14521, pero tam bién
puede darse por razones utilitarias o por m otivos de política e c o
nóm ica.
467. “Se habla de punibilidad com o un estadio posterior -ajeno a la an-

tijuricidad y culpabilidad- en el que el legislador exigirá adicional
y excepcionalm ente ciertos requisitos para im poner una pena”.14531
468. La expresión punibilidad, se le suele asignar un doble sentido:

com o necesidad de m erecim iento de pena y en otros casos com o
efectiva posibilidad jurídica de aplicar una pena. D esde esta pers
pectiva, un hecho punible será delito si es una conducta típica,
antijurídica y culpable y por tanto, m erecedor de una pena. “La
afirm ación de que nos hallam os ante un delito punible exige la
realización de dos valoraciones diferentes: a) En prim er lugar,*430
(449] Existe antijuridicidad, si no se prueba una causa de justificación.

[430] Existirá culpabilidad, salvo que se acredite la incapacidad o una causa de
inimputabilidad.
14511 Será punible una conducta típica, antijurídica y culpable, salvo que se acre
dite una excusa absolutoria o condiciones objetivas de punibilidad.
14521 Para GRACIA MARTÍN, “los contenidos político-criminales son especial
mente los relativos a los fines de la pena, a los elementos estructurales de
aquéllas, o sea, lógico, objetivos y axiológicos”. GRACIA MARTÍN, Luis. En
Prólogo a MENDES DE CARVALHO, Érika. Punibilidad y delito, Editorial
Reus, Madrid, 2007, pág. 13.
14531 ALCOCER POVIS, Eduardo. Ibidem, pág. 10.
315
supone afirmar el m erecim iento de pena, es decir, pronunciarse

sobre la esencia del ilícito, constituido únicam ente por el desva
lor de acción realizado por un autor culpable (aspecto valorati-
vo). Esto es, el m erecim iento de pena depende únicam ente de la
concurrencia de un ilícito culpable (de un delito) b) En segundo
lugar, significa constatar la concurrencia de la necesidad de pena,
que podría esbozarse, en principio, com o la utilidad o con venien
cia político- crim inal de la sanción crim inal (aspecto teleológico).
Esto es, la com probación de que el delito tiene que ser penado
por no existir otro m edio disponible que sea eficaz y m enos aflic
tivo (en definitiva, que no exista razones político-crim inales que
aconsejen o hagan imperativa la renuncia a la pen a)”.14541
469. D e este m odo nos encontram os con esta cuarta categoría de la teo
ría del delito cuando el hecho punible, no obstante estar adecuado
a las tres primeras categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad), carece de algún elem ento de punibilidad o penalidad
ulteriores a los que configuran el injusto penal, y cuyas consecuen
cias restringen la aplicación de la pena, no extensibles para todos
los delitos, sino solo para algunos casos.
470. Es esta categoría la punibilidad que excluye el m erecim iento de

pena o que restringe la aplicación de la pena, aspectos que desa
rrollaremos en sus dos ámbitos: las excusas absolutorias*14551 y las
condiciones objetivas de p u n ib ilid ad .'
14511 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, MORENO-TORRES HERRERA, María

Rosa, PÉREZ ALONSO, Esteban Juan, DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena
Marín, RAMOS TAPIA, María Inmaculada. Fundamentos de Derecho Penal.
Parte general. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 360.
14551 Así, lo establece la jurisprudencia. Exp. N° 3170-94-B. Lima. Ejecutoria de
29 de septiembre de 1995. ROJJASI PELA, Carmen. Ejecutorias supremas
penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pág. 283.
316
C. i. Supuestos que excluyen la p u n ib il id a d
471. D os son los elem entos que nos interesa analizar desde la perspecti
va procesal, para identificar aquellos supuestos en los que el hecho
punible, pese a cumplir con cada una de las categorías de la teoría
del delito, no sea pasible de im posición de una pena y por ende no
corresponda que al imputado por el hecho investigado se le sujete a
una m edida de coerción.
a. Excusas absolutorias.- Se entiende por excusas absolutorias

aquellas circunstancias relacionadas con la persona del autor,
que pese a que presenta su conducta com o típica, antijurídica
y culpable, no es punible para ciertos delitos, por razones de
política criminal establecidas por el legislador.
En cuanto a su naturaleza, están “vinculadas a la persona del

autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás
partícipes en el delito”.14561
“El legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y

por ello lo suficientem ente grave com o para merecer una pena.
Sin embargo, la propia valoración del legislador indica que este
hecho, del que ya se ha afirmado su carácter antijurídico y cul
pable, debe ser excepcionalm ente tolerado. Por ello lo priva de
la sanción penal, basándose en apreciaciones previas de carác
ter político-crim inal”14571.
D esde esta perspectiva, “las excusas absolutorias, son circuns

tancias o requisitos directamente relacionados con la p e r s o n a
del autor, que lleva al legislador a considerar que si bien se está
ante un com portam iento antijurídico y culpable, debe ser ex- *1457
[456] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal.

Parte General, Segunda Edición, Editorial Tirant lo Blanch, Barcelona, 1996,
pág. 419.
14571 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, Editorial Praxis, S.A., Barcelona, 1996, pág. 226.
317
cepcionalm ente tolerado. Son de carácter personal, con lo cual,

solo excluyen la punibilidad en aquellos intervinientes en quie
nes concurran”.,458]
Las excusas absolutorias se encuentran desarrolladas respecto

de su aplicación en el artículo 208° del Código Penal y se aplican
en los delitos de hurto, apropiaciones, defraudaciones y daños
cuando es com etido entre cónyuges, concubinos ascendientes,
descendientes y afines en línea directa, siempre y cuando vivan
juntos.
También, es aplicable en el delito de resistencia a la autori

dad14591; cuando el sujeto activo ejerce agresión física sobre de
term inado funcionario público, en este caso ante un efectivo
policial, agresión que incluso causó lesiones, no genera respon
sabilidad penal debido a que se desenvuelve en un escenario en
donde el agente pretende conservar su libertad ambulatoria.14601
Procede en este caso las excusas absolutorias.
En cuanto a “los efectos que genera son los siguientes:
1. Excluyen la pena.
|4 5 8 ]
ALCOCER POVIS, Eduardo. "La detención en caso de flagrante delito y el
derecho penal”. Ibidem, pág. 10.
[4591
El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se encuentra tipificado
en el artículo 368° del Código Penal: “El que desobedece o resiste la orden
impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones,
salvo que se trate de su propia detención, será reprimido con pena (...)”.
[4 6 0 ]
Así, la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Sala Permanente en R. N. N°
1172-2003 del 25 de junio de 2003, señala: “Respecto al delito de violencia
y resistencia a la autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado
opuso resistencia a su intervención, llegando a agredir físicamente al personal
policial interviniente, como aparece del certificado, dicha conducta no es
responsable, al desenvolverse en un escenario donde el acusado pretendía
conservar su libertad ambulatoria, resultado naturalmente lógico que haya
resistido a perderla, por lo que corresponde absolverlo en este extremo”.
318
2. Dejan subsistente la responsabilidad civil a que diera lugar

el delito excusado.
3. Pueden dar lugar a sanciones administrativas o disciplina

rias (siempre que no se viole el principio n e bis in í d e m ) .
4. No existe im pedim ento para aplicar m edida de seguridad.
5. Esta exclusión punitiva es de carácter personal y no posee

com unicabilidad de las circunstancias, aplicables a extraños
que participen de la acción típica y antijurídica”.14611
b. C ondiciones objetivas de punibilidad (CO P).- Definir las COP

resulta difícil en tanto que existen diferentes definiciones que
más que identificar el concepto identifican las circunstancias o
elem entos com unes que la com ponen.
En la doctrina nacional ALCOCER POVIS afirma que “las con

diciones objetivas de punibilidad son circunstancias o requisi
tos relacionados con el h e c h o . Aquí el legislador añade elem en
tos que no pertenecen al injusto y cuya concurrencia con d icio
nan la punibilidad. Por ejemplo, las cuantías en algunos delitos,
com o el contrabando (Ley N° 28008 de los delitos aduaneros
que exige que la m ercancía tenga un valor superior a 2o UIT) y
en el hurto (Arts. 185° y 444° CP, m ediante los cuales se extrae
que la conducta es delictiva si el valor del bien mueble sustraído
supera el m onto de una rem uneración m ínim a vital)”.14621
En la doctrina argentina CORVALÁN señala que “de las defi

niciones ofrecidas por los autores (que identificaron la diver
sidad de elem entos com unes) se extrae, com o primera con-
[4 6 1 ]
NARDIELLO, Ángel Gabriel. Estructura del hecho punible. Lincamientos
doctrinales. Planteo y resolución de casos. Editorial Hammurabi, José Luis
Depalma editor, Buenos Aires, 2012, pág. 219.
[462]
derecho penal”. En Alerta Informativa, www.lozavalos.com.pe/alertainfor-
mativa. pág. 5, 6, 7.
319
clusión, que el elem ento por excelencia que ha de incluirse en

una definición de las condiciones de punibilidad es su d es
vinculación con la subjetividad del autor (ajenidad al dolo).
En segundo plano, que de ellas depende que se concrete la
punibilidad, entendida com o la efectiva y concreta aplicación
de pena, precedida por un delito com pleto en todos sus ele
m entos (conducta típica, antijurídica y culpable). En tercer
térm ino, sin duda adentrarse en la discusión sobre la exis
tencia de la punibilidad com o categoría, es casi unánim e la
opinión que las sitúa por fuera de las tres categorías (tradicio
nales) esenciales del delito; es decir, no pertenecer ni al tipo,
ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, en su concepción
tradicional”.14631
Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan por

ejemplo, en el delito de libramiento indebido. El últim o párrafo
del artículo 215° del Código Penal dispone que no procede el
ejercicio de la acción penal si el agente abona el importe del
docum ento dentro del tercer día hábil a la fecha del requeri
m iento14641.
Otros supuestos donde se puede aplicar, sin inconveniente al

guno, realizando una interpretación extensiva f a v o r rei, es en el
desistim iento eficaz establecido en el artículo 18° del Código
Penal y en los delitos de bagatela*14651.
472. En conclusión, una vez constatada la falta de la condición objetiva

de punibilidad, queda definitivam ente negada la existencia del de
lito o, en su caso, la agravación de la pena.
14631 CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Editorial

Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 243.
14641 ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal. Editorial Alterna
tivas, Lima, 1993, pág. 313.
14651 Asi, ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de derecho procesal. Ob. cit., pág. 313.
320
D. P r e s u p u e s t o s d e p e r s e g u ib il id a d
473. VILLAVICENCIO TERREROS afirma que “existen ciertos presu

puestos que condicionan la perseguibilidad penal y que solo se re
fieren a la posibilidad del proceso penal. N os referimos a ciertos
requisitos de perseguibilidad que están m encionados en el Código
Penal aunque su estudio corresponde al D erecho Procesal. Ejem
plo: acción privada en los delitos de violación de la intim idad (ar
tículo 158° Código Penal), acción privada del ofendido en delitos
contra el honor (artículo 138° Código Penal), etc.”14661
E. P e n a p r iv a t iv a d e l ib e r t a d m a y o r d e 4 a ñ o s
474. El artículo 268°, literal “b” del CPP establece com o uno de los pre
supuestos materiales que “la sanción a im ponerse sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad”.14671*467
14661 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General.

Editora Jurídica Grijley, Lima, 2006, pág. 230.
[467) “El artículo 268 del Código Procesal Penal establece que el juez a solicitud
del Ministerio Público podrá dictar mandato de prisión preventiva, si aten
diendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de
los presupuestos que se indican, el juez podrá dictar prisión preventiva, la
Sala considera que en el presente caso el.primer presupuesto material de
fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente
la comisión del delito y su vinculación con el imputado como autor se
encuentra debidamente motivado y sustentado por el juez que dictó prisión
preventiva, sin embargo no se aprecia que haya procedido de igual manera con
respecto al segundo presupuesto relacionado con la prognosis de pena", en el
cual por tener procesos penales señala que la pena a imponerse al imputado
sería superior a los cuatro años, lo que a criterio de este colegiado vulnera el
derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir en los ante
cedentes por no haber sido presentado por el fiscal con respecto al resultado
de dicho proceso penales porque puede darse el caso incluso que el imputado
sea un homónimo, o que haya sido absuelto en dichos procesos, etc. Tampoco
el fiscal superior en esta instancia a dado información sobre el particular, el
propio abogado defensor informa que su patrocinado anteriormente ha sido
condenado pero dice desconocer si ya cumplió con la pena, por lo que no es
posible valorar debidamente la condición personal del citado imputado que
321
475. Se trata de un lím ite penológico por m edio del cual el legislador
ha im puesto com o condición que la prisión preventiva tiene ser
mayor a los 4 años de pena privativa de libertad. Estamos ante una
evaluación de la pena abstracta.
476. El supuesto regulado en el artículo 268°literal “b” del CPP tiene

un contenido interpretativo distinto al desarrollado en el artículo
269°.2 del CPP para valorar el peligro de fuga, en este caso la nor
ma se refiere a una expectativa de com portam iento del procesado
com o producto de la carga psíquica que una posible sanción penal
genera en el imputado, que lo podría incitar a no afrontar el proce
so penal.
477. Lo que establece el párrafo precitado, es lo que se denom ina una

prognosis de pena abstracta, ello busca establecer un q u a n t u m im
positivo por el cual solo los delitos de mayor gravedad serán aque
llos en donde se podrá im poner la prisión preventiva, siempre y
cuando concurran en forma copulativa los demás presupuestos
materiales.14681468
en el nuevo modelo proceso penal es de exclusiva responsabilidad del órgano

persecutor del delito, cuyo rol es precisamente hacer llegar los antecedentes al
tribunal para que su petición sea amparada; en ese orden de ideas lo cierto y
objetivo es que se imputa al investigado la comisión del delito de hurto agra
vado en hurto de tentativa, lo cual significa al amparo del artículo de 16 del
Código Procesal Penal que la pena a imponerse será inferior a tres años que
es la pena mínima estipulada por el tipo penal infringido por lo cual como se
reitera el segundo presupuesto en cuanto a la prognosis de pena por imperio
de la ley no será superior a los cuatro años”. Ejecutoria Superior. Sala Penal
Permanente. Huacho, 12 de enero de 2007. Cuaderno N.° 03-2007.
[4 6 8 ] “Q ue además como reitera este colegiado concuerda con los fundamentos
de la Fiscal Superior en el sentido, que en caso de encontrársele responsable
dado que es un reo primario, la pena a imponérsele no superaría los cuatro
años, con lo cual tampoco se cumpliría el segundo presupuesto material del
artículo ciento sesenta y ocho del Código Procesal Penal”. Ejecutoria Supe
rior. Sala Penal Permanente. Huacho. 18 de enero de 2007. Considerando
tercero. Exp. N.° 2007-009FI. 221.
322
478. Al respecto la jurisprudencia señala:
"E n a p lic a c ió n d e l p r in c ip io d e le g a lid a d , y d a d a s la s c ir c u n s ta n c ia s

a n te d e s c rita s se p r e v é q u e la p e n a p a r a efectos e s tr ic ta m e n te c a u te
por lo cual al no concurrir uno
la re s n o s e rá s u p e r io r a c u a tr o a ñ o s ,
de los presupuestos materiales para ordenar la prisión preventiva
estipulado en el artículo 268° del C ódigo Procesal Penal, entonces
se d eb e r e v o c a r la re s o lu c ió n v e n id a e n g r a d o y r e f o r m á n d o lo se d eb e
d ic t a r c o m p a re c e n c ia c o n re s tric c io n e s q u e es u n a m e d id a c a u te la r
m e n o s g r a v o s a a la p r is ió n p r e v e n t iv a ”. 1*691
“Que, si bien el delito de robo agravado está penado con una pena
no m enor de diez años, sin embargo m i posición se basa funda
m entalm ente en el tercer presupuesto del artículo doscientos se
senta y ocho del C ódigo Procesal Penal, que en forma concurrente
debería de cumplirse para dictar una prisión preventiva y que es
con respecto al peligro procesal, el numeral C) del citado artículo,
establece que se debe decretar prisión preventiva cuando el im pu
tado en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso
particular permitan colegir razonablem ente que tratará de eludir la
acción de la justicia o perturbará la actividad probatoria”.*14701*
XIV.IV.II. El p e l i g r o en la dem ora
479. El p e r ic u lu m in m o r a es una circunstancia que se puede producir

por la demora en la em isión de un pronunciam iento de fondo de la
pretensión penal, que se traduce en un riesgo de frustración proce
sal y que se conoce com o peligro procesal que se encuentra desa
rrollado en el artículo 268° del C ódigo Procesal Penal.
14691 Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12 de enero de 2007.

Cuaderno N.° 03-2007.
14701 Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 9 de enero de 2007.
Exp. N.° 2007-001 Fi. 001. Fundamento singular del magistrado Víctor Raúl
Reyes Alvarado. Considerando tercero.
323
480. Se trata de la expectativa de que se produzca un daño jurídico para

la continuación del proceso, el cual se pretende contrarestar con la
tutela declarativa; este peligro de ulterior daño «marginal», cuya
consecuencia en caso de efectivizarse derivaría cuando m enos en
un retraso en la conclusión del proceso.
481. D os son los supuestos de peligro procesal aplicables a todas las m e

didas de coerción: el peligro de fuga y el peligro de obstaculización,
a la cual se suma la prognosis de pena para los casos de prisión
preventiva, im pedim ento de salida del país, detención domiciliaria,
detención preliminar incom unicada y para cualquiera de los deli
tos establecidos en el artículo 3o de la Ley N° 30077- Ley de Crimen
Organizado publicada el 20 de agosto de 2013.
482. Tanto en el caso del peligro de fuga y el peligro de obstaculiza

ción, el riesgo de frustración procesal es que el actuar del imputado
conectado directamente al tiem po que dem ore la em isión de un
pronunciam iento sobre el fondo de la pretensión penal, pueda ge
nerar un ulterior daño, es que se evitará de im ponerse la m edida de
coerción idónea y necesaria en la coyuntura en la que se requiera.
483. Se exige para im poner coerción procesal, que no existan otros m e

dios alternativos a una m edida coercitiva, que tenga la capacidad
de prevenir los posibles daños sobrevenidos por la demora del pro
ceso penal. “Así, mientras que, cuando el daño ya se ha producido
y su rem edio reintegrativo se halla en el proceso declarativo, el pro
ceso cautelar tiene com o objetivo el preventivo de evitar que ese
daño se agrave com o consecuencia de la duración de aquél”.14711
484. En síntesis, el peligro en la dem ora del proceso es un presupuesto

material que se sustenta en que el transcurso del tiem po ejercerá
efectos negativos ya sea en el m ism o proceso o en la factibilidad
del cum plim iento de la sentencia. En tal sentido, es indispensa
14711 FAIRÉN GUILLEN, Víctor. La reforma del proceso cautelar español. Temas
del ordenamiento procesal. Editorial Tecnos, Madrid, 1969, págs. 901, 902.
324
ble establecer la necesidad efectiva, real y actual de alejar el tem or

fundado de un daño jurídico, se excluye de esta manera cualquier
fundam entación basado en m otivos genéricos y abstractos, en los
que no se precise cuáles serán las causas probables que permitirían
fundadamente inferir que el im putado va a intentar burlarse de la
justicia.
485. D esde tal perspectiva, corresponde al órgano jurisdiccional hacer

un test sobre la presencia del peligro en la demora, ya sean estos
aspectos positivos o negativos (favorables o desfavorables). Esta
evaluación integral determinará la existencia de estos presupuestos
o por el contrario enervará o eliminará los riesgos aludidos; lo cual,
naturalmente, debe ser expuesto por el juez en la resolución que
emita de manera coherente, clara y precisa.
X V I I .I V . I I . I . F u n d a m e n t o c a u t e l a r d e l p e l i g r o e n l a d e
mora DEL PROCESO PEN A L: E l PELIGRO PRO CESA L
486. Se trata de un presupuesto material que contiene dos elem entos:

peligro de fuga y de entorpecim iento de la actividad probatoria,
estos presupuestos pueden presentarse individualm ente o en c o n
junto. Para acreditar el peligro procesal basta con identificar la
existencia de alguno de ellos, no son adm isibles las sospechas o
presunciones14721, por lo que si no es posible reconocer la presen-
1472] “En cuanto al peligro procesal, no resulta razonable que en forma general
se diga que dicho presupuesto se cumple, sin ningún elemento o acto de
investigación que permita señalar que la libertad del imputado pueda
perjudicar la adquisición de mayor acervo probatorio, para este efecto
incluso debe existir riesgo razonable de que el imputado destruirá, mo
dificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba, hecho que
objetivamente no se aprecia exista en el presente caso, sobre el particular
no puede tratarse de cualquier riesgo como suposiciones o sospechas; en
consecuencia, atendiendo a los principios que regula la prisión preventi
va: 1. Excepcionalidad, la libertad es la regla y no la prisión preventiva,
debiendo optarse por otra medida alternativa menos gravosa, principio
que se encuentra expresamente legislado en el artículo 287 del C.P.P., y
325
cia de alguno de estos elem entos no puede acreditarse el peligro

procesal.*14731
487. La Circular sobre prisión preventiva en el primer párrafo del consi

derando tercero afirma que los elem entos desarrollados en los artí
culos 269° (peligro de fuga) y 270° (peligro de obstaculización) del
Código Procesal Penal constituyen:
“(•••) una guía -sin duda flexible o abierta- para que la jurisdicción
pueda utilizar índices específicos para justificar la im posición de
una m edida procesal tan grave com o la prisión preventiva. Tales
lineam ientos tienen com o objetivo evitar la justificación de la m is
2 .- proporcionalidad, que significa la imposibilidad de utilizar al proceso

penal para solucionar equivocadamente problemas de seguridad o como
instrumento de “política criminal”, por tanto como se reitera debe con
firmarse en parte el auto venido en grado, debiendo agregarse algunas
reglas a las ya establecidas por el Juez a fin de asegurar su presencia en el
proceso, tales como el pago por concepto de caución de deberá efectuar el
investigado”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Carpeta judicial
N.° 2007-00016-0-1308-SP-PE-l. 27 de marzo de 2007. Argumentos del
Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o
anular en todo o en parte el auto que declaró infundado la solicitud del
actor civil para considerarse como tercero civil. Párrafo 03.2.
14731 “Con respecto al peligro procesal, tampocp se observa que exista, en el
presente caso, dado que si bien el imputado reconoce que la policía lo
buscaba, sin embargo este voluntariamente se hizo presente a la fiscalía,
con fecha 25 de enero del año en curso, conforme aparece de los antece
dentes, actitud que significa su sometimiento a la investigación que realiza
el fiscal, tampoco se observa que pueda existir perturbación de la actividad
probatoria, toda vez que el investigado sindicante, en su tercera manifes
tación policial obrante a folios 73, recibido el 26 de enero del presente
año, señala que en fecha posterior a su sindicación no ha tenido ningún
contacto con el imputado, por tanto al no configurarse los presupuestos
materiales establecidos en el artículo 268.1.a.c del Código Procesal Penal.
La resolución impugnada, debe ser revocada e imponer otra clase de me
dida menos restrictiva a la de prisión preventiva; que solamente se debe
imponer en casos excepcionales y estrictamente necesarios”. Ejecutoria
superior. Sala permanente. Cuaderno N.° 1301-2006 FL.50, 29 de enero
de 2007. Párrafo 4.1.
326
ma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa

m otivación en el ámbito nuclear del p e lig ro s is m o p r o c e s a l”.
488. Se suele desarrollar el peligro procesal y el peligrosism o p roce

sal a partir de los elem entos conform antes de la apariencia de
delito; sin embargo, la aseveración de la existencia de in d icios o
elem entos de prueba incrim inantes no constituyen p e r se, que se
tenga por acreditado alguno de estos conceptos, dado que cada
uno tiene con n otacion es propias, tam bién es cierto que se p u e
den presentar situaciones en las que un m ism o hecho puede ser
de interés tanto para el peligro procesal com o para el peligro-
sism o procesal. A con tinu ación explicarem os cada uno de estos
elem entos:
1) La peligrosidad procesal.- PUJADAS TORTOSA señala que

“ante la cualidad de un sujeto para realizar actos de frustración
procesal, habrá de afirmarse su ‘peligrosidad procesal’. La ‘p e
ligrosidad procesal’ se com pone de dos elem entos: la aptitud o
disposición material y la actitud o disposición anímica. Así, al
calificar a un sujeto com o peligroso procesalm ente, se afirma:
a) Que dispone de capacidad (material e intelectual) para ac

ceder y alterar el objeto específico de la protección cautelar.
Pero que pueda actuar no significa que vaya a hacerlo, por
lo que además se afirmará: .
b) Que dispone de capacidad aním ica para hacer uso de la an

terior capacidad de acceso y alteración. Que, está dispuesto,
en definitiva a materializar el riesgo de frustración del pro
ceso. Para apreciar esta disposición aním ica (referida a un
acto futuro) no es esencialm ente necesario que el sujeto ya
haya frustrado el proceso, ni tan siquiera que lo haya inten
tado; en el supuesto que así haya sucedido se hablará de ‘p e
ligrosidad procesal real’. En caso contrario, de ‘peligrosidad
procesal potencial’. Para poder afirmar la peligrosidad pro
cesal es necesario, pues, que concurra un elem ento volitivo,
se haya materializado o no tal elem ento en un acto real con
327
secuente. Esto permite negar que el simple paso del tiem po

justifique la im posición de una m edida cautelar penal.14741
El elem ento volitivo es de naturaleza subjetiva en su apre

ciación, en tanto se reconduce a actos concretos que puedan
afectar de m odo decisivo la continuación del proceso, frus
trándose el m ism o debido a la incom parecencia injustifica
da del imputado, lo m ism o ocurre con aquellas situaciones
o circunstancias que entorpezcan la actividad probatoria
(búsqueda de fuentes, elem entos de prueba y la actuación
de m edios de prueba).*14751
2) El peligrosism o procesal.- SAN M ARTÍN CASTRO afirma que

“dos son los m otivos de prisión preventiva que bajo su ampa
ro postula nuestra ley (...) A. El p r i m e r m o tiv o está referido a
la pena prevista en el caso concreto para el imputado, siempre
que se trate de la com isión un delito doloso (.. ,).B. El s e g u n d o
m o tiv o se vincula a dos reglas, de carácter subjetivo, referidas
al peligrosism o procesal: peligro de fuga y peligro de oscureci
m iento de la actividad probatoria”.14761
D esde esta perspectiva, el peligrosism o procesal es el conjunto

de condiciones personales que reúne el imputado, com o agente
portador de un riesgo concreto.
[474] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.

Ibidem, págs. 64, 65.
14751 Es doctrina mayoritaria que “el encarcelamiento preventivo se justifica, para
neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investi
gación y fuga), cuando para preservar la doble finalidad que reconoce el penal:
averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin
de justificar el encierro preventivo de una persona inocente desde el ángulo
constitucional, pero imputada con elementos concretos de la realización de
un delito (...)”. BRUZZONE, Gustavo. A. La nulla coactio sine lege como pauta
de trabajo en el proceso penal. En: Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje
al Profesor Julio BJ. Maier. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2005, pág. 244.
14761 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar Eugenio. “La privación cautelar de la libertad
en el Proceso Penal Peruano”. Ibidem, pág. 35.
328
Estos riesgos pueden ser el de peligro de fuga (Art. 269° CPP) o

el peligro de obstaculización (Art. 270° CPP).
Estos supuestos norm ativos se vinculan con un conjunto de cir

cunstancias de carácter personal, a partir de las cuales se realiza
una proyección respecto de la capacidad atribuible al im puta
do o a terceros relacionados con él que puedan apoyarlo en la
ejecución de un acto de frustración que eluda los dispositivos
de protección y de control instituidos por el Estado para que
se cumplan los fines procesales, m aterializando un riesgo de
evasión, fuga u ocultam iento que obstruya la continuación del
proceso o que se convierta en riesgo de frustración relacionada
con la búsqueda de fuentes de prueba o con la obtención de
elem entos o m edios de prueba, que pueden ser objeto de actos
de destrucción, alteración o sustracción de fuentes, elem entos o
m edios de prueba.
Cuando se indica que el im putado puede generar peligro para

los fines del proceso no solo se alude a la posible obstrucción de
la actividad probatoria (oculten, alteren, destruyan las fuentes
o elem entos de pruebas) o a la eventual fuga o el ocultam iento
del imputado, sino que esto incluye otras acciones de diverso
género com o es el asegurar la integridad psico-física de los in
vestigadores o testigos, etc.
El peligrosism o procesal requiere identificar con un alto grado

de objetividad qué acontecim iento nocivo de obstaculización
o de frustración en concreto presum iblem ente realizará, com o
para ser tratado com o un agente portador de riesgos, por tanto,
se requiere precisión respecto a si su conducta se enmarca d en
tro del peligro de fuga y/o de obstaculización, no siendo válida
para sustentar esta m edida de coerción cualquier alegación res
pecto de prevención de futuras e indeterm inadas conductas o
de conductas de terceros no vinculados al im putado com o son
el accionar de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales o
de auxiliares vinculados a estos (Ej. peritos).
329
Existen algunos casos en que el peligrosism o procesal se v in

cula con la peligrosidad criminal, influyendo esta última sobre
la primera de m odo tal que adquiere una connotación propia,
com o son los casos de personas que com eten delitos bajo cir
cunstancias agravantes (artículo 46° - A del Código Penal), su
puestos de reincidencia (artículo 46° - B del Código Penal) y
habitualidad (artículo 46° - C del Código Penal), en estos casos,
la situación de peligrosidad crim inal del imputado denota un
com portam iento indicativo de peligrosism o procesal.
Cabe concordar con SAGÜES “(•••) que aun cuando conceptual

mente la «peligrosidad procesal» y la «peligrosidad criminal»
son dos figuras distintas, tienen a m enudo puntos en común. Por
ejemplo, la magnitud de la hipotética pena correspondiente al de
lito o delitos por el cual se acusa a alguien, sea por un hecho grave
o por la existencia de pluralidad de procesos en su contra, sea por
un hecho grave o por la existencia de pluralidad de procesos en
su contra (en los que por ejemplo, ha obtenido previas excarcela
ciones) torna razonable-y así ocurre con frecuencia- que a dicho
inculpado no se le otorgue el beneficio de libertad provisional, a
fin de impedir que eluda la actuación de los tribunales penales,
alternativa a la que por ciento (en la hipótesis señalada) podría
estar m uy tentado. Pero aquellas mismas circunstancias explica
rían, por razones de peligrosidad criminal, igual lim itación a su
libertad. A su turno, si una persona hubiere violado libertades
provisionales anteriormente otorgadas, o hubiese protagonizado
previamente episodios de fuga, ello importa un serio indicio de
su peligrosidad procesal’. Y si un sujeto hubiere registrado de
terminadas condenas -aunque estuviera cum plidas- en la m edi
da en que eso pudiera incidir sensiblemente en una nueva pena
grave que pudiera aplicársele, y esto, a su vez, pudiere conllevar
razonablemente a entender que dificultaría la efectiva aplicación
de la futura sanción (v. gr„ com o factor estimulante de fugas),
la denegatoria de la excarcelación tam poco parece absurda, por
m otivos de peligrosidad procesal (que a la vez podría ser, en tal
hipótesis, de peligrosidad criminal). En definitiva, el m onto de
la pena en juego o la historia criminal del inculpado importan

factores en nada ajenos para valorar la posible peligrosidad pro
cesal’ de un acusado, por el mero hecho de que ese m ism o dato
concierna asimismo a su «peligrosidad criminal»”.14771
PUJADAS TORTOSA considera que “(•••) la com isión de un

delito, el m óvil del m ism o, la desvalorización social del acto,
su forma de ejecución (circunstancias todas ellas que se usan
com o elem ento indiciarlo para evaluar la peligrosidad) son solo
circunstancias que pueden 1) servir com o indicio para valorar
la capacidad material de acceso y alteración al objeto específico
de protección cautelar (en el supuesto de com isión de delitos
complejos, básicamente) o 2) poner de m anifiesto la necesidad
de prestar atención a circunstancias psíquicas del sujeto (por
ejemplo, a partir de determ inados m óviles o de la com isión de
delitos con un elevado grado de desvalorización del acto). Pero
en ningún caso cabe afirmar que la com isión de un delito tenga,
en la apreciación de la peligrosidad procesal, el papel prim or
dial que juega en la de la crim inal ( ...) ”.14781
Al respecto RAGUES precisa que “la prisión preventiva solo será

legitima com o m edio en la prevención de delitos, en aquellos ca
sos en los que, si el imputado permaneciera en libertad, existiría
un riesgo grave y concreto de alteración de la paz social o de le
sión o puesta en peligro grave d e io s bienes jurídicos más impor
tantes, sin que para conjurar dicho peligro, exista ningún m edio
m enos lesivo que la privación de libertad del imputado”.*14791
14771 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “La libertad personal, seguridad individual y debido
proceso en Argentina”. Ob. cit., pág. 220.
14781 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem pág. 209.
14791 RAGUES I VALLES, Ramón. “Prisión provisional y prevención de delitos
¿Legítima protección de bienes jurídicos o derecho penal del enemigo?”. En
Derecho Penal del Enemigo. El discurso penal de la exclusión. CANCIO
MELIÁ, Manuel, GOMEZ-JARA, Carlos (Coordinadores), Editorial B de F,
331
Un caso especial nos lo plantea el Acuerdo Plenario N° 7 - 2006/

CJ-116 cuando establece que:
“La no inscripción de una persona ante la RENIEC es solo un

dato indiciarlo que el Juez debe tomar en cuenta para la valo
ración general del procesam iento penal -y, en su caso, para la
orden judicial de detención y la consiguiente requisitoria-, pero
no constituye prueba privilegiada que acredita sin más que se
trata de un individuo incierto o no individualizado”.
Conform e se aprecia, los indicios para determinar el peligrosis-

m o procesal puede tener orígenes diversos, cabe concluir que
no se exige certeza respecto de la proyección de las conductas
que se pretende neutralizar, basta la identificación de elem en
tos que permitan presumir con objetividad que intenta eludir o
perturbar la acción de la justicia, solo así es admisible contra
rrestar su accionar actual o inm inente m ediante la im posición
de m edidas coercitivas que restrinjan su libertad.
En sentido contrario, si no es posible identificar qué tipo de ries

go representa el imputado o terceros vinculados a su persona
(com o es el caso de organizaciones delictivas o bandas), o esta
resulta inverificable en térm inos de verosim ilitud, el razonable
ejercicio del iu s p u n i e n d i del Estado exige que la determ inación
de la m edida coercitiva a im poner sea proporcional cuantitati
va y cualitativamente con el hecho imputado, las condiciones
personales del procesado y a las circunstancias del caso, que a
su vez sean concordantes con los criterios establecidos por los
artículos 269° y 270° del CPP.
489. En síntesis, no basta con proponer la existencia del peligro proce

sal, porque este es un presupuesto material abstracto, se requiere
identificar el peligrosism o procesal, en tanto que este representa las
condiciones particulares por las que el imputado se convierte en un
riesgo concreto para la investigación o para el proceso.490
490. De no darse la acreditación de los presupuestos materiales descritos

en los artículos 269° y 270° del CPP, no podrem os postular la exis-
332
tencia del peligrosismo procesal, y ello traerá com o consecuencia la

no im posición de la prisión preventiva, conform e lo indica el tercer
párrafo del considerando segundo de la Circular cuando señala que:
“Si no se cum ple con el primer presupuesto material y el inicial

m otivo de prisión, el Juez debe acudir a alguna de las m edidas al
ternativas que prevé el Código Procesal Penal”.
XVII.IV.II.il. El e m e n t o s c o n f o r m a n t e s d e l p e l ig r o p r o c e s a l
A. P e l ig r o d e f u g a
491. Presupuesto material de la p r is ió n p r e v e n t iv a es el peligro de fuga

que se refiere a la posibilidad de que el im putado evite no som eter
se al proceso, eludiendo o burlando la acción de la justicia, m edian
te la fuga o el ocultam iento.
492. La dim ensión o ámbito que se pretende proteger es la cautela-final,

ante el riesgo de fuga que podría generar en el procesado el m iedo
real a una previsible condena, dicho juicio se formula sobre la base
de un conjunto de circunstancias concurrentes en la etapa proce
sal intermedia, en cuya ponderación se debe considerar la falta de
arraigo, la proxim idad del juicio oral, la confirm ación o firmeza
del procesam iento, naturaleza del delito y la pena solicitada por la
acusación, entre otras razones objetivas de las que se pueda dedu
cir fundadamente la posible. Es de notar que esta dim ensión juega
norm alm ente com o un m om ento de un continuum en el que la
eficacia de la fase cautelar-instrumental sirve para reforzar la con
ciencia de la necesidad de la segunda fase.
493. El artículo 269° del Código Procesal Penal m odificado por Ley N°
30076 describe en amplitud lo que se debe entender por peligro de
fuga. Así, por peligro de fuga se entenderá toda circunstancia que
permita sostener fundadam ente que el im putado no se som eterá al
proceso buscando evadir la acción de la justicia.14801
14801 “Si el Colegiado al expedir la resolución que dicta mandato de detención no

precisa adecuadamente la presencia del peligro procesal, al no haber anotado
333
494. En tal sentido, “el juicio de im putación o fundada sospecha sobre la

responsabilidad penal del imputado en un determ inado delito ha
de ser conjugado con el p e r ic u lu m in m o r a o daño jurídico deriva
do del retraso del procedim iento que (...) viene determ inado por
el peligro de fuga o de ocultación del imputado”.14811
495. Corresponde a la judicatura la tarea de analizar si existen elem en

tos objetivos que permitan presumir que el imputado intentará elu
dir la acción de la justicia, ya sea fugando u ocultándose, para ello
es necesario evaluar por separado cada uno de los presupuestos que
el artículo 269° del C ódigo Procesal anotado prescribe.
496. Com o dice ASENCIO MELLADO “no cabe, pues, una interpreta
ción automática de ninguno de los elem entos de referencia estable
cidos en la ley, ni siquiera la gravedad de la pena por m uy elevada
que esta sea. Muy al contrario, el Juez debe ponderar todos ellos y
su incidencia real y práctica en el caso ( ...) ”.14821
497. Dentro del ámbito de exam en del peligro de fuga, no se encuentra

la com plejidad del proceso, pues si bien este elem ento incide sobre
la duración del proceso, y por tanto está referido a la tram itación
del proceso, no tiene ninguna incidencia sobre la posible conducta
que pueda asumir el sujeto pasivo de la m edida coercitiva.
498. En el contexto normativo referido, “la prueba del denom inado pe
ligro de fuga se resume a sustentar racionalmente que el imputado,
con un mal ejercicio de su libertad, optará por rehuir o pasar a la*481
los antecedentes policiales, judiciales o penales que registra el encausado

ni tampoco haber precisado en qué consistiría la perturbación o distorsión
probatoria en la que incidiría la conducta procesal del agente para lograr
la ineficacia del proceso; corresponderá revocar el mandato de detención y
dictar un mandato de comparecencia”. R. N. Exp. N.° 86-97, Lima, 26 de
noviembre de 1997.
[481] GIMENO SENDRA, Vicente. Los derechos fundamentales y su protección
jurisdiccional. Op. cit., pág. 447.
[4S2] ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal del Perú. Ibídem, pág. 26.
334
clandestinidad, imposibilitando, con su ausencia, la realización o

continuación de la condena. D e la m ism a forma, la dem ostración del
peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria, consiste en
evidenciar que el imputado con su comportamiento, obstaculizará la
reconstrucción de la verdad histórica. Concretamente se busca:
1) Impedir la desaparición física de elem entos de prueba o su alte

ración, coaccionar o sobornar a testigos para que no declaren o
lo hagan de manera que beneficien al procesado.
2) Evitar la m anipulación de futuros elem entos probatorios o ac
tos de investigación.
3) Tener al procesado a disposición de los órganos de juicio
(...) Pero tam bién podría considerarse, en principio, que en los
siguientes supuestos la im posición de un m andato de detención
resulta útil:
- Cuando se trate de una persona de gran capacidad de co
rromper a los funcionarios públicos, entre ellos, cuando se
trata de un colegiado, a uno de los juzgadores.
- Cuando tenga en su poder indirectam ente o de manera di
recta pruebas materiales.
- En los delitos de bandas y otros delitos económ icos en los
que existe prueba docum ental que puedan ser desapareci
das o manipuladas y en los delitos de corrupción política.
- Cuando se trate de sujetos adictos a sustancias estupefacientes.
- Cuando no tuviese dom icilio conocido.
- Cuando sea una persona indocum entada y cuya verdadera
identidad no se haya podido establecer (expósitos, extranje
ros, indocum entados)”.14831
14831 SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La prisión preventiva. La demostra

335
En el caso de que exista una pluralidad de individuos com pren

didos deberá además de observarse su com portam iento indivi
dual, la presencia de claros elem entos respecto de una estrategia
conjunta dilatoria de un com portam iento procesal u otros que
tiendan a evitar que la investigación judicial pueda manejarse
óptim am ente.
Al examinar el peligro de fuga debe apreciarse las particulares

condiciones del investigado que permitan con suficiente proba
bilidad determinar la existencia de una posible fuga14841 ello re
sultará de una valoración de la naturaleza del hecho punible14851
de “una apreciación o valoración del juez en función a los re
caudos de la causa y a las características personales y sociales
del autor”14861 pero sobre todo, de las condiciones de arraigo del
procesado.14871
499. “Por lo tanto, el peligro de fuga no puede ser apreciado esquem á

ticam ente o según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro*485
14841 “Al existir verosimilitud en los hechos denunciados conforme se desprende

de la investigación policial plasmada en el atestado policial, y estando a la
gravedad de los hechos, el mandato de detención se encuentra arreglado a
ley”. Exp. N.° 3450-98-A. Lima, 15 de julio de 1998.
[485] “gj gjen es cjert;0 deben tomarse en consideración los antecedentes perso
nales del procesado, también es importante apreciar el ánimo con el cual
el procesado obró en su accionar ilícito y dada la gravedad de los hechos
amerita presumir riesgo procesal”. Exp. N.° 298-1998. Lima, 26 enero de
1998.
14861 Ejecutoria Suprema Exp. N.° 1945-93. Lima, 17 de setiembre de 1993.
|487) “En la tramitación de la presente incidencia no se ha evidenciado el deseo
del procesado de cumplir con su obligación pecuniaria, máxime todo el
tiempo que ha transcurrido desde la firma del contrato de compraventa
pactada con el agraviado; ...si bien es cierto debe tomarse en consideración
sus antecedentes personales, también lo es el ánimo con el cual el proce
sado obró para la realización de su accionar, aunándose más por el monto
percibido por parte del agraviado, lo cual evidencia su modus operandi;
por lo que dada la gravedad de los hechos amerita que se presuma riesgo
procesal”. Exp. N.° 292-98. Lima 26 de enero de 1998.
336
texto de la ley y solo en razón de las circunstancias del caso parti

cular. Así, de la gravedad de la im putación y del m onto de la pena
esperada, según el caso, no se puede derivar, sin más la sospecha
de fuga. (...) Por lo tanto, la mera entidad del delito reprochado
nunca puede por si sola ser obstáculo a la libertad, sino que debe
entenderse com o una pauta más para valorar en el caso concreto
la posibilidad de elusión. N o basta entonces, con la seriedad de la
im putación para habilitar la procedencia de la prisión preventiva,
dado que no puede construirse sobre esta base una presunción iu-
ris et de iure”.[4881
500. La concurrencia de los riesgos anotados que afectan la consecución

de los fines a los que aspira el Estado m ediante el proceso penal
debe ser objeto de una delicada y m inuciosa evaluación por el juez,
por lo que de no existir riesgo procesal o este puede ser evitado c o
rresponde im poner com parecencia simple, conform e lo establece
el artículo 286°.2 del CPP.
501. Si bien la norm a está vinculada a que se rechace la im posición de

la prisión preventiva por no concurrir los presupuestos materiales
(peligro de fuga o de obstaculización), queda claro que el alcance
extensivo de este artículo nos lleva a asumir que su aplicación se
extiende a las m edidas de coerción procesal de naturaleza perso
nal.1481*4891*
14881 LA ROSA, Mariano, R. Exención de prisión y excarcelación. Editorial Astrea,

Buenos Aires, 2006, págs. 500, 501.
[489j ^1 respecto, la jurisprudencia señala: “(...) el legislador en el artículo 287°
del CPP ha previsto como una alternativa a la prisión preventiva, la medida
cautelar personal de comparecencia restrictiva, siempre que el peligro de
fuga o de obstaculización probatoria pueda razonablemente evitarse. Res
tricciones que pueden imponerse de manera independiente o acumulada,
según el artículo referido, las que se encuentran previstas en el artículo 288
del referido Código. (...) en relación al imputado (...) la controversia gira
en torno al peligro procesal, habiéndose determinado en audiencia que en
este proceso ha tenido una conducta procesal adecuada, sin indicios de
que haya pretendido perturbar la actividad probatoria, la cual según se ha
337
502. La tarea del Juez de la Investigación Preparatoria es analizar si exis

ten elem entos objetivos que permitan presumir que el imputado
intentará eludir la acción de la justicia, pues justamente por estar en
la etapa inicial de acopio de inform ación, es necesaria la alta proba
bilidad, com o relación de conocim iento, para tener por probado el
peligro que funde legítim am ente la necesidad de una m edida cau
telar tan restrictiva del derecho a la libertad com o es la privación
de libertad durante el proceso. Para determinar con precisión la
existencia del peligro de fuga, el Juez deberá valorar en conjunto:
1. E l a r r a ig o e n el p a ís d e l im p u t a d o , d e t e r m in a d o p o r el
D O M IC ILIO , R ESIDENCIA H A B IT U A L , ASIENTO DE LA FAM ILIA Y
DE SUS NEGOCIOS O TRABAJO Y LAS FACILIDADES PARA A B A N
D O N A R D EFINITIVAM ENTE EL PAÍS O PERM ANECER OCULTO.
503. Por arraigo*14901 se entiende las condiciones propias de cada im puta

do que lo sujetan a un determ inado espacio geográfico. Se determ i
nan estas condiciones estableciendo un vínculo entre el procesado,
las razones familiares o materiales que inciden en su permanencia
en la localidad. Se trata por tanto, de un dato esencial para p ond e
rar la posible inclinación de fuga del imputado.
señalado precisa de la actuación de cuatro medios probatorios, uno de ellos

la aplicación de su declaración y la declaración de su coinvestigado (...) y
otras dos declaraciones, siendo razonable que no pueda influir en los testigos
dada su restricción de libertad en otro proceso. Además, la documentación
más relevante que lo vincularía al delito que se le imputa obra en poder del
Ministerio Público por lo tanto no hay posibilidad de que se adulterada”.
Exp. N° 00062-2012-1-1826-JR-PE-02. Corte Superior de Justicia de Lima
Sala Penal de Apelaciones. Ponente: Castañeda Otsu.
14901 Concordando con esta definición DEL RfO LABARTHE señala “el arraigo
debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar
por su vinculación con otras personas o cosas. La falta de arraigo no com
porta por sí misma un peligro de sustracción del imputado a la acción de
la justicia, pero sí permite presumirlo cuando se combina con la gravedad
del delito y otros factores relevantes (Vgr. Medios económicos)”. DEL RÍO
LABARTHE, Gonzalo. Ob, cit., pág. 53.
338
504. Así debe examinarse el vínculo con la familia (dentro de ella si tie
ne hijos o personas a su cargo), su profesión u oficio, su estabilidad
laboral, dom icilio fijo14911, e incluso su reputación, la existencia de
bienes propios en el país y todo otro elem ento objetivo que permita
entender al juzgador que si el procesado rehuyera la acción de la
justicia, la afectación que se causará a su persona sería más grave,
que si se sujetara al proceso.*14921
505. Del parecer anotado es el Tribunal Constitucional para quien:
“(...) se puede afirmar que la detención preventiva judicial que se

im puso al recurrente se sustentó en cuestiones totalm ente ajenas a
una razón circunstancial respecto a la existencia del peligro proce
sal de perturbación probatoria o peligro de fuga que se invocó para
justificar el mandato coercitivo; antes bien, el juez emplazado no
14911 “Que, respecto al peligro procesal, se tiene que estando a que la gravedad
del hecho, y a la forma, modo y circunstancias en que se han perpetrado
y a las circunstancias particular que los partícipes del evento delictivo
han tratado en ese momento de huir del lugar y si bien es cierto han sido
aprehendidos, se debe a la oportuna acción de los efectivos la policía, que
ello denota evidentemente un peligro procesal manifiesto aun cuando se ha
aseverado por parte de la defensa que cuentan con domicilio conocido y
ocupación en igual sentido, sin embargo, se tiene que el hecho resulta grave
y el solo mérito de que tengan domicilié conocido por ahora no justifica en
forma alguna su excarcelación”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente.
Huacho. 9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 FI.001.
14921 Para SAN MARTÍN CASTRO, el peligro de fuga, “se reconduce a cinco
elementos valorativos: gravedad del delito, naturaleza y caracteres de éste,
circunstancias del delito vinculadas a la individualización de la pena, cir
cunstancias del imputado -referidas a su personalidad, condiciones de vida,
antecedentes- y conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio,
profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el
que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales e
incomparencia del imputado al llamamiento judicial". SAN MARTÍN CASTRO,
César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos”. Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2004. Décimo año. Edición 2004. Tomo II. 10° Edición.
Editor Honrad-Adenauer-Stiftung Asociación Civil. Uruguay, pág. 629.
339
tuvo en consideración distintos elem entos significativos que obran

en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de
coerción personal que debió im ponérsele al recurrente, com o fue
ron sus valores de hombre de Derecho, su producción intelectual,
su ocupación profesional en el campo legal, su m anifiesto arraigo
familiar y otros que razonablemente, le hubiesen perm itido al de
m andado descartar la más m ínim a intención del actor de ocultarse
o salir del país”.l493)
506. Por otro lado, es posible sostener que existe peligro de fuga, si rea
lizada una evaluación integral de las circunstancias existentes se
determ ina que:
a. El im putado no tiene dom icilio conocido o residencia habitual,

ni familia, negocios o trabajos asentados en el país; o
b. Que el imputado disponga de facilidades para abandonar el

país ya sea com o producto de las relaciones que m antenga con
residentes de otros países que puedan facilitar los m edios, con
diciones o ayudarlo a preparar y ejecutar la huida o para perm a
necer oculto; o
c. Las circunstancias que incidan en la m ovilidad del imputado

tales com o su salud, conexiones con otros países y m edios eco
nóm icos y materiales. Por último, dentro de este ámbito puede
considerarse la edad del imputado pues esta puede ser un ele
m ento a valorar en caso sea necesario determinar el arraigo.
Asim ism o, cabe puntualizar que “el riesgo de ocultam iento se

torna insuficiente pasado cierto plazo, pues dism inuye en la
medida que se dilata la detención, ya que el lapso de esta será
com putado a efectos del cum plim iento de la eventual pena”.|494]*49
14931 Exp. N.° 5490-2007-HC. Lima, 27 noviembre de 2007.

[494] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe N° 2/97, párrafo 41.
340
2. La g r a v e d a d d e l a p e n a q u e se e s p e r a c o m o r e su l t a d o
DEL PR O C E D IM IE N T O
507. El numeral segundo del artículo 269° del Código Procesal Penal
establece com o un elemento de valoración del peligro procesal la
gravedad de la pena, se trata de una proyección que hace el juez de
la investigación preparatoria de la pena privativa de la libertad que
impondría el juez unipersonal o el colegiado en caso condene al im
putado.
508. Estamos ante un elem ento de valoración distinto del establecido en

el artículo 268° literal “b” del CPP y que debe interpretarse com o
la pena abstracta, es decir, el marco de pena señalado en el Código
Penal para cada tipo penal, a la que puede sumarse la agravante
estipulada para el tipo penal agravado.
509. D ebem os resaltar el carácter de la gravedad de la pena, para aludir

al efecto que puede generar en el sujeto pasivo de la medida de
coerción la posibilidad de cum plir una pena privativa de libertad,
que por su intensidad limitará sus expectativas de vida. Así, esta
m os ante la expectativa que genera en el im putado la carga psíquica
de ser pasible de una posible sentencia condenatoria con pena efec
tiva grave.
510. Si bien el presupuesto desarrollado es en buena cuenta un pronósti

co sobre un com portam iento futuro con el fin de determinar el pe-
ligrosism o procesal, generada a partir de circunstancias personales,
no debe dejarse de lado que no hablamos de una mera expectativa
de una pena grave, dado que tal interpretación implica p e r se que
el imputado evitará sujetarse de la acción penal, esto no es posible
determinarse solo de la proyección de la pena concreta, pues se
trataría de una conclusión apriorística acerca del com portam iento
de toda persona som etida a un proceso penal, cuya consecuencia
convertiría a la m edida coercitiva en una pena anticipada o una
m edida de seguridad.51
511. Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene señalado que:
341
“La m edida coercitiva no debe justificarse solo en la prognosis de

pena, pues ello supondría invertir el Principio de Presunción de
Inocencia por el de criminalidad. En este sentido, la C om isión In
teramericana de Derechos H um anos, ha sostenido que pueden to
marse en cuenta tanto el argumento de la seriedad de la infracción
com o la severidad de la pena para analizar el riesgo de evasión del
detenido; sin embargo, al aplicarla se puede desvirtuar la finalidad
de la m edida cautelar, convirtiéndola en un sustituto de la pena
privativa de la libertad”.14951
512. Precisando el alcance interpretativo del artículo 268° literal “b” del
CPP, el Tribunal Constitucional acota:
“Cuando el NCPP dispone que debe valorarse la pena a imponerse,

queda claro que exige una prognosis de la sanción. El juez no solo
debe revisar la pena conm inada, debe analizar, además cuál es la
pena probable (pena concreta). Un análisis de la norma obliga a
descartar la prisión preventiva en los casos en que la pena conm i
nada en su extrem o m áxim o no supere los 4 años de pena privativa
de libertad. Pero incluso cuando la m ism a supere dicho límite, debe
valorarse si en el caso concreto la gravedad del delito es suficiente
para elegir una pena superior a los 4 años. Para ello se deben tener
en cuenta elem entos distintos a la pena conm inada, fa c to r e s q u e
c a lific a n la e n t id a d d e l in ju s to y la c u lp a b ilid a d p o r el h e c h o (arts.
45° y 46° del CP)”.[4961 r
513. D e este m odo, la gravedad de la pena debe reconducirse a una pro

yección de la pena concreta com o resultado del proceso penal, des
de dos perspectivas: a) criterios para la aplicación de la pena (Art.
45 del CP); y b) criterios para la individualización de la pena.*14971
14951 Exp. N° 1260- 2002-HC/TC. Lima 09 de julio del 2002.

14961 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 48.
14971 “El artículo 268 del Código Procesal Penal establece que el juez, a solici
tud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si
atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia
342
514. Am bos presupuestos deben entenderse com o una proyección que

realiza el juez sobre la cantidad de pena concreta14981 que recaería si
de los presupuestos que se indican, el juez podrá dictar prisión preventiva,

la Sala considera que en el presente caso el primer presupuesto material de
fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la
comisión del delito y su vinculación con el imputado como autor se en
cuentra debidamente motivado y sustentado por el juez que dictó prisión
preventiva, sin embargo no se aprecia que haya procedido de igual manera
con respecto al segundo presupuesto relacionado con la "prognosis de pena",
en el cual por tener procesos penales señala que la pena a imponerse al
imputado sería superior a los cuatro años, lo que a criterio de este colegiado
vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no existir
en los antecedentes por no haber sido presentado por el fiscal con respecto
al resultado de dicho proceso penal porque puede darse el caso incluso que
el imputado sea un homónimo, o que haya sido absuelto en dichos proce
sos, etc. Tampoco el fiscal superior en esta instancia ha dado información
sobre el particular, el propio abogado defensor informa que su patrocinado
anteriormente ha sido condenado pero dice desconocer si ya cumplió con
la pena, por lo que no es posible valorar debidamente la condición personal
del citado imputado que en el nuevo modelo proceso penal es de exclusiva
responsabilidad del órgano persecutor del delito, cuyo rol es precisamente
hacer llegar los antecedentes al tribunal para que su petición sea amparada,
en ese orden de ideas lo cierto y objetivo es que se imputa al investigado
la comisión del delito de hurto agravado en hurto de tentativa, lo cual sig
nifica al amparo del artículo de 16 del Código Procesal Penal que la pena
a imponerse será inferior a tres años que es la pena mínima estipulada por
el tipo penal infringido por lo cual coma se reitera el segundo presupuesto
en cuanto a la prognosis de pena por imperio de la ley no será superior a
los cuatro años”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho. 12
de enero de 2007. Cuaderno N.° 03-2007.
14981 “Que, con la entrada en vigencia del NCPP se tiene que la prisión pre
ventiva, antes detención se otorgará bajo fines procesales esto es mantener
la presencia del imputado durante el proceso declarativo tanto para fines
probatorios cuanto para evitar la suspensión del proceso por razones de
rebeldía y así mismo para asegurar su presencia para el momento en que
dictada la sentencia firme, deba procederse a su ejecución, lo que en doc
trina se denomina doble finalidad, debiendo para ello el Juez valorar si se
cumplen los supuestos que contempla el artículo 268 del Código Procesal
Penal, esto es que existen fundados y graves elementos de convicción para
determinar razonablemente la comisión del delito y la vinculación de los
imputados, que en el caso de autos se tiene que el investigado así como sus
co-imputados han admitido los hechos materia de investigación, por ello
343
el imputado fuera declarado culpable, esto se realiza sobre los ele

m entos de juicio existentes y sobre las condiciones personales del
im putado.14" 1
515. En esta m ism a línea de pensam iento señala GIMENO SENDRA

refiriéndose al peligro de fuga que “(...) este peligro de evasión del
imputado se acrecienta en la m edida que el hecho imputado sea de
mayor gravedad, y, por tanto, la futura pena a im ponerse sea más
en el supuesto de emitirse sentencia condenatoria debe hacerse la prognosis

de pena; así tenemos, que en cuanto al delito de Hurto Agravado este es
el grado de tentativa que permite rebajar la pena por debajo del mínimo
legal; en cuanto al delito de entorpecimiento al funcionamiento de servicios
públicos, si bien no estamos ante un tipo penal en el grado de tentativa, la
pena a imponer es improbable que sea mayor de cuatro años, máxime si
no se ha acreditado que esta persona sea proclive al delito y constituya un
peligro para la sociedad pues la investigación que tendría por otro delito
esto es Robo Agravado conforme corre de fojas setenta y cuatro como hace
ver el Ministerio Público en la audiencia de apelación en modo alguno
acredita que tenga un proceso si este solo está en el estadio de investigación,
razones por las cuales sin analizar los otros supuestos de la norma y dada
la prognosis de pena a imponer que no sería superior a cuatro años, no se
hace indispensable mantener la presencia del imputado durante el proceso
en prisión menos para asegurar la ejecución de pena corporal”. Ejecutoria
Superior, Sala penal permanente. Considerando segundo. Expediente N.u
2007-0017-0-1308-SP-PE-l, 26 de marzo de 2007.
[499i “Q ue> en ese sentido en cuanto a la prognosis de pena, teniendo en cuenta
el artículo 268 del Código Procesal Penal, que establece los presupuestos
materiales para dictar prisión preventiva, se tiene que tener en cuenta que
en cuanto la prognosis de pena, en este caso no se cumpliria dado que el
imputado no confesado que tenía en su posesión droga, y estando a que el
delito de microcomercialización de drogas es sancionado con pena privativa
de libertad de tres a siete años, la Sala comparte el criterio de Juez en el
sentido de que en caso el imputado sea encontrado responsable la pena no
superará los cuatro años, estableciendo expresamente que por ahora en este
caso no se toma en cuenta la agravante por el cual el Fiscal seguramente ha
formalizado tipificado en el artículo 297.4 y 297.6 por no existir suficientes
y graves elementos de convicción de la comisión del delito en este extremo,
siendo así pues carece de sentido analizar los otros dos presupuestos por
no haberse cumplido uno de los presupuestos materiales para dictar prisión
preventiva”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando cuarto.
Expediente N.° 2007-007 FL.18, 23 de marzo de 2007.
344
grave. D e aquí que el p e r ic u lu m in m o r a , en nuestro procedim iento

penal ofrezca un marcado carácter cuantitativo. Si el hecho punible
no lleva aparejado pena privativa de libertad alguna o puede en el
futuro beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá
que presumir la inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá
la necesidad de la m edida cautelar”.I3U01
516. La C om isión Interamericana de D erechos H um anos, en el Informe

N° 2/97, resalta la importancia de este presupuesto cuando señala:
“La seriedad del delito y la eventual severidad de la pena son dos

factores que deben tenerse en cuenta para evaluar la posibilidad de
que el procesado intente fugarse para eludir la acción de la justicia”.
517. Es necesario matizar lo expresado, pues sin perjuicio de la penali

dad establecida para el hecho imputado, la presunción en abstrac
to de que el imputado, conociendo la posibilidad de un pronun
ciam iento condenatorio que im porte la privación de su libertad,
se sustraerá a la acción de la Justicia, debe estar fundam entada en
elem entos sustanciales de juicio, si en el caso concreto no existe
fundam entos o existiéndolos resultan insuficientes, sustentar la
im posición de la prisión preventiva basado en este presupuesto es
irrazonable y desproporcionado.
518. Así, no basta que la m edida coercitiva parezca adecuada en abs

tracto al fin perseguido por la ley, és necesario además que existan
otros elem entos de convicción suficientes para fundar que este pre
supuesto es determinante.
519. Desde la perspectiva de que la prisión preventiva que tiene com o

fundam ento evitar que su frustre la acción de la Justicia, esto es,
que se entorpezca la investigación o que se eluda su decisión (con
dena), no es suficiente la mera referencia a la pena establecida para
el delito por el que se acusa, ello nc- constituye un fundam ento váli
15001 GIMENO SENDRA, Vicente. Los derechos fundamentales y su protección

jurisdiccional. Op. cit., pág. 447.
345
do para su dictado, debiéndose precisar en cada caso cuáles son las

circunstancias concretas de la causa que perm iten presumir funda
damente que el imputado intentará burlar la acción de la Justicia.
520. Concordante con lo expresado es el Tribunal Europeo de Derechos

H um anos para quien:
“El riesgo de fuga no se puede apreciar únicam ente sobre la base

de la gravedad de la pena; se debe analizar en función de un con
junto de factores suplementarios que puedan confirmar la existen
cia de un peligro de desaparición o bien induzcan a pensar que
este peligro es remoto y, por tanto no puede justificar la prisión
preventiva”.15011
521. En conclusión, “la prisión preventiva tiene com o fundam ento evitar
que su frustre la acción de la justicia, esto es que se entorpezca la in
vestigación o que se eluda su decisión (condena), por lo que la sola
referencia a la pena establecida para el delito por el que se acusa no
constituye fundam ento válido para su dictado, debiéndose precisar
en cada caso cuáles son las circunstancias concretas de la causa que
perm iten presumir fundadam ente que el imputado intentará bur
lar la acción de la Justicia (Fallos 320:2105 y 321:3630)”.[502)
3. La m a g n it u d d e l d a ñ o c a u s a d o y l a a u s e n c ia d e u n a
ACTITUD VOLUNTARIA DEL IMPUTADO PARA REPARARLO
522. La Ley N° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 m odifica el artículo

269°.3 del CPP elim inando el texto prim igenio que decía la “im
portancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta,*1502
15011 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Neusmeister. Sentencia del

26 de junio de 1991.
15021 Voto de los jueces Gustavo Bruzzone y Jorge Luis Rimondi expresado en la
Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, c. 30.219 “G., Lidia M.
Excarcelación, tentativa de homicidio”. Interloc. 3/110, Buenos Aires, 13 de
diciembre de 2006.
346
voluntariamente, frente a él” y la reemplaza por “ la m a g n it u d d e l

d a ñ o c a u s a d o y la a u s e n c ia d e u n a c t i t u d v o lu n t a r ia d e l im p u t a d o
p a r a r e p a r a r lo ”.
523. D os supuestos se presentan:
a. La m agnitud del daño causado.- Respecto de la m agnitud del

daño causado, hablamos de la intensidad de la lesión efectiva y
concreta que sufre el sujeto pasivo en la disponibilidad del bien
jurídico tutelado, es decir, la afectación de cierto m odo particu
lar, pero permanente que im pide al titular del bien jurídico el
disponer de los propios derechos.
En este contexto, mientras más grave es el daño causado, mayor

probabilidad existe que el im putado considere que será sujeto
de una sanción penal efectiva, este elem ento adquiere una rele
vancia especial en los casos en que el daño ocasionado es irre
parable o cuando siendo reparable, el costo de su recuperación
implica un tratamiento largo, costoso o provoque en la víctim a
un sufrim iento excesivo.
b. La ausencia de una actitud voluntaria del im putado para repa

rarlo.- El Derecho penal protege bien jurídicos, las afectaciones
que realice el im putado y su posterior conducta para reparar
dicho daño, deben ser com pulsadas desde el primer m om ento
en que es investigado, por ello sf en el curso del proceso penal
se aprecia la voluntad del procesado de reparar el daño ocasio
nado en el marco de sus posibilidades económ icas, ya sea total
o parcialmente, debe entenderse que se trata de un ánim o de
colaboración de reparar el daño causado.
Esta voluntad de reparar el daño causado, debe influir necesa

riamente a efectos de determinar la im posición de una m edida
coercitiva m enos aflictiva a la libertad personal a la que nor
m alm ente correspondería en tales casos, atendiendo a criterios
de proporcionalidad y razonabilidad, y ello en razón que el áni
m o de colaboración, permite suponer m enores riesgos de fuga.
347
524. Es de precisar que no debe evaluarse el criterio m agnitud del daño

causado o la ausencia de un actitud voluntaria del imputado para
repararlo de forma separada, es decir, no basta que se presente solo
alguno de estos criterios, pues el artículo 269°.3 del CPP establece
el análisis concurrente de la m agnitud del daño causado y la ausen
cia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo, es decir,
que ambos criterios deben ser analizados para realizar un juicio de
procedencia.
4. El comportamiento del im putado durante el proce

dimiento O EN OTRO P R O C E D IM IE N T O A N T E R IO R , EN LA
M E D ID A QUE IN D IQ U E SU V O LUN TAD DE SOM ETERSE A LA
PER SE C U C IÓ N PEN A L.
525. La actitud del procesado tanto en la investigación prelim inar15031

com o en el proceso penal, es uno de los presupuestos claves para
determ inar si se sujetara a él o no, ello im plica exam inar la v o
luntad del procesado a no entorpecer el esclarecim iento de los
hechos, de acudir a las citaciones efectuadas, mas no obligación
de proporcionar la inform ación que lo vin cu len con la im pu
tación, pues ello generaría autoinculpación, y constituiría una
afectación del derecho de defensa, en su vertiente de no incrim i-
n a ció n 15041), etc.130*
13031 “Que, con respecto al peligro procesal, si bien es cierto, que cabe la posibi
lidad con las instrumentales presentadas en esta audiencia por el abogado
del imputado recurrente, que este último tenga domicilio y aún trabajo
conocido, también es cierto, que existe un hecho concreto referido por el
representante del Ministerio Público y aceptado por la defensa, que ade
más obra en autos, específicamente en el acta levantada por la policía en
la diligencia de inspección de domicilio donde advierte que el imputado
trató de fugarse, es decir de sustraerse de la acción penal lo que evidencia,
que de encontrarse en libertad se sustraería de la persecución penal ya
notada”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando tercero.
Resolución N.° 02, 9 de marzo de 2007.
15041 Siendo el derecho de no incriminación un acto propio de libertad, es una
voluntad individual del imputado declarar sin coacción de ninguna naturaleza,
348
526. Cabe precisar que el riesgo de fuga no puede fundarse en el com

portamiento dem ostrado en el m om ento de la detención, sino a
partir de que el justiciable es llamado a declarar, en tal sentido se
debe evaluar su conducta a lo largo de la investigación preliminar o
del proceso penal.*15051
527. “Cuando se evalúa el com portam iento del im putado durante el

procedim iento, debe analizarse cuál ha sido su disposición frente al
proceso. Es posible evaluar si el imputado ha asistido a las diligen
cias para las que se ha requerido su presencia, pero ello en ningún
caso obliga a considerar com o conducta procesal indebida el hecho
que éste no confiese, no declare, no diga la verdad o no colabore
con la Adm inistración de Justicia. Nadie puede ser obligado ni in
ni siquiera de su propio defensor o consejero, porque nada es aceptable si

viene a torcer o a presionar indebidamente sobre su voluntad libérrima, que
no admite vulneración alguna, sin perjuicio desde luego, que el defensor
ejerza su consejo técnico, por lo que el imputado puede acogerlo o no. Así,
todo dependerá de las circunstancias que se presenten, pues el consejo téc
nico deseable no puede producirse en forma que pueda de alguna manera
torcer la voluntad del indagado, aunque resulte admisible una intervención
del letrado nacida de su afán por ejercer de mejor manera la defensa que
tiene encomendada, o de consulta que en el momento le haga el imputado.
15051 “Que respecto a la perturbación de la actividad probatoria, está descartado
porque ellos han aceptado su ilícito proceder, en cuanto a eludir la acción
de la justicia no ha sido contradicho lo señalado por la defensa por parte
de la Fiscal en el sentido que ellos son reos primarios no registran antece
dentes, además de los actuados aparece que la policía ha concurrido y ha
constatado los domicilios de dichos imputados, de los antecedentes también
aparecen que tienen documento nacional de identidad, donde consta su
domicilio que es en la localidad de Huaral que es en el mismo domicilio
donde la policía ha constado, por tanto la investigación que ha iniciado el
Ministerio Público, puede muy bien realizarse en libertad de los imputados
y en su oportunidad habrá pues que imponerse unas condenas con todo el
peso de la ley si así lo establece, pero mantenerse en cárcel a personas que
están protegidos incluso con la presunción de inocencia y me parece que no
procedería en este caso”. Ejecutoria Superior. Sala Penal Permanente. Huacho.
9 de enero de 2007. Exp. N.° 2007-001 Fi. 001. Fundamento singular del
magistrado Víctor Raúl Reyes Alvarado. Considerando cuarto.
349
ducido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí m ism o (Art.

IX. N C PP)”.15061
528. Es de notar que cuando la norma se refiere al c o m p o r ta m ie n to d e l

im p u t a d o d u r a n te ( . . . ) o tro p r o c e d im ie n to a n te r io r , e n la m e d id a q u e
lo que se
in d iq u e su v o lu n t a d d e s o m e te rs e a la p e rs e c u c ió n p e n a l,
hace es establecer una pauta objetiva respecto de un mayor grado
de realización de posibles actuaciones del imputado de sustraerse
de la acción de la justicia o de entorpecer la labor de investigación.
Cabe notar que no necesariamente la conducta previa del im pu
tado, es en todos los casos indicativo de peligrosidad procesal, se
requiere determinar si su actitud en el presente proceso será de no
de sujeción al proceso penal.
5. La p e r t e n e n c ia d e l im p u t a d o a u n a o r g a n iz a c ió n c r i
m in a l O SU R E IN T E G R A C IÓ N A LAS M ISM AS
529. La Ley N° 30076 de fecha 19 de agosto de 2013 elim ina el segundo

numeral del artículo 268° del CPP referido a los presupuestos m a
teriales que decía “tam bién será presupuesto material para dictar
mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de
los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral an
terior, la existencia de razonables elem entos de convicción acerca
de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su
reintegración a la m ism a, y sea del caso advertir que podrá utilizar
los m edios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros im
putados o para obstaculizar la averiguación de la verdad”.
530. Asim ism o, la Ley N° 30076 m odifica el artículo 269° del CPP in
corporando un quinto numeral referido a “la pertenencia del im
putado a una organización delictiva o su reintegración a la m isma”,
se trata de un supuesto del peligro de fuga que lo que realmente
persigue es evitar la reiteración delictiva.
[5Ü61 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 59.

350
531. Si bien se podría pensar que se trata de una regla excepcional, pues
se aplica para casos com etidos por una organización criminal, la
Ley N° 30077- Ley Contra el Crim en Organizado ha establecido el
marco conceptual en el artículo 2o. 1:
“Para los efectos de la presente Ley, se considera organización

crim inal a cualquier agrupación de tres o m ás personas que se
reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura
y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiem po in
definido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directam ente,
de m anera concertada y coordinada con la finalidad de com eter
uno o m ás delitos graves señalados en el artículo 3o de la presente
Ley”.
532. Conform e señala la norma, una organización crim inal es aquella

formado por cuando m enos tres individuos, que tiene roles dife
rentes y cuyos esfuerzos en conjunto tienen por finalidad la con
creción de los siguientes delitos: hom icidio (Art. 108 CP), Secues
tro (Art. 152 CP), Trata de Personas (Art. 152° CP), V iolación del
secreto de las com unicaciones (Art. 162° CP), D elitos contra el
patrim onio (Arts. 186°, 189°, 195°, 196-A, y 197 del CP), Porno
grafía infantil (Art. 183° del CP), Extorsión (Art. 200° CP), Usurpa
ción (Arts. 202° y 204° del CP), D elitos inform áticos (Art. 207°-B,
207°-C del CP), Delitos contra la propiedad industrial (Art. 222°
del CP), Delitos m onetarios (252°, 253°, 254° del CP), tenen
cia, fabricación, tráfico ilícito de armas, m uniciones y explosivos
y demás delitos tipificados en los artículos 279°, 279°-A, 279°-B,
279°-C, 279°-D del CP, Delitos contra la salud pública (Arts.
294°-A y 294-B del CP, Tráfico Ilícito de Drogas, m odalidades des
critas en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Se
gundo del CP), D elito de tráfico de migrantes (Art. 303-A, 303-B),
Delitos Am bientales (Art. 310-A, 310-B y 310-C del CP), Delito de
mareaje (317o- A del CP), G enocidio, Desaparición forzada y tor
tura (Arts. 319°, 320° y 321° del CP), Delitos contra la Adm inistra
ción Pública (Arts. 382°, 383°, 384°, 387°, 393°, 393-A, 394°, 395°,
397°, 397°-A, 398°, 399°, 400° y 401° del CP), D elito de falsificación
351
de docum entos (427° primer párrafo del CP), Lavado de activos

(Decreto Legislativo N° 106° m odalidades delictivas tipificadas en
los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6).
533. En los delitos anotados com etidos por tres o más personas, estamos
ante un delito com etido en el marco de una organización criminal,
por lo que el imputado que esté involucrado en cualquier grado de
participación será considerado «peligroso crim inalm ente», es esta
condición de la que genera la «peligrosidad procesal».
534. La reintegración a una organización delictiva por parte del im pu
tado es otro supuesto de «peligrosidad procesal», que se sustenta
en la posibilidad de que la organización criminal proporcione los
m edios para facilitar la fuga del imputado.
535. Es importante tener en claro que la pertenencia o reintegración a
una organización criminal, es un presupuesto a evaluar conjunta
m ente con la apariencia del derecho y el peligro procesal desde la
perspectiva fáctica que se presente en el m om ento en que se evalúa
la im posición de la prisión preventiva.
B. El peligro de obstaculización
536. “La peligrosidad es un estado subjetivo, referido a un objeto sí, pero

indicativo de una determinada tendencia o intención personal. En
m i opinión, apreciar la peligrosidad procesal exige atender a una
especie de disposición anímica o predisposición para materializar
el riesgo de frustración”.15071
537. D esde esta perspectiva, el peligro de perturbación u obstaculiza

ción de la actividad probatoria debe ser entendido com o el accio
nar del imputado o de terceros vinculados a su persona, que tiene
por fin entorpecer, alterar o cuando m enos hacer m ucho más difícil
la búsquedas de las fuentes de prueba o la incorporación de los m e
dios de prueba al proceso penal.
352
538. “Esta función pretende evitar que una conducta positiva (ilícita)
del imputado pueda ocasionar la desaparición de futuras fuentes de
prueba, o en su caso la alteración de su veracidad”.15081 Es de notar
que se exige que la probable obstrucción probatoria sea relevante
en térm inos de limitar o cuando m enos hacer difícil el esclareci
m iento de los hechos imputados por parte del Fiscal de la Investi
gación Preliminar.
539. ASENCIO MELLADO apunta que “ha de diferenciarse en este caso

entre la necesidad de asegurar los elem entos de prueba materiales
y los personales, ya que el análisis es diferente y los requisitos exi-
gibles no coincidentes. En todo caso, es fundam ental valorar y con
cluir una c a p a c id a d y a p t i t u d d e l im p u t a d o d e i n f l u i r en el h a lla z g o
e in t e g r id a d d e los e le m e n to s d e p r u e b a , sin que sea suficiente una
mera posibilidad genérica y abstracta. En el caso de elem entos de
prueba personales habrá que apreciar la real influencia que el im
putado pueda tener en testigos, peritos y coim putados. Una mera
amenaza es insuficiente, m áxim e cuando existen m ecanism os sufi
cientes en la ley para evitar que se hagan realidad. El Juez debe, por
tanto, llegar a la convicción de que el im putado tiene una auténti
ca voluntad y capacidad para influir directamente o por m edio de
otros en los sujetos que deben declarar o emitir sus inform es en el
proceso. Cuando de pruebas materiales se trate, el análisis judicial
no ha de diferir m ucho del anterior, y solo será procedente acordar
la prisión provisional cuando el imputado tenga una disponibilidad
real de tales elem entos, de m odo que pueda alterarlos o destruirlos.
Es evidente que si los docum entos están en poder del órgano judi
cial o del Fiscal, no existirá ese riesgo; lo m ism o sucederá si existen
copias de los m ism os, incluso, cuando se haya practicado la pericia
oportuna y se trate de sustancias que deben destruirse”.15091*509
15081 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ibidem, pág. 60.

[509] ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva
en el Código Procesal Penal del Perú. Ibidem, págs. 27, 28.
353
B .l. Su p u e s t o s e s p e c íf ic o s del p e l ig r o de o b st a c u l iz a
c ió n
540. A continuación desarrollamos cada uno de los supuestos previstos

com o peligro de obstaculización por el artículo 270° del Código
Procesal Penal:
1. D e s t r u ir á , m o d if ic a r á , o c u l t a r á , s u p r im ir á o fa l si
f ic a r á ELEMENTOS DE P R U E BA
541. Este presupuesto hace referencia a una probable actividad del im

putado basado en su disposición material para eliminar, malbara
tar, manipular, destruir u ocultar fuentes o m edios de prueba que
lo vinculen directa o indirectam ente con la imputación. “Dicha
conexión puede venir dada por la posición laboral del sujeto, la
complejidad en la realización del hecho enjuiciado (que indique la
necesidad de analizar un determ inado grado de capacidad orga
nizativa e intelectiva del imputado para planificar y ejecutar actos
com plejos), la situación social y familiar o las conexiones que el su
jeto tenga con otros países, si se estim a que en ellos pueda hallarse
la concreta fuente de prueba”.15101
542. D esde esta perspectiva, la expresión razonablemente hace referen

cia a una “probabilidad inferencial” indicativa del alto grado de
apoyo que las premisas referidas a la frustración procesal prestan a
la hora de determinar en el caso concreto el grado de credibilidad
racional respecto del peligro de obstaculización.*15111

15111 “Que respecto a la prognosis de la pena, el delito que se le imputa a la fecha,
dentro del catálogo de delitos del Código Penal, resulta ser uno de los de
mayor gravedad y lesividad, tal es así que tiene como pena conminada la de
cadena perpetua; que respecto al peligro procesal y al arraigo del imputado,
no se ha presentado documento alguno favorable al imputado, mas por el
contrario teniendo en cuenta la gravedad de la pena que se pudiera impo
ner, se prevé que el imputado evadirá la acción de la justicia, también debe
advertirse que se trata de una persona conocida por la madre del menor
354
543. Así para establecer si efectivam ente esto es posible, hay que deter
minar qué fuentes o m edios de prueba relevantes se encuentran en
peligro real, por lo que no basta alegar peligro de obstaculización
en abstracto, si antes, no se individualiza sobre qué m edios es p osi
ble que se manifieste su afectación.
544. Dicho de otro m odo, “la disposición material de un sujeto se ana

lizará observando el conjunto de sus recursos físicos e intelectuales
para materializar un riesgo de frustración procesal (...). (Así):
- Dentro de los recursos físicos e intelectuales cabe observarse

m ecanism os o aptitudes directamente predicables del sujeto
pasivo del proceso, pero tam bién el apoyo que terceros puedan
prestar tanto a la planificación com o a la ejecución de un acto
de frustración del proceso.
- Con lo anterior y asum iendo que ordinariamente el hombre d e

libera y luego ejecuta, habrá de adm itirse la capacidad del sujeto
tanto para planificar com o para ejecutar un concreto acto de
frustración del proceso.
- Para evaluar la disposición material habrá de atenderse, bási

camente, a circunstancias que a) relacionen el sujeto pasivo del
proceso con el objeto específico de la protección cautelar y b)
referidas solo al sujeto, resulten acreditativas de las capacida
des, habilidades y aptitudes, mediatas o inmediatas, físicas e in
telectuales, de dicho individuo.
- Existe una relación directa entre el análisis de la disposición

material y la conexión existente entre el sujeto pasivo y el ob-
agraviado -quien además tiene su negocio por el domicilio del procesado-,

así como de los testigos que habrían visto al imputado con el menor el día
de los hechos, por lo que por regla de experiencia de este Colegiado siempre
existe la alta probabilidad de que se acerque a dichas personas, pudiendo
obstaculizar las investigaciones en curso”. Ejecutoria Superior, Sala Penal
Permanente, Huacho, 2 de mayo de 2007. Resolución 3.
355
jeto específico de protección. Cuanto más inmediata sea esa

conexión, más fácil será el análisis de la disposición material.
Cuanto más alejada, mayores argumentos habrán de aducirse
para afirmar la disposición material del sujeto. Generalmente
dicha conexión se asocia con la titularidad de un derecho, lo
que justifica lógicam ente que una de las maneras de proteger el
proceso consista en limitar ese derecho”.15121
545. En conclusión, com o bien dice ASENCIO MELLADO “(...) el peli

gro de obstrucción ha de ser concreto en cada caso dado y no mera
m ente genérico o abstracto (...) sin que valga una mera probabili
dad abstracta basada en conjeturas o razonam ientos generales”.15131
546. D esde la perspectiva del peligro de obstaculización se puede dife

renciar las siguientes situaciones fácticas:
a) El riesgo de obstaculización para la recopilación de las fuentes

de prueba en la fase de investigación preparatoria.- La prisión
preventiva puede solicitarse a partir de que se formalice la In
vestigación Preparatoria.
En este marco, el imputado puede generar un riesgo que recae

sobre las fuentes o elem entos de prueba que habiendo sido des
cubiertos no han podido ser sujetos de su aseguramiento m e
diante cadena de custodia, ya sea por presentarse algún im pe
dim ento de carácter logístico o algún imprevisto, que pueda ser
aprovechado por el imputado o terceros interesados en destruir
o alterar su contenido probatorio.
En cuanto al peligro procesal que pueda materializarse en la inves

tigación preparatoria, debe tenerse claro que el objeto protección
tiene los siguientes ámbitos: i) la recopilación de las fuentes de
prueba y ii) la incorporación al proceso de elementos de prueba.*513
[su] PUJADAS TORTOSA, Virginia. Ibidem, págs. 24, 25.

[513] ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2 Edición,
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003, págs. 205, 209.
356
D ebem os precisar que lo que se pretende cautelar con los p osi

bles actos de obstrucción probatoria que estén destinados a la
desaparición, ocultación, supresión, alteración de docum entos
u objetos o también actos que tengan por finalidad trastocar
la inform ación que pueda brindar el órgano de prueba (testi
gos15141 u otros coprocesados) com o producto de actos de inti
m idación, o de recom pensa com o el caso de prebendas econ ó
micas, que puedan ser realizados de forma personal o de forma
concertada con terceros interesados (familiares, am igos, cóm
plices no procesados), estos actos pueden materializarse, tanto
durante la investigación a cargo de la policía nacional, com o la
llevada a cabo por los fiscales, o indistintam ente en am bas.*15151
La obstrucción puede consistir en evitar la incorporación de

elem entos de prueba com o m edios de prueba, esto es, la bús
queda, recojo o incorporación de los elem entos de prueba útiles
y pertinentes que sean determ inantes para probar la im puta
ción (com o serían la regulación de las declaraciones testim o
niales, la presentación de las pericias y su posterior ratificación,
la incorporación del inform e policial, docum entos y otros).
D esde la perspectiva anotada, “la consecución de tal fin se su

pedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes
requisitos: a) que las fuentes de prueba que se pretenden asegu
rar sean relevantes para el enjuiciam iento del objeto penal prin
15141 El testimonio constituye la declaración del tercero ajeno al proceso quien

relata hechos pasados, constituye el medio de prueba que al lado de la de
claración del imputado predomina en el proceso penal. Las características
más resaltantes son: que los datos brindados por el testigo son datos que
han sido percibidos por sus sentidos: vista, oído, tacto, olfato y de gusto.
15151 Esta concepción ha sido sostenida en el voto singular del magistrado del
Tribunal Constitucional Aguirre Roca, en el caso Rodríguez Medrano, cuando
señala que luego de “(...) una prolija investigación (...) no puede ya subsistir
el hipotético peligro de una perturbación de la activad probatoria (...) no
parece fácil entender en qué consistía la supuesta perturbación”. Exp. N.°
1567-02-HC/TC. Lima, 5 de agosto de 2002.
357
cipal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad

del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendientes
a acreditar las responsabilidades civiles; b) que el peligro de la
actividad ilícita sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá
a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de
terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros im pu
tados, testigos peritos o quienes pudieran serlo”.15161
Así, la valoración respecto del entorpecim iento de los actos de

investigación debe ser real15171, no es posible presumirla; lo m í
nim o que se exige son indicios concom itantes que acrediten el
peligro de entorpecim iento15181, tam poco es posible sostener el
peligro de entorpecim iento basado en la gravedad del delito15191*lo
13,61 GIMENO SENDRA, Vicente. Los derechos fundamentales y su protección

jurisdiccional. Op. cit., págs. 449, 450.
131/1 Bien dice ASENCIO MELLADO que “(...) el peligro de obstrucción ha
de ser concreto en cada caso dado y no meramente genérico o abstracto
(...) sin que valga una mera probabilidad abstracta basada en conjeturas
o razonamientos generales”. ASENCIO MELLADO, José María. Derecho
Procesal Penal. Op. cit., págs. 205, 209.
13181 “El artículo 287 del NCPP, prescribe que se impone la medida de compare
cencia con restricciones, siempre que el peligro de fuga o de obstaculización
de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse, por tanto en
el presente caso el Juez ha explicado que impone dicha medida, por cuanto
el investigado ha desacatado las citaciones efectuadas por el Fiscal, por lo
que se justifica la imposición de la citada medida cautelar, no existiendo
ninguna relación con el fundamento realizado por el abogado defensor, en
el sentido de que se debe propender aplicar el principio de oportunidad de
la terminación anticipada cuyo procedimiento es autónomo y puede trami
tarse no solo ante el pedido del Fiscal sino también del propio imputado,
lo cual no impide que en el principal se pueda requerir como lo ha hecho
el Fiscal se dicte la medida de comparecencia con restricciones”. Ejecutoria
Superior, Sala penal permanente. Considerando primero. Carpeta judicial
N.° 2006-01201-14-1308-JR-PE-2, 28 de marzo de 2007.
l3l9) Como dice la Corte Interamericana “tampoco resulta válido fundarla (una
medida cautelar) señalando que el delito sea especialmente objetable desde
el punto de vista social”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. In
forme N.° 12/96.
358
únicam ente ya que ello sería tentativo del principio de presun

ción de inocencia y contra el principio de proporcionalidad.
Para la C om isión Interamericana de Derechos Humanos:
“La complejidad de un caso puede justificar la prisión preven

tiva. Especialmente, cuando se trata de un caso que requiere
interrogatorios difíciles de llevar a cabo y donde el acusado ha
im pedido, dem orado o conspirado con otros que están siendo
investigados en el curso norm al del proceso judicial. Pero una
vez que la investigación se ha efectuado, y los interrogatorios
han concluido, la necesidad de la investigación por sí sola no
puede justificar la continuación de la m edida restrictiva de li
bertad (...) el riesgo legítim o de que los testigos u otros sospe
chosos sean am enazados tam bién constituyen un fundam en
to válido para la m edida al inicio de la investigación (...) Pero
cuando la investigación prosigue y dichas personas ya han sido
interrogadas suficientem ente, el peligro dism inuye y deja de ser
válida la justificación para mantener la prisión preventiva. Las
autoridades judiciales deben demostrar igualm ente que existen
fundados m otivos para temer la intim idación de los testigos o
sospechosos por parte del procesado”.15201
D esde esta perspectiva, no es posible hablar de peligro de e n

torpecim iento de las investigaciones, cuando los elem entos
probatorios que se presum en que están en riesgo han sido
actuados, por lo que deja de ser válido este supuesto com o
fundante para solicitar prisión preventiva o para m antener la
m edida coercitiva.
Tampoco puede alegarse peligro de entorpecim iento de las in

vestigaciones si existe lenidad en la culm inación de las inves
tigaciones, o cuando se suscitan causas fortuitas u otras, en
[520] c omisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 2/97.
359
donde m anifiestamente el procesado no tendría posibilidad al

guna de materializar alguna acción de tal envergadura.15211
Es de destacar que el entorpecim iento de las investigaciones no

puede ser alegado en abstracto, es necesario identificar cual es
el peligro en concreto, ello se realiza m ediante un juicio de pro
porcionalidad entre las particulares características del investi
gado y los elem entos de prueba que pueden ser susceptibles de
alterar o suprimir. Tampoco es posible sustentar el peligro de
obstaculización en argumentos tales com o la falta de conclu
sión de las investigaciones, la rebeldía de algunos de los investi
gados, o el no haberse localizado testigos importantes.
D e este m odo, “la inexistencia de un indicio razonable en torno

a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la
justicia por parte del procesado, term inan convirtiendo el dic
tado o el m antenim iento de la detención judicial preventiva en
arbitrario, por no encontrarse razonablemente justificado”.15221
Cabe precisar que el peligro de fuga y/o perturbación de la ac

tividad probatoria, no perm anece inalterable, ya que esta se
disipa o dism inuye en intensidad durante la investigación, es
decir si se cum ple con las actuaciones probatorias establecidas
por el Fiscal, las posibilidades de entorpecim iento probatorio
disminuye, lo m ism o ocurre si la actividad probatoria no reali
zada, es no sustancial o siendo sustancial la posibilidad de en
torpecim iento por parte del imputado es m ínim a, mayor razón
[5 2 1 ]
“Quinto: (...) en relación al riesgo procesal o perturbación de la actividad
probatoria debemos merituar que el ilícito denunciado se evidenció a lo
largo del proceso (...) del que fluye la existencia de una organización delictiva
que a través de formación de empresas favorecidas (...), siendo la imputa
ción contra el apelante dirigir dicha organización, por lo que estando a su
posición funcional existe riesgo de perturbación de la actividad probatoria”.
Primera Sala Penal Especial. Exp. N.° 004-2004-E Lima, 31 de enero de
2006. Ponente. Piedra Rojas.
[5 2 2 ]
Exp. N.° 791-2002-HC/TC. Lima, 21 de junio de 2002.
360
abunda para los casos de aceptación de cargos por parte del im

putado15231, su voluntad para colaborar con las investigaciones,
su actitud procesal (buena fe procesal), entre otros supuestos,
deben ser valoradas a su favor, en tal sentido debe revocarse
la prisión preventiva o ser variada por otra m enos lesiva de la
libertad, de lo contrario se deslegitim a esta m edida cautelar al
ser vulnerada su finalidad procesal.15241
[5 2 3 ]
“Que, en esta línea de ideas, el artículo doscientos sesenta y nueve del
Código Procesal Penal establece los presupuestos que se deben tener en
cuenta para declarar fundada la prisión preventiva de una persona, que
siendo así, en el presente caso se tiene, con respecto al apartado primer.
Tanto el imputado como la menor agraviada han aceptado que ha existido
yacimiento carnal entre ambos, lógicamente que ello se ha verificado en
un contexto de una relación sentimental, segundo: por la clase de delito
presuntamente cometido la sanción a imponerse lógicamente va a ser su
perior a cuatro años de pena privativa de libertad, aun cuando se trata de
un sujeto con imputabilidad restrictiva, sin embargo esta circunstancia se
verá en su oportunidad, tercero: con respecto a que el imputado en razón
de sus antecedentes u otras circunstancias del caso particular permita
colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia, en el
presente caso se advierte, que dicha circunstancia no se adecúa a los he
chos imputados, toda vez, que tanto el representante del Ministerio Público
como el abogado defensor del imputado han señalado, que el imputado al
tener conocimiento que existía contra él una imputación sobre violación
sexual se presentó de manera voluntaria.ante la autoridad competente para
prestar su testimonio sobre los hechos, incluso aceptó que había mante
nido relaciones sexuales con la menor agraviada, que éste hecho resulta
fundamental a efectos de determinar el peligro de fuga que pudiera existir
en la conducta del imputado, toda vez, que de manera objetiva y clara se
demuestra que no existe dicho peligro, sino en contrario “sensu” denota
predisposición de someterse al proceso, que, por otro lado el imputado
ha presentado documentación que acredita su residencia en la ciudad de
Huaral, si bien es cierto, trabaja en lugar distinto, también es cierto, que
nuestro ordenamiento jurídico, prevé que puede fijarse domicilio en más
de un lugar”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando
tercero. Expediente N.° 2007-00050-0-1308-SP-PE-l, 27 de marzo de 2007.
[524]
“La medida preventiva privativa de la libertad no debe durar más del tiempo
que sea necesario para el logro de los objetivos de la investigación judicial,
debiendo ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser
361
Por últim o, cabe agregar que es posible sustentar obstrucción

probatoria de m edios de prueba en diligencias preliminares
siempre que se traten de prueba preconstituida, en los demás
casos es inadm isible sustentar entorpecim iento de m edios de
prueba, ello en razón que “en su sentido más estrictamente téc
nico-procesal, se puede enunciar la conceptualización de prue
ba com o el conjunto de razones que resultan del total de ele
m entos introducidos al proceso y que sum inistran al juez el co
nocim iento sobre la existencia o inexistencia de los hechos que
conform an el objeto del juicio y sobre el cual debe decidir”.15251
b) El riesgo de obstaculización para la incorporación de elem entos

de prueba en la fase interm edia o en el juicio oral.- En estas dos
fases que se extienden hasta el juicio oral, el riesgo de obstruc
ción de la actividad probatoria está referida tanto a la actuación
humano, como lo establece los Artículos Io y 2o, inciso 24), literal h) de

la Constitución Política del Estado. Que, debe señalarse que la limitación
de la detención judicial tiene como principales fundamentos el derecho de
presunción de inocencia, que se podría ver enormemente afectado si la
detención pudiera mantenerse todo el tiempo que durará el proceso, y el
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que exige que los procesos
se desarrollen y celebren en un plazo que puede considerarse razonable,
normas contenidas, respectivamente, en el artículo 2o, inciso 24), literal
«e» de la Constitución Política, y en el Artículo 9o, tercer párrafo, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Que, siendo así, debe inter
pretarse que la excarcelación, que es materia de reclamo en esta acción de
garantía, constituye una legítima pretensión constitucionalmente garantizada,
(...) por haber cumplido más de treinta meses de detención, no obstante no
ha sido decretada su libertad inmediata. Que, si bien la autoridad judicial
emplazada alega que no puede pronunciarse sobre la acotada solicitud del
beneficiario por hallarse su expediente en la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la República, esta dilación del proceso, que no
resulta imputable al beneficiario, no puede afectarle, máxime si el imputado
tiene derecho a que su proceso se tramite con celeridad y sin dilaciones
indebidas, exigencias que compete cumplir al Estado”. Exp. N.° 1130-99-HC/
TC. Lima, 9 de diciembre de 1999.
[5251
DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de la prueba judicial. Editorial
Rubinzal-Culzoni. Tomo I. Buenos Aires, 1984, pág. 33.
362
de los m edios de prueba, entendidos com o aquellos datos ob

jetivos incorporados al juicio tienen capacidad de producir en
el órgano jurisdiccional conocim iento acerca de los hechos y
circunstancias de la im putación penal.
La obstaculización puede ser respecto de los m edios de prueba,

entendidos estos, com o el procedim iento previsto por la norma
procesal para incorporar al proceso los elem entos de prueba.
En tal sentido, el grado de peligrosidad procesal en que se en

cuentren los elem entos de prueba depende tanto del avance del
proceso com o de la actitud procesal asum ida por el imputado
a lo largo del proceso. Es decir, si la mayoría de los elem entos
de prueba han sido incorporados al proceso sin obstáculo algu
no, si tam poco se prevé riesgo del obstrucción, debe entenderse
que este no se producirá, si en cambio la actitud procesal del
imputado o su defensa es la de obstaculización de los m edios
probatorios debe m antenerse latente la posibilidad de obstruc
ción, y por tanto, vigente el peligro de obstrucción.
D ebem os hacer precisiones respecto de los diversos m om entos

que comprende la etapa procesal. Así tenemos:
i. La fase interm edia.- En la fase interm edia el peligro proce

sal se puede ver de m anifiesto m ediante el peligro de fuga, o
a través de obstrucción probatoria de la prueba nueva.
ii. El juicio oral.- Lo que se pretende cautelar en la posible

obstrucción de la actuación del objeto de prueba, entendi
do este, com o aquello sobre lo cual debe o pueden atraerse
al proceso elem entos probatorios. D icho de otro m odo se
refiere a aquel material probatorio ingresado al proceso a
través del procedim iento regulado por el CPP que sea legal
y legítim o y que tenga la cualidad de ser determ inante para
probar la imputación. “En doctrina se reconoce que objeto
de prueba puede ser una diversidad de puntos, hechos na
turales, actos hum anos, calidad de las personas o cosas, etc.,
363
dada la amplitud de los hechos y circunstancias de un caso

concreto”.15261
D esde esta perspectiva se busca evitar obstrucciones en la

declaración, de testigos en juicio, la declaración de peritos
entre otros, causados por presiones, amenazas, etc., que
tengan por finalidad que el testigo o perito se desdiga de
lo declarado en la investigación preparatoria; asim ism o se
pretende evitar la destrucción de los docum entos, etc.
2. In f l u i r p a r a q u e c o i m p u t a d o s , t e s t i g o s o p e r i t o s i n
form en FALSAMENTE O SE COMPORTEN DE MANERA DES
LEAL O RETICENTE
547. El térm ino influir hace referencia a la ascendencia que tiene el im

putado sobre sus coprocesados, testigos o peritos, a efectos de in
citar que estos últim os cooperen, participen, respalden o apoyen la
posición del imputado con el fin de favorecerlo sabiendo que los
hechos que narran son falsos, esto puede darse producto de la coac
ción, presión, inducción, amedrentamiento, amenaza o intim ida
ción que sufre el coim putado, testigos o peritos para que inform en
falsamente.
548. Asimismo, se puede presentar la situación contraria que la influencia

del imputado está destinada a que el eoimputado, los testigos o pe
ritos se comporten de manera desleal, entendido esto, com o aquella
actitud tendiente a encubrir, proteger o esconder datos objetivos res
pecto de la participación del procesado en el hecho imputado.
549. El imputado puede también influir a efectos de que el coimputado,

los testigos o peritos que declaren respecto de la participación del
procesado en el hecho imputado, lo haga de manera reticente, ya526
[526] MORA MORA, Luis Paulino. La prueba como derecho fundamental. VVAA.
Investigación y Prueba en Proceso Penal. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRA
NO, Nicolás Director, Editorial Colex, Madrid, 2006, pág. 84.
364
sea dem orando su participación com o testigos o tom ando una ac
titud evasiva, esquiva, ambigua, imprecisa o confusa.
550. La determ inación de que el procesado pueda influir directa o indi

rectamente en sus coprocesados, testigos o peritos debe evaluarse a
la luz del com portam iento del procesado a lo largo de la investiga
ción, de su carácter y de sus antecedentes personales.
551. Es de notar que debe valorarse la disponibilidad de recursos o m e

dios por parte del imputado tendientes a alterar o influir en otros
procesados, testigos o peritos, a través de actos propios o por terce
ros, a la luz de las condiciones personales del procesado com o pue
de ser el grado de ascendencia, influencia o de poder que podría
ejercer sobre terceros.
552. Es importante determinar en qué etapa procesal se puede presentar

el peligro de obstrucción de la actividad probatoria. Lo anotado
es determinante en el sentido de que la intensidad del peligro de
obstaculización o alteración de las declaraciones testim oniales no
es uniforme, dado que el mayor peligro se presenta en la inves
tigación preparatoria, pues en esta etapa es que el fiscal necesita
individualizar su pretensión acusatoria basada en hechos con con
tenido penal, por tanto, necesitará de todos los m edios legítim os de
que disponga para concretar una congruente imputación; si esta es
insuficiente por falta de declaración testim onial o porque el testi
m onio del testigo o el inform e del perito es alterado por amenazas
o coacciones, la im putación decrecerá poniendo en riesgo el inicio
del proceso penal o su continuación.
553. Caso contrario se presenta en el curso del proceso penal, pues com o
señala la Corte Suprema en Pleno Jurisdiccional vinculante:
“Cuando se trata de testigos e imputados que hayan declarado en sede

preliminar de investigación policial y/o en fase instructiva (indistin
tamente), en la medida en que la declaración prestada en la etapa de
instrucción se haya actuada con las garantías exigibles legalmente; si
tuación que se extiende a las declaraciones en sede policial siempre
365
que cumplan con lo expresamente estatuido en la norma habilitante

pertinente referido a la presencia del Fiscal y, en su caso, del abogado
defensor. E l T r ib u n a l (...) tie n e lib e r ta d p a r a c o n c e d e r m a y o r o m e n o r
f i a b i l i d a d a u n a u o tra s de tales d e c la ra c io n e s , pues puede ocurrir, por
determinadas razones -q u e el Tribunal debe precisar cumplidamen
te-, que ofrezca mayor credibilidad lo declarado en la etapa de ins
trucción que lo dicho enjuicio oral, en tanto dicha declaración se haya
sometido en tal acto a las garantías de igualdad, publicidad e inm e
diación y trasunta una mayor verisimilitud y fidelidad-cumplimiento,
en su esencia, de los requisitos de legalidad y contradicción”.[527)
554. Com o expresa la ejecutoria vinculante, el órgano jurisdiccional va

lorará cuál de las declaraciones brindadas ya sea en etapa de inves
tigación preparatoria o en el curso del juicio oral le resultan más
convincentes, para tomar una decisión de la responsabilidad del
procesado; ello significa que aun en el supuesto que sea posible de
terminar la existencia de riesgo de obstrucción de la declaración
del testigo o de la ratificación o sustentación de la pericia por par
te del perito, el órgano jurisdiccional eligirá cual o cuales de estos
m edios de prueba brindados en espacios temporales distintos le
ofrecen mayor credibilidad.
555. En contraposición se presenta peligro de obstrucción probatoria, si

se determ ina una posible amenaza a la vida o integridad del testigo,
perito, órgano jurisdiccional, fiscal que provenga del imputado o
terceros vinculados a su persona.
3. In d u c i r a t e s t i g o s , p e r i t o s o c o i m p u t a d o s a r e a l i z a r
COMPORTAMIENTOS OBSTRUCCIONISTAS O ACTOS DE NO CO
LABORACIÓN CON EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS
556. Para evaluar las posibilidades de que el procesado influencie a otros

a que actúen en su nombre se debe partir de la naturaleza del delito
í527] Ejecutoria Suprema R. N. Exp. N.° 3044- 2004. Lima, 1 de diciembre de

2004.
366
y de la repercusión que la posible condena repercutirá en otras per

sonas, por ejemplo en los delitos com o asociación ilícita para de
linquir, tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, secuestro, robo
agravado, etc. En estos casos las posibles repercusiones que la sen
tencia alcance sobre los integrantes no procesados inciten a éstos a
proteger al imputado, a efectos de proteger a sí m ism o.15281
557. Asimismo, la inducción, incitación o instigación a cometer actos de

sustracción de la persona del imputado o de obstrucción probatoria
debe observarse a partir de la ascendencia del imputado sobre terceros,
producto de la posición de poder o de influencia que ostenta en una
organización, empresa o institución en cuanto le permita ordenar a sus
subordinados o personas dependientes de su persona la destrucción,
alteración u ocultamiento de fuentes o medios de prueba.
558. Podem os concluir que por peligro de obstaculización se entenderá

toda circunstancia que permita sostener fundadam ente que el im
putado con su com portam iento o influenciado a otros a que actúen
en su nombre entorpecerá la averiguación de la verdad en alguna
de las m odalidades previstas por el artículo 270° del C ódigo Pro
cesal Penal. D icho de otro m odo, la prisión preventiva vinculada al
peligro de obstaculización tendría que responder a una necesidad
realmente existente y justificable para tener por cum plida su finali
dad cautelar-procesal.
(si»] “Mediante resolución número 2 de fecha diecisiete de Abril del año dos mil
siete, el Juez de Investigación Preparatoria declara fundada la solicitud de
prisión preventiva señalando entre otros que teniendo en cuenta la grave
dad y la concurrencia de los delitos de robo agravado y asociación ilícita
para delinquir, es presumible que los imputados tratarán de eludir la acción
de la justicia o proporcionar la fuga, no teniendo trabajo conocido, pues
mientras afirman ambos ser mineros artesanales, no lo han acreditado de
modo alguno, tampoco han acreditado su solvencia económica para comprar
tales bienes, así mismo exige el peligro latente de ser protegidos por dicha
organización delictiva que facilitaría sus fugas o el entorpecimiento de las
investigaciones”. Ejecutoria Superior, Sala Penal Permanente, Huacho, 26 de
abril de 2007. Resolución 6.
367
559. La prisión preventiva es una m edida de coerción procesal gradua-

ble y variable, tanto durante la investigación preparatoria com o
durante el transcurso del juicio oral, desde esta perspectiva el juez
penal dispone de una herramienta flexible en la tarea de conducir
el proceso en sintonía con el respeto de pautas constitucionales re
conocedoras de la dignidad de la persona imputada, en especial la
presunción de inocencia com o lím ite al iu s p u n ie n d i.
560. D e m odo que la posibilidad amplia de atenuar, en niveles esen

cialm ente graduables, no solo amplía las chance de que transcurra
el proceso en libertad, sino que a su vez permite contrarrestar los
efectos negativos de la decisión inicial del encierro provisional del
imputado, a partir de una reevaluación de los presupuestos que se
presente en un determ inado m om ento.
561. Así, corresponde el Juez de la Investigación Preparatoria la facultad

jurisdiccional de fijar, de acuerdo a la pretensión propuesta, si las
condiciones que fueron presentadas inicialm ente han cambiado, y
es posible que se asegure la com parecencia del imputado en juicio
m ediante otros m ecanism os coercitivos m enos aflictivos de la li-
bertad.[529!
1529] “Q ue> en el nuevo modelo procesal penal, también se establece el derecho

que tiene el imputado de pedir al Juez de la investigación preparatoria la
cesación de la prisión preventiva si estima que las causas que motivaron
la misma han desaparecido o pedir la sustitución por otra medida menos
intensa que se prevé para la comparecencia si los presupuestos anteriores
han disminuido; siendo regulado dicho instituto en el artículo doscientos
ochenta y tres del código procesal penal, que si bien es cierto, puede ser
solicitado las veces que el imputado considere pertinente o cuando lo crea
conveniente, también es cierto que el mismo se encuentra sujeto a presu
puestos taxativamente previstos en la norma acotada, vale decir, cuando
nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos
que determinaron la prisión preventiva y resulten necesarios sustituirla por
la comparecencia restringida, en el presente caso, como se ha indicado no
se han aportado nuevos hechos que hayan conllevado a que los actos de
investigación hayan revertido tal circunstancia, por lo que dicha resolución
no se encuentra arreglada al dispositivo antes anotado”. Ejecutoria Superior,
368
XVII.V. P resupuestos formales de la prisió n preventiva
562. El artículo 271° del Código Procesal Penal establece un procedi

m iento en la que se debe cumplir ciertos presupuestos formales de
inexigible aplicación. Com o nos recuerda la Corte Suprema:
“La audiencia de prisión preventiva regulada por los apartados uno y

dos del artículo doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Procesal
Penal prevé varias exigencias para que pueda omitirse válidamente
un mandato de prisión preventiva o alternativamente, una medida
de comparecencia restrictiva o simple a) requerimiento a solicitud
del Ministerio Público; b) realización de la audiencia de prisión pre
ventiva dentro del plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguien
tes a su requerimiento; y, c) concurrencia a la evaluación del Fiscal
requirente, del imputado y de su defensor -s i no asiste el defensor
de confianza o el imputado no tienen se le reemplaza en el acto o
interviene el defensor de o ficio -”.*15301
563. A examinar en detalle cada uno de estos presupuestos formales de

dicam os las siguientes líneas:
a. Requerimiento cautelar a solicitud del M inisterio Público.- La

prisión preventiva es una m edida cautelar que solo puede ser
solicitado por el M inisterio Público al Juez de la Investigación
Preparatoria, conform e lo establece el artículo 255°. 1 del C ód i
go Procesal Penal que señala:
“Las m edidas establecidas en este Título, sin perjuicio de las re

conocidas a la Policía y al Fiscal, solo se im pondrán por el Juez
a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la adm inistración pro
visional de posesión que tam bién podrá solicitar el actor civil”.
Sala penal permanente. Considerando tercero. Expediente N.° 31-2007-FL.69,

julio de 2007.
369
Así “la acción penal no se dirige en contra del imputado sino

hacia el órgano jurisdiccional, lo que se dirige en contra del im
putado es la pretensión punitiva. Lo que debe quedar en claro
es que se pretende hacer efectivo el derecho a la defensa en todo
m om ento; desde el inicio del proceso”.15311
En aplicación del principio acusatorio, el Titular de la acción

penal es el único sobre el que recae la atribución de solicitar
prisión preventiva, no puede solicitarlo el acto civil, al no estar
entre sus derechos, pues com o señala el artículo 104° del C ódi
go Procesal Penal, el actor civil puede “intervenir -cu an d o co
rresponda- en el procedim iento para la im posición de medidas
limitativas de derechos y formular solicitudes en salvaguarda de
sus derechos.
Se com prende desde la perspectiva normativa que las preten

siones respecto de las m edias cautelares del actor civil solo se
circunscriben a las m edidas cautelares reales, mas no a las per
sonales.
Lo dicho no es óbice para anotar que el actor civil puede solici

tar al Fiscal a que requiera la m edida cautelar, si considera que
se presentan los supuestos de prisión preventiva, dependerá del
titular de la acción penal el decidir si existe coherencia en la
pretensión del actor civil. _
b. Realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del

plazo legal de las cuarenta y ocho horas siguientes a su reque
rim iento.- Se trata de un presupuesto que com porta una lim i
tación tem poral a efectos de que se decida la situación procesal
del im putado.1532'
[5 3 1 ]
VELEZ MARICONDE Alfredo. Derecho Procesal Penal., Tomo II, Editorial
Lerner, Buenos Aires, 1969, pág. 335.
[5 3 2 ]
“La regla general en el Nuevo Código Procesal Penal, para dictar el mandato
de prisión preventiva salvo excepciones, es que cuando se emita el mandato
de prisión preventiva se realice en una audiencia con presencia del imputado,
370
Es de notar que se plantean dos supuestos:
1) Que, el imputado sea objeto de una detención preliminar,

en este caso cum plido el plazo de 24 horas el Fiscal podrá
dejar en libertad al detenido o solicitar la realización de una
audiencia de prisión preventiva en el plazo de 48 horas, sal
vo cuando se trate de delitos de terrorismo, espionaje y trá
fico ilícito de drogas, en tales casos la detención preliminar
o la detención policial no podrá durar más de 15 días, cu m
plido este plazo se deberá solicitar se lleve a cabo audiencia
de prisión preventiva en el plazo de 48 horas.
2) El Fiscal basado en los actuados en la investigación prepa

ratoria solicite directamente la prisión preventiva, en tales
casos, notificado el procesado y su abogado, con o sin su
presencia se resolverá la pretensión fiscal.
D e este parecer es la Corte Suprema cuando señala:
“Lo expuesto nos permite entender en su justo alcance (i) la

situación del imputado previa al pedido de prisión preventiva
-p u ed e estar o no d eten id o - (ii) los presupuestos para la expe
dición de la resolución de citación para la realización de la au-
y de esta manera se busca evitar regres.ar al sistema antiguo que permitía

que la prisión preventiva sea dictado en ausencia del imputado, por eso una
persona que se encontraba con prisión preventiva (detención preventiva en
el antiguo modelo) puede darse el caso que no se encuentre en prisión sino
en libertad y como no habido, para que dicha situación no ocurra, el nuevo
sistema solo ha diseñado la existencia de requisitorias para el caso de “man
dato de detención preliminar judicial”, mas no así para los casos de prisión
preventiva, por eso también es un imposible jurídico, por ejemplo, que un
imputado pretenda o requiera el cese de la prisión preventiva, cuando este en
realidad no se encuentra en prisión sino libre, como no habido, no se puede
hacer cesar algo que no existe cuando no se está en prisión, además el artículo
283 tercer párrafo así lo entiende, cuando determina que para conceder el
cese de la prisión preventiva el Juez debe tener en consideración el tiempo
transcurrido desde la privación de libertad”. Ejecutoria Superior, Sala penal
permanente. Considerando tercero. Expediente N.° 31-2007-FL.69. Ponencia
del vocal superior Víctor Raúl Reyes Alvarado, 21 de marzo de 2007.
371
diencia respectiva - e l juicio de adm isibilidad está condiciona

do a la existencia de un imputado en sentido estricto que contra
él se haya dictado una D isposición de Continuación y Forma-
lización de la Investigación Prelim inar-, y (iii) las exigencias
para la propia instalación y desarrollo de la audiencia citación
debida, presencia obligatoria del Fiscal y del abogado defensor,
y en caso de ausencia del imputado, constatación previa de una
situación de inasistencia voluntaria por razones derivadas de
su actitud anterior a la revocatoria de la audiencia, contumacia,
fuga o no presencia pese al em plazam iento a los actos de in
vestigación o com o consecuencia de una decisión intencional o
negligente de inconcurrencia ante la citación judicial”.[533)
D el párrafo citado podem os hacer las siguientes precisiones:
i. Previo a la solicitud de prisión preventiva se debe haber

em itido por parte del Fiscal la D isposición de Continuación
y Form alización de la Investigación Preliminar, este es un
presupuesto de adm isibilidad, sin la cual no es posible ad
mitir a trámite la pretensión fiscal.*15341

julio de 2007. _
15341 “En el artículo 338.4 del C.P.P., se establece que el Fiscal salvo la excepción
prevista en la ley (ejemplo acusación directa 336.4) cuando requiera la
imposición de medidas coercitivas como el presente caso está obligado a
formalizar la investigación, sin embargo en el presente cuaderno se aprecia
que el fiscal requirió se dicte prisión preventiva contra el imputado, sin
embargo ha obviado agregar al cuaderno de requerimiento copia certificada
de la disposición mediante el cual formaliza la investigación preparatoria o
en su defecto, la acusación directa o el requerimiento del proceso inmedia
to, cuya omisión en lo sucesivo el Juez debe controlar que sea subsanado
disponiendo sea agregado, para verificar la imputación concreta y exacta
que realiza el Fiscal”. Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Carpeta
judicial N.° 2007-00016-0-1308-SP-PE-l. 27 de marzo de 2007. Argumentos
del Tribunal Superior de apelaciones que sirven para confirmar, revocar o
anular en todo o en parte el auto que declaró infundado la solicitud del
actor civil para considerar como tercero civil. Párrafo 03.3.
372
ii. Cabe precisar “que el artículo 336° del C ódigo Procesal Pe
nal contiene los requisitos formales que se exigen para que
la autoridad Fiscal disponga la form alización y continua
ción de la investigación preparatoria y su com unicación al
Juez de la Investigación Preparatoria -e llo siempre y cuan
do se cumpla los presupuestos sustanciales del citad o- cabe
precisar que, ninguno de dichos requisitos se consigna en
forma alguna que, la autoridad Fiscal efectúe requerimiento
alguno respecto a la situación jurídica que el im putado debe
afrontar la investigación preparatoria y m enos el juicio oral
de ser el caso la condena se im ponga -d e tal forma que, en
tendem os que la regla general es que los ciudadanos afron
ten la investigación preparatoria sin que necesariam ente se
dicte algún tipo de m edida coercitiva de carácter personal,
por lo demás el artículo 255° del acotado cuerpo legal es
tablece de manera expresa que ella solo se im pondrá por el
Juez a solicitud del Fiscal”.15351
iii. El imputado y su defensa deben ser notificados para la au

diencia de prisión preventiva, antes del tercer día de la fecha
señalada para su realización15361, así se deduce del artículo 8o.2*536
15351 Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando tercero. Carpeta

judicial N.° 1456-06. 26 de enero de 2006. Voto del Magistrado Vásquez
Silva.
[536] “para resolver la solicitud de cese de la prisión preventiva el artículo 283
segundo párrafo del CPP, remite al artículo 274, cuyo numeral dos establece
que el Juez de Investigación Preparatoria se pronunciará previa realización
de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento, sin
embargo en el presente caso aparece que se requirió el cese con fecha 19 de
diciembre del año 2006 como es de verse a folios 43, la audiencia se realizó
el día 23 de enero del año 2007 (no existe resolución de programación de
audiencia), lo que significa una excesiva dilación en el trámite del presente
cuaderno que esta única vez merece una severa llamada de atención al Juez
de la causa quien deberá en lo sucesivo cumplir con los plazos estableci
dos en el Código bajo responsabilidad funcional”. Ejecutoria Superior. Sala
Permanente. Cuaderno N.° 36-2007, 23 de febrero de 2006, párrafo 05.
373
del CPP15371, al que nos remite el artículo 271°.2 del CPP, que
regula la audiencia y tramitación de la prisión preventiva.15381
Este razonamiento es concordante con lo prescrito en el artí
culo 147° segundo párrafo del Código Procesal Civil.15391
iv. Se instale la audiencia de prisión preventiva.- la instalación

de la audiencia de prisión preventiva, es un presupuesto de
la em isión de la concesión de la m edida cautelar, pues es al
culm inar la audiencia en que se emitirá pronunciam iento
respecto de la pretensión fiscal.
La audiencia debe llevarse a cabo necesariamente con la pre

sencia del Fiscal, com o lo prescribe el artículo 271°.2 del C ó
digo Procesal Penal, se trata de una exigencia del principio
acusatorio y de oralidad, que im pone al titular de la acción
penal sostener sus pretensiones a efectos de formar convic
ción en el órgano jurisdiccional que resolverá su petitorio.
v. Concurrencia a la audiencia del imputado y/o de su aboga

do defensor de elección.- La audiencia de prisión preventiva
se puede llevar a cabo con o sin la presencia del imputado.
Respecto de la presencia del abogado defensor del imputado,

si este no concurre por cualquier razón, se le reemplazará para
esta audiencia por el abogado de oficio.
D el criterio anotado es la Corte Suprema que ha señalado:538
15371 Artículo 8.2 CPR El juez de la Investigación preparatoria una vez recabado
la información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados a la
causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido,
dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la
que se realizará con quienes concurran a la misma.
[538] Artículo 271. 8 CPR Rige lo pertinente, para el trámite de la audiencia (de
prisión preventiva) lo dispuesto en el artículo 8o.
15391 Entre la notificación para una actuación procesal y su realización, deben
transcurrir por lo menos tres días hábiles, salvo disposición distinta de este
Código.
374
“Es particularmente importante, a todos los efectos, la regla in

corporada en el penúltim o extremo del apartado dos del exam i
nado artículo doscientos sesenta y uno del Nuevo Código Pro
cesal Penal: “(...) Si el imputado se niega por cualquier m otivo a
estar presente en la audiencia, será representado por su abogado
o el defensor de oficio según sea el caso” N o es, pues absoluta
la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de pri
sión preventiva: es, sí, necesaria su debida citación en su dom i
cilio real o procesal -s i lo hubiere señalado- o su conducción al
Juzgado cuando esté efectivamente detenido (con ello se cum
ple el principio de contradicción y se hace efectiva la garantía de
defensa procesal). Si el imputado se niega a asistir, sea porque
huyó, porque no es habido - lo que denota imposibilidad mate
rial del Juez para em plazarlo- o porque sencillamente no quiere
hacerlo -e n ejercicio de su derecho material de defensa de tener
su propia estrategia procesal o por simple ánim o de sustracción
o entorpecimiento procesal- la audiencia se lleva a cabo con la
representación técnica del abogado defensor de confianza o de
oficio”.[540¡
564. En conclusión, los presupuestos formales son de exigencia inelu

dible, si no se presentan copulativam ente o se presentan de m odo
defectuoso, la resolución que sea em itida bajo tales condiciones es
nula de pleno derecho.
565. Por último, si el Juez de la Investigación Preparatoria declara im

procedente la pretensión del Fiscal respecto de la prisión preven
tiva, le corresponde decretar cual es la m edida cautelar pertinente
acorde a los principios de proporcionalidad, razonabilidad, lega
lidad y los demás presupuestos constitucionales que en el caso en
concreto debe de aplicarse.*15411*

julio de 2007.
15411 “Al haber sido declarado improcedente por mandato legal el requerimiento
fiscal de detención preliminar contra las imputadas, resulta claro el Fiscal ya
375
XVII.VI. P lazo de la prisión preventiva
566. La posibilidad que el órgano jurisdiccional tiene de aplicar las m e

didas coercitivas com o la prisión preventiva, es una de las razones
decisivas que justifica el trato prioritario que debe darse a los pro
cedim ientos que privan la libertad. Este trato implica establecer un
plazo razonable para que un ciudadano acusado de un delito sea
procesado y condenado contando desde la fecha de aprehensión
del imputado; por tanto, la extensión temporal del proceso está fi
jado por la ley de un m odo previo, preciso y categórico, com o toda
lim itación a las libertades fundam entales.*15421
567. “Los presupuestos de la prisión preventiva se encuentran legislados

en el artículo 268° del Nuevo Código Procesal Penal y el plazo de
duración del m ism o es de nueve meses, y que tratándose de procesos
complejos, el plazo límite de prisión preventiva es de dieciocho m e
ses. Esta prolongación en su caso será solicitado por el señor Fiscal de
la investigación preparatoria, el m ism o que será resuelto en audiencia
pública dentro de tercer día de presentado, bajo responsabilidad”.15431
no podía requerir prisión preventiva por cuanto no tenían la condición de

detenidas, estando facultado en todo caso para requerir se dicte la medida
de comparecencia con restricciones, o impedimento de salida del país, en
cualquier momento, de ser así, se aplicará el trámite establecido en los artículo
254, 203 numerales 2 y 4, 296.1 y 279 numerales 2 y 3 del C.RR, quienes a
la fecha no se encuentran sujetas a ninguna medida de coerción procesal”.
Ejecutoria Superior, Sala penal permanente. Considerando tercero. Carpeta
judicial N.° 1456-06. Huaura, 26 de enero de 2006, párrafo 05.
15421 Por ello se dice que “el Estado debe probar la culpa dentro de un plazo
razonable para asegurar e institucionalizar la confianza en la imparcialidad
procesal del sistema. La declaración de culpabilidad o inocencia es igualmente
equitativa siempre y cuando se respeten las garantías del procedimiento
judicial. La equidad y la imparcialidad del procedimiento son los objetivos
finales que debe lograr un Estado gobernado por el imperio de la ley”. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Maqueda. Sentencia del 17 de
enero de 1995, párrafo 25.
15431 Ejecutoria Superior. Sala permanente. Expediente N.° 2007-29-FL67, 13 de
febrero de 2007. Considerando segundo.
376
568. El primer párrafo del artículo 272° del Código Procesal Penal seña
la el lím ite m áxim o de la prisión preventiva en 9 m eses para proce
sos com unes, este plazo constituye un parámetro objetivo respecto
de la permanencia del imputado en reclusión.
569. En términos de la Com isión Interamericana de Derechos Humanos:
Un “(...) lím ite de tiem po (que) tiene com o objeto proteger al

acusado en lo que se refiere a su derecho básico de libertad perso
nal, así com o su seguridad personal frente a la posibilidad de que
sea objeto de un riesgo de procedim iento injustificado. El Estado
debe probar la culpa dentro de un plazo razonable para asegurar
e institucionalizar la confianza en la imparcialidad procesal del
sistema”.[544]
570. El plazo m áxim o que establece la norma procesal constituye “la li
m itación temporal (que) se encuentra establecida no en el interés
de la justicia sino en el del acusado”.15451 A sim ism o constituye un
parámetro de razonabilidad al “expresar una exigencia de equili
brio entre una justicia administrativa sin retardos y, por otro, la
instancia de una justicia no apresurada ni sumaria”.15461
571. El segundo párrafo del artículo 272° del C ódigo Procesal Penal es
tablece que en casos de procesos com plejos, el plazo m áxim o de
prisión preventiva es de 18 m eses. En estos casos lo que se evalúa
son factores tales com o la naturaleza y gravedad del delito, los h e
chos investigados, el alcance de la actividad probatoria para el es
clarecimiento de los hechos, la pluralidad de agraviados o imputa-
15441 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe N.° 12/96, párrafos

76, 77. ‘
15451 Comisión Interamericana de De:\ . ■ Humanos, Informe N.° 35/96,
párrafo 70.
[546] XROCKER, Nicolo. “Nuevo artículo 111 de la Constitución, el proceso justo
en materia civil, perfiles generales”. Revista Trimestral de Derecho y Proceso
Civil. N.° 2. Milán, 2001, pág. 407.
377
dos, la seguridad15471 especial que amerite un particular proceso15481

debido a la gravedad del tipo penal15491 y algunos otros elem entos
propios de cada caso, que objetivamente permitan calificar un de
term inado proceso com o com plicado.15501
572. A sim ism o “una form a coherente de entender el supuesto del pla
zo especial por com plejidad del proceso, y lim itar el peligroso
abanico de posibilidades que genera, es asum ir que el criterio de
com plejidad suponga conjunción de las circunstancias con sisten
te en:
- Pluralidad de im putados y pluralidad de agraviados; y,
15471 “La seguridad es otro factor que incide en el criterio de la complejidad al

determinar el plazo razonable de detención. Como lo ha señalado la Co
misión Interamericana de Derechos Humanos “[...] en circunstancias muy
excepcionales, la gravedad especial de un crimen y la reacción del público
ante el mismo pueden justificar la prisión preventiva por un cierto período,
por la amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado
podría ocasionar” (Informe N.° 2/97)”. Exp. N.° 7624-2005-PHC/TC. Lima,
27 de julio de 2006.
15481 El Tribunal Constitucional considera “(...) que la seguridad es otro factor
que incide en el criterio de la complejidad al determinar el plazo razonable
de detención”. Exp. N. ° 07624-2005-HC/TC. Lima, 2 de agosto de 2006.
15491 “Se realiza precisiones en torno al artículoT37° del Código Procesal Penal.
Además, se señala que cuando en casos excepcionalísimos, el delito de tráfico
ilícito de drogas represente un grave peligro para la seguridad ciudadana, la
soberanía nacional, el estado de derecho y de la sociedad en su conjunto, el
juez podrá disponer la prolongación del plazo de detención más allá de 36
meses hasta el máximo permitido por ley, mediante resolución debidamente
motivada”. Exp. N. 0 07624-2005-HC/TC. Lima, 2 de agosto de 2006.
15501 En lo atinente a “la complejidad del asunto, este Colegiado ha sostenido
en reiterada jurisprudencia que “para su valoración es menester tomar en
consideración factores tales como la naturaleza y gravedad del delito, los
hechos investigados, los alcances de la actividad probatoria para el esclare
cimiento de los eventos, la pluralidad de agraviados o inculpados, o algún
otro elemento que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la
dilucidación de una determinada causa resulta particularmente complicada
y difícil”. Exp. N.° 549-2004-HC/TC. Lima, 21 de enero de 2005.
378
- Pluralidad de im putados en el que el agraviado sea el Estado

( . . . ) ” [551]
573. Por su parte, el artículo 274°. 1 del Código Procesal Penal indica
que es posible la prolongación del plazo de prisión preventiva hasta
18 m eses en casos de procesos no com plejos, cuando concurran
circunstancias que im porten una especial dificultad o prolonga
ción de la investigación y que el im putado pudiera sustraerse a la
acción de la justicia.
574. Com o nos recuerda VASQUEZ VASQUEZ “los presupuestos para

que la prolongación del plazo de detención sea válidam ente em iti
da son: Que en el proceso existan circunstancias que im porten una
especial prolongación de la investigación; y que el inculpado pu
diera sustraerse a la acción de la justicia (...) la especial dificultad,
no está referido a la pluralidad de im putados o agraviados, circuns
tancias que determ inan en la norm a la aplicación del plazo especial
de detención por complejidad del proceso. La especial dificultad
o prolongación de la investigación puede entenderse referida por
ejemplo a la necesidad de realizar inform es periciales com plejos e
inusuales que ameriten recopilación abundante de muestras y m ul
tiplicidad de exámenes, o cuando para cum plir con el objeto del
proceso sea necesario recabar inform ación en el extranjero; situa
ción que produce la necesidad de una considerable prolongación
de la investigación judicial”.15521 r
575. Cabe precisar que no es posible solicitar la prolongación de la pri

sión preventiva basado en la actitud negligente del órgano fun-
cionarial, pues “la dilación indebida del proceso no imputable al
beneficiario de la acción no puede ni debe afectarle; por lo que la*152
15511 VASQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. “Plazo y suspensión de la detención judi

cial”. Revista Actualidad Jurídica. Tomo 97. Editorial Gaceta Jurídica. Lima,
diciembre 2001, pág. 73.
15521 VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. “Plazo y suspensión de la detención judicial”.
Op. cit., pág. 74.
379
deficiencia administrativa (...) viola los derechos del encausado re

conocidos en el apartado c) del tercer párrafo del artículo 14° del
Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles que garantiza
que toda persona acusada de un delito tiene derecho a ser juzga
da sin dilaciones indebidas. La m edida preventiva privativa de la
libertad no debe durar más del tiem po que sea necesario para el
logro de los objetivos de la investigación judicial y deberá ser apli
cada con hum anidad y respeto por la dignidad del ser humano,
com o lo establece el artículo Io y el inciso 3) del artículo 139° de la
Constitución Política del Estado”.15531
576. En tal sentido, la am pliación del plazo inicial de la prisión preven

tiva requiere una decisión judicial específica que m otive tan excep
cional decisión con base en alguno de los supuestos que legalmente
habilitan para ello y ha de adoptarse antes de que el plazo inicial
haya expirado. Ello resulta concordante con el Tribunal Constitu
cional que ha señalado:
“El inciso 24 del artículo 2o de la C onstitución reconoce el d e

recho fundam ental a la libertad personal, el cual tiene un doble
carácter. En tanto que atributo subjetivo, ninguna persona puede
sufrir una lim itación o restricción a su libertad física o am bula
toria, ya sea m ediante detenciones, internam ientos o condenas
arbitrarias. C om o atributo objetivo cum ple una función institu
cional en la m edida en que es un elem ento vital para el funcion a
m iento del Estado social y dem ocrático de derecho, pues no sólo
es una m anifestación concreta del valor libertad im plícitam ente
reconocido en la C onstitución, sino que es un presupuesto n ece
sario para el ejercicio de otros derechos fundam entales (Cfr. Exp.
N.° 1091-2002-H C /T C ), en virtud de lo cual se derivan los lím ites
a su ejercicio, lo que no puede atentar contra otros bienes o valo
res constitucionales.
15531 Exp. N.° 110-99-HC/TC. Lima, 22 de junio de 1999.
380
Es por ello que la determ inación del plazo razonable de detención

no puede tomar en consideración únicam ente la presunción de
inocencia y el derecho a la libertad del procesado, sino que la cons-
titucionalidad de la prisión provisional encierra el deber estatal de
perseguir eficazmente el delito, com o una m anifestación negativa
del derecho a la libertad personal”.15541
577. En síntesis, los supuestos previstos por el artículo 274° del Código
Procesal Penal son:
a. El plazo m áxim o de prisión es de 9 m eses, en casos com plejos

será de 18 m eses, estos plazos pueden ser duplicados en casos
de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, o espionaje, o de proce
sos de naturaleza compleja seguidos contra más de diez im pu
tados o en agravio de igual núm ero de personas.
b. El plazo m áxim o de prisión preventiva puede ser prolongado

por un plazo igual siempre que concurran circunstancias que
im porten una especial dificultad o prolongación de la investi
gación, pero, no es suficiente que el proceso haya sido decla
rado complejo, sino que es además necesario que el imputado
pudiera sustraerse de la acción de la justicia, ello tiene que estar
fundam entado en auto debidam ente m otivado a solicitud del
Fiscal y con conocim iento del inculpado.
578. Cumplido los plazos m áxim os corresponde que el órgano jurisdic

cional variar la m edida cautelar, decretando la libertad del im pu
tado, cuidando si el caso lo amerita de im poner com parecencia sin
restricciones u otra m edida cautelar que cum pla con sujetar al pro
cesado, si es que persiste el peligro procesal.*15551*
15541 Exp. N.° 7624-2005-PHC/TC. Lima, 27 de julio de 2006.

15551 “Que, la recurrente fundamenta su pedido señalando que su patrocinado
fue detenido el veintisiete de enero del año dos mil seis, por la presunta
comisión del delito contra el Patrimonio - Hurto Agravado, habiendo sido
dictado en su contra la medida coercitiva de prisión preventiva que no
durará más de 09 meses, siendo el caso que su patrocinado se encuentra
381
XVIII. LA INCO M UN ICA CIÓ N O DETENCIÓN INCOM UNICADA
XVIII.I. D efinición
579. Es una m edida cautelar de seguridad procesal dictada durante la

investigación preliminar que afecta la libertad personal y que tie
ne por finalidad garantizar que la investigación de una infracción
penal no sea interferida por acciones externas de transm isión de
inform ación por parte del imputado, de este m odo “la incom unica
ción es una m edida excepcional para asegurar los resultados de una
investigación y que solo puede aplicarse si es decretada de acuerdo
con las condiciones establecidas de antemano por la ley”.*15561
580. “Cabe puntualizar que, la ley solo permite la incom unicación del
detenido en casos específicos y debidam ente reglamentados por
ley; legalmente, no es perm isible mantener en secreto detención
alguna, lo que constituiría legalm ente un secuestro punible”.[557! Así
“la incom unicación es algo más que un grado de intensidad de la
pérdida de libertad, dadas las trascendentales consecuencias que
se derivan de la situación de incom unicación para los derechos del
ciudadano”.15581
581. Para entender el alcance de la incom unicación, antes debem os

identificar cual es el ámbito del derecho fundam ental a la com uni
cación: -
más 09 meses con prisión preventiva sin que se haya dictado hasta la fecha
sentencia, ante lo cual, solicita su libertad inmediata por exceso de carcelería
en aplicación del artículo 273 del Código acotado”. Ejecutoria superior. Sala
permanente. Resolución N.° 2, Eluaura, 2 de abril de 2007. Considerando
segundo.
15561 Corte Interamericana de Derechos Elumanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecua
dor. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 60.
15571 Exp. N.° 975-96-HC/TC. Lima 17 de junio de 1998.
15581 STC N.° 196/1987, Madrid, 16 de diciembre, FJ. 11.
382
“(...) su núcleo esencial no consiste en el acceso a determ inado

m edio o sistema sino en la libre opción de establecer contacto con
otras personas, en el curso de un proceso que incorpora la mutua
em isión de mensajes, su recepción, procesam iento m ental y res
puesta, bien que ello se haga m ediante el uso directo del lenguaje,
la escritura o los sím bolos, o por aplicación de la tecnología”.15591
582. El artículo 280° del C ódigo Procesal Penal define a la incom unica
ción com o una m edida coercitiva personal que procede en casos de
delitos graves, esta adjetivización no es ligera, busca delimitar la in
com unicación solo a aquellos delitos en que la hipótesis fiscal so s
tiene la existencia racionalm ente fundada en que la com unicación
del imputado con otras personas en un m om ento determ inado,
generará una afectación no reparable para la investigación, ya sea
porque el imputado pueda al com unicarse con otros investigados
o personas vinculados a ellos, trasmitirles inform ación a efectos de
que elim inen, m odifiquen o sim plem ente escondan los elem entos
de prueba que los involucren en un delito.15601
583. La incom unicación se ordenará si el juzgador adquiere la convic

ción racional y objetiva de que su utilización es im prescindible y
necesaria para evitar que se ponga en peligro los fines de la investi
gación.15611 Así, el Juez de la Investigación Preparatoria deberá eva-*560
15591 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-032 del 6 de febrero de

1995.
[560] “La incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como
propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho
aislamiento debe estar limitado al periodo de tiempo determinado expre
samente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al
detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas
en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de
la detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento a una defensa
efectiva”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero
Vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 51, 52.
15611 “Sexto.- Que, del petitorio de los impugnantes se refiere que solicitan la
variación de la comparecencia restrictiva impuesta por otras menos graves,
383
luar si la incom unicación puede asegurar los resultados de la inves

tigación que son los únicos presupuestos que justifican y delimitan
esta m edida cautelar.
584. Las resoluciones que acuerdan la incom un icación deben contener

los elem entos necesarios para poder sostener que se ha realiza
do la necesaria ponderación de los bienes, valores y derechos en
juego, que la proporcionalidad de toda m edida restrictiva de de
rechos fundam entales exige. Cabe precisar que puede acumularse
a la m edida de detención preliminar, con una duración no mayor
de diez 10 días, siem pre que no exceda el plazo de duración de
esta última.
XVm.II. Presupuestos constitucionales de la incomunicación
585. En el caso particular de la m edida cautelar de incom unicación, se

trata de una m edida cautelar de naturaleza excepcional. C om o dice
la Corte Interamericana de Derechos H um anos “una de las razones
por las cuales la incom unicación es concebida com o un instrum en
to excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido.
En efecto, el aislamiento del m undo exterior produce en cualquier
persona sufrim ientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca
en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo
de agresión y arbitrariedad en las cárceles”.15621
en este sentido, analizando el Ampliatorio de la Instrucción tenemos que

los argumentos señalados para instruirlos son muy genéricos, toda vez que
se basa en indicios que han sido materia de la calificación en la denuncia
primigenia, más aun, respecto de la suficiencia probatoria no se ha eviden
ciado prueba contundente que los vincule con el supuesto cargo; sobre el
peligro procesal, no se ha identificado motivo alguno que permita sospechar
que intenten sustraerse del accionar de la justicia o exista perturbación de
la actividad probatoria”. Segundo Juzgado Penal Especial. Exp. N.° 41-01.
Resolución N.° 33. Lima 28 de diciembre de 2004. Tomo Y.
[-,62] (yorte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero vs. Ecua
dor. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 46.
384
586. Para entender en qué casos es im prescindible la incom unicación

debe junto con los presupuestos materiales examinarse los siguien
tes principios:
a. El principio de proporcionalidad.- El principio de proporcio

nalidad, com o parte del conjunto de principios valorativos que
informan la intervención del Derecho penal en el control de
la desviación, im pide que dicha intervención se base exclusi
vamente en la efectividad, dándole así su legitim ación y ase
gurando su futuro. En el caso particular de la m edida cautelar
de incom unicación, este principio en concreto com porta que el
bien jurídico tenga la suficiente relevancia com o para justificar
una privación de libertad tan grave, en general, y una efectiva
lim itación de la m ism a, en concreto.
Así para comprobar, si la m edida cautelar de incom unicación

supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si
cum ple los tres requisitos o condiciones siguientes: Si la m edida
es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de id o
neidad); si, además, es necesaria; en el sentido de que no exista
otra m edida más m oderada para la consecución de tal propó
sito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la
m ism a es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre
otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad
en sentido estricto).
A desarrollar cada uno de estos sub-principios dedicam os las

siguientes líneas:
i. El sub-principio de idoneidad.- Este sub-principio com por

ta que la incom unicación cum ple con ser de todas las demás
m edidas cautelares existentes, la más eficaz para cautelar los
fines de la investigación preliminar.
D e este parecer es ASENCIO MELLADO quien citando a

GONZÁLEZ-CUELLAR señala que “Toda m edida limita-
385
tiva derechos, en tanto instrum ental del fin superior de la

investigación que se pretende, ha de ser idónea para des
cubrir el delito perseguido. Si no fuera así, qué duda cabe,
la restricción se convertiría en una mera y simple sanción
autónoma”.15631
Para determinar si es eficaz la incom unicación, debe esta

blecerse que es lo que se pretende proteger: a) la posible al
teración de los m edios de prueba por parte del justiciable, o
b) la sustracción del investigado.
ii. El sub-principio de necesidad.- La necesidad de la incom u

nicación preventiva del investigado dependerá de un pro
nóstico de inconducta procesal que determ ine riesgos sobre
la investigación. Así, la necesidad de la incom unicación de
riva de la especial naturaleza o gravedad de los delitos que
se com etan, así com o de las circunstancias subjetivas y ob
jetivas que concurren en ellos, de manera que de todo ello
puede hacer im prescindible que las diligencias policiales y
fiscales dirigidas a la investigación sean practicadas con el
mayor secreto.
La necesidad de adoptar la m edida coercitiva de incom uni

cación supone comprobar la posibilidad de utilizar medidas
alternativas m enos gravosas, ptiro de la m ism a eficacia que
la que se pretende im poner y por otro lado, que el razona
m iento utilizado para arribar a la determ inación de esta m e
dida cautelar, no sea arbitraria o irrazonable.15641
[5631
ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. Op. cit., pág. 140.
[5 6 4 ]
“Como quiera que la elección entre diversas alternativas se encuentra dentro
la esfera de discrecionalidad que la Constitución ha brindado al Poder Le
gislativo, este Tribunal ha declarado que una medida será innecesaria o no
satisfacerá este segundo sub-principio cuando la adopción de un determinado
medio significa, o importa, un sacrificio desmesurado o manifiestamente
innecesario, del derecho limitado”. Exp. N° 0030-2004-AI/TC. Lima, 2 de
diciembre de 2005.
386
iii. El sub-principio proporcionalidad en sentido estricto.- Este

sub-principio comporta, el análisis del caso concreto, par
tiendo de una evaluación exhaustiva de los intereses puestos
en juego dada la naturaleza sustantiva de los derechos funda
mentales en juego, por lo que el análisis no puede detenerse
en una constatación genérica de los presupuestos fácticos.
El juez debe examinar la existencia o razonabilidad del p e

dido de cautela, realizando un juicio externo que verse sobre
la existencia, inexistencia o razonabilidad de las valoracio
nes efectuadas por el Fiscal respecto de los hechos que alega;
además, debe realizar un juicio interno en donde aplique
inm ediatam ente a los hechos expuestos las exigencias dim a
nantes de la Constitución para determinar si, al enjuiciarlos,
se llega al m ism o criterio del Fiscal, o si es preciso utilizar
criterios distintos dado el caso particular.
b. El principio de razonabilidad.- Este principio “es un m ecanis

m o privilegiado de control de la decisión adoptada en los casos
discrecionales, ya que nos aporta el criterio para enjuiciar la de
cisión del juzgador de haber optado por una solución frente a la
otra, siendo ambas legales o racionales”.15651
El ámbito de lo razonable exige que la incom unicación no ten

ga finalidad sancionadora, por lo que el imputado no puede ser
privado de ningún derecho que se oponga a la finalidad cautelar.
“Si la incom unicación tiende a asegurar la investigación, difí

cilm ente podría extender sus efectos a la prohibición de con
ductas que ninguna relación tuvieran con dicha función, por lo
que no hay m otivo alguno, salvo que se pretenda una sanción
encubierta, para prohibir al preso la lectura de libros, perió
dicos, revistas, etc., o escuchar o ver la televisión. Concluir lo
contrario carece de justificación en la incom unicación regulada
en el Código Procesal Penal, que constituye una forma de cum - l
l565l COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ibidem, pág. 132.

387
plim iento de la prisión provisional y no una consecuencia esta

blecida por las normas penitenciarias derivada de la im posición
de determinadas sanciones. N o se puede confundir ambas m e
didas que nada tienen en com ún”.15661
c. El principio de legalidad procesal.- Este principio comporta

que la m edida cautelar de incom unicación se fundam ente en
los presupuestos de peligro procesal y apariencia de derecho
en grado suficiente com o para permitir verosim ilitud en el juez
respecto a que el investigado, haciendo abuso de su libertad,
podría causar perjuicio efectivo a las investigaciones, ya sea
destruyendo u obstruyendo la búsqueda de fuentes o la incor
poración de elem entos de prueba.
d. El derecho de m otivación.- La m otivación o justificación de las

decisiones o fundam entación de las decisiones judiciales es un
derecho del justiciable que se expresa en el deber de que la reso
lución que se pronuncia sobre la incom unicación exprese la ra
cionalidad de la decisión asumida, basada en la legalidad vigen
te, es decir, al sistema de fuentes del derecho, en cuya cúspide
se encuentra la Constitución, y las otras normas procesales que
correspondan aplicar al caso en concreto y de las cuales se pueda
identificar cual ha sido el juicio lógico que fundado en criterios
jurídicos razonables, ha presidido la articulación o subsunción
del hecho concreto en el precepto normativo aplicado.
La exigencia de motivación, es ante todo un requisito formal de

la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales debe, el órgano juris
diccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fun
damental afectado y el interés constitucionalmente protegido y
perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de
la medida. Ese deber reforzado de motivación viene impuesto
15661 ASENCIO MELLADO, José María. La regulación de la prisión preventiva

en el Código Procesal Penal del Perú. Ibidem, pág. 29.
388
por encontrarse en juego un derecho fundamental sustantivo la

libertad, que solamente puede considerarse preservado cuando
la decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada.
De este m odo, la fundamentación de la incom unicación debe

sostener cuál es el criterio empleado para considerar razonable
la im posición de esta medida cautelar, si esta es la única opción
legítima posible para salvaguardar los fines de la investigación;
que la decisión tenga en cuenta las concretas circunstancias del
caso.
Lo anotado significa que la decisión de ordenar la in com u n i

cación este dirigido a obtener un equilibrio óptim o entre las
exigencias contrapuestas (derechos del investigado vs. fines
de la investigación), para así garantizar que la decisión haya
tom ado en cuenta las posibles soluciones alternativas, pero se
haya decantado por la más efectiva dadas las concretas cir
cunstancias de caso.
Asim ism o, se exige que la decisión limitativa de la libertad

adoptada dentro de una investigación tenga com o presupues
to la existencia de indicios racionales de la com isión de delitos
graves y, com o objetivo, la consecución de fines constitucional
m ente legítim os y congruentes con la naturaleza de la misma.
e. El derecho a la presunción de inocencia.- El incom unicado tie

ne el derecho de que se le trate acorde al estatus jurídico de
inocente que detenta, pues com o afirma la Corte Interameri
cana “en un Estado de derecho corresponde al juzgador ga
rantizar los derechos del imputado (...) autorizar la adopción
en general de un trato consecuente con la presunción de in o
cencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su
responsabilidad”.[5671*204
15671 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 8 de julio de

2004. Caso Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, párrafo 96.
389
f. El derecho de defensa.- Según lo señala el Tribunal Constitu

cional:
“El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en

el proceso penal, tiene una doble dim ensión: una material, re
ferida al derecho del im putado de ejercer su propia defensa
desde el m ism o instante en que tom a conocim ien to de que
se le atribuye la com isión de determ inado hecho delictivo; y
otra formal, que supone el derecho a una defensa técnica, esto
es, al asesoram iento y patrocinio de un abogado defensor du
rante todo el tiem po que dure el proceso. Ambas dim ensiones
del derecho de defensa form an parte del contenido constitu
cionalm ente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de
indefensión”.[568]
f. 1. Garantías concretas del derecho de defensa
El derecho de defensa adquiere, respecto de la incom unicación,

concretas garantías que explicam os a continuación:
i. El derecho al silencio.- En sentido amplio que se manifiesta

en forma absoluta o parcial a través de la potestad del inves
tigado de declarar o no a las preguntas que se le form ulen ya
sea por la autoridad policial, fiscal o judicial.
ii. La prohibición de coacción contra el investigado a fin de

que declarar en su contra.-15691 Se trata de una garantía
[5 6 8 ]
Exp. N° 6260-2005-PHC/TC. Lima 12 de setiembre de 2005. Asunto Clavo
Peralta.
[5 6 9 ]
Siendo el derecho de no incriminación un acto propio de libertad, es una
voluntad individual del imputado declarar sin coacción de ninguna naturaleza,
ni siquiera de su propio defensor o consejero, porque nada es aceptable si
viene a torcer o a presionar indebidamente sobre su voluntad libérrima, que
no admite vulneración alguna; sin perjuicio desde luego, que el defensor
ejerza su consejo técnico, por lo que el imputado puede acogerlo o no. Así,
todo dependerá de las circunstancias que se presenten, pues el consejo téc-
390
concreta del derecho de defensa que consiste en la necesa

ria libertad en las declaraciones que ofrezca y em ita, tanto
en lo relativo a su decisión de proporcionar la m ism a d e
claración; com o en lo referido al conten ido de sus m ani
festaciones.15701
iii. Derecho del investigado a ser inform ado de los m otivos o

razones de la detención.- Fundamento de toda detención
es que se com unique el m otivo de la m ism a. Es de resaltar
que “en el m om ento de la detención, la necesidad de que
la inform ación se facilite de manera que sea comprensible
exigirá siempre que la m ism a se efectúe por orden judicial,
la utilización de algunas de las opciones que a continua
ción se relacionan: que el agente que deba efectuarla apor
te tanto la orden de detención com o las razones de la m is
ma y los derechos del detenido en el idiom a o lengua que
pueda entender la persona a la que se va a detener, o bien
que se acompañe de intérprete para efectuar la detención.
nico deseable no puede producirse en forma que pueda de alguna manera

torcer la voluntad del indagado, aunque resulte admisible una intervención
del letrado nacida de su afán por ejercer de mejor manera la defensa que
tiene encomendada, o de consulta que en el momento le haga el imputado.
[5 7 0 ]
“Los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable con
templan, como su enunciado indica, los que en el proceso penal al imputado
o a quien pueda adquirir tal condición corresponde, y acerca de los cuales
los órganos judiciales deben ilustrar desde el primer acto procesal en el que
pueda dirigirse contra una determinada persona el procedimiento, de no
prestar declaración en contra de sí mismo y de no confesar la culpabilidad.
Tanto uno como otro son garantías o derechos instrumentales del genérico
derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva,
esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el
que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede
optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente
para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido,
bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a
confesarse culpable”. SSTC N.° 127/1992, Madrid, 2 de abril de 1992. FJ. 2.
391
Únicam ente el ejercicio de alguna de estas posibilidades

dará efectivo cum plim iento al m andato constitucional”.15711
Concordante con lo anotado es la Corte Interamericana de

D erechos H um anos cuando señala:
“El artículo 8°2., literal ‘b’ de la Convención ordena a las

autoridades judiciales com petentes notificar al inculpado la
acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o
faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad,
en forma previa a la realización del proceso. Para que este
derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son
inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes
de que el inculpado rinda su primera declaración. Sin esta
garantía, se vería conculcado el derecho de aquel a preparar
su defensa”.1572'
Así, se hace necesario inform ar “en prim er lugar, los he

chos que se le im putan (y que) son aquellos que justifican
la detención m ism a. En consecuencia, se trata de hechos
punibles (...) de los que se presum e partícipe al detenido,
razón por la que en el ám bito policial se debe realizar una
m ínim a calificación jurídica de los hechos (...). M ediante
esta calificación se pretende subsum ir el hecho im putado
en un tipo penal, que tam bién debe ser objeto de com u
nicación al detenido. (...) Con la citada inform ación, el
detenido, conocedor de la im putación que contra él exis
te, podrá contribuir al esclarecim iento de los hechos, lle
gando incluso a poder acreditar su inocencia en la fase de
investigación -p olicial, preprocesal del M inisterio Fiscal
o ju d icial- en que se encuentra, posibilitando la defensa
privada o autodefensa del im putado, y facilitando la con
[5711 SALIDO VALLE, Carlos. Op. cit., pág. 80.

15721 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Acosta Calderón vs.
Ecuador. Sentencia de 24 de junio de 2005, párrafos 118, 119.
392
tra argum entación de form a que no pueda producirse en

ningún caso indefensión”.15731
iv. Derecho a contar con abogado defensor.- Elemento esencial

de toda defensa es el contar con letrado que asesore al dete
nido, com o dice el Tribunal Constitucional:
El “(■••) reconocer el ejercicio del derecho de defensa en

forma integral a un procesado que no ostenta la calidad de
abogado, implicaría som eterlo a un estado de indefensión
por ausencia de una asistencia letrada, versada en el con o
cim iento del Derecho y de la técnica de los procedim ientos
legales, situación que, además, quebranta el principio de
igualdad de armas o igualdad procesal de las partes”.[574]
v. Derecho a elegir abogado de elección.- C om o bien señala

JAUCEIEN “tan necesaria es la defensa técnica que si el im
putado no designa abogado de su confianza, se niega a ha
cerlo y aun cuando sea su voluntad prescindir de la defensa
de abogado, la m ism a debe igualm ente proveerse y realizar
se por el Estado, gratuitamente, m ediante el defensor oficial
que el juez tiene el deber de asignar en esos supuestos”.[5751
Es necesario hacer una precisión, pues en el ejercicio del de

recho a la asistencia letrada tiene lugar destacado la confian
za que al asistido le inspíren las condiciones profesionales y
humanas de su letrado y, por ello, procede entender que la li
bre designación de este viene integrada en el ámbito protec
tor del derecho; es preciso, sin embargo, matizar que el ele
m ento de confianza alcanza especial relieve cuando se trata
de la defensa de un imputado en un proceso penal; donde *57
15731 SALIDO VALLE, Carlos. Ibidem, pág. 269.

15741 Exp. N° 6260-2005-PHC/TC. Lima 12 de setiembre de 2005. Asunto Clavo
Peralta.
[575] JAUCHEN, Eduardo M. Derechos del imputado. Op. cit., 2005, pág. 423.
393
frecuentemente se plantean complejos problemas procesa

les y penales; pero no ocurre lo m ism o en el supuesto de
detención en primeras diligencias policiales, constitutiva de
una situación jurídica en la que la intervención del letrado
responde a la finalidad de asegurar, con su presencia per
sonal, que los derechos constitucionales del detenido sean
respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con
su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido
asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los
interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así com o so
bre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos
con la presencia activa del Letrado, la fidelidad de lo trascri
to en el acta de declaración que se le presenta a la firma.
Lo anotado es acorde a lo expresado por el Tribunal Euro

peo de Derechos H umanos, en la sentencia dictada el 13 de
mayo de 1980 en el caso Ártico, donde señala que “la libre
elección de Abogado forma parte del contenido norm al del
derecho del detenido a la asistencia letrada, pero no de su
contenido esencial, pues su privación y consiguiente n om
bram iento imperativo de abogado de oficio no hace irreco
nocible o impracticable el derecho, ni lo despoja de la nece
saria protección”.
La asistencia letrada al detenido se configura así com o un

derecho fundam ental que garantiza, a su vez, el de la liber
tad de toda persona en una situación especialm ente grave y
tem poralm ente conflictiva para su status. La intervención
del abogado para el detenido puede ser crucial e incluso de
terminante, y más en los casos de incom unicación; pues a
partir de ello se determinará su posterior destino procesal y
quizá penal o punitivo. Sea o no culpable - y aquí le asiste la
presunción de in ocen cia- esas horas primeras de la deten
ción son, quizá, las más necesitadas -m á s justificadas- de
apoyo técnico y moral. Ambas cosas solo se las puede pres
tar el abogado, pero solo el abogado en quien confíe.
Existe la posibilidad de que el im putado sea a la vez aboga

do, al respecto:
“El Tribunal Constitucional, m ediante sentencia recaída en

el expediente N° 2028-2004-H C /T C , interpuesto también
por la actora, concluyó que “en casos análogos al de autos,
el Tribunal Constitucional ha afirmado anteriormente (Ex
pediente N° 1323-2002-H C /TC ) que ambas dim ensiones
del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un aboga
do que, al m ism o tiem po, es procesado. Para ello, es preci
so que el letrado esté debidam ente capacitado y habilitado
conform e a ley; y, en particular, que no esté com prendido
en ninguno de los im pedim entos previstos en los artículos
285°, 286° y 287° del Texto Ú nico Ordenado de la Ley Orgá
nica del Poder Judicial”.15761
vi. Derecho del investigado conferenciar librem ente con su

abogado.- Se trata de un derecho que perm ite al incom un i
cado15771 entrevistarse de manera reservada con su abogado,
la que no requiere autorización previa ni podrá ser prohi
bida. Se trata de una expresión del derecho de defensa, que
resulta acorde con al artículo 6°, apartado 3, literal “c” de la
C onvención de los Derechos H um anos).
Esta vertiente del derecho de defensa “(...) tiene la finalidad

de protegerlo de una auto-incrim inación sobre la cual no
haya reflexionado lo suficiente. Solo quien tiene la posibi
lidad de ser aconsejado por su abogado en el m om ento de
declarar puede responder de la mejor manera posible a la
1576]
Exp. N° 6260-2005-PHC/TC. Lima 12 de setiembre de 2005. Asunto Clavo
Peralta.
| 577]
“Toda persona tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor
de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad”. Exp. N° 2262-2004-HC/TC-TUMBES. Lima, 17
de octubre de 2005.
395
pregunta de si en el caso concreto pudo declarar de la forma

más pertinente”.15781
La esencia del derecho del detenido a la asistencia letrada es

preciso encontrarlo, no en la m odalidad de la designación
del abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que
quiere la Constitución es proteger al detenido con la asisten
cia técnica de un letrado, que le preste su apoyo moral y ayuda
profesional en el m om ento de su detención y esta finalidad se
cumple objetivamente con el nombramiento de un Abogado
de oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de
manera equivalente al Letrado de libre designación.
vii. C onocim iento por parte de la defensa de la im putación y de

los elem entos de convicción que sustentan la im putación.-
Se debe poner en conocim iento del abogado del investigado
la im putación formulada contra su patrocinado, de forma
expresa y en térm inos que no sean absolutamente vagos o
indeterm inados, con el fin de posibilitar el ejercicio del de
recho de defensa.
Este derecho tam bién incluye que la defensa pueda disponer

de todos los elem entos de convicción valorados para susten
tar la imputación.
viii. Derecho a que al imputado qué no tenga com o lengua m a

terna el español se le provea de traductor.- Si se trata de un
15781 ROXÍN ubica también el derecho a la defensa entre los principios que
fundamentan la posición del inculpado en el proceso, este se deduce de la
Convención de Derechos Humanos de forma que el procesado no solo es
objeto del proceso, sino que puede influir en él por sí solo (...). También
omitir instruir al imputado sobre este derecho lleva a impedir valorar
procesalmente la declaración que este realice como consecuencia de esta
omisión. Por tanto, también se impide este derecho a consultar con un
abogado cuando no se instruye al inculpado respecto a esta posibilidad.
ROXÍN, Claus. La evolución de la política criminal, en el Derecho Penal y
el Proceso Penal. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, págs. 131, 132.
396
ciudadano extranjero, se le debe proporcionar un traductor

o intérprete para que se le interrogue en su lengua materna.
ix. Derecho a la asistencia m édica al detenido por parte del

profesional que asigne el instituto de m edicina legal.
x. El derecho a que la detención incom unicada sea puesta en

conocim iento del familiar más cercano (cónyuge o persona
unida por análoga relación de afectividad, ascendencia, des
cendencia, herm anos) o de otra persona que el investigado
señale.- La inform ación deberá contener las razones de la
detención y el lugar de custodia. Cabe precisar que por ra
zones de seguridad, es posible obviar en casos extrem os y
bajo fundados m otivos el señalam iento del lugar en donde
se encuentra recluido el investigado.
xi. Derecho del incom unicado de participar en las diligencias

de investigación en que sea necesaria su asistencia.- El dete
nido tiene el derecho a ejercitar el derecho de contradicción
ya sea a través de su autodefensa o de su defensa letrada.[5791
587. En síntesis, el ejercicio del derecho de defensa durante la investiga

ción preliminar está garantizado bajo sanción de nulidad, en caso
se inobserven las garantías que la C onstitución preceptúa com o de
obligada exigencia, así “(■■■) la Policía N acional del Perú cum ple
funciones asignadas por la Constitución Política, com o son, entre
otras, la investigación y el combate de la delincuencia (C onstitu
ción, Art. 166°), en el cum plim iento de esta m isión no debe incu- 1579*
15791 “El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso

penal, tiene una doble dimensión; una material referida al derecho del im
putado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma
conocimiento de que se le atribuye un hecho delictivo, y la otra formal, lo
que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, el asesoramiento de
un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas
dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitu
cionalmente protegido del derecho en referencia”. Exp. N.° 1323-2002-EIC/
TC. Lima, 9 de julio de 2002.
397
rrir en actos que supongan arbitrariedad o extralim itación de sus

funciones; por el contrario, que el ejercicio de su poder tiene que
ser proporcionado y racional, -ajustado a los fines que persigue,
acorde con el principio constitucional de interdicción de la arbitra
riedad (Constitución, Arts. 3o y 41°)”.[580]
588. En caso de inobservancia de alguno de los derechos anotados se

incurre en indefensión. La idea de indefensión es entendida en
un sentido amplio, com o la transgresión de los derechos constitu
cionales. Así se origina la indefensión, cuando de forma ilegítima
se priva o lim ita los m edios de defensa en el seno de una investi
gación o de un proceso penal, produciendo en una de las partes,
una afectación o un perjuicio definitivo en sus derechos e intereses
sustantivos, de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho,
o de replicar dialécticam ente la posición contraria en igualdad de
condiciones con las demás partes procesales, sin que esto le sea im
putable.
589. Se trata de una cláusula de cierre, que engloba todas las transgre
siones a los derechos fundam entales que puedan situarse dentro
del principio del debido proceso, tal sería el caso de la infracción
de una norm a procesal, o cuando se priva a una parte o se la limita
en sus m edios de defensa al justiciable.*15811
590. D ebe anotarse que el concepto de indefensión con relevancia cons

titucional no coincide necesariam ente con cualquier indefensión
15801 Exp. N.° 5490-2007-HC/TC. Lima, 27 de noviembre de 2007.

15811 “La necesidad de respetar en todo proceso el derecho de defensa contradic
toria de las partes que lo sean o deban serlo, asegurándoles la posibilidad
de sostener argumentalmente sus respectivas pretensiones y rebatir los
fundamentos que tal parte contradictoria haya podido formular en apoyo
de las suyas. Este derecho a la contradicción no determina que de facto
tenga lugar una efectiva controversia argumental entre los litigantes, que por
una u otras razones, puede no producirse en numerosos procesos, siempre
que se respete el aludido derecho de defensa”. STC. N.° 12/1987, Madrid, 4
febrero de 1987. FJ. 8.
398
de carácter meram ente procesal; para que se dé una indefensión de

dim ensión constitucional, este debe ser causada por la incorrecta
actuación del M inisterio Público o del órgano jurisdiccional, caso
contrario se trata de una indefensión de carácter procesal.
591. El Tribunal Constitucional español ha señalado que:
“La indefensión, que se concibe constitucionalm ente com o la nega

ción de la tutela judicial, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca
potencial o abstracto, por colocar a su víctim a en una situación
concreta que le produzca un perjuicio, sin que le sea equiparable
cualquier expectativa de un peligro o riesgo (...). Por ello hem os
hablado siempre de indefensión ‘material’ y no formal, para la cual
resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los re
quisitos configurados com o garantía, siendo inexcusable la falta de
esta, cuando se produce de hecho y com o consecuencia de aquella.
Puestas así las cosas en su punto final, parece claro que la om isión
denunciada podría ser reprochable en el plano de la legalidad y
con efectos quizá en otros ámbitos, pero está desprovista de tras
cendencia constitucional para considerar enervada o debilitada la
efectividad de la tutela judicial”.[5821
592. Com o se aprecia, la indefensión constituye en m anera directa o

indirecta el resultado de la parcialidad del órgano jurisdiccional,
ya sea com o producto de cualquier acción u om isión del juez, que
com porte la infracción de una norm a procesal, siempre que tal in
fracción lim ite o impida el ejercicio de los m edios de defensa de
alguno de los sujetos procesales; por tanto, la indefensión está en
relación al resultado, ello hace necesario que quien alegue indefen
sión deba demostrar la concurrencia del elem ento subjetivo que
acaba produciendo la lesión a este derecho constitucional, por lo
que no basta con identificarla, sino que es necesario probar que ha
tenido la entidad suficiente com o para influir en el resultado.1582
15821 STC. N.° 237/1999, Madrid, 23 de julio de 1999. FJ. 9.
399
593. Por últim o, com o nos recuerda nuestro Tribunal Constitucional:
“N o existe violación del derecho de defensa si el estado de inde

fensión se ha generado por acción u om isión del propio afectado.
La dim ensión constitucional del derecho de defensa exige que el
interesado actúe con la debida diligencia sin que pueda alegar in
defensión si se coloca a sí m ism o en tal situación, o si no ha que
dado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente
exigióle”.[5831
XVIII.III. P resupuestos materiales de la incomunicación
594. Esta m edida cautelar personal requiere que se acredite los presu
puestos materiales de esta m edida com o son:
e. La apariencia del delito.- Se trata de la acreditación de m otivos

racionales o indicios suficientes para creer la existencia de un
delito y de los que se puedan deducir conexión entre la persona
som etida a incom unicación con el delito investigado, pues la
conexión “entre la causa justificativa de la lim itación pretendida
-la averiguación del delito- y el sujeto afectado por esta -aquel
de quien se presume que pueda resultar autor o partícipe del
delito investigado o pueda hallarse relacionado con él- es un
p r i u s lógico del juicio de proporcionalidad”.*
15841
f. El peligro procesal.- Se trata de uñ presupuesto consistente en

la posibilidad real de que el imputado ponga en peligro la in
vestigación, a través de actos de confabulación que pueda tener
con otras personas vinculadas a él o con terceros im plicados en
la acción de la justicia para que destruyan, m odifique u oculten
los elem entos de prueba de la com isión del delito.15851
13831 £Xp_ o 0825-2003-AA-TC. Lima, 14 de setiembre de 2003.

15841 SSTC N.° 49/1999, Madrid, 4 de abril de 1999. FJ 8.
[585] “La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto,
como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena
400
Se admite en algunos casos la im posición de la m edida coerciti

va de incom unicación por razones de seguridad del Estado*15861,
o por graves alteraciones m entales del investigado que pongan
en juego su salud.15871
cuenta, del modo de ejecución de la misma. No puede desatenderse que,

aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado
importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que
esta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen
la humillación [y] envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien
puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomuni
cación del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza,
la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus
pares genera una afectación inconmensurable en la psiquis del individuo,
con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener
otro fin más que la humillación y el rompimiento de la resistencia física y
moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional”. Exp. N°
0010-2002-AI/TC. Lima, 3 de enero de 2003.
15861 “Sostiene la demandante que el emplazado ha dispuesto ilegalmente la
incomunicación de los agraviados, al no poder estos entrevistarse con su
abogado, familiares, (...) temiendo los familiares por la integridad física de
dichos reclusos. Que, de la sumaria investigación realizada por el Juez Penal
se desprende que el emplazado Presidente del Instituto Nacional Penitenciario
dispuso la restricción de las visitas de los familiares de los internos presun
tamente afectados, en atención a las previsiones de seguridad adoptadas por
las altas instancias del Poder Ejecutivo como consecuencia de la situación
acontecida en la Embajada Japonesa el diecisiete de diciembre de mil nove
cientos noventa y seis, hecho coyuntural de notorio y público conocimiento.
Que, la supuesta arbitraria restricción del derecho de visita familiar que se
alega y se atribuye al demandado, resulta desvirtuada conforme es de ver
de los documentos que obran de fojas (...), los mismos que prueban que la
actuación del emplazado no obedeció a una decisión de índole personal y
unilateral, sino que se sustentó en las medidas gubernamentales de segu
ridad; (...) Por estos fundamentos, el Tribunal en uso de las atribuciones
conferidas por la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica; Falla:
Revocando la sentencia de la Sala de Derecho Público de la Corte Superior
de Justicia de Lima, (...) que confirme- ia apelada, que declaró improcedente
la Acción de Hábeas Corpus, y reformándola la declararon infundada”. Exp.
N.° 365-97-HC/TC. Lima 2 de abril de 1998.
15871 “Los emplazados han negado, la supuesta incomunicación y restricción de
los derechos de la interna, con ocasión que recibiera la visita de su abogado,
401
595. D esde los presupuestos materiales “la incom unicación del deteni
do se debe a que la especial naturaleza o gravedad de ciertos delitos
o las circunstancias subjetivas y objetivas que concurren en ellos
pueden hacer imprescindibles que las diligencias policiales y ju
diciales dirigidas a su investigación sean practicadas en el mayor
secreto, a fin de evitar que el conocim iento del estado de la inves
tigación por personas ajenas a esta propicie que se sustraigan a la
acción de la justicia culpables o im plicados en el delito investigado
o se destruyan u oculten pruebas de su com isión”.15881
no habiéndose producido la entrevista por cuanto la interna en dicha opor

tunidad atravesaba por una crisis esquizofrénica; (...) los argumentos vertidos
por los emplazados tienen correspondencia probatoria con los documentos
que obran (...), los mismos que permiten inferir que la supuesta agraviada,
efectivamente, padecía de alteraciones mentales que hicieron necesario su
aislamiento y urgente traslado a un nosocomio de salud mental a fin de que
reciba tratamiento especializado. Que, los hechos objetivamente probados
desvirtúan que los funcionarios denunciados hayan transgredido los dere
chos constitucionales que se invoca en la demanda”. Exp. N.° 230-97-HC/
TC. Lima 3 de abril de 1998.
15881 SALIDO VALLE, Carlos. Ibidem, pág. 163.
402
TÍTULO III
MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA REAL
Capítulo V
XEX. PRECISIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
XIX.I. D efinición
596. SAN M ARTÍN CASTRO señala que “una definición de m edidas

cautelares reales más acorde con las consecuencias jurídicas econ ó
micas del delito sería la siguiente: Son aquellas m edidas procesales
que, recayendo de m odo exclusivo sobre bienes jurídicos patrim o
niales, están funcionalm ente ordenadas a hacer posible la efecti
vidad de las consecuencias jurídicas económ icas de la infracción
penal, a declarar en la sentencia condenatoria”.15891
597. El Acuerdo Plenario N° 06-2010/C J-116 del 16 de noviem bre de

2010 señala en el fundam ento décim o sexto que “las m edidas de
coerción reales, son actos de autoridad plasm ados a través de una
resolución jurisdiccional y regidas por el principio dispositivo, m e
diante los cuales se asegura las consecuencias jurídicas económ icas
del delito y las costas procesales. Su reconocim iento legal es conse
cuencia de la acum ulación de acciones: penal y civil, en el proceso
penal”.589
[589] SAN MARTÍN CASTRO, César. “La tutela cautelar de las consecuencias
jurídicas económicas del delito”. Ius et veritas, año XII, N° 25, noviembre
2002, Revista Editada por los Alumnos de la PUCP, Lima, 2002, pág. 312.
407
598. Las m edidas coercitivas que cautelan las consecuencias civiles ex

d e lit o tienen por finalidad asegurar, conservar y/o custodiar el pa
trim onio15901 del imputado o del tercero civil responsable*15911, pro
yectándose al cum plim iento de las obligaciones patrimoniales en
caso de una posible sentencia condenatoria, pero también se pro
yectan al cum plim iento del pago de la multa, de las costas procesa
les y de los gastos ocasionados durante el proceso.
599. CLARIÁ OLMEDO precisa que “la coerción es real cuando un

conjunto de m edidas que la integran recaen en definitiva sobre ob
jetos materiales y no sobre las personas, aunque en alguna medida
pueden afectar a estas o servir de m edio para la coerción perso
nal. Afectan elem entos probatorios distintos de la persona misma,
o bienes del imputado o de terceros, para asegurar la prueba m a
terial o la responsabilidad pecuniaria ante la eventualidad de una
condena”.15921
15901 “Las medidas cautelares reales personales son aquellas medidas procesa
les del Órgano Jurisdiccional que, recayendo de modo exclusivo sobre el
patrimonio del legalmente obligado a su prestación, están específicamente
orientadas al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas
del hecho punible por el que se procede a declarar en su día la sentencia”.
ARANGUENA FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares
Reales en el Proceso Penal Español. Editorial J. M Bosch Editor, Barcelona,
1991, pág. 119.
15911 SAN MARTÍN CASTRO señala que “la responsabilidad civil se extiende,
a título de responsabilidad civil indirecta, al denominado tercero civil res
ponsable, que es quien por una relación de derecho civil, ajena al Derecho
Penal y por ende impune, debe responder por los daños causados por el
autor directo -en función a sus relaciones con el autor de la infracción
penal o con el propio acto delictivo-. Es la llamada responsabilidad civil
extra delito”. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Responsabilidad civil y proceso
penal: algunos aspectos procesales de la reparación civil. En Responsabilidad
Civil, Tomo II, a cura de Juan Espinoza, VVAA, Editorial Rodhas, Lima,
2006, pág. 30.
15921 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Actualizado
por Carlos Alberto Chiara Díaz. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
2004, pág. 385.
408
Marco general de las medidas cautelares reales
600. Las m edidas de coerción real están destinadas al efectivo cum pli
m iento de la reparación civil, cuyos alcances se encuentran estable
cidos en el artículo 93° del Código Penal y comprenden: la restitu
ción del bien o, si no es posible el pago de su valor, la indem niza
ción de los daños y perjuicios.
601. En buena cuenta, las m edidas de coerción real deben su objeto a

fines directos del proceso penal com o son:
a) “El objeto de las m edidas cautelares es tratar de conservar el

derecho en sí m ism o y en su identidad o el bien en su indivi
dualidad e integridad independientem ente de que su pérdida o
afectación pueda ser resarcida y con más razón si se advirtiera
que, por insuficiencia o debilitam iento patrim onial, el resarci
m iento resulta im posible o dudoso”.15931
b) Evitar la libre disponibilidad de los bienes patrim oniales por

parte del imputado o terceros que lo detenten a través de actos
de frustración com o son el embargo, la orden de inhibición, el
secuestro, el depósito, la m inistración provisional, entre otros,
salvaguardando de este m odo las posibles consecuencias patri
m oniales del delito.*15941
c) Evitan que se pierda la virtualidad o eficacia de una posible

sentencia condenatoria durante el lapso que transcurre entre su
iniciación y el pronunciam iento'de la sentencia definitiva.
d) Son un m ecanism o alternativo a la im posición de las m edidas

de coerción personal, com o es el caso de la caución que se en
cuentra relacionada con la com parecencia con restricciones.
[593] riva S Adolfo Armando. Las medio cautelares en el derecho peruano.

Jurista Editores, Lima 2005, pág. 43.
15941 Las medidas cautelares reales tienen por misión asegurar un conjunto de
bienes en los cuales posteriormente se hará efectiva la responsabilidad pe
cuniaria que se derive del delito.
409
e) En casos com o la incautación son un m edio para evitar la per

m anencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos.
f) Es un m ecanism o que permite la ejecución anticipada y provi

sional de las consecuencias pecuniarias del delito. Precisamos
que los dos últim os supuestos están regulados bajo la institu
ción procesal denom inada, m edidas anticipadas,15951 regulada
por el artículo 312° del Código Procesal Penal.
602. Esta actividad se denom ina coerción procesal porque restringe o

suspende tem poralm ente el ejercicio de los derechos patrimoniales
del justiciable en aras de asegurar el desarrollo y el resultado del
proceso.15961 C om o dice CALAMANDREI “las providencias caute
lares representan la conciliación entre dos exigencias, frecuente
m ente opuestas, de la justicia: la celeridad y la ponderación: en
tre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien pero tarde, las
providencias cautelares tiende ante todo, a hacerlas pronto, dejan
do de lado que el problema del bien y el mal (...) se resuelva más
tarde”.15971
603. En este sentido, “las m edidas cautelares personales tienden a ase

gurar la responsabilidad penal o personal del delito, esto es, el con- 59
[595] Artículo 312 del Código Procesal Penal. El Juez, excepcionalmente, a pedido
de parte legitimada, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar
la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como
la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del
delito.
[5961 “La existencia de las medidas cautelares reales en el proceso penal se justifica
por la condena en costas, o porque el delito sea de los que llevan aparejada
la pena de multa, o, por último, como consecuencia de la acumulación de la
pretensión civil restitutoria o indemnizatoria a la pretensión punitiva dentro
de aquel”. MORENO CATENA, Víctor, COQUILLAT VICENTE, Ángela,
JUANES PECES, Ángel, DE LLERENA SUAREZ BARCENA, Emilio, El
Proceso Penal, Tomo II, Ob. cit., pág. 1.778.
15971 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio de las providencias cautela
res. Editorial Bibliografía Argentina, Traducción de Santiago Sentís Melendo,
410
tenido penal del fallo condenatorio, las m edidas cautelares reales

tienden en el proceso penal a garantizar con carácter general la res
ponsabilidad civil dinam izante del delito o, lo que es lo m ism o, el
contenido meram ente civil de la sentencia de condena y también
ciertos contenidos penales del m ism o. (...) D esde este punto de
vista, las m edidas cautelares reales o patrim oniales tienen ocasión
de ser adoptadas en todo el proceso penal”.[598]
XIX.II. N aturaleza jurídica
604. Las m edidas coercitivas constituyen un anticipo de la garantía de

tutela judicial efectiva, debido a su función de protección del dere
cho sustancial invocado por quien la peticiona, de ello deviene su
naturaleza contingente.
605. La m edida cautelar es, en sí, una acción provisional de anticipo de

la garantía de tutela de las personas y los bienes. C om o tal, exige
impedir que el derecho cuyo reconocim iento se pretende pierda
virtualidad o eficacia durante el lapso que trascurre entre el inicio
del proceso y el pronunciam iento de la sentencia definitiva.
XDCHI. Características
606. Las m edidas de coerción se tramitan en cuaderno incidental, esto

tiene por finalidad el evitar dilaciones en el dictado de las m ed i
das precautorias. “C om o todo acto postulatorio, posee un objeto,
un mérito, com puesto por un pedido (de aseguram iento) y cau
sa de pedir (hum o del buen derecho y peligro en la dem ora). Y
para quien defiende que el mérito de toda postulación es una litis,
que sea: la litis cautelar se configuraría por una pretensión de con
servación del derecho afirmado objetivo de resistencia de la parte
adversaria”.15" 1En síntesis, en la m edida cautelar hay cognición su-*159
15981 MORENO CATENA, Víctor, Ibidem, pág. 1778.

15991 FREDIE DIDIER Júnior, SARNO BRAGA Paula, OLIVEIRA Rafael. “Todavía
411
ficiente, profunda de su mérito, de su objeto y de sus presupuestos

materiales.
607. D esde esta perspectiva, la m edida cautelar no importa un prejuz

gam iento del tema debatido, puesto que el juez solo se pronuncia
sobre la verosim ilitud del derecho invocado por el actor civil o el
Fiscal, al solo efecto de la viabilidad de la m edida cautelar, el cual
no requiere de un proceso de cognición exigente o exhaustivo, sino
de una razonable probabilidad de la existencia del delito, sobre este
ámbito existe un anticipo de opinión que no debe entenderse com o
un prejuzgamiento, porque no existe un pronunciam iento de fon
do, tam poco obliga, ni vincula al juzgador sobre la pretensión pe
nal.
608. Las m edidas cautelares reales deben ser equitativas en atención al

daño causado por el imputado al bien jurídico o al grado de negli
gencia en que incurrió o el tercero civil responsable al permitir al
imputado generar un riesgo mayor al socialm ente aceptado.
609. Sea el caso del procesado o del tercero civil responsable no tienen
participación durante la tram itación de la m edida de coerción real,
tam poco se convoca a audiencia para debatir la pretensión, pues
conform e lo señala el artículo 303° del Código Procesal Penal:
“El juez sin trámite alguno, atendiendo al mérito del requerimiento

y de los recaudos acompañados o de ser el caso solicite al Fiscal dic
tará auto (...) en la forma solicitada o la que considere adecuada,
siempre que no sea más gravosa que la requerida”.
610. Del precitado párrafo, que es aplicable para todas las medidas de
coerción real, conforme se desprende del artículo 310°.2 del Código
Procesal Penal “rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el Título an
terior”. Esto quiere decir, que la regla es que la medida de coerción
sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar”. En: Estudios

sobre medidas cautelares en el proceso civil. Tutela cautelar, anticipatoria y
urgente. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, págs. 334, 335.
412
real se resuelve, sin intervención del sujeto pasivo de la acción penal,

la falta de contradicción sobre la medida de coerción real y la falta
de audiencia previa para decidir sobre la medida de coerción, busca
garantizar la eficacia de la decisión mediante el factor sorpresa.
611. El fundam ento de lo precitado se sustenta en la regla de i n a u d i

ta a l t e r a p a r s , que es una locución latina que significa sin oír a la
otra parte es una institución procesal que reglamenta y preside el
procedim iento para la obtención de una m edida de coerción real,
conform e se aprecia del artículo 637° del CPC cuya aplicación es
supletoria al proceso penal y que establece:
“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocim iento

de la parte afectada en atención a los fundam entos y prueba de la
solicitud”.
612. Las razones que sostiene la doctrina para afirmar que en un proce
so cautelar real no se permita a la contraparte realizar actos de con
tradicción, se sostiene en la reserva de su trámite, los argumentos
utilizados para justificar las restricciones al principio de contradic
ción son que este principio se encuentra suspendido, postergado o
aplazado, pues si el imputado tuviera conocim iento de la m edida
cautelar pudiera realizar un acto de mala fe[6001, com o podría ser un
acto de desprendim iento de su patrimonio.
613. Esto trae com o consecuencia que de presentarse el caso que el

im putado o tercero civil tom en con ocim ien to de la pretensión,
[60°] reSpect0 MONROY CALVEZ señala que “otra razón importante para
la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión
de mala fe. En efecto, uno de los motivos por los cuales es útil la medida
cautelar es que no solo protege al demandante de que factores exógenos a
la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual impor
tancia, de elementos internos del proceso como el transcurso del tiempo
y -principalmente- de los actos maliciosos del demandado que, sin duda,
puede obstruir el camino hacia una decisión justa”. MONROY CALVEZ,
Juan. Bases para la formulación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima,
2002, págs. 135, 136.
413
no pueden entablar acción alguna para dilatar la em isión de la

resolución, ni para generar una incidencia, esto es una exigencia
establecida en el artículo 304°. 1 del C ódigo Procesal Penal cuan
do señala:
“Cualquier pedido destinado a im pedir o dilatar la concreción de la

m edida es inadm isible”.
614. Cabría preguntarnos si por ejemplo la interposición de una cues

tión previa o una cuestión de com petencia, la recusación del juez
o una excepción sea de cualquier naturaleza tiene la capacidad de
paralizar el trámite de la m edida de coerción real, la respuesta es
negativa, no se admite ninguna incidencia que tenga por finalidad
interrumpir, paralizar o subvertir la decisión sobre la m edida cau
telar d e ninguno de los sujetos procesales.
615. La única forma de contradicción que tiene el imputado o el terce

ro civil responsable, es la concesión diferida prevista m ediante el
recurso de apelación, la que puede ser interpuesta a partir de que
es notificado de la resolución que im pone la m edida solicitada, te
niendo tres días para apelarla. (Art. 304°.3 CPP).
616. En conclusión, las m edidas cautelares reales se decretan y cum plen

sin convocar a audiencia y permitir su intervención hasta que se
em ita pronunciam iento, contra este puede el afectado solicitar su
levantam iento, reducción, sustitución, etc., esto garantiza la posible
frustración de la m edida cautelar.
617. La tram itación i n a u d i t a a l t e r a p a r s y el hecho de que ningún inci

dente o recurso detenga su ejecución, constituyen notas propias y
esenciales que aplazan la vigencia del principio de contradicción y
el derecho de defensa, de m odo que la parte contra quien se dirige
la m edida cautelar puede interponer los recursos o remedios que
considere pertinentes. 618
618. Es también importante señalar que el juzgador tiene la capacidad

de dosificación de la intensidad de la m edida cautelar solicitada, a
414
efectos de no perjudicar de forma sustancial al imputado, ya sea

por un uso abusivo de las m edidas de coerción, ligereza en la soli
citud de la m edida de coerción, exceso de celo, o por una falta de
pericia del solicitante de la m edida cautelar.
619. El juez en virtud del principio i u r a n o v i t c u r i a puede acceder a una

medida cautelar m enos gravosa, si el solicitante pide una más gra
vosa que no pudo acreditar, pero sí ha sido acreditado respecto de
una m edida cautelar m enor a la requerida. Es de precisar que las
m edidas de coerción real pueden solicitarse en cualquier estado del
proceso a partir de la D isposición de Form alización de la Investiga
ción Preparatoria, es decir, a partir de que surja la necesidad de que
se adopte una m edida cautelar.
XIX.IV. Clasificación de las m edidas coercitivas reales
620. El C ódigo Procesal Penal establece dos clases de m edidas de coer

ción: las de naturaleza personal y las de naturaleza real. “Podem os
clasificar las m edidas de cautela real de la siguiente manera: por un
lado las destinadas al aseguram iento de la actividad investigativa y
probatoria y, por otro, las m edidas que cautela la ejecución de las
consecuencias civiles e x d e lito . Las m edidas cautelares orientadas al
aseguramiento de la actividad probatoria tienen por función con
servar en su estado inicial cualquier bien, objeto y en general todo
elem ento de prueba para que puedan ser incorporados y valoradas
por el órgano jurisdiccional en el m om ento pertinente, y puedan
así servir de eficaz sustento de la sentencia”.*6011
621. El Acuerdo Plenario N° 06-2010/C J-l 16 señala “com o las respon

sabilidades pecuniarias pueden ser de diferente tipo, las m edidas
reales pueden ser susceptibles de la siguiente clasificación: *193
[6°ij ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La coerción real y las consecuencias civiles ex
delito”. Revista Derecho y Sociedad Na 13 año IX, III etapa, Lima, junio
1993, pág. 124.
415
a. M edidas reales penales. Su objeto es garantizar la efectividad

de los pronunciam ientos de naturaleza penal y procesal penal
de la sentencia y que posean un contenido patrimonial: multa,
decom iso, pago de costas.
b. M edidas reales civiles. Son propias del proceso civil acum ula
do. Tienden a asegurar la ejecución de los pronunciam ientos de
naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se
dicte: restitución, reparación e indem nización”.16021
622. Para SAN M ARTÍN CASTRO, “las m edidas cautelares en sede pe
nal dan lugar a procesos cautelares: i) asegurativos (embargo), en
los supuestos de multa y reparación civil; ii) conservativos (incau
tación o secuestro cautelar), iii) innovativos y satisfactorios (sus
pensión de la actividad contam inante y de clausula temporal de es
tablecimiento, así com o la recuperación cautelar del bien usurpado
y destrucción de cultivos)”.*16031
623. Lo importante de esta clasificación es la orientación asegurativa

que se pretenda dar a la m edida de coerción real a solicitar, es decir,
lo que en concreto se pretenda con ella a corto, m ediano y a largo
plazo, de ello dependerá la permanencia o variación de la medida
cautelar, es por ello que la elección de la m edida cautelar debe ser
razonable para garantizar la eficacia futura de la sentencia.
XX. PRINCIPIOS PROCESALES QUE INFORM AN LAS MEDIDAS

DE COERCIÓN REAL
624. Las m edidas de coerción real se encuentran regladas por los si
guientes principios:
[602] Acuercl0 Plenario N° 06-2010/CJ-l 16 del 16 de noviembre de 2010, funda

mento décimo séptimo.
16031 MARTÍN CASTRO, César. “La tutela cautelar de las consecuencias
jurídicas económicas del delito”. Ob. cit., pág. 312.
416
XX.I. P rincipio dispositivo
625. Las m edidas de coerción real constituyen un derecho individual del

M inisterio Público y/o del actor civil para reclamar la cautela de los
bienes del imputado y/o del tercero civil responsable, por lo que la
forma y el tipo de m edida cautelar que puede ser impuesta por el
juez será aquella que es propuesta por el solicitante.
626. Una exigencia del principio dispositivo es que debe haber preten
sión cautelar de m odo expreso, es decir, que debe identificarse la
medida cautelar, esto constituye un lím ite para el juez, quien no
puede resolver más allá de la pretensión requerida o respecto de un
tema distinto de lo que es objeto de solicitud cautelar.
627. El juez resuelve la pretensión cautelar real en base a los m otivos

expuestos por la parte interesada, a pesar de que advierta errores
en el planteo del solicitante; asim ism o este principio adquiere otra
connotación que es el im pedir al juez el disponer de oficio m edida
cautelar real, sin pedido expreso del M inisterio Público o del actor
civil.
628. Este principio tiene una excepción que se encuentra establecida en

el artículo 303°.3 del CPP cuando señala que el Juez:
“( ...) dictará auto de embargo en la forma solicitada o la que con

sidere adecuada, siempre que no searinás gravosa que la requerida
629. Esta regla que se aplica al embargo consideram os que puede apli
carse a las otras m edidas de coerción real, por lo que interpretando
el artículo precitado el juez tiene cierta discrecionabdad reglada
consistente en un margen lim itado de actuación, por la cual puede
conceder un tipo de embargo distinta del pretendido, en tanto, que
cumpla con la m isma finalidad asegurativa que la pedida, pero que
no sea de mayor intensidad o gravedad a la solicitada.630
630. Es válido preguntarnos si el principio dispositivo no se verá afecta

do por esta posibilidad, consideram os al respecto que el principio
417
dispositivo no será afectado, pues se exige que en el caso de que el

juez opte por otra forma de embargo, esta no podrá ser de mayor
intensidad que la requerida, esto en buena cuenta impide al órgano
jurisdiccional la posibilidad de favorecer al peticionante en medida
distinta de la que podría obtener si se declara funda su pretensión.
631. Esta situación es posible sobre la base de la preem inencia del prin
cipio de proporcionalidad sobre el dispositivo, por el cual es ne
cesario que la m edida a optar por el juez tenga la m ism a eficacia
asegurativa, y una m enor onerosidad, esto significa que la efica
cia ejecutiva de la resolución cautelar debe no solo ser de similar
naturaleza jurídica, sino además que no genere una consecuencia
jurídica distinta a la pedida por el actor civil o el M inisterio Públi
co, pero a su vez no le cauce al imputado una mayor afectación de
aquella pretendida por quien la requiere.
632. “Es obvio que no existe conflicto cuando la estim ación-desestim a

ción parcial afecta a su extensión cuantitativa. Las dudas, com o
decíam os, pueden aparecer respecto a los cambios cualitativos. Es
decir, si se concede una m edida distinta de la solicitada (o en tér
m inos distintos, cuando el cambio afecta por ejemplo, a sus reglas
de funcionam iento). En principio, no hay problema en admitir que,
atendidas las especiales circunstancias del caso concreto parezca
conveniente- para asegurar la efectividad del fallo que recayere-,
no una estim ación o desestim ación total de la pretensión cautelar,
sino la adopción de una m edida distinta de la solicitada ( ...) o una
variación de sus reglas de funcionam iento”.16041
633. Lo dicho debe interpretarse com o que el juez si considera que en

el caso concreto se im pone com o necesaria un tipo de embargo de
mayor eficacia asegurativa, puede decretarla siempre y cuando la
que se pretenda im poner busque asegurar la efectividad de la m e
dida cautelar, en tanto que sea de un m enor gravamen o intensidad
16041 ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas cautelares innominadas en el proceso

civil. JM Bosch Editor, Barcelona, 1995, pág. 247.
418
y no sea objeto de cuestionam iento (im pugnación) por parte del

peticionante de la m edida de coerción.
XX.II. P rincipio de provisionalidad
634. Las m edidas de coerción real no tienen una vocación de perpetui

dad, sino que su naturaleza es temporal, es decir, con una dura
ción limitada, por lo que pueden variarse, modificarse, sustituirse
o suprimirse cuando cambien (se m odifiquen o dejen de subsistir)
las circunstancias de hecho o de derecho por los cuales fueron de
claradas fundadas o infundadas. Es decir, la extensión del asegura
m iento cautelar estará condicionada a la trascendencia del interés a
salvaguardar y sujeta a sus potenciales alternativas.16051
635. La institución está pensada para cubrir el lapso de tiem po que tar
da el juicio en llegar a su fin. Así, la m edida no puede durar más
del tiem po que dure el proceso m ism o. Esta característica permite
asim ism o la m odificación de la m edida a lo largo del proceso en
atención a las circunstancias que se presenten. Esto significa que
la m edida no busca ser una solución definitiva, sino que constitu
ye tan solo un m ecanism o tem poral para hacer asegurar de m odo
anticipado las actividades ejecutivas propias de la ejecución de la
sentencia, operando de m odo anticipado algunos efectos de lo que
será la futura ejecución de la sentencia, circunstancias que se tras
ladan al m om ento inicial del proceso.
636. Las m edidas de coerción responde al interés del litigante en prote

gerse de la posible disponibilidad patrim onial en que puede incu
[6051 Así “(...) la provisionalidad de las medidas cautelares no es más que una
consecuencia de la instrumentalidad que las caracteriza y que se expresa
en la duración limitada de sus efectos en el tiempo estando destinada la
medida cautelar a desaparecer, una vez haya recaído la resolución final, en
virtud del vínculo de instrumentalidad que liga indefectiblemente a ambas
resoluciones, provisional la cautelar, y definitiva la final”. ARAGÜENA
FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares Reales en el
Proceso Penal. Editorial JM Bosch Editor S. A. Barcelona, 1991, pág. 80.
419
rrir el imputado o tercero civil responsable; este interés a m edida

que transcurre el tiem po puede cambiar hacia otras asegurativas
más eficaces, esto com porta que la medida de coerción inicialm en
te impuesta, puede variar en atención a nuevas circunstancias que
hagan prudente requerir se im ponga otras m edidas de coerción o
se varíen las ya impuestas.
637. Otro contenido de la provisionalidad es que en aquellos caso en los

que se im pone una m edida cautelar por un determ inado monto,
de variar este ya sea mayor o menor, el imputado, el actor civil o
el Fiscal pueden requerir que la m edida impuesta se adecúe a las
nuevas circunstancias para garantizar que el patrim onio cautelado
sea suficiente para el cum plim iento del pago de la reparación civil.
638. La necesidad de prever la posible m odificación de las m edidas cau

telares tiende a evitar o dism inuir los perjuicios que ocasionen, de
ello nace su mutabilidad, no solo por cuanto porque puede ser sus
tituida a pedido del imputado o del tercero civil, sino porque ade
más deben ajustarse al fin cautelar adaptándose a las necesidades
del caso.
639. En el caso que se le im ponga una m edida cautelar sobre un bien

que exceda sustancialm ente el m onto de lo pedido, puede requerir
se cambien el bien por otro, que cumpla con las m ism as expectati
vas de ejecutabilidad, pero que resulte m enos lesivo para el im pu
tado o para el tercero civil responsable.
640. En el caso del actor civil o del Fiscal que consideren que el bien cau
telado, resulta insuficiente para cubrir el pago de la reparación civil,
puede requerir que se sujeten a m edidas de coerción otros bienes
que puedan servir para cubrir el pago del daño civil.
641. N o es aplicable el efecto de la cosa juzgada y el de la preclusión a las

m edidas cautelares, ya que pueden ser m odificadas en todo tiem po
e incluso pueden ser sustituidas o suspendidas con el propósito de
no afectar en m edida mayor de la necesaria a quien la sufre.
420
642. En conclusión, las medidas cautelares crean un estado jurídico provi

sional, susceptible de revisión y m odificación en cualquier etapa del
proceso, al variar los presupuestos que la determinaron o al aportarse
nuevos elementos de juicio que permitan su modificación, por lo que
las decisiones sobre ellas son adoptadas apreciando prima facie los
elementos de juicio incorporados hasta ese momento.
XX.III. P rincipio de instrumentalidad
643. El proceso cautelar carece de autonom ía funcional, por cuanto su

finalidad consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia, al
cual se encuentra necesariamente vinculado por un nexo de instru
mentalidad o subsidiaridad a la actuación del derecho sustancial,
sin que ello evite reconocer que es un com plem ento funcional al
proceso principal.
644. El principio de instrum entalidad señala que las m edidas de coer

ción real tienen com o finalidad el asegurar el patrim onio del im
putado evitando cualquier posible desm edro de este, no existe otra
finalidad que legitim e la im posición de m edidas cautelares reales.
645. Así, es instrum ental por ser un m edio de preservación de una si
tuación jurídica material y de un resultado útil y eficaz de la tutela
definitiva satisfactiva. D e este m odo la m edida cautelar es un ins
trumento de protección del posible resarcimiento económ ico oca
sionado por el delito, por tanto, la m edida cautelar no puede ser el
m edio para anticipar resultado de una sentencia, sino para asegu
rar que la eventual ejecución de una decisión favorable al pretensor
no resulte ilusoria. Esto implica que no se concibe cautela sin que
se vincule a un proceso penal del cual depende y al cual debe su
subsistencia y virtualidad.
646. El carácter instrum ental de la m edida recae en que nace al servicio

del proceso definitivo, a que no se frustre la realización del derecho
material, está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuan
do preceda al proceso. C onsecuencia de este principio es que la
421
pretensión cautelar y/o la im posición de una m edida cautelar real

que se fundam ente o que responda a una finalidad distinta, debe
ser declarada infundada.
XX.IV. P rincipio de variabilidad
647. El juez a pedido del Fiscal Provincial, el Procurador Público, o de

la parte afectada y en cualquier estado del proceso, puede variar
la m edida cautelar m odificando su forma; para disponer de la va
riación de la m edida cautelar, se debe valorar cual es la forma más
idónea o adecuada para asegurar la pretensión tal com o lo señala el
artículo 617° del Código Procesal Civil.16061
648. “Debe considerarse que una de las características de la medida cau

telar es su variabilidad, lo cual implica que la m edida dictada puede
ser m odificada para lograr simetría entre ella y la naturaleza, m ag
nitud o extensión de la tutela ordenada. Cuando no se aprecia este
equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes
pueda buscar m odificarla a través de la mejora, ampliación, reduc
ción y sustitución de la ya ordenada m edida cautelar”.*16071*
649. En consecuencia, las m edidas cautelares se encuentran sujetas al

principio de variabilidad por el cual las m edidas cautelares son sus
ceptibles de adecuarse a aquella que resulta la de mayor eficacia,
pero que dado el caso concreto puedáTser m enos perjudicial al im
putado.
650. La adopción y el m antenim iento de las medidas están en función del

m antenim iento o variabilidad de los presupuestos que facilitaron su
[toó] “j^0 pUe¿e e} juez oficio disponer la variación de la medida cautelar.

Ella puede ser solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada,
efectuar similar pedido”. Exp. N° 34078-477-98. Sala de Procesos Ejecutivos
de la Corte Superior de Justicia de Lima. Lima 29 de marzo de 1999.
16071 Exp. N° 1364-2009-Lima, Primera Sala Civil. Lima 5 de agosto de 2009.
En: Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia
2009-2010. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pág. 189.
422
adopción inicial. Si se modifica el estado sustancial de los presupues

tos fácticos que justificaron la adopción de dichas medidas, deberá
suprimirse o variarse por otra medida m enos lesiva. La mutabilidad
com o característica esencial de las medidas cautelares exige cambio o
variación de las circunstancias de hecho, lo que no debe confundirse
con la posibilidad de impugnar la m edida impuesta, pues se puede
apelar no solo por razones fácticas, sino jurídicas.
XXI. PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES QUE IN

FORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES
651. Las medidas de coerción real se sujetan a principios y derechos

constitucionales que a continuación desarrollaremos:
XXI. I. P rincipio de proporcionalidad
652. Este principio está constituida a su vez por tres sub-principios: a)

idoneidad, b) necesidad y, c) proporcionalidad en sentido estricto,
que a continuación desarrollaremos:
a. Sub-principio de idoneidad o adecuación.- “La adecuación no

es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido
cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le
conoce com o la relación de coherencia y adecuación entre lo que
se garantiza y la medida solicitada com o garantía o deba ser con
gruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento”.16081
En definitiva, no alcanza con probar que una determ inada m e

dida cautelar resulta idónea para asegurar la realización de la
ley, sino que además, deberem os verificar si aquella no es susti-
tuible por alguna alternativa m enos gravosa que garantice idén
tico resultado.
16081 Exp. N° 934-2010-Lima, Cuarta Sala Civil. Lima 22 de julio de 2010. En:
Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la jurisprudencia
2009-2010. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pág. 173.
423
b. Sub-principio de necesidad.- “El criterio de necesidad importa

la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que
se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio
es elegir, entre las m edidas posibles, la mejor que exista”16091.
Exige que una injerencia en los derechos fundam entales debe

ser la única capaz entre otras m edidas de alcanzar la finalidad
que con ella se busca al m enor costo posible para el derecho que
se pretende afectar; se trata así de una comparación entre dos o
más m edidas alternativas que cum plan los fines que se preten
dan cautelar, debiendo tener preferencia aquella que lesione en
m enor m edida los derechos fundam entales que se encuentran
en juego.
Cabe notar que “en el juicio comparativo no se requiere verificar

un idéntico grado de idoneidad entre las diversas m edidas res
trictivas, basta con se trate de m edios suficientem ente eficaces
para conseguir la finalidad perseguida. Exigir un idéntico grado
de idoneidad imposibilitaría la aplicación del principio de ne
cesidad, pues norm alm ente la m edida más gravosa asegura con
mayor intensidad que la m edida más benigna la consecución
del fin perseguido”16101. Sin embargo, no basta que la m edida
pueda materializar el objetivo propuesto, se requiere principal
mente que sea útil para alcanzar los fines constitucionalm ente
legítim os. r
c. Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto.- Este

sub-principio es el núcleo del principio de proporcionalidad en
sentido amplio, cum ple una función negativa, de impedir que
el im putado sufra una m edida excesiva, ello “se enmarca en el
más amplio principio de prohibición de excesos, y se sitúa, por
tanto, dentro del esquem a m edio-fin que subyace a este último.
(6 0 9 ]
Exp. N° 6712-2005-HC/TC. Lima, 17 octubre de 2005.
[6 1 0 ]
GONZALES - CUELLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y Derechos
Fundamentales en el Proceso Penal. Op. cit., pág. 197.
424
En este sentido, presupone el estudio de la relación empírica

m edio-fin que abordan los principios de idoneidad y necesidad,
siendo su función la de asegurar la eficacia de los derechos in
dividuales y en dar protección a los intereses particulares, m e
diante la técnica de la ponderación de valores y el equilibrio de
los intereses en juego en el caso concreto”.16111
653. Se trata, com o nos dice BERNAL PULIDO, de una com paración
entre dos intensidades o grados, el de realización del fin de la m e
dida examinada y el de la afectación del derecho fundam ental. D es
de esta perspectiva, este sub-principio parte de hacer un ejercicio
mental, consistente en colocar en una balanza imaginaria los prin
cipios constitucionales que se encuentran en contraposición para
hacer un balance costo beneficio. Así tendrem os que de un lado
se encuentran los bienes constitucionales y los beneficios que se
pretende obtener, del otro lado los bienes jurídicos que resultan
afectados con la lesión; luego se procederá a pesar ellos, a fin de
determinar de qué lado se inclina la balanza.
654. Esto implica un mayor grado de ponderación entre el derecho

fundam ental vulnerado y la actividad tendiente a transgredirlo,
haciéndose necesaria una mayor racionalidad y razonabilidad que
permita la aplicación de las m edidas limitativas de derecho, a fin de
ofrecer una protección efectiva al derecho a cautelar.
655. Es por ello que la ponderación ha de efectuarse desde la perspec

tiva del derecho fundam ental que va a limitar en su ejercicio, de
term inando así, si la m edida a adoptar resulta proporcionada a la
defensa del bien jurídico que se pretende tutelar; por ello la pro
porcionalidad en sentido estricto deberá ser entendida conform e
a los requerim ientos de la finalidad de la tutela que es el objeto de
ponderación, de lo que se desprende que la m edida limitativa de
derecho debe ser proporcionada a la gravedad del delito, sin em
[6nl GIMENO SENDRA, Vicente. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales

en el Proceso Penal. Op. cit. pág. 230.
425
bargo ello no significa que una m edida m enor pueda satisfacer los
requerim ientos del bien jurídico tutelado.16121
656. Por último, nuestra jurisprudencia recoge tres criterios con la fina
lidad de realizar el análisis de la proporcionalidad. “Estos criterios
son: que la comparación entre m edios y fines debe orientarse a de
terminar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la
intensidad de la limitación, más importantes deban ser los intereses
generales que la regulación proteja; que cuanto mayor sea la impor
tancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, m e
jor podrán justificar una lim itación en los derechos fundamentales;
y, que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundam en
tales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones
utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva”16131.
657. D e lo expresado por la doctrina y la jurisprudencia anotada, se

puede resumir en tres elem entos para dar por cum plido con este
sub-principio:
- Es necesario definir el grado de la no satisfacción o de afecta

ción de uno de los principios.
- Se define la importancia del principio que juega en sentido con

trario.
- Por últim o, se debe definir si la importancia de la satisfacción

del principio contrario justifica la satisfacción o la no satisfac
ción del otro.
16121 “El principio rector del derecho penal peruano conocido como el principio
de proporcionalidad en sentido estricto, requiere de un juicio de pondera
ción entre la carga de privación de derechos que comporta la pena y el fin
perseguido con la incriminación y con la pena aplicada”. Exp. N° 983-05.
1° Sala Penal de la Corte Superior de Junín. En; Código Penal 10 años de
Jurisprudencia Sistematizada. ROJAS VARGAS Fidel e INFANTAS VARGAS.
Editorial IDEMSA. Lima, 2005. pág. 55.
16131 Exp. N° 0030-2004-HC/TC. Lima, 2 de diciembre de 2005.
426
658. Es necesario anotar que com o se trata de problemas de colisión de

principios, hay que partir de la aplicación de las reglas de preferen
cia condicionada, por las cuales, los principios fundam entales no
tienen un peso establecido por sí m ism os, por tanto, solo es p osi
ble hablar de pesos relativos, esto es, de un ejercicio de pautas de
optim ización en cada caso en concreto; toda vez que es im posible
establecer una jerarquía absoluta entre ellos, por lo que lo m áxim o
que es posible hacer es aplicar las reglas de procedencia p r i m a f a c ie ,
es decir la prevalencia de un principio sobre otro, bajo ciertas con
diciones, de forma que estas deban ceder sobre los otras, en grados
variables y en situaciones específicas.
XXI.II. P rincipio de congruencia
659. El principio de congruencia es la contracara del principio disposi

tivo, supone una relación de concordancia entre la pretensión y la
resolución que se dicte, por lo que debe existir conform idad entre
lo pedido y lo decidido por el juzgador16141, pero también se refiere
a la concordancia que debe existir entre los elem entos subjetivos,
fácticos y jurídicos.
660. Visto en sentido negativo, “hay incongruencia cuando existe un

desajuste entre el fallo judicial y los térm inos en que las partes han
planteado los térm inos del debate procesal. Por consiguiente, para
determinar si existe incongruencia en una resolución judicial, es
preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, 614*
6141 En sentido contrario “hay incongruencia cuando existe un desajuste entre el

fallo judicial y los términos en que las partes han planteado los términos del
debate procesal. Por consiguiente, para determinar si existe incongruencia
en una resolución judicial, es preciso confrontar su parte dispositiva con el
objeto del proceso, limitado por sus elementos subjetivos partes y objetivos
-causa petendi y petitum, de manera que la adecuación debe entenderse
tanto a la petición como a los hechos esenciales que lo fundamentan”. PICO
I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Editorial José
María Bosch. Barcelona, 1997, pág. 66.
427
lim itado por sus elem entos subjetivos partes y objetivos -cau sa p e -
t e n d i y p e t i t u m , de manera que la adecuación debe entenderse tanto
a la p etición com o a los hechos esenciales que lo fundam entan”16151.
661. La congruencia afecta la actividad del juez desde una doble pers
pectiva: le im pone un pronunciam iento exhaustivo, por lo que fun
ciona com o parámetro de racionalidad estableciendo la distribu
ción de funciones entre el Fiscal y/o el actor civil y el juzgador, de
m odo que las pretensiones de estos son un lím ite a la respuesta que
puede brindar el órgano jurisdiccional, de m odo que los jueces no
pueden ir más allá de los aspectos fácticos y jurídicos planteados en
el escrito en que se pide se im ponga m edida de coerción real.
662. El apego a las pretensiones deducidas por las partes, el juzgamiento

de las cuestiones que han sido objeto de debate, lim ita la capaci
dad del juez para resolver, constituye una barrera contra la arbi
trariedad y un lím ite a las facultades que otorgan a los órganos de
adm inistración de justicia para resolver pretensiones deducidas en
el proceso penal, im pidiendo que el imputado o el tercero civil res
ponsable sean afectados en mayor m edida de aquella pedida por el
actor civil o el Fiscal.
A. Clases de incongruencia
663. Se distinguen varios tipos de incongruencia, tales como:
a. L a in c o n g r u e n c ia o m is iv a .-
Llamada también incongruencia ex
s ile n tio , “se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar
algunas de las pretensiones som etidas a su consideración por
las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el
silencio judicial com o una desestim ación tácita cuya m otiva
ción pueda inducirse del conjunto de los razonamientos conte
nidos en las resolución. Y sin que sea necesaria, para la satisfac
16151 PICO I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Op. cit.
pág. 66.
428
ción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación

explícita y porm enorizada a todas y cada una de las alegaciones
que se aducen com o fundam ento para la pretensión, pudiendo
bastar solo con una respuesta global o genérica”16161.
En conclusión, este tipo de incongruencia se m anifiesta cuando

se ha suprim ido ya sea por error o por descuido alguno de los
puntos fijados en el debate contradictorio o cuando no se ha
resuelto alguna de las alegaciones de las partes.16171
b. Este tipo de incongruencia “se

L a in c o n g r u e n c ia e x t r a p e t i t u m . -
da cuando el pronunciam iento judicial recaiga sobre un tema
no incluido en las pretensiones deducidas en el proceso, de tal
m odo que se haya im pedido a las partes la posibilidad de efec
tuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses re
lacionados con lo decidido, provocando su indefensión”.[61S| De
lo expresado se denota que este tipo de incongruencia se m ani
fiesta cuando el Juez se pronuncia más allá de los térm inos de la
pretensión y del debate contradictorio.
La r e fo r m a tio in p e iu s constituye una específica modalidad de

incongruencia e x tr a p e t it a que únicamente tiene lugar cuando
el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o
agravada la situación jurídica creada o declarada en la resolución
impugnada, de m odo que lo obtenido con el pronunciamiento
que decide el recurso es un efecto contrario del perseguido, que
era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con
[6 1 6 ]
SSTC. Exp. N° 26/1997 del 11 de febrero.
[6 1 7 ]
Para el Tribunal Constitucional español, “la llamada incongruencia omisiva
o fallo corto constituye un vicio in iudicando que tiene como esencia la
vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución
de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y tempo
ralmente, frustrando con ello el derecho de la parte a obtener una respuesta
fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada”. STC. Exp.
N° 108/1990. Madrid 7 de junio de 1990.
[ 618 ]
STC. Exp. N° 8/2004. Madrid, 9 de febrero 2004.
429
la resolución impugnada. No puede considerarse contraria al de

recho a la tutela judicial efectiva en virtud de esta m odalidad de
incongruencia procesal una resolución judicial que agrava la si
tuación del recurrente en virtud de la estimación del recurso o los
recursos principales o adhesivos de otras partes procesales.
c. “Representa una denega

L a in c o n g r u e n c ia m i x t a o p o r e r r o r .-
ción de la tutela judicial de quien se ve perjudicado por este
erróneo proceder, pues no se da respuesta alguna, expresa ni
tácita, a dicha alegación”,l619]esto implica que no puede decidir
sobre tema distinto de lo vertido en autos.
664. “La incongruencia por u lt r a p e t it a y e x tr a p e t it a son en rigor los

únicos defectos de congruencia judicial y consecuentem ente de
alteración del llamado principio dispositivo. La llamada incon
gruencia por om isión de pronunciam iento no entraña defecto por
incongruencia, sino más bien engendra la infracción de deberes
atenientes al ejercicio de la actividad jurisdiccional, entre ellos, el
de administrar la tutela judicial efectiva”.
665. Cabe notar que la incongruencia se manifiesta cuando la resolu

ción que se pronuncia por una m edida cautelar contiene partes,
elem entos, afirmaciones o conclusiones que se excluyen entre sí;
pero no cuando existan elem entos de prueba que se contradigan, o
contradigan conclusiones del fallo, ello debido a que en la mayoría
de los procesos penales existe contradicción; más aún, el contradic
torio es uno de los elem entos básicos de un sistema de adm inistra
ción de justicia.
666. Se incurre en incongruencia si se pronuncia sobre peticiones no

formuladas por ellas, ello ocurre por ejem plo cuando se requiere
un embargo y se otorga un desalojo preventivo o una pensión an
ticipada de alim entos, en estos casos la falta de congruencia entre
la finalidad asegurativa que se persigue y la m edida de coerción 169
16191 SSTC. Exp. N° 98/1996, de 10 de junio.
430
real que se solicita, afecta el principio dispositivo y el principio de

congruencia por exceso, denom inada tam bién com o incongruen
cia e x tr a p e t it u m .
XXII. ELEMENTOS QUE REQUIEREN SER OBJETO DE PR O N U N

CIAMIENTO EN UNA RESOLUCIÓN QUE DECIDA SOBRE
MEDIDAS DE CAUTELARES REALES
667. Q uien solicita una m edida coercitiva debe tener la legitim ación
para pedirla, para ello debe ser parte en el proceso penal, debiendo
tener la calidad de titular del derecho invocado, esto significa que
en el caso del agraviado este debe haberse constituido en actor civil.
668. Las m edidas de coerción real exigen por regla general que primero
se formalice la investigación preparatoria, salvo los casos de acu
sación directa o de proceso inm ediato que se rigen por lo previsto
por el Acuerdo Plenario N° 06-2010/C J-l 16 del 16 de noviembre
de 2010 y los articulados pertinentes del Código Procesal Penal.
669. Las m edidas de coerción real se rigen por el principio dispositivo

y de iniciativa de parte, por el cual la m edida de coerción surge
com o producto del derecho del sujeto perjudicado a ser resarcido
por el delito, para ello puede solicitar las m edidas cautelares que a
su criterio eviten la m inoración del patrim onio del imputado o del
tercero civil, asegurando su intangibilidad.670
670. El derecho a cautelar las consecuencias económ icas generadas por

el delito, puede ser compartida por más de una persona que tenga la
calidad de actor civil, estos casos se dan cuando se trata por ejemplo
de delitos contra la Administración Pública, en los que la calidad de
actor civil es compartida tanto por el Procurador de la Institución
afectada y/o el Procurador especializado en delitos de corrupción de
funcionarios, el primero en su condición de representante del sujeto
pasivo de la acción, que es la persona física o jurídica que recibe en
forma directa la acción u om isión típica realizada por el sujeto activo.
Se trata de la persona física o jurídica a quien se le perjudica eco-
431
nóm icam ente en su esfera patrimonial com o producto del delito; el

segundo en su calidad de sujeto pasivo del delito, que es el titular del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro. (El ofendido) El sujeto
pasivo no es objeto de afectación patrimonial, su participación en
el proceso es producto de detentar de forma única o compartida la
titularidad del bien jurídico. Am bos pueden solicitar que sea objeto
de medida de coerción real conceptos com o la multa, las costas pro
cesales y otros gastos ocasionados durante el proceso.
671. La adopción en concreto de la m edida de coerción real a aplicar

debe ser aquella necesaria para asegurar de la mejor manera p osi
ble la efectividad en la inm ovilización del patrim onio destinado al
pago de la posible reparación civil, es decir, debe proponerse com o
m edida de coerción real aquella capaz de neutralizar los diversos
peligros que podrían amenazar la ejecutabilidad de la sentencia.
XXII.I. SUJETOS PASIVOS DE LA MEDIDA DE COERCIÓN

REAL
672. Bajo este concepto se agrupa a aquellos a quienes la resolución que

decreta la m edida de coerción real puede afectar negativamente (li
mita la capacidad de disposición de su patrim onio).
673. D os son los sujetos sobre los que puede recaer la im posición de una
medida de coerción real: r
a) El imputado.- AR ANG UENA FANEGO señala que “el respon

sable crim inal o, más concretam ente, la persona que presunta
mente aparece com o tal, al concurrir respecto de ella indicios
racionales de crim inalidad es quien, de recaer en su día sen
tencia condenatoria, deberá hacerse cargo de todas las respon
sabilidades pecuniarias que en la m ism a se hubiera declarado
( ...) ”.[620)1620
16201 ARANGUENA FANEGO, Coral. Teoría General de las Medidas Cautelares

Reales en el Proceso Penal Español. Ibidem, pág. 158.
432
Las m edidas de coerción real recaen principalm ente sobre este

sujeto procesal, lim itando parcial o totalm ente su capacidad de
disposición patrimonial, con el fin asegurar la posible repara
ción civil a im ponerse en el caso de una sentencia condenatoria.
b) El tercero civil responsable.- Se trata de una persona natural o

jurídica que responde económ icam ente de forma individual o
conjunta con el imputado, por el daño civil causado por este
últim o, en aquellos casos en que se encuentren com prendidos
com o responsables civiles tanto el imputado y el actor civil.
Recordemos que para que se manifieste la responsabilidad civil

se requiere, tal y com o lo señala el artículo 1981° del Código C i
vil, que exista comprobada dependencia y que el hecho se haya
realizado durante el ejercicio de la función.
“Cabe destacar que entre estos requisitos en el entendido de que

para considerar a una persona jurídica, com o tercero civilmente
responsable, y consecuentem ente extenderle los alcances de una
medida cautelar real, será necesario que el delito y el daño ocasio
nado por el sujeto dependiente haya sido durante el desem peño
de un servicio que le ha sido encomendado, de tal m odo que el
sujeto que com etió el delito no haya actuado según su propio ar
bitro sino som etido a la dirección y posible intervención de los
órganos directivos de la persona-jurídica”.16211
XXILIL SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS PARA SOLICI

TAR MEDIDAS CAUTELARES REALES: EL ACTOR C I
VIL Y/O EL M INISTERIO PÚBLICO
674. Q uien solicita una m edida cautelar debe tener la legitim ación para
pedirla, para ello debe ser parte en el proceso penal, debiendo tener
la calidad de titular del derecho invocado, esto significa que en el
[mi] ORÉ GUARDIA, Arsenio. “La coerción real y las consecuencias civiles ex
delito”. Ob. cit., pág. 125.
433
caso del agraviado este debe haberse constituido en actor civil. En

caso que no se constituya el agraviado en actor civil, la legitim ación
para solicitar medida de coerción real recae sobre el Fiscal, quien
puede solicitar dicha medida.
675. Las m edidas de coerción real exigen por regla general que pri
mero se form alice la investigación preparatoria, salvo los casos
de acusación directa o de proceso inm ediato que se rigen por lo
previsto por el Acuerdo Plenario N° 06-2010/C J-116 del 16 de
noviem bre de 2010 y los articulados pertinentes del C ódigo Pro
cesal Penal.
676. Las m edidas de coerción real se rigen por el principio dispositivo

y de iniciativa de parte, por el cual la m edida de coerción surge
com o producto del derecho del sujeto perjudicado a ser resarcido
por el delito, para ello puede solicitar las m edidas cautelares que a
su criterio eviten la m inoración del patrim onio del imputado o del
tercero civil, asegurando su intangibilidad.67*
677. El derecho a cautelar las consecuencias económ icas generadas por

el delito, puede ser compartida por más de una persona que ten
ga la calidad de actor civil, estos casos se dan cuando se trata por
ejemplo de delitos contra la Adm inistración Pública, en los que la
calidad de actor civil es compartida tanto por el Procurador de la
Institución afectada y/o el Procurador especializado en delitos de
corrupción de funcionarios, el primero en su condición de repre
sentante del sujeto pasivo de la acción, que es la persona física o
jurídica que recibe en forma directa la acción u om isión típica rea
lizada por el sujeto activo. Se trata de la persona física o jurídica
a quien se le perjudica económ icam ente en su esfera patrimonial
com o producto del deuto; el segundo en su calidad de sujeto pasivo
del delito, que es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro. (El ofendido) El sujeto pasivo no es objeto de afectación
patrimonial, su participación en el proceso es producto de deten
tar de forma única o compartida la titularidad del bien jurídico.
Am bos pueden solicitar que sea objeto de m edida de coerción real
434
conceptos com o la multa, las costas procesales y otros gastos oca

sionados durante el proceso.
678. Situación particular se da cuando constituido el actor civil este es ex

cluido por el órgano jurisdiccional, en este caso el Fiscal debe asumir
la defensa de los intereses o el actor civil bajo el fundamento de la de
fensa de la legalidad en su ámbito protección de bienes jurídicos por
el que se permite la representación de intereses legítimos, no contra
puestos o excluidos con la defensa de los intereses de la sociedad.
Se debe precisar que sin la intervención del M inisterio Público se

causaría un perjuicio irreparable, pues el agraviado constituido en
actor civil pierde el derecho de ejercer su pretensión resarcitoria en
la vía civil, al decantarse por ejercer su pretensión en la vía penal.
XXUffl. OBJETO DE ASEGURAMIENTO DE LAS MEDIDAS

CAUTELARES REALES
679. El objeto de aseguramiento de una medida de coerción real son los bie
nes económicamente realizables pertenecientes al imputado o al ter
cero civil responsable a efectos de asegurar la posible responsabilidad
civil por las consecuencias jurídicas del delito cometido, pero también
para asegurar el pago de las costas procesales, la multa así como el de
cualquiera otra responsabilidad pecuniaria derivada del delito.
680. Los bienes realizables recaen sobre cosas y objetos representativos

de derechos y valores patrim oniales como: dinero, títulos valores,
acciones y participaciones societarias, vehículos, entre otros bienes
muebles o inmuebles del cual sea posible obtener una ventaja pa
trimonial, ya sea que pertenezcan en forma única al sujeto pasivo
del aseguramiento cautelar o ejerza derecho en forma conjunta con
persona no involucrada en el proceso penal.681
681. En casos que la cosa solo pertene. en parte al imputado y/o al ter
cero civil responsable, la medida camelar solo puede afectar el por
centaje o la parte alícuota que detente este o el tercero civil responsa
ble, en ningún m odo puede afectar el patrimonio del no involucrado.
435
XXH.IY COMPONENTES QUE FORMAN EL QUANTUM DE LAS

682. Es de observar que existe relación directa entre el objeto de la m e

dida cautelar real y lo que se pretende cautelar, dígase responsabi
lidad pecuniaria derivada del delito o del pago de las costas, por lo
que es necesario individualizar cada uno de estos conceptos:
1) El daño resarcible.- Com prende la indem nización por la con

ducta dolosa o culposa que ocasiona el delito, conform e lo esta
blece el artículo 1969° del Código Civil. Este ámbito de respon
sabilidad es concordante con lo establecido en el artículo 93°
del C ódigo Penal, en la que se individualiza el daño en:
1) Daño patrim onial o daño m aterial16221.- Constituido por las

lesiones a los derechos patrim oniales del agraviado, el cual
se divide en dos categorías:
i. D año emergente.- Es el perjuicio por la pérdida o dis
m inución de las cosas afectadas por el delito o de los
derechos del agraviado.
El daño emergente se determ ina a través de una pauta
objetiva, com o es la afectación económ ica causada por
el daño ocasionado, com o consecuencia de este o por la
pérdida efectivam ente sufrida.
También se puede presentar en casos en los que existe de
manera concreta una lesión física y psíquica sufrida por
el damnificado.
16221 “Esta Corte entra a determinar el daño material, que supone la pérdida o
detrimento de los ingresos de la víctima y, en su caso, de sus familiares, y
los gastos efectuados como consecuencia de los hechos en el caso sub judice.
A este respecto, fijará un monto indemnizatorio que busque compensar las
consecuencias patrimoniales de las violaciones declaradas en la presente
Sentencia. Para resolver sobre el daño material, se tendrá en cuenta los ar
gumentos de las partes, el acervo probatorio, y la jurisprudencia del propio
Tribunal”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ximenez
López, Sentencia del 4 de julio de 2006.
436
D el m ism o m odo, se puede referir a los gastos incurri

dos en reparar o adquirir un bien en las m ism as condi
ciones del perjudicado por el delito.
ii. Lucro cesante.- Es el daño que produce la f r u s t r a c i ó n de

la r e n ta o g a n a n c ia e s p e ra d a . La p é r d id a o d is m in u c ió n
de la expectativa económ ica, que puede ser actual o fu
tura. Se requiere que sea cierta, no puramente posible.
Así, el lucro cesante es la ganancia o utilidad de que se

vio privado el agraviado por la privación del bien lesio
nado, es decir, por la im posibilidad de utilizar la cosa
por un tiem po determ inado, si se trata de una lesión,
por la pérdida de las expectativas económ icas que sean
consecuencia directa de la lesión.
C onform e a las reglas que rigen la carga de la pru e

ba el actor civil o en su defecto el M in isterio Público
debe postular los parám etros que perm itan asegurar
la conform ación de un perjuicio que exceda las meras
m olestias o in d isp o sicio n es que la carencia del bien o
de las lesion es ocasionadas a la cosa pueda ocasionar
para el que tiene cierta expectativa de contar con el
m ism o.
D ebem os precisar que él lucro cesante se analiza desde

el entorno del agraviado, dado que la lesión recae y se
concretiza sobre este.
2) D año extra patrim onial.- SAN M ARTÍN CASTRO señala

que se trata de la “lesión a la persona en sí m ism a considera
da, estimada en su valor espiritual, psicológico, inmaterial,
dentro del cual está el daño moral o el daño a la persona,
tales com o el ansia, la angustia, los sufrim ientos físicos o
psíquicos, etc., padecidos por el perjudicado -d a ñ o moral
subjetivo-, así com o tam bién el m enoscabo patrim onial su
frido com o consecuencia del traumatism o psíquico causado
437
por el hecho punible, que en este caso se denom ina daño

moral objetivo”.16231
i. Daño personal.- Se trata de aquellos gastos generados

com o consecuencia de la lesión al bien jurídico, y están
referidos al m enoscabo que se produce en la salud, la in
tegridad personal, com o un derecho resarcitorio diferente
al m enoscabo patrimonial y que está compuesta de:
- Reintegro de gastos m édicos y de m edicinas.- Se trata de

aquellas erogaciones en que incurre el agraviado o sus
familiares com o consecuencia de las lesiones sufridas
por la víctima, este rubro pude vincularse con la can
tidad de días internado, los tratamientos y análisis y/o
estudios anteriores, concom itantes y /o posteriores, la
gravedad de las lesiones padecidas, etc.
- Gastos terapéuticos y/o asistenciales futuros y apoyo

psicológico.- Ciertas lesiones requieren una terapia para
ser reparada o cuando m enos para limitar las conse
cuencias de la lesión o para evitar que la lesión se agrave.
- En estos casos, la secuela de la lesión y la proyección del

tratamiento debe ser dictam inado por el m édico tratan
te, dentro de cuyo ámbito se encuentra la asistencia de
un equipo terapéutico que p'uede ser multidisciplinario
en atención a la concreta lesión.
ii. Daño moral.- El daño moral es entendido com o el daño

sufrido al honor, al prestigio o a la buena reputación de
la víctim a com o producto del accionar del justiciable.
Así hablam os de una lesión o dism inución de aquellos

bienes que tienen un valor en la vida del ser hum ano
16231 SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Responsabilidad civil y proceso penal:

algunos aspectos procesales de la reparación civil. Ob. cit., pág. 30.
438
com o son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad

individual. Este tipo de daños es de im posible valora
ción económ ica, por lo que no se pueden resarcir sino
compensar.
El q u a n tu m del daño moral debido a su naturaleza, no

puede ser cuantificado materialmente, sino equitativa
mente. “La equidad en la valuación del daño moral o sub
jetivo, com o sugiere ESPINOZA ESPINOZA, y acepta
GÁLVES VILLEGAS, siguiendo a la jurisprudencia italia
na, puede incorporarse los siguientes elementos o facto
res: a) gravedad del injusto e intensidad de la intervención
del imputado; b) intensidad del sufrimiento de la víctima,
teniendo en sus circunstancias personales; c) sensibilidad
de la persona ofendida en función a sus características
personales; y d) vínculo de parentesco o convivencia”.16241
Com o se aprecia, los ámbitos com prendidos por el daño

moral pueden ser mayores a las afectaciones que pueda
sufrir la persona físicam ente o en sus sentidos, abarcar
chances, proyectos, inclinaciones, apetencias, frustracio
nes a proyectos de vida, entre otros factores que pueden
ser cuantificados económ icam ente bajo este rubro.'625'
De este m odo, evaluar el daño moral implica tratar de

medir el sufrim iento humano, lo que no solo es im p osi
ble de hacer en térm inos cuantitativos exactos, sino que
es una apreciación no susceptible de ser fijada en con
ceptos de validez general o de explicación racional.*1625
|624) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Responsabilidad civil y proceso penal:

16251 La alegría de vivir, la privación del placer sexual, de disfrutar plenamente
de sus propias energías y de la expansión genérica de su personalidad en
el medio social, la pérdida del optimismo necesario para afrontar avatares
de la existencia, la inclinación al desánimo como producto del delito son
factores a tener en cuenta.
439
El « q u a n t u m » que se puede establecer deriva de juicios

de valor, antes que de cálculos matem áticos, para cuya
graduación cobra singular relevancia la prudente p o n
deración del juzgador; ante la im posibilidad de m ensu
rar en dinero el sufrim iento físico o moral del agraviado,
lo cual hace que lleve ínsito un pronunciado e inevitable
subjetivismo.
Aunque no corresponda descartar ningún m étodo o ba-

remo de cálculo de las indem nizaciones por este tipo de
daños cuya extensión es tan difícil de someter a un sis
tema de fijación, el m onto a conceder debe reflejar una
proyección razonable16261, puesto que la única limitante
debe estar dada por lo irrazonable del resultado.16271 Así,
corresponde entender que el test de razonabilidad que
debe hacer el juzgador es un análisis de la proporcionali
dad entre los diversos grados de afectación sufridos por
la víctim a y la reparación que por dicho daño corres
ponde afrontar al sentenciado.
Se requiere identificar un perjuicio cierto y relevante que

su supresión puede producir en la víctima; por lo que la
reparación civil que se pretende obtener será com o pro-
[6 2 6 |
“E1 principio de razonabilidad exige encontrar justificación lógica, y esta es
la disciplina de lo es racionalmente demostrable. En general, y dentro de su
uso común, se utiliza la expresión justificación lógica no solo para lo que es
racionalmente demostrable, sino también para lo que, sin cumplir con tal
requisito, es aceptado generalmente y que se conoce como tópica”. RUBIO
CORREA, Marcial. Interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Op. cit., pág. 242.
1627]
La falta de razonabilidad en la decisión del órgano jurisdiccional es produc
to de una manifestación irracional o arbitraria de su decisión, ya sea como
consecuencia de una carencia de racionalidad latente de la decisión, o como
consecuencia de una racionalidad formal; esto implica que el procedimiento
de la decisión judicial no se haya desarrollado conforme a derecho, o bien, por
una falta de racionalidad material de la norma jurídica empleada al decidir.
440
ducto de la pérdida del chance o de la ganancia en la vida

del sujeto, así com o la frustración futura de esa ganancia.
“La expresión 'valor vida alude a la pérdida econ óm i

ca que sufre quien dependía de los aportes económ icos
del causante debiendo descontarse lo necesario para su
propia subsistencia, para lo cual es preciso establecer de
qué recursos económ icos se vio privado frente al deceso,
valorando las condiciones personales del m uerto y de la
persona que pretende ser resarcido”.16281
En estos casos, la pérdida de una vida hum ana de na

turaleza circunstancial dramática para cualquier fami-
/ lia, llevaría al juez a la primera conclusión a la fijación
de indem nizaciones dinerarias que, por desmesuradas,
cuanto m enos representen la idea consistente en que a
daños de esta naturaleza, no hay suma de dinero que los
repare. Por ello es que, la elección del juez de una suma
de dinero destinada a mitigar el daño causado no debe
pasar por la pura subjetividad.
Para establecer la cuantía del daño m oral16291, el juzga

dor debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el
16281 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala III,

Buenos Aires, 22 de octubre de 003. Ponente Socolosky, Hugo R. y otro c.
Secretaría de Inteligencia del Estado y otro. Revista La Ley del 09 de junio
de 2004, pág. 10.
|629] Desde la perspectiva de la víctima, son dos los elementos a tener en con
sideración para fijar la indemnización por este rubro: la naturaleza de
chance atribuido al hecho futuro de la ayuda de la persona fallecida y a lo
necesario para la propia subsistencia de la aportante. De otro lado, se debe
necesariamente valorar que la ayuda del fallecido no es una circunstancia
de la vida que permanezca en forma pe búdica y fija, por cuanto, al menos,
también es pronosticable, con el mismo grado de certidumbre, que si se
trata de un hijo forme un hogar propio, y que, si se trata de gente de esca
sos recursos, no alcancen los mismos para mantener el propio y el hogar
paterno materno.
441
dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima

del reclamante para luego establecer una indem nización
en dinero que supla o com pense el desm edro injusta
m ente sufrido, por lo que, más que cualquier otro ru
bro, queda sujeto al prudente arbitrio judicial que para
fijar un m onto estimable razonablemente, ha de atenerse
a una recta ponderación de las diversas características
que emanan del proceso com o son la prueba actuada de
la que se permita afirmar en concreto cuál era la real
posibilidad de beneficiarse de los ingresos eventuales y
futuros del bien jurídico vulnerado.
Así, el « q u a n t u m » del daño moral debido a su natura

leza, debe establecerse conform e a una prudente p on
deración judicial, sopesando que es un resarcimiento
aproximativo y por satisfacción o satisfactorio, donde
la m oneda se proyecta com o m edio para obtener goces
más o m enos com pensatorios por los sufrim ientos ex
perim entados en el pasado, y que se prolongan en una
realidad en el futuro y en algunos casos, com o sería la
pérdida de una vida, im posible de reparar.
Com o dijimos, el daño moral no puede ser cuantificado

materialmente, sino equitativamente, corresponde a los
jueces el fijar las indemnizaciones por daños aplicando un
criterio de comparación, partiendo del m áximo daño p o
sible que puede sufrir una persona y allí ir descendiendo.
“Nuestros jueces están en condiciones de cuantificar im-

parcialmente el perjuicio de m odo de ofrecer justicia,
igualdad y seguridad jurídica (...) de la comparación de
los casos va surgiendo la analogía y consecuentem ente
mayor racionalidad y hom ogeneidad.16301
16301 HIGHTON Elena, GREGORIO, Carlos y ÁLVAREZ Gladys. “Predictibilidad

de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de
442
Se trata de un m odo razonable de objetivar, a partir de

la valuación de los diferentes formas que adquieren los
daños, dado que este m étodo permite, por una parte,
adoptar más que criterios de valuación, m ontos a asig
nar que han ido ganando aceptación, y, por otro, ‘je
rarquizar’ diversos ‘daños morales’, sin perjuicio de las
diferenciaciones a apreciar por el juez con base en las
particularidades de cada caso que puedan hacer variar,
en más o en m enos, la reparación a acordar.
Entre estos criterios puede considerarse la situación pa

trim onial del imputado, las circunstancias atenuantes, si
fuera el caso a efectos de establecer un m onto equitativo
a la gravedad del hecho y la conducta desplegada.
“La equidad en la valuación del daño moral o subje

tivo, com o sugiere ESPINOZA ESPINOZA, y acep
ta GÁLVES VILLEGAS, siguiendo a la jurisprudencia
italiana, puede incorporarse los siguientes elem entos o
factores: a) gravedad del injusto e intensidad de la in
tervención del imputado; b) intensidad del sufrim iento
de la víctim a, teniendo en sus circunstancias personales;
c) sensibilidad de la persona ofendida en función a sus
características personales; y d) vínculo de parentesco o
convivencia”.16311 r
Para la fijación del « q u a n t u m » que corresponde al daño

moral deberá tener en cuenta el carácter resarcitorio de
este rubro, la índole del hecho generador de la responsa
bilidad y la entidad del sufrim iento causado, relacionada
con la falta de solidaridad con respecto al resarcimiento *631
los precedentes”. En Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación

Judicial del daño-1, Santa Fe, 2005, pág. 7.
[631) SAN MARTÍN CASTRO, César. Responsabilidad civil y proceso penal:
443
debido a los terceros que fueran víctimas, la que pesa

sobre todos los que han participado en la producción del
daño. No es necesario que guarde relación con el daño
material, pues no se trata de un accesorio a este.
2) Las costas procesales.- “El concepto de costas está constituida

por el conjunto de gastos efectuados por las partes en un juicio
y que constituyen objeto de pronunciam iento expreso en la sen
tencia; estableciéndose com o principio generalm ente aceptado,
que la parte vencida totalm ente pague el juicio, pague sus gas
tos y de la otra parte, enunciados en este concepto, la ley hace
la siguiente distinción: a) costas procesales, constituida por los
gastos judiciales efectuados, y b) costos procesales, comprende
el pago de honorarios del abogado de la otra parte”.16321
Las costas procesales forman parte del daño resarcible, y se en

cuentran reconocidas en el artículo I numeral primero del Tí
tulo Preliminar del Código Procesal Penal y desarrolladas en el
libro Sexto, Sección II, en los artículos 497°, 498°, 499°, 501°,
502°, 503° y 504° del C ódigo anotado, que resulta concordante
con el artículo 410° del Código Procesal Civil.
En el caso de las costas procesales, si bien esta se determina en

concreto con los alegatos finales del actor civil o en su defec
to del Fiscal, es posible hacer una proyección sobre el m onto a
efectos de integrarlo a la cantidad propuesta para ser objeto de
medida cautelar real.
3) La m ulta.- Es un tipo de pena, es decir, se trata de una clase de

sanción penal de naturaleza pecuniaria establecida en el artícu
lo 41° del C ódigo Penal concordante con los 393°.3 literal “e”,
399°.2 y 402°. 1 del CPP, configurándose com o una consecuen
cia accesoria del delito.
16321 Casación N° 2544-97- Lima, El Peruano, 16 de agosto de 2000, pág. 5926.
444
------------------- Marco general de las medidas cautelares reales ------------------
La multa se determina atendiendo al contenido del injusto y de la

culpabilidad, así com o a la situación económ ica del condenado.
Al ser la multa un tipo de sanción penal, el titular para pedir se

im ponga una m edida de coerción real será el M inisterio Públi
co pues sobre él recae la pretensión de sanción penal.
683. Cada uno de los com ponentes desarrollados puede formar parte de
la cuantía a solicitar com o objeto de cautelar individual o conjun
tamente por uno o algunos de los sujetos procesales, en cualquier
caso deben tomarse en consideración las peculiaridades de cada
caso en concreto, apreciándose los mayores a m enores perjuicios
que se presenten.
XXII.IV. CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN CAUTELAR
684. Toda resolución cautelar debe estar com puesta cuando m enos de
tres elem entos. “El primero de ellos es el respeto al principio dis
positivo y de aportación de parte, tema que queda íntim am ente
relacionado con la congruencia, com o tendrem os ocasión de com
probar. En segundo lugar, debe hacerse alusión a la constatación
objetiva de los fundam entos cautelares, es decir, de los presupues
tos requeridos para que el contenido de la resolución sea positivo.
Y, por último, a la relación existente entre la m edida cautelar que se
solicita y la finalidad que se trate de conseguir, en el bien entendido
que aquella debe ser necesaria y no únicam ente conveniente. Por lo
tanto, el órgano judicial debe conjugar todos estos elem entos a la
hora de elaborar su decisión, o lo que es idéntico, de determinar el
contenido de su resolución”.16331
685. Lo primero que debe el juez analizar es si la m edida cautelar solici

tada cum ple con asegurar la efectividad de las consecuencias pecu
niarias determinadas en la sentencia, esto significa que el juez ana-63
[633] ÁNGELES JOVÉ, María. Medidas cautelares innominadas en el proceso

civil. Ob. cit., pág. 244.
445
lizando el pedido cautelar puede declararla fundada o infundada

respecto del fondo de la pretensión, pero tam bién puede declararla
inadm isible, si no cum ple con los presupuestos procesales, incluso
cabe que el juez de oficio para el caso del embargo puede variarla
por otra adecuada en atención a las circunstancias del caso, confor
m e lo establece el artículo 303°.3 del CPP.
686. D e este m odo, la regla es que se declara fundada o infundada la

cautelar, en todo o en parte acorde a la pretensión, a los hechos y a
las circunstancias alegadas, es decir, se declarará fundado si cumple
con todos los presupuestos materiales de las m edidas de coerción
real.
687. Es posible que se soliciten varias m edidas de coerción real, en este

caso el juez puede acoger todas ellas, o bien declara fundado alguna
o varias de los pedidos, en cuyo caso estaremos ante una estimación
parcial. Esto significa que el órgano jurisdiccional rechazará aque
llas m edidas cautelares que no son consecuentes con el fin perse
guido, esto sucede cuando la m edida solicitada no reporte ningún
beneficio para quien lo pida -la vía cautelar es manifiestamente ini
d ón ea-, o que constituyan un gravamen innecesario para el sujeto
pasivo de la m edida de coerción, será innecesario en aquellos casos
en que existiendo cautelar que evita cualquier acto de desprendi
m iento o afectación al patrim onio del imputado o del tercero civil
responsable, se pretende incorporar Otra cautelar que no tiene por
objeto la tutela del patrim onio, sino el im poner condiciones abusi
vas con la única finalidad de perjudicar económ icam ente al sujeto
pasivo de la m edida de coerción.
688. En aquellos casos en que el a q u o om ite señalar en la parte resolu

tiva la form a de embargo, pero sí lo señala en la parte considera
tiva, y una de las partes apela, el superior puede integrar la forma
de la m edida cautelar si el inferior la om itió o calificó errónea
m ente.
446
------------------- Marco general de las medidas cautelares reales ------------------
XXIII.PRESUPUESTOS MATERIALES DE LAS MEDIDAS C O ER C ITI

VAS DE NATURALEZA REAL
689. Toda decisión restrictiva del derecho a la libre disposición patri

m onial exige una resolución cuya fundam entación no solo colm e
el deber general de m otivación que es inherente a la tutela judicial
efectiva, sino que, además, ha de extenderse a la justificación de su
legitim idad constitucional, ponderando las circunstancias concre
tas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitu
cionalm ente legítima, permitan la adopción de dicha decisión.16341*
690. Lo dicho implica que la resolución que determine la medida de coer

ción procesal debe en cada caso concreto, examinar la concurrencia
de los antecedentes fácticos justificativos de esta medida limitativa
de derecho, con m ención expresa de la ley aplicable y de los funda
mentos que motivan la consecución de estos fines, especialmente el
p e r ic u lu m in m o r a (peligro en la demora) y el f o m u s c o m m is i d e lic ti
(apariencia de delito), por lo que el a q u o debe motivar expresamente
y de forma clara la presencia de los presupuestos concurrentes pre
vistos para la medida de coerción que se pretende implementar.
691. Nuestro ordenamiento procesal penal exige para las m edidas cau
telares de naturaleza real, los m ism os presupuestos materiales que
para imponer las medidas cautelares de naturaleza personales; en
tal sentido, no se trata de una potestad autónoma, sino de una vin
culada al objeto del proceso y ello implica acreditar de m odo con
currente los dos requisitos norm ativos aludidos que desarrollamos
a continuación.
16341 “Segundo. Que la aplicación de los principios específicos de necesidad y

razonablidad, son distintos a los requisitos de motivación y fundamentación
en derecho, proscribe la arbitrariedad y se sustentan en elementos fácticos
aportados por la propia investigación judicial teniendo en cuenta el patrimo
nio, capacidad económica y modo de vida del procesado, en consecuencia la
medida cautelar de caución tiene como propósito, asegurar la concurrencia
y sujeción al proceso”. Exp. N° 042-2003-B. Sala Penal Especial “C”. Lima,
21 de septiembre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
447
XXIII.I. La apariencia del delito o f o m u s c o m m isi d e lic ti
692. Es un presupuesto material esencial para acordar la tutela caute

lar, que se traduce en un juicio o razonamiento por m edio del cual
el órgano jurisdiccional determ ina com o probable o verosím il la
existencia de un hecho delictivo, imputable a una persona determ i
nada, en la que concurren indicios racionales de criminalidad que
el tipo penal objeto de im putación prevé, y en virtud de lo cual se
deberá decretar la tutela cautelar para asegurar la efectividad de la
futura pena que lleve aparejado el delito.
693. La verosim ilitud “se trata de un juicio sobre la plausibilidad del

éxito de la acción, en vista de los elem entos disponibles. El juez
al decidir sobre la anticipación de tutela, analiza íntegramente los
fundam entos de la pretensión, inclusive los aspectos em inente
m ente jurídicos, además de proyectar las consecuencias prácticas
del proveim iento y del grado de afectación a las esferas jurídicas
de las partes frente al contexto en que se inserta la decisión. La
fundam entación deberá establecer las necesidades vinculadas sis
temáticamente, conociendo el juez del campo de normatividad en
que ésta insertada la actividad decisoria”.16351
694. La verosim ilitud debe ser apreciada desde los elem entos incorpo
rados al proceso o al cuaderno cautelar de los que objetivamente
puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder una medida
cautelar, com o es el caso de evidencias sobre una inm inente am e
naza o violación del derecho resarcitorio del actor civil, com o pue
den darse m ediante instrum entales de los que puedan establecerse
indicios sobre alguna conducta, hecho o acto de mala fe del cual
pueda denotarse actos de desapoderam iento del o de los bienes que
puedan servir para el pago de la reparación civil. Es de precisar que
16351 FLACH Daissón. “Estabilidad y control de las decisiones fundadas en ve

rosimilitud. Elementos para una oportuna reescritura”. En: Estudios sobre
medidas cautelares en el proceso civil. Tutela cautelar, anticipatoria y urgente.
Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pág. 391.
448
----------- ---— Marco general de las medidas cautelares r e a l e s ------------------
no existe en estricto un debate probatorio sobre los elem entos que

afirman o contradicen la imputación penal, sino sobre aquellos que
cumplan con acreditar los presupuestos materiales de la medida
a n u d a r . 6'6
695. La verosimilitud se acredita m ediante un procedim iento inform a

tivo y no a través de un examen jurídico riguroso, pues lo que es
obicto de análisis es una evaluación táctica del cual se infiere la apa
riencia del derecho, esto significa que el conocim iento no requiere
ser exhaustivo y profundo, sino i lindado en indicios o elem entos
de prueba, es decir de elem entos objetivos que incluso puedan ser
apreciados por terceros.
696. Desde este punto de vista, la procedencia de estas m edidas está

condicionada a la verificación de los presupuestos generales con
tenidos en este presupuesto, y entendida com o la apariencia del
derecho subjetivo contenido en el título de imputación, los cuales
norm alm ente tienen una correlación con los elem entos de prueba
recabados en la investigación preparatoria.
697. Hs de notar que el juicio de valor realizado está hom ogénea y direc
tamente vinculado con el hecho punible que se estima sancionable
mediante la im posición de aquella e inversamente proporcional al
estadio de probabilidad que se tenga al respecto, entendida com o
la situación de equilibrio entre los m otivos concurrentes a mante-
f’16 La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta

como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se in
tenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin
que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los funda
mentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por
el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida
cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la
controversia en la etapa procesal correspondiente". Lxp. \'° 02012-2008-0
Primera Sala Civil de Lima, Lima, 29 de enero de 2009. En Las medidas
cautelares y los procesos de ejecución en la jui nnrudencia 2009-2010. Edi
torial Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pag.127.
449
ner una determinada decisión y los divergentes de la misma, ello

connota un predom inio de unos sobre otros o com o dice ELLERO
“el ánim o propende más a tenerle com o cierto que a desconocer tal
carácter”.16371
698. “En consecuencia, la concreción de dichos indicios racionales de cri

minalidad, con la duda sobre la existencia real de los hechos punibles
y sobre la culpabilidad del acusado que, de forma inherente proyec
tan los m ism os, se erigen en elJ u m u s b o n i iu ris de cara a la adopción
de las medidas cautelares contempladas (...). En definitiva, cuando
más sólida y fundada sea la sospecha de que una determinada perso
na ha cometido un determinado hecho punible, más sólido y funda
do será que la misma pueda ser civilmente responsable de los daños
y perjuicios causados con dicha conducta criminal”.*16381
699. En síntesis, “ha de existir una im putación formal contra una perso
na determinada. El juicio de probabilidad delictiva es m encionado
específicam ente por el artículo 303°.3 NCPP, aun cuando se refiera
solo al embargo y, por extensión expresa, a la orden de inhibición.
E l f u m u s debe referirse, de un lado, a un delito que haya ocasionado
un daño o perjuicio material o moral; y, de otro, a que los referidos
indicios -ciertam ente, procedim entales- evidencien una relación
de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan: imputado o
tercero civil. N o es necesaria una acreditación específica cuando se
dicte sentencia condenatoria, aun cuando fuera impugnada”.16391
700. Es importante resaltar que debe existir una mínima investigación

preparatoria de la cual se derive la concurrencia de indicios concu
rrentes de criminalidad que permitan a través de un juicio lógico y ra
16371 ELLERO, Pedro. La Certidumbre en los Juicios Criminales o Tratado de

Prueba en Materia Penal. Traducción de Adolfo Posada, Adolfo. Hijos de
Reus Editores, 3a Edición, Madrid, 1913, pág. 83.
16381 GIMENO SEÑORA, Vicente, et. alt. Los Procesos Penales. Volumen I. Op.
cit., págs. 505.
16391 Acuerdo Plenario N° 06-2010/CJ-116, fundamento 19.
450
¿Vlarco general de las medidas cautelares reales
cional para estimar com o probablemente constituido el delito y como

presuntamente responsable del m ism o al imputado. Es decir, verosi
militud del derecho com o presupuesto que condiciona la admisibili
dad de una medida cautelar apunta a la posibilidad de que el derecho
exista, a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión
manifiestamente infundada, temeraria o muy cuestionada.
701. En conclusión, “parece claro que el peligro que se quiere contrarres

tar no deviene dado por otra circunstancia que no sea la existencia
de indicios racionales de crim inalidad y, con ellos, el increm ento
del índice de probabilidad de que un sujeto determ inado sea con
denado por un delito o falta en cuya com isión se hayan ocasionado
daños o perjuicios de índole patrimonial. Así, a mayores dosis de
sospecha sobre la realidad del hecho punible y sobre la culpabilidad
del inculpado, mayores probabilidades de que el m ism o sea decla
rado responsable civil y, por último, mayor peligro de que durante
el proceso pueda intentar constituir una situación de insolvencia
patrimonial que le impida, llegado el m om ento, hacer frente a d i
cho tipo de responsabilidad”.16401
702. Com o consecuencia de lo desarrollado no procede el dictado de la

m edida cautelar cuando existe tan solo una expectativa no fundada
en indicios o elem entos de prueba, o cuando la im putación se basa
en conjeturas subjetivas.
703. En caso que se declare fundada la im p o sició n de una m ed ida cau

telar, esta puede ser cancelada de oficio o de form a autom ática,
si se produce la falta de verosim ilitu d del derecho, lo cual puede
ser consecu en cia de que la pretensión penal ha sido desestim ada,
ya sea m ediante una excep ción, un sob reseim iento o una se n
tencia absolutoria, por tanto, sin la existencia de una pretensión
penal vigente no tiene sustento la perm an en cia de una m edida
cautelar.*50
[6i«] GIMENO SENDRA, Vicente, et alt. Los Procesos Penales, Op. cit., págs.
505, 506.
451
X XIII.II. El peligro en la demora o p e r i c u l u m in m o r a
704. Constituye un principio informador de las m edidas coercitivas rea

les, la presunción por la cual el mero transcurso del tiem po hace
probable, mas no cierto que el sujeto pasivo de la acción malbarate
su patrim onio com o producto del retraso en la obtención de una
sentencia definitiva. “Es la razón por la que el grado de peligro en
la demora se encuentre directamente relacionado con el grado de
necesidad de protección jurisdiccional’'.16411
705. Este presupuesto no necesita dem ostración com o sucede en el

proceso civil, toda vez que se presume que el mero transcurso del
tiem po hace probable que el sujeto pasivo malbarate sus bienes, por
ello se hace necesario adoptar las medidas pertinentes con el fin de
hacer posible la efectiva práctica de la resolución final.
706. Ante la posibilidad de la frustración de la ejecución de lo que puede

ser dispuesto en la sentencia, se hace necesario adoptar las medidas
cautelares pertinentes con el fin de evitar serios daños o perjuicios
para quien reclama la pretensión civil, de allí la necesidad de que el
juez conceda de inm ediato la m edida cautelar una vez cum plido los
presupuestos materiales y constitucionales exigidos.'6121
16411 PRIORI POSADA, Giovanni. “El peligro en la demora como elemento que
distingue la satisfacción o infracción del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva”. Proceso y Constitución. Ara Editores, Lima, 2011, pág. 565.
16421 “(...) es el peligro o daño jurídico derivado del retardo del procedimiento.
Consiste en el riesgo de daño para la efectividad de la tutela judicial pre
tendida en el proceso principal. Se debe acreditar la concreta probabilidad
de que se produzcan, durante la pendencia del proceso, situaciones que
impidan o dificulten la efectividad del procedimiento penal y civil de con
dena, que pueda incorporar la sentencia penal -peligro de infructuosidad-.
En el proceso penal, se concreta por el “peligro de tuga” o de ocultación
personal o patrimonial del imputado”. [VICENTE GIMENO SENDRA,
Derecho Procesal Penad, ida. Edición, Editorial Colex, Madrid, 2007, pág.
592]”. Acuerdo Plenario Na 06-2010/0-116, tundamenlo 19.
452
-------------------Marco general de las medidas cautelares r e a l e s --------------------
707. Dos son los elem entos que conform an el peligro en la demora:
c) La demora en la obtención de una sentencia definitiva.- “El

peligro en la demora habrá de ser apreciado con relación a la
urgencia en obtener protección especial dados hechos indica
tivos de la irreparabilidad o el grave daño que pueda significar
esperar el dictado de la sentencia”16431
La demora del proceso puede generar riesgos, peligros o daños

al patrim onio o bienes del imputado o del tercero civil respon
sable, que am enacen de alguna manera la efectividad de la sen
tencia.161)1
Es necesario que el daño aparezca en el caso en concreto com o

inm inente y sea necesario responder a una necesidad efectiva
y actual de tutela cautelar. “No es por ello cualquier temor de
daño jurídico, sino que se trata de un tem or de daño jurídi
co calificado, pues para el dictado de un a m edida cautelar se
requiere que el riesgo sea inm inente, lo que justifica la necesi
dad de que se dicte una medida cautelar. La inm inencia no es
cualquier evento que puede ocurrir en el futuro, sino que es un
elem ento que supone que la situación que se describe com o p e
ligroso en la demora esté por ocurrir o esté ocurriendo, lo que
debe ser evaluado por el juzgador atendiendo a las circunstan
cias del caso propuesto por los litigantes y a la naturaleza de la
situación material respecto de la cual se discute en el proceso.
iMJ1 RIVAS Adolfo Armando. Las medidas cautelares en el derecho peruano.

Ob. cit., pág. 43.
!644i “F.l peligro en la demora o p e r i c u l u m i n m o r a , implica la necesidad de
acceder a una medida preventiva, ante la eminencia de un daño evidente
que pueda ser originado precisamente por la demora en resolver la acción
principal y que el órgano jurisdiccional está en la obligación sustancial de
atender”. Exp. N° 1661-2009- Lima. Cuarta Sala Civil. Lima, 14 de setiem
bre de 2012. En Las medidas cautelares y los procesos de ejecución en la
jurisprudencia 2009-2010. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pág.137.
453
Lo inm inente es algo cercano, próximo, que está por ocurrir;

y son esas las condiciones que el Juez debe evaluar en el caso
concreto”.16451
Así, el « p e lig ro d e r e t a r d o o de d e m o r a » se refiere a la posible

inefectividad de una sentencia objetivamente fructífera, pero al
haber llegado con retraso se hace im posible o cuando m enos
poco probable su ejecución por falta de bienes contra los cuales
dirigirse.'6461
“El peligro se m aterializa en las posibilidades del responsa

ble civil, durante el tiem po del proceso, de que se dedique a
distraer, dilapidar u ocultar sus bienes, real o ficticiam ente,
para hacer im practicable la satisfacción de las consecuencias
jurídico -ec o n ó m ica s. Si la solvencia, honestidad y arraigo
del im p u ta d o - siem pre en el plano civil, que no penal estu
vieran acreditados, decae y no se justifica su im posición. El
artículo 303°.3 NCPP, en tal virtud, estipula: “( ...) p o r las c a
r a c t e r í s t i c a s d e l h e c h o o d e l i m p u t a d o , e x i s t a riesg o f u n d a d o de
in s o lv e n c ia del im p u t a d o o de o c u lt a m ie n t o o d e s a p a ric ió n del
b í e n ' . lM7]
Es por ello que se dice que el presupuesto del p e l i c u l u m in m o r a

se circunscribe a la posibilidad de que la irremediable duración
del proceso provoque situaciones, dañosas para la víctima del
[6 4 5 ]
PRIORI POSADA, Giovanni. “El peligro en la demora como elemento
que distingue la satisfacción o infracción del derecho a la tutela juris
diccional efectiva”. Proceso y Constitución. Ara Editores, Lima, 2011,
pág. 559.
[6 4 6 j
“Se observa la necesidad de tutela al existir peligro en la demora a causa de
las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del dere
cho sobre el que se discute en el juicio de mérito”. Exp. N° 347-2010-Lima,
Primera Sala Civil. Lima, 27 de abril de 2010. En: Las medidas cautelares y
los procesos de ejecución en la jurisprudencia 2009-2010. Editorial Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, pág. 140.
[6 4 7 ]
Acuerdo Plenario N° 06-2010/CJ-l 16, fundamento 19.
454
------------ Marco general de las medidas cautelares reales --------------------
delito, hasta el punto de evitar o limitar la satisfacción de la pre

tensión resarcitoria, haciendo que esta se presente difícil o de
im posible cum plim iento jurídico, debido a la probable dilapi
dación, malbaratación, distracción, así com o otras maniobras
que sobre su patrim onio realice el imputado ya sean estas reales
o ficticias.
No debe confundirse el peligro de daño con el perjuicio irrepa

rable, pues este últim o no forma parte del peligro en la demora,
por tanto, lo que se exige es que exista un peligro de daño; es la
concreción de cualquier tipo de daño lo que pretende ser evita
do con la tutela cautelar.
“De esta manera, la demora en la respuesta jurisdiccional ge

nera un peligro a la situación jurídica materializada (que ya se
encuentra en situación de lesión o amenaza); y muchas veces
termina por producir una mayor lesión (muchas veces hasta
convertirse en irreparable) o por permitir que la amenaza de
lesión se concrete. De esta forma, el tiem po que toma el d ic
tado de la providencia jurisdiccional solicitada por el titular
de la situación jurídica de ventaja que se encuentra lesionada
o amenazada puede terminar por «apremiar» a quien produjo
la lesión o mantiene la amenaza y por «perjudicar», a quien el
ordenam iento jurídico desea proteger”.16481
d) El peligro de infructuosidad.- Com porta la im posibilidad o di

ficultad práctica de una ejecución tutura de la reparación civil
debido a que el inculpado o el tercero civil responsable oculten
sus bienes o se desprendan de ellos.
De este m odo, el peligro de infructuosidad “supone que durante

ese lapso de tiem po se sucedan hechos o acciones que im posibi
liten o dificulten la efectiva práctica de la resolución principal,
6IK¡ PR10R1 POSADA, Giovanni. “El peligro en la demora como elemento que
distingue la satisfacción o infracción del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva". Oh. cit., págs. 549, 550.
455
Roberto H Cúteres Juica ----------------------— ---- ■■■
al haber dism inuido o desaparecido ios bienes sobre Jo, cuales

hubiera podido hacerse efectiva la ejecución”.'''4''
Esta capacidad y necesidad de que la resolución judicial que

ponga fin a la controversia produzca electos en el ámbito de
la realidad y el derecho, es lo que suele denom inarse efectivi
dad, constituyéndose com o un rasgo del derecho a la tutela
jurisdiccional”.11’’"1
D esde la perspectiva del proceso penal no es trascendente que

el sujeto pasivo alegue o pruebe su suficiencia patrimonial, va
que lo que sera objeto de cautela real estará supeditado a una
ponderación judicial, que incidirá si los bienes son suficientes
para cubrir la proyección de la reparación civil que el actor civil
y/o el Fiscal propongan.
Sin embargo, debem os acotar que la sola probabilidad de que el

imputado carezca de patrim onio al m om ento de ejecutarse una
eventual sentencia condenatoria no es suficiente para que exista
peligro en la demora, se requiere la afirmación de posibles di
laciones del proceso o de un estado de insatisfacción en el caso
concreto. “De esta manera, a fin de poder establecer el peligro
en la demora en el caso concreto, se hará preciso determinar lo
siguiente:
1) Cuál es la situación jurídica que con el proceso se requiera

proteger.
2) Cuál es el pedido de tutela jurisdiccional que con base a di

cha situación se realiza en el proceso (p e t i í u n i }.
3) Cual son los hechos que justifican el pedido de tutela juris

diccional ( c a u s a p e t e n d i ) .
¡6 4 9 |
ARANGUENA FANEGO, (toral, leona General de las Medidas Cautelares
Reales en el Proceso Penal Español. Op. cit., págs. 50, 51.
¡650 ¡
PRIORI POSADA, Giovanm. Ibidem, pag. 547.
456
4) Cuáles son los hechos que se señala se tem e que se vayan

a producir en el caso concreto y de qué m odo esos hechos
podrían afectar la efectividad de la sentencia que se vaya
a proferir en el futuro, en caso de ampararse la pretensión
planteada.
5) Cóm o el riesgo de la efectividad de la sentencia se produce

a consecuencia de la dem ora del proceso.
6) En qué m edida la ocurrencia de esos hechos resulta in m i

nente, al punto de justificar el dictado de una resolución ju
risdiccional provisoria, antes de la expedición de la senten
cia definitiva.
7) Determ inar si existen m edios distintos a la concesión de la

m edida cautelar que permitan evitar que se produzca esos
hechos que se tem e se puedan producir, com o por ejemplo,
remedios propios del derecho material que el solicitante,
conform e a ley, podría utilizar, sin necesidad de pronuncia
m iento jurisdiccional”.16511
Tam poco es necesario que se com pruebe el peligro en la d e

m ora o el p e l i g r o d e infructuosidad, pues el «p e r i c u l u m in
m o r a » es el fundam ento central, en sí m ism o de la m edida de
coerción real. En la apreciación de los presupuestos de adm isi
bilidad de las m edidas cautelares debe procederse con criterio
amplio. Por últim o, otro elem ento caracterizador de este tipo
de m edidas en el ámbito procesal penal, es que la obligación
de resarcir no surge hasta que exista una sentencia firme que
así lo exija.
[6511 PRIORI POSADA, Giovanni. Ibidem, págs. 554, 555.
457
XXIII.III. P rognosis de pena

708. La prognosis de pena no debe considerarse com o fundam ental en
las m edidas de coerción real, lo central es el peligro procesal. En el
caso de la caución cobra relevancia porque el presupuesto m ate
rial materia de análisis sirve com o un elem ento para determinar la
posibilidad de que el imputado se sustraiga de la acción penal, de
esta forma el m onto a im ponerse por concepto de caución estará
en proporción a la probabilidades de que el imputado retrase o se
sustraiga de la acción penal.16521
709. D ebem os precisar que la prognosis de pena abstracta no es por

sí m ism a determ inante para im poner una m edida coercitiva real,
sino que es un elem ento que abona al peligro procesal, por la que
sola prognosis de pena privativa es insuficiente para im poner una
caución.652
[652] “Tercero: gn este sentido, para fijar el monto que por concepto de caución
ha de imponerse, se deberá tener en cuenta criterios de gravedad de los
hechos que se imputan al procesado, con estrecha relación de un probable
peligro procesal que no permita cumplir con los fines del proceso; y las
condiciones personales basadas en su posición económica, que conlleve al
juzgador a deducir de manera razonable, el cumplimiento con la obliga
ción impuesta”. Exp. N° 042-2003-B. Sala Penal Especial “C”. Lima, 21 de
septiembre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
458
Capítulo VI
CLASES DE MEDIDAS
CAUTELARES REALES
71 0. La elección correcta de la medida cautelar real determina su eficacia,
el Código Procesal Penal permite elegir entre cinco tipos de medidas
de coerción real: 1) Embargo; 2) Inhibición; 3) Incautación; 4) M edi
das anticipativas y 5) Medidas preventivas contra la persona jurídica,
A desarrollar las principales medidas de coerción real dedicamos las
siguientes líneas.
711. La elección de la m edida aplicable al caso en concreto dependerá

de diferentes factores, tales com o las circunstancias del caso, la si
tuación jurídica del imputado, la actitud de este, el delito com eti
do, la escasez o abundancia del patrim onio, etc., por ello cualquier
m edida cautelar real o conjunto de ellas es aplicable, en tanto sean
efectivas, para evitar la m inoración o pérdida el patrim onio del im
putado o del tercero civil responsable.
XXIV. LA CAUCIÓN
XXIV. I. D efinición
712. “ ‘Caucionar’ proviene del latín ‘ c a u t i o ’ que significa precaver, to
mar precauciones para evitar una circunstancia dañosa o perju
dicial, la que nos ocupa, es el incum plim iento de las obligaciones
procesales por parte del imputado”.1653'653
[653] VASQUEZ ROSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal II, Editorial Ru-
binzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1997, pág. 264.
461
713. El artículo 289° del Código Procesal Penal, señala que:
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en

cantidad suficiente para asegurar que el imputado cumpla las
obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad.
La calidad y cantidad de la caución se determinará teniendo

en cuenta la naturaleza del delito, la condición económ ica, per
sonalidad, antecedentes del imputado, el m odo de com eter el
delito y la gravedad del daño, así com o las demás circunstancias
que pudieren influir en el mayor o m enor interés de este para
ponerse fuera del alcance de la autoridad fiscal o judicial.
N o podrá im ponerse una caución de im posible cum plim iento

para el imputado, en atención a su situación personal, a su ca
rencia de m edios y a las características del hecho atribuido.
2. La caución será personal cuando el imputado deposita la can

tidad fijada en la resolución en el Banco de la Nación. Si el im
putado carece de suficiente solvencia económ ica ofrecerá fianza
personal escrita de una o más personas naturales o jurídicas,
quienes asumirán solidariamente con el imputado la obligación
de pagar la suma que se le haya fijado. El fiador debe tener ca
pacidad para contratar y acreditar solvencia suficiente.
3. La caución será real cuando el imputado constituya depósito

de efecto público o valores cotizables u otorgue garantía real
por la cantidad que el juez determine. Esta caución solo será
procedente cuando de las circunstancias del caso surgiera la in
eficacia de las m odalidades de las cauciones precedentem ente
establecidas y que, por la naturaleza económ ica del delito atri
buido, se conform e com o la más adecuada.
4. Cuando el im putado sea absuelto o sobreseído, o siendo con

denado no infringe las reglas de conducta que le fueron im
puestas, le será devuelta la caución con los respectivos intereses
devengados, o en su caso, quedará sin efecto la garantía patri
m onial constituida y la fianza personal otorgada.
462
-------------------------- Clases de medidas cautelares reales -------------------------
714. La caución es un m edio para asegurar que el im putado cum pla las
obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad (fiscal o judi
cial16541), pero a su vez es un instrum ento con el cual el imputado
responde en caso de los daños y perjuicios que el incum plim iento
de las reglas de conducta impuestas ocasionen.16551
715. D esde esta perspectiva, la caución es una contram edida precauto

ria que se im pone al imputado que no tiene solvencia económ ica,
ya sea com o una m edida independiente o com binada con alguna
otra m edida cautelar.16561*65
16541 “La caución desarrollada en el artículo 289 del CPP 2004 con la finalidad
de lograr la sujeción de las personas a los llamados del Poder Judicial y del
Ministerio Público, así como también para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas”. Exp. N° 61-2012, Resolución del 22 de mayo de
2012. Ponente: Mayta Dorregaray.
[655] código Procesal Penal faculta al favorecido con la libertad provisional
ofrecer a cambio de la caución impuesta una garantía suficiente, debiendo
entenderse que a quien corresponde considerar de suficiente o no la garan
tía es al órgano jurisdiccional ...del cuaderno de libertad provisional que
se tiene a la vista el beneficiario solicita la sustitución de la caución fijada,
ofreciendo en garantía un inmueble; (...). la Sala Mixta de la Corte Superior
de Justicia deniega la referida solicitud mediante la resolución cuestionada,
por considerar que el procesado cuenta con suficiente capacidad económica
para abonar la caución fijada, habiendo arribado a esta convicción basándose
en las propias afirmaciones del beneficiado, en el sentido que es propietario
de un negocio y de un inmueble y que tiene un ingreso de ocho mil nuevos
soles mensuales. La mencionada resolución está debidamente motivada y
ha sido expedida en el marco de un procedimiento regular por lo que es
de aplicación lo dispuesto en el inciso 2o de la Ley 23506”. Exp. N° 661-97-
HC/TC. Lima 25 de setiembre de 1999.
16561 “La caución se fijará solamente cuando se trate de imputados con cierta
solvencia económica y consistirá en una suma de dinero que se fijará en
la Resolución; y, considerando que la inculpada recurrente se dedica a las
labores domésticas, labor diaria por la que no percibe un ingreso econó
mico elevado, es menester rebajar el monto de la caución fijada, en forma
proporcional”. Exp. N° 6433-97. Lima 8 de abril de 1998.
463
716. La Corte Suprema señala que:
“La caución económ ica, asociada al peligro de fuga, es propiamente

una garantía que tiene com o fin asegurar exclusivamente el cum pli
m iento de las obligaciones o restricciones de la comparecencia, del
que se halla en libertad, a los fines del proceso penal-garantizar, en
suma, que no eluda o perturbe la acción de la justicia-. Se expresa
en la forma de un com prom iso o garantía patrimonial de buen com
portamiento futuro, cuya insatisfacción origina su ejecución o pér
dida. Su sentido sustancial es, pues, disminuir el peligro procesal,
en especial el de fuga. Por consiguiente, si no se presta la caución es
claro que el peligro procesal se actualiza al no existir garantía patri
m onial de su cum plim iento -peligro que se entendió bloqueada la
caución - y, por tanto, es inevitable que decae la medida garantizada
con ella ( ...) ”.16571
717. Acorde con la jurisprudencia podem os afirmar que la restricción

patrim onial funge com o un m ecanism o de sujeción al proceso, que
evita o cuando m enos lim ita la potencialidad del imputado para
materializar el riesgo concreto de fuga, esto se denom ina peligro
sidad procesal16581, que no es otra cosa que la aptitud y actitud del
justiciable para materializar un riesgo de frustración procesal.
718. D esde esta perspectiva, la caución debe entenderse com o la garan

tía de sujeción al proceso impuesta com o una de las variantes del
m andato de com parecencia con restricciones, cuando exista evi
dencias de peligro procesal.*16591 En ese sentido, su finalidad es de
16571 Sala Penal Permanente. RN Exp. N° 3100-2009, Lima, 17 de febrero de 2010.

Ponente Prado Saldarriaga con la participación de San Martín Castro.
16581 Así la peligrosidad procesal se refiere a la eventualidad que el imputado
realice acciones en perjuicio de las investigaciones o del proceso penal.
16591 “La caución económica tiene como objeto exclusivo garantizar que el im
putado comparezca a la instrucción para la realización de actos propios de
la misma, así como para el logro de los fines del proceso”. Sala Penal de
Apelaciones para Procesos Sumarios de Lima. Exp. N° 2854-1998-E. Lima,
14 setiembre de 1998.
464
neutralizar la presunta elusión de la acción de la justicia que pesa

sobre él, al absorber en parte la efectividad asegurativa de las m ed i
das cautelares personales.16601
XXIV.II. La calidad de la caución

719. Calidad es un concepto en el que convergen tres elementos: a) efec
tividad, el bien tiene que ser capaz de transformarse en dinero que
alcance para cubrir el m onto establecido com o caución; b) eficacia,
que el bien realizable lo sea en la m enor cantidad de pasos o se
cuencias; y c) eficiencia, que no m edie obstáculo alguno para que
el bien en su integridad se convierta en suma liquida.
720. Para que un bien tenga la calidad necesaria para cubrir el q u a n t u m

establecido com o caución, requiere estar rodeado de un conjunto
de seguridades. Al respecto la Corte Suprema considera:
“Que, en principio, com o regla básica que guía el análisis de la cau

ción real es de reconocer que el bien que se ofrece para garantizar
patrimonialmente la caución debe estar dotado de un conjunto de
seguridades que permitan, en su día, su ejecución rápida y efectiva.
Cualquier debilidad en el bien autoriza al Tribunal a rechazarlo. (...)
Pero, no se trata solo de que se ofrezca un bien libre y de segura
ejecución. Lo que la ley procesal nacional exige es que se em poce la
cantidad exigida en el Banco de la Nación, o se constituya una garan
tía patrimonial suficiente a nombre' del órgano jurisdiccional hasta
por dicho monto, o sí carece de solvencia económ ica se ofrezca una
fianza personal (...).
Las garantías patrimoniales están claramente definidas en el Código

Civil: hipoteca para el caso de los bienes inmuebles y garantía mobi-
[66°l “La caución está desarrollada en el articulo 289 del CPP de 2004, con la
finalidad de lograr la sujeción de las personas a los llamados del Poder Ju
dicial y del Ministerio Público, así como para asegurar el cumplimiento de
las obligaciones impuestas”. Sala Penal de Apelaciones Exp. N° 0061-2012,
Lima, 22 de mayo de 2012.
465
liaría para los bienes muebles, desde luego cum pliendo con todas las
exigencias que dicha norma estatuye. (...). Por ende la simple entre
ga o puesta a disposición judicial de un inmueble, sea cual fuera sus
características y estatus jurídico, no cumple la exigencia legal: este
debe hipotecarse, esto es, debe entregarse una garantía hipotecaria
en forma”.16611
721. Conform e se señala, si se entrega en garantía para cumplir con la

caución un bien inm ueble este debe hipotecarse o si se trata de bie
nes muebles debe constituirse garantía mobiliaria, si se trata de di
nero debe realizarse un depósito en el Banco de la Nación a nombre
del órgano jurisdiccional, ninguna otra forma está admitida para
cum plir el m ando judicial.
722. Además, el bien (mueble o inm ueble) que presente el imputado

debe tener el valor suficiente para cubrir el m onto de la caución
impuesta, de tratarse de bienes distintos del dinero requieren una
valorización que debe ser presentada por el imputado, de no estar
conform e el juez con la valorización presentada puede disponer se
realice una tasación de oficio.
XXIV.III. El qu antum de la caución
723. El primer numeral del artículo 289° del Código Procesal Penal se
ñala que la caución se: '
“Fijará en cantidad suficiente para asegurar (...) (las) obligaciones

impuestas y las órdenes de la autoridad”.
724. El concepto cantidad suficiente alude a activo, sea bien mueble o

inm ueble capaz de ser convertido en una suma de dinero que pue
da cubrir la expectativa que el juez considera necesaria para garan
tizar la sujeción del im putado al proceso: evitar riesgo de fuga, así6
[66i] N° 3100-2009. Sala Penal Permanente. Ponente Prado Saldarriaga con

466
com o el cum plim iento de las obligaciones jurídicas fijadas por el

juez vinculadas a la obligación de som eterse al proceso.16621
725. El juez debe primero realizar un pronóstico del estado actual de las
circunstancias que se le presentan, para luego determinar qué obliga
ciones considera que deben cumplirse; en otros términos, debe iden
tificar cuál es su punto de partida y a dónde quiere llegar, es claro que
el punto de cosas que persigue -obligaciones y órdenes- deben ser de
posible cumplimiento de una perspectiva fáctica como jurídica.
726. Esto significa que no se puede imponer caución para garantizar el

cum plim iento de obligaciones genéricas, indeterminadas o no indi
vidualizas o que no guarden relación con los fines del proceso.*16631
Se requiere para imponer caución se determine previamente de la
manera más concreta posible, el conjunto de circunstancias jurídicas
y fácticas relevantes que justifican su im posición, pues recordemos
que el m edio coercitivo -ca u ció n - no puede ser un fin en sí mismo,
sino que la caución debe adscribirse al fin que se pretende proteger:
cumplimiento de obligaciones y órdenes impuesta por el juez.
16621 “Que, la aplicación de la caución obedece a la necesidad de garantizar que

el encausado no se aleje del proceso, debiendo de tener en cuenta el juz
gador al momento de fijarla, las circunstancias que pueden motivar dicho
distanciamiento, tales como la naturaleza del delito y los antecedentes del
procesado; siendo proporcional la cantidad fijada a las posibilidades de que
existe un riesgo para el proceso; en tal sentido si bien existen elementos que
sugieren la comisión del delito sub materia, sin embargo la referida apelada
cumplió con apersonarse ante la autoridad policial, y teniendo en cuenta que
las mismas (madre soltera y sin actividad económica cierta), se advierte que
la caución fijada no se ajusta a la situación económica del apelante, ni las
posibilidades de riesgo alguno”. Exp N° 2029-00-A-Lima, 26 de setiembre
de 2000. En Actualidad Jurídica N° 143, octubre 2005, pág. 136.
16631 “La caución económica tiene como finalidad exclusiva garantizar que el
imputado comparezca a la instrucción pma la realización de actos propios
del mismo, así como para el logro de los fines del proceso; que, siendo ello
así, el monto por dicho concepto debe valorarse en atención a las condi
ciones personales del imputado apelante y así como a las posibilidades de
cumplimiento”. Exp N° 4255-98-A. Lima, 9 de noviembre de 1998.
467
A. Parámetros que el juez debe considerar para deter

m inar EL Q U A N T U M DE LA CAUCIÓN
727. El artículo 289°. 1 segundo párrafo del CPP desarrolla los elem en
tos que deben ser considerados para determinar el «q u a n t u m » de
la caución, indicando al juez los criterios a tener en cuenta para
im poner caución!S64]com o son:
a. Naturaleza del delito.- La naturaleza del delito se refiere a la

gravedad del delito com etido, mientras mayor sea la gravedad
del delito imputado, la caución deberá ser mayor, de m odo que
la caución debe ser directamente proporcional con la gravedad
del delito atribuido.
b. D año ocasionado.- El daño ocasionado está relacionado con la

lesión que sufre el bien jurídico tutelado, se trata de un factor
que debe ser valorado en todos los casos, pero en mayor m e
dida en aquellos casos en los que el daño ocasionado requiera
asistencia especializada para ser reparado o sea irreparable.
c. Antecedentes del imputado.- La conducta del imputado en el pro

ceso o en otros es un elemento a considerar para el dictado de una
medida cautelar, se trata de un indicio de capacidad comisiva.
d. Cualquier otra circunstancia.- En todo proceso se presentan si

tuaciones que particularizan el caso analizado, estos factores en
tanto tengan incidencia y adquieran por sí m ism o un peso que
altere las propiedades de los otros elem entos (daño ocasionado,
antecedentes, naturaleza del delito).1665164
[664] “Tercero: para f\jar el monto de la caución a imponer, se debe tener en cuenta
ciertos criterios, entre ellos la naturaleza de los hechos que se imputan al pro
cesado, los que tiene relación con un probable peligro procesal que no permita
cumplir con los fines del proceso; y sus condiciones personales basadas en
su posición económica, que conllevan al juzgador a deducir razonablemente
que pueda cumplir con la obligación impuesta” Tercera Sala Penal Especial.
Exp. 046-05-A. Lima, 31 de octubre de 2005. Ponente: Castañeda Otsu.
[6651 “Si bien es cierto, la fijación de una caución tiene por objeto la sujeción del
encausado al proceso, para el debido esclarecimiento de los hechos, también lo
468
Estas circunstancias no son indeterm inables norm ativamente,

por lo que deben ser definidas atendiendo a las circunstancias
que se presenten y adquieren validez en atención a su indisp en
sabilidad para analizar el caso en concreto.
728. Merece precisarse que el artículo 289°. 1 segundo párrafo del CPP
establece un marco amplio de elem entos a considerar, se trata de
una cláusula abierta que admite “las dem ás circunstancias que p u
dieran influir en el mayor o m enor interés de este para ponerse fue
ra del alcance de la autoridad fiscal o judicial”, se trata de uno o al
gunos de los elem entos no determ inados, salvo en el caso concreto
al cual debe asignársele un valor o peso específico, esto implica que
se puede aplicar una regla de preferencia utilizada anteriorm en
te en casos similares, o ante una nueva regla que tom e en cuenta
un nuevo elem ento que adquiere una propiedad tangible acorde al
caso planteado.
729. Los elem entos precitados constituyen el núcleo m ínim o sobre la

cual se estructura y construye un procedim iento que culm ina con
la elección de una solución al conflicto judicial, que utiliza un cri
terio de preferencia racional cuyo resultado es extrapolable a otros
supuestos fácticos individuales posteriores que compartan las m is
mas circunstancias fácticas y los m ism os elem entos relevantes.
730. Com o se aprecia, los elem entos normativos: naturaleza del delito, el
daño ocasionado, las agravantes del delito, sus antecedentes y cual
quier otra circunstancia deben ser tomados com o ingredientes con
que se construye la ponderación, de m odo que cada elem ento ad
es, que conforme es de verse, de su declaración instructiva no existen indicios

de que pueda eludir a la acción de justicia, menos perturbar a la actividad
probatoria, tanto más que, no obstante la pluralidad de agentes activos del
delito, ello no implica necesariamente un concierto entre ellos, sino existen
suficientes elementos de juicio que establecen el concierto, de allí que, la
suma fijada como caución resulta excesiva, si se tiene en cuenta, que de los
primeros recaudos que se adjuntan, no existe una imputación directa contra
el referido inculpado”. Exp. N° 2854-98 “C”. Lima 9 de febrero de 1998.
469
quiere una propiedad concreta en la medida en que se le atribuye

mayor o m enor importancia frente a otros elementos en conflicto.
De este modo, los parámetros para establecer la cantidad de la cau
ción están directamente relacionadas con el mayor peso o importan
cia que se le atribuya a uno o alguno de los elementos en conflicto y
el razonamiento subsuntivo que se aplique en el caso concreto.
731. Además, debe valorarse la eficiencia de la m edida coercitiva, el al

cance de la misma, la duración del proceso, el grado de afectación
que sufre el imputado com o consecuencia de la m edida coercitiva,
su condición socio-económ ica o los m edios de vida del imputado,
su personalidad16661, entre otros índices validantes que se deben jus
tipreciar para poder asegurar al juez que la caución cumplirá con
ser un m edio de sujeción procesal.
732. Es importante resaltar las condiciones económ icas que dispone el

imputado al m om ento de decretar la caución, pues este factor per
m ite proyectarse si su cum plim iento es factible, esto quiere decir,
que no puede fijarse caución que no sea susceptible de ser cumplida
por el procesado, por tanto, el juez debe formularse un juicio de
razonabilidad que incida sobre la probabilidad de que el imputado
pueda disponer o conseguir los recursos económ icos que le per
m itan cumplir con lo ordenado, para ello com o ya se dijo, el juez
tendrá en cuenta su situación personal, la carencia de m edios y las
características del hecho atribuido. Los criterios y elem entos anota
dos son exigibles para justificar la necesidad m edio-fin que se debe
observar para im poner la caución.*16671
16661 “En atención a las condiciones personales del apelante (...) y aún cuando
no ha demostrado su carencia económica alegada (...) cabe señalar que la
obligación pecuniaria impuesta en su contra por el a-quo resulta innecesaria
al no existir evidencias respecto al peligro procesal que se pretende evitar al
imponer dicha obligación”. Exp. N° 4255-98-A. Lima 9 de noviembre de 1998.
16671 “(...) la fianza es el aporte patrimonial, sea en dinero en efectivo o en
inmuebles o bienes o valores mobiliarios que hace un tercero destinado a
garantizar las obligaciones procesales del imputado derivadas de la citación
470
733. En síntesis, la cantidad de la caución está determinada en primer lu

gar por la capacidad económ ica del imputado, por tanto, solo deberá
aplicarse cuando su cum plim iento sea posible, y para ello deberán
tomarse en cuenta las posibilidades económ icas del imputado que
pueden obtenerse de factores tales los ingresos económ icos que reci
be del ejercicio de su oficio o profesión, su status social, carga fami
liar, así com o otras condiciones particulares que se presenten.166811669'
cautelar; la fianza puede ser personal, pignoraticia, hipotecaria o de otra

índole, en tanto garantía patrimonial de las obligaciones procesales impuestas
al procesado. No es significativo que el aporte patrimonial corresponda al
propio imputado o a un tercero, por cuanto lo esencial es que se presente
tal garantía en resguardo de las obligaciones procesales impuestas al sujeto
pasivo de la medida”. 3o Sala Penal Especial, Exp. 042-03-W2. Sala “C” In
cidente de Apelación, Dictamen N° 138-2005, Lima 14 de junio de 2005.
Fiscal Superior Martín Retamozo Roca.
[66S| “Este colegiado considera, que si bien el artículo 182° del Código Procesal Penal
establece tres requisitos concurrentes a la solicitud de Libertad Provisional, y
entre ellos, ‘Que el procesado cumpla con la caución fijada o, en su caso, el
insolvente ofrezca fianza personal’ (inciso 3), dicha norma no contiene una
regla exclusiva y excluyente respecto del referido cumplimiento pecuniario, sino
que habilita, para los casos de insolvencia, el ofrecimiento de fianza personal,
que de suyo, no es exactamente un pago en efectivo. Por consiguiente, cuando
el Juez ha interpretado la resolución de libertad provisional como un mandato
excluyentemente referido al pago de una caución, es un hecho indiscutible que
su proceder no se ciñe rigurosamente al texto de la norma procesal penal antes
citada y que habilita, como se ha visto, otra posibilidad en el ofrecimiento de
fianza personal, sino que está circunscribiendo su aplicación a determinados
supuestos que sin dejar de ser ciertos no son empero, los únicos. Ante tales
circunstancias y si bien no puede hablarse de un proceso irregular, en tanto
no se ha desnaturalizado los derechos procesales de rango constitucional, si
se trata en cambio de una anormalidad o anomalía manifiesta, que como
tal, en su momento ha debido ser corregida al interior del mismo. Dentro
de este orden de ideas, ha debido ser el propio accionante quien tomara la
iniciativa de corregir las antes citadas anomalías si desde un principio v en
lugar de circunscribir su reclamo a la constitucionalidad o no de la caución,
hubiese ofrecido la fianza personal alegando insolvencia respecto de la persona
en cuyo favor interpuso el hábeas corpus. En otra hipótesis, hubiese podido
apelar por ante la instancia superior respecto de la providencia emitida por
el juez emplazado, y que condicionó la excarcelación de la detenida al pago
471
734. Juega papel fundam ental las apreciaciones que realiza el juez de
la situación que analiza, se trata de una actividad discrecional de
carácter racional en la que primero debe determinarse de forma
general una jerarquía entre los valores, derechos y/o principios en
juego, luego debe establecerse el valor relativo de dichos principios
en relación la mayor o m enor importancia que se asigna a uno o
alguno de los elem entos sobre la base del caso planteado, ello por
que el conflicto puede m odificar las reglas generales de preferencia
e introducir nuevas propiedades relevantes.
735. La determinación de la capacidad económ ica del imputado es un

deber del Ministerio Público quien debe acreditar las condiciones
económ icas del imputado; se trata de una exigencia derivada del de
recho a la presunción de inocencia en su garantía regla de la carga
de la prueba, que se encuentra en conexidad con el deber de motiva
ción que no solo se extiende a los jueces respecto de las resoluciones
judiciales, sino a también a los fiscales cuando sustentan su preten
sión.16701 En esta orientación se decanta la jurisprudencia al señalar:
de la caución. Sin embargo, el hecho de no haber optado por dichas alter

nativas de autocorrección, hace aplicable el artículo 10° de la Ley N° 25398
cuyo texto dispone que ‘Las anomalías que pudieran cometerse dentro del
proceso regular al que se refiere el inciso 2) del Artículo 6o de la Ley, deberán
ventilarse y resolverse dentro de los mismos, procesos mediante el ejercicio
de los recursos que las normas procesales específicas establecen”. Exp. N°
85-98-HC/TC. Lima 25 de agosto de 1998.
16691 “La suma fijada como caución resulta excesiva, si se tiene en cuenta que de
los primeros recaudos que se adjuntan no existe una imputación directa sobre
el referido inculpado”. Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios
de Lima. Exp. N° 2854-1998-C. Lima, 9 setiembre de 1998.
16701 “La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en la resolución del 25 de julio
de 2008 en que señaló que el juez para afectar uno de los más preciados
derechos fundamentales al momento de fijar el monto de la caución econó
mica en forma necesaria debe verificar de manera obligatoria si el imputado
se encuentra en reales condiciones de asumir tal pago, en tanto se corre el
riesgo de su cumplimiento pueda poner en riesgo su subsistencia, sino la
de su familia, que por ello, resulta imprescindible que el juzgador explique
de manera razonada los motivos por los cuales se decide por la medida de
472
I . i el '.'niel;iad¡ > es- 1i;•i,, que m i se justifica la imj •osKion de la
caución lenie iku ?cw c i amía uiu’ v'1 Ministerio Publica n sois re quien
i
!Vv=K‘ !a sarga •Je ia prual sa no Isa c uinpluPi con acra litar el peligro
ÜC UiUeS UiC‘:) t•i ,n putad' i. ’a so!'- C1K :a econ¡¡isíka del n¡¡ smo. ni la ne
ccsidud déla imp¡ »i-, ¡m i Je la nú ■dula se Ir. >íada'. " 1
Sík Se* trata asi vse encontr,.u un ecj uilibrto que pernot a un efectivo
cumplimienu i de !,¡ cas UiOiS pi¡'r ['arle cié! procesa do que no lo
alcac a un ni \ el tal que p.'nga ei ¡ peligro su siilvsiste i h. ia v í >la cic
su tamil ¡a. pe ro que cea ¡a 'siiheso ntemente significan vo eouut para
compeleaso a sacrificar iana posi! de restricción de m libertad v asi
pe i m ai K ve r d u r a n t e el r e m o da i od o el ['receso.
737. Mn caso de que e! imputado no disponga de reclusos económicos

con ios v¡nales solventa! ia canead). deberá olrecer lian/a personal,
se trata de una garantía de c.uaetei patrimonial prestada por e! ¡m
potado, mediante la cual terceras personas (naturales o jurídicas)
otrecen un conjunto de bienes con el proposito de asegurar el posi
ble incumplimiento de la suma toada en concepto de caución.
738. Así. la caución es una garantía personal accesoria, en virtud de la

cual una o mas personas naturales o jurídicas responden econó
micamente de la obligación pecuniaria que el imputado no puede
cumplir, comprometiéndose el fiador a cumplir con todo o en parte
de la obligación de pagar la suma eñ la que se ha comprometido.
739. Como se aprecia, la intervención clel fiador es accesoria a la del

imputado, es decir, el fiador no esta obligado a pagar, salvo en casi»
de insolvencia, respondiendo en defecto del que no se cumpla con
el pago de la caución, por lo que su patrimonio se encontrara alec-
tado en la medida de lo que se comprometió.
la caución económica". Sala Penal de Api oes de l ima, Hxp. N° 00061 -

3012, Resolución del 22 de mayo de 3013. ¡V,-. ¡de: Sara Mavta Porregaray.
Sala Pena! de Apelaciones de l ima, h\p, N1' 00061-2012, Resolueion de! 22
de mavo de 2012. Ponente: Sara Mavia Porregarav,
473
;u k _
740. i-'.s de precisar que el hador no asume responsabilidad alguna por

conceptos distintos a la cantidad iijada en la resolución judicial
como caución, esto signóles que su obligación no alcanza ai pago
de costos v eí.'tas iudLiaies, ello porque la lianza tiene como una
de sus características resaltantes mi literalidad, de ain que incluso
debe interpretarse restrictivam ente a tavor del fiador, por lo que sus
alcances están determ inados de m anera expresa e indubitable.
741. tduando hav pluralidad de fiadores asios son solidariamente respon

sables. lo que equivale a decir que cu-.uqincra de ellos puede verse
obhcado a responder por ei interno di: la obligación a ¡a que se com-
promei ;o
742. El fiador eomo deudor cunJidündi, subordinado ai hecho de que

no pague, debe tener capacidad pai a contratar y acreditar solvencia
suficiente. Citando se exige que tenga capacidad, estam os ante uno
de los requisitos del acto jurídico, por lo que el fiador tiene que ser
plenam ente capaz, porque hay riesgo en cuanto a su patrim onio.
XXIV.IV. C i a s e s I)E caución
743. La garantía asi expuesta, se puede dividir a su vez en dos tipos:
a) Caución personal. Es una suma líquida tangible que deberá ser

depositada en una cuenta en el Banco de la Nación a nombre
del juzgado o de la Sala Pena! respectiva.
bi Caución material.- Representa 'el depósito de bienes o valores

m obiliarios-caución pignoraticia- o la afectación de bienes hi
potecables-caucion hipotecaria-'>!u 2|. Aunque la lev no lo dice,
ios bienes ofreció- en caución deben ser tasados para estable
cer su eq u iv aler’ en suma dinerada, asi mismo el bien o bie
nes regisu abk , los valores m obiliarios deben estar libres de
-"7:; SAN MARTIN LASTRO. Cesar. Derecho Procesal Pena!. Volumen II, Edi
torial Grijlev, I ¡ma, 2006, pag. 8-1°.
474
------------------------- Clases de medulas camelares reales ....... ...... .........- —
gravámenes, porque de lo contrario, no podría efectivizarse la

caución de presentarse el caso que ei im putado se sustrajera dé
la acción de la justicia.
XXIV.V. P r e s u p u e s t o s m a t e r i a l e s d e la c a u c i ó n
744. Toda decisión restrictiva del derecho a ¡a libre disposición patri

monial exige una resolución cuya lundamentación no solo colme
el deber general cíe motivación que es inherente a la tutela judicial
electiva, sino que, ademas, ha de extenderse a la justificación de su
legitimidad constitucional, ponderando' las circunstancias concre
tas que, de acuerdo con el presupuesto legal v !a finalidad constiíu-
cionalmente legítima, permitan la adopción de dicho decisión.
745. Lo dicho implica que la resolución que determine la medida de

coerción procesal debe, en cada caso concreto, examinar la con
currencia de los antecedentes lácticos justificativos de esta medida
limitativa de derecho con mención expresa de la lev aplicable v de
los fundamentos que motivan la consecución de estos tiñes, espe
cialmente el peligro procesal (peligro de fuga) y la apariencia del
delito, por lo que el a q u o , debe motivar expresamente v de forma
clara la presencia de los presupuestos concurrente previstos para la
medida de coerción que se pretende impíementar.
746. Así, nuestro ordenamiento procesal penal exige para las medidas
cautelares de naturaleza real, los mismos presupuestos materiales
que para imponer las medidas cautelares de naturaleza personales;
en tal sentido, no se trata de una potestad autónoma, sino de una
vinculada al objeto del proceso y ello implica acreditar de modo
concurrente los dos requisito-, normativos aludidos, como son
a. La apariencia del delito.- L! í o m u s c o m m i s i d e l i c t i o apariencia

del delito es un presupuesL damental para acordar la tutela
cautelar, que se traduce en u ! iración provisional de la im
putación por medio del cual el ,. no jurisdiccional establece
si existen indicios racionales de criminalidad y si estos resultan
congruentes con el tipo penal imputado.
475
— ---------------------- Roberto H. Cáccres juica ----- --------------------------
Desde esta perspectiva "parece claro que el peligro que se quiere

contratrestar no deviene dado por otra circunstancia que no sea
la existencia de indicios racionales de criminalidad y, con ellos,
el incremento del índice de probabilidad de que un sujeto deter
minado sea condenado por un delito o falta en cuya comisión se
hayan ocasionado daños o perjuicios de índole patrimonial. Asi,
a mayores dosis de sospecha sobre ¡a realidad del hecho punible
y sobre la culpabilidad del inculpado, mayores probabilidades de
que el mismo sea declarado responsable civil y, por ultimo, ma
nir peligro de que durante el proceso pueda intentar constituir
una situación de insolvencia patrimonial que le impida, llegado
el momento, hacer frente a dicho tipo de responsabilidad”.16 i:
Para la caución es importante que se determine la relación entre
el imputado v el hecho que se le incrimina, pues esta es la base
para determinar el grado de participación y la intensidad en la
aíectacion del bien jurídico.
Desde este punto de vista, la procedencia de esta medida de
coerción esta condicionada a la verificación de este presupues
to material entendida como la apariencia ciel derecho subjetivo
contenido en el título de imputación.
b. F.I peligro en la demora. - Id peligro que se requiere cautelar es
la posible sustracción del imputado del proceso, por ello la im
posición de una caución debe estar supeditada a que la pérdida
del monto empozado en calidad de caución sea suficientemen
te oneroso como para constituir un treno a la posible huida u
ocultamiento del imputado.
c. Prognosis de pene a ¡vativa de libertad.- La prognosis de pena, si
bien representa n , elemento importante, no es trascendental por
si mismo, requr,a e estar vinculado al peligro de fuga, de modo tal
GIMLNO SL'NDRA, Vicente, et. alt. Los Procesos Penales, Op. cit., págs.
,sü5, :sUó
------------------------- Clases de medidas cautelares reales - ........ —----------
que en conjunto es un elemento a valorarse en tanto incida sobre

la posibilidad de fuga u ocultannento del imputado.
Merece anotarse que la prognosis de pena esta relacionada con
la gravedad del daño causado, por lo que su determinación in
cida sobre la cantidad de la caución.
En conclusión, la prognosis de pena privativa de libertad es un
requisito coadyuvante del peligro de tuga, por lo que la posibi
lidad de mayor pena, exige que se le asigne un mayor peso en el
análisis para determinar la cantidad de la caución a imponerse
XXIV.VI. L a contracautki a
747 . El artículo 3 U3°,2 del CPP señala que en los casos en los que e!
actor civil sea quien solicite el embargo, se exige el pago de una
contracautela, se trata de un presupuesto material para poder llevar
a cabo la ejecución del embargo.
748 . A estos etectos, la contracautela es una contramedida que tiene ei
propósito de reparar los etectos de la ejecución del embargo, equi
librando el desbalance que surge de la situación privilegiada en que
se encuentra el actor civil, quien no tiene una parle que se oponga
a su pretensión, de modo que la caución "no busca reparar derecho
alguno smo más bien mantener la coherencia en el sistema jurídico,
subsanando la inicial restricción deFderecho de detensa del deudor
cautelar”.|6T4i
749 . La contracautela es un garantía real que tiene por tin el asegura
miento trente a los eventuales daños y perjuicios que el embargo
puede causar, la cuantía debe ser fijada en atención al importe de
los perjuicios posibles que puede causar el embargo.
6711 RIVERA BURGOS, César. "La caución como supuesto de procedibilidad de

¡as medidas cautelares y no de ejecutabiiidad. Un entoque constitucional”.
REAL Jurisprudencia, Año III, N° 3b, |unio 2011, Ediciones Caballero.
Bustamante, Lima 2011, pag. i 53.
477
Roberto E. Caceres Juica
750. Desde esta perspectiva, el monto y la graduación de la contracau

tela responde a la eventual responsabilidad del actor civil, por las
costas, los daños y perjuicios, el grado de verosimilitud del derecho
invocado1'’751 y las circunstancias que se presente en el caso en con
creto con abstracción del contenido patrimonial o extrapatrimo
nial de la pretensión o petición deducida.
751. El monto de la contracautela no puede ser tan gravosa que torne
ilusorio el derecho de quien solicite el embargo, es preferible el
equilibrio en acordarla que la parquedad en negarla por exceso o
por defecto. “La ley no determina el tipo y monto de la contra
cautela a prestar, por lo que ello queda librado, en principio a la
apreciación judicial, a cuyo fin habra de tenerse en cuenta la mayor
o menor verosimilitud del derecho invocado, la gravedad de la me
dida v el valor presunto de los bienes inmovilizados o afectados por
esta, la que, además deberá ser proporcionada al contenido de la
eventual responsabilidad que cubre, pero cuidando a la vez que este
presupuesto no se convierta en indebido impedimento u obstáculo
para una efectiva tutela del derecho”.í<,7ai
752. Se trata de una herramienta que es la contracara del embargo, la
que si bien por un lado apunta a asegurar un derecho que aún es li
tigioso, resguarda también para el afectado la efectividad del resar
cimiento de los perjuicios que aquella pudiera inversamente provo
carle, y reemplaza, en cierta medida, ála bilateralidad o controver
sia, normalmente postergada hasta el momento de su traba”.lh77‘*071
ll,7’! La verosimilitud del derecho es un tactor que se toma en cuenta, a mayor

verosimilitud del derecho, como es el caso de llagrancia delictiva, menor
será la entidad de la caución que se requiera, del mismo modo será mayor
la caución cuando el embargo solicitado sea mayor.
Í‘,7Í’1 KIEEMAN’NOVICH, jorge L. Medidas cautelares. Rubinzal Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2000, pags. 56.
071 KIEI.MANNOVICH, Jorge I.. Medidas cautelares. Ob. cit., págs. 56, 57.
478
--------------------------Clases de medidas cautelares reales ----------------------------
753. La parte perjudicada por el embargo puede pedir que se mejore la

contracautela, si el monto requerido como embargo es mayor al po
sible perjuicio causado, es decir, si no existe proporción cuantitativa
entre el monto caucionado y el monto que se pretenda embargar.|67x;
754. Es de precisar que en caso se declare fundado el embargo, sin que
se presente la contracautela o esta sea insuficiente que el juez de
oficio o a iniciativa de parte debe intimar al actor civil a que cumpla
con la contracautela, bajo apercibimiento de no ejecutar la medida
cautelar conforme lo señala el articulo 303°.4 del CPP.
755. Al respecto, MARTEL CHANG señala “la suficiencia o no de la
contracautela es un tema que debe evaluar el órgano de aplica
ción para ordenar la ejecución de la medida cautelar concedida,
decisión que siempre queda a criterio del juez. En otras palabras,
primero se define si se concede o no la medida cautelar solicitada,
y después se analiza si la contracautela ofrecida es o no suficiente.
Si el juez se convence de que la solicitud cautelar es inatendible
por falta de verosimilitud del derecho o de peligro en la demora,
debe rechazar la solicitud, sin entrar a evaluar acerca de la sufi
ciencia de la contracautela. De esta forma, técnica v leealmente es
posible que una medida cautelar sea concedida mas no ejecutada,
lo que no se hará en tanto no se satisfaga la contracautela que el
juez disponga”16791
756. El Código prevé supuestos de exención de contracautela, se trata de
supuestos de interpretación restrictiva, que se aplican en aquellos
casos en los que el actor civil es una entidad del Estado como pue
den ser los Poderes Legislativos, Ejecutivos y Judicial, los órganos
constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y6781*
6781 No puede incorporarse como fundamento de la caución las posibles costas

del proceso, pues la caución no cubre este elemento.
('791 MARTEL CllANG, Rolando. "Medidas cautelares en el proceso civil. Algunas
reflexiones sobre el Código y la praxis judicial”. Actualidad lurídica Tomo
156, noviembre 2006. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pág. 72.
479
¡as i nivel sidades, incluso a quien se Se ha concedido auxilu • íu d k iu i
eiü k in n e iu establece el arlieiiiu (>í4 ¡.leí <.„>idigi>Procesal t ¡s i!.
XXÍV.Vli. Re v o c a c i ó n de i v c o m p a r e c e n c i a con r e s t r i c
C IO N ES P O R I N C U M P I I M I E N EO D E ! F U .O l»E. I . A C A I C! O S
7 5 7. h ! a r t k u 1o A S ” A í del A i'i>señala que:
| m i j ’ u!
:ado q u e n o c u m p l e c o r , ¡ a s r e s t r i c c i ó n k:s i
\ u r ■ teciiie■ r i m i e n t o r e a l i z a d o p o i 1 niseA o ñor ' C; i i ' / g a i i i nr e n si:
L: 1St ; Nsa \ vara la medida Pielai
! C ’< H.l í , p ? ' ; S : ■ • ; j v : a )\
ni arli aulo v i es a ; dicable 1 ' ■ r : í ñ ■M L H H ' a) ír.; t a l o . ' d e u n a

medid J de Uva upan. Yvndn non ís.“, i Vk d o r -vt ¡o l i n d e ' [ V ; u n
te que en c u icumplimuu'u ) J ,> 'SI,' a u x i <m. el a v / P ie
' i 1i ' i O io a pe dido de ! hseai p r e - io Í \ A i 1 l i d : ’ } ! ' ' n ' n : o an ova■ s e ! ndu
pago 'ha;o a; vi eibiii denlo J o o - - , , r ¡a n; a J j , { i Ale cea iu ''a re , e ; a a a

dehe rel I V Vi V a r i a . d mpureeen. n i í V '.: restr k . k I O M éV e inir ! O I H 1:- p n - von
¡moer
L a iu *Uir que o ! i v ! 1 1 0 1 1 0 . i | A ' ‘ 1i ' 1 ai v ii m p m u u ano ak •. i van*. aun

ile
Í V U U Ad. I K ' I O I í dv ! W « . i leí V i i i í i i v 1V A O Í H ' l ; J c O ¡ ¡ ! V S t i i C i i o n e s V ¡ Ü ' ipo
ne¡ se jv i s i ó n ! p i ' C V í T l t i \ . i ) V > LU Ul c \ 1,• Om u n 5vira van ar ¡a i¡ledsda e í > e r

nUiva. í a i orle Supi C Í 1 U 1 Ai i ' í 11 ! A‘ t i )> 1 V ' 1jos p r i ' i i¡nidos a na lando:
"Oue, d .!Y V [ uei ¡mié nto previo ' , . impoida, d.esde un;i per spci1 i\\¡
literal, un ac to judie"¡ai de mtimac ÍO! i pao i que se haga l) se dej;a de
eiecutar algo. K1 requerimiento es concebido, entonces, eomo un acío
de ¡a autoridad jurisdiceiona! para exigir el cumplimiento de algo -qui
se preste caución económica tal como se lijo en el auto judicial corres
pondiente-. A ios electos de la prestación de la caución, tal intimación,
con la expresa indicación de la consecuencia que !raerá aparejada su
incumplimiento, que a eso se denomina apercibir í...
RN V' 1UU AIDA sala Penal Pennauen'i. Ponente Prado Saidainaua con
¡a ;\,i ncip.iCion de San Martin ( .asi ru. liosa. : 1 di- tehren, da .7..!! 1. Asunto
Roíanlo I con Alcuria
tsu
760. Es importante aclarar que una vez determ inado por el procesado la
forma (personal o patrim onial) en que cumplirá el m andato judi
cial y el bien con el que se garantizará el cum plim iento de la cau
ción, no cabe variar esta, ya sea pidiendo se cambien la calidad o la
cantidad de la caución, incluso el ofrecim iento de un bien distinto
del prometido, deberá ser sancionado con la variación de la com
parecencia por prisión preventiva.
761. Al respecto, la Corte Suprema se ha pronunciado señalando:
“Recuérdese que la forma o m odalidad de la caución está legal

m ente prevista, de suerte que no puede existir duda o debate acerca
de su cum plim iento: depósito dinerario en el Banco de la Nación,
garantía hipotecaria o mobiliaria según la clase del bien concer
nido, o en su defecto, fianza en caso de insolvencia del im puta
do -se trata de figuras previstas en el C ódigo Civil, cuyas normas
deben cumplirse cabalm ente-. El imputado no puede reclamar en
este caso una decisión para mejorar o reemplazar el bien ofrecido,
pues la caución tiene un m odo de expresión categórico; su incum
plim iento radical en este caso im pide una posibilidad intermedia.
Tampoco puede reclamar un segundo requerim iento que precise
los límites de la obligación judicial impuesta, puesto que ese plazo
ya se precisó”.16811
762. En síntesis, la variación de la com parecencia con restricción a otra

medida de mayor gravedad relacionada al pago de la caución, pue
de concretarse por el incum plim iento de pago total o parcial o bien
por un defecto en su ejecución atribuible al imputado.

481
XXIV.VIII. P rincipio s constitucionales aplicables a la

caución
763. La fijación de la caución no solo debe tener en cuenta las posibili

dades económ icas del obligado, sino también los principios consti
tucionales16821, com o son el principio de proporcionalidad (necesi
dad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto), principio de
igualdad, derecho a la motivación que a continuación desarrollamos:
a) Principio de proporcionalidad.- Este principio, com o ya hem os

anotado exige que la legitim idad constitucional de la m edida de
coerción se vincule a la solvencia del imputado, de m odo que
para alcanzar la finalidad de la caución, no debe existir medida
m enos gravosa o lesiva para cumplir el fin propuesto, el sacrifi
cio económ ico que se pretende, debe reportar más beneficios al
proceso, que desventajas o perjuicios a otros bienes o derechos
atendidos la gravedad de la injerencia y las circunstancias per
sonales de quien la sufre.
En tal sentido, la operación para realizar la correlación entre

la caución y el fin procesal debe necesariamente incluir los tres
sub-principios integrantes del principio de proporcionalidad:
i. El sub-principio de idoneidad.- El respeto al principio de

idoneidad im pone que la voluntad del órgano jurisdiccio
nal al m om ento de plantear la restricción del patrimonio,
no deba tener otra finalidad distinta que la satisfacción de
los fines procesales previstos. Para ello debe examinarse la
presencia de los siguientes elementos:
16821 “Segundo. Que la aplicación de los principios específicos de necesidad y

razonablidad, son distintos a los requisitos de motivación y fundamentación
en derecho, proscribe la arbitrariedad y se sustentan en elementos tácticos
aportados por la propia investigación judicial teniendo en cuenta el patrimo
nio, capacidad económica y modo de vida del procesado, en consecuencia la
medida cautelar de caución tiene como propósito, asegurar la concurrencia
y sujeción al proceso”. Exp. N° 042-2003-B. Sala Penal “Especial “C”. Lima,
21 de septiembre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
482
-------------- Clases de medidas cautelares reales -------------------------
- La eficacia que se pretende lograr con la im posición de

la caución.
- Se debe establecer un pronóstico respecto del éxito de la

im posición de esta medida.
- Se debe establecer si esta m edida es jurídicam ente acep

table desde la consecución de los fines procesales.
ii. El sub-principio de necesidad.- La caución se emplea com o

medida alternativa a la com parecencia ya sea utilizada de
forma individual o conjunta con otras m edidas cautelares.
D esde esta perspectiva, la necesidad de la m edida cautelar
se fundam enta en que debe ser aplicada cuando esta sea la
única solución posible que lim ite estrictam ente la voluntad
del procesado de sustraerse del proceso, sin constituir un
obstáculo para la libertad del procesado.[683)
Lo expresado representa que la caución es la opción más razo

nable, si las condiciones del procesado lo permiten, frente a op
ciones más lesivas, tales como aquellas que afectan la libertad.
iii. Sub-proporcionalidad en sentido estricto.- Recordemos

que este sub-principio busca una equivalencia que permita
al encausado con los m edios económ icos de que dispone,
cumplir efectivam ente con el m onto impuesto. D e esta for
ma se evita que se desnaturalice la finalidad de esta m edida
cautelar patrimonial.
|683) “El Juez está facultado a imponer al procesado junto con la comparecencia,
una o varias alternativas previstas en dicho articulado, siempre que tal de
cisión responda al principio de necesidad en el que se funda las medidas
coercitivas establecidas por esta norma legal y en el caso específico de la
caución, además cuando las posibilidades del imputado le permitan pagarlo;
que consecuentemente, solo podrán imponerse estas medidas alternativas
si del estudio del caso concreto se concluye que resultan absolutamente in
dispensables para asegurar que el encausado no se sustraiga de la actividad
probatoria (...)”. Exp. N° 1871-98-B. Lima, 21 noviembre de 1998.
483
Así, el órgano jurisdiccional deberá ponderar el grado de

afectación que la caución signifique para el procesado, a fin
de establecer cuál es el grado de insatisfacción que la falta de
esos bienes repercute en la econom ía del procesado y de esta
forma definir el m onto más adecuado a imponerle.
Para entender en qué casos estam os ante una caución des

proporcionada deben presentarse los siguientes elementos:
- Que la caución sea fijada tan alta que se torne ilusorio su

cum plim iento.
- Que la caución esté fuera de los lím ites razonables, sin

justificación alguna.
- Que se produzca una desigualdad en la aplicación de la

caución, para ello es necesario que un m ism o órgano
jurisdiccional, en supuestos sustancialmente idénticos
y condiciones económ icas similares de los procesados,
resuelva aplicar un m onto distinto, sin ofrecer una ade
cuada m otivación de su cambio de criterio, o sin que la
m ism a pueda deducirse razonablemente de los térm inos
de la resolución.
b) El principio de igualdad. La necesidad de un trato igualitario en

la aplicación de la ley,supone que no cabe discriminar -s in fun
dam ento de tal diferenciación- a una persona respecto a otra,
cuando los hechos en los que han participado son los m ism os y
su papel es igual, no pudiendo por tanto, im ponerse el m ism o
m onto pecuniario, cuando el grado de presunta responsabili
dad es diferente, así la caución, es inversamente proporcional
al grado de lesión del bien jurídico y por tanto, mayor será el
m onto de la caución a im ponerse.16841
16841 “Tercero: En este sentido para fijar el monto que por concepto de caución
ha de imponerse, se deberá tener en cuenta criterios de gravedad de los
hechos que se imputan al procesado, con estrecha relación de un probable
484
------------------- Clases de medidas cautelares reales -------------------------
D esde esta perspectiva, “la idea de la diferenciación supone,

por tanto, un com plem ento y un apoyo de las generalidades y
equiparación que permite una operatividad racional del prin
cipio de igualdad ante la ley, ello se traduce en la form ulación
de criterios o standard que asum en las situaciones peculiares a
través de unas pautas normativas aplicables a una pluralidad de
situaciones típicas”.16851
c) El derecho de m otivación.- Com porta el derecho a obtener una

resolución fundada, que determ ine claramente los fines que
se pretende lograr con la caución; esto com porta una garantía
frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad del órgano jurisdic
cional al aplicar tanto la m edida com o para im poner el m onto,
ello implica en p r i m e r lu g a r , que la resolución ha de estar m o
tivada, esto es debe contener los elem entos y razones de juicio
fácticos que permitan conocer cuáles han sido los criterios que
fundam entan la decisión para im poner un determ inado m onto
y no otro, criterios com o el posible perjuicio, la cantidad de pro
cesados involucrados, la gravedad del delito, etc., en s e g u n d o l u
g a r■
, la m otivación debe contener una fundam entación jurídica
que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia
de una aplicación arbitraria del tenor de la ley, por ende que no
resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en
un error patente (por ejemplo sobre la situación económ ica del
procesado) ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería
tan solo una mera apariencia.
peligro procesal que no permita cumplir con los fines del proceso; y las
condiciones personales basadas en su posición económica, que conlleve al
juzgador a deducir de manera razonable, el cumplimiento con la obliga
ción impuesta”. Exp. N° 042-2003-B. Sala Penal Especial “C”. Lima, 21 de
septiembre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
[685] pgpEZ LUÑO, Antonio Enrique. Dimensiones de la igualdad. Editorial
Dykinson. Madrid, 2005, pág. 29.
485
Lo expresado implica que la subsunción de los elem entos de h e

cho en la norm a procesal, logre una equivalencia entre el m onto
de la caución a im ponerse, con las necesidades de sujetar al im
putado al proceso.
d) El principio de provisionalidad.- La caución es tomada en aten

ción de las necesidades procesales del m omento; si estas varían,
el órgano jurisdiccional puede anularla o reformarla, toda vez
que al ser una m edida accesoria, sigue la suerte del principal.
En este sentido, esta puede finalizar ya sea porque el proceso
penal term ine con una sentencia absolutoria, se presente algu
nas de las causas de la extinción de la acción penal: muerte del
imputado, o exclusión de la acción penal: prescripción, cosa
juzgada, etc.
764. En conclusión, el juez debe utilizar los principios y derechos cons

titucionales para m odular la posible afectación que sufra el justi
ciable, se trata de un acto de control o de corrección jurídica del
proceso normativo, propio de la función jurisdiccional a efectos de
determinar con pulcritud qué es lo decisivo y qué lo accesorio a la
hora de conform ar una decisión.
XXV. EL EMBARGO
XXV. I. C oncepto
765. “El embargo es la medida cautelar que tiende a asegurar el resultado

del proceso en lo que se refiere a la ejecución de las condenas pe
cuniarias, restitución o indem nización civil, multa y costas. Es un
gravamen que con esa finalidad recae sobre el objeto, constituyendo
un estado de indisponibilidad”.16861 Así, el embargo, com o cautela, es
protección o aseguramiento de los bienes del embargado.
16861 CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Ibidem.
pág. 387.
486
766. SAN M ARTÍN CASTRO señala que “el carácter o efecto de ase
guramiento del embargo se expresa en el hecho de que m antiene o
constituye una situación adecuada para que en su m om ento, pueda
hacerse efectiva la sentencia principal, sin obstáculo de difícil supe
ración y con toda plenitud”.16871
767. Desde nuestra perspectiva, podem os conceptualizar el embargo

com o una m edida cautelar real, dictada dentro de un proceso p e
nal por un juez, con el fin de afectar un bien o bienes determ inados,
lim itando las facultades de disposición jurídica, con la finalidad de
asegurar una posible futura ejecución forzada para cubrir las res
ponsabilidades pecuniarias derivadas del delito*16881 o el pago de las
costas procesales.
768. Así esta m edida coercitiva puede ser dictada por el Juez Penal con
tra los bienes del procesado o del tercero civil responsable, debien
do sujetarse com o toda restricción de derechos, a los principios de
proporcionalidad y razonabilidad aplicables tanto el m onto de lo
que será la pretensión del embargo com o al bien que se pretenda
embargar.
XXV.II. Características
769. Lo característico del embargo, conform e lo establece el artículo

303° del CPP, es la indisponibilidad jurídica del objeto embargado,
16871 SAN MARTÍN CASTRO, César. “La tutela cautelar de las consecuencias
jurídicas económicas del delito”. Ob. cit., pág. 312.
16881 “Quinto: (...) es necesario precisar que los fines perseguidos por la medida
de embargo preventivo no el sometimiento del inculpado al proceso ante una
probable evasión de la acción penal, sino más bien el asegurar anticipadamente
la eventual responsabilidad civil en la que pudiera incurrir el procesado; y
teniendo en consideración la magnitud del detrimento patrimonial que la
conducta del encausado habría afectado a la parte agraviada, este Colegia
do estima que el monto impuesto reúne los principios de razonabilidad y
proporcionalidad”. Exp. N° 042-2003-E1. Sala Penal Especial “C”. Lima, 27
de octubre de 2004. Ponente: Baca Cabrera.
487
Roberto K. Cáceres Juica
esto significa, que el sujeto sobre el que recae la custodia del bien
(im putado o un tercero) tiene el deber jurídico de abstenerse de
todo acto jurídico o físico que tenga por resultado el desapodera
m iento del bien, la dism inución total o parcial de valor del bien, la
destrucción del bien, etc., debe por tanto, evitar poner el riesgo en
bien embargado.
770. Durante el proceso penal los embargos son por regla general preven
tivos. "El embargo preventivo puede ser entendido com o una m e
dida cautelar por la cual se afecta la libre disponibilidad de un bien
determinado para asegurar la eventual ejecución ulterior de la sen
tencia que hubiera de pronunciarse en dicho proceso (...) en virtud
del cual el m ism o queda sujeto o puesto a disposición del juez que
lo ordenó y el propietario som etido al deber jurídico de abstenerse
de todo acto físico o jurídico que pueda provocar la dism inución de
la garantía que dicho bien concreta, lo cual no implica que el deudor
(imputado) no pueda continuar con el uso normal de la cosa”.16X91
771. Esto no implica necesariamente desapoderam iento del bien, sino

más bien de un lím ite a la disponibilidad patrimonial, en particular
a transferir el bien, ya sea m ediante venta, donación, anticresis o
cualquier otro m edio contractual, que esta sancionada con la nuli
dad del acto de transferencia.
772. Así la indisponibilidad jurídica del objeto embargado, no impide por

regla general que el titular del bien no lo use, caso com o el embargo
en forma de inscripción o de depósito (en los casos que el deposita
rio sea el m ism o procesado), el embargado tiene disponibilidad de
uso y disfrute del bien en tanto no lo deteriore, salvo están los casos
de secuestro o que el bien sea entregado en depósito a un tercero.
773. Es posible que a pedido de parte, el embargo se pueda extender a

los productos y cosas accesorias del bien embargado, en estos ca
sos, el embargo puede abarcar los frutos los cuales recibidos por el
“w| KIELMANOVICH, Jorge K. Medidas cautelares. Ob. cit., págs. 225, 226.
488
depositario (un tercero o el propio procesado) deben conservarse,

sin que sea posible su uso para fines distintos a la propia conserva
ción del bien. En estos casos los recursos generados por el bien al
formar parte del embargo deben consignarse a favor del juzgado o
en su caso deben ser depositados en una cuenta de ahorros por el
depositario, quien deberá dar cuenta de la custodia de los recursos
generados por el bien al juez.
774. Otra característica del embargo es que el bien requiere ser indivi
dualizado, es decir, que debe practicarse sobre bienes y derechos
concretos, excluyéndose cualquier bien indeterm inado o cuya efec
tiva existencia no se ha identificado.
775. La elección del bien capaz de cubrir la expectativa patrimonial queda

a elección del actor civil o en caso de no haberse constituido este, del
Fiscal quien sobre la base de la proyección de la reparación civil esta
blecida al m om ento en que se constituye en parte civil (para los casos
del actor civil) o en el caso del Fiscal en el m om ento en que proyecte
el posible perjuicio sufrido por la víctima, tiene la carga de proponer
el m onto y la forma que adquirirá el embargo que considere perti
nente, atendiendo al riesgo de pérdida o de frustración o de dism inu
ción de valor que pueda sufrir el bien que se pretende embargar.
776. Es por ello que alrededor del embargo se reúnen un conjunto de ac
tividades procesales y extra procesales que se presentan com o una
secuencia: “La primera fase engloba dos tipos de actividades, a sa
ber: la localización y la elección de bienes. La localización de bienes
es definida com o la actividad que se lleva a cabo para determinar
la extensión del patrim onio del ejecutado susceptible de embargo,
con el fin de que el ejecutor pueda elegir luego los bienes sobre que
ha de recaer la traba, afectación, dado que toda actividad selectiva
precisa anteriormente de un conocim iento de todos los elem entos
entre los cuales ha de llevarse a cabo la selección”.16901
16901 CARRERAS LLANSANA, Jorge. El embargo de bienes. José M. Bosch

Barcelona, 1957, pág. 200.
489
777. La elección de los bienes es un acto procesal guiado por una acti
vidad psicológica por el cual se elige el bien o los bienes idóneos
para cubrir la proyección que se tiene sería la reparación civil, es
decir, para asegurar la efectividad de la sentencia. En este contexto,
el embargo se concibe relacionado a una pretensión de condena.
778. Se com prende que el embargo com o pretensión de parte es la que

plantea el m onto objeto de embargo, la forma en que este se traba
ra, ello porque sujetar el patrim onio a la esfera del imputado de la
forma más idónea posible, es una circunstancia que debe ser anali
zada y propuesta en atención a la situación patrim onial del im pu
tado y al contexto procesal en que se pide.l69l!
779. Otro punto importante es el vinculado a la ampliación, reducción

o sustitución del embargo, o de las garantías adoptadas, cuando un
cambio de las circunstancias permitan presumir de la suficiencia
del bien para cubrir la responsabilidad civil, conform e lo señala el
artículo 305° del CPP.
780. La ampliación del embargo se presenta en aquellos casos en que exis

ten circunstancias objetivas, posteriores a la im posición del embargo
que justifiquen el cambio. Mientras que la reducción se presenta en
aquellos casos en los que se acredita la existencia de circunstancias
que permitan afirmar que el posible daño ocasionado es menor al
inicialmente valorado, por lo que resulta excesiva la medida de coer
ción real en atención a los nuevos hechos invocados.
[69i] “Tercero.- Que, una de las funciones del proceso penal es lograr una efectiva
reparación del daño causado como secuela del hecho punible, y para cuyo
efecto deben adoptarse los mecanismos procesales necesarios, en ese sentido
el artículo 94 del Código de Procedimientos Penales faculta al juez trabar
embargo preventivo sobre los bienes del inculpado en un monto suficiente
que asegure la satisfacción plena del pago de la reparación civil”. Exp. Nu
042-2003-T1, Sala Penal Especial “C”. Lima, 27 de octubre de 2004. Ponente:
Baca Cabrera.
490
781. La sustitución consiste en la m odificación de la m edida decretada

originariamente por otro u otros de valor equivalente, se hace con
la finalidad de evitar posible perjuicios. Corresponde a quien pide la
sustitución proporcionar otro bien de igual o mayor jerarquía y que
al m ism o tiempo no disminuya la garantía que representa, se debe
acreditar el valor real de los bienes ofrecidos a cambio, así com o su
libre disposición a efectos de mantener la seguridad existente.
782. La mutabilidad es una característica de las m edidas cautelares, por

lo que pueden ser sustituidas a pedido de cualquiera de las partes,
se exige que la propuesta de cambio se ajuste al fin y funcionalidad
para la cual se ha ordenado la traba, es decir, se debe demostrar la
suficiencia de la sustitución propuesta, lo cual no implica identidad,
ya que la nueva cautela nunca será igual a la anterior, pues puede
darse el caso que resulten insuficientes o excesivas o no adecuada a
la situación que se presenta al m om ento de solicitar la sustitución.
783. La razones que justifican la am pliación o sustitución de un medida

cautelar se presentan porque varían las circunstancias que la m oti
varon, esto se puede presentan porque:
a. El m onto propuesto inicialm ente com o reparación civil aum en

te.- Esto puede suceder com o producto de elem entos no con
siderados inicialm ente, hablamos por ejem plo de pericias que
determ inen un perjuicio mayor al inicialm ente individualizado,
o que se descubran otras afectaciones de naturaleza económ ica
con posterioridad a la traba de la m edida cautelar, etc.
b. Bien embargado dism inuye en valor.- Estamos en casos en los

que la elección del bien embargado fue cuantificado a los valo
res presentes en el m om ento, los que luego decrecieron ya sea si
se trata de títulos valores, en los que com o producto de un m er
cado volátil dism inuyen sustancialm ente su valor o de bienes
inmuebles que sufren alguna dism inución en su valor, com o
producto de una afectación a su integridad, etc.
784. Así com o el embargo puede ser aumentado, el im putado o tercero

civil responsable pueden pedir que este se reduzca, porque:
491
a. D ism inuya la responsabilidad c iv il- La responsabilidad civil

puede dism inuir si, en el curso del proceso se determ inan cir
cunstancias de no responsabilidad del imputado, por ejemplo,
que la víctim a se expuso im prudentem ente ante la lesión que le
causó afectación al bien jurídico, piénsese los casos de aquellos
transeúntes que deciden cruzar por una avenida de alta veloci
dad, no usando los puentes peatonales, o el ciudadano que no
utiliza las m edidas de seguridad obligatorias establecidas para
realizar una determinada actividad, o aquellos casos en que el
imputado y la víctim a comparten co-responsabilidad por la le
sión causada.
b. Bienes embargados aum enten de valor.- En ciertos casos el bien

embargado sufre un aum ento significativo de valor, que se m a
nifiesta com o permanente, casos de bienes inmuebles, entre
otros activos determ inados m ediante una pericia.
785. El pedido de m odificación o levantam iento de una m edida cautelar

es inadm isible si no se demuestra que variaron las circunstancias
m otivan de la resolución cautelar. No se admite el solo cuestiona-
m iento de los fundam entos o razones que tuvo el juez para decre
tarla, pues si no estuvo conform e con la decisión cautelar, pudo
apelar la resolución.
786. Es potestad del juzgador graduar la intensidad la clase de embargo,

así com o la intensidad con que este se aplique acorde a los princi
pios de razonabilidad y de proporcionalidad.16921
16921 “Quinto.- El colegiado evalúa para resolver la incidencia, la argumentación del

inculpado en su expresión de agravios con el delito cometido y las medidas
cautelares patrimoniales en función de una prognosis de pena, la misma que
no es óbice para que el Órgano Jurisdiccional dicte el embargo preventivo en
forma de inscripción de los bienes del procesado, más aun, si del exhaustivo
análisis (...) es de apreciarse que no existe vulneración al principio del debido
proceso, habiéndose observado debidamente los principios de instrumentación,
razonabilidad y proporcionalidad”. Exp. N° 042-2003-G1, Sala Penal Especial
“C”. Lima, 27 de octubre de 2004. Ponente: Escobar Antezano.
492
---------------------- — Clases de medidas cautelares reales -------------------------
XXV. III. Formas de embargo
787. El artículo 303°. 1 del CPP nos remite al Código Procesal Civil que en
los artículos 642° y siguientes desarrolla las diversas modalidades que
puede adquirir el embargo dependiendo del bien o bienes que requie
ran ser cautelados. Los más comunes en materia procesal penal son:
a. Embargo en forma de depósito.- El embargo en forma de depó

sito es una m edida conservativa según lo establece el artículo
649° del Código Procesal Civil que señala que el obligado será
constituido en depositario. El embargado es nom brado com o
depositario generalm ente en aquellos casos en los que los bie
nes embargados son destinados a una actividad productiva,
piénsese en un vehículo utilizado para realizar servicio de taxi,
también se lo nombrará depositario en aquellos casos en los
que el traslado del bien resulte de difícil consecución, piénsese
en maquinaria para la construcción, por ejemplo, lo m ism o su
cederá, si el bien fuese difícil de almacenar o no se contara con
la infraestructura para mantener el bien en estado de conserva
ción o no existiera el espacio necesario para almacenar el bien
en condiciones que impidan su deterioro.
“El litigante, propietario de los bienes, al ser designado deposi

tario de estos, asume las m ism as responsabilidades procesales,
civiles y penales que cuando eL custodio es un tercero. Com o
depositario debe mostrar su asentim iento para aceptar el cargo,
asum iendo el com prom iso de desem peñar bien y con lealtad su
función, así com o presentar los bienes cuando le sean requeri
dos. Las circunstancias que el depositario sea a la vez dueño de
los bienes embargados, no le exim e de pena si los vende o les da
otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual la entrega de
los bienes en depósito no importa reconocim iento de dom inio,
ni autoriza su uso”.16931
16931 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y

cautelar. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pág. 136.
493
b. Embargo en forma de secuestro.- “El secuestro se trata de una

forma de embargo, por la cual los bienes u objetos son puestos a
custodia de una tercera persona, una entidad pública o privada,
esta persona denom inada depositario judicial tiene el deber de
custodiar y conservar el bien con diligencia, exhibiendo o p o
niéndolo a disposición del juez cuando este lo requiera”.16941
El secuestro de bienes procede cuando otras formas de embar

go no aseguran de por sí el derecho invocado, y siempre que sea
indispensable para la guarda o conservación de los bienes ob
jeto de cautela, esto quiere decir que esta medida cautelar tiene
carácter asegurativo y conservativo.16951
El artículo 643° del Código Procesal Civil señala dos caracte

rísticas de esta m edida cautelar: la disposición y la entrega al
custodio del bien.16961
La jurisprudencia anota que:
“El artículo 643° del Código Procesal Civil señala que la medida
de secuestro [...] puede recaer sobre determ inado bien, sin ha
cer distinción que este sea mueble o inmueble, ello no significa
[6 9 4 )
KIELMANOVICH, Jorge K. Medidas cautelares. Ob. cit„ pág. 207.
[6 9 5 ]
“La desafectación de un bien con desposesión y entrega al custodio, lo que
viene a constituir el secuestro judicial, es una medida que se explica en la
necesidad de evitar la burla por parte del demandado [...]. La medida cau
telar de secuestro solo se dicta cuando se dilucida el derecho de propiedad
o posesión sobre determinado bien dándose el secuestro judicial y para
asegurar el pago dispuesto, por mandato ejecutivo”. Exp. N° 2774-97, Primera
Sala Corporativa Civil Corte Superior de Lima, en: PELÁEZ BARDALES,
Mariano, El Proceso Cautelar, Editorial Grijley, Lima, 2005, pág. 883.
[6 96]
“El secuestro judicial consiste en afectar única y exclusivamente -bajo las
condiciones descritas precedentemente el bien cuya propiedad o posesión es
materia de dilucidación en el proceso principal, mientras que con el secuestro
conservativo se puede afectar cualquier bien o bienes del deudor, al ser objetivo
el asegurar el pago que se disponga en un mandato ejecutivo”. Exp. N° 716-2005,
CSJL, Primera Sala Corporativa Civil, 1 diciembre 2005, en: SGJC.
494
que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a re

caer la m edida cautelar. N o puede ser aplicable el secuestro a un
inm ueble en litigio, pues, para ello el ordenam iento procesal ha
regulado el ejercicio de otro tipo de medidas, en función a que
el inm ueble se encuentre inscrito o no tenga esa condición”.16971
El secuestro conservativo se ejecuta depositando los bienes en un

almacén legalmente constituido o designando custodio, en ambos
casos deberá permanecer con estricto orden de inamovilidad, pues
ló que se pretende es conjurar el peligro de que el bien al ser explo
tado económicamente pueda depreciarse aceleradamente.*16981
El depositario judicial16991 es un sujeto auxiliar del juez que no

se encuentra relacionado con las partes por vínculo alguno, por
16971 Exp. N° 12364-97, 19 mayo de 1997, Sala de Procesos Abreviados y de

Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, en: Jurisprudencia.
Preguntas y Respuestas. Suplemento mensual de Diálogo con la Jurispru
dencia, Año 2, N° 19, enero, Lima, 2005, pág. 17.
16981 “El secuestro, como medio de desapoderamiento del bien de la posesión
del accionado y su entrega a un custodio, cuando es judicial, debe recaer
sobre cosas cuya propiedad es la razón del proceso principal, instaurado o a
instaurarse, cuando es conservativo, o sea cuando esa figura sirve de garantía
para el resultado del litigio; en nuestra ley procesal no se condiciona que
el bien escogido sea el objeto de la pretendida reclamación. Esa interpre
tación particular que nuestra ley procesal hace de la figura del secuestro,
denominándolo conservativo y desligando el bien de su condición natural
de identificación con el litigio, limita su ejercicio al proceso ejecutivo y a
la existencia del mandato de pago”. Ponentes por mayoría: Álvarez Guillén
y Betancour Bossio. Exp. N° 965-95-Lima, Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima, 10 septiembre de 1997.
16991 La desafectación de un bien con desposesión y entrega al custodio, lo que
viene a constituir el secuestro judicial, es una medida que se explica en la
necesidad de evitar la burla por parte del demandado [...]. La medida cau
telar de secuestro solo se dicta cuando se dilucida el derecho de propiedad
o posesión sobre determinado bien dándose el secuestro judicial y para
asegurar el pago dispuesto, por mandato ejecutivo”. Exp. N° 2774-97, Primera
Sala Corporativa Civil Corte Superior de Lima, en: PELÁEZ BARDALES,
Mariano, El Proceso Cautelar, Op. cit., pág. 883.
495
lo que no depende de los litigantes y sus relaciones con ellos es

indirecta a través de las instrucciones y directivas que le impar
te el juez. Sus derechos y obligaciones respecto de los litigantes
-propietario de los bienes cautelados, solicitante de la m ed ida-
se hacen efectivos m ediante decisión del juez.17Uüi
Los derechos del depositante responsable por la conservación,

custodia y/o m antenim iento del bien que le ocasione un costo
económ ico, puede ser reclamado al juez, el m ism o que dispon
drá que quien solicitó la m edida cautelar (actor civil y/o el M i
nisterio Público) abonen el gasto ocasionado. Este m onto será
objeto de un reintegro bajo el concepto de costas procesales.
“El depósito se diferencia del secuestro en los efectos, pues m ien

tras los bienes embargados quedan bajo custodia del propio deu
dor-propietario, si este ha sido nombrado depositario, tal facul
tad no existe en la hipótesis del secuestro, por cuanto las cosas
afectadas por la m edida se ponen bajo custodia de un tercero”/ 7011
c. Embargo en forma de inscripción.- El artículo 656° del CPC

desarrolla esta m odalidad de embargo. “Se trata de una medida
que tiene por objeto la tutela de la integridad o valor económ ico
de los bienes sobre los cuales recae, cuya finalidad se agota con
la pura oponibilidad de la sentencia y sin que en ningún caso
pueda impedir su disposición o embargo ni acordar prioridades
o preferencias respecto de ulteriores anotaciones o de otras m e
didas cautelares”.
[7 0 0 1
“Los depositarios judiciales tienen que ser personas particulares designadas
o nombradas con las formalidades del caso, ya que son mandatos u órdenes
de la autoridad y no simples actos contractuales los que confina a dichos
particulares de los bienes o dinero, y que según el inciso del artículo 425
del Código Penal, tienen también la calidad de funcionario público”. R.N.
Nu 3380-2006-ANCASH. Lima, 28 de enero de 2008, Vocal Ponente: Salas
Gamboa, Gaceta Penal, N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, pág. 184.
[7U 1|
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y
cautelar. Ob. cit., pág. 136. .
496
-------------- Clases de medidas cautelares r e a l e s -------------------------
En similar sentido se expresa LEDESMA NARVÁEZ cuando

señala que “el embargo en forma de inscripción se orienta a in
m ovilizar jurídicamente los bienes del deudor para evitar que
estos se dispersen. En el caso específico del embargo en forma
de inscripción, el bien está registrado y por tanto, en atención
al principio de publicidad, se pone en conocim iento e rg a o m n e s
la afectación del bien por un m onto determ inado. Ello no im
pide la transferencia del bien, solo com unica la existencia de la
m edida cautelar, de tal manera que, quien lo adquiere asume los
efectos jurídicos de dicha m edida”.17021
“La finalidad de las anotaciones preventivas es publicar situa

ciones jurídicas aún no consolidadas y proteger transitoriam en
te cualquier derecho o acción sobre el acto materia de la ano
tación preventiva”.17031 Se trata así de una inscripción temporal
que se realiza para asegurar en el registro el cum plim iento del
fallo judicial em itido en el proceso penal.17041
D e este m odo, la anotación de la m edida cautelar busca oponer

e rg a o m n e s y hacer perder la buena fe de todo aquel que pre
tenda adquirir el bien objeto de cautela o aquel en cuyo favor
hubiesen de constituirse derechos reales.
[702 ]
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y
cautelar. Ibidem, pág. 146.
[703 ]
Casación N° 2684-2001-Lima, 18 enero 2002, en: Jurisprudencia civil, Editora
Normas Legales, 2002, Trujillo, Tomo I, págs. 55, 59.
1704]
“La solicitud presentada trata sobre una anotación preventiva, la misma que
por su esencia es de carácter temporal y tiene por objeto asegurar en el
registro la eficacia de un derecho real que no pueda ser inscrito de forma
definitiva, de modo que la seguridad jurídica que persiguen los Registros
Públicos está determinada precisamente por la temporalidad de esta inscrip
ción y por el hecho que se haya previ;,!.) un plazo de 30 días para que los
terceros tomen conocimiento respecto de ios inmuebles que serán objeto de
saneamiento legal e inclusive formulen oposición judicial si fuera el caso”.
Exp. N" 096-95-OCRLL/TR, en: Normas Legales, Tomo 237, Trujillo, 1996,
pág. J-13.
497
La anotación de la m edida cautelar no im pide la enajenación del

inm ueble o mueble, pero el nuevo propietario asume las cargas
que generen la restitución del bien, si es declarado extinguido el
dom inio del vendedor.17051
Cabe precisar que “los efectos de la inscripción registral de un

derecho que se deriva de una anotación preventiva se retrotraen
a la fecha y hora de presentación del título que dio origen a di
cha anotación”.17061
Por últim o, com o anota la jurisprudencia “el supuesto de ano

tación preventiva de resoluciones judiciales que no den m éri
to a una inscripción definitiva, previsto en el artículo 65° del
Reglamento General de los Registros Públicos, está referido a
aquellas resoluciones no consentidas, por ende no comprende a
las sentencias consentidas o ejecutoriadas”.17071
d. Embargo en forma de adm inistración de bienes.- El artículo

669° del CPC establece este tipo de embargo que busca que las
decisiones económ icas relativas a una empresa que generan ac
tividades productivas, sean administradas por persona distinta
del imputado o del tercero civil responsable, denom inado ad
ministrador judicial.
El administrador judicial, conform e lo establece el artículo 671°

del CPC, sustituye a los administradores prexistente con iguales
derechos y obligaciones, sin embargo requieren de autorización
judicial para enajenar o gravar bienes o participaciones de la*02
17051 “La anotación preventiva de la demanda, en modo alguno, impide al de

mandado el ejercicio del derecho de propiedad sobre el bien materia de
juicio”. Exp. N° 2299-95. Cuarta Sala Superior de Justicia de Lima. Lima
02 de mayo de 1996.
[7061 Resolución N° 199-97-ORLC/TR, en: Código Civil Comentado, Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, Tomo X, pág. 357.
[7o-] precedente de observancia obligatoria. I Pleno, Tribunal Registral, 13 y 14
septiembre de 2002, en: El Peruano, Lima, 22 enero 2003, 1.3
498
empresa, o de esta en otras, o de bienes m uebles o cualquier

otro que por su importancia o naturaleza requieran de pronun
ciam iento judicial.
“El custodio de objetos embargados estará obligado a entregar

los, luego de la intim ación judicial, bajo apercibim iento de or
denar su detención personal, si no lo entrega los objetos embar
gados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la facultad coerci
tiva del juez (inciso 2 del artículo 53° del CPC). Por otro lado,
es importante precisar que el segundo párrafo del artículo 649°
del CPC establece textualmente, que el custodio está obligado
a presentar los bienes dentro del día siguiente de la intim ación
del juez’. Esto implica que si se notifica al custodio para la entre
ga de un bien afectado, el día lunes 14, la entrega debe m ateria
lizarse al día siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso
contrario, el custodio tendría que asumir las consecuencias le
gales que su resistencia genera. Bajo este contexto tam poco es
atendible que el custodio justifique su resistencia a la no apli
cación del plazo legal a que se refiere el artículo 147° del CPC,
para condicionar la entrega del bien entregado en custodia; esto
es, que entre la notificación para su actuación procesal y su rea
lización, deban transcurrir por lo m enos tres días”.17081
XXVÜV P rincipios constitucionales aplicables al embargo
788. D esde la perspectiva de los principios constitucionales son dos los

elem entos que deben ser valorados en el embargo: La forma de este
y el m onto a imponerse. D esde tal perspectiva y com o ha sido re
conocido por la doctrina y la jurisprudencia uniform em ente, los
principios constitucionales que entran al juicio de valoración son:
a. El principio de proporcionalidad. El juez cuando aplica la pro

porcionalidad debe analiza; Es circunstancias concretas del
17081 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ibidem, pág. 137.
499
caso, identificar el m onto del supuesto perjuicio causado, las

personas contra quienes se solicita la m edida cautelar, por con
siguiente la aplicación de la proporcionalidad implica aplicar la
justa m edida al caso en concreto.
Este principio presupone la ponderación de bienes jurídicos

constitucionales en colisión, de m odo que debe existir una rela
ción entre la fijación del m onto embargo y la aplicación del m is
mo, se constituye por tanto, en un procedimiento necesario para
todo razonamiento jurídico en tanto permite analizar la toma de
decisiones judiciales relativas a la aplicación de normas jurídicas.
En cuanto a la forma de embargo, la m edida que se pretenda

adoptar debe permitir la consecución del fin buscado ocasio
nando el m enor daño posible, esto es asegurar el m onto de la
reparación civil. Para entender ambos aspectos es preciso reali
zar el test de proporcionalidad que consiste en la evaluación de
sus tres subprincipios:
i. El sub-principio de necesidad.- Por este subprincipio la m e

dida coercitiva adoptada debe ser la más apta para alcanzar
el fin pretendido. Así, este principio com porta la adecuada
congruencia entre el m onto del embargo que se pretenda
aplicar y la procuración de la posible reparación civil. Se tra
ta así de establecer el grado de suficiencia necesaria requeri
da para cautelar la reparación civil.
Debe hacerse por tanto un análisis cualitativo respecto a

qué forma de embargo de las existentes es el aconsejable
para asegurar el patrim onio que se pretende cautelar.
Asimismo debe realizarse un análisis cuantitativo respecto al

m onto m ínim o necesario que cubra la posible reparación civil,
la propuesta de esta cantidad dineraria planteada por el actor
civil o por el Ministerio Público debe especificar que com po
nentes de la futura reparación civil son los que cautela el em
bargo, para que la suma pedida no puede ser arbitraria.
--------- Clases de medidas cautelares reales -------------------------
El sub-principio de necesidad y el de interdicción de arbi

trariedad se conjugan para determinar que el m onto que
se embargue no sea mayor del que corresponde soportar al
imputado, pues si el m onto afectado es mayor al propio per
juicio ocasionado, o en caso de existir varios procesados el
m onto del perjuicio debe distribuirse equitativamente entre
cada uno de ellos, de m odo que un imputado no soporte la
carga que corresponde a todos los procesados en conjunto,
m áxim e si por lo general cuando existen varios imputados se
traba embargo por el m ism o m onto contra cada procesado.
Lo acotado quiere decir, que se vulneraría el subprincipio de

necesidad si se dispone embargos contra varios procesados
que en conjunto superen cuantitativam ente el supuesto per
juicio determ inado por el actor civil o el Fiscal.17091
Se trata por tanto, de ponderar si el m onto del embargo es el

más apropiado en comparación a otras similares que puedan
cubrir con la m ism a efectividad el derecho que se pretende
satisfacer.
Lo anotado se aplica al m onto por el que se pretenda embar

gar, estableciendo si este es suficiente para cubrir la posible
reparación civil. Esta suficiencia se evalúa en cada caso en
concreto tom ando en consideración la gravedad del hecho
punible, las consideraciones personales del imputado, la
forma y m odo com o se realizó el hecho punible y la dispo
nibilidad patrim onial de la que disponga el inculpado.
17091 Como dice el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a que ha

de entenderse como “necesaria en una sociedad democrática, significa que
la intervención debe corresponder especialmente a una necesidad social
imperiosa y ser proporcionada a la finalidad perseguida”. Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 25 de marzo de 1986, Caso
Silver, Noé y otros, Foj. 97.
501
Respecto a la forma de embargo, lo que prima es establecer

que esta sea la m enos lesiva para el imputado. Se trata así de
examinar si la m edida de embargo proyectada es la m enos
grave posible de cuantas existe, en razón de que com o toda
m edida cautelar real, el embargo restringe a la libre dispo
sición patrimonial, mas no a la posesión del m ism o, tal en
el caso de la m edida de embargo en forma de inscripción,
el procesado puede usar o usufructuar su bien mueble o in
mueble, pero en definitiva no puede disponer de él.
El subprincipio de idoneidad.- Este subprincipio parte de la

idea que la m edida de coerción debe darse en interés de un
único fin (cautelar una posible reparación civil) y por tanto,
la forma del embargo y el m onto deben ser las más apropia
das en comparación a otras similares.
Así, este principio comporta la adecuada congruencia entre el

m onto del embargo que se pretenda aplicar y la procuración
de la posible reparación civil. Se trata así de establecer el gra
do de suficiencia necesaria respecto al m onto que es posible
cautelar.
Esto últim o com porta un criterio cualitativo, por el cual se

considerará desproporcionado el embargo si grava en exce
so los bienes del sujeto pasivo.
Entre los criterio para la elección de la suma de dinero que

permita cubrir la posible reparación civil tenem os las cir
cunstancias del caso en concreto tom ando en consideración
la gravedad del hecho punible, las consideraciones persona
les del imputado, la forma y m odo en que se realizó el hecho
punible y la disponibilidad patrim onial de la que disponga
el inculpado, asim ism o la cantidad de procesados contra
quienes se solicita el embargo.
Respecto a la forma de embargo, implica una exigencia de

adecuación estricta entre el fin legal que el juzgador persigue
y los m edios elegidos para tal fin, ello se traduce en la elección
del m edio más idóneo para mantener el patrim onio del im

putado inalterable y así poder alcanzar el objetivo pretendido.
Esto implica en un sentido estricto que la cuantía del embar
go a imponerse debe permitir alcanzar el probable m onto de
reparación civil si se llegara a condenar al imputado.
En conclusión, el m onto de embargo debe representar el

m enor costo posible para el derecho que se pretende afectar,
se trata así de una comparación entre el m onto pretendido
por el actor civil y aquello que en estricto se requiere para
cum plir los fines que se pretendan cautelar.
iii. El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.-

Este subprincipio es el núcleo del principio de proporcio
nalidad en sentido amplio, cum ple una función negativa, de
impedir que el imputado sufra por la im posición de un tipo
de embargo o de m onto de embargo excesivo al pretendido
perjuicio causado. “En consecuencia, si el sacrificio resulta
excesivo, la m edida deberá considerarse inadm isible aun
que satisfaga el resto de presupuestos y requisitos derivados
del principio de proporcionalidad”.1710'
Este subprincipio supone que tanto el m onto de la repara

ción com o la forma de embargo que se decrete deben guar
dar una adecuada relación con la entidad y trascendencia
del hecho punible, por lo que la m edida adoptada sea no
solo la necesaria para alcanzar de m odo efectivo el objeto
previsto (cubrir el m onto de la reparación civil), sino que a
su vez debe resultar el m enos gravoso y ello com porta que
sea posible de ser asum ida por el sujeto pasivo del embar
go, esto representa que solo se embargará aquello que m ate
rialmente sea posible de embargar, sin que sea aceptable el
embargo de todos los bienes, sino solo de aquellos que sean
suficientes e idóneos para cubrir la reparación civil.
[71ü| GONZÁLES-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ibidem, pág. 225.
503
b. El principio de razonabilidad.- Este principio implica que debe

existir una relación m oderada entre el resultado buscado (ase
gurar una posible reparación civil) y el m onto del embargo que
se pretenda fijar. Esto implica que se im ponga la forma de em
bargo más eficaz para sujetar el patrim onio del imputado.
c. El derecho de m otivación.- La m otivación obliga al juez a justi

ficar razones de hecho y de derecho en los que ha fundam enta
do su fallo. La m otivación reforzada se hace necesaria en casos
com o en el presente en los que se limitan o coartan derechos
fundamentales, este tipo de justificación permite que los jus
ticiables conozcan las razones del sacrificio de su derecho, su
justificación posibilita la defensa del justiciable afectado tanto
por vía ordinaria com o por vía constitucional.
C om o toda resolución que restringe derechos fundamentales,

ha de estar motivada, de forma tal que cumpla con facilitar a las
partes procesales el conocim iento de las razones por las que se
lim ita su derecho.
789. En síntesis, la aplicación del embargo en forma debida requiere

que se incorpore en el análisis valorativo los presupuestos formales
y materiales, que en aplicación del artículo 253°.2 y del artículo
254°. 1 del CPP, además de u n a e s p e c ia l m o tiv a c ió n , presupuesto
que opera com o garantía que protege al justiciable en defensa de
sus derechos y libertades.
XXV.V. P resupuestos formales
790. Esta m edida de coerción asume una función de carácter instru

mental que se caracteriza por individualizar los bienes sobre los
que recaerá la actividad cautelar, requiriendo para ello un pedido
de parte en la que se identifique aquellos derechos17111 que recaigan
17111 “Por derechos hay que entender, a nuestros fines cualquier situación jurídica
subjetiva de carácter activo, cualquier posición subjetiva que entrañe un
504
sobre bienes o cosas de propiedad o en posesión del imputado exis

tentes al m om ento de la solicitud cautelar.
791. La pretensión se hace por escrito, con ello se busca que el juzgador
y las partes tengan certeza respecto del m onto que se pretende em
bargar, además de la m otivación en cuanto a que el valor de los bie
nes afectados sean suficientes para cubrir el marco de la reparación
civil. Este valor debe ser el estrictam ente necesario para satisfacer
el posible derecho que se determinará en la sentencia.
792. Dentro de las clases de bienes embargables tenem os dinero, valores

adm itidos a negociación en el mercado de valores, alhajas, frutos y
rentas, bienes muebles, sueldos y pensiones, créditos no realizables
en el acto, etc.
793. No pueden ser objetos embargables los servicios o prestaciones que

debe realizar una persona a favor de otra, las creaciones inmateriales
del espíritu humano; de ser el caso lo único que puede ser embarga-
ble son los derechos que recaigan sobre estos objetos, tampoco son
embargables situaciones de hecho, com o podrían ser las expectativas
de ganancia de una empresa al no constituir un derecho.
XXV.VI. A pelación del embargo
794. El artículo 304°.3 del CPP establece que el recurso que procede
contra el embargo es el de apelación. El recurso de apelación es una
garantía esencial del justiciable, cuya satisfacción a una mejor jus
ticia está confiada al tribunal a d q u e rn que realiza el control sobre
la resolución em itida por el inferior jerárquico, por lo que ofrece la
posibilidad al impugnante perjudicado por una resolución judicial
de someter a control ante un tribunal superior, la resolución que le
ha causado lesión en los derechos y ámbitos que alega.
poder jurídico para su titular”. CACHÓN CÁRDENAS, Manuel. El embargo.

505
795. Se trata de un recurso ordinario que no tiene m otivos tasados, ya

que apunta a una lógica de justicia y lucha contra la ilegalidad, por
tanto, para ser eficaz no pueden limitarse los m otivos para corregir
el vicio o acto antijurídico denunciado o las condiciones de justicia
de la resolución impugnada. Para el caso del embargo, la apelación
procede una vez que se ha ejecutado el embargo, es decir se ha per
feccionado la tutela cautelar.
796. La apelación puede versar por el incum plim iento de los requisi
tos m ínim os de la resolución o del trámite del auto judicial (Art.
254° del CPP), es decir, sobre los presupuestos formales, materiales
com o la apariencia del delito y peligro procesal; presupuestos cons
titucionales com o la proporcionalidad, razonabilidad, racionalidad
y m otivación del proceso valorativo utilizado, ya sea desde una
perspectiva fáctica, descriptiva e intelectiva17121, pues al tener com o
121 “Estas exigencias formales tienen como función asegurar la exteriorización

clara e indubitable del contenido del acto, como una forma de garantizar la
inviolabilidad de la defensa en juicio. La estructura es el esquema establecido
en la norma, esto es, las enunciaciones imprescindibles que debe contener
(nombre y domicilio del demandante, texto de la resolución que se notifica,
vistos, considerandos y decisión en la sentencia, etc.). El modo es la forma
en que se ha de cumplir el acto (en audiencia o mediante traslados o vistas,
oralmente o por escrito, la apelación es concedida en relación o libremente,
etc.). El tiempo hace referencia a los plazos previstos para el cumplimiento
válido del acto (diez días para contestar la demanda, tres días de antici
pación para notificar una audiencia, etc.) Estos plazos pueden ser iniciales
(el acto recién puede ser cumplido una vez vencido el plazo) o finales (el
acto debe ser cumplido antes del vencimiento del plazo), prorrogables o
improrrogables (según pueda o no concederse una ampliación del tiempo
originalmente establecido), perentorios o no perentorios (según venzan
por el mero transcurso del tiempo o sea necesaria la solicitud de parte),
fatales o no fatales (según el vencimiento tenga como efecto automático la
decadencia del derecho o facultad, o que ese efecto deba ser peticionado).
El lugar hace referencia al espacio físico donde se ha de cumplir el acto (la
sede del tribunal, el domicilio -real o constituido- de la parte, donde se
encuentren los bienes, etc.) Además, al ser el proceso una serie concatena
da de actos, cada acto ocupa un lugar dentro de ella, que es inmodificable
(contestación de la demanda después de esta, notificación del día y hora
506
una de sus finalidades el atacar la injusticia de la resolución tiene

una perspectiva más amplia.
797. A sim ism o, la apelación procede contra la resolución que declara

fundada o infundada o im procedente la variación del embargo o
la sustitución del m ism o, según lo dispone el artículo 305°.3 del
CPP.
798. “Los recursos tienen efecto no suspensivo cuando, no obstante su

interposición, la resolución im pugnada se ejecuta de inm ediato”*17131,
de este m odo, la resolución debe ejecutarse provisionalm ente en
sus propios térm inos, al margen cié que sea apelada o no, así incluso
en caso de ser apelada el trámite de esta no im pide su ejecución.
XXVI. LA ORDEN DE INH IBICIÓ N
XXVI.I. C oncepto
799. La orden de inhibición establecida en el artículo 310° del CPP es

una m edida de coerción real de carácter conservativo, excepcio
nal, genérico e indiscrim inado que recae sobre aquellos bienes de
la persona natural o jurídica, sea este imputado o tercero civil res
ponsable, que no han sido objeto de embargo.
800. La inhibición es subsidiaria al embargo en tanto tiene por objeto

evitar que se venda o que se grave un bien mueble o inm ueble, con
esto se impide el poder disponer los bienes que han sido objeto de
esta m edida cautelar. De este m odo la inhibición es una lim itación
a la capacidad de disponer o gravar los bienes inm uebles que han
sido restringidos m ediante una decisión jurisdiccional. Es el juez
de audiencia antes de ella, etc.)”. ZINC Y, Jorge Horacio. “El Concepto de

Debido Proceso”. En Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Garantista
2008, pág. 10. http://www.egacal.com/upload/2008_ZinnyJorge.pdf
17131 PALACIOS, Lino. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1998, pág. 26.
507
quien dispondrá la adopción de la m edida y ordenará su inscrip

ción ante el Registro de la Propiedad, en el libro respectivo.17141
801. La inhibición evita la transm isión, constitución, m odificación de

un derecho real que pueda identificarse com o perteneciente al im
putado o tercero civil, por lo que se proyecta sobre bienes con oci
dos e individualizados, pero no embargados. La naturaleza de la
inhibición es tanto de naturaleza preventiva com o ejecutiva, pero
esencialm ente sustitutiva del embargo, por lo que no procede si se
ha cum plido la finalidad del embargo y esta m edida cautelar no
tiene prioridad sobre otra m edida cautelar real.
802. Com o cuestión previa a que se decrete la inhibición de los bienes

del imputado o del tercero civil es necesario acreditar la im posi
bilidad de practicarse el embargo por desconocerse la existencia
o individualización de bienes, tal diligencia queda suplida por la
m anifestación del ejecutado en tal sentido.
803. En efecto, la orden de inhibición en el sistema jurídico penal perua

no encuentra un tratamiento com pleto y desarrollado en el dere
cho procesal civil, tanto a nivel doctrinario com o jurisprudencial,
razón por la cual, se aplica para estos efectos de forma subsidiaria
el Código Procesal Civil vigente, en la m edida que sea compatible a
la finalidad del proceso penal.
804. Desde el punto de vista de aplicación y alcance entre la orden de in

hibición y el embargo de los bienes, se tiene que estas son diferentes
tanto por su contenido com o por su finalidad. En ese sentido, el
embargo es una decisión judicial de prohibición de disposición de
bienes del imputado o del tercero civil y se realiza (tratándose de
un bien inm ueble), anotando la orden judicial en el registro de la
|714) Para ARAZI, “La inhibición constituye una medida cautelar sucedánea del
embargo, decretable cuando este no puede hacerse efectivo por no conocerse
bienes del deudor o por no cubrirlos totalmente del crédito reclamado”
ARAZI, Roland. Medidas cautelares. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997,
pág. 216.
508
propiedad. Si lo embargado es una cosa mueble no registrable, se

secuestrará y será puesta bajo depósito judicial, si es registrable se
anotará en su respectivo registro. Por su parte, la inhibición es la
anotación por orden judicial en registros públicos que im posibilita
que el titular pueda disponer o enajenar sus bienes.
805. La orden de inhibición debe ser solicitada por el Fiscal o el actor ci
vil, por lo que no procede de oficio. El órgano com petente de orde
narla será el juez de la investigación preparatoria y su procedencia
o no se resolverá en audiencia pública de acuerdo a las reglas que
rigen el sistema de audiencias establecidas legalmente.
XXIII.II. P resupuestos
806. Para declararse procedente la orden de inhibición deben cum plir

se ciertos presupuestos. En efecto, el Fiscal o la parte civil deberá
identificar el bien o derecho embargable y deberá m otivar su pre
tensión, para tal efecto motivará su solicitud con la correspondien
te justificación de la concurrencia de los presupuestos legalm ente
exigidos para su adopción.
807. También es una exigencia para su procedencia que el actor civil

deba ofrecer contracautela. Esto no será exigible en los supuestos
previstos en el artículo 614° del Código Procesal Civil, es decir
cuando la parte civil sea un representante del Estado.
808. El juez deberá pronunciarse, en su caso, por la contracautela ofre

cida. La prestación de la contracatuela, cuando corresponda, será
siempre previa a cualquier acto de cum plim iento o ejecución de la
orden de inhibición acordada y corresponde al Juez pronunciar
se sobre la idoneidad y suficiencia del im porte de la contracautela
ofrecida por la parte civil.
809. Se dictará la orden de inhibición siempre que existan suficientes

elem entos de convicción para sostener razonablem ente que el im
putado es con probabilidad autor o partícipe del delito objeto de
imputación, y por las características del hecho o del imputado, exis
509
ta riesgo fundado de insolvencia del imputado o de ocultam iento o

desaparición del bien.
810. En los casos que sea denegada la orden de inhibición el Fiscal o la

Parte Civil podrán volver a pedir se analice la pretensión, si cam
bian las circunstancias existentes en el m om ento de la petición, es
decir, si se presentan nuevos hechos o m edios de prueba que estén
orientados a acreditar que la persona jurídica va a disponer de su
patrimonio. Cabe anotar que en el supuesto en que se haya dictado
sentencia condenatoria, y esta fuere impugnada procede la ejecu
ción de la orden de inhibición, sin necesidad de contracautela ni
que se justifique expresamente la probabilidad delictiva.
811. En caso se requiera el levantam iento de la orden de inhibición el

imputado debe presentar al juzgado bienes que puedan ser objeto
de embargo, o consignar suma de dinero equivalente al m onto que
es objeto de inhibición o cualquier otra garantía que el juez estime
suficiente.
812. El artículo 310° del CPP señala que los requisitos de la orden de
inhibición son los m ism os que del embargo, por lo que los requi
sitos materiales son la verosim ilitud del derecho, entendido com o
apariencia del delito y el peligro en la demora. Presupuesto m ate
rial propio de esta m edida cautelar es que el solicitante debe m ani
festar de forma expresa que no conocqbienes libres, para ello debe
previamente realizar indagaciones previas tendientes a establecer
la inexistencia de tales bienes y consiguiente la im posibilidad de
trabar el embargo pertinente.
510
VII
Ca p í t u l o
OTRAS MEDIDAS REALES
XXVII. LA INCAUTACIÓN
XXVII.I. D efinición
813. En el curso de las diligencias preliminares o de la investigación
preparatoria, una de las primeras labores de la Policía y/o del M i
nisterio Público es identificar y asegurar los objetos, instrum entos,
materiales o efectos del delito.
814. La incautación puede realizarlo la Policía y/o del M inisterio Públi

co 17151 sin autorización judicial, se trata de casos en los que existe
flagrancia delictiva o peligro inm inente de su perpetración, así lo
señala el artículo 218°.2 del CPP|716! concordante con el artículo
259° del CPP.17171*176
17151 “La incautación instrumental o cautelaren consecuencia es una medida

según lo prescribe el artículo 218.2 en concordancia con el artículo 316.1
del Código Procesal del 2004 que puede realizar en casos de urgencia la
Policía, el Fiscal o ambos, pero a continuación se requiere la decisión fun
damentada de confirmatoria por parte del juez”. Sala Penal de Apelaciones
Exp. N° 0081-2012, Lima, 13 de julio de 2012, Ponente Salinas Siccha.
17161 El artículo 218.2 del CPP señala que La Policía no necesitará autorización
del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante
delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta
inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la
incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez
que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez
de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.
(717) El artículo 259° del CPP señala que existe flagrancia cuando: 1. El agente
intervenido es descubierto en la realización del hecho punible, 2. El agen-
513
815. La incautación requiere confirm ación judicial ex post, debiéndose

acreditar el peligro en la demora, que importa la necesidad de evitar
que com o producto de la demora que podría generar el tratamiento
de autorización judicial para incautar, los bienes cuya incautación
se pretende puedan ser alterados, sustraídos o suprim idos por ac
ción del investigado o de terceros interesados.
X X V II.II. CLASES DE INCAUTACIÓN
816. D esde la perspectiva de su reintegración o no al patrim onio de su

propietario o poseedor, la incautación se divide en: incautación
instrum ental o cautelar e incautación conservativa.*17181
A. Incautación instrumental o cautelar
817. La incautación instrum ental o cautelar es una m edida de asegura

m iento procesal cuya función esencial es evitar la desaparición de
todos aquellos bienes que puedan servir com o material probatorio
te acaba de cometerlo y es descubierto, 3. El agente ha huido y ha sido

identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible
después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por
otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o
análogo que haya registrado imágenes deteste y, es encontrado dentro de
las 24 horas de producido el hecho punible, 4. El agente es encontrado
dentro de las 24 horas, después de la perpetración del delito con efectos
o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para
cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su pro
bable autoría o participación en el hecho delictuoso.
17181 “Se tiene que la incautación, en cuanto medida procesal, presenta una
configuración dual: como medida de búsqueda de prueba y restricción de
derechos, -propiamente medida instrumental restrictiva de derechos- y
como medida de coerción -como una típica función cautelar-. En el primer
supuesto, su función es principalmente conservativa y luego probatoria en
el juicio oral. En el segundo, su función es sustancialmente de prevención
de ocultamiento de bienes sujeto a decomiso y de impedimento a la obs
taculización de las averiguaciones de la verdad”. Sala Penal de Apelaciones
Exp. N° 0081-2012, Lima, 13 de julio de 2012, Ponente Salinas Siccha.
514
Otras medidas reales
para acreditar el delito.[71y| Al respecto la jurisprudencia de la Sala

Penal de Apelaciones de Lima considera:
“Que la incautación cautelar incide en los efectos provenientes de la

infracción penal, en los instrum entos con los que se ejecutó y en los
objetos del delito perm itidos por la ley. En relación a los primeros,
son los objetos producidos m ediante la acción delictiva, entre ellos,
las ventajas patrim oniales derivadas del hecho punible”.17201
818. Para SAN MARTÍN CASTRO “el secuestro instrum ental, en cuan
to m edida instrum ental restrictiva de derechos, tiene una función
esencialm ente probatoria. Está radicado en lo que se denom ina
piezas de convicción, esto es, en los objetos muebles en los que
hayan quedado señas o vestigios que puedan servir de prueba de
la realización del delito; y en los bienes objeto del delito y en los
bienes obtenidos, vale decir, todo aquello que no puede constituir
in s tr u m e n ta sceleris. Queda claro que en la noción de cuerpo de
delito, visto desde una perspectiva m uy amplia y funcional, com - 179*
17191 “La incautación es una medida limitativa que afecta el derecho de propiedad
del titular del bien respectivo, tiene por finalidad asegurar la evidencia que
sirva para acreditar el cuerpo del delito y la participación culpable, como
los efectos del respectivo delito, que puedan ser objeto de pena de comiso
en la sentencia definitiva. La medida recaerá sobre los objetos, documentos
o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido o haber
estado destinados a la comisión del hecho investigado, o los que de él pro
vinieren, o los que pudieren servir como medio de prueba, así como los
que se encontraren en el sitio del suceso criminal. La incautación es una
medida restrictiva del derecho fundamental a la propiedad reconocida en
el artículo 2U, inciso 16° de la Constitución Política del Estado, que resul
ta indispensable para lograr los fines de esclarecimiento del proceso, por
existir suficientes elementos de convicción del evento criminal y peligro
en la demora, la misma que para su validez y eficacia probatoria requiere
la estricta observancia de los presupuestos legales establecidos en el Nuevo
Código Procesal del 2004 -en adelante CPP”. Exp. N° 2009-2604-25, Trujillo,
8 de junio del 2009, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de
Trujillo.
17201 Sala Penal de Apelaciones de Lima. Exp. N° 00002-2011-1-1826-SP-PE-01.
Lima, 27 de abril de 2011. Ponente Castañeda Otsu.
515
prende todas estas materialidades, de ahí que las leyes procesales

en este aspecto no reconocen diferencias entre lo instrumental y
cautelar”.1721'
819. El artículo 316°.l del CPP señala que serán objeto de incautación
los efectos p ro v e n ie n te s d e la a c c ió n p e n a l, in s tr u m e n to s y los ob jeto s
d e l d e lito . Al respecto el Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/116 en su
fundam ento décim o señala que:
“(...) los bienes u objetos que pueden incautarse-privación de la

propiedad de un bien u objeto o su consecuente indisponibilidad y
ocupación por autoridad penal, cum plen en la mayoría de los casos
una doble función: garantiza un eventual decom iso com o conse
cuencia accesoria del delito conform e a las disposiciones del artí
culo 102° del CP y permite su eficaz control para la acreditación del
hecho punible- asegura su utilización por las partes y el juez com o
objeto de prueba. C om o ya quedó expuesto, la función que prima
en el caso en concreto será la determinante, aunque desde luego
una distinción radical es por lo m enos, particularmente com plica
da. A estos efectos a se ha de tener en cuenta el estado de la causa
-específicam ente, de la investigación- al m om ento de su im posi
ción y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin
dificultad alguna, a la consecuencia accesoria de decom iso”.
820. El Acuerdo Plenario N° 5-2010-C J/í 16 del 16 de noviembre de

2010 identifica en su fundam ento octavo bajo la denom inación de
in s tr u m e n to s : los b ie n e s u o b je to s re la c io n a d o s co n e l d e lito . Así, se
ñala que:
“En estricto sentido, se entiende:
A. Cuerpo del delito. Además de la persona -e l cadáver en el delito

de hom icid io- comprende al objeto del delito, es decir, aquel con- 172*
17211 SAN MARTIN CASTRO, Cesar Eugenio. “Las medidas cautelares reales
en sede preliminar: la incautación”. Ius et veritas Año IX, N° 19, Lima,
diciembre, 1999, pág. 245.
516
---------------------------------- Otras medidas reales ----------------------------------
tra el cual recae el hecho punible o que ha sufrido directamente

sus efectos lesivos -la droga, en el tráfico ilícito de drogas-.
B. Las cosas relacionadas con el delito o necesarias para su esclare

cim iento son tanto las denom inadas piezas de ejecución, m edios
u objetos a través de los cuales se lleva a cabo la com isión del
hecho punible, com o las denom inadas piezas de convicción17221,
cosas, objetos, huellas o vestigios materiales, que puedan servir
para la com probación de la existencia, autoría, o circunstancias
del hecho punible”.*17231
821. El cuerpo del delito es un concepto que engloba a las cosas sobre
las cuales se com etió el delito o se haya ejercitado la acción delicti
va. También se incluye en este concepto a las personas que fueron
objeto del delito o que sufrieron la afectación de un bien jurídico o
se ven perjudicadas com o consecuencia del delito.
822. Las cosas relacionadas con el delito denom inadas c o rp u s p r o b a t o -

r i u m o elem entos materiales son evidencias físicas halladas o pro
ducidas en el curso de los actos de investigación que tienen interés
probatorio al estar relacionadas con la acción delictiva. Así “la evi
dencia física es el conjunto de elem entos, grande o pequeños, de
naturaleza diversa y de varios orígenes, que provienen de la escena,
que sirven para objetivar una observación y que siendo su natura
leza diversa y de distintos orígenes, guarda siempre una relación
con los hechos investigados ( ,..) T 7241
17221 Las piezas de convicción son todos aquellos objetos inanimados que pue
den servir para probar la realidad de algún hecho con trascendencia para
el proceso y que se han conservado y recogido a disposición del órgano
jurisdiccional.
17231 Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/116 fundamento 8.
17241 MORA INZQUIERDO, Ricardo, SÁNCHEZ PRADA, María. La evidencia
física y la cadena de custodia en el procedimiento acusatorio. Editores
Gráficos Colombia LTDA. Bogotá, 2007, pág. 86.
517
823. Un concepto de elem entos materiales y evidencias nos lo ofrece el

artículo 5o del Reglamento de Cadena de Custodia, Resolución N°
729-2006-M P-FN , Lima 15 de julio de 2006 cuando define que:
“Son objetos que perm iten conocer la com isión de un hecho puni
ble y atribuirlos a un presunto responsable en una investigación y
proceso penal”.
824. En este marco, los elem entos materiales y evidencias pueden ser
descubiertos, recogidos y asegurados en el desarrollo del procedi
m iento de incautación, decom iso, allanamiento, inspección corpo
ral y registro personal en tanto tengan la capacidad de ayudar a
establecer los elem entos materiales del delito, vincular a un inves
tigado con el presunto hecho delictivo, reconstruir el hecho o el
escenario delictuoso, establecer la identidad de la víctim a o testigo,
perm iten asociar o disociar a personas con cosas, sirven com o m e
dio de corroboración de testim onios.
825. En otros térm inos, las evidencias físicas proporcionan una base
tangible o alguna indicación del cual es posible formarse un juicio
sobre el m odo, circunstancia u ocurrencia del hecho delictivo y se
clasifican en:
a) Evidencias testimoniales, denominadas declaraciones preventi

vas, son testimoniales brindas en sede policial o fiscal por el inves
tigado o por un testigo después de ocurrido el hecho delictuoso.
b) Evidencias físicas, se trata de cualquier elem ento que sin im

portar su tamaño pueda ser captado por nuestros sentidos, ya
se trate de olores, imágenes, el tacto o el sonido y que tengan la
capacidad de registrar un hecho u circunstancia antecedente,
concurrente, inm ediato o posterior que permita esclarecer los
eventos acaecidos en la escena del crimen.
Las evidencias físicas se clasifican en:
i. Evidencia física material, se trata de todos aquellos elem en

tos contenidos en un soporte físico capaz de representa o da
518
a entender algo. Dentro de este ámbito tenemos: huellas, im

presiones, rastros, manchas, residuos, pero tam bién pueden
ser grabaciones, film aciones, fotografías, mensaje de texto,
mail, facsímil, planos, croquis, dibujos, así com o cualquier
otro m edio que incorpore signos expresivos de una cosa o
del pensam iento.
ii. Evidencia fisca inmaterial, que son aquellos vestigios, e x a c

cion es17251 o signos residuales que requieren de un m eca
nism o, técnica, procedim iento o de una herramienta o
producto especial para materializarse. Ejemplo, las huellas
encontradas en la superficie de corte de una herramienta
o sus im perfecciones que pueden servir para identificar las
características de un objeto específico.
826. Solo serán objeto de incautación las cosas relacionadas con el deli
to o aquellos objetos que se requieran retener que sean necesarios
para el esclarecim iento de los hechos; cualquier otro objeto, cosa o
bien mueble no puede ser objeto de incautación. Al respecto señala
la jurisprudencia superior:
“(•■■) los efectos personales del im putado no son pasibles de in

cautación (...). En efecto, los efectos personales de los investiga
dos de m odo alguno pueden ser objeto de incautación, a excep
ción que alguno de ellos haya sido utilizado com o instrum ento del
delito. Ello debido a que no pueden ser utilizados com o m ed io de
prueba ni pueden ser objeto de decom iso. N o debe obviarse que
la incautación es un acto de autoridad que lim ita las facultades
de dom in io respecto de bienes o cosas relacionadas con el hecho
punible, con la finalidad últim a de hacer posible la consecuencia
[725) Las efracciones se refieren a las marcas, raspaduras o impresiones dejadas

por una herramienta o instrumento en una superficie receptiva, estas huellas
o pueden ser como producto de la impresión negativa o como producto de
una abrasión (fricción) o una combinación de ambos.
519
accesoria del decom iso con arreglo al artículo 102° del C ódigo
Penal” 17261
827. La incautación puede realizarse en dos supuestos: flagrancia delic

tiva o bajo autorización judicial. Para el primer caso nos remitimos
al apartado en donde se desarrolla el concepto y los presupuestos
de la flagrancia. N os centraremos a los casos de autorización judi
cial; la regla es la existencia de una orden judicial cuando se preten
da realizar el ingreso y registro de dom icilio para luego proceder
a incautar los bienes encontrados en ella, esta regla admite com o
única excepción la autorización inform ada del titular del predio
que permita el ingreso de la policía o de la fiscalía. Al respecto la
Corte Suprema señala:
“Toda obtención de fuentes de prueba -e n este caso, el cuerpo

del delito o elem entos materiales del mismo: droga e instrum en
tos para su acondicionam iento- será excluida del acervo probato
rio si se vulnera el contenido constitucionalm ente garantizado de
un acervo probatorio. La sanción procesal es la inutilización de la
prueba obtenida de ese m odo y la consiguiente prohibición de su
valorización. T r a tá n d o s e d e la lib e r t a d d o m i c i l i a r i a o in v io la b ilid a d
d e l d o m ic ilio , se e x ig e c o m o re q u is ito c o n s titu c io n a lm e n te in e x o r a b le
el m a n d a t o e s c rito y m o t iv a d o d e l J u e z c o m p e te n te , s a lv o q u e se tr a te
d e u n d e lito f l a g r a n t e o se d é u n s u p u e s to d e p e lig r o in m in e n te de su
p e r p e tr a c ió n , o q u e el t i t u l a r d e l d e re c h o d e e x c lu s ió n , lib re , i n f o r m a
d a y v o lu n t a r ia m e n t e - s i n u n a s itu a c ió n c o a c tiv a o c lim a c o e rc itiv o
q u e lo l i m i t e - , a u to r ic e el in g re s o d e la a u t o r i d a d a l p r e d io d o n d e
resid e. (...) La sola referencia policial, sin pruebas que lo corrobore
-atento a que ni siquiera se firmó el acta de incautación y el im pu
tado y su padre niega la autorización- es insuficiente para liberar
de la obtención de un m andam iento judicial. Cabe precisar que a
la policía y al fiscal, en su caso, corresponde probar la autorización
17261 Sala Penal de Apelaciones Exp. N° 0081-2012, Lima, 13 de julio de 2012,

Ponente Salinas Siccha.
520
del titular del derecho de exclusión; no al imputado u ocupante de

un inm ueble que sirve de dom icilio”.17271
B. La incautación conservativa
828. La incautación conservativa tiene por finalidad el asegurar aquellos

bienes o derechos*17281*relacionados con la com isión del delito (bie
nes destinados a com eter delitos o bienes preparados, alternados
o transformados para ser usados en actividades delictivas), por lo
que luego de cumplir su función probatoria, pueden ser objeto de
decom iso conform e lo establece el artículo 102° y siguientes del
Código Penal m odificado por Ley N° 30076 o pueden ser devueltos
a su propietario.
17271 Sala Penal Transitoria RN N° 3182-2012-Callao, Lima, 7 de mayo de 2013,

Ponente San Martín Castro. Fundamentos quinto y sexto.
17281 Al respecto SAN MARTIN CASTRO acota: que el objeto del decomiso no
son solo cosas corporales, sino también derechos, en cuanto han sido pro
ducidos mediante un hecho punible doloso, o han estado destinados a la
comisión o preparación de tales delitos. Que el Código Penal reconoce tres
tipos de decomiso: (1) D e c o m i s o d e e fe c t o s ( p r o d u c t a s c a e le r i s ) , que recae
en los objetos que son obtenidos con la conducta típica, tanto inmediatos
como mediatos; (2) D e c o m i s o d e i n s t r u m e n t o s ( i n s t r u m e n t a s c a e le r i s ) , que
afecta a los bienes que el autor ha utilizado para cometer el delito (...); y
(3) D e c o m i s o d e b e n e f i c i o s , que en nuestra legislación se circunscribe a las
personas jurídicas en cuanto tales, y tiene como norte cubrir- en cuanto
sea suficiente-la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil (...). Que
el decomiso funciona cuando se comete una infracción penal. No exige la
imposición de una sanción penal al imputado. El decomiso que en el CP
vigente, a diferencia del anterior, no se impone como consecuencia directa
de una condena (...).Que el decomiso procede cuando los objetos son de
propiedad del autor o partícipe del delito, no cuando pertenecen a terceros
no intervinientes en la infracción penal. Que el decomiso puede obviarse
si los bienes no son de ilícito comercio y su valor no guarda proporción
con la naturaleza y gravedad de la infracción penal. Que es de diferenciar
p r o d u c t a s c a e le r i s con los objetos meramente obtenidos o que constituyan
los objetos del hecho punible, que es lo que se denomina c o r p a s d e lic ti" .
SAN MARTIN CASTRO, César Eugenio. Derecho Procesal Penal. Tomo II.
Editorial Grijley, Lima 2004, págs. 1195, 1196.
521
829. Es importante, a propósito de la Ley N° 30076, precisar que el deco

m iso de bienes provenientes del delito se produce cuando no pro
ceda proceso de pérdida de d om in io17291 y se trate de instrum entos
con que se hubiera com etido el delito. De ello se desprende que
la incautación conservativa realizada en el curso de una investiga
ción, es un paso previo a la declaración judicial de decom iso.
830. D esde esta perspectiva, la incautación conservativa es un m edio

para ejecutar el decom iso, lo que no significa que no puede darse el
decom iso, sin antes verificarse la incautación conservativa. Lo que
queremos indicar es que existen algunas situaciones en que el Fis
cal podrá disponer la incautación conservativa sin orden judicial o
la Policía (en cum plim iento de su función de asegurar los elem en
tos de prueba conform e el artículo 67° del CPP m odificado por Ley
N° 30076 y el artículo 6o del Decreto Ley N° 1148-Ley de la Policía
Nacional de Perú) y luego el M inisterio Público o la Procuraduría
Pública solicitar el decom iso de los instrum entos u objetos con que
se com etió el delito.
831. Caso especial se presenta en el supuesto establecido en el artículo 17

de la Ley N° 30077- Ley contra el crimen organizado que permite:
“(...) en todas las investigaciones y procesos penales por delitos

com etidos a través de una organización criminal (...) (que) la Po
licía Nacional del Perú no necesita autorización del fiscal ni orden
judicial para la incautación de los objetos, instrum entos, efectos o
ganancias del delito o cualquier otro bien proveniente del delito
o al servicio de la organización criminal, cuando se trate de una
intervención en flagrante delito o peligro inm inente de su perpe
tración, debiendo darse cuenta inm ediatam ente de su ejecución al
fiscal”.
17291 Es una medida alternativa al proceso de pérdida de dominio, en la cual se

priva al imputado del reconocimiento jurídico que el Estado concede sobre
la propiedad o la posesión.
522
832. Esto significa que la Policía Nacional, en el marco de una investi

gación o incluso en el curso de un proceso penal puede incautar
objetos, instrum entos, efectos o ganancias del delito o cualquier
otro bien proveniente del delito o al servicio de la organización cri
minal. Se entiende com o organización criminal, conform e lo esta
blece el artículo 2o de la Ley N° 30077 a cualquier agrupación de 3 o
más personas que com eten los delitos a los que se refiere el artículo
3o de la norma precitada.
833. Es decir que la Policía puede incautar en aquellos casos en que se

acredite la participación de cuando m enos tres personas que se
reparten diversas tareas o funciones, vinculadas a cualquiera de
los siguientes delitos com prendidos en el artículo 3o de la Ley N°
30077 y son: hom icidio calificado (Art. 108° del CP), secuestro
(Art. 152° del CP), trata de personas (Art. 153° del CP), violación
al secreto a las com unicaciones (Art. 162° del CP), delitos contra
el patrim onio (Arts. 186°, 189°, 195°, 196o- A y 197° del CP), por
nografía infantil (Art. 183°-A del CP), extorsión (Art. 200 del CP),
usurpación (Arts. 202° y 204° del CP), delitos inform áticos (Arts.
207°-B y 207°-C del CP), contra la propiedad industrial (Art. 222°
del CP), delitos m onetarios (Arts. 252°, 253° y 254° del CP), ten en
cia, fabricación, tráfico ilícito de armas, m uniciones y explosivos
(Arts. 279°, 279°-A, 279°-B, 279°-C, y 279°-D del CP), tráfico ilícito
de drogas (Sección Segunda del Capítulo II del Título XI del Libro
Segundo del CP), tráfico de inmigrantes (Art. 303° - A, 303° - B del
CP), delitos ambientales (Art. 310o- A, 310° - B, 310° - C del CP),
mareaje o reglaje (Art. 317°-A del CP), genocidio, desaparición
forzada y o tortura (Arts. 319°, 320° y 321° del CP), delitos contra
la adm inistración pública (Arts. 382°, 383°, 384°, 387°, 393°, 399°,
400° y 401° del CP), falsificación de docum entos (Art. 427° del CP)
y lavado de activos (Arts. I o, 2o, 3o, 4o, 5o y 6° del D ecreto Legislati
vo N° 1106).
834. Es importante por ello entender el alcance de los conceptos, instru

m entos, efectos o ganancias del delito, para ello nos rem itim os al
Acuerdo Plenario N° 5-2010-C J/l 16, fundam ento noveno, el cual
523
identifica los alcances de efectos provenientes de la acción penal,

instrum entos y los objetos del delito, a:
“A. Los efectos del delito o p r o d u c ía esc a e le ris son los objetos pro
ducidos m ediante la acción delictiva, com o el docum ento o la
m oneda falsa, así com o las ventajas patrim oniales, derivadas
del hecho punible, com o el precio del cohecho, el del delincuen
te a sueldo, o la contraprestación recibida por el transporte de
drogas, etc.”17301
835. El concepto de efectos del delito abarca aquellos elem entos m ate
riales obtenidos com o resultado del delito, ya sea que se traten de
efectos o resultados de la acción, dentro de esta categoría tenem os
a los rastros o vestigios com o pueden ser: el dinero, bienes u otros
instrum entos, objetos provenientes de la actividad delictuosa, in
cluyéndose en este concepto a los docum entos de cualquier índole,
hallados en las diligencias investigativas. Efectos son en general las
ventajas patrim oniales obtenidas com o producto de la com isión
del delito.
836. Así, los efectos del delito están relacionados con el cuerpo o ele
m entos del delito*17311*, pero se diferencian de estos al ser una conse
cuencia de la acción delictiva.
“B. Los instrum entos del delito, o in s t r u m e n t a s c a e le ris son los

objetos, que puestos en relación con el m ed io afin con la in
fracción, han servido para su ejecución, tales com o el veh í
culo utilizado para el transporte de la m ercancía, los útiles

17311 “La naturaleza jurídica del referido bien resulta ser la de un “efecto del
delito”, conforme a la definición del mismo sustentada precedentemente,
pues corresponde al universo de los objetos producidos mediante la acción
delictiva, a la ventaja patrimonial derivada del hecho punible”. Juez Superior
de Investigación Preparatoria para Delitos Cometidos por Funcionarios
Públicos -NCPP Corte Superior de Justicia de Lima. Exp. N°00002-2011-
1-1826-SP-PE-01. Lima, 24 de marzo de 2011.
524
para el robo, el arma em pleada, la m aquinaria del falsificador,

etcétera”.17321
837. Los instrum entos del delito son cualquier objeto del que hace uso
del autor para cometer el hecho delictuoso, dentro de este ámbi
to tenemos: las armas, el veneno o cualquier otro m edio utilizado
para la com isión del hecho delictivo.
838. SAN M ARTÍN CASTRO citando a PUIG PEÑA señala que “el
in s t r u m e n t a sceleris com prende aquellos bienes em pleados por el
delincuente, que son de tres órdenes: (i) los situados en la m ism a
línea del delito, (ii) los emplazados en un cam po aparte, y (iii) los
que constituyen precio del delito, es decir, el dinero o cualquier otra
utilidad material que una persona entrega a otra en p a c t u m s ic a ris ,
para que esta lleve a efecto la realización del propósito criminal
ideado por aquella. El p r o d u c to sceleris está integrado por todas
aquellas cosas que entran en el patrim onio del ofensor, constitu
yendo un enriquecim iento ilícito a costa del em pobrecim iento de
la persona que resulta perjudicada por la infracción, ya sea que se
verifique por la entrada de la m ism a cosa o efectos del delito o por
la entrada en aquellas otras que ha conseguido por permuta o con
dinero procedente de la infracción”.17331
839. Según el concepto anotado, serán instrum entos situados en la m is

ma línea del delito aquellos utilizados para com eter el delito; in s
trum entos emplazados en un cam po aparte se refieren a aquellas
cosas que han sido utilizadas para preparar la com isión del delito;
mientras que instrum entos que constituyen precio del delito serán
todo aquello que sea una consecuencia económ ica de haber com e
tido el delito.

17331 SAN MARTÍN CASTRO, César E. “Las medidas cautelares reales en sede
preliminar: La incautación”. Ob. cit., 1999, págs. 241, 242.
525
840. Dentro de lo que puede ser incautado tenemos:
“C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que re
cayó la acción típica, com o por ejemplo las cosas hurtadas o
robadas, armas o explosivos, en el delito de tenencia ilícita de
las m ism as, la drogas en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de
contrabando en dicho delito, etcétera, para los que se requiere
una regulación específica’!17341
841. En conclusión, si los objetos son de procedencia ilícita, la incauta

ción es un m edio para el decom iso, si se trata de bienes de proce
dencia lícita com o la cosa hurtada, al constituir elem entos materia
les, evidencias físicas serán objeto de actividad probatoria, com o
puede ser exám enes periciales, reconocim ientos y otros para obte
ner elem entos probatorios, por lo que una vez cum plido con ello la
fuente de prueba puede ser devuelto a su propietario.
842. Al respecto CHINCHAY CASTILLO señala que “si se trata de un

bien que se ha incautado al imputado para el fin de prueba, la so
lución va por el artículo 222 del CPP, sin importar que se haya in
cautado al imputado (o a cualquier persona sobre la cual el Estado
tenga derecho a incautar) o a un tercero no implicado en el acto
delictivo. Una vez hecha la pesquisa sobre el bien (tom a de huellas,
análisis de resistencia de materiales, etc.) el bien debe ser devuelto
(con base en el principio de interdicción de la arbitrariedad), pues
aunque el artículo en m ención dice que el bien puede devolver
se, no es m enos cierto que ya no habría justificación alguna para
conservarlo, si el m otivo fue practicar una pesquisa y está ya se
realizó”.17351*201
17341 Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/l 16 fundamento 9.

173=1 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. “La incautación en el Acuerdo Plenario
N° 5-2010/CJ-116”. En Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, diciembre
2010, pág. 14.
526
843. Los efectos y ganancias provenientes del delito, los instrum entos
que sirvieron para perpetrarlo, así com o “los bienes que constitu
yen cuerpo del delito”17361 serán objeto de incautación instrumental,
así lo señala- el^artículo 6o del Reglamento de Cadena de Custo
dia17371 concordante con el artículo 316°.l del CPP.l738)
844. La diligencia de incautación debe cum plir con el procedim iento de

cadena de custodia, asegurándose su conservación para evitar o m i
siones, alteraciones de su estado original, por lo que debe registrar
se debidamente individualizados los bienes objeto de incautación,
la condiciones y las personas que intervienen en la recolección, en
vío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, así com o los
cambios hechos en ellos por cada custodio, conform e lo establece
el artículo 220° del CPP.
XXVII.III. P resupuestos materiales de la incautación sin

AUTORIZACIÓN JUDICIAL
845. La incautación sin autorización del juez requiere que se presente

alguno de los siguientes presupuestos materiales:
a) Peligro en la dem ora.- El p e r ic u lu m in m o r a en la incautación

consiste en el riesgo de indisponibilidad de un bien o cosa espe
cífica.*17391*
17361 Acuerdo Plenario N° 5-2010-CJ/l 16 del 16 de noviembre de 2010 funda

mento 8.
17371 Artículo 6.- Son los efectos y ganancias provenientes de delito, así como los
instrumentos que sirvieron para perpetrarlo, objeto de una medida judicial
o excepcionalmente fiscal, durante la investigación. Reglamento de Cadena
de Custodia.
17381 Artículo 316° Objeto de la incautación.- 1. Los efectos provenientes de la
infracción penal o los instrumentos con que se hubiere ejecutado, así como
los objetos del delito permitidos por la Ley.
17391 “El acta de incáutación de bienes que puede ingresar válidamente en el marco
del proceso penal, debe necesariamente provenir de actos de investigación
delictiva llevados a cabo exclusivamente por los órganos oficiales de perse-
527
El riesgo de indisponibilidad consiste en que si se espera la

em isión de una resolución judicial, los instrum entos con el
que se com etió el delito pueden no m antenerse a d isp on i
bilidad del órgano de investigación sino se incautan, ya sea
porque su existencia m ism a com prom ete a los investigados
o a terceros no com prendidos quienes pueden alterarlo, des
truirlo, dism inuirlo, deteriorarlo u esconderlo con la finalidad
de restringir, lim itar o elim inar su valor probatorio, o porque
dada la naturaleza del bien puede deteriorarse si no es objeto
de conservación.
Al respecto la jurisprudencia del subsistema anticorrupción señala:
“A sim ism o, se advierte p e l i g r o e n l a d e m o r a , pues conform e

a la relación estrecha entre los im putados y de acuerdo a los
hechos materia de investigación, existe riesgo fundado que de
no incautarse el bien, es decir, de encontrarse el m ism o en
poder de los im putados, se haría ineficaz la averiguación de
la verdad y las m edidas de ejecución pertinentes; pues el veh í
culo podría ser ocultado o desaparecido, dificultando su apre
ciación judicial com o objeto de prueba y un eventual futuro
decom iso, en caso tuviere lugar com o consecuencia accesoria
de la sentencia”.*17401
b) Peligro de infructuosidad.- La infructuosidad es la posibilidad

que de esperarse a la em isión de una resolución judicial se m a
nifiestan hechos o acciones que im posibiliten o dificulten que
se recupere las cosas materiales del delito com o son los bienes
cución penal como la Policía o el Fiscal, sea por una autorización judicial
de habilitación previa o directamente ante una situación de flagrancia, delito
o peligro inminente de su perpetración con cargo a requerir su inmediata
confirmación judicial (art. 218° del CPP)”. Exp. N° 426-2010 Trujillo, 8 de
marzo del 2010, Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo.
17401 Juez Superior de Investigación Preparatoria para Delitos Cometidos por
Funcionarios Públicos -NCPP Corte Superior de Justicia de Lima. Exp.
N°00002-2011-1-1826-SP-PE-01. Lima, 24 de marzo de 2011.
528
objeto del delito y los efectos del delito por haber dism inuido o
desaparecido los bienes sobre los cuales hubiera podido hacerse
efectiva la acción cautelar.
c) Intervención en flagrante delito o peligro inm inente de su per

petración.- En los supuestos delictivos establecidos en la Ley
N° 30077 - Ley contra el crim en organizado, la Policía puede
incautar objetos, instrum entos, efectos o ganancias del delito
o cualquier otro bien proveniente del delito o al servicio de la
organización criminal. Se requiere flagrancia delictiva en dos
situaciones:
Casos de flagrancia, para la explicación de este concepto nos

rem itim os al capítulo de detención policial, sub-capítulo de su
puestos de detención policial en donde explicam os en amplitud
este concepto.
Los casos de peligro inm inente de su perpetración. Se trata de

supuestos en los cuales el objeto o instrum ento va servir para
perpetrar cualquiera de los ilícitos com etidos en el marco de
una organización criminal que están individualizados en el ar
tículo 3o de la Ley contra el crim en organizado.
Podem os diferenciar por tanto, los dos supuestos desde una

perspectiva temporal, por un lado la producida en el caso de la
flagrancia delictiva, que im plicarel ser sorprendido en la com i
sión de un delito de crim en organizado, del supuesto de peligro
inm inente de perpetración de delito, en la cual estaremos ante
actos preparatorios.
XXVII.IV. D evolución o entrega del bien o cosa incautada
846. El artículo 318°.3 del CPP prevé la posibilidad de casos en los que
no peligre los fines asegurativos de la incautación donde podrá
devolverse o entregarse provisionalm ente los bienes incautados.
Lina primera acotación es que solo serán objeto de una posible
devolución o entrega provisional del bien o cosa incautada aque-
529
lio que se encuentra bajo un supuesto de incautación instrum en

tal no se adm ite este supuesto para los casos de incautación co n
servativa.
847. Respecto de su entrega o devolución al propietario o poseedor del

bien incautado, este se produce si se trata de bienes de proceden
cia lícita que han sido utilizados, sin autorización del propietario o
poseedor com o m edios o instrum entos para cometer un delito. Lo
m ism o ocurre cuando se trata de partes de un bien que han sido
m ezclados con otros y transformados en otro bien, siempre que sea
posible separar ambos bienes, etc.
848. Es presupuesto, ya sea para la devolución o entrega provisional del

bien o cosa incautada, que no peligren los fines de aseguramiento,
es decir, que se haya cum plido con la finalidad probatoria para la
cual se incautó.17411 La diferencia que se presenta entre devolución
o entrega provisional del bien, radica que en la primera de ellas
una vez cum plido con entregar el depósito solicitado por el bien,
su propietario o poseedor puede disponer libremente de él, sin que
sea objeto de ninguna restricción y sin que luego pueda deducirse
la nulidad de los actos posteriores de disponibilidad patrimonial a
los que se refiere el artículo 97° del Código Penal, pues el depósito
efectuado se sustituye por el bien.
849. En el caso de la entrega provisional del bien, estamos ante supues

to en que el bien es entregado para el uso y disfrute, sin que esto
suponga disponibilidad sobre el bien, pues de ser requerido la en
trega del bien debe cumplirse con el mandato, su incum plim iento
acarrea que el deposito efectuado sea ejecutado, sin que esto limite
411 “En todo proceso penal, el pago de indemnización solo está referido a favor
del agraviado mediante la reparación civil; las incautaciones que se lleven
a cabo en todo proceso no dan lugar a indemnizar porque los Magistrados
que las disponen y ejecutan lo hacen en ejercicio regular de la función
jurisdiccional”. Exp. N° 2519-96-Lima, Ejecutoria Suprema. Lima, 4 junio
de 1997, Sala Penal-TID, En: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia Penal,
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, Tomo I, págs. 261-262.
530
la capacidad para utilizar cualquier apremio o m edio para exigir la

devolución del bien.
850. En síntesis, si la incautación ha cum plido con su finalidad proba

toria o el bien no tiene relación con los im putados o el objeto de la
investigación, debe ser devuelto a su propietario. En este sentido el
Tribunal Constitucional señala:
“La incautación de bienes en el marco de un proceso penal, si bien

responde a una exigencia de la investigación del hecho delictivo
para la búsqueda y conservación de las fuentes o m edios de prueba,
así com o, de ser el caso, para la sustentación de la responsabilidad
penal del procesado y la determ inación de sus consecuencias, en
los casos de los terceros o de los titulares afectados ajenos al proce
so penal despliega efectos diferentes. Así, si el tercero o el afectado
no tiene una condición de autor, cóm plice, encubridor, etc., mal
puede considerarse que el bien objeto de incautación no puede d e
volverse a su dueño tras haberse acreditado su derecho de propie
dad y su no vinculación absoluta con los hechos investigados. En
este contexto, a fin de que se entienda correctam ente los alcances
de esta decisión, este Tribunal Constitucional precisa que aunque
resulta legítim o que las autoridades policiales, fiscales o judiciales
pueden proceder a efectuar una incautación preliminar o judicial
de vehículos en los casos en los que se detecte su utilización para
la com isión de ilícitos penales, en este caso el delito de tráfico ilíci
to de drogas, dicha facultad no puede ni debe tornarse indefinida
cuando posteriorm ente y tras haberse acreditado la no vinculación
absoluta del propietario de dicho vehículo con el ilícito investigado,
sea solicitada su devolución en forma debida. N o se trata en otros
térm inos de entorpecer una investigación, sino de sanearla cuando
se acredita una absoluta irresponsabilidad del tercero o el afectado
en los hechos investigados”.17421
17421 Exp. N° 02989-2012-PA/TC. Ayacucho. Lima, 14 de diciembre de 2012.
531
XXVIII. PENSIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
XXVIII.I. D efinición y presupuestos
851. La pensión anticipada de alim entos es una típica m edida cautelar

tendiente a evitar el perjuicio que podría ocasionar el tiem po nece
sario para sustanciar jurisdiccionalm ente la pretensión penal, por
lo que rige transitoriamente y es tomada en base a los elem entos
aportados por los agraviados al m om ento de su solicitud, por lo
que la evaluación debe hacerse con criterio amplio.
852. El análisis de los elem entos probatorios son solo para determinar la
verosim ilitud del derecho, es por tal m otivo que su determ inación
no requiere el análisis porm enorizado de las probanzas producidas,
cuestión que habrá de ser materia del proceso principal, ya que lo
contrario importaría prejuzgamiento sobre su atendibilidad.
853. La pensión de alim entos provisorios tiende a cubrir las necesidades

imprescindibles de los afectados durante el lapso de tiem po que
dure la sustanciación del proceso en el que habrá de fijarse la res
ponsabilidad penal.
854. El artículo 314°.l del CPP prevé en los casos de delitos de h om i

cidio, lesiones graves, om isión a la asistencia familiar, violación
sexual o cualquier otro que se relacione con la violencia familiar,
solicitar pensión de alim entos para los directamente ofendidos.
855. Para determinarse el m onto de la cuota provisional de anticipo

de alim entos debe tenerse en cuenta su finalidad que es permitir
afrontar los gastos necesarios imprescindibles durante la tramita
ción del proceso, por lo que no corresponde proceder por puro ar
bitrio a la fijación de la cuota provisional de alim entos, sino acorde
a las circunstancias de la causa, bien que apreciadas someramente
y en orden a la satisfacción de los requerim ientos que resulten im
postergables.
856. La cuota fijada por resolución judicial comenzará a regir desde el

primer m om ento en que el alimentante fue notificado de la reso
532
lución, las cuotas pagadas com o pensión anticipada de alim entos

serán descontados en la sentencia, de determ inarse la responsabili
dad penal, conform e lo establece el artículo 314°.2 del CPP.
XXIX. MEDIDAS COERCITIVAS CONTRA PERSONAS JURÍDICAS
XXIXL N aturaleza y alcance de la persona jurídica en el

D erecho penal : ¿s o c i e t a s d e l i n q u e r e n o n p o t e s t o
SO CIETAS D ELINQ UERE P O TE ST?
857. Unos de los principios consustanciales al derecho penal liberal es

el so c ie ta s d e lin q u e r e n o n potest17431. Según este principio, la persona
jurídica no puede delinquir y solo deben responder penalm ente los
representantes legales o adm inistradores de la persona jurídica. En
la actualidad, no se plantea ya la posibilidad de sustituir o añadir a
una responsabilidad individual la de otro individuo de un m ism o
grupo, si la cuestión es si ha de responder penalm ente la persona
jurídica com o expresión de una voluntad colectiva17441.
858. En el derecho penal peruano es usual y mayoritario aquella apre

ciación que considera que no es posible equiparar la supuesta ‘v o
luntad’ de la persona jurídica con la ‘voluntad humana, y por ello la
m ism a esencia de la persona jurídica excluiría la existencia de una
responsabilidad penal.
859. Asim ism o, es opinión dom inante aquella que considera que en la
legislación penal nacional no existe dificultad para estimar penal
m ente responsable a la persona física que actúa com o representante
o haya participado en la com isión del delito, en aquellos casos en
los que el tipo penal correspondiente no exige especial cualidad
para ser sujeto activo del delito. Los casos verdaderamente proble
P43] v il LAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho penal. Parte General. Ob.

cit., Editorial Grijley, 2006, pág. 268.
Í744] puiG, Santiago. Derecho penal. Parte General. Cuarta Edición, Bar
celona, UPP, 1996, pág. 167.
533
m áticos aparecen en los supuestos de delitos especiales propios, en

la que la calidad especial concurre en la persona jurídica, pero no
en la persona física que actúa com o órgano o representante de di
cha empresa.
860. Para evitar lagunas de punibilidad que surgen en estos casos espe
ciales, el artículo 27° del Código Penal (a c t u a r e n n o m b r e d e o tro )
busca solucionar los problemas m ediante la autorización de la tras
lación de una característica personal de la autoría a quien no la
reúne. De esta manera será considerado autor el representante au
torizado o un socio representante autorizado de una sociedad.17451
861. En tiem pos m odernos el principio de so c ie ta s d e lin q u e r e n o n p o te s t

no solo significa la ausencia de capacidad delictiva de la persona
jurídica, sino se orienta cada vez más a impedir grados de respon
sabilidad colectiva de las personas. En la doctrina del derecho p e
nal este principio se presenta com o una conquista liberal que por
antonom asia debe guiar toda estructura de im putación penal.
862. No obstante, en la m oderna doctrina penal es patente la presen

cia de toda una tendencia cada vez mayor que abandera político-
criminal y dogm áticam ente la responsabilidad penal de la persona
jurídica y por ende el hundim iento del viejo principio so cietas d e
lin q u e r e n o n p o te s t. En efecto, los ordenam ientos jurídico-penales
actuales se ven presionados por el proceso de arm onización inter
nacional del derecho penal a abandonar este principio. Y es verdad,
que en todos los Convenios internacionales, procedan de la OCDE,
la O N U o el Consejo de Europa, o en las Directivas D ecisiones mar
co de la Unión Europea, aparece casi com o una cláusula de estilo la
necesidad de prever sanciones contra las personas jurídicas*17461*.
17451 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ibidem,, pág. 269 y ss.

17461 NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas:
esquema de un modelo de responsabilidad penal. Editorial Iustel. Madrid,
2008, pág. 15. Además agrega: que el hundimiento del viejo principio se
debe a una carga de profundidad. En realidad, la responsabilidad colectiva
534
863. La aceptación de un m odelo penal que recoja com o válida la res

ponsabilidad penal de las personas jurídicas no está exenta de crí
ticas*17471. Por el contrario, una de las críticas más razonables contra
la responsabilidad penal de la persona jurídica es que ello implica
norm alm ente un deterioro del derecho penal individual y garan-
tista. Si bien en el derecho anglosajón es plenam ente aplicable la
responsabilidad de las empresas, resulta que en m uchos casos en
los procesos del derecho penal de la empresa, la única procesada es
la persona jurídica lo cual es en cierto m odo cuestionable.
864. En todo caso, el único m odelo de im putación penal de la perso

na jurídica que es compatible con un Estado Social de Derecho es
aquella responsabilidad de las personas jurídicas que tenga por fi
nalidad incrementar la eficacia del derecho penal y la responsabili
dad individual. Esto es, que no venga a sustituir a la responsabilidad
individual, com o lo hace el sistema penal anglosajón, sino a hacerla
más efectiva en clave preventiva. En efecto, la “responsabilidad de
las personas jurídicas” no debe excluir, en ningún caso, la de las
personas físicas que actuaron en el marco de la persona jurídica17481.
865. En este sentido, la responsabilidad penal de la persona jurídica sir

ve para reforzar la responsabilidad individual porque su finalidad
es que las personas jurídicas adopten m edidas de organización que
impidan la realización de hechos delictivos. Existen razones para
entender que un derecho penal de'doble vía -colectiva e indivi
d u al- permite alcanzar esta m eta más eficientemente.
es producto de la influencia del ordenamiento más poderoso del mundo, el

de los Estados Unidos, donde desde la época del ferrocarril descubrieron -y
temieron- el poder de las corporaciones, y descubrieron que para dominarlo
hacían falta, aparte de la Sherman Act. la instauración de la responsabilidad
colectiva. Si se repasa la historia se comprueba que ambas creaciones son
producto de un mismo monstruo: el ferrocarril (ibídem).
17471 BACIGALUPO, Silvina. Responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Editorial Hammurabi SRL Buenos Aires, 2001, pág. 26.
17481 NIETO MARTÍN, Adán. Ob. cit., pág. 15.
535
X XIX .II. Fundam entos de la respo nsabilidad de la per

sona jurídica
866. De los distintos y variados argum entos señalados por la doctrina

penal a favor de la responsabilidad penal de la persona jurídica, pa
rece que todo ello se puede reconducir a tres grandes fundamentos:
a) Permite la prevención de delitos com etidos por las personas

jurídicas.- La aplicación de la responsabilidad penal de las per
sonas jurídicas obliga a los socios y a la cúpula empresarial a
preocuparse por la prevención de hechos delictivos. El derecho
penal de la empresa se caracteriza porque con gran frecuencia
la responsabilidad se desliza hacia escalones m edios o bajos, de
m odo que socios y administradores tienen norm alm ente poco
que perder y m ucho que ganar con la com isión de hechos delic
tivos que beneficien a la entidad17491.
Por esta razón, solo una sanción que afecta el patrim onio de
los socios, o al poder o credibilidad de los adm inistradores,
perm ite distribuir correctam ente los riesgos derivados de la
com isión de un delito. Se trata de dar cum plim iento a otro
de los principios de la teoría de la organización: el m edio más
efectivo para controlar externam ente una organización es ha
cer responsable de lo que en ella ocurra al decisor más p o d e
roso de la em presa|75U]. _
La responsabilidad colectiva no solo hace más eficaz a la res

ponsabilidad individual, sino que permite un derecho penal
material más sencillo, m enos costoso y lesivo para los ciuda
danos, evitando el proceso de sobreexplotación del derecho
penal individual en el que estam os inm ersos (ejemplo: si una
correcta organización empresarial nos permite ser más eficaces
en la averiguación y sanción de com portam ientos individuales, *1750
17491 NIETO MARTÍN, Adán. Ibidem, pág.15.

536
--------------------------- Otras medidas reales ----------------------------------
el legislador puede atenuar las sanciones). Pues, com o es sabi

do, a m edida que aumenta la probabilidad de castigo, decrece
la cantidad de sanción necesaria para alcanzar iguales efectos
preventivos generales.17511
b) La responsabilidad penal de la persona jurídica hace más efi

caz a la responsabilidad individual.- La responsabilidad colec
tiva no solo hace más eficaz a la responsabilidad individual,
sino que perm ite un derecho penal material más sencillo,
m enos costoso y lesivo para los ciudadanos, evitando el pro
ceso de sobreexplotación del derecho penal individual en el
que estam os inm ersos (ejemplo: si una correcta organización
empresarial nos perm ite ser más eficaces en la averiguación y
sanción de com portam ientos individuales, el legislador puede
atenuar las sanciones). Pues, com o es sabido, a m edida que
aum enta la probabilidad de castigo, decrece la cantidad de
sanción necesaria para alcanzar iguales efectos preventivos
generales.17521
c) La sanción a la persona jurídica com pensa la ventaja anticom

petitiva que esta ha obtenido m ediante la com isión del delito.-
Este fundam ento es de naturaleza puram ente económ ica, pero
que es vital para justificar la im posición de sanciones penales a
las personas jurídicas. En efecto, la sanción a la empresa consi
gue compensar la ventaja anticom petitiva que esta ha obtenido
m ediante la com isión del delito; por ejemplo: la cantidad de im
puestos evadida, o las cantidades ahorradas por no disponer de
m edios de seguridad e higiene.*17531

537
Asim ism o, dado que su responsabilidad le lleva a adoptar m e

didas de auto-organización preventivas, la empresa asume con
ello parte del gasto público que genera la adm inistración de jus
ticia. C on ello se palia, al m enos parcialmente, lo que los econ o
mistas denom inan “fallos de mercado” y además se promueve
una producción socialm ente responsable.17541
X X IX .III. La sanción a las personas jurídicas y el pr in

cipio DE CULPABILIDAD
867. La responsabilidad penal de la persona jurídica implica mirar en

este ámbito de lo que desde hace m uchos años se viene reconocien
do com o legítim o jurídicamente en otros ámbitos, sobre todo en el
derecho mercantil, en cuyo desarrollo muchas veces aparecen he
chos delictivos que producen daños económ icos m uy elevados; res
pecto a los cuales no parece suficiente con imputar a las personas
físicas, que representando a la persona jurídica, han intervenido en
su realización.
868. Para afirmar la existencia de la responsabilidad penal de la persona

jurídica, sería necesario identificar la culpabilidad y su relación con
el principio de personalidad de la pena; sin embargo, la posición
todavía dom inante considera que una persona jurídica no puede
ser m otivable a actuar de otra manera que la ley exige; por ende,
no tiene capacidad de culpabilidad.*17551 D e acuerdo al principio de
culpabilidad de contenido normativo, la m otivación de la norma
penal permite que el sujeto al cual va dirigido la norma penal actúe
fiel al Derecho.
869. En este sentido tradicional o clásico de culpabilidad, se sostiene

que la culpabilidad sea una categoría necesaria en el caso de deli
tos com etidos por los entes colectivos, esto debido a que el juicio

17551 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit, pág. 269.
538
de culpabilidad tiene entre otras funciones la de individualizar la

responsabilidad del autor, esto es, la de considerar los factores indi
viduales del delito.17561*
870. Asim ism o, aceptar la responsabilidad penal de las personas jurí

dicas en atención a su culpabilidad produce en el Derecho penal,
a que se trate com o igual a quien no lo es, pues persona jurídica
no es una persona con voluntad, es un ente ficticio. En efecto, a las
personas jurídicas les faltan la conciencia y la voluntad en sentido
psicológico, y con eso la capacidad de autodeterm inación, faculta
des humanas que necesariam ente han de tomar prestadas a h o m
bres. Solo son semejantes a la persona natural en cuanto « u n id a d
de e fic a c ia » , en cuanto factor activo en el acaecer social. En virtud
de esa semejanza pueden, al igual que un ser hum ano, constituirse
en sujetos de derechos y deberes, sin que tengam os que fingir, por
eso, que son hombres. Por estas razones es que se rechaza de forma
rotunda la presencia de rasgos de culpabilidad en las actuaciones
llevadas a cabo por las personas jurídicas.
871. Sin embargo, en la actualidad se presentan m odelos de im putación

penal que aceptan la culpabilidad de la persona jurídica, sobre la
base de la autorregulación, principalm ente desde un m odelo de re
ferencias puramente normativo.
872. En efecto, la necesidad de aceptar la responsabilidad penal de la

persona jurídica se debe fundamentar principalm ente en la exis
tencia de la culpabilidad de estas. Si bien para el caso de infraccio
nes administrativas com etidas por personas jurídicas, no se supri
m e el elem ento subjetivo de la culpa, sino que, sim plem ente, ese
principio se aplica de manera distinta a com o se hace respecto a las
personas físicas; con mayor razón, las personas jurídicas sobre la
base del principio de culpabilidad deben responder penalm ente.
17561 TIEDEMANN, Klaus. “Derecho penal y nuevas formas de criminalidad”.

(Traducido por Manuel Abanto Vásquez) Editorial GRIJLEY. Segunda edi
ción. Lima, 2001, pág. 142.
539
873. Las personas jurídicas tienen capacidad de culpabilidad, debiéndo

se, sin embargo, precisar en qué consiste esa capacidad de culpa
bilidad. Es en este sentido que se sustenta que la persona jurídica
tiene culpabilidad a efectos penales por lo que es responsable por
la com isión de un hecho delictivo realizado por cualquier persona
física que actúe en su cuenta. En el caso que la persona jurídica
no realiza ningún tipo de actividad comercial y tiene com o única
finalidad la com isión de hechos delictivos se ordenará la disolución
de la empresa, com o pena principal y única, porque es evidente un
grado elevado de culpabilidad.
874. El fundam ento dogm ático para la responsabilidad penal de la per

sona jurídica, desde la óptica de la culpabilidad, se consagra sobre
la idea de culpabilidad por déficit de autorregulación permanente.
La culpabilidad de la organización radica en no haber im plem en-
tado, o haberlo hecho de forma ineficaz, un Código de prevención
destinado a prevenir o investigar la clase de delito que se ha realiza
do. C om o la responsabilidad de la persona jurídica depende de su
propia culpabilidad, no debe ser sancionada cuando demuestra la
im plantación de un C ódigo de prevención eficaz.17571
875. En efecto, la sanción penal contra la persona jurídica solo puede

plantearse cuando se ha realizado un hecho delictivo. La respon
sabilidad individual y la colectiva son cosas distintas y están en
relación de independientes; sin embargo, ambas responsabilida
des no pueden desvincularse de un m odo absoluto. D esde una
perspectiva crítica, se sostiene que uno de los inconvenientes que
adolece el concepto de culpabilidad de empresa, incluso si se co n
creta en la noción de auto organización destinada a la prevención
y descubrim iento de infracciones, es que aún no se encuentra ple
nam ente determ inado los alcances de la figura de los códigos de
prevención.
17571 NIETO MARTÍN, Adán. Ibidem, pág. 15.
540
876. Por nuestra parte, consideram os que el concepto de culpabilidad de

las empresas, construidos sobre la base del principio de auto-orga
nización debe com plem entarse con la instauración de un régimen
que refleje la estructura de la culpabilidad de las empresas. Solo
de esta manera se tendrá un concepto de culpabilidad com pleto y
garantista de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
877. Por ende, debe advertirse que la responsabilidad penal de la perso

na jurídica estriba en que no puede decirse que la persona jurídica,
por haber actuado, ha desarrollado una capacidad de acción que
haga innecesario fundamentar su responsabilidad en otra cosa que
en la acción desarrollada.
878. El desdoblam iento funcional característico de la responsabilidad

penal de la persona jurídica consiste precisam ente en que mientras
la capacidad de acción la tiene la persona jurídica, la acción im pu
tada es la del representante. Luego en la tipicidad no hay necesidad
de considerar la capacidad de acción de la persona jurídica, a dife
rencia de lo que ocurre con el com portam iento om isivo, donde es
necesario constatar la capacidad de acción1758’.
879. La capacidad de acción juega un papel decisivo com o elem ento

constitutivo de la capacidad de culpabilidad de la persona jurídica,
determinante no solo de que la persona jurídica posea capacidad
de culpabilidad (la segunda gran capacidad de responsabilidad,
junto con la de acción), sino, además, determ inante de que la cu l
pabilidad de la persona jurídica sea auténtica culpabilidad, no m e
ramente postulada a efectos pragm áticos’759’.*1759
17581 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. El significado de la acción (u omisión)

de la persona física para la responsabilidad penal de la persona jurídica,
En: RECPC 15-03 (2013), pág. 15.
17591 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ob. cit„ pág. 16.
541
880. Es cierto que la persona jurídica no puede establecer una relación

psicológica entre el hecho delictivo de su representante y la nor
ma jurídica que este está infringiendo. Pero, de la m ism a manera
que funcionalizábam os la capacidad de acción de la persona jurí
dica distinguiendo entre capacidad de acción de la persona jurí
dica e im putación a la persona jurídica de la acción realizada por
el representante, cabe funcionalizar la culpabilidad de la persona
jurídica distinguiendo entre realización del hecho delictivo por el
representante y su im putación a la persona jurídica cuando esta
ha sido culpable porque pudo evitar el hecho delictivo si hubie
se estado organizada de una form a que habría im pedido que el
representante hubiese representado a la empresa com etiendo un
delito, siem pre y cuando ciertam ente pueda deducirse que efecti
vam ente el hecho delictivo tuvo que ver con la mala organización
de la empresa, no en otro caso (el representante por ejem plo ac
tuó por su cu en ta).17601
XXIX.IV. A lcance de las m edidas coercitivas contra la

PERSONA JURÍDICA
881. Las m edidas coercitivas reales contra las personas jurídicas son
aquellas que tienden a limitar la libre disposición del patrim onio de
la persona jurídica con el objeto de asegurar las responsabilidades
penales de esta que puedan declararse .en un proceso penal. En este
sentido, la m edida de coerción real no significa por ningún m otivo
un adelantamiento de responsabilidad penal ni m ucho m enos la
im posición de una pena anticipada, tal com o la entiende un sector
de la doctrina procesal penal.*17611
17601 CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Ibidem, pág. 17.

17611 Crítica a esta postura es la de TIEDEMANN, Klaus. Sanción penal contra
empresas en la Unión Europea y en Suiza. En: Imputación y sistema penal.
Ara Editores, Lima, 2012, pág. 563.
542
882. Las m edidas están orientadas a asegurar los pronunciam ientos pa
trim oniales de cualquier clase, no solo la responsabilidad civil “e x
d e lito ” derivada de la acción civil acum ulada a la penal (restitución
de la cosa e indem nización de daños y perjuicios), sino también,
los pronunciam ientos de responsabilidad penal directa a la persona
jurídica. Esto en el sentido que si las personas jurídicas respondan
de forma directa por las im putaciones penales. Si bien se aseguran
cosas distintas, el objeto final es el m ism o, la responsabilidad de la
persona jurídica.
883. Existe diferencia conceptual entre las m edidas coercitivas recaídas

en personas jurídicas y las m edidas de coerción real en general;
pues ésta última solo tiende a asegurar los efectos económ icos o
patrim oniales del proceso. Se pretende con tal aseguram iento con
seguir que puedan ser efectivam ente cubiertas las responsabilida
des civiles que el juez declare en la sentencia originada en el acto
ilícito17621.
884. Asim ism o, debe tenerse presente, sin embargo, que no toda m edida
que recae sobre bienes con finalidad de aseguram iento es cautelar,
com o sucede, por ejemplo, con la aprehensión de cosas y bienes,
que es una m edida de aseguram iento de la prueba o del cuerpo del
delito, de manera que su régim en jurídico es divergente respecto de
las m edidas cautelares, lo que no im pide que en alguna ocasión al
guna de estas m edidas pueda llegar á convertirse en cautelar, cuan
do se pretende garantizar la efectividad de la condena civil acum u
lada a la penal, consistente en dar determ inada cosa.*17631*
[762) RIFA SOLER; José María, GONZALES, Manuel Richard y RIAÑO BRUN,
Iñari. Derecho procesal penal. Ibidem, pág. 254.
17631 MONTERO AROCA, Juan; GOMEZ COLOMER, Juan Luís; MONTON
REDONDO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional III,
Proceso Penal, 13 Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pág. 504.
543
885. Por otra parte, un problema que resulta necesario dilucidar está
relacionado a determinar la naturaleza jurídica de las m edidas que
se pueden im poner en contra de las personas jurídicas. Esto nos
permitirá identificar tanto el fundam ento y el alcance de su aplica
ción en referencia a su tratamiento legal.
886. La naturaleza jurídica de las m edidas contra las personas jurídicas

es fundam entalm ente de naturaleza preventivo especial, se trata de
conseguir un mayor nivel de auto-organización, de com prom iso
de la empresa en la prevención y evitación de hechos delictivos. La
m edida de coerción tam bién busca una finalidad preventiva no en
cuanto al m ism o fin de la pena, sino en térm inos de prevenir que
una sentencia se convierta en ineficaz en su cum plim iento17641.
887. La regulación de las m edidas contra las personas jurídicas y en la

elección de las m edidas a im poner se tiene particularmente presen
te el lugar que ocupa dentro de la jerarquía de la empresa el respon
sable individual de la persona jurídica y la dim ensión organizativa
de la misma. Esto no significa que la m edida de coerción contra la
persona jurídica solo se aplica en el sentido que resulte indispen
sable y necesario y es independiente de las m edidas de coerción
personal que se puedan dictar contra el órgano ejecutivo o los di
rectivos que tienen el dom inio tie funcionalidad de las personas
jurídicas. Por ende, no procede el principio de exclusión entre la
im posición de una m edida real y la otrá personal, pues ambas están
dirigidos a distintos destinatarios, en todo caso, ambas m edidas se
puede com plem entar la una con la otra, previa fundam entación y
verificación de los presupuestos fácticos y jurídicos que asiste a un
caso concreto17651.*1765
17641 BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal español. Tomo II, El

hecho punible, Tercera Edición, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1994,
pág. 142.
17651 Para ABANTO VASQUEZ, Manuel. Derecho penal económico. Considera
ciones jurídicas y económicas. Editorial IDEMSA, Lima, 1997, pág. 58, el
merecimiento de pena es la medida de la represión penal.
544
XXIX.V. M edidas coercitivas reales aplicables a la per

sona JURÍDICA Y/O PERSONAS NATURALES
888. La norma procesal penal indica de forma expresa las clases de m e

didas contra personas jurídicas que el juez puede imponer. Por lo
que de acuerdo a nuestro ordenam iento rige en cuestión de las cla
ses de m edidas reales contra la persona jurídica el principio de le
galidad y taxatividad.
889. El sistema de taxatividad de las m edidas reales es una tradición

propia del derecho rom ano-germ ánico, por lo que el juez penal ca
rece de libertad para crear a su libre albedrío la m edida que puede
imponer, es decir, solo se im ponen aquellas cautelares que el C ód i
go Procesal permite.
890. Distinto es la regulación en el derecho penal anglosajón, según el

cual el juez está prem unido de un poder plenam ente discrecional al
m om ento de seleccionar e im poner el tipo de m edida contra la per
sona jurídica, incluso puede tomar m edidas que por su naturaleza
y particularidad pertenecen al derecho civil o al derecho adm inis
trativo sancionador.
891. El legislador penal nacional, en post de conseguir las consecución

de la finalidad preventivo-especial que tiene las m edidas contra la
persona jurídica faculta al juez para que este escoja entre la amplia
gama de herramientas cautelares señaladas por la ley, perm itiéndo
le elegir la que mejor cumpla con la finalidad preventiva; incluso, se
faculta al juez dictar distintos tipos de medidas: reparadoras, pre
ventivo generales, rehabilitadores o innocuizadoras.
892. Sin embargo, sea cualquiera las m edidas adoptadas por el juez es
tas deben reunir sus notas genéricas com o son la instrum entalidad
respecto al proceso principal del cual depende, para asegurar el
cum plim iento de la sentencia y la de hom ogeneidad, o sea, con un
contenido similar al de las futuras ejecutivas.
893. Es claro que antes de decidir si se im pone una m edida de coerción

concreta deberán concurrir en la pretensión cautelar los presu
545
puestos materiales típicos de toda m edida cautelar: a) Existencia

de indicios de crim inalidad o f u m u s b o n i i u r is , que se deduciría de
la existencia de indicios racionales de responsabilidad penal y civil
del im putado, b) Peligro en la dem ora o p e r i c u l u m in m o r a . Supo
ne el riesgo que durante el tiem po de sustanciación del proceso se
produzcan hechos que alteren el patrim onio del inculpado o pro
cesado y cam bien su situación jurídica. Finalmente, las medidas
habrán de ser, en todo caso, proporcionadas y basarse en un juicio
de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida.17661
894. Los tipos de m edidas contra la persona jurídica establecidas en el

Código Procesal Penal perm iten que se conjuguen varias medidas
cautelares, con el fin de encontrar “la medida” idónea que sea capaz
de sujetar a la persona jurídica al proceso, teniendo en cuenta la
gravedad del hecho y la necesidad de la m edida cautelar.
895. A continuación desarrollamos alguna de las instituciones cautela

res específicas, haciendo la anotación que pueden aplicarse otras
m edidas coercitivas desarrolladas en capítulos anteriores en tanto
sean compatibles con su finalidad cautelar:
a) Desalojo preventivo.- Una de las medidas de coerción real que se

pueden imponer a las personas jurídicas son el desalojo preventi
vo y la ministración provisional. En efecto, la norma procesal en
su artículo 311° del CPP, establece estas dos formas de medidas
de coerción: desalojo preventivo y ministración provisional.
El desalojo preventivo es aquella acción ordenada por el juez

cuyo cum plim iento se realiza a través de la fuerza pública o la
policía, en el que se obliga a abandonar un bien inmueble, lugar
de operación, fábrica u otros recintos ocupados ilegalm ente por
la persona jurídica que está habitando. Este desalojo no es per
m anente sino solo preventivo.
17661 RIFA SOLER; José María, GONZALES, Manuel Richard y RIAÑO BRUN,
Iñari. Derecho procesal penal. Ibidem., pág. 254.
546
El desalojo preventivo tiene por finalidad obtener la desocupa

ción de una propiedad que la persona jurídica está en posesión
sin tener un título que justifique tal derecho real pero a la cual ha
accedido mediante la com isión de un ilícito penal. En este sen
tido, se requiere un nexo de causalidad entre la com isión de un
delito y la posesión de un bien inmueble por parte de la persona
jurídica.
El objeto del desalojo preventivo es recuperar el uso y goce del in

mueble materia de litis u objeto material del delito, siempre que
medie una obligación de restituir exigióle de la propiedad. El des
alojo presupone la existencia de un acto vinculante del que dimane
la calidad de tenedor emplazado y su consiguiente obligación de
restituir esa relación real con la cosa, que debe aparecer exigióle.
En el supuesto que el juez declare procedente la m edida de des

alojo preventivo, se apercibirá el lanzam iento al ocupante del
bien y se fijará la fecha para su ejecución. La resolución judicial
que declara el desalojo y la que ordene el lanzam iento se notifi
carán al ocupante ilegal en su dom icilio real y constituido.
Desde la perspectiva de aplicación de la norm a procesal penal,

el desalojo preventivo procederá siempre que exista m otivo ra
zonable para sostener que se ha com etido el delito y que el d e
recho del agraviado está suficientem ente acreditado.
Com o toda m edida real, solo procede el desalojo preventivo a

solicitud del Fiscal o del agraviado. A sim ism o, el solicitante, de
berá pedir esta m edida cuando el inm ueble es indebidam ente
ocupado en el térm ino de veinticuatro horas. La inm ediatez del
pedido de desalojo preventivo es im portante para efectos de su
procedencia. El cóm puto del plazo de las 24 horas, correrá a
partir de que el propietario o legítim o poseedor tenga con oci
m iento de su ocurrencia.
La consecuencia inm ediata del desalojo preventivo perm ite

al agraviado que sea el quien adm inistre provisionalm ente o
547
tem poralm ente el bien m ediante la p osesión y goce del bien

desalojado. El problem a se presentará cuando son varios los
agraviados, para esto deberán todos ellos acordar y nombrar
un representante que adm inistrará el bien m ediante su p o se
sión.
Sin bien esta m edida puede efectivizarse en relación a los deli

tos de estafa de un bien inm ueble (Art. 196° del CP) y esteliona
to (Art. 197°.4 del CP); no obstante, cobra gran interés y tutela
efectiva en los delitos de usurpación de bienes inmuebles (Art.
202° del CP). Frente a este últim o delito, el legislador procesal
penal ha establecido, expresamente, el m ecanism o de solicitud
y de su investigación urgente para el otorgam iento de la medida
de desalojo preventivo.
En ese sentido, la norm a procesal señala que se podrá ordenar

el desalojo preventivo del inm ueble indebidamente. Para ello,
la Policía Nacional, una vez tenga conocim iento de la com isión
del delito, lo pondrá en conocim iento del Fiscal y llevará a cabo
las investigaciones de urgencia que el caso amerita. El Fiscal, sin
perjuicio de disponer las acciones que corresponda, realizará
inm ediatam ente una inspección en el inmueble.
b) La m inistración provisional o de restitución de bien inm ueble.-

Esta m edida cautelar procede ejecutarla contra cualquier tercer
ocupante de un bien inmueble, así este alegue a su favor actua
ción bajo los márgenes de la buena fe.
La solicitud de desalojo y m inistración provisional puede pre

sentarse en cualquier estado de la Investigación Preparatoria;
siempre, acompañada de los elem entos de convicción que acre
diten la com isión del delito y el derecho del ofendido.
Dicha solicitud será resuelta, sin trámite alguno, en el plazo de

cuarenta y ocho horas. Contra la resolución que se dicte proce
de recurso de apelación. La interposición del recurso suspende
la ejecución de la resolución impugnada.
548
---------------------------- Otras medidas reales ----------------------------------
c) Las m edidas anticipadas.- Se trata de una m edida provisional

y tem poral que está orientada a neutralizar la perm anencia de
la com isión de un delito siempre que estem os ante un delito
permanente o tam bién evitar la prolongación com isiva de los
efectos lesivos de un delito continuado o de peligro abstracto
(delito de contam inación ambiental).
También la m edida anticipada puede ser impuesta para conser

var la situación de hecho o de derecho, es decir, para mantener
o evitar que se altere las circunstancias que se presentan.
Conforme lo establece el artículo 312° del CPP se puede solicitar

la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecu
niarias del delito. En este extremo, debe considerarse com o conse
cuencia pecuniaria del delito tanto la reparación civil com o el pago
de los días multas que se podrían imponer en la sentencia penal.
Las m edidas anticipadas son en realidad m edidas estableci

das de form a genérica en el cual el juez deberá, de acuerdo
al principio de proporcionalidad y necesidad de la m edida,
establecer la m edida anticipada específica a im pon er y esto a
razón de la naturaleza y las con secu en cias com isivas del d eli
to en particular.
d) Medidas preventivas.- El artículo 313° del CPP faculta al juez

disponer a pedido de parte legitim ada respecto de las personas
jurídicas, las siguientes m edidas preventivas:
i) La clausura temporal, parcial o total, de sus locales o esta

blecim ientos.- La clausura precautoria de los locales o esta
blecim ientos es aquella que más problemas acarrea. Existe
dos tipos de clausura: la que se aplica com o sanción y la que
se tom a com o m edida precautoria.
La primera se trata de una “sanción principal” se define
com o la im posición del im pedim ento para que funcione un
local o establecim iento comercial, industrial o profesional.
También admite que cuando sea impuesta com o sanción se
549
pueda aplicar en forma total o parcial por tiem po determ i

nado o sujeto a condición. La empresa sancionada puede
solicitar el levantam iento de esta penalidad acreditando que
se ha dado cum plim iento a los requisitos que le eran exigi
óles al m om ento de imponerla.
La c l a u s u r a c o m o m e d i d a c a u t e l a r , puede definirse com o

el desalojo de toda persona dentro del local intervenido, el
cierre de las aberturas exteriores del recinto, y la colocación
de los sellos correspondientes. Com o medida precautoria, la
clausura está prevista en el procedim iento que reglamenta
las garantías constitucionales.
Las medidas cautelares son los m ecanism os de control en

ejercicio del poder del juez pueden adoptar para asegurar la
prueba. Una de ellas es el secuestro de los elementos com
probatorios de esta, y la otra es la clausura preventiva de los
locales o de las obras en infracción. La im posición de estas
medidas no excluye la aplicación de aquellas otras que corres
pondan en virtud del ejercicio del poder de juez. Atendiendo
a su naturaleza jurídica, la clausura preventiva es una m edi
da de coerción procesal que busca evitar que se continúe con
el comercio y/o la producción de un bien o servicio. Con la
clausura preventiva estamos afectando tres derechos consti
tucionales: el de propiedad, el de comercio y la industria.
Se requiere tener claro que la im posición de esta medida
tiene una finalidad que excede el proceso m ism o, pues si
bien se evita causar un perjuicio al agraviado, no es m enos
cierto que se busca evitar que la actividad realizada por el
im putado cause un perjuicio a la sociedad.
Dentro del espectro de acciones tenemos: la suspensión

temporal de todas o alguna de sus actividades, el nom bra
m iento de un Administrador Judicial, el som etim iento a
vigilancia judicial y la anotación o inscripción registral del
procesam iento penal.
Todas estas m edidas deben im ponerse bajo las exigencias de

los prepuestos materiales que se obliga a cumplirlos: 1) sufi
ciencia probatoria de su vinculación al hecho delictivo y 2)
que la m edida sea necesaria para neutralizar la perm anencia
o prolongación de los efectivos lesiones del delito.
Respecto a la suficiencia probatoria de los elem entos de la

com isión de un delito, se debe indicar que no basta la exis
tencia de indicios que dem uestren la com isión del hecho
punible, sino que además es necesario la existencia de m e
dios probatorios acerca de la vinculación entre la com isión
del hecho delictivo y la actividad o negocio a la que se dedi
ca la persona jurídica.
Además, se requiere que la medida impuesta a la persona ju

rídica esté dirigida a poner término a la permanencia o pro
longación de los efectos lesivos del delito, peligro concreto de
que a través de la persona jurídica se obstaculizará la averi
guación de la verdad o se cometerán delitos de la m ism a clase
de aquel por el que se procede a imponer cautela.
Asim ism o, estas m edidas son provisionales, pues su im p o
sición no durarán más de la m itad del tiem po previsto para
las m edidas temporales establecidas en el artículo 105° del
Código Penal.
En los delitos m edio ambientales y ecológicos, la suspensión

o la clausura durarán hasta que se subsanen las afectaciones
al ambiente que determ inaron la intervención judicial; por
ello, no significa que sea ilimitada. Para estos efectos es n e
cesario operar con los parámetros del plazo razonable.
ii) La suspensión temporal de todas o alguna de sus activida
des.- Com porta el cese total o parcial del objeto social por la
cual fue debidam ente constituida la persona jurídica.
En efecto, se entiende com o suspensión tem poral de acti

vidades al período calendario establecido por el juez en el
cual la persona jurídica y/o responsable no realiza ningún
551
acto u operación que im plique la generación de ingresos o

egresos, ni la adquisición de bienes y/o servicios destinados
a la realización de actividades económ icas o patrimoniales.
El plazo en que debe iniciar a regir la suspensión temporal,
es del día siguiente, contados a partir de la fecha que se ha
ordenado la m edida coercitiva real; mientras que el reini
cio de actividades debe ser com unicado inmediatamente. El
reinicio debe ser judicialm ente decretado, por el cual se co
m unica de que nuevam ente realice operaciones destinadas a
ejercer el objeto social de la empresa o persona jurídica que
fue suspendida.
La suspensión de las actividades no significa la muerte ju
rídica de la persona jurídica, com o sí sucede con la figura
de la liquidación del ente colectivo; por ello, contrario a la
suspensión de las actividades aparece el derecho que tiene
la persona jurídica de la reiniciación de sus actividades. Por
su parte, en la liquidación no existe el derecho de reinicio de
las actividades, sino solo puede presentarse la figura de una
nueva constitución de la aquella persona jurídica liquidada.
) El nom bram iento de administrador judicial.- La finalidad
que persigue esta institución cautelar es la de garantizar el
control y la protección de los derechos patrim oniales de la
persona jurídica, tanto a sus acreedor propios de la gestión
de la empresa, com o al actor civil quien se convierte en
acreedor respecto de su pretensión pecuniaria.
Esta m edida cautelar cum ple una finalidad accesoria que
es la de servir para neutralizar focos de peligros originados
por la actuación social de la persona jurídica.
Conform e con su naturaleza jurídica, la adm inistración ju
dicial es un instrum ento a la que se recurre solo cuando la
ejecución de otras m edidas cautelares (embargo, caución,
etc.) no han resultado idóneas para garantizar la dism inu
ción económ ica del patrim onio de la persona jurídica.
----------------- Otras medidas reales ----------------------------------
En tanto se trate de una m edida precautoria com plem en

taria ordenada por juez, consistente en participar en la ad
m inistración de bienes productores de rentas o frutos, para
asegurar el derecho del solicitante, el adm inistrador judicial
no puede alterar o paralizar las actividades originarias o
propias de la persona jurídica.
Se podrá constituir una adm inistración judicial cuando se
embargue alguna empresa o grupo de empresas o cuando
se embarguen acciones o participaciones que representen la
mayoría del capital social, del patrim onio com ún o de los
bienes o derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos
a su explotación. A sim ism o, podrá constituirse una adm i
nistración judicial para la garantía del embargo de frutos y
rentas presentes o futuras.
Por otra parte, el Administrador Judicial tiene definido el
marco de su mandato y de sus funciones: administrar de
term inados bienes de propiedad de su administrada y; por
ende, ejerce la función de asistencia o vigilancia en la ges
tión de tales bienes. Se exige por tanto que quien sea pro
puesto y nom brado com o administrador judicial deba tener
las cualidades personales y profesionales com o para concre-
tizar la m edida de forma idónea y razonable y con probidad
del encargo judicial.
D esde la perspectiva del derecho procesal civil se sostiene
la idea m uy arraigada -se a dicho de paso- que el A dm inis
trador Judicial es un auxiliar del Juez, si bien su designación
corresponde al acreedor, el nom bram iento jurídicamente
válido lo efectúa el Juez que conoce de la cautela al m om en
to en que se plantea la pretensión.
Entre los deberes y obligaciones que tiene que cum plir el
administrador judicial son los siguientes: independiente e
imparcial en el desem peño de sus funciones frente a las par
tes. Principalmente, le corresponde rendir cuentas sobre su
desem peño no al acreedor sino al juez.
553
La tutela de preservación del patrimonio a su cargo es sufi

ciente pues no está necesariamente obligado a producir otros
bienes distintos o superiores. El deber de probidad e informa
ción son las principales obligaciones que tiene que cumplirse.
En cuanto a inform ación de la gestión, también las partes
intra -p roceso tienen derecho a recibir inform ación de to
das las actividades realizadas. En efecto, las partes tienen
la posibilidad de vigilar y controlar el trabajo realizado. En
algunos casos, com o sucede respecto a personas jurídicas,
si bien se m antiene al personal encargado de la adm inistra
ción de la misma; sin embargo, estos deberán informar de
todo lo que realicen, al Administrador Judicial.
iv) El som etim iento a vigilancia judicial.- Consiste en la suje

ción a la vigilancia temporal de la persona jurídica de sus
actividades o de la gestión de su gobierno corporativo.
Esta m edida puede ser la única decretada en el proceso pe

nal o puede serlo en conjunto con otras, en cualquiera de
am bos casos, puede ser la primera vez que se im pone una
m edida cautelar de este tipo a la persona jurídica o también
puede que con ella se haya reemplazado una m edida ante
rior m enos o más restrictiva del derecho de ejercicio libre de
la persona jurídica som etida ahora a vigilancia judicial.
A sim ism o, de acuerdo al principio de legalidad que rige la

teoría de las m edidas cautelares en materia penal, se debe
previam ente establecer en la resolución que la concede dos
aspectos principales o esenciales: 1) el tipo de vigilancia que
recaerá sobre la persona jurídica intervenida y; 2) la forma
cóm o se deberá dar cum plim iento a dicha orden.
v) A notación o inscripción registral del procesam iento p e

nal.- La anotación o inscripción registral del procesam ien
to penal instaurado en contra de la persona jurídica en el
asiento tem poral y provisional de su título en el registro
correspondiente.
Se denom ina asiento registral, a la constatación escrita en

un registro y derivada de un título. En concreto, se suele
referir a la anotación de un título o de otras situaciones de
rivadas de este en el registro de la propiedad y los a s ie n to s
que pueden hacerse son inscripciones, anotaciones, notas
marginales, y cancelaciones.
En efecto, calificado de procedente el título, se procederá a

realizar una inscripción en los libros de registro, en la que
se expresen las circunstancias a que hace alusión dicho re
gistro y la orden judicial de la que emana y de las demás
circunstancias precisadas en dicha orden judicial. La ins
cripción com o toda inscripción, se hará en idiom a caste
llano, con claridad, sin abreviaturas, guarism os, raspaduras,
enmendaduras; con núm eros progresivos y en las secciones
que les correspondan; autorizándolas con su firma y sello el
Encargado de la Oficina Registradora, relacionándolas con
los docum entos que se agreguen al apéndice.
Esta m edida logra permitir a quien se lo solicite, la consulta

de las inscripciones que consten en los libros de registro y
de los docum entos relacionados con los m ism os, que se en
cuentren archivados.
La finalidad que persigue esta m edida es garantizar precau

toriam ente un derecho o de una futura inscripción. La ano
tación debe hacerse m ediante orden judicial con com unica
ción de todas las partes que se vean afectadas.
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E s te lib r o se t e r m i n ó de i m p r i m i r
e n la c i u d a d d e L i m a ,
e n el m es d e e n e r o de 2 0 1 4 .

Medidas Cautelares en El Proceso Penal

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Roberto E.

© Roberto E. Cáceres Juica

© JURISTA EDITORES E.I.R.L. -

Tiraje: 1,000 ejemplares

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Luis Luna Hernández

III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD............................ 51

IV. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA MOTIVACIÓN DE

VIII. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LAS MEDIDAS CAUTELARES 113

X. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LAS MEDIDAS

XIII.II. Marco constitucional que prohíbe la detención arbitraria 156

b. El derecho de motivación......................................... 212

XV. IV. Presupuestos formales del impedimento de salida del

a. El principio de proporcionalidad.............................. 280

2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos

PRECISIONES EN TORNO A LAS MEDIDAS CAUTELARES

XXII.I. Sujetos pasivos de la medida de coerción real................ 432

XXIV. LA CAUCIÓN................................................................................ 461

b. Daño ocasionado................................................ 468

XXWL Apelación del em bargo.................................................... 505

XXVII. LA INCAUTACIÓN ...........................................:........................ 513

XXIX.V. Medidas coercitivas reales aplicables a la persona jurí­

2. Los derechos fundamentales juegan un papel fundam ental en tanto

3. “El sintagma derechos fundam entales denota la forma jurídica que

4. La interiorización de las medidas de coerción debe hacerse desde

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitu­

la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en

9. La relación directa entre derechos fundam entales y m edidas de

10. En esta lógica, para im poner una m edida de coerción se debe p a­

proporcionales para su dictado”. Exp. N° 04514-1012-HC-LAMBAYEQUE.

12. La legitim idad de las decisiones jurisdiccionales depende de su

“U na decisión de la autoridad no es constitucional solamente por

I. INTERESES CONTRAPUESTOS QUE SE DISCUTEN EN UNA

13. En el caso de las m edidas de coerción se encuentran en oposición

“En general, en el caso de las disposiciones que restringen la liber­

persona a quien se im puta un delito, y, b) la garantía a la protección

b) La garantía a la protección de los derechos fundam entales del

'7| Exp. N’ 0731-2004-HC/TC, Lima, 16 de abril del 2004.

cho delictuoso e indicada com o tal en cualquier acto inicial del

15. La doctrina española ha racionalizado los fundam entos que justifi­

1) El m otivo que justifica la existencia del género cautelar penal

2) Para acordar una m edida cautelar es necesario que se haya dic­

3) El tratamiento ha de ser apto para el fin que con él se persigue.

4) La intervención m ínim a tam bién es un indicador de la justi­

5) Finalmente, el tratamiento dispensado ha de reunir otra m ani­

contrapuestos con su aplicación. Esta exigencia (tradicionalmen­

18. Así, estos intereses aparentemente contrapuestos, deben lograr un

1101 PUJADAS TORTOSA, Virginia. Teoría general de medidas cautelares penales.

1131 “Como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un

que trascienden la esfera individual de la víctim a o del ofendido,

II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IM PUTADO Y LOS PR INCI­

“La facultad de toda persona de organizar en todo m om ento y lu­

25. La libertad personal es un concepto amplio, la sentencia C -024/94

“Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la au­

26. Para la doctrina “la libertad personal es un derecho esencial de las

27. Desde esta perspectiva, la libertad com porta un derecho funda­

titucionales expresamente positivas en el Código Procesal Penal y

29. La normatividad supranacional a la que se orienta el Código Proce­

1191 El Artículo 8 numeral 2 de la Convención Americana de Derechos precisa

“(•••) de la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido

30. Com o consecuencia de lo expresado por la Corte Interamericana

“Nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por cau­

31. Ello en razón que en un Estado social y dem ocrático de Derecho,

h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

XXIX.V. Medidas coercitivas reales aplicables a la persona jurí

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Tribunal Constitu

10. En esta lógica, para im poner una m edida de coerción se debe p a

“En general, en el caso de las disposiciones que restringen la liber

15. La doctrina española ha racionalizado los fundam entos que justifi

2) Para acordar una m edida cautelar es necesario que se haya dic

4) La intervención m ínim a tam bién es un indicador de la justi

5) Finalmente, el tratamiento dispensado ha de reunir otra m ani

contrapuestos con su aplicación. Esta exigencia (tradicionalmen

II. LA LIBERTAD PERSONAL DEL IM PUTADO Y LOS PR INCI

“La facultad de toda persona de organizar en todo m om ento y lu

“Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la au

27. Desde esta perspectiva, la libertad com porta un derecho funda

29. La normatividad supranacional a la que se orienta el Código Proce

“Nadie puede ser som etido a detención o encarcelamiento por cau

36. En este contexto cualquier restricción a la libertad es una excep

39. El principio p r o h o m in e exige partir de una posición favorable a la pro

[37J RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios cons

c. Los principios poseen -cu an d o son form ulados- una formula

50. Así, “las garantías son m ecanism os procesales de índole constitu

su violación, o permitir su reparación en el caso de haberse produ

51. Al estudio preliminar de los principios y derechos*1411 fundam enta

56. Este principio constitucional se encuentra consagrado en el artícu

“Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con de

“Así m ism o se debe tener en cuenta el Principio de Proporciona

arribe no sea arbitraria, sino equitativa a los hechos y circunstan

60. En el ámbito de las m edidas coercitivas la proporcionalidad ade

64. Consecuencias evidentes de la prohibición de exceso vienen en

65. Podem os afirmar que el principio de proporcionalidad desde su ver

[55] GONZÁLES AYALA, Dolores. M. Las garantías constitucionales de la de

71. Lo anotado representa que el juicio de proporcionalidad debe com

- D esde una perspectiva cuantitativa, se requiere que la m e

- D esde el ámbito subjetivo de. aplicación, se requiere la in