II EL DELITO El delito es una razón de ser del Derecho Penal ya que el Derecho Penal cumple una

función de control social de conductas gravemente perjudiciales para la convivencia; por lo que la
primera condición requerida para que un hecho sea calificado como delito es que se trate de
manifestaciones negativas de un comportamiento humano, por lo que el Código Penal
guatemalteco en su Libro II se encuentra previsto el Delito. 2.1. Definiciones de Delito. Con el paso
del tiempo varios tratadistas han definido al delito de diferente forma que va, desde lo mas simple
hasta lo mas complejo; entre estas definiciones se mencionan: la del tratadista Luis Jiménez de
Asúa que indica que el delito es un acto típicamente, imputable al culpable, sometido a veces a
condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con una pena, o a ciertos casos con
determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.11 La mayoría de los ordenamientos
herederos del sistema continental europeo, se acostumbra a definirlo como una acción típica,
antijurídica y culpable.12 Pero darle una definición mas compleja y entendible llenando los
elementos necesarios el Delito es una acción u omisión, típica, antijurídica, culpable y punible. 2.2.
Elementos positivos del Delito 2.2.1. Acción: en primer lugar para que se cometa un delito debe de
existir la acción que es una conducta humana significativa, derivada de la voluntad. La dirección
final de la acción se realiza en dos fases una interna y la otra externa. 11 De León Velasco, Héctor
Aníbal, José Francisco, de Mata Vela. Op.cit. Pág. 136. 12 Derecho penal, disponible en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal, consultado el 20/09/08. 21 a) Fase Interna: ocurre en
la esfera del pensamiento del autor del delito, y se propone la realización de un fin. b) Fase
Externa: después de la fase interna el autor del delito realiza lo que pensó al mundo exterior; ahí
pone en marcha conforme a su fin sus actividades, su proceso de ejecución del acto. 2.2.1.1
Formas de operar de la acción o conducta delictiva. Se puede dar desde dos perspectivas de una
forma activa y de otra pasiva, dando origen a la clasificación de los delitos atendiendo a las formas
de acción que son las siguientes: a) Delitos de acción o comisión: consiste en hacer algo que
infringe una ley prohibitiva. b) Delitos de pura omisión: consiste en no hacer algo, infringiendo la
ley preceptiva, que ordena hacer algo. c) Delitos de comisión por Omisión: la conducta humana
infringe la ley prohibitiva, mediante la infracción de una ley preceptiva. d) Delitos de pura
actividad: son aquellos que no requieren de un cambio efectivo al mundo exterior, es suficiente la
simple conducta humana. 2.2.2. Tipicidad: esa acción ha de ser típica, porque ha de coincidir con
las descripciones del delito de las reunidas en la parte especial del Código Penal.13 Para definir la
tipicidad de forma clara y precisa es la adecuación de la conducta ósea el delito al tipo legal
concreto. Se puede afirmar que el tipo cumple tres cometidos: el mismo tiene una función
sistemática, una función dogmatica y una función politicocriminal. En el sentido sistemático el tipo
abarca el conjunto de los elementos de que delito se trata. La función dogmatica: consiste en
describir los elementos. La 13 Madrazo Mazariegos, Danilo, Sergio Madrazo Mazariegos,
Constelaciones de las Ciencias Penales, Guatemala, 2006 Pág. 171. 22 función Políticocriminal:
radica en una función de garantía, par sabe en que tipo se adecua. 2.2.3. Antijurídica: la acción ha
de ser prohibida, por regla general lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador solo
incorpora una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar prohibida. La antijurícidad
no es una categoría especial del Derecho penal, sino de todo el ordenamiento jurídico. 2.2.4.
Culpabilidad: ha de poder hacer responsable al autor que cometió el delito. La culpabilidad no es
un fenómeno individual, aislado; la culpabilidad debe verse con referencia a la sociedad; no solo al
autor de un hecho típico y antijurídico sino una culpabilidad con referencia a los demás. De ello
surge que la culpabilidad es un fenómeno social. La culpabilidad posee tres elementos para que
una persona sea culpable los cuales son: 2.2.4.1. Imputabilidad: o capacidad de culpabilidad, para
ser sujeto de Derecho penal, ya sea física y mentalmente para poder hablarse de culpabilidad.
2.2.4.2. Conocimiento de la acción de antijurícidad: el individuo o la persona que comete del delito
debe saber agrandes rasgos el contenido de las prohibiciones en la norma. 2.2.4.3. La exigibilidad
de un comportamiento distinto: de los cuales no puede exigirse responsabilidad alguna. 2.2.5.
Punibilidad: una acción típica, antijurídica y culpable es por lo general punible y es la característica
diferencial del delito. Ya que una persona que comete un delito debe ser penado por la ley. Dentro
de la punibilidad encontramos dos categorías. Por un lado, los supuestos que se relacionan con los
sujetos, esto es, las causas personales de exención. Por otro lado, los requisitos o condiciones
objetivos, que benefician a todos los participantes en el hecho delictivo. 23 2.3. Elementos
Negativos del Delito 2.3.1. Falta de acción u omisión. Para que sea delito debe de existir la
voluntad de realizar una actitud negativa, pero, si esto sucede ya no seria un delito. 2.3.2.
Atipicidad. Para establecer que clase de delito es, debe de estar contemplado en el Código penal
pero si no se encuentra descrito ya no es típico. 2.3.3. Casusas de justificación. Si no existen
suficientes casusas de justificación el delito ya no tiene validez. 2.3.4. Causas de inculpabilidad. Es
lo contrario a la culpabilidad, porque si no se establece culpa, ya no seria un delito. 2.3.5. Causas
de Inimputabilidad. Se debe de establecer claramente que la persona es capas para contraer
derechos y obligaciones física y mentalmente. 2.4. Clasificación de los delitos. La legislación
guatemalteca clasifica a los delitos en: delito doloso que es cuando el resultado ha sido previsto o
cuando, sin perseguir ese resultado, el autor se lo representa como posible y ejecuta el acto,
articulo 11 del código Penal; delito culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se
causa un mal por imprudencia, negligencia o impericia, articulo 12 del Código Penal; delito
consumado, cuando concurren todos sus elementos de su tipificación, articulo 13 del Código
penal. 24 2.4.1. Delitos Dolosos. Son todos aquellos que comete una persona, estando consiente
del acto y con voluntad de realizarlo. El Código Penal en su artículo 11 estipula que el delito
doloso, es aquel cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado, el
autor se lo representa como posible y ejecuta el acto.14 2.4.1.1. Elementos del Dolo. a) Elemento
Cognoscitivo: Par actuar dolosamente, el sujeto de la acción, debe saber que es lo que hace y los
elementos que caracterizan su acción, como la acción típica. Es decir debe tener un conocimiento
de los elementos del tipo objetivo, por lo que debe ser actual, debe ser extensivo a las
circunstancias.15 b). Elemento Volitivo: Para actuar dolosamente no basta con el mero
conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario además querer realizarlos.16 c)
Elemento del ánimo: se trata de una actitud subjetiva del autor que determina una especial
irreprochabilidad a la acción. d) Elemento de la Autoría: implica una finalidad posterior en el
actuar del autor. 2.4.2. Delitos Culposos. Estos delitos según el código Penal se establece con
ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causan un mal por imprudencia negligencia o
impericia.17 Los Delitos culposos deben de llenar ciertos elementos para que sean calificados
como tales, la imprudencia, que consiste en la divergencia entre la acción realizada y la que 14
Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República. 15 Cauhapé Cazaux, Eduardo Gonzales,
Apuntes del Derecho Penal guatemalteco, La teoría del Delito, Guatemala, Primera Edición, 1998,
Fundación Myrna Mack. Pág. 51. 16 Cauhapé Cazaux, Eduardo Gonzales, Op. cit. Pág. 52. 17
Código Penal, Decreto 17-73 del Congreso de la República. 25 debería de haber sido y la
imprudencia hace referencia a un actuar vulnerado normas de cuidado, mientras que la
negligencia, parece más bien ir referida a un comportamiento omisivo. 2.4.3. Delitos por omisión.
Son aquellos delitos el que no se realizo la conducta esperada, aunque en ese momento estuviese
realizando otra conducta activa pero distinta de la exigida. Omisión no es hacer nada sino no hacer
lo que se tuvo que hacer. Y se clasifican en: delitos de omisión propia y delitos de omisión
impropia o comisión por omisión. 2.4.4. Clasificación de los delitos Doctrinariamente.
Doctrinariamente los delitos se pueden clasificar de la siguiente manera: 2.4.4.1. Por su gravedad.
Se clasifican en delitos y faltas. Los delitos son infracciones graves penadas por la ley penal, y las
faltas son infracciones leves a la ley penal, en el Derecho penal guatemalteco, los delitos se
encuentran regulados en el Libro II del Código penal donde indica que estos principalmente se
castigan con pena de prisión, pena de multa, pena mixta de prisión y multa y extraordinariamente
con la pena de muerte; y las Faltas en Libro III, se sancionan con pena de arresto y pena de multa.
2.4.4.2. Por su estructura. Se clasifican en Simples y Complejos. Son simples aquellos que están
compuestos de los elementos descritos en el tipo y violan solo un bien jurídico protegido. Y delitos
complejos aquellos que violan diversos bienes jurídicos, y se integran con elementos de diversos
tipos delictivos. 26 2.4.4.3 Por su resultado. Se clasifican en delitos de daño y de peligro y delitos
instantáneos y permanentes. Son delitos de daño aquellos que efectivamente lesionan el bien
jurídico tutelado produciendo una modificación en el mundo exterior; los delitos de peligro
aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado; son delitos instantáneos los
que se perfeccionan en el momento de su comisión y los permanentes aquellos en los cuales la
acción del sujeto activo continua manifestándose por un tiempo más o menos largo. 2.4.4.4. Por
su Ilicitud y Motivaciones. Se clasifican en Comunes, Políticos y Sociales. Los comunes son los que
lesionan o ponen en peligro valores de la persona individual o jurídica; los políticos aquellos que
atacan o ponen en peligro el orden político del Estado; y los Sociales aquellos que atacan o ponen
en peligro el régimen social del Estado. 2.4.4.5. Por la Forma de Acción. Delitos de comisión, de
omisión, de comisión por omisión y de simple actividad. 2.4.4.6 Por su grado de voluntariedad o
culpabilidad. Doloso, Culposo y Preterintencionales. Doloso cuando ha existido propósito
deliberado de causarlo por parte del sujeto; Preterintencional cuando el resultado producido es
mucho más grave que el pretendido por el sujeto. 2.5. Sujetos, objeto y Bien Jurídico tutelado en
el delito. 2.5.1 Sujetos del Delito. Entre los sujetos del delito se encuentran sujeto activo y sujeto
pasivo. 27 2.5.1.1 Sujeto activo del delito. Es el ofensor o el agravante que realiza la acción y el
comportamiento que la ley indica, también es aquel que comete y participa en su ejecución. La
profesora del derecho penal en la UNAM, sostiene que el sujeto activo es toda persona que
normativamente tiene la posibilidad de concretizar el contenido sistemático de los elementos,
incluidos en el particular tipo legal; cuya calidad especifica es el conjunto de características
exigidas en el tipo y determinadoras de los sujetos a quienes va dirigido el deber, de tal suerte que
el número especifico de sujetos activos, es el numero de personas físicas exigido en el tipo
necesario y suficiente para hacer factible la lesión del bien jurídico.18 El sujeto activo va ser la
persona sobre la que recae la consecuencia jurídica del delito ya que el es el culpable, es a el a
quien se impone una pena o una medida de seguridad, dependiendo de la gravedad del delito.
2.5.1.2. Sujeto Pasivo del Delito. Es la persona que sufre las consecuencias del delito y a quien
protege la ley penal. El problema de esto es saber exactamente a quien se le protege y quien es el
titular, porque hay quienes indican que es el Estado y la sociedad mientras que otros establecen
que son las personas individuales o Jurídicas, esto se estudiara a continuación.
En la presente investigación se tiene como objetivo general analizar cada una de las consecuencia
jurídicas reguladas en derecho penal guatemalteco por la comisión de un delito, tomando en
cuenta en primer lugar que el derecho penal es el encargado de estudiarlas, ya que los elementos
principales de este son: el delincuente quien es el que sufre la consecuencia jurídica, el delito que
es la acción, típica, antijurídica, culpable y punible y las sanciones, que son las consecuencias
jurídicas por la comisión del delito. Entre estas consecuencias jurídicas que regula la Ley Penal
Guatemalteca, se encuentra: la Pena, que consiste en la privación y restricción de ciertos bienes
jurídicos que se le impone a la persona cuando es culpable de haber cometido un delito y la
impone el Estado a través de sus órganos Jurisdiccionales la cual se clasifica en: penas principales y
accesorias, entre las penas principales que regula el Código penal se encuentran, la pena de
muerte, Penas privativas de libertad, pena de arresto, pena de multa y entre las penas accesorias
encontramos, la inhabilitación especial, comiso y perdida de los instrumentos u objetos del delito,
expulsión de extranjeros del territorio nacional, pago de costas y gastos procesales, publicación de
sentencias; a si como las Medidas de Seguridad, que son consecuencias del delito y se aplican
prácticamente cuando el autor del delito no tiene capacidad de culpabilidad, estas se encuentran
reguladas en el código Penal en su artículo 88, tomando en cuenta también que toda persona
responsable penalmente de un delito o una falta también lo es civilmente.

Teoría Pura del Derecho Hans Kelsen

 
La Teoría Pura del Derecho (en alemán: Reine Rechtslehre)  de Hans Kelsen  es
como su nombre lo indica una teoría o ciencia tal como lo señala el autor, que
estudia el Derecho dentro de un ámbito independiente o sea, toma el Derecho
como un objeto de estudio único en el cual no interviene ninguna otra ciencia, área
o materia. La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se
considera “pura” porque se propuso construir una ciencia del Derecho depurando
de su objeto de estudio todos los elementos que le son extraños.

 Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base principal del
Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la norma o sea se centra en el

estudio del Derecho positivo, apartando de este el derecho natural.

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en donde la

norma superior que fundamenta a las demás es una norma supuesta o hipotética,
esto quiere decir que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es
una norma imaginaria que se sabe que esta ahí pero que nadie conoce ni puede
comprobar.

Kelsen en su libro nos habla del Derecho como el conjunto de normas positivas
que regulan la conducta humana estableciendo unas reglas de Derecho en las que
une dos hechos, los cuales son la conducta ilícita y la sanción por medio de la
imputación.

Para comprender su propósito de construir una Teoría Pura del Derecho se basa
en 2 separaciones: La primera separación de la ciencia natural y en especial de la
sociología jurídica. La segunda separación de la política, la moral, la justicia y toda
ideología. Kelsen busca sólo conocer lo que es y como es el Derecho más no
como debe ser.

En cuanto a lo natural, pretende diferenciar el principio de causalidad, del principio

de imputación, que le corresponde a los ordenamientos normativos. Porque el
principio de imputación se efectúa en el campo del deber ser, en cambio el
principio de la causalidad en el campo del ser, o sea,  el principio de causalidad
responde a algo que efectivamente debe cumplirse, en cambio el principio de
imputación responde a algo que debe ser, pero que no tiene carácter de ser.

En cuanto a las ciencias sociales hace aun más su diferenciación marcando que el
Derecho tiene el respaldo del Estado que actúa como efecto coactivo ante el
incumplimiento de algo que la norma prescribe, en cambio en las ciencias
sociales, más claramente en la moral, no existe ese efecto coactivo, si la norma
moral no se cumple no prescribe sanción para ello, solo el rechazo de la sociedad.
 La norma jurídica cumple la función prescriptiva y las reglas de Derecho la función
descriptiva, ya que la norma jurídica es una orden, una obligación, una permisión.
Las reglas de Derecho, dice kelsen, son juicios hipotéticos que pueden o no
cumplirse.  Las reglas de Derecho son la expresión que da el jurista acerca de las
normas jurídicas.

El autor, en el primer punto, quiere que se desarrolle el concepto de Derecho solo

por conocimiento de su objeto. Cuando Kelsen habla del Derecho primero hace
énfasis en señalar que en su teoría estudia al Derecho Positivo y no un orden
jurídico especial.

Kelsen define al Derecho como norma, o mejor dicho, como conjunto de normas
con efecto coactivo. Es decir el incumplimiento de esa norma trae consigo una
sanción que es el efecto coactivo. Las normas que forman al Derecho las define
como norma positiva, que autoriza una conducta determinada donde el individuo
debe dirigirse conforme a la norma. Además Kelsen no considera al Derecho
como una categoría eterna y absoluta, sino que reconoce que su contenido varía
según las épocas y que el Derecho primitivo es un fenómeno considerado por las
circunstancias de tiempo y de lugar. Al decir que el Derecho es el conjunto de
normas, aduce también que estas normas  son impuestas por un tercero, el
Estado, pero son creadas por las mismas personas, siendo el Estado quien
garantiza el efecto coactivo de las normas. El Derecho para Kelsen no se basa en
un sentido ético sino a enlazar un hecho con una consecuencia. Este principio
responde al de imputación. Considera también que el Derecho es una técnica
social porque aparece como un método que permite inducir al hombre a
comportarse de una manera determinada, de lo contrario, será sancionado. Para
la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de la
conducta humana.

 La Teoría Pura del Derecho no reduce el concepto de Derecho subjetivo a

Derecho objetivo mediante el procedimiento del deber jurídico. El deber jurídico es
una derivación de norma jurídica, así el derecho subjetivo es deber jurídico y este
es la referencia de la norma a un sujeto.

Para abordar el segundo punto, que es el origen del Derecho y su relación con las
demás ciencias, recurriremos a la primera separación.

El Derecho se asemeja a principios de la naturaleza para describir el objeto del

Derecho en sentido de que algo es o no es. Así, la primera relación surge con las
ciencias de la naturaleza, ya que la naturaleza es un sistema de elementos
relacionados a otros por el principio de causalidad, es decir, la ley natural
conforme un hecho antecedente como causa, a un hecho consecuente como
efecto. En el sentido de la ciencia jurídica que formula reglas de Derecho éstas
corresponden al principio de imputación, es decir, enlaza un hecho antecedente
con un hecho consecuente que debe ser. Es decir, las ciencias naturales se
desplazan en el campo del ser a través de la causalidad, y la ciencia del derecho
mediante la imputación en el campo del debe ser. La imputación es considerada
para este autor como la relación existente entre acto coactivo y sanción.

La segunda relación: Derecho y Sociología Jurídica. La sociología jurídica,

sostiene Kelsen, estudia las relaciones que existen entre el Ordenamiento Jurídico
y la vida social, en cambio el Derecho estudia las normas que constituyen un
orden normativo. La sociología jurídica estudia el Derecho como fenómeno social,
no se interesa por las normas que constituyen el Ordenamiento Jurídico sino por
los actos por cuales estas normas son creadas, por sus causas y efectos en la
conciencia de los hombres. En cambio, Kelsen en La Teoría Pura del Derecho
estudia las normas en sentido especifico, no estudia el hecho sino en la medida en
que está determinada por un a norma jurídica.

Ahora  desarrollemos la segunda separación. Kelsen hace la diferencia entre

Derecho y moral, ya que ambos son órdenes normativos, además, rechaza que el
Derecho debe ser moral. El orden moral es un orden normativo pero, a diferencia
del Derecho, no es un orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o establecen
un cierto comportamiento al atribuir o imputar a la conducta contraria o hecho
ilícito en acto coactivo como sanción, mientras que las normas morales estatuyen
un determinado comportamiento sin imputar al comportamiento contrario una
sanción, acto coactivo.

 Kelsen entiende que, siendo la justicia un
una norma moral, resulta extraño a la
pronunciada sobre la base de una norma
Kelsen no admite juicios de valor sobre el
un “ideal irracional”.
juicio de valor emitido sobre la base de
ciencia del Derecho, ya que no es
jurídica. Al respecto, cabe señalar que
Derecho por ello dice que la justicia es

Kelsen en su teoría pura dice que el Derecho es una ciencia y como tal sólo quiere
conocer su naturaleza y analizar su estructura, rechaza favorecer cualquier interés
político suministrándole ideologías que le permitan criticar un orden social.

Kelsen se opone a la ciencia tradicional del Derecho que siempre tiene un carácter
ideológico. Porque el autor intenta conocer la verdadera ciencia del Derecho
mientras que la ideología encubre la realidad, sea transfigurándola para
defenderla y conservarla, o desfigurándola para distribuirla y reemplazarla por
otra. La Teoría Pura del Derecho se muestra indiferente a ambos conceptos.

 Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se
aplican a los individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La
Norma Jurídica como orden no es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una
norma jurídica es válida solo si existe, es decir si es positiva, si está en el mundo
de la realidad, y para que ésta norma exista es necesario que haya sido creada
por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula la conducta de los
individuos, y su validez tiene carácter espacial y temporal. Y si una Norma Jurídica
no prescribe que un acto este prohibido quiere decir que está jurídicamente
permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad
de sujetos u órganos de un Ordenamiento Jurídico.

Kelsen dice que para una norma pertenezca al Derecho es necesario que ésta
defina la conducta que constituye la condición de una sanción y determine ésta
sanción. Dice que si la norma prescribe una conducta determinada sin que la
conducta contraria sea condición de una sanción, es irrelevante para el Derecho, y
éste no la reconoce como norma jurídica. Entonces, parte de que la Norma
Jurídica está compuesta de una Norma primaria, que es la que establece la
relación entre hecho ilícito y sanción, y una Norma secundaria que es la que
prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la que
lleva la nota de coacción y la Norma secundaria dirige la conducta que evita la
sanción.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen

sostiene que el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado
por el jurista para describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza
recurren a las leyes causales para explicar los fenómenos naturales, la ciencia del
Derecho explicará la conducta de los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho
explicará la conducta de los hombres con ayuda de las Normas Jurídicas. Aquí,
hace una diferencia entre Norma Jurídica y regla de Derecho, precisando que las
reglas de Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del Derecho,
para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica es creada
por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por los mismos juristas
que quieren describir al Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la
comunidad jurídica que estudian. Además, las Normas Jurídicas imponen
obligaciones y confieren derechos subjetivos, la regla de Derecho no puede tener
un efecto, sólo puede ser verdadero o falso. La regla de Derecho es un acto de
conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

La Regla de Derecho para el jurista, es un juicio hipotético y la Norma Jurídica se

presenta bajo la forma de prescribir o autorizar una conducta determinada. Las
Reglas de Derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta
ciencia está constituido por normas jurídicas. Tanto las reglas de derecho como
las leyes naturales son juicios hipotéticos, aunque cumplen los principios
diferentes.

Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en
la cual se concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se
debe a su grado de importancia sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas
normas pertenecen a un ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores
encuentran en las superiores, su razón de validez se quedan en las de mayor
jerarquía perteneciendo todas ha un orden normativo. La jerarquía de normas no
es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se encuentran en diferentes rangos,
unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una relación de
fundamentación.

Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis necesaria
de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta puesta, sino “supuesta”.
La norma fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual
corresponde la conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos
dice que un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo
con la realidad. La validez de un ordenamiento jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el más

alto nivel esta la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de
las demás normas jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por
ultimo, debajo de ésta se encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerárquica se

divide, primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que
están encargados de la creación de normas generales y determinar el
procedimiento que deben seguir. La constitución tiene la facultad de prescribir o
dictar leyes, también la prohibición de ciertas leyes, en cambio no hay ley que
pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o derogarla debe cumplirse
requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas generales que
determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas
individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. La
Constitución solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se
ocupa de la creación y contenido de las normas judiciales y administrativas. Las
normas generales son consideradas como fuente de normas individuales. En el
tercer y último nivel tenemos a las normas particulares, donde Kelsen aduce que
una norma general solo adquiere un verdadero sentido después de haber sido
individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está frente a un
hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de
coacción prescrito también en la norma general.  Por ultimo, Kelsen ubica al
Derecho internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico
superior a los órdenes del Estado y que constituye junto a ellos una comunidad
jurídica universal.

Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda mas clara
la idea del verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí,
y no lo que tiene que ser.
Aunque en concepto teórico la Teoría Pura de Kelsen hace un estudio del Derecho
objetivo en algunos aspectos como se ha visto en clase se contradice ya que al
crear un orden jerárquico piramidal para la fundamentación de las normas y poner
como norma fundamental, una norma supuesta, esta entrando en el ámbito del
Derecho natural.

Además  centra el estudio del Derecho como el estudio de la norma dejando a un

lado el hecho de que esta es solo una herramienta que el Derecho utiliza para
desarrollar sus fines.

Por ultimo rescataría que el estudio del Derecho no se puede centrar en un

estudio cerrado de esta ya que este proviene de los seres humanos, pues son
estos los que lo crean y para crearlo utilizan diferentes áreas y ciencias como lo
son la filosofía, sociología, etc, y en general todo lo que tenga que ver con la
cultura.

FUNDAMENTOS

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización

del Derecho de la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización
busca otorgar al derecho unidad y carácter científico, lo consagra como una
disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura, opone el positivismo jurídico
(o iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica la predominacia
absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constantes negaciones
de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho
público/privado, derecho/estado, etc.

La obra extirpa del análisis científico toda noción ajena a la producción jurídica
(metajurídica) creada mediante medios, procedimental y formalmente,
establecidos como la ley y los actos administrativos. Los móviles de la teoría pura
del derecho son: En primer lugar, la cientificación del estudio del derecho y la
desideologización del derecho.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la

jerarquía normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta
jerarquía tiene su máxima representante en la Constitución; sin embargo, la
Constitución tiene aún un sustento anterior conocido como Norma Fundante
Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma

obtiene su vigencia de una norma superior, remitiendo su validez hasta
una Norma hipotética básica, cuyo valor es pre-supuesto y no cuestionado.
Establece además la validez de la norma en su modo de producción y no en el
contenido de la misma:

“Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del
derecho se convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del
derecho positivo’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pág. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale
porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de
una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de
determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera
determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello,
pertenece la norma al orden jurídico.’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México, pág. 205