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U NDÉCIMA SECCIÓN

LAS DEFRAUDACIONES Y LAS ESTAFAS


L ECCIÓN 38
Defraudaciones

I. A L Z A M IE N T O D E B IE N E S

Acorde a Garrido, el bien jurídico protegido en esta figura es el derecho que


tienen los acreedores de hacer efectivas sus acreencias en los bienes del deudor.
Así, cuando el delincuente se alza infringe la confianza depositada en él por parte
de sus acreedores, que le proveyeron recursos económicos bajo el supuesto que el
agente contaba con un patrimonio que respaldaba su obligación. El mismo autor
sostiene que se está en presencia de un delito de peligro y no de lesión, pues no es
necesario que se cause un perjuicio al acreedor.
El tipo objetivo se refiere al deudor no dedicado al comercio que se alzare con
sus bienes en perjuicio de sus acreedores. Históricamente alzamiento significaba que el
sujeto activo se fuga del lugar llevándose u ocultando sus bienes. En relación con esto,
existe discusión en doctrina sobre si es necesario que exista fuga y ocultamiento de
bienes o que, por la contraparte, sólo haya ocultación de bienes. Según Garrido, es
esencial -en orden a configurar este tipo- que el agente escape o se esconda con sus
bienes, ya que la mera ocultación no sería suficiente puesto que esta conducta —
individualmente considerada—configuraría un delito independiente sancionado en el
artículo 466 del CP. Además, señala que el supuesto español de este delito posee una
estructura diversa al tipo nacional, lo que implica que no puede considerarse como
prescindible el elemento de la huida puesto que, como ya mencionamos, para Garrido,
la sola ocultación configuraría un tipo diverso.
Acorde al ya citado autor, este delito puede concretarse aun cuando haya al-
zamiento parcial de bienes, ya que esto provocaría una dificultad para cancelar las
acreencias lo cual, al efecto, supondría igualmente una violación al bien jurídico
tutelado por esta figura.
Cabe señalar, en este punto, que aun cuando este es un delito que se le considera
como una defraudación, no existe engaño. Por otra parte, el delito sólo es posible
cuando existen personas vinculadas jurídicamente por obligaciones de índole patri-
monial, como indica Garrido. El objeto material de la acción lo constituyen los bienes
del propio deudor, los cuales se lleva u oculta. Ahora bien, y como apunta Garrido,
debe tratarse de bienes que sean de propiedad del delincuente y que, además, posean

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PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

el atributo consistente en que puedan hacerse efectivas las deudas sobre ellos, ya
que el delito —como manifiesta el mismo autor—se basa en la situación de peligro
en el sentido de generar un perjuicio en los acreedores.
En lo que respecta al tipo subjetivo, se requiere dolo directo por parte del
deudor, implicando, en otros términos, que el sujeto activo debe conocer que está
realizando el tipo de alzamiento de bienes y, además, que ha de querer causar perjuicio
a su acree- dor, el cual consiste en dejarlo en imposibilidad de recuperar los valores que
facilitó. Ahora bien, al tratarse de un tipo de mera actividad, como ya se señaló, es
suficiente para configurar la realización de la fuga del deudor que se lleva sus bienes,
con miras a perjudicar a sus acreedores; en otros términos no es relevante si el perjuicio
se con- creta o no. A razón de lo anterior, se descarta la posibilidad de formas
imperfectas de realización, es decir, la tentativa y la frustración.

II. La IN SO L V EN CIA P U N IB LE

Este delito se encuentra regulado en el artículo 466 del CP, que castiga con
pre- sidio menor en cualquiera de sus grados, a aquel deudor no dedicado al
comercio que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o
enajenación maliciosa de sus bienes. De lo anterior se desprende que el delito
posee hipótesis múltiples de realización, es decir, el mismo puede configurarse por
medio de la acción de ocultar, dilapidar o enajenar.
A nuestro parecer, se trata de un delito de resultado, ya que, a consecuencia de su
actuar, el deudor se autocolocó en una posición que le impide cancelar sus deudas,
produciendo como consecuencia un perjuicio a sus acreedores. En todo caso, y
opinión de Garrido, todos los delitos descritos en el artículo 466 son de peligro.
El tipo subjetivo, en esta figura, requiere de dolo directo, tal como se desprende
del término m aliciosa que emplea el tipo; en otros términos, los comportamientos
descritos en la figura deben ser realizados por el agente con conocimiento y voluntad
de deteriorar su patrimonio, para así colocarse en una situación de imposibilidad de
enfrentar sus créditos. Ahora bien, y siguiendo en esto a Garrido, para apreciar este
delito es necesario ■que no se haya declarado la quiebra del agente, toda vez que si la
misma se ha declarado, el comportamiento es absorbido por el delito de quiebra
fraudulenta o culpable por principio de especialidad.

2.1. Insolvencia por ocultación, dilapidación y enajenación

La insolvencia por ocultación de bienes se realiza mediante las acciones de es-


conder o disimular bienes ante los acreedores, de modo que estos tengan dificultades
para realizar sus acreencias. A diferencia del alzamiento, el cual requiere de la fuga del
deudor llevándose todos sus bienes, esta figura se satisface con el hecho de poner los

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bienes fuera de la vista de sus acreedores —fuera de la esfera de custodia o


patrimonio del insolvente como señala Etcheberry—.
En cuanto a la insolvencia por dilapidación, entendemos ésta, siguiendo a
Garrido, como la acción de malgastar los bienes que se tienen o administran; en de-
finitiva, mal baratar, derrochar, despilfarrar los bienes que posee el sujeto, mediante la
realización de gastos desproporcionados acorde a su potencia patrimonial y que
también, como señala el ya citado autor, se carezca de oportunidad suficiente o real de
recuperación. En todo caso, y como puntualiza Garrido, debe tenerse en consideración
que la dilapidación —considerada en sí misma—no es punible, salvo cuando la misma
genera una merma importante en el patrimonio del agente que, al efecto, le impida
responder o satisfacer sus obligaciones cuyo cumplimiento no se ha satisfecho. A lo
anterior, cabe tener presente, debe concurrir el elemento subjetivo ya expresado para
así distinguir este ilícito de un mero incumplimiento civil.
Respecto a la insolvencia por enajenación, se requiere —como ya hemos
expre- sado—que se realice maliciosamente, o sea con dolo directo, y que, al
efecto, implique una salida de bienes del patrimonio del agente, con la intención de
generar el estado de insolvencia. Para estos efectos, la voz “enajenación” consiste
en hacer que bienes que están en el patrimonio del deudor salgan del mismo por
medio de maquinaciones jurídicas.

III. O T O R G A M IE N T O D E C O N T R A T O S SIM ULAD OS

El delito de otorgamiento de contratos simulados, contemplado en el inciso


final del artículo 466 del CP, corresponde a un delito de mera actividad, es decir,
no es necesario que se provoque un perjuicio a los acreedores.
El bien jurídico protegido es la facultad de los acreedores de exigir que el
deudor mantenga bienes suficientes donde hacer efectivos sus derechos cuando
corresponda, o sea, evitar el peligro que quede en insolvencia; por otra parte, el
tipo objetivo co- rresponde a otorgar contratos simulados, es decir, se refiere a la
conducta mendaz del agente, en cuanto a la manifestación de voluntad en un acto
jurídico. De acuerdo a lo expresado por Garrido, en él se aparenta realizar un acto
que no sea pensado llevar a cabo.
Por último, el contrato, que corresponde al objeto del tipo penal, requiere es-
crituración ya que el legislador castiga su otorgamiento, y esto significa, siguiendo a
Garrido, que, en el ámbito jurídico, dicha acción implica la intervención de una
solemnidad en la especie que, precisamente, consiste en la escrituración. Cabe señalar
que, al ser un delito de mera actividad, el perjuicio real del acreedor no es una exi-
gencia del ilícito, toda vez que el mismo se perfecciona por el mero otorgamiento del
acto. A mayor abundamiento, y por estar frente a un tipo penal de peligro, se infiere la
necesidad de dolo directo, que contemple el conocimiento de estar celebrando un
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contrato simulado y, además, la voluntad de hacerlo con la finalidad de perjudicar a


los acreedores.
Ahora bien, y como señala Garrido, esta figura podría generar un concurso
aparente de leyes penales con el delito descrito en el artículo 471 N° 2 del Código;
en esta situación —y como se explicará de manera detallada al estudiar la segunda
norma referida—se debería preferir el artículo 466, puesto que este ilícito requiere
de un sujeto activo calificado y un componente subjetivo especial.

IV. D E LITO S CONCÚRSALES 1

Con fecha 9 de enero de 2014 se publicó la Ley de Reorganización y Liquidación


de los Activos de las Empresas y Personas, la que de acuerdo a su Mensaje tiene por
finalidad “permitir el pronto y oportuno salvamento de empresas viables; la ordenada y
expedita liquidación de aquellas que no gocen de tal viabilidad y, finalmente, la
necesidad de entregar a Chile un marco normativo concursal acorde a los tiempos de
hoy, con pleno respeto a los estándares internacionales actualmente vigentes.
En lo relativo a las materias penales concúrsales la Ley tiene como ejes los si-
guientes: a) trasladar toda la regulación penal de los delitos concúrsales desde la ley
de quiebras a un título específico del CP, que la agrupa conjuntamente con el resto
de los ilícitos que sancionan las defraudaciones; b) abolición de la distinción
tradicional entre quiebras culpables y quiebras fraudulentas; c) sancionar
únicamente los casos que implican un mayor disvalor en el ámbito concursal,
dejando la persecución penal en este ámbito como último recurso.

4.1. Consideraciones generales a propósito de la redacción de los


nuevos tipos penales

Los nuevos tipos penales propuestos fueron analizados y perfeccionados por un


Comité Técnico destinado a analizar los delitos concúrsales regulados en el proyecto de
Ley de Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas, mandatado al efecto por
las Comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento y de Economía
unidas, del Honorable Senado de Chile. En este contexto, y a propósito de los tipos
penales propuestos se efectuaron las observaciones en la discusión de la Ley, las que
pasaremos a revisar inmediatamente.
Sobre utilizar la expresión “maliciosamente” o “a sabiendas”. En relación con
este punto, la mayoría de los miembros consideró pertinente rechazar la expresión

1 Se deja constancia que estos delitos fueron redactados por don Cristian Bawlitza Fores,
abogado (U. de Chile), Magister en Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa (U. de Chile).

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“maliciosamente” introducida mediante indicación de los Senadores Espina y


García, porque el elemento subjetivo del injusto —el ánimo de causar perjuicio-, se
subentien- de de la redacción del tipo, en los delitos patrimoniales. De lo anterior
se colige que en opinión de los comisionados el bien jurídico protegido en los
delitos de quiebra, con excepción de la bancarrota documental, es el patrimonio. Lo
anterior también se condice por la ubicación en que se vuelven a insertar los delitos
concúrsales en el CP, esto es en el Título IX del Libro Segundo, ahora denominado
“De los delitos concúrsales y de las defraudaciones”.
Sobre la exigencia de dolo directo o eventual en los delitos concúrsales. El Ministerio
Público sostuvo en dicha reunión que necesariamente el Proyecto debía contener delitos
cometidos con dolo eventual, vale decir cuando el sujeto realiza ciertas conductas en las que
se representa la posibilidad del actuar antijurídico y a pesar de ello sigue ejecutando la
conducta. Agregó que dichas conductas son tan relevantes que pueden perjudicar al bien
jurídico protegido; a lo anterior, se opusieron otros comisionados. En este contexto, el
profesor Luis Ortiz señaló las siguientes razones por las cuales es necesario el dolo directo:
a) no resulta compatible la mera representación -que implica el dolo eventual—para
aquellos tipos delictivos que son de peligro -como por ejemplo el sujeto que no lleva los
libros-; b) lo más probable es que los delitos de pronóstico —representación de la
posibilidad del actuar antijurídico—sean los más habituales, de este modo, habría que
castigar una serie de delitos de carácter recurrente que actualmente no se encuentran
sancionados; c) por lo señalado con anterioridad, a los delitos de pronóstico habría que
asignarles una pena distinta —inferior—,y d) por último, en nuestra normativa penal, el
fraude —como figura típica—exige dolo directo.
El Ministerio Público insistió en la necesidad que los delitos concúrsales pue-
dan cometerse con dolo eventual, con el objeto de entregarle más herramientas a
los tribunales para sancionar aquellas conductas que constituyen un injusto, pero
que hoy en día no pueden ser sancionadas por la dificultad probatoria del dolo
directo. La mayoría de los comisionados tuvo en consideración que el delito debía
necesariamente cometerse con dolo directo.
En este contexto, los profesores Gabriel Zaliasnikyjuan Pablo Hermosilla
con- sideraron que estamos frente a la tensión propia existente entre el rol privado
y el rol persecutor y que no es correcto mezclar los elementos adjetivos con los
sustanciales. A mayor abundamiento, sostuvieron que el derecho penal es de ultima
ratio y por lo tanto, el tipo debe significar la conducta en particular, de lo contrario
podríamos experimentar un aumento injustificado de los delitos concúrsales.

4.2. Análisis detallado de las nuevas figuras contempladas en la nueva ley

La nueva Ley contempla distintos delitos concúrsales, los que a nuestro juicio se
pueden dividir en dos grupos: a) delitos cometidos por el deudor, y b) delitos co-
metidos por el veedor o liquidador. La tipificación de los nuevos delitos concúrsales

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se encuentra tipificados a partir del artículo 463 y siguientes, en el Título IX, Libro
II del CP. En cuanto al bien jurídico protegido tanto por el delito contemplado en el
nuevo artículo 463 como por el contemplado en el artículo 463 bis queda claro que es el
patrimonio. Lo anterior tanto por su redacción como por la historia de la Ley.

4 .2 .1. D ELITOS COMETIDOS POR EL DEUDOR.

4.2.1.1. P rovocación dolosa d e la situación d e insolvencia. Así, la nueva dis- posición


del artículo 463, señala que “El que dentro de los dos años anteriores a la
resolución de liquidación a que se refiere el Capítulo IV de la Ley de
Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas ejecutare actos o
contratos que dis- minuyan su activo o aumenten su pasivo sin otra justificación
económica o jurídica que la de perjudicar a sus acreedores, será castigado con la
pena de presidio menor en su grado medio a máximo”.
Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor sujeto a la liquidación de
sus bienes. En este contexto se trata de un delito especial propio cuya calidad se va
a adquirir una vez que el Juzgado respectivo dicte la resolución que da lugar a la
apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empre-
sas y Personas. En la especie, recién una vez que se dicte la resolución que ordena
la apertura del procedimiento concursal de liquidación se podrá iniciar una acción
penal fundada en la ejecución maliciosa de determinados actos que importaron una
merma en el patrimonio del deudor.
De esta forma la iniciación del proceso penal en contra del deudor por haber
provocado dolosamente la insolvencia queda supeditada a la dictación de la
resolución del tribunal civil que da lugar a la apertura del procedimiento de
liquidación, pues solamente con la dictación de esta sentencia obtiene el deudor la
calidad de sujeto pasivo de la acción.
4.2.1.1.1. Estructura típica. La acción específica consiste en la causación o en la
agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia por parte del
deudor o de la persona que lo represente. La acción va a estar constituida por el o
los actos anteriores* a la dictación de la resolución del tribunal civil que van a haber
provocado o contribuido a la situación de insolvencia. Los actos de administración
por parte de la fallida van a significar el deterioro patrimonial de ésta. En este
sentido, estamos en presencia de un delito de resultado. Así, las formas en que la
fallida pueda provocar su situación de insolvencia son múltiples. Sólo a modo de
ejemplo podemos señalar; el reconocimiento de deudas supuestas, la simulación de
enajenaciones, las ventas ruinosas, entre otras. De esta forma serán actos anteriores
a la resolución del Tribunal y que estas acciones sean los causantes de la situación
de insolvencia o al menos que la agraven.

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Este artículo es probablemente el que experimentó mayor controversia en su


discusión. El texto inicialmente propuesto difiere bastante del definitivo, básicamente
por la influencia del profesor Héctor Hernández Basualto. En efecto, este señaló que
cuando se hablaba de “cualquier acto, real o simulado, que disminuya su activo o au­
mente su pasivo”, se describían conductas totalmente neutrales, de modo que el tipo no
daba ninguna orientación respecto del contenido del injusto del delito.
Por lo mismo propuso incorporar un elemento normativo, al estilo alemán,
como la frase “de un modo contrario a las exigencias de una administración
ordenada y cuidadosa” u otra similar, que diera cuenta ya en el plano objetivo de lo
anómalo o ilícito del mal comportamiento del deudor en el período previo al
procedimiento concursal. Finalmente, se optó por limitar la conducta punible a la
ejecución de actos o contratos, “sin otra justificación económica o jurídica que la
de perjudicar a sus acreedores que disminuyan su activo o aumenten su pasivo”.
Por último, de la Historia de la Ley se precisó más el tipo, por la vía de
incorporar la frase “que la de perjudicar a sus acreedores”, así como también la de
excluir la pena de crimen (presidio mayor en su grado mínimo), por cuanto este
tipo contempla una hipótesis más discutible y amplia que el resto de las conductas
sancionadas. Igualmente, se eliminó la referencia al carácter simulado o real del
acto, para referirse a la hipótesis de actos o contratos simulados en el numeral 1°
del artículo 463 bis, que contempla un tipo más específico, con mayor pena.
En cuanto al tipo subjetivo, se requiere de dolo directo.
4.2.1.1.2. Iter criminis, autoría y participación. En cuanto a la autoría y par-
ticipación, se trata de un delito especial propio, en que la cualidad del autor está
determinada por el pronunciamiento de una resolución judicial, a saber la que da
lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos
de Empresas y Personas. Respecto de las formas de participación accesorias éstas
—a nuestro juicio- quedan sometidas a las normas generales.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, la configuración dada a este
delito impide la posibilidad de estimar formas imperfectas de ejecución. Habida con-
sideración de lo anterior el delito sólo es concebible en grado de consumado; ello en
atención que el delito sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido declarada
mediante una resolución judicial. En nuestro país, la dictación de resolución da lugar a
la apertura del procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto
en el artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y
Personas es necesaria para considerar consumado el delito.
4.2.1.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto es la de simple
delito. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a
presidio máximo. Lo anterior tendrá una importancia sideral en las eventuales formas

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PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

de término alternativas que contempla el Código Procesal Penal que en su


oportunidad se puedan considerar en un procedimiento particular.
4.2.1.2. O cultam iento d e bienes y otros. Así, el artículo 463 bis señala que “Será
castigado con la pena de presidio menor en su grado medio a presidio mayor
en su grado mínimo, el deudor que realizare alguna de las siguientes conductas: Io Si
dentro de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación,
ocultare total o parcialmente sus bienes o sus haberes. 2o Si después de la resolución de
liquidación percibiere y aplicare a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser
objeto del procedimiento concursal de liquidación. 3o Si después de la resolución de
liquidación, realizare actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o
simulados, o si constituyere prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos”.
4.2.1.2.1. Estructura típica. Sólo va a ser sujeto activo de este delito aquel deudor
sujeto a la liquidación de sus bienes, una vez que el Juzgado respectivo dicte
la resolución que da lugar a la apertura del procedimiento concursal de liquidación. La
acción específica consiste en el ocultamiento de los bienes del deudor, ya sea antes de
dictarse la resolución que da a lugar a la liquidación —con un plazo máximo de dos
años—,o bien si después de la dictación de la misma resolución, percibiere y aplica a sus
propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del procedimiento concursal.
Lo mismo si dictada la resolución ya señalada, realiza cualquier acto de disposición
sobre los bienes de su patrimonio. Las acciones, por ende, pueden ser anteriores a la
dictación de la resolución por parte del tribunal o bien posteriores, sin perjuicio que en
todas va a importar un acto que trae aparejadas consecuencias
patrimoniales adversas.
En cuanto a si después de la dictación de la misma resolución, percibiere y
apli- ca a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto del
procedimiento concursal, esta figura es prácticamente idéntica a la señalada en el
artículo 220 N° 5 de la Ley de Quiebras anterior.
Se trata de una figura que Ocurre una vez que se dictó la resolución relativa a la
liquidación de los bienes del deudor -contemplada en el artículo 129 de la Ley—,y, por
lo tanto, los bienes respecto de los cuales se materializa esta acción son materia de
desasimiento. En otros términos se trata de bienes que el deudor estaba obligado a
ponerlos a disposición de la masa y los destina a uso propio o de terceros. Se re- fiere a
la distracción de bienes que por Ley deben ser entregados al liquidador y que sin
embargo el deudor los destina a otro fin. Lo mismo ocurre respecto si dictada la
resolución ya señalada, realiza cualquier acto de disposición sobre los bienes de su
patrimonio —ello toda vez que debe ponerlos a disposición del liquidador de bienes—.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se
pueden cometer estas figuras con dolo directo.

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PRIMERA
LECCIÓN 38: DEFRAUDACIONES
PARTE

4.2.1.2.2. Iter criminis, autoría y participación. En cuanto a la participación, se trata


de un delito especial propio, en que la cualidad del autor está determinada por el
pronunciamiento de una resolución judicial, a saber la que da lugar a la apertura del
procedimiento concursal de liquidación de conformidad a lo dispuesto en el
artículo 129 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y
Personas. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a nuestro
juicio—quedan sometidas a las normas generales.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, habida consideración de la
configuración dada al delito, sólo es concebible en grado de consumado. Ello en
atención a que el delito sólo puede perseguirse cuando la insolvencia ha sido
declarada mediante una resolución judicial.
4.2.1.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a
crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio
a presidio mayor en su grado mínimo.
4.2.1.3. B ancarrota docum ental. El artículo 463 ter dispone que “Será cas­
tigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que
realizare alguna de las siguientes conductas: Io Si durante el procedimiento
concursal de reorganización o liquidación, proporcionare al veedor o liquidador, en
su caso, o a sus acreedores, información o antecedentes falsos o incompletos, en
términos que no reflejen la verdadera situación de su activo o pasivo. 2o Si no
hubiese llevado o conservado los libros de contabilidad y sus respaldos exigidos
por la ley que deben ser puestos a disposición del liquidador una vez dictada la
resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido o falseado en
términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo”.
4.2.1.3.1. Estructura típica. Sólo vaaser sujeto activo de este delito aquel deudor
sujeto a la reorganización o liquidación de sus bienes. En el caso de la Reorganización
de acuerdo a lo dispuesto en el Capítulo III, relativo al Procedimiento Concursal
de Reorganización —artículos 54 y siguientes—y en el caso de la liquidación
conforme a lo dispuesto en el artículo 129 ambos del Proyecto de Ley de
Reorganización y Liquidación de Empresas y Personas.
La acción del deudor este caso dice relación con conductas que no necesariamente
afectan el patrimonio con el que debe responder a sus acreedores, sino con la infor- mación
que ha de proporcionar sobre el mismo. La acción específica consiste en la entrega de
antecedentes falsos o incompletos, ya sea al veedor o liquidador, de tal suerte que no
reflejen la verdadera situación del activo o pasivo o bien en el ocultamiento o no
conservación de la documentación y antecedentes contables exigidos por la ley.
Nos parece acertado que se haya mantenido un tipo penal relativo al ocultamien-
to o falseamiento de la documentación contable. Lo anterior, habida consideración que
si ésta no existe o resultara falseada sería prácticamente imposible reconstruir el
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PRIMERA
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PARTE

patrimonio del deudor y detectar aquellas operaciones que puedan ser consideradas
ineficaces por haberse hecho en fraude a los acreedores.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se
pueden cometer estas figuras con dolo directo.
4.2.1.3.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio.
La cualidad del autor está determinada por la resolución judicial contenida en el
artículo 129 de la nueva Ley. Respecto de las formas de participación accesorias
éstas —a nuestro juicio—quedan sometidas a las normas generales. A diferencia de
la legislación prevista en el Libro IV del Código de Comercio, la nueva Ley no trata
separadamente a los cómplices del deudor.
En cuanto a las formas imperfectas de ejecución, a nuestro juicio se trata de un
delito de peligro abstracto y por ende no cabe la tentativa ni el delito frustrado. En la
especie el fallido va a haber obrado infringiendo sus deberes de administración, ya sea
de forma activa u omisiva, siendo un garante del patrimonio administrado.
4.2.1.3.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es menor que en los dos
casos anteriores, lo que puede significar que el bien jurídico protegido en este delito
sea de menor relevancia. En la especie la pena será de presidio menor en su grado
mínimo a medio.
4.2.1.4. A ctuación en lugar d e otro. De acuerdo al artículo 463 quáter, “Será castigado
como autor de los delitos contemplados en los artículos 463, 463 bis y 463
ter quien, en la dirección o administración de los negocios del deudor, sometido a
un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, hubiese ejecutado
alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí -señalados, o hubiese
autorizado expresamente dichos actos u omisiones”.
La norma señalada recoge las consagradas en los artículos 232 y 233 del libro
IV del Código de Comercio, la que guarda relación con la actuación en lugar de
otro. Desde 1929 que nuestra legislación penal concursal contiene una disposición
de esta naturaleza.
De acuerdo a la historia de la Ley, originalmente el artículo propuesto
sancionaba expresamente corno’ autores de los delitos contemplados en los
artículos 463, 463 bis y 463 ter a los gerentes, directores, administradores de hecho
o de derecho, factores o representantes del deudor respecto del cual se hubiere
iniciado un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación, si en la
dirección de los negocios del deudor y con conocimiento de la situación de éstos,
hubieren ejecutado alguno de los actos o incurrido en alguna de las omisiones allí
señalados, o hubieren autorizado expresamente dichos actos u omisiones.
El texto final optó por adecuar la redacción propuesta al artículo 1° de la ley N°
20.393, sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se prefirió una fór- mula
genérica que aluda a la representación del deudor, como por ejemplo, “quienes

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PRIMERA
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PARTE

actúan en nombre del deudor” para referirse al “administrador de hecho”, prescin-


diendo de la serie de cargos y limitándose la ley a señalar que se aplicarán las penas
previstas para el deudor “a quien, en la dirección de los negocios del deudor y con
conocimiento de la situación de éstos, hubieren ejecutado alguno de los actos o
incu- rrido en alguna de las omisiones allí señalados, o hubieren autorizado
expresamente dichos actos u omisiones”.
Esta norma constituye una gran novedad, porque hoy no se castiga a los
admi- nistradores de hecho, sancionándose sólo a los de derecho. En consecuencia,
de no existir dicha disposición varias de las conductas desplegadas —ya sea por los
gerentes o en definitiva por quienes tienen la administración de la empresa
declarada en quie- bra- no generarían responsabilidad penal alguna. En otros
términos: la empresa, como persona jurídica, no actuó ni responde penalmente, y el
gerente no ostenta la calidad exigida por el tipo especial propio, razón por la cual
—de no existir esta norma—la conducta sería atípica.

4.2.2. D . Las con-


E L I T OS C OM E TI DOS POR E L V E E DOR O L I QU I DA DOR E S DE BI E N E S

ductas aquí esbozadas —artículos 464 y siguientes—no guardan relación con el


deudor sujeto a un procedimiento concursal de reorganización o liquidación, sino
con el veedor o liquidador que en el ejercicio de sus funciones comete un fraude ya
sea en su propio beneficio o bien en el beneficio de un tercero —sea éste el propio
deudor o bien uno o más acreedores—.
4.2.2.1. A rtículo 464 CP. Acorde al artículo 464, “Será castigado con la pena de
presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y con la
sanción accesoria de inhabilidad especial perpetua para ejercer el cargo, el veedor o
liquidador designado en un procedimiento concursal de reorganización o liquidación,
que realice alguna de las siguientes conductas: 1° Si se apropiare de bienes del deudor
que deban ser objeto de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación.
2° Si defraudare a los acreedores, alterando en sus cuentas de administración los
valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación,
suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho. 3° Si proporcionare ventajas
indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero”.
4.2.2.1.1. Estructura típica. Se trata de un delito especial propio en que sólo va a
ser sujeto activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a
propósito de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. La
cualidad del autor está determinada por la resolución judicial que lo designa veedor
o liquidador de los bienes del deudor.
La acción en que incurre el liquidador o veedor son las siguientes: a) apropiarse
de bienes del deudor. En este sentido y tal como lo señalan los profesores Politoff,
Matus y Ramírez se requiere de un elemento material, el apoderamiento, y uno psi-
cológico, el ánimo de comportarse como señor y dueño. En la apropiación indebida
MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

37
7
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

el apoderamiento consiste en un acto de disposición, pues la cosa ya se encuentra


en poder del agente o bien cualquier otro acto de voluntad que exteriorice el animus
rem sibi habendi. Así el veedor o liquidador se hará de los bienes ajenos
pertenecientes al deudor y que probablemente deberían ser rematados para el pago
de las deudas contraídas por el deudor quien es el propietario de los bienes; b)
defraudar a los acreedores, ya sea alterando en sus cuentas de administración los
valores obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación,
suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho, y c) proporcionar ventajas
indebidas a uno o más acreedores a un deudor o a un tercero.
En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley queda claro que sólo se
pueden cometer estas figuras con dolo directo.
4.2.2.1.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio,
en el que la calidad de veedor o liquidador está determinada por el pronuncia-
miento de una resolución judicial. Respecto de las formas de participación
accesorias éstas - a nuestro juicio—quedan sometidas a lo dispuesto en el artículo
464 ter por lo tanto podrá sancionarse a quienes participaron conjuntamente con el
liquidador o veedor en el delito, ya sea en calidad de cómplices o bien de
encubridores según sea el caso.
A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y,
por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En
efecto, si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito
deberá sancionarse en calidad de frustrado.
4.2.2.1.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a
crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio
a presidio mayor en su grado mínimo.
4.2.2.2. A rtículo 464 bis CP. Según el artículo 464 bis, “El veedor o liquidador
designado en un procedimiento concursal de reorganización o de liquidación que aplicare
en beneficio propio o de un tercero bienes del deudor que sean objeto de
un procedimiento cbncursal de reorganización o de liquidación será castigado con
presidio menor en su grado medio a máximo y con la pena accesoria de inhabilidad
especial perpetua para ejercer el cargo”.
4.2.2.2.1. Estructura típica. Se trata de un delito especial propio en que va a ser sujeto
activo de este delito aquel veedor o liquidador de bienes designado a propósito
de un procedimiento concursal de reorganización o liquidación. La acción en que
incurre el liquidador o veedor es la de aplicar en beneficio propio o de un tercero
bienes del deudor que sean objeto de un procedimiento concursal de
reorganización o de liquidación. En cuanto al tipo subjetivo, en la historia de la Ley
queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.

378 LIBROTECN IA ®
PRIMERA
LECCIÓN 38: DEFRAUDACIONES
PARTE

4.2.2.2.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio,


que la calidad de veedor o liquidador está determinada por el pronunciamiento de
una resolución judicial. Respecto de las formas de participación accesorias éstas —a
nuestro juicio- quedan sometidas a las normas generales.
A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y,
por lo tanto, el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado. En
efecto, si el liquidador o veedor ponen todo de su parte para que el delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad el delito
deberá sancionarse en calidad de frustrado.
4.2.2.2.3. Penalidad. La penalidad asignada al delito es de presidio menor en su
grado mínimo a medio. En efecto el disvalor de la conducta es menor que en el
caso precedentemente analizado.

4.2.3. D EL I T OS COMETI DOS POR UN T ER CER O VAL I ÉN DOSE DEL DEUDOR , VEEDOR

o L IQUID AD OR .

4.2.3.1. Artículo 464 ter CP. El artículo 464 ter señala “El que sin tener la
calidad de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo
463 quáter, incurra en alguno de los delitos previstos en este Párrafo, valiéndose de
un sujeto que sí tenga esa calidad, será castigado como autor del delito respectivo.
Si sólo lo induce o coopera con él, será castigado con la pena que le correspondería
si tuviera la calidad exigida por la ley, rebajada en un grado”.
4.2.3.1.1. Estructura típica. En la especie se trata de terceros que sin tener la calidad
de deudor, veedor, liquidador, o de aquellos a los que se refiere el artículo 463 quáter
incurran en alguno de los delitos previstos precedentemente, valiéndose de un sujeto
que sí tiene esa calidad. En efecto, se comunica —por mandato del legislador—la
calidad especial del veedor o liquidador a terceros ajenos que incurrieron en los delitos
precedentemente analizados, valiéndose de un sujeto que sí ostentaba dicha calidad.
En cuanto a la conducta, se corresponde a todas las descritas con ocasión del
análisis de los artículos 464 y 464 bis, entre otras apropiarse de bienes del deudor,
defraudar a los acreedores, ya sea alterando en las cuentas de administración los valores
obtenidos en el procedimiento concursal de reorganización o liquidación, suponiendo
gastos o exagerando los que hubiere hecho, etc. En cuanto al tipo subjetivo, en la his-
toria de la Ley queda claro que sólo se pueden cometer estas figuras con dolo directo.
4.2.3.1.2. Iter criminis, autoría y participación. Se trata de un delito especial propio, en
que la ley expresamente comunica la calidad de autor. En este sentido, consideramos
que esta alternativa tiene el mérito de evitar los problemas interpreta- tivos que
coexistirían de no haber una norma expresa de comunicabilidad en la Parte General —
caso chileno- o de fijar los alcances de una disposición de tal naturaleza —como ocurre
en el Derecho alemán y español—.Respecto de las formas de partici- pación accesorias
éstas —a nuestro juicio—quedan sometidas a las normas generales.
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

37
9
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

A nuestro entender en este delito caben las formas imperfectas de ejecución y


por lo tanto el delito puede sancionarse en grado de tentado o frustrado.
4.2.3.1.3. P enalidad. La penalidad asignada al delito en abstracto puede llegar a
crimen. En efecto la penalidad asignada es la de presidio menor en su grado medio a
presidio mayor en su grado mínimo.

4.3. Titularidad de la acción penal y competencia

A este efecto, el artículo 465, señala “La persecución penal de los delitos con­
templados en este Párrafo sólo podrá iniciarse previa instancia particular del veedor o
liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya verifi- cado
su crédito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que se
acreditará con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de un
procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le afecte el
acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Capítu-
lo III de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.
Si se tratare de delitos de este Párrafo cometidos por veedores o liquidadores,
la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendí miento deberá denunciarlos si
alguno de los funcionarios de su dependencia toma conocimiento de aquéllos en el
ejercicio de sus funciones. Además, podrá interponer querella criminal,
entendiéndose para este efecto cumplidos los requisitos que establece el inciso
tercero del artículo 111 del Código Procesal Penal.
Cuando se celebren acuerdos reparatorios de conformidad al artículo 241 y
siguientes del Código Procesal Penal, los términos de esos acuerdos deberán ser
apro- bados previamente por la junta de acreedores respectiva y las prestaciones
que deriven de ellos beneficiarán a todos los acreedores, a prorrata de sus
respectivos créditos, sin distinguir para ello la clase o categoría de los mismos.
Conocerá de los delitos concúrsales regulados en este Párrafo el tribunal con
competencia en lo criminal del domicilio del deudor”.
Dicho artículo no debió estar contenido en el CP, toda vez que se trata de
normas procedimentales. En efecto, señala que los delitos que pretende consagrar la
nueva normativa legal serán dé acción penal pública previa instancia particular, debido
a que si no hay víctimas, no hay razón para el impulso procesal, lo que nos parece
correcto. A mayor abundamiento, uno de los objetivos del Proyecto de Reorganización
y Liquidación de las empresas y las personas guarda relación con la no estigmatización
del deudor, por lo que parece adecuado que sólo puedan accionar aquellos afectados
por los actos del deudor o veedor en su caso. Asimismo, en los casos que los delitos
sean cometidos por el veedor o el liquidador la Superintendencia del Ramo deberá
denunciarlos y en su caso, podrá deducir la correspondiente querella.

380 LIBR O TE C N IA®


L ECCIÓN 3 9
Estafas y otros engaños

I. G E N E R A L ID A D E S

El CP contempla en el § 8 Tít. IX L. II, “Estafas y otros engaños”, una serie


de figuras penales de diversa naturaleza.
La técnica legislativa de la estafa en Chile es deficiente. En efecto, conjuntamente
con los problemas interpretativos que de por sí genera la estafa, su sistematización es:
(a) poco clara;
(b) utiliza el método ejemplificativo en vez de utilizar una definición general, y
(c) no es fácil delimitar el ámbito de aplicación entre la hipótesis genérica (art.
468 CP) y la residual (art. 473).
Sobre esto último, la solución que parece proponer la jurisprudencia chilena
es aplicar la teoría de la mise en scène (que estudiaremos poco más adelante), pues en
su opinión lo que habría detrás de la aplicación de una u otra norma radicaría en la
ponderación de la entidad del engaño, atendiendo a la existencia de un despliegue
externo de apariencias. Similar es el criterio utilizado por la mayoría de la doctrina
chilena. Se afirma que se aplicaría el art. 468 CP a los engaños que constituyan
ardides o maquinaciones. El art. 473, en cambio, se aplicaría al resto de engaños
siempre y cuando se trate de algo más que una simple mentira.
El tipo básico de la estafa es sumamente complejo, ya sea por la
determinación de sus elementos, o por la disposición de la relación que debería
existir entre cada uno de ellos. El CP no define la estafa. Por ello, la doctrina se ha
encargado de proponer un concepto y un esquema de sus elementos típicos (que
también estudiaremos poco más adelante).
Todo lo anterior, unido al hecho de que se trata de una sistematización muy
mala (porque de hecho es “asistemática”) ha traído consigo un esfuerzo por parte
de la doctrina para intentar sistematizar estas figuras. Así, por ejemplo, podríamos
clasificarlas de la siguiente manera (PolitofF/Matus/Ramírez):

1) Estafas propiamente tales.


1.1) Figura básica, art. 468 CP.
1.2) Figura residual, art. 473 CP.
1.3) Figuras especiales.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL


PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

1.2.1) Arts. 467, 469 N° 1 y 469 N° 2 CP: Fraudes en la entrega.


1.2.2) Arts. 469 N° 5 y 470 N° 7: Estafas con causa ilícita.
1.2.3) Arts. 470 Nos 4, 5, 6, y 8 CP: Estafas especiales.
1.2.4) Art. 197 CP: Estafa por medio de falsificación de
instrumento privado.
2) Otros engaños.
2.1) Fraudes por abuso de confianza.
2.1.1) Arts. 469 N° 3, 469 N° 4, y 470 N° 2 CP: estafa por administración
fraudulenta.
2.1.2) Art. 470 N° 3 CP: Abuso de firma en blanco.
3) Delitos sin estafa ni engaño (aquí la voz “defraudación” sólo
indica perjuicio).
3.1) Art. 470 N° 1 CP: Apropiación y distracción indebidas.
3.2) Art. 471 N° 1 CP: Hurto de posesión.
3.3) Art. 469 N° 5 CP: Destrucción de documentos.
3.4) Art. 469 N° 6 CP: Destrucción de la cosa embargada.
4) Celebración de contratos simulados (art. 471 N° 2 CP).
5) Usura (art. 472 CP), alzamiento de bienes (art. 466) y otros “fraudes
contenidos en leyes especiales” (Derecho penal económico).

II. E STAFAS P R O P IA M E N T E T A L E S

2.1. Bien jurídico

La doctrina entiende que la estafa es un delito contra el patrimonio que


presenta la peculiaridad de que el autor lesiona el bien jurídico engañando a la
misma víctima, la cual, en error, realiza un acto de disposición patrimonial de
carácter perjudicial. Hay dos cuestiones problemáticas relativas al patrimonio
protegido por el tipo de estafa (Pastor Muñoz):
a) En primer lugar, debe aclararse si este tipo protege el patrimonio considerado
en su totalidad, esto .es, como universitas iuris (Bajo Fernández/Pérez Manzano), o si
protege un derecho patrimonial concreto (Rodríguez Devesa/Vives Antón). La
doctrina dominante se inclina por la primera solución, porque considera que para
averiguar si existe o no una lesión del patrimonio es necesario contemplar las
consecuencias que ha tenido el acto de disposición sobre el conjunto del patrimonio y
no sobre el concreto elemento patrimonial objeto del acto de disposición.
b) En segundo lugar, existen diversas concepciones de patrimonio, que se ex-
ponen a continuación.
b .l) Según el concepto ju ríd ico (Binding) de patrimonio, este último es el
conjunto de derechos subjetivos patrimoniales de un sujeto. Los derechos
subjetivos patrimoniales (ejemplo, la propiedad) los define el Derecho privado.

LIBR O TE C N IA ®
PRIMERA
LECCIÓN 3 9 : ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS
PARTE

Esta concepción resuelve así los siguientes supuestos problemáticos: a) Pertenece


al patrimonio un derecho subjetivo patrimonial carente de valor (por ejemplo, una carta
con mero valor afectivo sin valor de mercado); b) No pertenece al patrimonio una
posición de poder económico que carezca de la condición de derecho subjetivo
patrimonial (por ejemplo, las expectativas de ganancia), y c) No pertenecen al patri-
monio las pretensiones de las partes de un negocio ilícito, porque no están reconocidas
por el Derecho civil como derechos subjetivos patrimoniales.
Al concepto jurídico se le ha objetado que no permite incluir en el patrimonio
posiciones de poder (como la clientela) que no son contrarias a Derecho, pero que
carecen del reconocimiento formal por parte del Derecho privado como derechos
subjetivos patrimoniales.
b.2) Según el concepto económico (Arzt/Weber), el patrimonio es el conjunto de
bienes de valor económico de una persona. Para esta concepción en su versión radi-
cal, no es necesario el reconocimiento de esos bienes o posiciones de poder por parte
del Derecho privado. Existen diversas concepciones económicas, según el modo de
determinar el valor económico del conjunto de bienes que forma el patrimonio. La
primera entiende que el valor económico se identifica con el valor que tiene el bien o
posición de poder en el mercado. En cambio, la segunda (teoría objetivo-individual del
perjuicio) considera que, además del valor monetario de mercado, debe tomarse en
consideración el valor de utilidad que tiene el bien para su titular.
La concepción económica resuelve así los casos problemáticos: a) No pertenecen
al patrimonio los bienes carentes de valor económico, aunque estén amparados por un
derecho subjetivo patrimonial; b) Cualquier pérdida económica de la víctima de una
estafa es perjuicio típico, esto es, lesión del patrimonio, aunque el engaño tenga lugar
en el marco de un negocio ilícito cuyas pretensiones carecen del reconocimiento del
Derecho privado, y c) La posesión ilícita (por ejemplo, la del ladrón o la del autor de
una estafa) pertenece al patrimonio; por ello, también hay estafa cuando la víctima es
un ladrón y cuando un ladrón engaña a otro en el reparto del botín.
A esta concepción económica se le han hecho diversas críticas: a) Prescinde
del Derecho privado y de lo que éste entienda por patrimonio, y b) Sin una
referencia al Derecho privado, esta concepción carece de un criterio con base en el
cual vincular los bienes al titular-víctima de la estafa.
b.3) El concepto mixto jurídico-económ ico de patrim onio es el defendido por la
doctrina dominante y por la jurisprudencia (Balmaceda). Según esta concepción, el
patrimonio es un conjunto de bienes de valor económico con apariencia jurídica. Se
trata de una solución ecléctica que combina el criterio económico con el jurídico.
Esta concepción resuelve así los casos problemáticos: a) Deja íuera del patrimonio a
los bienes que carecen de valor económico; b) Excluye del patrimonio a los bienes que
carecen de apariencia jurídica (por ejemplo, las prestaciones ilícitas); c) Incluye en el
patrimonio los bienes con apariencia jurídica (por ejemplo, el dinero), de manera que
permite afirmar que aquel sujeto que, en el marco de un negocio ilícito, entrega
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

38
3
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

dinero engañado por la otra parte, ha sido víctima de una estafa, y d) Considera
que la posesión ilícita forma parte del patrimonio y, así, concluye que hay estafa en
los casos de engaño al ladrón.
b.4) Por último, según el concepto personal de patrim onio (Otto), éste ha de
definirse como un conjunto de bienes que constituyen una unidad «personalmente
estructurada» al servicio del titular. Esta concepción no se opone a la concepción
eco- nómica, ni a la jurídica, ni a la mixta, sino a una valoración del patrimonio
llevada a cabo al margen de su titular. En realidad, entronca con la teoría objetivo-
individual, pues toma en consideración el valor de utilidad en el cálculo del
perjuicio. Para esta concepción, la existencia de este último no depende de que,
según el mercado, el titular haya sufrido un menoscabo económico, sino de que
haya sufrido un menoscabo de los fines personales que había asignado a su
patrimonio (frustración del fin perseguido o de la utilidad perseguida).
Se critica su aplicación en Chile por lo que dispone el art. 467 CP, que gradúa
las penas del delito de estafa en razón de la cuantía comprometida (que es un
criterio objetivo, y no subjetivo como pretende esta teoría).

2.2. Elementos del fraude por engaño

Como dijimos al principio de esta lección, nos parece que es el artículo 468 CP.
Nos remitimos a lo dicho. También se afirmó que el CP no define el delito de estafa.
Por eso, la doctrina se ha tenido que esforzar en dar un concepto.

2.2.1. C . El concepto de estafa más aceptado es el que en


ONCEPTO DE ESTA FA

1958 dio Antón Oneca. Según él, la estafa es “la conducta engañosa, con ánimo de
lucro injusto, propio o ajeno, que, determinando un error en una o varias personas,
les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en
su patrimonio o en el de un tercero”.
De este concepto se pueden extraer los elementos de la estafa: la mayoría
exige cuatro:
a) engaño,
b) error,
c) disposición patrimonial, y
d) perjuicio.
No obstante, en realidad parecen ser solamente dos: el engaño y el perjuicio. De
acuerdo con este esquema el error y la disposición patrimonial se tratarían de escalones
que cumplirían la función de imputar objetivamente el perjuicio al engaño.

2.2.2. T I:
IPICIDA D . En principio, no parece haber mayor problema en la
LOSSUJET OS

determinación del sujeto activo, quien es a estos efectos irrelevante (tendrá

384 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
--------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

importancia, eso sí, en los delitos calificados de entrega fraudulenta y en otras


estafas especiales).
Sujeto pasivo (y por tanto, víctima en el sentido del art. 108 CPP [Para los efectos
de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya
consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer
los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a
los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o
adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración
precedente constituye un orden de prelación, de manera que la interven- ción de una o
más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las
categorías siguientes]), es quien soporta en su patrimonio el perjuicio. Puede ser una
persona natural o jurídica, de derecho público o privado.
¿Pueden los incapaces ser sujetos pasivos de este delito? Sí. La calidad del
sujeto pasivo no muta un delito de defraudación en uno de sustracción, a menos
que la incapacidad sea tan severa que no se pueda hablar de “consentimiento”.
¿Puede el sujeto pasivo ser una persona diferente del engañado? Sí. Estos casos
son los que se denominan “estafa en triángulo”. De la sola lectura de los arts. 473 o
468 CP nos indica que el engaño es un medio para defraudar o perjudicar a otro,
por lo que ese medio puede o no recaer sobre el perjudicado. Pongamos atención
en el siguiente esquema:
a) Autor (el que engaña).
b) Disponente (engañado).
c) El disponente “puede” o no coincidir con la víctima (perjudicado).
Pongamos algunos ejemplos: 1) la estafa procesal. Aquí el engaño se dirige al juez
en perjuicio de un tercero; 2) La estafa dirigida a una persona jurídica. Es evidente que
cuando se afecta el patrimonio de una persona jurídica no es ésta la engañada.

2.2.3. T II: I PI C I DA D ( ). La doctrina se ha es-


LA CON DU CTA T Í PI CA EL EN GAÑ O

forzado —uizá ociosamente—en construir un concepto de engaño. La razón


estriba en que la construcción de la conducta típica resulta inútil si solamente se
toma en consideración al engaño.
Como principio general para nuestra fundamentación, nos parece que la uti-
lización del principio de subsidiariedad por parte de la victimodogmática no parece
correcta desde un punto de vista metodológico. Entonces, podemos decir que el único
aporte que efectuaría dice relación con llamar la atención en que las posibilidades de
autoprotección de la víctima podrían ser relevantes en la conceptualización de la
conducta típica y, con ello, podría ser útil para delimitar los ámbitos de responsabili-
dad entre autor y víctima, en relación con los cuales debería ponerse atención en un
marco más adecuado, es decir, en el juicio de tipicidad del comportamiento (o según
otra terminología: en la imputación objetiva de la conducta).
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

38
5
PRIMERA GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

El engaño constituye la esencia del delito de estafa, pues ofrece una ilimitada
variedad de ejemplos que son fruto del ingenio y de la picaresca que se da en la
vida real y que se incardina en el seno de un pacto o relación contractual preparada
con fin defraudatorio (no se olvide que el popularmente conocido «cuento del tío»,
a fin de cuentas, es un contrato). Inclusive, se ha manifestado que «.. .elemento
característico del tipo objetivo de estafa —y que permite diferenciarlo de los demás
delitos contra el patrimonio, puesto que le da fisonomía propia—es el engaño. Sin
su concurrencia no se concibe la estafa, a tal punto que vulgarmente hasta se llega
a identificar este requisito con el delito mismo...».
Para concluir, en principio, puede decirse que el engaño consiste en la
«simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas», la que
-en opinión de la jurisprudencia—debe versar respecto a «hechos» y no sobre
«valoraciones». A nosotros nos parece —como veremos un poco más adelante-
que podría recaer sobre ambos, siempre y cuando se cumplan los elementos típicos
y demás requisitos de imputación objetiva.
Por ahora, nos quedaremos con esta última definición, para discutir enseguida
los tres problemas más importantes que se presentan: 1) Las formas del engaño; 2)
El objeto del engaño, y 3) La idoneidad o suficiencia del engaño.
2.2.3.1. Las form a s d el engaño. Desde antiguo se distinguen dos formas de engaño:
la simulación y la disimulación. En términos de nuestra doctrina, simulación, es “hacer
aparecer como real algo que no lo es”; y disimulación, “hacer aparecer como
inexistente un hecho real”. Entonces, para alterar un hecho o bien se disimula parte del
mismo, o bien se simula algo que no le pertenece. De allí que se ha llegado a afirmar
que, en verdad, existen tres formas de engaño, distinguibles entre sí:
a) El engaño que se basa en una simulación expresa, esto es, en aparentar un
hecho respaldándolo con una afirmación mendaz;
- b) El engaño que se basa en actos concluyentes, esto es, en aparentar un
hecho respaldándolo no necesariamente en afirmaciones mendaces, sino aun
verdaderas, pero realizando conductas que lleven al engañado a un error;
c) El engaño que se basa en una omisión de quien está en la obligación de
declarar la verdad: Es^a es una forma omisiva de engañar y que, como tal, sólo puede
cometer quien está obligado a decir la verdad, generalmente, para sacar de su error a
otro. Aquí lo que se hace es mantener el error.
2.2.3.2. El objeto d el engaño. Según la mayoría de la doctrina (Etcheberry), el
engaño debe referirse a “hechos”, pasados o presentes, y por tanto, no se podría referir
a “hechos futuros” o a “juicios de valor”. Sobre esto no estamos de acuerdo. Nos
parece que el engaño puede referirse a todos los sucesos u objetos presentes o pasados
del mundo exterior y también a los del mundo interior de los hombres, pero que sean
susceptibles de un “juicio de verdad o falsedad”. En consecuencia, pueden

386 LIBRO TECN IA®


LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PRIMERA
PARTE

considerarse como hechos susceptibles de “juicios de verdad o falsedad”, los


siguientes (PolitofF/Matus/Ramírez):
a) Hechos del mundo exterior presentes o pasados.
b) Hechos del mundo exterior futuros, pero ciertos desde el punto de vista
científico o convencional, de manera que su afirmación pueda considerarse un
hecho presente. Por ejemplo, que mañana sale el sol.
c) Hechos y circunstancias físicas o sociales de los hombres, como su sexo,
edad, filiación, posición social o solvencia económica.
d) Capacidades de los hombres, como por ejemplo, la capacidad para celebrar
ciertos contratos, para conducir ciertos vehículos, y aun para producir ciertas cosas.
e) Sucesos internos, mentales, de los hombres, como la intención o la voluntad
de realizar un hecho, o el conocimiento de ciertas cosas. Aquí se encuadran:
— En primer lugar las promesas. La promesa es engañosa cuando su fundamento
o la intención que se expresa no existen, así típicamente sucede con la falsa promesa
matrimonial, o con la afirmación de pagar algo en el futuro sin intención de hacerlo.
— También caen en este grupo las afirmaciones que se basan en el falso
cono- cimiento de un hecho que sucederá, como quien vende acciones afirmando
conocer los datos que servirán para preparar los estados financieros de una
empresa que aún no son públicos.
— Por último, las opiniones, los juicios de valor, y aun los pronósticos acerca
de hechos futuros que se fundan en un supuesto conocimiento del que los emite
pueden considerarse afirmaciones engañosas.
Sobre el objeto del engaño volveremos a propósito del estudio de la
idoneidad o suficiencia del engaño.
2.2.3.3. La idon eidad o suficiencia d el engaño. En este orden de cosas, se dice que el
engaño en la estafa debe ser la causa —en el sentido de la teoría de la condi- ción—de la
disposición patrimonial perjudicial, pero, el mismo tendría necesariamente que
complementarse conforme con los requerimientos de la teoría de la imputación objetiva.
La forma sobre cómo la doctrina ha elaborado los diferentes criterios para esta solución,
es decir, las diferentes fórmulas propuestas para definir la «suficiencia»
del engaño, la estudiaremos inmediatamente. En la búsqueda del engaño
penalmente relevante, esto es, de la suficiencia del engaño, tanto la doctrina como
la jurispru- dencia han seguido un arduo camino, [Esta discusión debe
circunscribirse a aquellos países que no siguen el sistema alemán en materia de
estafa. En efecto, en dicho país, el filtro normativo no se sitúa en el ámbito del
engaño, sino en el perjuicio] donde existen diversas posturas:
a) la «objetivo-subjetiva»; [La jurisprudencia chilena ha señalado que el
engaño debe ser idóneo para inducir a error, lo que debe ser considerado objetivamente
y, paralelamente, desde la perspectiva subjetiva, momento en el cual deben tomarse en
cuenta las condiciones particulares del sujeto pasivo (SCA Rancagua 01/08/2008 [Rol
249-08])].
MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

38
7
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

b) otra que recurre a la teoría de la imputación objetiva del resultado -a la que


adherimos—,y
c) por último, existe una renovada modalidad de la lesión de la veracidad, que
postula a la estafa como infracción de un deber de veracidad. [Esta postura postula que
la “falta de verdad” o “inveracidad” no significa la falta de correspondencia entre lo
que se piensa y lo que se dice o expresa (o sea, la “mentira”), sino que la falta de
correspondencia entre la verdad y lo expresado (Pastor Muñoz)].
Hace mucho tiempo que la doctrina viene denunciando una amplitud enorme
del engaño como elemento típico del delito de estafa, toda vez que se contiene una
referencia analógica en el CP que habla de «todo engaño».
Este sistema se heredó del viejo CP español de 1848. En dicho país esta situa-
ción cambió en 1983, al introducirse la exigencia en la estafa de que el engaño sea
«bastante». Sobre esta exigencia que conlleva el engaño, la jurisprudencia española ha
manifestado que este concepto no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del
delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito,
de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su
víctima. Y, asimismo, afirma el Tribunal Supremo español que solamente el
denominado «engaño burdo», esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la
concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no sería «bastante».
Dicho de otra manera, el criterio jurisprudencial referido consiste en que el engaño no
puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima, porque en caso
contrario quedarían fuera del Derecho Penal aquellos comportamientos que
aprovechan la debilidad convictiva de ciertas víctimas —los timos más populares—,o el
traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el
tráfico mercantil —generalmente, los llamados «negocios criminalizados»—.A mayor
abundamiento, el Tribunal Supremo español, para explicar el concepto de «engaño
bastante», expresa, en primer lugar, que no todo engaño es típico, y que sólo lo es el
que es bastante, es decir, el que sea capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la
ilicitud penal, y además que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que
genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona. E, igualmente, la
jurisprudencia española manifiesta, con razón, que es difícil determinar para esto una
norma de validez general, señalando que puede admitirse como idóneo y de normal
eficacia cualquier engaño que consista en la falsa expresión de hechos o condiciones
que se presenten a la generalidad de las personas como plausibles, razonables y creíbles,
debiendo observarse para ello las circunstancias concretas de cada caso; afirmando que
para estos términos, deben tenerse presente los siguientes criterios básicos:
i) El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos
de- fraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de
manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante
cuando se ha consumado la estafa, y

388 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
-------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

ii) El engaño bastante, en principio, es aquel que es suficiente para provocar


el error de otra persona al que va destinada, declarando que para la determinación de lo
que deba entenderse por bastante es preciso tener en cuenta las condiciones del sujeto
pasivo que recibe el engaño para el desapoderamiento de su patrimonio.
De forma semejante -aunque menos exigente—, el sistema italiano exige en la
estructura de la conducta típica de la estafa la existencia de «artificios» o «insidias». Por
artificio, se entiende la simulación o disimulación de la realidad apta para inducir en
error a una persona a causa de la percepción de una falsa apariencia; en otras palabras,
cada comportamiento efectuado aparentando lo que no existe, y que actúe sobre la
realidad externa. Por insidia, por su parte, se concibe cada envolvimiento solapado de la
psique ajena, apto para causar un error a través de una falsa apariencia, realizado por
medio de un programa ingenioso de palabras destinado a persuadir y a orientar de
modo desviante las representaciones y las decisiones ajenas. Finalmente, se dice que la
diferencia entre los artificios y las insidias debería ser vista en el diferente grado de
intensidad engañadora: la insidia, consistiendo en una maquinación solapada, causaría
más fácilmente la inducción en error que con respecto del artificio, que solicitaría actos
y palabras idóneas a transformar la realidad exterior.
Pues bien, es en este espinoso ámbito donde surge la concepción objetivo-
subjetiva para determinar qué es un engaño penalmente relevante, que exige algo
parecido a una «puesta en escena» {mise en scene del Derecho francés, seguida por la
mayoría de la jurisprudencia y doctrina chilena —Etcheberry—) equivalente a lo que el
modelo alemán denomina «acción concluyente». Esta última existiría cuando el autor
no manifiesta expresamente el engaño pero lo declara con su comportamiento, siendo
decisivo que el valor declarativo del mismo lo tiene la acción completa del autor según
el punto de vista del tráfico jurídico, que debería determinarse mediante criterios
objetivos respecto al tipo de negocios en el caso concreto.
Así las cosas, para la concepción objetivo-subjetiva, debemos manifestar que el
engaño se mide, en primer término -como no podía ser de otra manera-, de forma
objetiva, [Sobre esto, el Tribunal Supremo español ha afirmado que “objetivamente”
debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa
que adopte apariencias de veracidad y de realidad creíble por la media de las perso- nas]
exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de seriedad y realidad
suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia (esta entidad
del engaño es la que permite excluir del delito de estafa las hipótesis del pago a un cu-
randero o brujo para obtener determinados fines) [La Sentencia del Tribunal Supremo
español de 2/02/2007 marca un hito fundamental. En efecto, señala que en el mundo
intercomunicado del siglo XXI, únicamente en un supuesto realmente excepcional
puede ser reprensible penalmente el supuesto engaño que comporta confiar en la
quiromancia. Tras esta sentencia, las argucias basadas en apuestas irresponsables a los
“supuestos poderes especiales” de los curanderos, asentadas en la superstición popular,
pasan del plano de la represión penal a la civil. La sentencia llama más la atención si
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

38
9
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

atendemos las circunstancias lastimosas en las que quedaron los engañados (abocados a
la ruina y víctimas de enfermedades). En consecuencia, lo que en la resolución se
considera de mayor protagonismo, más que las consecuencias del timo, es la entidad del
engaño, contrastado con las circunstancias subjetivas del que sufrió el ardid y las
objetivas de la sociedad en la que se produjo]. No obstante, debido a que en la estafa se
requiere por parte del engañado cierta credulidad, confianza y buena fe, la concepción
en examen apunta que hay que completar este proceso con un módulo subjetivo que
determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto
pasivo. [Así, el Tribunal Supremo español ha expresado que “subjetivamente” entran
en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado,
que por su incultura, situación, edad o déficit intelectual, es más sugestionable, lo que
significa que la condición de bastante se debe valorar intuito personae] Es decir, lo que
se trata de buscar en la idoneidad del engaño es si el error se ha debido al en- gaño o,
por el contrario, a algún comportamiento negligente de la víctima, pues en estos
últimos casos, estiman debe negarse la relación de causalidad y, por lo tanto, el carácter
idóneo del engaño.
Las consecuencias a que puede derivar esta postura son muchas:
a) Por ejemplo, solamente sería admisible el dolo directo, y
b) no sería estafa la simple mentira, el engaño por omisión, o el engaño que
recaiga sobre juicios de valoración.
A un resultado diametralmente opuesto, siempre y cuando se cumplan con
los respectivos filtros normativos, puede llevar la estafa considerada bajo los
criterios de la teoría de la imputación objetiva del resultado.
En relación con estos problemas, -que interesan al trasnochado debate de la dife-
renciación entre el fraude civil y penal—,[Ya en la segunda mitad del siglo XIX, ponía
de manifiesto que este problema es arduo, y manifestaba que resultaba imposible una
delimitación segura entre ambos ilícitos, Groizard Gómez de la Serna] creemos que al
engaño se le ha dado un protagonismo exagerado, ya que, a fin de cuentas, el debate de
la distinción de ilicitudes será, en definitiva, un problema de tipicidad que tendría que
solucionarse conforme a los elementos hermenéuticos tradicionales y, como se sabe,
los tipos penales tienen que cumplir un objetivo político-criminal determinado, que
tendría que delimitarse conforme a una interpretación «teleológica». Dicho con otras
palabras, al engaño se le ha otorgado un protagonismo desmedido, ya que no existe un
engaño civil y otro penal, sino que «conductas engañosas que, por cumplir las
exigencias típicas, devienen penalmente relevantes».
Por estos motivos, pensamos que el problema debe resolverse conforme a los
criterios de la teoría de la imputación objetiva, cuyos rasgos esenciales analizaremos
a continuación.
En este trabajo, como ya se ha manifestado, se defiende una delimitación necesaria
del engaño típico en sede de imputación objetiva, manifestándonos, en este sentido,

390 L IBROTECN IA®


----------------------------------------------------------LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS -------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

contrarios a afirmar el rechazo a priori de un engaño típico a efectos del delito de


estafa que no implique una puesta en escena.
Asimismo —previamente—, creemos que sobre este tema resulta sumamente
relevante tener presente que el punto de vista desde el que se observe a la víctima
cambia totalmente según se trate del juicio de imputación objetiva de la conducta o
del resultado. En efecto, si se parte del primer juicio, debe tenerse como base un
modelo de víctima para poder de esa manera construir la tipicidad desde un ámbito
objetivo y, por esta razón, se tiene que dejar de lado las características de la víctima
y del progreso causal. En cambio, en el juicio de imputación objetiva del resultado
—ue defendemos en este trabajo—son importantes las peculiaridades de la víctima:
de hecho, debe ponerse atención en la víctima del caso concreto y en el proceso
causal que realmente se originó.
De esta manera, no existe entonces unanimidad en torno a lo que se entiende por
«imputación objetiva», e inclusive todavía existen detractores de este juicio de
imputación (sobre todo, desde la teoría final de la acción). Sin embargo, entendemos
que la doctrina dominante entiende que el punto central de atención es el del juicio de
imputación objetiva del resultado, tanto desde un punto de vista general como en
relación al delito de estafa en particular, partiendo del siguiente supuesto: asegurada la
relación de causalidad conforme con la teoría de la equivalencia de las condiciones,
deben agregarse criterios correctores de índole normativo que exigen la ejecución de un
peligro por parte del autor y, que el mismo, no se encuentre cubierto por un riesgo
permitido dentro del alcance del tipo.
Hemos dicho varias veces que la estafa, en cuanto delito de resultado, debe ser
analizada conforme propugna la teoría de la imputación objetiva, y esto se debe, por
ejemplo, a que las mismas deficiencias imputadas a las teorías causales en el ámbito del
homicidio pueden ser objetadas en el ámbito de la estafa. En este sentido, como delito
de resultado, la estafa presenta características especiales que han de tenerse en cuenta al
efectuar su examen de imputación objetiva. [Así, la jurisprudencia chilena ha
manifestado que el engaño típico requiere haber generado un riesgo idóneo o
típicamente relevante (analizado ex ante y conforme al hombre medio), al bien jurídico
propiedad, imputable objetivamente al actuar doloso del sujeto activo (Sentencia del
Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago de 16/05/08 [RUC:
0700861460-6])] De una parte, el proceso causal que fundará la producción del
perjuicio económico aparece típicamente dispuesto en sus hitos cardinales; y, de otro
lado, es un delito que demanda la participación de la víctima en el transcurso ejecutivo.
[En efecto, en relación con esto, la jurisprudencia española señala que si el sujeto activo
conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, aquellos engaños que
en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin
embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo
de la estafa no puede ser excluido. También, manifiesta que cuando el autor busca de
propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL 391


PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según


su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de
adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello, ha
terminado por imponerse lo que se ha llamado módulo objetivo-subjetivo, que en
opinión del Tribunal Supremo español, en realidad, es preponderantemente
subjetivo (Sentencia del Tribunal Supremo español de 15/02/2005)].
En relación con este problema, podemos decir que de esto pueden
desprenderse las siguientes consecuencias:
a) Los hitos fundamentales del proceso causal del delito de estafa son: de un
lado, la preparación del proceso causal que convergerá en el perjuicio económico
que únicamente puede originarse por engaño. De otra parte, algunas legislaciones
representan explícitamente no sólo la acción y el resultado, sino que insinúan otro
eslabón intermedio de la cadena: el acto de disposición patrimonial. [Expresamente
se menciona este elemento en los arts. 248.1 CP español. No sucede lo mismo en
los arts. 640 CP italiano, 468 y 473 CP chileno, ni en el § 263 StGB. No obstante,
en estos últimos países se estima como elemento esencial, como “elemento no
escrito”] Ello significa que éste pueda ser examinado como resultado del engaño y
como con- dición del perjuicio, y
b) La existencia del acto de disposición muda a la estafa en lo que la doctrina
de- signa como «delito de relación», de forma que para el estudio de la imputación
objetiva del resultado no sólo tendrán que examinarse las características del
comportamiento del autor —el engaño—,sino también las que posea la
participación de la víctima —el acto de disposición realizado por error—.Esto
concebirá como substancialmente re- levante el estudio del fin de protección de la
norma en el delito de estafa. [Así, desde antiguo se viene comprendiendo al delito
de estafa, para diferenciarlo del resto de delitos contra el patrimonio, como un
delito que se caracteriza por constatarse una cooperación de la víctima del engaño].
En este sentido, el Tribunal Supremo español ha declarado que, como último
estadio de la imputación objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el
alcance de la protección de la norma, que afirma constituye un criterio fundamental
para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de
la función de protección subsidiaria que corresponde al derecho penal. Asimismo, ha
manifestado que de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no
constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables
por el titular del patrimonio que, con una mínima diligencia, hubiera evitado el me-
noscabo, pues como el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y,
"un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular
del bien; por último, el Tribunal Supremo español afirma que no basta para realizar el
tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjui- cio
patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un
plano normativo y no meramente ontològico, que el perjuicio patrimonial sea

392 L IB R O T E C N JA s
--------------------------------------------------------LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ---------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección


de la norma, requiriéndose que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».
En este contexto, en conclusión, al engaño lo concebimos como aquella conducta
—cualquiera- que pueda crear un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad
objetiva bastaría con que el mismo genere un riesgo típicamente relevante de produc-
ción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial.
Conforme con lo que fiemos apuntado, la determinación de la tipicidad del
engaño requiere una valoración de su capacidad para provocar un error y estimular el
acto de disposición patrimonial, acorde con la tesis de la adecuación, de donde se
concluye que se maniobra en este lugar con una doble medida, objetiva y subjetiva, de
forma similar a como se concibe el deber de cuidado en los delitos imprudentes. Esta
forma de proceder debe renunciarse, y ser suplantada por el juicio de pronóstico
posterior objetivo, conforme al cual se enjuicia, según la doctrina española mayoritaria
la idoneidad objetiva de una conducta para originar un determinado resultado. [Así,
Valle Muñiz explica al juicio de adecuación del engaño como primer elemento de la
imputación objetiva del delito de estafa, sosteniendo la exigencia de no perder de vista
las circunstancias verdaderas y específicas del engañado y, afirmando también, la
idoneidad del engaño cuando el autor logra obtener el resultado en virtud de conoci-
mientos individuales que le posibilitan un dominio especial del hecho. No obstante,
tenemos que apuntar que el autor no es del todo claro, pues parece que las peculia-
ridades de la víctima tienen autonomía en el juicio de adecuación, separadamente del
conocimiento que de ellas tenga o pudiera poseer el autor. Asimismo, ubica en forma
equivocada al principio de autorresponsabilidad, pues el mismo no incide en el juicio de
adecuación, sino en la relación de riesgo y en lo que él denomina “esfera de protección
de la norma en el tipo de estafa”].
Asimismo, conforme a un importante sector de la doctrina española (Pérez
Man- zano), habrá que efectuar un juicio en relación con la probabilidad de que el
engaño —la falta de verdad en lo que se dice o se hace con o sin puesta en
escena—,estimado ex ante, origine un acto de disposición por error, basándose en
las circunstancias conocidas o identificables por el hombre prudente en la órbita
social del autor más los accidentes conocidos o reconocibles por el autor con base
en sus conocimientos específicos, lo que no nos parece correcto, como veremos.
De esta forma, si una mentira es objetivamente idónea, ex ante considerada, para
inducir a error estribará, de un lado, de que una alta cifra de contingencias provocaría
un error a un hombre medianamente prudente. Sin embargo, la doctrina mantiene que
hay que perfeccionar el modelo objetivo con uno subjetivo que establezca la idoneidad
del engaño en función de las condiciones personales del engañado.
En relación con este problema, quienes sigan la línea de Pérez Manzano estima-
rían que esto no es completamente correcto, por tanto las circunstancias de la víctima
sólo podrían ser asumidas en el juicio de adecuación si son conocidas o identificables
por el autor del engaño (y así, en los supuestos combatidos habitualmente del niño
MANUAL D E DERECHO PENAL ■ PARTE ESPECIAL

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3
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

o el débil mental, se aseverará la idoneidad del engaño si son accidentes indagados


y revisables por el autor, lo que sucederá en la mayor parte de los casos).
A continuación, se constata también la circunstancia de que en el delito de estafa
es relevante el papel de la víctima titular de ciertos deberes de autoprotección. Incluso,
se ha llegado a afirmar que el delito de estafa es un delito de «autolesión o de autoría
mediata» (Kindháuser), utilizando como base el principio de «autorresponsabilidad» de
la víctima. Es decir, se trata de averiguar si la participación de la víctima -de vital
importancia en el delito de estafa- distorsiona o no los criterios de imputación del error,
o finalmente del perjuicio, a la conducta de engaño.
Según lo que hemos afirmado poco más atrás, no creemos -como lo hace un
sector de la doctrina española (Pérez Manzano)—que el engaño, desde este punto de
vista, será bastante o idóneo para producir el error, cuando, examinado ex ante desde la
perspectiva de un tercero imparcial, el comportamiento y sus circunstancias —es-
pecialmente los deberes de autoprotección que incumben a la víctima- supongan el
riesgo que después se concreta en el resultado. Si bien es cierto que, de esta forma, se
termina con el problema de la postura tradicional que, partiendo de un examen expost de
la relación engaño-error, casi siempre termina afirmando dicha relación de causali- dad,
pensamos que debería exigirse un requerimiento adicional: el fin de protección de la
norma. Por ello, el error no debería incluirse en el engaño, ya que conllevaría el absurdo
de desvalorar en el tipo el comportamiento sólo en función de la diligencia de la
víctima, su credibilidad, o educación. Entonces, la aptitud para generar el error
determinará no la existencia del engaño, sino, en su caso, su “relevancia” jurídico penal.
En este sentido, el camino que nos parece más convincente será determinar el ámbito
de protección del tipo de estafa, es decir, tendremos que orientar la función protectora
de la estafa desde el bien jurídico tutelado, donde se plantea el conflicto del significado
de la conducta de la víctima para la delimitación del alcance del tipo delictivo (así, en
este lugar nos parece que no debería exigirse a la víctima la conducta de un héroe o
santo, sino que una exigencia mínima dirigida a la autodefensa, cuando sea fácil de
evitar el engaño por medio de una cómoda conducta dirigida a evitar la lesión del bien
jurídico). [De esta manera, corresponde al intérprete determinar en qué casos el
engañado merece el amparo de acuerdo con el sentido del tipo penal y cuándo'deben
destefrarse del ámbito de lo punible los comportamientos frente a los cuales el sujeto
pasivo puede fácilmente protegerse a sí mismo y en forma razonable].
Dicho con otras palabras —para concluir y reafirmando lo que ya hemos manifes-
tado-, estimamos que para buscar si un riesgo cae o no dentro del ámbito del fin de
protección de la norma, debería ponerse atención en los deberes de autoprotección de la
víctima, los que dependen de las pautas sociales en el caso concreto y de las relaciones que
existen entre el sujeto activo y el perjudicado (como la capacidad y acceso a las posibilidades
de autoprotección, la existencia o no de una relación de confianza, su debilidad o fortaleza,
etc.), es decir, en relación al relevante problema del engaño y su relación con el riesgo
permitido, ya se ha expresado que para afirmar la tipicidad del

394 U BR O TE C N 1A®
-------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS -------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

engaño se requeriría que el riesgo creado o incrementado de producir error e


inducir al acto de disposición debería constituir un riesgo no permitido.
Por otra parte, respecto al problema de si son viables o no como forma de en-
gaño los juicios de valor, un sector estima que, al contrario de lo que sucede en el
derecho alemán, no lo impediría el derecho español vigente. Según otros, habrá que
someter también los juicios de valor al juicio de adecuación, y, por tanto, tienen que
analizarse las circunstancias del caso y el conocimiento que de ellas tenga o debiera
tener el autor, y, para otro importante sector de la doctrina española, en principio
no pueden constituir una modalidad de engaño, salvo cuando se sitúen fuera de la
órbita de una mera “opinión”, pues en esos casos se estaría presuponiendo
falsamente la existencia de unos hechos, circunstancia que implicaría un incremento
del riesgo permitido —nuestro parecer lo desarrollaremos un poco más abajo—.
De otro lado, problemática resulta la relación existente entre el engaño y la
estafa por omisión. Tradicionalmente discute la doctrina si se puede engañar
mediante una conducta omisiva, de manera que pueda considerarse típica a efectos
del delito de estafa. [La jurisprudencia chilena ha aceptado que se puede engañar
mediante una conducta omisiva para el caso del artículo 473 CP (estafa residual)
(SCA Iquique 27/12/2007 [Rol 129-07])].
Sobre estos temas (idoneidad de la omisión y de los juicios de valor a efectos
de la estafa), a nuestro entender, creemos que cualquier comportamiento podría
constituir un engaño típico, siempre y cuando satisfaga las necesidades de
imputación objetiva, es decir, que sea idóneo para producir error -no siendo
necesario que se produzca un estado de error «efectivo»—,o sea, dependerá de la
admisión o no del estado de error como exigencia típica, y si cabe o no dentro de
la esfera de protección de la norma. En este sentido, el engaño podría producirse a
través del habla o por medios escritos, por medio de conductas positivas, e incluso
a través de gestos [Sobre el particular, nos parece que no cabe formular juicios
generales a priori, ya que a fin de cuentas, el desarrollo de la teoría del delito
determinará, finalmente, lo que es o no penalmente relevante].
Pero, más allá de estas dificultades —en el supuesto que se superen—,lo
realmente problemático en la práctica del delito de estafa será el establecimiento de la
posición de garante de la que debe surgir el deber de información frente a la víctima.
[Nos parece que de forma general, se imponen en la doctrina las fuentes tradicionales
de la ley -o reglamentaciones en general—y el contrato. Más problemático parece
efectuar una hipótesis de injerencia, por ejemplo, basada en la participación en el
mercado, lo que redundaría en equiparar sin más la calidad de comerciante con la de
garante. Asimismo, alguna vez se ha propuesto el principio de la buena fe como fuente
de posición de garante, pero se lo ha estimado demasiado genérico y sobre el particular,
el Tribunal Supremo español afirma que el engaño puede ser manifiesto o concluyente,
y que existe engaño cuando el autor realiza una acción que por su significación social
(acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte (Sentencia del Tribunal


Su- premo español de 21/10/1998). Asimismo, ha señalado que el engaño puede
tener lugar no sólo a través de una acción manifiesta, sino también por medio de
una acción concluyente, es decir, cuando el autor se comporta según determinados
usos sociales y comerciales que implican una afirmación de ciertas circunstancias
(Sentencia del Tribunal Supremo español de 3/06/2003)].
Debe hacerse presente que si se estima a la estafa como maquinación ( mise en
scene), habría que rechazar su posibilidad omisiva y en forma de juicio de valor. Asi-
mismo, y como regla general, en España se observa la tendencia a admitir el
engaño en el caso de los comportamientos concluyentes —como hemos visto,
aquellos casos en que de forma tácita se lleva consigo la afirmación falsa de un
hecho—,y quienes rechazan los demás casos de omisión sostienen que son
relegados al ámbito civil. Por último, se reconocería la comisión por omisión
cuando el sujeto tuviese el deber jurídico de informar y no lo hace.
A esta altura del debate, pensamos que debería afirmarse que el engaño aisla-
damente considerado no aporta criterio alguno para juzgar lo típico y lo atípico. En
este sentido, lo relevante no será el engaño, ni tampoco el engaño «bastante», sino
el «engaño bastante para producir error en otro», el que deberá examinarse, como
se ha defendido, de acuerdo a los filtros de la teoría de la imputación objetiva.
En conclusión, y siguiendo a Gómez Benitez, a los efectos de la tipicidad de la
estafa, el engaño es «toda aquella conducta tendente a generar error en otra persona,
realizada con fines defraudatorios, e idónea para conseguirlo». Como se puede deducir
de lo que hemos manifestado, nos encontramos frente a un tipo legal susceptible de
recibir múltiples lecturas y, por ello, lo que signifique la creación de un riesgo des-
aprobado o el incremento del riesgo permitido, y lo que diga relación con el ámbito de
protección de la norma, será un problema que, al final, se encontrará en manos del
intérprete. Así, se excluyen de la tipicidad los engaños que generen un peligro-jurídi-
camente irrelevante y aquellos que no incrementen el riesgo inexistente, por ejemplo,
cuando nos encontramos frente a exageraciones comunes, inexactitudes socialmente
toleradas, o cuando se empleen tópicos habituales en la publicidad. Y para terminar, en
relación con la esfera de protección de la norma, algunos autores sostienen que parece
dudoso que p'ueda aportar algo en la estafa, opinión que, como se afirmó más atrás, no
compartimos, pues pensamos que es precisamente el filtro normativo que requiere la
estafa para lo que consideramos su correcto tratamiento político-criminal.
A modo de esquema, debemos apuntar que a estos efectos es indispensable la
determinación del riesgo permitido en el delito de estafa clásico o tradicional,
donde debe colocarse una especial vigilancia en los siguientes elementos:
a) la situación respectiva (ámbito social): en este caso, desarrollada dentro del
tráfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los peligros inherentes a este
campo la conducta engañosa debe llevar consigo un incremento del riesgo no

396 LIBROTECNIA ®
PRIMERA
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PARTE

permitido. En contra, si se trata del ámbito privado donde no juegan los riesgos del
mercado, basta con que el engaño implique la generación del riesgo en cuestión;
b) relación con la víctima: esto es, si existe o no confianza con ella, y,
c) finalmente, el comportamiento efectuado por la víctima: es decir, si observó
sus «propios» deberes de autoprotección (que, por su puesto, son más exigentes al
sujeto mercantil frente al que no pertenece a ese campo en la situación concreta).
Finalmente, para terminar con el estudio de las doctrinas que explican la sufi-
ciencia del engaño, a partir de un punto de vista más moderno —ue no seguimos,
como veremos—,se pone atención al hecho de que el engaño constituye la lesión
de un derecho a la verdad, o la infracción de un «deber de veracidad», es decir,
desde esta posición, se cree que la estafa trata de garantizar un mínimo de verdad
en la estructura normativa mercantil (Piña, Pastor).
Se afirma, a partir de esta concepción, que el engaño para ser penalmente
rele- vante requiere que se haya incumplido el deber de veracidad, que se fija de
acuerdo con dos criterios:
a) un estándar que proviene de la posición de ambos sujetos, y
b) el otro que emana de las conductas de los sujetos que reconceptualicen los
deberes de fidelidad iniciales.
De esta manera, sin acudir al nexo causal -que se estima trasnochado—,se
dan respuestas efectivas a las hipótesis en que el engañado infringe sus deberes de
auto-protección, o cuando es estructuralmente más débil.
Podemos decir que esta postura repite con insistencia que el derecho a la verdad
no es el bien jurídico protegido en el delito de estafa, y no se libra de la necesidad de
una “doble medida”, como sucede con la teoría tradicional dominante en España.

2.2.4. T III: . Este elemento consiste en «una representación mental que


I PI CI DA D EL ER R OR

no responde a la realidad», o en un «conocimiento viciado de la realidad»,


y debe ser consecuencia de un engaño idóneo; y, por otra parte, tiene que constituir
la razón por la que la víctima ejecuta el acto de disposición patrimonial. [En este
sentido, parala jurisprudencia española el error del sujeto pasivo en el delito de
estafa se define como la representación falsa de la realidad que se forma el
engañado como consecuencia del engaño].
De esta manera, se exige que la potencial víctima «pueda conocer el error», y
por este motivo un engaño dirigido a un sujeto que carezca de las facultades
intelectivas «mínimas», que le impidan conocer la significación y efecto de sus
actos, se califica como hurto y no como estafa. [Asimismo, la jurisprudencia
española afirma que se ha de producir un error esencial en la víctima, que le haga
desconocer o conocer deformada o inexactamente la realidad, y que le lleve a emitir
una manifestación de voluntad viciada, actuando bajo una falsa presuposición, que
determina un fraudu- lento traspaso patrimonial]
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

39
7
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

En este lugar, debe tomarse una postura en relación al problema de si el error


se presenta como un elemento autónomo del tipo de estafa, producto del engaño y
detonante del acto de disposición patrimonial lesivo, siendo imprescindible la
consta- tación de dicho estado psicológico en la víctima a consecuencia del engaño;
o bien, si lo requerido por la ley es que la conducta engañosa sea, ex ante, suficiente
para lograr el error en otro, resultando irrelevante que en el caso concreto se
produzca o no tal estado psíquico en la víctima.
Siguiendo a Gómez Benítez, somos de la opinión de que no debe exigirse un
«estado de error efectivo» de la víctima —por este motivo pensamos que no se trata de
un elemento «autónomo» de este delito-, es decir, el error debe aparecer como un
«punto de referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, el que, sólo será
típico en la medida en que sea «idóneo para generar un error» —y, por ello, sostenemos
que el error cumple el papel de delimitar los engaños típicos—.
Asimismo, debe resolverse el problema si es viable o no afirmar la existencia
de un error típico en caso de duda o sospecha —ign oran tiafacti—por parte de la
víctima, lo que seguramente, en vista de la opinión dominante en materia de
engaño, si bien son temas diferentes, posiblemente se resuelva en términos
negativos, no obstante a la luz del Derecho comparado pueda ponerse en duda.
Así, para un importante sector de la doctrina española no se encuentra en
estado de error el que duda, pero, sin embargo, se sostiene que la duda puede dar
lugar al acto de disposición patrimonial y, en definitiva, al delito de estafa, y que
debe excluirse la punición de supuestos en que se amplíe excesivamente el delito en
examen —como los casos de adivinos o curanderos en que se produce un acto de
disposición no por error, sino por caridad o curiosidad—porque, de acuerdo con la
imputación objetiva, el perjuicio no es imputable al engaño debido a que la
conducta no ha incrementado el riesgo.
En fin, recalcamos que no debe exigirse un «estado de error efectivo», y creemos
que esta interpretación es perfectamente compatible con el principio de legalidad y es
de una conveniencia político-criminal evidente, por la naturaleza de las relaciones
actuales del tráfico jurídico-económico —a diferencia del Derecho alemán, donde se
exige expresamente la concurrencia del error en la víctima del engaño—.
Asimismo, la Ventaja que tiene esta manera de comprender el tipo de estafa
consiste en que tolerará afirmar la tipicidad cuando el engaño sólo ha generado
dudas, o una carencia absoluta de representación de la realidad que, conjuntamente
a otras particularidades que concurren en la víctima, tenga eficacia para inducirla al
acto de disposición, en menoscabo de su patrimonio o en el de un tercero.
Por otra parte —siguiendo a Gutiérrez Francés—, existen más argumentos para
fundamentar esta solución: desde el punto de vista del bien jurídico, la discusión
político-criminal que la reconoce, y su proyección en la labor de interpretación de los
tipos penales aboga también por la propuesta aludida; además, la función de motivación
que corresponde al tipo penal aportaría un argumento en relación con la conveniencia

398 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS
PARTE

de esta solución: los tipos penales sólo pueden actuar en relación con las conductas, y no
sobre resultados —lo que no quiere decir que tanto el desvalor de acción como el de
resultado no tengan la misma importancia-, entonces, al tipo penal solamente le cabe
motivar al individuo para que no realice una conducta evitable —dolosa o culposa—que,
considerada ex ante, sea peligrosa para algún bien jurídico penal. Relacionado con lo
anterior, la motivación que el tipo de estafa pretende se instrumentaliza por medio de una
concreta prohibición de comportamientos -engaños idóneos—de los que se derivan ciertos
resultados —perjuicios patrimoniales injustos—.
Para terminar con el tema, se sostiene que el error tiene que darse en «otra
per- sona», motivo por el que existe una «relación de alteridad». En virtud de este
criterio, por ejemplo, se ha podido establecer la diferencia con el delito regulado en
el art. 282 CP español —publicidad engañosa—,ya que en esos casos la oferta se
orienta a una cantidad indeterminada de personas, es decir, no tiene un
«destinatario específico». [Que dice: «Serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a un año o multa de 12 a 24 meses los fabricantes o comerciantes que, en
sus ofertas o publicidad de productos o servicios, hagan alegaciones falsas o
manifiesten características inciertas sobre los mismos, de modo que puedan causar
un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores, sin perjuicio de la pena que
corresponda aplicar por la comisión de otros delitos»].
Finalmente, en relación con este problema, parece mucho más complicado el
futuro de la dogmática de la estafa en un contexto de fuerte segmentación del trabajo
en el seno de las empresas, donde la «decisión» de las mismas es la consecuencia de una
sucesión de decisiones acotadas relativamente autónomas unas de otras, sin que sea del
todo claro entonces el «dónde» y, con ello, sin tener certeza del «sí», de un error típico,
sin contar con los entorpecimientos adjuntos que concierne introducir en el estudio de
lo que ya hemos dicho de la ignorantia fa cti y la duda. [Al respecto Tiedemann afirma
que en virtud del principio de que quien sufre el error y el disponente deben ser la
misma persona (es decir, que deben coincidir) depende como punto de partida del
error de quien efectúa, en sentido penal, la disposición patrimonial perjudicial. Es decir,
el que una empresa o persona jurídica a menudo, también se encuentre au- torizada
para efectuar una disposición patrimonial; y, en el caso de que el disponente y, además,
los demás representantes o ayudantes que sufren el error, quienes preparan la
disposición o colaboran a ella, en ese caso la regla es que sí haya una estafa, por vía de
la autoría mediata, del engaño concluyente, y/o de la idea del disponente de que todo
esté en orden. Asimismo, sostiene el autor que son problemáticos los casos en los
cuales existe un error del disponente, pero en el que los representantes o ayudantes de
éste disponen de un conocimiento, lo que si el disponente dispusiera de ello, habría
excluido el error. Asimismo, afirma que se puede transmitir la idea o el concepto del
Derecho civil, al Derecho penal, de que se pueden imputar conocimientos ajenos sin
poder de representación. Ello lo explica, porque manifiesta que se destaca correcta-
mente respecto al problema similar de la estafa en triángulo, donde se traspasa una
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

39
9
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

decisión a un tercero, y donde también tiene que haber el riesgo de una decisión
negativa y, por ende, debe imputarse el error del tercero a la víctima. Sin embargo,
termina el autor diciendo que ello no es válido en todo caso, pues debe distinguirse
según el caso concreto].

2.2.5. T IV:
I PI CI DA D . El engañado tiene que efectuar, como
LA D I S POS I C I ÓN PA T RI M ON IA L

consecuencia de su error, una acción u omisión que origine el menoscabo de su propio


patrimonio o el de un tercero [Como dice el Tribunal Supremo español (TS):
ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona
inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño
patrimonial en sí misma o en un tercero (Véase STS 1/03/2000 [RJ 2000, 1057])]. Debe
hacerse hincapié en que puede llevarse a cabo tanto de una forma activa como omisiva y,
que puede consistir tanto en entregar o gravar un objeto, como en prestar un servicio. [En
contra de incluir la prestación de servicios, García Rivas, señalando que no son «algo de lo
que se pueda disponer», sino una actividad que se efectúa a lo largo del tiempo, por lo que
manifiesta que estos supuestos deben resolverse en sede civil].
De esta manera, cuando hablamos de «acto de disposición» en relación con el de- lito
de estafa—siguiendo a Antón Oneca—,debemos concederle un sentido amplio, pues no
debe utilizarse la expresión como equivalente a «negocio jurídico» o «declaración de
voluntad», en el sentido que le otorga el Derecho civil. Por ello, no debe exigirse que el
disponente tenga facultad jurídica para disponer de los objetos en cuestión.
La relación que tiene el elemento en análisis con el engaño, saca a relucir una
necesaria «identidad» entre el engañado y el disponente, que —como se ha dicho—no
tiene por qué mostrarse con el perjudicado —titular del bien jurídico—. Dicho con
otras palabras, lo corriente será que el engañado sea el disponente y, a su vez, el posi-
ble perjudicado. No obstante, en los casos de la denominada «estafa en triángulo», el
engañado y disponente es el mismo sujeto, pero no se relaciona con el perjudicado.
Pero, en todo caso, el disponente necesariamente tiene que ser el engañado.
Surge, asimismo, la interrogante de si la disposición patrimonial debe ser cons-
ciente, es decir, si se demanda que la víctima del engaño se percate que está dispo-
niendo de su patrimonio. La opinión dominante no exige dicho elemento, entre otros
motivos, porque desde un punto de vista político-criminal la situación de la víctima es
aun peor que la de la víctima consciente. [Confróntese, por todos, Tiedemann, quien
opina que la consciencia de la disposición, en la práctica, sería la regla general, pero
asimismo afirma que es un elemento necesario jurídico-penalmente de la dispo- sición.
Su razonamiento consiste en que, teleológicamente, un engaño que se oculta a la
víctima, ya en tal carácter, como afectación al patrimonio, tal comportamiento es más
peligroso y tiene un mayor injusto que un engaño en el que se oculta a la víctima
únicamente el carácter perjudicial a su patrimonio].

400 LIBROTECNIA®
PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ----------------------------------------------
PARTE

El acto de disposición tiene que aparecer como la herramienta que utiliza el


sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene que ser capaz
de causar el daño patrimonial.
En último lugar, como en todo caso el disponente tiene que ser el engañado, de
esta circunstancia se derivan dos consecuencias: en la estafa es el sujeto posiblemente
perjudicado quien efectúa la entrega de la cosa al sujeto activo, sin conocer que esa
entrega es perjudicial; y, es el engaño previo al desplazamiento patrimonial el elemento
que permite distinguir una estafa del delito de apropiación indebida.

2.2.6. T I PI C I DA D V: EL PER JUI CI O .

2.2.6.1. In trodu cción . Nuestra doctrina no ha demostrado mayor interés sobre el


problema. La razón es simple y compleja a la vez: se trata de un problema de identidad
normativa. Si se revisa la jurisprudencia chilena sobre la estafa, no va a ser extraño que
en su inmensa mayoría nuestro juzgador se preocupe —uizá de forma exagerada—de
forma casi exclusiva, sobre el engaño. ¿Por qué? Debido al motivo recién esbozado.
Por lo mismo, no es raro que la mayoría de la jurisprudencia alemana se preocupe del
perjuicio en desmedro del engaño. No se trata de que existan mejores o peores
sociedades. Cada una posee un rasgo que las diferencia y que las hace única o similares
a un conjunto de ellas: su identidad normativa. No obstante, esto no quiere decir que
en la estafa exista un elemento más importante que otro. En efecto, ambos elementos
—“perjuicio y engaño” o, si queremos ser respetuosos con la identidad normativa chi­
lena, “engaño y perjuicio”—son igualmente relevantes en la configuración del delito. A
esto entonces nos dedicaremos: a tratar de esbozar los elementos normativos que se
estiman relevantes a la hora de interpretar el concepto perjuicio en la estafa, a la luz de
las necesidades de la Política Criminal contemporánea.
2.2.6.2. Concepto d e "perjuicio”. El perjuicio patrimonial en el delito de estafa
consiste en toda “disminución del patrimonio” (determinada o determinable) —
siempre valorable económicamente—del engañado o de un tercero, debiendo en todo
caso con- sistir en la realización del riesgo creado o aumentado por el engaño (que se
encuentre dentro de la esfera de protección de la norma del delito de estafa).
Recordemos que se trata de un elemento del tipo, no de una condición objetiva
de punibilidad (con todas las grandes consecuencias que ello trae consigo). [Enérgica la
sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago (7°) 27/11/2006, RIT 327-05,
donde se señala también que si el perjuicio no logra concretarse podríamos estar frente
a un delito de ejecución imperfecta, pero no frente a una cuestión de atipicidad].
Su papel es fundamental, no sólo para constatar la presencia de la infracción
penal, sino también:
a) para comprobar la existencia de una compensación, [Debido a que una
compensación redunda en la eliminación del perjuicio]

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL 401


PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

b) a efectos de la consumación y, [Ya que la consumación en el delito de estafa


se ve condicionada por el efectivo y material detrimento patrimonial que sufre el sujeto
pasivo, y no por la obtención de la ventaja económica a la que aspira el sujeto activo]
c) en la determinación la competencia territorial del Tribunal llamado a
conocer del conflicto de relevancia jurídica. [Aunque la misma se determine por el
lugar en que se efectúa la disposición patrimonial, en relación con lo que hemos
afirmado supra, la competencia territorial se guía por el lugar donde se consuma el
delito, y no por el lugar donde principia el iter criminis].
Debe tenerse claro que la doctrina es unánime en sostener que el patrimonio es el
bien jurídico protegido en el delito de estafa. No obstante, se debate sobre su
contenido y concepto. Para ir tomando postura nos parece que debe abandonarse la
tesis de que en la estafa también se protegería la buena fe en el tráfico jurídico (porque,
al tratarse de un interés existente detrás del patrimonio, no alcanzaría la categoría de
“bien jurídico”), ya que creemos que no existe un “derecho a la verdad”, porque el
engaño —en sí mismo considerado—no tiene relevancia jurídico-penal y, porque la ley
no estima consumado el delito sino hasta la producción de un daño patrimonial.
En relación con el contenido del patrimonio, debemos decir que su ámbito no se
reduce al derecho real de propiedad, pues puede recaer sobre cualquier otro elemento
que lo integre (como bienes muebles e inmuebles, derechos reales y de crédito). Por
ello, estimamos que en la estafa se protegería al patrimonio en sentido amplio. De esta
manera, como hemos señalado, en la estafa es imprescindible la concurrencia de un
perjuicio económico, cuya determinación únicamente podrá considerarse valorando al
patrimonio en su conjunto (como universitas iuris), antes y después del delito, atendiendo
al valor económico de sus componentes y a la importancia económica que sobre el
conjunto pueda tener el menoscabo —por que, de esta manera, se evitan problemas a
la hora de valorar el rendimiento de una “compensación”—.
Partiendo de estas premisas, en la delimitación de los intereses que se lesionan
por medio del delito de estafa, pensamos que el patrimonio a proteger es el de
“todos los miembros de la sociedad” —constitutivo de un interés difuso, colectivo-
y, por ello, es discutible que se conserve el criterio de la cuantía para delimitar la
“penalidad de la estafa” (porque, bajo una igualdad ante la ley aparente, se encubre
un tratamiento desigual en menoscabo de los más desposeídos económicamente).
Asimismo, y en conexión con lo anterior, debemos aclarar que dentro del sistema
de relaciones contemporáneo, el orden constitucional de valores obliga a proteger otros
intereses macrosociales antes desvalorados (y, en este camino, el interés colecti- vo a
proteger no alcanzaría la categoría de “bien jurídico-penal”, pero el tema no se
solucionaría recurriendo a la categoría civilista de la buena fe —ue, como ya vimos,
tampoco es el bien jurídico protegido en la estafa—,siendo preferible utilizar la expre-
sión “buena fe colectiva”, que tiene incorporada el correctivo de su dimensión plural,
que es diferente a la buena fe considerada como elemento integrador del contrato).

402 L IBRO TECN IA®


PRIMERA
LECCIÓN 3 9 : ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS
PARTE

Gracias a este razonamiento, en la estafa habría que reconocer que conjuntamente al


patrimonio individual microsocial se lesiona materialmente otro interés colectivo difuso,
aunque la regulación legal subordine tal interés al amparo del patrimonio individual
microsocial (así las cosas, el límite entre la estafa y un delito económico es difícil de apreciar
en muchos casos, pero la clave se encontraría en el bien jurídico que unos y otros tutelan,
motivo por el cual la solución en muchas hipótesis deberá tomarse entre un ilícito
“preferentemente patrimonial”, o “preferentemente socioeconómico”). [Para efectuar esta
operación, el intérprete debe referirse, entonces, a la gravedad que va de la mano con la
relevancia del interés macrosocial en cuestión, y no a la magnitud cuantitativa del
patrimonio afectado, cuestión que es muy importante tener presente, porque muchas veces
se presta para graves confusiones].
Efectuada esta aclaración, insistimos en que el patrimonio debería
comprenderse en sentido amplio, es decir, como una suma de relaciones jurídico-
patrimoniales que sean idóneas de valoración económica, cuyo punto de partida
para cuantificar el cóm- puto del perjuicio patrimonial consiste en la comparación
del valor del patrimonio antes y después del acto de disposición patrimonial.
Y, por otra parte, en lo que dice relación con el concepto de patrimonio, hemos
manifestado que se trata de un tema ampliamente debatido [Inclusive, este proble- ma
se enmarca en una discusión más amplia que tiene por finalidad desentrañar los
vínculos existentes entre el Derecho civil y penal en la elaboración de los conceptos, y
sobre el particular, existen dos respuestas radicales; por un lado, la estimación del
Derecho penal como un sistema sancionador que vigoriza enfoques jurídicos prees-
tablecidos por otras ramas del Derecho, de donde emana una completa accesoriedad de
los conceptos penales respecto a las definiciones del Derecho privado; y, por otro,
tenemos la teoría que concibe al Derecho penal como una rama del Ordenamiento
jurídico con funciones diferentes de las otras ramas del Derecho, de donde emana la
autonomía (total o relativa, dependiendo de la postura que se siga) del Derecho penal
en la elaboración de sus conceptos], y por ello, como ya hemos visto, la doctrina adopta
diferentes posturas, a saber: una concepción jurídica, una económica, otra mixta o
jurídico-económica, y por último, existe la teoría personal/funcional del patrimonio.
En este entorno, somos partidarios de las teorías mixtas jurídico-económicas,
con un indiscutible punto de partida económico, despojando del ámbito de protec-
ción únicamente aquellas perspectivas que no son valoradas por el Derecho y, no
nos parece adecuada una construcción mixta del patrimonio que solamente aprecie
las posiciones económicas “jurídicamente reconocidas”, ya que partimos de la base
de que pertenece al patrimonio todo bien de naturaleza económica mientras posea
una “apariencia jurídica”, sin que sea importante su reconocimiento jurídico
“efectivo” o “real”, porque debe recordarse que todo Ordenamiento jurídico de
nuestra órbita de cultura prohíbe las vías de hecho en la solución de conflictos y,
de esta manera, se obliga al afectado a acudir al poder judicial, donde la apariencia
jurídica se toma como base suficiente para otorgar derechos y exigir obligaciones.
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

40
3
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

En relación con lo anterior, no cabe duda de que forman parte del patrimonio los
bienes obtenidos de forma antijurídica, siempre y cuando esta antijuridicidad no
constituya, a su vez, un injusto penal, e inclusive en este último caso, formarán tam-
bién parte del patrimonio aquellos bienes, en los supuestos de prescripción del delito.
Mutatis mutandis, la anterior argumentación nos sirve para aseverar la potencial
existencia de responsabilidad penal, encontrándonos ante una estafa si el engaño es
previo y se encuentran presentes el resto de elementos típicos.
2.2.6.3. P rocedim iento d e determ inación d elperjuicio . Conforme con el con- cepto de
patrimonio que seguimos, sobre esto podemos destacar las siguientes ideas:
a) Si la estafa se consuma en el momento de la disposición patrimonial lesiva,
es en ese instante entonces donde tiene que proceder la determinación del perjuicio.
[En este contexto, tenemos que subrayar que el punto de partida para la determi-
nación del perjuicio debe ser uno exclusivamente económico. En Derecho comparado,
el Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) señala que este procedimiento debe esti-
mar las circunstancias concretas del caso y las necesidades concretas de los individuos
afectados, ya que en su opinión los objetos no tendrían el mismo valor patrimonial para
todas las personas. Comenzando con esta delimitación, según el BGH, pese a la
aparente equivalencia económica entre prestación y contraprestación, puede afirmarse
un perjuicio patrimonial al menos en los siguientes supuestos: a) cuando conforme a un
tercero imparcial la prestación recibida es para la víctima total o parcialmente
inutilizable de acuerdo a los fines del contrato o de otra forma soportable; b) cuando la
disposición patrimonial de la víctima la obliga a optar por medidas perjudiciales para su
patrimonio, como cuando debe obtener un crédito a intereses; c) cuando su disposición
patrimonial acota a tal punto sus medios que pone en peligro el cumpli- miento de
otras obligaciones, presentes o futuras; o d) cuando queda en situación de no poder
seguir manteniendo su nivel de vida (sobre esto, Hernández Basualto, Héctor;
“Aproximación a la problemática de la estafa”, en AAW, Problemas actuales de Derecho
penal, Universidad Católica de Temuco, Temuco, 2003, p. 182s). Estos tres últimos
grupos de supuestos se estructuran bajo el concepto de una afectación de la libertad de
movimiento en materia económica (wirtschaftliche Bewegungsfreiheit), y han sido los más
debatidos, en tanto que el primero (que alude a la inutilidad de la prestación) se ha
consolidado sin problemas. Esta explicación es lo que se ha denominado como el
componente individual o personal en la determinación del perjuicio (individueller
[persönlicher] Schadenseinschlag) en la dominante concepción jurídico-económica del
patrimonio en Alemania (sobre el particular, por todos, Tiedemann, Klaus; “§ 263”...,
Número(s) de margen 177 ss.). El Tribunal Supremo español, por su parte, sostiene
que las cosas deben valorarse por el precio medio de mercado, bien para determinar los
límites cuánticos en orden a la calificación del hecho como delito o falta en deter-
minadas infracciones patrimoniales, o la especial gravedad del daño, bien para precisar
las cantidades indemnizatorias, o bien (en los delitos contra la salud pública) para
imponer las multas, etc. Pero cuando para la determinación del quebranto económico,

404 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ----------------------------------------------
PARTE

el objeto material del delito u objeto apropiadvo lo integre precisamente el dinero,


según el TS español ya aparece determinado el perjuicio directamente, sin necesidad de
ninguna especial operación que haga referencia al precio medio o de mercado (véase
sentencia del Tribunal Supremo español de 14/03/2003, número 298/03)].
b) Para este procedimiento —siguiendo a Gutiérrez Francés—,creemos que
debe ponerse atención en lo siguiente:
1) No debería atenderse a puros criterios económicos, sino también a la
lesión de la posición jurídica del sujeto con respecto a la cosa.
2) No existiría perjuicio si la conducta tiene por objeto una cosa sin valor
eco- nómico, aunque los daños morales sean compensables en sede civil.
3) Las meras expectativas no constituyen un perjuicio.
4) La cosa poseída antijurídicamente pertenecería al patrimonio, pues, como
el ladrón se lucra, y como la única forma de quitarle la cosa es por medio de vías
lícitas, se admite la estafa con causa ilícita.
5) Asimismo, la consideración del delito de estafa no puede quedar condicio-
nada a la existencia de una ilicitud civil, ya que siempre que por medio del engaño
se genere un menoscabo patrimonial con ánimo de lucro injusto, habrá estafa,
aunque el estafado se propusiera también obtener un beneficio ilícito o inmoral.
6) Finalmente, cabe preguntarse si los criterios ha considerar para calcular la
existencia y entidad del perjuicio deben analizarse desde un punto de vista objetivo
o subjetivo. [Sobre este problema, nos parece que la posición objetivo-individual
resulta la más adecuada, en el sentido de que existiría una disminución patrimonial
no sólo cuando se produzca un detrimento en términos monetarios objetivos, sino
también cuando se frustran los fines perseguidos por la víctima]
Así las cosas —como ya se adelantó-, la compensación eliminaría el perjuicio
y, por ello, el delito de estafa, y solamente habrá compensación cuando la pérdida
de la cosa o de su valor económico sea subsanada con otro valor económico.
Por último, y debido a que debe responderse a la pregunta sobre qué instancia es
- la que se encuentra legitimada para establecer que un bien o posición económica tenga
valor económico (y la entidad de ese valor), se han brindado diferentes alternativas:
i) En primer lugar, la contemplación del patrimonio desde una postura abstracta,
sin tomar en consideración a su titular, acudiéndo al valor monetario de mercado;
ii) En segundo término, existe una concepción subjetivista, en cuya virtud lo
que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular, y
iii) Finalmente, se puede adoptar una perspectiva concreta o personal, que con- siste
en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en cuanto ocuparía un concreto
lugar en las relaciones económicas. [Sobre esto, Pastor Muñoz propone una perspectiva
concreta o personal ajustada a la posición del titular en la relación económi- ca, para lo cual,
efectúa el siguiente razonamiento: sostener que solamente el mercado posee legitimidad
para definir el patrimonio implicaría afirmar que debe imponerse al titular del patrimonio la
racionalidad del mercado, entonces, en su concepto no se
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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5
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

explicaría cómo si se supone que el patrimonio tiene que ser protegido porque otorga
poder a su titular, en concreto se protegería contra su voluntad. Entonces, afirma que
solamente desde una perspectiva concreta se puede explicar el hecho de que el valor de
un bien no es inherente a él, sino producto de una interpretación, por ello, si la deter-
minación del valor de mercado no tiene más límites que los impuestos por el Derecho,
en su opinión no tiene sentido que el titular del patrimonio no pueda manifestar una
valoración distinta a la que reine en el mercado. Manifiesta que la dinámica de las
relaciones mercantiles muestran que cuando los intervinientes expresan valoraciones
vinculantes, éstas evidentemente son importantes en las relaciones económicas. Y en
último lugar, sostiene que el reconocimiento de un punto de vista concreto o personal
como legítimo no exonera la precisión de los presupuestos que deben concurrir en el
caso concreto para sostener la relevancia de la valoración personal para la definición del
patrimonio. Para ello, la autora sostiene que la personalización debe superar un filtro
procedimental que garantice la obtención de una importancia intersubjetiva].
Como se dijo más atrás, sobre este tema creemos en una postura ecléctica, la
objetivo-individual. Para terminar, debe apuntarse que para quienes seguimos una
postura objetivo-individual hay que tener en cuenta los siguientes criterios, con el
objeto de determinar la existencia de un perjuicio patrimonial en el ámbito de los
negocios jurídicos no unilaterales (o sinalagmáticos):
a. El principio de compensación entre las contraprestaciones, de forma que si
existe ésta, no hay perjuicio, y
b. Si falla la compensación, habría que acudir al “principio de la determinación
objetivo-individual del perjuicio” a partir de ciertas restricciones normativas. Estos
criterios son los siguientes: [En opinión de Gallego Soler todas estas correcciones nor-
mativas deben poseer un incuestionable efecto en el tipo subjetivo, pues en su opinión
el dolo típico debería abarcar también el conocimiento del déficit económico de las
contraprestaciónes, o de la falta de utilidad considerada en la transacción, o de la no
posibilidad de transformación económica o reventa del bien recibido, o de su inutilidad.
El efecto práctico de esta configuración del tipo subjetivo, señala el autor citado, es
evidente; cuantos más requisitos deban integrar el dolo más difícil será comprobar su
presencia en todos los supuestos y, por tanto, en hipótesis de ignorancia o error acerca
de alguno de ellos (errof de tipo) habrá impunidad por no estar regulada —
generalmente— la incriminación imprudente en los delitos patrimoniales. A pesar de
todas las críticas expuestas, en Alemania se ha establecido la “teoría objetivo-individual”,
mientras que en España la doctrina mayoritaria no parece admitir, salvo casos concretos,
correcciones a la concepción jurídico-económica del patrimonio. Pero, en opinión del
autor citado el principal cuestionamiento que cabe realizar a estas limitaciones
normativas es que se echa de menos una fundamentación de los motivos por los que se
deba recurrir a ellas, así como por los límites con los que trabajan, al mismo tiempo que
no pueden superar las críticas que se dirigen contra las propias tesis económicas, tesis
que son la base y punto de partida de esta doctrina].

406 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

b .l. La utilidad contractualmente prevista, expresa o implícitamente, en la


transacción correspondiente (habrá perjuicio patrimonial si no se puede satisfacer).
b.2. La carencia de valor de uso de la contraprestación considerada de acuerdo a lo
que puede estimarse útil para una sujeto económicamente razonable situado en el
lugar del afectado. De tal manera, que si la contraprestación fuese útil para un
tercero en el mismo entorno (mercantil) no existiría el perjuicio patrimonial.
b.3. Por último, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso razonable-
mente exigible para la víctima (donde habrá perjuicio cuando no sea viable que el
afectado dé otro uso, exigible razonablemente -como la transformación o reventa
del bien recibido—para recuperar el valor patrimonial).
2.2.6.4. ¿Perjuicio efectivo o en form a de peligro? Sobre esto la mayoría de la
jurisprudencia nacional rechaza esta posibilidad, señalando que debe tratarse de un
perjuicio “real y efectivo”. Entonces, a efectos de lo que nos interesa exponer en este
trabajo, vamos a exponer una síntesis de las ideas que creemos más importantes:
a) El delito de estafa es un delito de resultado material y, por tanto, el
carácter lesivo de la disposición patrimonial se debería concretar en una
disminución cuanti-ficable del patrimonio.
b) No obstante, a nuestro juicio este resultado también puede ser en forma de
peligro, circunstancia que no transformaría a la estafa en un delito de peligro. Ello al
parecer resulta de forma indudable a partir de un concepto mixto jurídico-económico
del patrimonio, ya que existirían situaciones en las que, aunque no se haya producido
ninguna alteración real y jurídica del bien económico en el ámbito del patrimonio -en su
conjunto-, podría suceder que el bien (o el derecho) —como tal—se encuentre en
peligro, situación que disminuiría el valor del bien (o del derecho) y, por lo tanto,
también el del patrimonio en su conjunto. Y, en este entorno, para estimar la presen- cia
de un perjuicio patrimonial, necesariamente debería admitirse su existencia por la mera
circunstancia de contraerse una obligación, ya que, comenzando a partir de una
concepción jurídica-económica del patrimonio, que siempre tendría como punto de
partida un punto de vista económico, debería afirmarse que dicha acción tendría ya un
valor económico incuestionable, ya que al patrimonio debería estimárselo en sentido
amplio, es decir, como una suma de relaciones jurídico-patrimoniales que sean
susceptibles de apreciación económica, donde —bajo un punto de vista económico— lo
destacable no sería el derecho subjetivo, sino que la “posición de dominio” que se
encontraría detrás de él.
c) De otro lado, en lo que a la delimitación del ámbito de aplicación del
perjuicio en forma de peligro se refiere, tenemos que subrayar que en nuestra
opinión se trataría siempre de una delimitación normativa en el ámbito del
concepto económico-jurídico del patrimonio.
d) Asimismo, el mismo siempre debería versar sobre una puesta en peligro que
ya disminuiría la situación patrimonial actual, y no sobre una “mera posibilidad” de
futura afectación al patrimonio. Así las cosas, cuando no resulte viable determinar
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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7
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

que el valor del patrimonio haya disminuido “materialmente”, no se podría estimar


un perjuicio en forma de peligro. Entonces, existiría un perjuicio en forma de
peligro siempre y cuando en la puesta en peligro exista una puesta en marcha de un
curso causal irreversible orientado a una pérdida patrimonial duradera.
e) A nuestro entender, en todo caso hay que tener en consideración al caso
concreto a la hora de estimar el supuesto de un peligro concreto al patrimonio y, por
ello, de un perjuicio en forma de peligro. Asimismo, este último no podría estimarse
a través de una definición exhaustiva, porque existiría únicamente una diferencia
gradual entre una “mera” puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma
de peligro.
Dicho de otra manera, en las diferencias que existen entre el perjuicio y el
«perjuicio en forma de peligro», debe orientarse la solución hacia una consideración
del caso concreto, constatando si existe un perjuicio en forma de peligro (concreto)
del patrimonio, pero teniendo presente, además, cualquiera de estas circunstancias:
i) Si es necesaria o no una mayor actividad del autor, de la víctima o de terceros.
ii) Si la víctima tiene o no posibilidades de evitación, es decir, si radica finalmente
en la decisión del engañado el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
iii) Si el peligro origina o no una demanda de compensación civil.
iv) Si el autor tiene o no una posición en la que pueda efectuar
inmediatamente, y sin dificultades, una disminución efectiva del patrimonio.
v) Si el autor o la víctima, en un contrato bilateral, tiene el deber de cumplir
primero que la otra parte con su obligación contractual.
vi) Finalmente, se pueden tomar en consideración los criterios generales de la
delimitación entre tentativa y actos preparatorios.
Respecto a los criterios aludidos, nos parece que la necesidad fáctica de
constatar una mayor actividad por parte de la víctima, generalmente tendría que
resultar en una negación del perjuicio patrimonial.
Así, cuando se trata de un peligro concreto del patrimonio (que no significa
admitir que el delito de estafa se transforme en un delito de peligro concreto) y, por
ello, de un perjuicio en forma de peligro, el mismo no se puede determinar por
medio de una definición exhaustiva, porque existe solamente una diferencia gradual
entre una «mera» puesta en peligro del patrimonio y un perjuicio en forma de
peligro. Por ello, para llegar a la conclusión referida, no sólo son decisivas la
determinación de los factores del caso concreto, sino que también la ponderación
de su totalidad (de los que sean aplicables).
Para terminar este debate, debemos decir que el perjuicio patrimonial generado en el
estadio de la ejecución del contrato (Erfüllungsschaden), que pueda eventualmente generarse
con posterioridad al perjuicio patrimonial en el estadio de la celebración (con- clusión) del
contrato (Eingehungsschaden, que dice relación con el referido «perjuicio en forma de
peligro»), en general, sólo constituye una profúndización o ahondamiento del mismo, pues
el primero significa la realización final del perjuicio patrimonial.

408 LIBROTECN IA®


PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

2.2.7. A S P E C T O S S U B JE T I V O S .

2.2.7i 1. C ontenido d el dolo en la. estafa. Según la doctrina dominante, el dolo


comprende el conocimiento y la voluntad de engañar, producir un error, una dispo-
sición patrimonial y un perjuicio (económico). En Chile, no hay estafa imprudente,
porque no existe la figura respectiva.
Según Etcheberry, la estafa requiere dolo directo, por lo que no se admitiría la
figura de estafa con dolo eventual. Su tesis se fundamenta en la afirmación de que
toda estafa requiere mise en scène, y desde este punto de vista, es comprensible que
no conciba la estafa sino de modo directo.
El dolo, en el delito de estafa, exige la «conciencia y voluntad de engañar a
otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a una tercera persona», y
el mismo debe ser «antecedente o coetáneo» al engaño, por lo que el dolo
«subsiguiente» es indiferente para constatar un delito de estafa.
Sobre este elemento, el Tribunal Supremo español (TS) ha dicho que el tipo
subjetivo del delito de estafa requiere, además del ánimo de lucro, el llamado dolo
defraudatorio consistente en el conocimiento por parte del autor de que se está
enga- ñando a otro, al producir en el mismo un engaño a través del escenario
construido, de manera que determine el acto de disposición. Asimismo, ha
afirmado el TS que la existencia de tal elemento, a causa de su naturaleza, es
necesario obtenerla a través de una inferencia que, basándose en datos de hecho
acreditados, generalmente, en la propia mecánica de los hechos, conduzca
naturalmente a esa conclusión; también, ha dicho la jurisprudencia española que el
dolo de la estafa debe presidir la conducta realizada, con su elemento intelectivo,
consistente en conocer que se está engañando y perjudicando a un tercero, y, con
su elemento volitivo, dirigido a la acechanza de un patrimonio ajeno, elemento
reformado en el tipo de la estafa por la exigencia del ánimo de lucro.
Es decir, no hay duda en que el dolo debe ser «actual», resultando irrelevante
un dolo antecedente o subsiguiente (y éste es uno de los antecedentes que
contribuyen a la delimitación entre el tipo de estafa y el fraude civil).
En este sentido, el criterio jurisprudencial español podemos resumirlo de la
siguiente forma: a) el dolo del agente ha de ser previo a la dinámica defraudatoria,
siendo penalmente irrelevante el dolo subsequens o sobrevenido con posterioridad a la
celebración del negocio de que se trate; b) el engaño tiene que preceder y determinar el
consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las
hipótesis del denominado dolo subsequens; c) el dolo de la estafa debe coincidir
temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar
que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Así, el TS
dice que sólo si ha podido conocer que se afirmaba algo como verdadero, que en
realidad no lo era, o que se ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que se obró
dolosamente y que, por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de
la acción, cuando ya se ha provocado sin dolo del autor el error y la disposición
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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9
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentarse el carácter doloso del


engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia; d) en los casos en que la
intención de incumplimiento haya surgido con posterioridad al contrato —dolo
subsequens—se estará a extramuros del delito de estafa, porque éste exige el previo y
suficiente engaño desplegado por el sujeto activo, motivador del acto de disposición,
efectuado en su propio perjuicio por el sujeto pasivo, y e) la criminalización de los
negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce
antes o al momento de la celebración del contrato, y es capaz de mover la voluntad de
la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual.
Por último, en aquellos Códigos que establecen un sistema incriminatorio de
la imprudencia «numero clausus» (como sucede en España y en Chile) debe
observarse una incriminación expresa para el castigo de una estafa imprudente,
hecho que, de todas formas, pensamos que es imposible que acontezca en el delito
de estafa, pues por su propia naturaleza, que exige un «ánimo de lucro» como
elemento subjetivo de su tipo de injusto, se debe excluir su comisión tanto
imprudente como con dolo eventual, como sucede con otros ilícitos portadores de
los elementos mencionados. De esta manera, parece indiscutible el carácter doloso
de la estafa, ya que el engaño la convierte en un delito de estructura intencional,
argumento de carácter definitivo con respecto a la exclusión de la imprudencia.
Por otra parte, aunque se deban valorar los loables esfuerzos para delimitar el
dolo eventual con la imprudencia, el grado de incertidumbre es tal, que es mejor actuar
con cautela. En efecto, por la naturaleza del injusto de este delito -como adelanta- mos-
, nos manifestamos en contra de tolerar en él al dolo eventual [En Alemania, en contra,
es ampliamente mayoritaria la doctrina que sostiene la viabilidad de la estafa con dolo
eventual. Por todos, véase Tiedemann, quien únicamente excluye de estas hipótesis el
caso de la estafa procesal]. Entonces —siguiendo a Gutiérrez Francés-, en estos casos el
dolo eventual recibirá el mismo tratamiento que la imprudencia (ya que la dimensión
subjetiva que configura la estructura final de la estafa tiene que constar con toda
certeza, y por ello no se puede presumir o presuponer, como exigiría el dolo eventual).
Así las cosas, la ausencia de dolo en la estafa implica, en todo caso, la atipicidad
(entonces, como la estafa no admite la forma imprudente, el error de tipo vencible, al
igual que el invencible, determinará la atipicidad del delito por falta de dolo y, con ello,
la impunidad).
2.2.7.2. ¿Animo d e lu cro? De otro lado, en el tipo de estafa tiene que haber un
«ánimo de lucro» [La admisión del ánimo de lucro en el delito de estafa es polémica en
Chile, estando la mayoría en contra, por todos, confróntese Politoff/Matus/Ramírez,
Etcheberry, Piña. A favor, a nuestro juicio acertadamente, Hernández; Labatut], esto
es, un elemento subjetivo del tipo de injusto que consiste en «la ventaja patrimonial
obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico» [Este re-
quisito, como sucede en los delitos de apoderamiento, es un elemento intencional que
se dirige a un fin que no pertenece al tipo]. Este ánimo tiene que ser «directo» y debe

4 1 0 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
-------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

poseer un «sentido económico» (porque es la contrapartida del daño patrimonial),


el que debe concurrir como una «tendencia subjetiva» y que, por tanto, no se
requiere que el beneficio o provecho se logre.
El criterio del TS en el tratamiento de este elemento, lo podemos resumir de la
siguiente forma: a) el ánimo de lucro va embebido en el dolo, que se desenvuelve con
consciencia y voluntad de engañar, naturalmente que coetáneo a la propia mentira; b) la
finalidad de enriquecimiento es el elemento subjetivo del injusto o dolo específico,
entendido como deseo, meta o intención de obtener un lucro, un beneficio patrimo-
nial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y
conocida; c) puede consistir en cualquier utilidad o ventaja, pues no es imprescindible
que se concrete exclusivamente en un valor económico, ya que, como ha expuesto la
doctrina y recoge la jurisprudencia el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido
jurídico de cualquier clase de utilidad o ventaja; d) comprende tanto el beneficio propio
como el ajeno, pues el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor
persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el
ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial an- tijurídica se
persigue para luego beneficiar a otro. Dicho de otra manera: para el TS la finalidad de
un enriquecimiento antijurídico no depende de lo que el autor piense hacer luego con
las ventajas patrimoniales obtenidas contradiciendo la norma del art. 248 CP español
(que contiene el tipo básico de estafa); e) se excluye la comisión por imprudencia, ya
que el ánimo de lucro es el propósito de obtener una ventaja patrimonial correlativa,
aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. Así, afirma que
se considera ánimo de lucro la intención de obtener un beneficio meramente
contemplativo.
Sobre esto, podemos decir que en Italia sobre el concepto de provecho (la
otra cara del «perjuicio»), en los delitos contra el patrimonio, y también, en cuanto
atañe específicamente a la estafa, la elaboración jurisprudencial y doctrinal es
amplísima: es opinión común que tenga que entenderse por provecho cualquier
tipo de utilidad, también de naturaleza no patrimonial. La naturaleza «no
patrimonial» es entendida en el sentido de que no necesariamente el provecho tiene
que consistir en una suma de dinero, bien pudiendo consistir en cualquier otra clase
de bien, aunque económi- camente valorable y cuya sustracción a la víctima implica
un daño para ella, que debe, en cambio, «siempre» tener naturaleza patrimonial (el
perjuicio), es decir, comportar una disminución del patrimonio de la víctima.
Sobre la naturaleza del ánimo de lucro, debemos apuntar que se trata de un
espe- cífico elemento subjetivo del injusto, diferente del dolo, que el tipo requiere,
además de éste, para su realización. Asimismo, se configura como un elemento de
tendencia interna trascendente, porque la finalidad del sujeto va más allá de la
realización del hecho típico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que
perseguía (a efectos de la consumación, entonces, se exige el perjuicio, pero no el
enriquecimiento del engañador).
MANUAL DE DERECHO PEN AI. • PARTE ESPECIAL

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1
I

PW M ERA--------------------------------------------------------GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -


PARTE

Por último, surge la pregunta de si el lucro deseado o perseguido por el agente


debe corresponder precisamente al perjuicio ocasionado (lo que los alemanes llaman la
igualdad material [Stoffgleichheit]), como si fuesen las dos caras de la misma moneda,
lo que supone entender que la estafa no sólo es un delito que tiende al enriquecimiento,
sino que más precisamente tiende al traspaso patrimonial.
Respecto a este tema, y para terminar podemos decir que el punto de partida de
la denominada «igualdad material», es la teoría de la identidad, con base en el concepto
jurídico del patrimonio y, hace referencia a la igualdad substancial: los representantes de
los conceptos patrimoniales institucionales llegan a la conclusión de que el requisito de
la igualdad material (en el sentido de la teoría de la dos caras) sería innecesario o,
incluso, falso porque un bien patrimonial siempre hay que valorarlo individualmente y,
por otro lado, una disposición disminuida del patrimonio siempre conduce a un
perjuicio patrimonial y a una ventaja patrimonial. Por todo ello, el problema de la
igualdad material es una terminología falsa, pues el problema se enfoca a partir de un
único punto de vista. Y, en general, queda incierto este tema, sin embargo, por esto, la
jurisprudencia alemana moderna ha llegado a una serie de aclaraciones, a saber: a) el
requisito en cuestión excluye del delito de estafa los perjuicios mediatos y aquellos
perjuicios que sean accesorios (perjuicios sobrevinientes); b) además, excluye ventajas
externas, p. ej., recompensas que otorgan terceros al autor (en estos casos se resuelven
muchos problemas de estafas de comisiones, p. ej., las otorgadas a vendedores).

2.2.8. I T E R CR1M1N1S. El delito de estafa se consuma con el perjuicio. Mientras


éste no se produce, estamos en situación de tentativa o frustración.
La tentativa comienza con el engaño (con los actos directos conducentes a, o en
el momento en que se omitió despejar el error si se tenía la obligación de hacerlo). Hay
frustración siempre que la producción del perjuicio ya no dependa del autor.

' 2.2.9. P . Puesto que en esta clase de delitos se puede obtener la


A R T I C I P A C I Ó N

colaboración de personas diferentes a la perjudicada, cabe hacerse la pregunta acerca


del grado de participación de éstas. La respuesta es simple, y tiene que ver con la
aceptación de la llamada autoría mediata, como en el caso de quien logra cobrar en un
banco un cheque,falso girado en el extranjero: aquí sólo el que presenta el docu- mento
falso es quien tiene las riendas del hecho, el autor, mientras el agente bancario
(engañado) y el cajero (engañado por el agente) son instrumentos voluntarios, pero no
dolosos —instrumento que actúa sin dolo—. La participación es posible hasta el
momento de la producción del perjuicio, y puede consistir sólo en recibir la cosa o el
dinero estafado, aun sin haber tomado parte en el engaño. En el caso del que engaña a
otro para que entregue un donativo de caridad, quien recibe el donativo, de estar de
acuerdo con el engañador, es un partícipe punible de la estafa, conforme a lo dispuesto
en los arts. 15 N° 3 o 16, según su grado de aporte al hecho.

412 LIBROTECN IA®


PRIMERA
------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

III. F RAUDES M E D IA N T E E N G A Ñ O

3.1. Figura básica de estafa

3.1.1.A . El CP chileno sigue la metodología empleada en el CP


S PE C T OS G E N E R A L E S

español, el cual recurre a la casuística para darle un sentido ejemplar a la figura. El


artículo 468 del CP describe este delito en términos tales que “Incurrirá en las penas del
artículo anterior el que defraudare a otro usando nombre fingido, atribuyéndose poder,
influencia o crédito supuestos, aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o
negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier engaño semejante”.

3.1.2. T . Acorde a Garrido, la estafa se caracteriza por la actividad


I P O O B J E T I V O

que realiza el sujeto activo de defraudar a otro, que conlleva que el sujeto pasivo
caiga en un error y, por consiguiente, en una disposición patrimonial perjudicial.
Esta actitud del sujeto activo puede ser tanto una acción como una omisión.
Además, como señala Garrido, este comportamiento puede importar la ejecución
previa de otros delitos, tales como falsificaciones, sustitución de personas, etc.,
teniendo que tratarse estas situaciones con los principios de los concursos.
El delito de estafa es un delito común y de resultado o material. La doctrina está
conteste en que este delito debe contemplar una puesta en escena, como forma de en-
gaño, siendo el único caso de estafa que necesitaría de un ardid para poder concretarse.
En lo que se refiere a la circunstancia del uso de nombre fingido, ello no
supone un simple uso de nombre, sino que el empleo de éste debe inducir a error a
la víctima, haciendo que confíe en el sujeto activo y que, por esto, realice el acto de
disposición. Debe, por tanto, tener la capacidad de determinar en la víctima una
prestación, como señalan Politoff/Matus/Ramírez. Cabe agregar, siguiendo a estos
autores, que puede ser tanto un nombre de fantasía como el de un tercero, siendo
factor determinante el nombre y el ardid del agente o, en otras palabras, que se
adopte una personalidad acorde a la situación y nombre.
El segundo supuesto de la norma en estudio es aquel donde el autor actúa
atri- buyéndose poder, influencia o créditos supuestos; atribuir, para estos efectos,
tiene un significado más profundo que una simple afirmación, como afirma
Garrido. En otros términos, se requiere de una representación de tal entidad que el
sujeto pasivo caiga en el ardid del sujeto activo, debiendo existir una relación que
permita asociar esta simulación con el engaño de la estafa, tal como señala Garrido.
En cuanto al término poder, éste se refiere —según Garrido—a ostentar mando,
autoridad, tener la suficiente autoridad para realizar determinadas actividades. Por su
parte, influencia significa detentar cierto dominio, influjo sobre otras personas,
autoridad para que las personas realicen determinadas actividades o puedan influir en
sus decisiones. Créditos supuestos, acorde a Garrido, refiere a aquel ardid que realiza el
sujeto activo, para demostrar que tiene los recursos necesarios, prestados por ciertas
MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

41
3
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

instituciones o personas, para poder invertirlos o hacer determinados negocios, los


cuales en realidad no son tales.
La tercera hipótesis a la que se refiere el artículo 468 del CP se refiere a actuar
aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios. Acorde
a Garrido, el término empleado en esta frase —aparentando- tiene un significado
parecido el anterior, o sea, implica más que la simple afirmación de que se detentan
ciertas potestades o bienes; debe existir, por tanto, una demostración o ardid, junto
a determinados eventos o condiciones, para que el sujeto pasivo caiga en el engaño.
Esta demostración, como dice Garrido, puede ser mediante propaganda por
medios publicitarios, instalando una oficina o establecimiento, registrando marcas,
o cualquier comportamiento cuya finalidad sea simular algo que no existe.
El término bienes, acorde a Garrido, tiene un significado patrimonial, es decir, el
sujeto activo detenta ciertos derechos o cosas pero siempre realizando una simula- ción
—bien sea porque éste no los tiene en su posesión o, simplemente, no existen— con
miras a demostrar solvencia económica. A su turno, por comisión, entendemos, acorde a
lo expuesto por Garrido, aquel acuerdo por el cual una persona le encarga o manda a
otra el cuidado o manejo de sus negocios; negociación o empresa, por su parte, es
entendido por Garrido, quien cita a Núñez, como “(•••) toda organización de carácter
económico “destinada o no a objetivos lucrativos, por simple que sea [...]. Son tales los
establecimientos, las casas u oficinas comerciales o industriales, también las
organizaciones menores y de objetivos menos estables, como las tendientes a recolectar
fondos para un viaje, para levantar un monumento o para realizar obras caritativas”. La
palabra n egociación hace referencia a transacción o acuerdo de índole comercial de
cualquier clase, siempre que no queden comprendidas en la noción de empresa. Tanto la
empresa como la negociación no deben existir en la realidad, pues el legislador exige que
sean imaginarios, esto es, meros inventos o creaciones, que el agente sabe que carecen de
base o posibilidad real de materialización”. Un ejemplo que plantea este autor es la venta
de cosa ajena, que en Código Civil está permitida, pero será considerada delito cuando el
sujeto activo emplee ardid o engaño, para que el sujeto pasivo crea que está tratando con
el dueño de la cosa.
Una de las modalidades mencionadas en este grupo es el aparentar créditos, y
que, para Etcheberry, como señala Garrido, es de difícil diferenciación respecto de
la conducta de atribuirse créditos, encontrándose la diferencia, acorde a dicho
autor, en el hecho consistente en que, quien aparenta créditos, “(...) simula tenerlos
ya concedidos, en tanto que quien se atribuye créditos sólo miente sobre su
capacidad para conseguirlos” (Garrido).
Por último, el legislador se refiere a cometer el delito valiéndose de cualquier otro
engaño semejante. Como vimos anteriormente, estos engaños suponen un ardid o
artificio —mise en scéne—para lograr su cometido, los cuales son empleados para generar
un error típicamente relevante; pero estos engaños, en todo caso y como se desprende

4 1 4 LIBRO TECN IA®


-------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS -------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

de la exposición de Garrido, deben estar relacionados o deben ser semejantes con


los propuestos por este artículo.
Por último, y en cuanto a los elementos típicos propios de esta figura -engaño,
error, etc.—,nos remitimos a lo ya señalado previamente.
JURISPRUDENCIA: La doctrina y la jurisprudencia han reconocido a la estafa
como la apropiación por medios inmateriales que se apoya en un despliegue
realizado por el sujeto activo con la intención de producir error en la víctima, que
producto de su errada percepción de la situación, dispone de su patrimo- nio, y
como consecuencia de esto sufre una lesión pecuniaria. De la antedicha definición
se desprenden los elementos del tipo, a saber, el error, la disposición patrimonial,
el engaño y el perjuicio; debiendo existir un nexo causal que ligue todos los
elementos antes mencionados (CS, 06/10/2009, ROL 5128-2008).

3.1.3. T . A este respecto, nos remitimos a lo ya expuesto a propósito


IPOSUB JETIVO

de los elementos que constituyen al delito de estafa.

3.1.4. I TE R C R IM IN IS y p a r t i c i p a c i ó n . Estos engaños son d e l it o s d e r e s u lt a d o ,


lo que permite que existan etapas imperfectas de ejecución como son la tentativa y
frustración. Además, y acorde a Garrido, es posible apreciar la existencia de señalar
autores como coautores, permitiéndose entonces la participación en la figura.
A mayor abundamiento, Garrido señala que son posibles las hipótesis de insti-
gación, de complicidad y de encubrimiento, siendo posible incluso la autoría mediata en
la estafa cuando se instrumentaliza a una persona para que engañe a otra.

3.1.5. P . El artículo 468 del CP se remite a las penas del


ENA LI DA DDELA FIG URA BÁ S ICA

artículo 467, que regula aquellas penas que considera la cuantía del valor de las
especies o bienes estafados. Garrido hace notar que si dicha defraudación n o s u p e r a
la u n i d a d t r ib u t a r ia , ésta no es punible, porque el artículo 494 N° 19 -que sanciona

los delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto-, no comprende la


estafa básica descrita en el artículo 468. Estas conductas en consecuencia no serían
punibles por ser casos atípicos, a menos que se apliquen las penas del artículo 473,
en el cual no tiene trascendencia la cuantía, calificando dichas defraudaciones del
artículo 468 como cualquier otro engaño. Para Garrido, dicha solución, no sería
satisfactoria ya que el tipo penal se extendería sancionando situaciones que en
realidad no se encuentran en la órbita de protección de la norma.

3.1.6. C . L delitos comprendidos en este título, como señala Garri-


O N C U R S O S O S

do, no generarían hipótesis concúrsales con los delitos de hurto y robo, siendo
éstos —también—delitos de apropiación, dada la marcada diferencia en cuanto a
los medios de ejecución requeridos para ejecutar uno y otro comportamiento.

MANUAL D E DERECHO PENAL • PARTE ESPECIAL

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5
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

Garrido señala que el problema se configuraría con la falsificación documen-


tal, salvo que dicha falsificación integrara el tipo de la estafa, como sucede con los
artículos 469 N° 3 y 470 Nos 3 y 4 del CP. Si no se llega a configurar la situación
anterior, y tal como indica Garrido, tendremos que diferenciar entre la falsificación
de un documento privado y uno público. Respecto al primero se requiere que
exista un perjuicio a otro sujeto para que se configure el tipo penal, pero,
finalmente, debe preferirse la aplicación del tipo de la estafa en virtud del principio
de especialidad, según expone Garrido. En cuanto al segundo, éste es un delito de
peligro, por consi- guiente, no requiere de consumación en el sentido de generar un
perjuicio o que se le dé realmente un uso al documento. Ahora bien, si se emplea
dicho documento para engañar a un tercero, convergería también el delito de estafa
—acorde a lo que señala Garrido—,generando así un concurso medial que debe
resolverse conforme al artículo 75, como indica el ya citado autor.

3.2. Delito de entrega fraudulenta

3.2.1. C ONCEPTO. Este delito, cuya figura básica se encuentra en el artículo 467
del CP, corresponde a un tipo especial de estafa, siendo una forma agravada del
tipo básico. Es considerada dentro de este título, siguiendo a Garrido, dado que el
legislador empleó el término “defraudare”. Debemos mencionar, además, que este
delito posee dos hipótesis cuya punición es mayor, y que, al efecto, se encuentran
en el artículo 469 N“ Io y 2o; finalmente, adelantemos desde ya, que si el valor de
lo defraudado es inferior a una unidad tributaria mensual, la conducta deberá
sancionarse conforme al artículo 494 N° 19.

3.2.2. T IPO OBJETIVO. Para que se configure el tipo penal, el sujeto activo debe
hacer entrega de una o más cosas —engañando sobre su sustancia, calidad o canti-
dad—en virtud de un título obligatorio anterior a la conducta penada, significando
lo anterior que dicho acuerdo tiene consecuencias jurídicas que los ligan. La
doctrina mayoritaria considera que dicho título debe ser uno oneroso, dado que
dicho incum- plimiento acarrea un perjuicio a la parte compradora; sin perjuicio de
ello, estimamos que debe tenerse en cuenta el caso de la donación, como señala
cierto sector de la doctrina, donde se requiere de la aceptación del beneficiado que,
al efecto, podría exigir la entrega de lo donado.
En definitiva, para que se cumpla el tipo objetivo se debe apreciar un título civil
obligatorio -es decir, uno que provenga de un acto jurídico válidamente celebrado, ya
que el fraudulento no lo sería—oneroso —generalmente—que relacione tanto al sujeto
activo como al pasivo, y que, además, exista una entrega fraudulenta de la cosa que,
como consecuencia, genere un perjuicio respecto de este último.
Debemos mencionar que, a nuestro juicio, no es necesaria la realización de algún
ardid o maquinación —en el sentido de la mise en scéne—,ya que la ley no exige este

416 LIBROTECNIA®
PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ----------------------------------------------
PARTE

elemento. Recordemos, en todo caso, que, según nuestra postura, el tipo del artículo
468 sería el único que requiere de la presencia de un ardid o mise en scéne. Por tanto,
y en lo respectivo a esta figura, consideramos suficiente la afirmación engañosa del
agente sobre la cantidad o calidad de las cosas objeto de entrega—asumiendo,
siempre, que dicho engaño cree un riesgo no permitido y que, por la contracara, la
víctima haya considerado su deber de autoprotección—, coincidiendo de esta
forma con lo expuesto por Politoff/Matus/Ramírez.
Ahora bien, para que éste cumplimiento, o incumplimiento imperfecto, salga de la
esfera del Derecho Civil debe existir una disimulación o un encubrimiento respecto del
cumplimiento defectuoso, debiendo recaer la misma respecto a la sustancia, calidad o
cantidad de las cosas entregadas, como indican ciertos autores como Garrido. Cabe
establecer que, para estos efectos, debe entenderse por c o s a —siguiendo a Garrido—a
todo objeto corporal, mueble o inmueble, que sea apreciable en dinero. Respecto del
término s u b s t a n c ia , éste corresponde al ser de una cosa o su esencia, tal como señala
el ya citado autor; la c a n t id a d , según Garrido, se refiere al número, peso o medida de
la cosa; y, finalmente, la c a l id a d es entendida por dicho autor como “(...) la mejor o
peor forma de ser de una cosa (...)”, que es objeto del acto jurídico.

3.2.3. T . Para la configuración del tipo penal se requiere d o l o d ir e c t o


IPOSUBJETIVO

, toda vez que el sujeto activo conoce que está entregando una cosa diferente —o
en un número diverso- a la previamente pactada, empleando un engaño —no
necesariamente un ardid—para que el sujeto pasivo crea que se está cumpliendo
ade- cuadamente con la obligación. El dolo directo debe cumplir con todos los
elementos del tipo, incluso el querer perjudicar a la víctima.
JURISPRUDENCIA: El artículo 467 del CP sanciona el hecho de perjudicar a la
contraparte acerca de la cantidad, calidad o sustancia de lo que se ha entregado, lo
cual debe realizarse mediante un ardid o apariencia externa engañosa para formar
en la contraparte una falsa representación de la realidad, en relación con la
cantidad, calidad o sustancia de lo entregado. Por esto, la defraudación sólo
permite su comisión con dolo directo, requiriendo, asimismo, la concurrencia de
un perjuicio en el patrimonio de la víctima. (Considerando 4o, sentencia de Ia
instancia) (CS, 28/11/2007, ROL 3783-2007).

3.2.4. C o n s u m a c i ó n e IT E R C R IM IN IS . Este delito fraudulento es material, es decir, de


resultado, lo que implica que su producción requiere de un perjuicio en el patrimonio
de la víctima. Se permiten, por tanto, las etapas de tentativa y frustración.

3.2.5. T I P O S A G R A V A D O S . Podemos encontrar dos tipos de modalidad agravada de este


delito, siendo éstas referidas a los j o y e r o s y l o s c o m e r c ia n t e s ; ambas descritas en el artículo
469 Nos 1 y 2 del CP como adelantábamos. La agravación consiste, cabe señalar, en la
imposición del máximum de las penas señaladas en el artículo 467 del Código.

MANUAL D E DERECH O PENAL • PARTE ESPECIAL

41
7
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

Respecto a la situación descrita en el artículo 469 N° 1, se castiga a “los plateros y


joyeros que cometieren defraudaciones alterando en su calidad, ley o peso los obje- tos
relativos a su arte o comercio”. En este caso, la fundamentación de la agravación
consiste en la falta de honestidad del joyero en cuanto a lo entregado, bastando la
declaración falsa del mismo para configurar el tipo —lo que demuestra que no sería
necesario un ardid—,lo que implica que es innecesaria una verificación real por parte
de la víctima, en cuanto a lo recibido, para poder apreciar esta figura, puesto que el
legislador -como se indica en doctrina—entiende que el sujeto pasivo se encuentra en
una situación desventajosa respecto del joyero. Por “ley”, conviene señalar, debe
entenderse el nivel de pureza que detenta un determinado metal.
En cuanto a la segunda figura, que se encuentra en el numerando segundo del
artículo 469, se castiga a los “traficantes que defraudaren usando de pesos o
medidas falsos en el despacho de los objetos de su tráfico”. Aquí, básicamente, la
situación es la misma que en el numerando anterior, sólo que se refiere a los
comerciantes. Cabe señalar que la mera tenencia de pesas o medidas falsas —
aunque no se hayan utilizado para defraudar- configuran una falta penal, que se
encuentra en el artículo 495 N° 16 del CP.

3.3. Remuneraciones supuestas a empleados públicos

Este es otro tipo de estafa especial, que lo podemos encontrar en el artículo 469
N° 5, siendo una figura agravada—acorde a Garrido- por afectar el patrimonio y, ade-
más, por perjudicar otro bien jurídico que es el honor de un tercero, en este caso, de un
empleado público. La conducta desplegada por el agente, en este caso, corresponde a
una defraudación, ya que se trata de un engaño que irroga perjuicio patrimonial, pero
que -en este caso—exige una forma especial de ejecución que, según Garrido, “(...)
consiste en suponer o aparentar que se remunera a un empleado público para que
realice o se abstenga de hacer algo que queda en la órbita de sus funciones. Se simula
ese pago indebido para obtener la prestación pertinente de la persona engaña- da, que
entrega el dinero necesario y que normalmente irá en beneficio del estafador (el
abogado que solicita a su cliente una cantidad de dinero, con el falso pretexto de que la
entregará al juez para obtener una sentencia en un sentido determinado, y que
aprovecha en su propio beneficio)”.
Ahora bien, y como se lesiona tanto el patrimonio del sujeto pasivo y la honra de
un tercero —el empleado público—,la ley ha sido explícita respecto a la acción de
calumnia, es decir, esta conducta se castiga acorde al tipo del art. 469 N° 5, sin per-
juicio de la acción de calumnia que puede ejercer el empleado público. Respecto al
concepto de empleado público —al no estar definido en el tipo—,Garrido piensa que
debe utilizarse el concepto que ofrece el artículo 260 del CP.

418 LIBRO TECN IA®


PRIMERA
— LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ------------------
PARTE

3.4. Suscripción de documentos por engaño

Esta forma especial del delito de estafa está consagrada en el artículo 470 N° 4 del
CP, estableciéndose para estos efectos que se castigará “a los que defraudaren haciendo
suscribir a otro con engaño algún documento”. En este caso, el agente engaña al sujeto
pasivo con miras a que éste suscriba o firme —voluntariamente o por error—un
documento, que conlleve un perjuicio patrimonial. Cabe señalar, en todo caso, que si
dicha firma se consigue utilizando fuerza o intimidación, este hecho constituye el delito
de extorsión encontrada en el artículo 438, tal como señala Garrido.
Suscribir, siguiendo a Garrido, consiste en firmar el documento en cuestión;
documento, para este autor, es cualquier instrumento sea de naturaleza pública o
privada. Ahora bien, para que se configure el delito es necesario que el documento
se haya extendido previamente y que, de la suscripción del mismo, se genere un
perjuicio para el sujeto pasivo. Ahora, al requerirse un perjuicio, se colige que este
es un delito de resultado o material, lo que permite apreciar fases imperfectas de
ejecución como son la tentativa y la frustración, las cuales se podrían generar desde
la extensión misma del documento hasta el momento en que se verifique el
perjuicio en el patrimonio de la víctima, a través de la suscripción del mismo.

3.5. Celebración de contraltos aleatorios con fraude

Este delito se encuentra en el artículo 470 N° 6 del CP, que castiga “a los que
con datos falsos u ocultando antecedentes que les son conocidos celebraren
dolosamente contratos aleatorios basados en dichos datos o antecedentes”. El tipo
objetivo se en- cuentra constituido —tal como señala Garrido—por la acción de
celebrar contratos aleatorios, los cuales, para concretarse, y siguiendo a dicho autor,
deben ser realizados con datos falsos u ocultando antecedentes por una de las
partes, con el propósito de inducir a error a la contraparte sobre resultado de la
operación. Subjetivamente, el sujeto activo debe actuar, como dice Garrido, “(...)
con conocim iento de esos ante- cedentes y basado en los mismos, o sea que
aprovechándose de ellos haga incurrir en error a la víctima. De modo que el
estafador ha de actuar con dolo directo, dirigido precisamente a engañar”.
Los contratos aleatorios pueden encontrarse en el artículo 2258 del Código Civil
y, en relación a este artículo, cabe hacer notar, tal como expone Garrido, que los juegos
y apuestas de azar están excluidos por ser ilícitos, a razón de lo dispuesto en el artículo
1466 del mismo Código, lo cual implica que esta figura delictiva hace alusión
exclusivamente a aquellos contratos en los cuales en los juegos o apuestas primen la
destreza física o el intelecto. Ahora bien, y respecto de las apuestas y juegos calificados
como ilícitos por el artículo 1466 del Código Civil, Garrido entiende que pueden ser
asimilados a la figura contemplada en el artículo 470 N° 7 del CP. Finalmente,

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 419
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

cabe agregar, esta figura es de resultado ya que se exige que el sujeto pasivo sufra
un perjuicio, con todas las consecuencias que ello implica.

3.6. Fraudes causados en el juego

El delito de fraudes causados en el juego se encuentra regulado en el artículo


470 N° 7 del CP, que castiga “a los que en el juego se valieren de fraude para
asegurar la suerte”. El tipo objetivo —como apunta la doctrina, donde
encontramos autores como Garrido- dice relación con la actividad que realiza el
sujeto activo con motivo de un juego, la cual debe tener por objetivo el engañar a
los demás participantes y suprimir el azar, para asegurar el resultado en provecho
de uno o más de los participantes, ocasionando perjuicio en los demás.
En lo que se refiere al tipo subjetivo, Garrido señala que se requiere de dolo
directo. Ahora bien, y puesto que se trata de un delito de resultado, debe concurrir
un perjuicio sufrido por terceros, siendo permitido, en consecuencia, etapas
imperfectas de ejecución como son la tentativa y la frustración.

3.7. Obtención fraudulenta de determinadas prestaciones

Podemos encontrar esta figura en el artículo 470 N° 8 del CP; numerando que
fue incluido por el Decreto Ley N° 3.443 del año 1980, por ser un tipo de conducta
que se producía con gran frecuencia a nivel nacional —según señala Garrido—y
que, al efecto, perjudicaba al sistema previsional por medio de cobros indebidos -o
renuncia a éstos—de ciertos beneficios —ya sean prestaciones de índole económica
o servicios—. Por tanto, este delito afecta en mayor medida al patrimonio de la
administración pública que al de los particulares, como expone el ya citado autor.
La conducta puede realizarse —como señala la doctrina—mediante las dos
formas de disposición patrimonial que conocemos, es decir, mediante la entrega -
por parte del Estado^ de las prestaciones y servicios o, también, mediante la
renuncia al cobro cuando se efectúan imputaciones indebidas.
El tipo objetivo, por un lado, se lleva a cabo mediante una actitud mentirosa
que realiza el particular para recibir cierta prestación de alguna institución del
Estado. Según Garrido, el objeto material de la acción es una prestación, o sea una
subvención, auxilio o beneficio económico, o la obtención de un servicio al que no
tiene derecho, como puede ser una asignación familiar por una carga que no existe,
atenciones me- dicas indebidas, etc. En definitiva el sujeto activo no debe tener un
derecho a que se le den dichos beneficios o prestaciones. Al parecer de Garrido, la
enumeración de las prestaciones o servicios que realiza la norma - a diferencia de
las instituciones estatales mencionadas—es de carácter meramente ejemplar.

420 LIBROTECNIA «
------------------------------------------ LECCIÓN39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ---------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

Cabe agregar que el sujeto activo puede ser cualquier persona, pero el pasivo debe
ser una institución estatal de las que menciona —con ánimo taxativo—el tipo penal en
cuestión. Además, debe concurrir dolo directo en cuanto a la faz subjetiva de este tipo.

3.8. Tipo residual de estafa

3.8.1. A . La presente figura se encuentra regu-


N T ECEDEN T ES Y N OCI ÓN DEL DEL I T O

lada en el artículo 473 de nuestro CP, siendo su fuente el artículo 459 del CP español,
tal como indica Garrido. El antedicho autor menciona a Pacheco, quien, comentando
respecto de la figura española, señala y justifica la existencia de la disposición aludiendo
a la idea de que el engaño puede presentarse de múltiples formas —llegando, incluso, a
presentarse como una idea vaga—,así, con toda seguridad, resultaría imposible que la
ley pudiese prever todas las diferencias y categorías que son posibles, lo cual justificaría
precisamente un tipo de características más generales.
La naturaleza subsidiaria de este tipo, como menciona Garrido, se desprende
de su tipificación, la cual sanciona a aquel que, “usando de cualquier otro engaño
que no se halle expresado”, de modo que, si el sujeto activo utiliza algún tipo de
engaño que no se comprenda o sea descrito en algún artículo del título, el juez
deberá recurrir a este artículo para sancionar la conducta.
Garrido se plantea el problema de distinguir entre esta figura y la establecida
en el artículo 468 del CP. Por una parte, señala que ciertos autores —entre los
cuales es posible posicionar a Etcheberry—,sostienen que la misma se encontraría
en la gra- vedad o intensidad del medio empleado para engañar. De dicha tesis,
según Garrido, se puede deducir que el artículo 468 necesita una “mise en scéne" o
ardid, mientras que el delito descrito en el artículo 473 no lo exigiría, siempre que
consista en algo más que una mera mentira.
A mayor abundamiento, Garrido señala que “Pretender diferenciar en un plano
morfológico la noción otros engaños usada por el art. 473, de los engaños que se seña- lan
como conformadores del tipo de estafa básica o fundamental del art. 468, no es el
camino más aconsejable. En el art. 468 se menciona una línea o sentido que han de tener
los engaños que pretende abarcar, que pueden concretarse mediante una acción o una
omisión, recurriendo a una mise en scéne o a una mentira en las circunstancias
oportunamente señaladas, pero ello en caso alguno significa que en la realidad de la
convivencia social no existan otras alternativas de engaño en sentido o dirección dis-
tintos a los precisados en el art. 468, los cuales se puedan llevar a la práctica a su vez
con una mise en scéne o con una mentira y por ello quedan al margen del ámbito de
posibilidades del referido art. 468, pero que sí pueden ser recogidos en el tipo descrito
en el art. 473”. Por nuestra parte, y como señalamos en su oportunidad, creemos que
sólo el tipo del artículo 468 exigiría una mise en scéne.
La estafa residual es un delito de resultado, ya que debe causar un perjuicio
patrimonial. El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona, ya que no deben

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 421
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

cumplir alguna condición especial. En lo que respecta a los tipos objetivo y


subjetivo, son los mismos que se piden para la estafa básica.

3.8 .2 . P e n a l i d a d d e l a e s t a f a r e s i d u a l . La penalidad de esta figura no está


determinada por la cuantía de lo defraudado —a diferencia de lo que ocurre con la figura
básica—debiéndose esto -como expone Garrido—a que la Comisión Redactora
consideró que dichas conductas no poseen la misma gravedad o importancia que
aquellas descritas en el artículo 468 del CP.

3.9. ¿Existe el delito de estafa informática?

3 .9 .1. NATURALEZA DEL INJUSTO DEL DELITO DE ESTAFA INFORMÁTICA. En Derecho


comparado, la mayoría de la doctrina estima que el delito de estafa informática
debe estudiarse estrechamente vinculado al delito de estafa tradicional. Las
opiniones se dividen a la hora de determinar los «límites» de esa proximidad.
En Alemania, la mayoría de la doctrina utiliza como criterio restrictivo, para la
aplicación del delito de estafa informática, que el comportamiento deba
corresponderse a un «engaño» hacia personas como en la estafa. Esto trae como
consecuencia que sólo existe una influencia sobre un proceso de tratamiento de
datos cuando difiera el resultado que se habría obtenido con un proceso adecuado;
únicamente se tienen en cuenta tales procesos cuando sean relevantes para el
patrimonio; el perjuicio patrimonial tiene que ser consecuencia directa de la
disposición patrimonial; no se requiere que el operador del sistema y el perjudicado
sean idénticos; y, que se trata de un delito defraudatorio, no de «apropiación».
En Italia, por su parte, la mayoría de la doctrina sostiene que el delito de
estafa informática se inspira en el esquema de la estafa tradicional, aplicándose la
estafa informática a aquellos casos en que el ordenador reemplaza el proceso
decisional del ser humano.
Por último, en España, se sostiene que el injusto del delito de estafa informática
presenta una estrecha vecindad con el delito de estafa clásico, emanándose dicha
conexión, tanto del propio fin de cierre de lagunas alcanzado por el legislador con la
tipificación de este delito, como de su propia proximidad sistemática.
Con la base expuesta, en España algunos interpretan a la estafa informática
como una «estafa impropia», o como una «estafa general», pero con rasgos que
obstaculizan su equiparación total.
En nuestra opinión, debe efectuarse una interpretación diferente del tipo de estafa
clásico con el objeto de viabilizar la inclusión en su seno de los comportamientos que
sé contemplan en la estafa informática. Así, su expresa tipificación, solamente instituye
una interpretación auténtica de los límites del injusto del delito de estafa tradicional.
Alo anterior, llegamos fruto del siguiente razonamiento: las máquinas se progra-
man y ejecutan las órdenes que se le den, por lo que nunca se engaña a una máquina;

422 LIBROTECNIA ®
PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS
PARTE

el error no es un elemento autónomo del delito de estafa (sobre todo en aquellos


países —como es el caso de Chile—donde el legislador no otorga una definición
general del delito de estafa, limitándose a manifestar una serie de ridículos y
anticuados ejem- plos); y, el dominio de la disposición no corresponde al
computador, pues únicamente materializa las órdenes para las que fue programado,
sino al que prepara los equipos en cuestión, que siempre será un ser humano.
Dicho de otra manera: el injusto del delito de estafa informática no sólo presenta
una estrecha proximidad con el delito de estafa clásico, sino que debe aseverarse que
debe efectuarse una interpretación diferente del tipo de estafa clásico con el fin de
posibilitar la inclusión en su seno de las conductas que se contemplan en la estafa
informática (con todas las lógicas consecuencias que de ello se derivan).
Así, podemos afirmar que su expresa tipificación solamente establece una
inter- pretación auténtica de los límites del injusto del delito de estafa tradicional.
En este sentido, lo que constituya engaño deberá configurarse por medio de la
interpretación, teniéndose presente algo que se olvida con frecuencia: en la
interpre- tación no sólo debe tenerse presente el antecedente histórico del precepto,
sino que también la realidad social de la época en que corresponda su aplicación, lo
que no significa violentar el principio de legalidad.
En este campo, resulta obvio que no se engaña a una máquina, la que, simple-
mente, constituye un instrumento al servicio del hombre. De esta manera, en la
estafa informática el computador nunca aparece como receptor de un engaño ni
sufre un error, ya que la máquina opera siempre correctamente y conforme con los
datos o instrucciones que le den.
Por estas razones, en aquellos casos en que intervenga un ser humano,
también aquí debería entenderse que quien resulta finalmente engañado es, en
realidad, el titular del patrimonio afectado.
Entonces, el engaño no constituye un problema para encajar la estafa
informática dentro de la estafa, ya que no es consustancial al concepto de engaño el
que tenga como receptor a una persona física, bastando con que el falseamiento
intencional de la realidad que el engaño implica se exteriorice, o sea, que no se
quede en la esfera interna del individuo, de la misma manera que se puede engañar
a una o varias per- sonas, físicas o jurídicas, directa o indirectamente.

3.9.2. C . Como regla general, la conducta típica de una estafa informática


ON DU CTA TÍ PI CA

consiste en una «manipulación informática», cuyo concepto debe com- prenderse en


sentido amplio, en el sentido de que deben comprenderse en él todas
las potenciales conductas efectuadas en el ámbito de un sistema de tratamiento de
datos que pudiesen ser nocivas para el patrimonio ajeno, atendiendo a todas las
etapas en que se divide dicho proceso (que son, respectivamente: entrada,
procesamiento y salida de datos).

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 423
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

Para determinar la idoneidad de las manipulaciones informáticas para producir


error en otro, se requiere que se destierre la idea psicológica del error, procedente de un
modelo de relaciones negocíales que ha evolucionado notablemente; y, que se examine
la operatividad e idoneidad del engaño, atendiendo a las concretas circuns- tancias de la
víctima, descargando de importancia el tema de la posible vencibilidad del error, o de
las medidas que se tomen para defenderse del engaño (salvo, claro está, aunque no de
forma rotunda en los casos de manipulaciones informáticas produci- das en Internet,
cuando la víctima ha sido «totalmente» negligente en sus deberes de autoprotección —
porque en aquellos casos en que la manipulación sea objetivamente idónea para
producir la transferencia no consentida de un activo patrimonial el deber de
autoprotección es mínimo—).
De otro lado, la afirmación de la idoneidad típica de la maniobra fraudulenta;
no asegurará la imputación jurídica de la disposición patrimonial lesiva, siendo
también de aplicación los criterios de imputación objetiva del resultado.
En el Derecho europeo continental, los sistemas legislativos que dicen
relación con la estafa informática son diferentes. Así, hay que distinguir entre
aquellos países que efectúan una descripción exhaustiva (e incluso, enumerativa) de
las conductas típicas (como sucede en Alemania o Portugal); y, entre aquellos
países que utilizan definiciones generales (como acontece en Italia y España).
De lege ferenda -sea cual fuere el modelo adoptado—,parece inexacto, entonces, un
esfuerzo que detalle todas las maneras posibles de manipulación de elementos infor-
máticos a través de un listado completo y acabado. No obstante, antes de efectuar una
elaboración jurídica respecto al tema, deben tenerse presentes los conceptos técnicos
fundamentales en relación con el problema (así, p. ej., debe distinguirse entre una
«manipulación propiamente tal», una «manipulación de datos» y una «manipulación de
bits», con la configuración que cada uno de ellos determina).
Como principio general, el legislador comparado describe como conducta
típica del delito de estafa informática a la «manipulación informática», concepto
que ha sido objeto de polémica.
Así las cosas, de lege lata, y aun frente a la posible precisión de esta conducta
típica, la intención del legislador comparado fue la de demarcarla de la forma más
amplia posible, por medio del uso de expresiones, p. ej., como hace el legislador
español, de «alguna manipulación» o «valerse de», con el objeto de que en las
mismas tengan cabida todos sus posibles cauces de ejecución (presentes o futuros).
Por último, la mayoría de la doctrina comparada considera que existe un para-
lelismo entre la «manipulación informática» y el «engaño» del delito de estafa, por
medio del cual se intenta apoyar también un vínculo de cercanía o similitud entre la
estructura típica de ambos injustos.

3.9.3. PUNIBILIDAD DE LA ESTAFA


punible el delito
INFORMÁTICA EN CHILE. ¿E S
de estafa informática a la luz del Derecho chileno? Razonemos. El Derecho chileno

424 LIBROTECNIA®
-------------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS -------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

no contiene una «definición general» del delito de estafa clásico. Esto es


fundamental para asumir una postura sobre el problema.
Comencemos con nuestra argumentación: ¿a partir de dónde asume la
doctrina chilena mayoritaria que el error en la estafa constituye un elemento
autónomo? Pen- samos que la postura mencionada no tiene fundamentos. Al
parecer, se asume dicha concepción por la gran acogida que tuvo la magnífica obra
de Antón Oneca. No obstante, después de investigarlo, creemos que no existe
ninguna norma que obligue a tal interpretación.
Por ello, en Chile dicho elemento debería comprenderse «normativamente». Esto
quiere decir que en virtud del sentido de la norma (art. 468 CP chileno: que únicamente
señala, «el que defraudare a otro») el error no parece más que cumplir un papel
delimitador del engaño típico (es decir, tendría que aparecer como un «punto de
referencia» para una descripción típica adecuada del engaño, pero nada más que eso).
Es por estos motivos que en Chile no debería exigirse un estado de error
«efectivo» de la víctima. ¿Qué repercusión tendrá todo esto a la luz del conflicto
planteado? Para poder otorgar una respuesta a esta interrogante, previamente
tenemos que solucionar otra cuestión.
Continuando con nuestra argumentación, la mayoría de la doctrina chilena sos-
tiene que el engaño en la estafa implicaría una «relación directa» entre dos personas.
Así, como no sería posible engañar a una máquina, no cabría la estafa. Frente a este
planteamiento, ¿no debería revisarse el concepto de engaño?, toda vez que gracias al
sistema chileno sobre el delito de estafa (que no contiene una definición general del
delito), y ante el actual sistema de relaciones jurídico-penal-económicas, ¿no sería el
engaño un elemento sumamente cambiante que dependa del ingenio humano?
Conjuntamente con la aparición del automóvil, surgieron nuevos problemas
para el Derecho penal: en especial, apareció un interés colectivo difuso, consistente
en la «seguridad del tráfico», pero, ¿nació también la estafa, violación o apropiación
indebida automovilística? Nos parece que nadie puede responder afirmativamente a
esta pregunta, y un poco es esto lo que sucede con la «estafa informática».
Sabemos que el engaño se configura a través de una interpretación, y esto es
obligado en un sistema de la estafa, como es el chileno. Entonces, ¿acaso no será rele-
vante tener a la vista la «realidad social» de la época en que corresponde la aplicación
del engaño? Esta respuesta debería ser afirmativa, sobre todo en la técnica chilena
sobre la estafa, cuya doctrina y jurisprudencia mayoritaria insiste en manifestar que el
filtro normativo que haya de aplicarse al engaño es la doctrina de la mise en scéne (que,
como ya se dijo, a nuestro entender este procedimiento es erróneo). Estamos de
acuerdo con que el filtro normativo se sitúe en el engaño, pero, ¿por qué utilizar un
sistema tan exigente? Creemos que su uso al día de hoy únicamente se respaldaría en la
extraña aceptación incondicional que ha encontrado la obra del profesor Etcheberry.
En este sentido, como ya se manifestó, nos parece más conveniente y acorde con la
realidad moderna utilizar un sistema diferente, a la Teoría de la imputación objetiva).

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 425
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS

Esto es esencial, ya que el propio fundamento que contiene el sistema de la


mise en scéne consiste en atender a la realidad social del país, para poderse limitar al
engaño típico. Dicho de otra manera, mientras más exigente sea el filtro normativo
al nivel del engaño, es porque la realidad social no permite otra solución. Entonces,
¿por qué no se podría proceder de forma similar ante la «estafa informática»?
Nadie parece discutir la influencia que tienen las máquinas en la vida social
contemporánea. Y en este sentido, hay que afirmar que resulta evidente que no se
puede engañar a una máquina (que únicamente constituye un instrumento al
servicio del hombre). De esta forma, el computador nunca podrá aparecer como
receptor de un engaño, ni mucho menos conseguirá sufrir un error. Esto es
incuestionable, pues una máquina siempre operará de forma correcta, es decir,
conforme con los datos o instrucciones bajo las cuales estuviera programada.
Entonces, ¿quién resultará finalmente engañado? Siempre será la misma «per-
sona»: el titular del patrimonio que se afecte. Por ello, a nuestro entender el engaño
no puede ser un obstáculo para poderse incardinar en Chile a la «estafa
informática» dentro de la estafa, debido a que no sería inherente al concepto de
engaño que el receptor sea una persona «física».
Por lo tanto, ¿cuál sería el requisito fundamental a estos efectos? Pensamos
que bastaría con que el falseamiento intencional de la realidad implicado por el
engaño se exteriorice. De otra forma, ¿cómo se engañaría entonces a una persona
jurídica? La mecánica a estos efectos es la misma.
Teniendo esto presente, ahora nos corresponde volver al «error»: sobre este
elemento, la solución nos parece encaminada a desterrar la «concepción
psicológica» del error, pues procede de un modelo de relaciones negocíales (de
principios del siglo XX) que, por supuesto, ha evolucionado extraordinariamente.
Ya revisadas estas notas sobre el Derecho vigente, ¿será necesaria un apuro
por parte del legislador, en orden a que tipifique al delito de «estafa informática»?
Conforme a lo que hemos expuesto, consideramos que no. No obstante,
quizá sería conveniente que lo haga, para otorgar seguridad jurídica. De esta
manera, nos parece que su tipificación constituiría una interpretación auténtica de
lo que siempre fue una estafa.
En Chile existe un proyecto de ley, contenido en el Boletín 3083-07 del Con-
greso de Chile, de 2/10/2002. Nos parece que ha transcurrido un tiempo más que
razonable para que dicho proyecto se haya transformado en ley. No obstante, ello
no ha acaecido, e incluso con fecha 19/7/2007 se archivó, para luego desarchivarse
el 19/3/2008. Hasta el cierre de este trabajo su tramitación seguía congelada.
Debido a la desidia que ha tenido el prelegislador chileno frente al proyecto
referido, es que decidimos no dedicarle tiempo en estos apuntes.
Sin embargo, nos parece que este es el lugar adecuado para efectuar un breve
comentario. El referido proyecto pretende agregar un art. 468 bis al CP chileno, en
los siguientes términos: «En las mismas penas del artículo anterior incurrirá el que,

LIBROTECNIA®
PRIMERA
----------------------------------------------------------LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

con ánimo de lucro, modifique una situación patrimonial en perjuicio de otro, alte-
rando indebidamente el funcionamiento de un sistema de tratamiento automatizado de
la información o los datos contenidos en el mismo, utilizando indebidamente en el
mismo datos verdaderos o valiéndose de cualquier otra manipulación o artificio
semejante, informático o no, aplicado sobre el referido sistema».
A pesar de pretender una definición exhaustiva (al contener diversas
modalidades comisivas), gracias a la voz «manipulación o artificio», el sistema al
que pertenecería es el de «definiciones generales».
Nos parece criticable su forma de tipificación, pues a nuestro entender habría
bastado con una de sus modalidades comisivas, esto es, con «valerse de cualquier
manipulación o artificio semejante, informático o no, aplicado sobre un sistema de
tratamiento automatizado de la información». Esto se explicaría por su redacción ex-
cesivamente amplia, que no vemos problema en que incluya al resto de modalidades.
Sobre el concepto de «manipulación o artificio semejante» ya hemos hablado.
Entonces, sobre esta norma únicamente quisiéramos destacar algunas cosas:
i) Se exige que el destinatario de la manipulación sea una «máquina» (pues
habla de «un sistema de tratamiento automatizado de la información»).
ii) Su conducta típica tolera sin dificultades el uso de manipulaciones «no infor-
máticas», como podrían ser las manipulaciones mecánicas, químicas o biotecnológicas.
iii) Su resultado típico exige que se modifique una «situación patrimonial» en
perjuicio de otro. Esto quiere decir que se trata de una fórmula amplia, que incluye
tanto la transferencia de activos como la disminución de pasivos.
Por otra parte, creemos que la respuesta que ha otorgado la policía chilena
para la persecución de estos ilícitos ha sido formidable. Con recursos limitados,
cuentan con un personal de primer nivel. Pese a que no hemos encontrado
estadísticas, no es extraño encontrar en la prensa alguna noticia en que se
demuestre la captura de algún sujeto o banda relacionado con la comisión de este
tipo de conductas (recordemos que sobre estos comportamientos existe una cifra
negra cuyo volumen es desconocido, pero presumiblemente de gran envergadura).
Para terminar, dejamos abierto el debate, pero insistiendo en que conforme al
Derecho chileno vigente, en nuestra opinión, la «estafa informática» sería punible.

IV. F RAUDES P O R A B U S O D E C O N F IA N Z A

4.1. Nociones generales

En nuestro sistema penal, y tal como señala Garrido, no existe un título o párrafo
que reúna a estos delitos. La figura más importante - y que mejor caracteriza a este tipo
de fraudes a opinión de Garrido—es la que se denomina como apropiación indebida.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 427
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

4.2. Apropiación indebida

4.2.1. A La figura de la apropiación inde- bida se


N T E C E DE N T E S Y C ON C E PT O DE L DE L I T O .

encuentra regulada en el artículo 470 N° 1 del CP. Lo que se pretende proteger


mediante este delito, al parecer de Garrido, es la propiedad de las cosas muebles,
pero el mismo autor agrega que dicho fin no es suficiente para justificar esta figura;
entendiendo, en consecuencia que, en adición, se sanciona “(...) el hecho de que el
agente infrinja la obligación de todo deudor de mantener su patrim onio para responder alpago
de las deudas que ha contraído, cuando queda en la imposibilidad de restituir la
especie mueble —de la cual dispuso como dueño-; se ha puesto en situación de
insolvencia frente a sus acreedores, aumentando así el desvalor inherente a la acción
de apropiarse de aquello que debía devolver” (Garrido).
Más concretamente, y como aparece en la exposición de Soto Piñeiro, la función
del presente tipo es sancionar los incumplimientos -de deberes “extra-penales”- que
efectúen los tenedores o poseedores legítimos de una cosa, quienes -con su actuar
abusi- vo- generan un perjuicio en el patrimonio del sujeto pasivo. Así, acorde a la
exposición del mismo autor, esta figura debe considerarse como una que atenta contra
“bienes patrimoniales concretos” —ya que sólo se lesiona una parte específica del
patrimonio y no, por tanto, a éste considerado como totalidad-, lo cual le permite
inferir ciertas conclusiones, dentro de las cuales destacamos: a) El interés concreto que
se defiende en este tipo es la propiedad; b) Sólo la infracción de los deberes —
extrapenales—con- sistentes en devolver o entregar, son idóneos para configurar el tipo o,
dicho de otra manera, son típicamente relevantes; c) sólo se justifica recurrir a la vía
penal cuando se trate de conductas que “(•••) imposibilitan absolutamente el
incumplimiento del deber de entregar o devolver” (Soto), lo cual sólo ocurriría en los
casos de apropiación, toda vez que la destrucción de la cosa es captada por el tipo de
daños; d) debe existir una identidad entre la cosa —ue para este autor abarca su aspecto
sustancial, esencial y material—entregada, la que se debe devolver o entregar y,
finalmente, con la que es apropiada por el agente; e) el tipo que da sentido al término
apropiarse —a este res- pecto- es el correspondiente al de apropiación indebida; f) la
ubicación de este tipo entre las defraudaciones, se debe al elemento del abuso de
confianza que, para este autor, es el “incumplimiento sobreviniente” de las obligaciones
—extrapenales como se señaló- de entregar o devolver.
El deudor, como dice Garrido, se coloca en una situación de insolvencia frente a
sus acreedores, lo cual aumenta el desvalor inherente a la acción de apropiarse de
aquello que debía devolver. Así, la cosa debida se encuentra en las manos del deudor
por un título jurídico válido y que existe con anterioridad a la apropiación indebida, de
modo que lo esencial en este delito es que, posteriormente, cuando se debe devolver el
bien a manos del dueño, el sujeto activo no lo hace por voluntad unilateral —infrin-
giendo su deber-, y así causando un perjuicio al dueño. Esta tenencia de la cosa es una
propiedad ilegítima, la cual incorpora dolosamente a su patrimonio.

428 LIBROTECN1A ®
--------------------------------------------------------LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS ---------------------------------------------------------- PRIMERA
PARTE

En definitiva, podemos encontrar dos actos distintos. En el primero, el dueño de


la cosa entrega voluntariamente la especie por un título jurídico; en el segundo, ésta no
es devuelta por el deudor por su propia voluntad, causando un perjuicio al dueño.
JURISPRUDENCIA: La esencia de la apropiación indebida se explica a partir de la
conjunción de dos elementos que, según el tenor literal del artículo 470, N° 1°,
del CP, deben integrarlo: por un lado, la existencia previa de un título que hubiera
motivado la recepción de la cosa por parte del sujeto activo y que le hubiere
impuesto, simultáneamente, la obligación de devolverla o aplicarla (entrega, según
el texto legal) a un determinado fin; y, en segundo lugar, la ve- rificación, por
parte de este mismo sujeto de un comportamiento de contenido apropiatorio
sobre dicho objeto recibido (CS, 17/11/2010, ROL 1752-2009).
Ahora bien, y como destaca Soto, nuestro legislador ha empleado dos verbos
rectores —apropiar y distraer—,poseyendo, cada cual, su propia significancia y
función. De esta manera, la apropiación estaría más bien relacionada con la no
devolución de la cosa, mientras que bajo el concepto de distracción se subsumirían
otras situaciones de incumplimiento, como sería el dar un destino diverso —al
autorizado por el título de tenencia o posesión—a la cosa. Ahora bien, este uso
alternativo se torna abusivo —y penalmente relevante por consiguiente—cuando
genere un ataque contra un va- lor patrimonial específico como señala Soto, el cual
se produciría cuando el agente se autocoloca —de manera dolosa- en una situación
de imposibilidad de entregar o devolver la cosa, actuando con ánimo de señor o
dueño. Es menester mencionar que, en todo caso, el simple incumplimiento civil
no es suficiente para considerar al acto como de distracción.

4.2.2. D ,
I F E R EN C IA E NT R E LA A PR OPIA C I ÓN I N DE BI DA Y LA F IG U RA DE DA Ñ OS HURTO

Y E S T A F A . En primer lugar, y teniendo presente que para Soto este delito se configura por

la imposibilidad de restituir o devolver la cosa -que es fruto del actuar doloso del
agente—,es necesario distinguir este ilícito de la figura de daños. En efecto, mediante
un acto de destrucción de la cosa, el agente se autocoloca en una posición en la cual no
le será posible restituir la cosa; la solución estribaría en establecer cuando el acto
destructivo responde a uno de apropiación -el más extremo—y cuando no.
En segundo lugar, la diferencia entre la apropiación indebida con la estafa radica
en que, en la primera figura, el objeto es entregado voluntariamente a consecuencia de
un acto jurídico válido, y que, con posterioridad, surge la voluntad de apropiarse del
objeto y no devolverlo, mientras que en la estafa la entrega siempre es a consecuencia
de un engaño o ardid que provoca que el sujeto pasivo entregue el objeto.
En cuanto al hurto, por otra parte, se presentan ciertas problemáticas a la hora de
diferenciar esta figura con la apropiación indebida, considerando cierta parte de la
doctrina, entre ellos, y como señala Garrido, es posible ubicar a Rodríguez Debesa, que
esta última, al ser un tipo penal más básico que el hurto y que la estafa, constituye

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE


ESPECIAL 429
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

el tipo básico de delitos de enriquecimiento. Sin embargo, existe consenso en que no


hay que encontrar la diferencia entre estas dos figuras en el hecho de la tenencia, sino
en el título que la sustenta, la cual en la apropiación están establecidos en el CP, los
cuales están limitados a los que deben ser entregados o devueltos.
De esta manera, en los hurtos de abuso de confianza (artículo 447) la cosa puede ser
entregada para que el sujeto activo la tenga materialmente y, como indica Garrido, para
que la observe o para que preste un determinado servicio. Dichos títulos no le dan al
agente el derecho para que ejerza sobre estos bienes alguna facultad, a excep- ción de
darle cumplimiento a la tarea que le fue encomendada o para cumplir con la función
determinada, pero la cosa siempre sigue bajo la custodia del dueño, y si es que el autor
del delito se apropia de la cosa no hay apropiación indebida, sino que hurto.

4.2.3. T . Como se puede apreciar, este es un delito especial, de- biéndose


IPOOB JETIVO

esto a que, para que se configure, el sujeto activo debe encontrarse en cierta situación
con respecto a la víctima. Así, debe existir un vínculo jurídico previo entre
las partes, el cual puede consistir en un depósito, comisión o administración u otro
título que produzca la obligación de entregar o restituir una cosa mueble. El
depósito está regulado en el Código Civil, en su artículo 2211, el cual consiste en
que una per- sona entrega una cosa mueble a otra con cargo de cuidarla y restituirla.
La comisión y administración, por su parte, son variaciones del mandato, las cuales
consisten en entregar cosas muebles para determinados efectos con la obligación de
restituirlos. Así, el sujeto activo recibe la cosa como mero tenedor, siendo
imposible que la reciba en virtud de un título traslaticio de dominio, puesto que en
este último caso el objeto pasa a ser parte de su patrimonio.
JURISPRUDENCIA: Los títulos traslaticios de dominio no permiten la configu-
ración del delito de apropiación indebida (CS, 13/07/1987, ROL 2896).
Para que se configure el tipo penal de este artículo es necesario que, en primer
lugar, el sujeto activo realice lo dispuesto en el artículo 470 N° 1 del CP, o sea que
se apropie o distraiga, lo cual se puede cumplir realizando una disposición del bien
o no devolviéndolo a su dueño, siendo esto lo que configura el abuso de confianza
depositado en él, y que es necesario para la configuración del tipo. Luego, es
necesario que se apropie materialmente del objeto, el cual puede recaer en dinero,
efectos u otra cosa mueble.
Existe un problema con las cosas fungibles o consumibles, las cuales son en- tregadas
en dominio a la otra parte, y que deben ser devueltas en la misma calidad y cantidad, a
excepción de que dichas sean entregadas en arca cerrada. En definitiva, y como señala la
doctrina, si dicha cosa fungible se entrega en comisión, la cual no entrega el dominio de la
cosa ni su disposición, se puede incurrir en apropiación indebida, a diferencia de si se
entrega en mutuo en la cual si se hace dueño de la cosa, teniendo en este caso libertad de
disposición. Ahora bien, conviene tener presente —como

430 LIBROTECNÍA ®
PRIMERA
— --------------------------------------------------- LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

desarrolla Soto—que el uso diverso, que sea típicamente relevante, podría


constituir una hipótesis de distracción.

4.2.4. E L p e r j u ic io . Parte de la doctrina estima que esta figura corresponde a un


delito resultado, siendo necesaria para su consumación, la existencia de un perjuicio
patrimonial del sujeto pasivo, debiéndose esto a la apropiación o a la disposición. Poli-
toff/Matus/Ramírez, por su parte, estiman que este elemento es una condición
objetiva de punibilidad, vinculada en forma mediata a la acción de apropiarse e
independiente de la culpabilidad. Por otra parte, Soto Piñeiro considera a la
apropiación indebida como “un delito contra la propiedad por apropiación”, lo que
implica entender al elemento del perjuicio fuera de la lógica de las defraudaciones.

4.2.5. T . Para que se configure este delito es necesario que exista


I P O S U B J E T I V O

dolo directo, o incluso eventual, ya que no se necesita una modalidad especial. El


sujeto activo deberá actuar con ánimo “rem sibi habendi’, es decir, de señor y dueño,
y la distracción que pueda realizar debe ser con ánimo de apropiación, aunque
devuelva el objeto posteriormente.
El dolo debe conformarse después de haber recibido la cosa legítimamente.
Como se dijo anteriormente, si este objeto se recibe por engaño entonces se conforma
otro tipo de delito; misma situación si la apropiación es fruto de un error.

4.2.6. P . Este delito se sanciona según lo expresado en el artículo 467 del


ENA LI DA D

CP, toda vez que el artículo 470 se remite a él. Por otro lado, si el valor de la cosa no
supera la unidad tributaria, la conducta será penada por el artículo 494 N° 19.

4.3. El delito de administración fraudulenta

4.3.1. G . Dentro del título de las estafas y otros engaños, podemos


EN E RA L I DA DE S

encontrar, siguiendo a Garrido, dos disposiciones distintas que tienen relación con
la administración fraudulenta, siendo éstos los artículos 469 en sus numerales 3 y 4
y el artículo 470 N° 2 del CP. Estos artículos tratan sobre los delitos que tienen
rela- ción con los comisionistas y capitanes de buque. Así, el artículo 469 trata
delitos de estafa que se consideran más graves que los demás, por lo que se les
aplica las mayores penas impuestas por el artículo 467, determinado esto por el
monto de las especies o cantidades defraudadas. Por otro lado, en los casos del
artículo 470 deberán aplicarse las sanciones establecidas para la estafa básica.
Pensamos que, siguiendo en esto a Hernández Basualto, resulta inaplicable —
a este tipo de delito- la figura de la estafa. Lo anterior, fundado en que la adminis-
tración desleal carece del núcleo esencial que posee la estafa, es decir, en este delito
la disposición patrimonial es realizada por el propio agente y no, por tanto, por un

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 431
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS
PARTE

tercero engañado. Ahora bien, y respecto a los engaños que pueda ejecutar el
agente para asegurar su impunidad, el ya mencionado autor señala que éstos no
serían constitutivos de estafa, toda vez que se encontrarían pre-ordenados a fines
de “auto-encubrimiento” (Hernández), lo cual, por consiguiente, no serían engaños
típicos en el sentido de la estafa.
A continuación, el mismo autor -quien señala la inexistencia de un tipo general de
administración desleal que permita captar todas las formas que puede adoptar este
delito-, indica que el tipo de la apropiación indebida resulta de aplicación parcial en esta
materia —opinión que compartimos—,lo que implica que no es suficiente para
sancionar las modalidades y formas que presentaría este tipo de ilícitos.
Al efecto, concordamos con el ya referido autor, quien señala que las limitaciones
más significativas de esta figura serían: a) El objeto del tipo ya aludido, por su des-
cripción legal, abarcaría únicamente cosas corporales muebles, lo que conlleva a dicho
autor a concluir que las cosas incorporales —como el dinero giral—quedarían fuera del
alcance de esta disposición; b) señala, apoyado en lo anterior, que las administra- ciones
fraudulentas de bienes raíces quedarían igualmente excluidas del alcance del tipo de
apropiación indebida, y c) tampoco podrían ser captadas por esta disposición los actos
que lesionan el patrimonio del titular por la vía de incrementar el pasivo en el mismo,
cuando no se disponga o administre sobre cosas corporales muebles, independiente de
que, finalmente, el pago se realice mediante la disposición de dichas cosas. En otros
términos, y como señala dicho autor, la conducta sería atípica hasta que se efectuara
antedicha disposición.
Finalmente, a juicio de Hernández —al cual adherimos—, tanto la figura con-
templada en el artículo 469 N° 3o como en el N° 4, no serían realmente casos de
administración fraudulenta sino, más bien, hipótesis específicas de estafa. En su
opinión —si bien existe un acto desleal que sería la presentación de la cuenta falsa-,
lo realmente gravitante que mueve al legislador a conminar penalmente sería la
defrau- dación que padece el sujeto pasivo, mediante un engaño materializado en el
acto de rendición de cuentas.
Luego, la administración desleal de estas figuras no se castigaría en sí mis- ma,
sino cuando la misma se concreta en un engaño en contra del sujeto pasivo —el
mandante-, el cual ctee erróneamente que se le ha rendido cuentas que, finalmente,
genera que este mismo apruebe la misma —ue genera una disposición patrimonial,
ya sea en una modalidad de renuncia de derechos o, por la otra parte, de entregar
fondos para pagar la cuenta falsa—Todo lo anterior, por tanto, genera un perjuicio
en contra de la víctima. Ahora bien, y siguiendo el ejemplo expuesto por
Hernández, si el capitán o comisionista dilapida dolosamente los bienes de su
mandante y, en vez de falsear la cuenta, le presenta las verdaderas no se castigaría
por estos tipos, lo que demostraría que, en realidad, se trata de “(•••) simples
estafas cometidas con ocasión de una administración desleal” (Hernández).

432 LIBROTECNIA ®
PRIMERA
LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS
PARTE

En definitiva consideramos, junto a este autor, que la única tipificación que


correspondería a lo que entiende por administración fraudulenta sería la conducta
tipificada en el artículo 470 N° 2 del Código. A su juicio, en esta figura el legislador
sanciona la administración fraudulenta en sí misma, no exigiendo la presencia de un
engaño para satisfacer el tipo, es decir, serían suficientes los actos de mala adminis-
tración —ya sea reduciendo el activo o aumentando el pasivo- para poder apreciar
la conducta ilícita.

4.3.2. A . El presente delito se en-


DMI NI ST RA CI ÓN F RAU DU L ENTA DEL COMI SI ON I STA

cuentra tipificado en el artículo 469 N° 3 del CP, el cual sanciona a “los comisionistas
que cometieren defraudación alterando en sus cuentas los precios o las condiciones de
los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho”.

4.3.3. T I P O O B J E T I V O . Esta figura, acorde a Garrido, exige una actuación frau- dulenta, lo
cual acarrea un perjuicio hacia otra persona y para esto debe existir una apropiación de
valores o especies. De este modo, se puede apreciar que debe existir la misma actuación
que en la apropiación indebida, en el cual debe haber una disposición como dueño de algo
que se recibió como encargo o mandato, con la futura obligación de restituir esa cosa. Lo
anterior se puede concluir en base a la naturaleza de la comisión mercantil, que siendo un
contrato intuito personae, exige una rendición de cuentas.
Según el mismo autor, el tipo exige una especial condición, consistente en que
el sujeto activo sea un comisionista, el cual tiene una relación contractual con el
sujeto pasivo que sufre un perjuicio patrimonial por el actuar del primero, el cual se
apropia de esas cosas que debe administrar, y que debe, además, ocultar dicho
actuar doloso mediante adulteración o falseamiento de cuentas. En definitiva,
existe un abuso de confianza, el cual es ocultado por medio del engaño, que
redunda en un perjuicio patrimonial para el mandante.
Los actos que se exigen para la configuración de este delito son dos, el
primero, una apropiación indebida, y, luego, una rendición de cuentas falsa. Esta
última se puede realizar, a juicio de Garrido, mediante distintas modalidades, a
saber, alteran- do los precios de la cosa o las condiciones del contrato, suponiendo
gastos que no se efectuaron, y exagerando los gastos que realmente se hicieron.

4.3.4. T ,
IPOSUBJETIVO ,
CONSUMA CIÓN . La acciones realizada
CON CU R SOSY PENA L I DA DDEL DEL I T O

por el comisionista exige que exista dolo tanto para la apropiación indebida como
para la rendición de cuentas. De este modo, el dolo que debe haber en la rendición
es directo y se descarta el eventual, ya que se exige que haya una voluntad dirigida a
realizar el engaño.
En lo que respecta a la consumación del delito, se trata de un delito de
resultado y, como las anteriores defraudaciones, exige que haya un perjuicio en el
patrimonio del sujeto pasivo. Así, la rendición de cuenta falsa, mientras no cause
un perjuicio patrimonial, no configurará este delito.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 433
1
PRIMERA
GUSTAVO BALMACEDA HOYOS------------------------------------------------------------------
PARTE

e En lo que se refiere a los concursos no creemos, como postula Garrido, que


se permite el concurso con la estafa y la apropiación indebida. Dicho autor señala
que, por ser una norma especial, se prefiere aplicar esta figura antes que la estafa
| y apropiación indebida, y más aun si es un tipo agravado, ya que se castiga con la
máxima sanción impuesta por el artículo 467 del CP. Nosotros disentimos en base
a lo explicitado previamente, a propósito de este delito y la concurrencia del tipo de
estafa y apropiación indebida.

4.3.5. A . Este delito se


DMI NI ST RA CI ÓN F RAU DU L ENTA DEL CA PITÁ N DE BU QU E

encuentra regulado en el artículo 469 N° 4 del CP, el cual castiga a “los capitanes de
buques que defrauden suponiendo gastos o exagerando los que hubieren hecho, o
cometiendo cualquiera otro fraude en sus cuentas”. Se trata de una figura agravada
y especial, ya que el sujeto activo debe ser un capitán de buque, que comete una
defraudación a su mandante, que es el naviero, generando un perjuicio patrimonial.
Conforme al artículo 905 del Código de Comercio el capitán es el jefe superior
de la nave encargada de su gobierno y dirección y está investido de la autoridad, atri-
buciones y obligaciones que se indica en dicho Código y en las demás normas legales
relativas al capitán. Esta norma es aplicable a este delito, en lo tocante al concepto
de capitán.
En cuanto al tipo subjetivo del delito, el dolo que se exige es el directo, ya que el
capitán debe saber que está defraudando y perjudicando patrimonialmente a la navie-
ra; debe existir tanto en la disposición de los bienes como en la rendición de cuenta.

4.3.6. A . Este
DMI NI ST RA CI ÓN F RAU DU L ENTA DEL CA PITÁ N DE BU QU E N O AG RA VA DO

delito se encuentra en el artículo 470 N° 2 del CP, el cual sanciona a “los capitanes de
buques que, fuera de los casos y sin las solemnidades prevenidas por la ley, vendieren
dichos buques, tomaren dinero a la gruesa sobre su casco y quilla, giraren letras a cargo
del naviero, enajenaren mercaderías o vituallas o tomaren provisiones pertenecientes
a los pasajeros”.
Este delito no se encuentra comprendido en las figuras ya estudiadas porque, a
diferencia de las ya mencionadas, no se requiere de una rendición de cuentas falsa, lo
que redunda en una hipótesis de abuso de confianza no agravado, si se considera a las
primeras hipótesis como casos de administración desleal y no, como opina Hernán-
dez, casos de estafa que se cometen con ocasión de una administración fraudulenta.
En este artículo el capitán de buque comete defraudaciones por el abuso de las
atribuciones que le reconoce la ley y de la confianza que han tenido los armadores.
Ahora bien, cabe señalar, siguiendo en esto a Garrido, que las ventas, tomas de dinero
a la gruesa y giro de letras, deben hacerse por el capitán en representación o a nom-
bre de los mandantes, o como jefe de buque para que el tipo penal se presente; esta
acción, cabe agregar, debe producir un perjuicio material, y es por esto que se trata
de un delito de resultado.

434 LIBROTECNIA ®
PRIMERA
------------------------------------ LECCIÓN39:ESTAFASY OTROS ENGAÑOS ------------------------
PARTE

En este caso no existe una maquinación fraudulenta, ya que los bienes se en-
cuentran en poder del capitán y se le han confiado para que los administre o
mantenga, y es esta violación a la administración, la que permite que se configure el
tipo penal. Para concluir, este tipo, en su faz subjetiva, exige dolo directo.

4.4. Abuso de firma en blanco

4.4.1. C . Respecto a este delito, y como señala Garrido, existen


ON CE PT ODEL DELIT O

autores que consideran que se trata de una figura mixta, donde además de abuso de
confianza, interviene el engaño inherente a la estafa, llevando esto a que se incurra
en error, el cual, mediante un documento, genera una prestación que causa
perjuicio en la víctima o a un tercero. La mayoría de la doctrina opina que el funda-
mento de la figura radica en el abuso de confianza depositada en quien se hace
cargo del documento firmado, pero no escriturado.
“Por documento firm ado en blanco ha de entenderse 'un pliego firmado y entre-
gado por el firmante con el fin de que sea llenado con declaraciones, de las cuales la
firma es anticipada ratificación” (Garrido). La entrega del documento firmado, tal
como indica Garrido, debe ser voluntaria tanto en la firma como en el contenido
del documento, de este modo, si este documento se firma a consecuencia de
violencia o intimidación estaríamos ante una extorsión, mientras que sería una
estafa si se engaña al sujeto pasivo para que firme. Por otra parte, y como señala el
ya mencionado autor, no constituye el presente delito cuando, en un documento
que tiene ciertos espacios en blanco, éstos son rellenados con posterioridad, ya que
esto constituiría falsificación. Cabe señalar, por último y siguiendo a Garrido, que
dicho documento puede ser tanto público como privado.

4.4.2. T . A este respecto, el artículo 470 número 3o del CP castiga a


IPOSUBJETIVO

los que “cometieren alguna defraudación abusando de firma de otro en blanco y


extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo o de un tercero”.
El sujeto activo -como expone Garrido- debe ser especial, “Debe tratarse de
una persona a la cual el suscriptor del pliego se lo entrega con instrucciones
determinadas sobre la forma de llenarlo; la entrega, además de la firma, han de ser
voluntarias. Por lo tanto, si un tercero que sustrajo el documento, o que lo
encontró es, quien lo llena, no comete abuso de firma en blanco porque no le ha
sido confiado, no ha recibido un mandato sobre la forma de usarlo, sin perjuicio de
que su acción sea delictiva; en ciertos casos podría constituir estafa” (Garrido).
Sobre esta base el sujeto activo abusa de la confianza puesta sobre él; lo anterior,
por tanto, implica la existencia de dos condiciones -tal como señala el ya citado
autor-: a) que no sigan las instrucciones dadas por el sujeto pasivo, y b) que se siga
un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 435
1

------------------------------------------------------------------- GUSTAVO BALMACEDA HOYOS -


PARTE

4.4.3. EL p e r j u ic io . Este delito debe acarrear un perjuicio al sujeto pasivo, de modo


que podemos decir entonces que este es un delito de resultado, ya que se consuma
cuando el perjuicio se verifica. A mayor abundamiento “El perjuicio, de consiguiente, es
determinante para la consumación del delito, y en ciertos casos aun para su existencia.
Agregar una cláusula compensatoria no acordada por el suscriptor, pero que corresponde a
la realidad, no configuraría este delito. Por ejemplo, extender
un recibo en un documento en blanco para probar un pago efectivamente realizado
al suscriptor del documento, aunque no se haya entregado para ese objetivo, no
cons- tituiría abuso punible, porque no habría perjuicio para quien aparece
suscribiéndolo” (Garrido). En consecuencia, al tratarse de uñ delito de resultado, se
permite tanto la tentativa como frustración.

V. O TROS T IP O S E S P E C IA L E S D E S C R IT O S E N E L P Á R R A F O D E L A S E S T A F A S Y

OTROS ENGAÑOS O FRAUDES IMPROPIOS

5.1. Generalidades

Como señala Garrido, el legislador nacional ha seguido el CP español, y ha in-


corporado varias figuras que dudosamente podrían relacionarse con las estafas, y
que algunos autores las califican como “fraudes impropios” -en este sentido
Etcheberry—, debiéndose esto a que no presentan los elementos principales que
caracterizan a la estafa. Dentro este grupo de figuras encontramos la supresión de
documentos para defraudar, la celebración de contratos simulados, la destrucción
del bien embargado y el hurto de posesión.

5.2. Supresión de documento para defraudar

Esta figura se encuentra regulada en el artículo 470 N° 5 del CP. “Se ha


criticado esta disposición porque en ella se estarían sancionando acciones propias
del delito de hurto (sustracción) o del delito de daños (destruyendo); sin embargo,
el precepto reprime en forma especial el comportamiento de defraudar, de engañar a
otro para perjudicarlo en su patrimonio. En eso consiste el delito, que es un tipo de
resultado y no de mera actividad” (Garrido).
Acorde a Garrido, el comportamiento que pretende sancionar el legislador
consiste en la acción de defraudar; dicho autor agrega que el engaño, en este caso,
consistiría en hacer desaparecer “(...) un elemento importante -normalmente un
medio de prueba—que causa en el patrimonio de la víctima un menoscabo en el
ámbito pecuniario”.
Así, la figura contempla diversas modalidades de acción, a saber: a) la sustracción,
que, acorde a Garrido, implica que un sujeto se hace del documento que no posee

436 LIBROTECNIA ®
PRIMERA
— LECCIÓN 39: ESTAFAS Y OTROS ENGAÑOS --------------------------------------------------------
PARTE

por medios clandestinos; b) la ocultación, la cual, acorde al mismo autor, implica que
quien detenta o tiene el documento lo esconde de otros; c) la destrucción refiere,
acorde a Garrido, a la supresión material del documento, y d) la inutilización, la cual es
entendida, acorde al mismo autor, como un comportamiento orientado a que el
documento deje de servir para la función que naturalmente cumple.
El objeto material sobre el cual recae el comportamiento, como señala Garrido,
debe ser un expediente judicial o administrativo, así como también un documento —
concepto que debe entenderse, a nuestro parecer, acorde al significado que juzgamos
como correcto a propósito de las falsedades documentales-.
Ahora bien, en su parte final la disposición agrega la frase “u otro papel de
cualquier clase”, la cual es criticada por Garrido, quien señala el riesgo de ampliar
inadecuadamente los supuestos de punición de la norma, por lo cual, postula que
dicha expresión debe entenderse de una manera, más bien, restrictiva o circunscrita
a los fines de la norma.
Para que se entienda consumado el delito debe existir un resultado, o sea un
perjuicio, por lo que permite las etapas de tentativa y frustración. En lo que se refiere al
tipo subjetivo, y concordando con Garrido, pensamos que debe existir dolo directo.

5.3. Celebración de contrato simulado

Si bien, como ya hemos señalado, existe una disposición que trata sobre con-
tratos simulados, concretamente el artículo 466, inciso segundo del CP, en esta
parte nos referimos a la figura regulada en el artículo 471 N° 2 del mismo cuerpo
legal, la cual, cabe señalar y concordando con Garrido, tiene identidad propia y es,
por tanto, distinta a la ya mencionada.
En cuanto a la expresión “contrato simulado”, Garrido señala que “(...) se dijo
que no consistía en aparentar la celebración de un acto jurídico, sino que realmente
se otorgaba un contrato, que en su contenido no revelaba la verdadera voluntad de
los intervinientes, que no han pensado ni han querido realizar el hecho o acuerdo
que en él se describe, o porque disimula u oculta el que realmente acordaron, que
es de otra naturaleza del que aparentemente da constancia el que suscribieron”. A
mayor abundamiento, dicho autor señala que “La conducta sancionada es otorgar el
tipo de contrato antes indicado y es suficiente que los contratantes lo extiendan y
suscriban; se entenderá que así sucede cuando cumple con las formalidades
inherentes a la natu- raleza del pacto aparentemente celebrado, que en ciertos casos
podría ser consensual. Se ha discutido la existencia del engaño en este caso, puesto
que aquí no se duda de que no hay abuso de confianza; en realidad la mentira en
cuanto al contenido del acto llevado a cabo es lo que constituye el ardid inherente a
los fraudes por engaño, que induce a error a la víctima al creer que se ha realizado
algo que en el hecho la perjudica, pero que en realidad es sólo aparente (simular
que se ha vendido el bien dado en prenda o hipoteca)”.

MANUAL DE DERECHO PENAL • PARTE

ESPECIAL 437
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Ahora bien, y como se desprende de la norma, se requiere de la concurrencia de


dos o más personas al otorgamiento del acto; en este punto, ciertos autores estiman
que se estaría frente a autoría, parecer del cual disiente Garrido, quien postula que, en
realidad, se trata de lo que él denomina como autorías complementarias y necesarias.
Y es, precisamente, en este elemento —relativo a los sujetos—donde se
encuentra la diferencia fundamental entre la presente figura y la contemplada en el
artículo 466 del CP, tal como expone Garrido. En efecto, y como señala dicho autor, la
diferencia estriba en que el tipo del artículo 466, inciso segundo, requiere la
concurrencia de un sujeto que detente una calidad especial, la cual consiste en que sea
deudor de “(...) aquellos en cuyo perjuicio celebra el acto simulado, que han de ser sus
acreedores (...)” (Garrido); por otra parte, la disposición que estamos analizando no
requiere la concurrencia de dicho sujeto especial, dado que se trata de un delito común.
Sin perjuicio de ello, y a mayor abundamiento, Garrido agrega que “(...) salvo que uno
de ellos tenga una vinculación jurídica, en alguna form a, con el tercero al que se pretende
perjudicar con el falso contrato, pues si falta esa relación no se observa en qué forma
podría resultar lesionado en su patrimonio, como lo requiere la referida disposición”.
Para que se consuma el delito, concordando con Garrido, pensamos se
requiere la causación de un perjuicio de carácter patrimonial, el cual debe provenir
de la ce- lebración del acto. En cuanto al tipo subjetivo, estimamos, al igual que
Garrido, que debe concurrir dolo directo.

5.4. Destrucción de un bien embargado

Este delito es regulado por el artículo 469 N° 6 del CP, siendo una figura
agravada comparada a los demás engaños del título, tal como indica Garrido.
Se exige que la destrucción del bien sea fraudulenta, lo que conlleva, a juicio
de Garrido, a entender que dicha acción se realiza con la finalidad de perjudicar el
patrimonio del acreedor, en cuyo beneficio se trabó la medida judicial. Ahora bien,
y siguiendo el parecer de Etcheberry, el verbo rector de esta figura sería “destruir”
pese a que se emplee el término “fraudulentamente” en la disposición, lo cual
emparentaría más esta conducta con los delitos de destrucción.
La conducta eligida, acorde a Garrido, es la destrucción de una cosa corporal
mueble embargada, lo cual significa suprimir o deshacer la cosa —acorde a Etcheberry,
la destrucción puede ser parcial, siempre y cuando afecte sustancialmente el valor de la
cosa—;estos objetos deben ser objeto de un embargo, o sea, debe existir una resolución
judicial la cual restringe la disposición sobre los mismos, con la finalidad de garantizar el
eventual pago de una obligación contraída con un tercero. El tipo subjetivo, por su
parte, exige el dolo directo; a este respecto, Etcheberry señala que la expresión “se tenga
noticia del embargo”, es una de índole irrelevante, cuyo único fin correspondería a
señalar que el dolo debe abarcar todos los elementos típicos.

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El sujeto activo, por otro lado, puede ser tanto el dueño como un tercero dado que se
trata de un delito común, pero con respecto al sujeto pasivo, éste necesariamente debe ser el
acreedor al cual se quiere perjudicar. Para que el delito se encuentre consu- mado, debe
existir un perjuicio patrimonial del acreedor, con todo lo que ello implica.

5.5. Hurto de posesión

La presente conducta se encuentra tipificada en el artículo 471 N° 1 del CP. La


conducta típica, tal como señalan Politoflf/Matus/Ramírez, consiste en la sustracción de
una cosa mueble —objeto del ilícito—que es propia. Ahora bien, dichos autores señalan
que el legislador emplea el vocablo “sustraer” y no “apropiar” —acción propia del delito de
hurto—,dado que el sujeto activo es el dueño de la cosa. Esta conducta, al parecer de
Garrido, implica la realización de comportamientos materiales y clandestinos.
En cuanto al sujeto activo, y como ya se adelantó, sólo puede serlo el dueño —o
propietario—de la cosa; concepto que, acorde a Politoff/Matus/Ramírez, debe
interpretarse conforme a lo dispuesto en el Código Civil, lo que implica incluir al justo
poseedor como posible agente realizador del tipo; a mayor abundamiento, “La
naturaleza de este delito hace surgir la posibilidad de que el no dueño que tenía
legítimamente la cosa a cualquier otro título, puede recuperarla aun del ámbito del
propietario sin cometerlo, aunque podría configurarse la falta de realización arbitraria
del propio derecho del N° 20 del art. 494, si se ejerce violencia, sin perjuicio de las
penas por las violencias ejercidas efectivamente” (Politofif/Matus/Ramírez).
En cuanto al sujeto pasivo, debe tenerse presente el razonamiento de
Etcheberry, quien indica que “El perjudicado debe haber estado detentando la cosa
“legítimamente” esto es, en virtud de una convención con el propietario, o de
sentencia judicial, o de la ley. En este precepto queda de manifiesto que no es la
“propiedad” en el sentido dominical lo que se protege en el Título IX del Libro II,
sino en general los derechos patrimoniales, ya que aquí precisamente se sanciona al
propietario por lesionar el derecho del mero tenedor”.
Ahora bien, y tal como expone Garrido, la consumación de la presente figura
sólo se verificará tras la causación de un perjuicio para el sujeto pasivo -que, acorde
al mismo autor, puede ser tanto el detentador legítimo como un tercero vinculado
con la tenencia de la cosa—,por tanto, y al estar ante un tipo de resultado, se
pueden apreciar etapas imperfectas de ejecución.
En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien señala que el de- lito
debe ejecutarse con dolo directo, ya que el agente debe tener conocimiento de los siguientes
elementos —y querer realizarlos—:a) que es propietario de la cosa mueble que desea
sustraer; b) que el sujeto pasivo tiene derecho a detentarla, y c) saber que, con su actuar,
causará un perjuicio en el patrimonio de la víctima. Finalmente, Garrido señala que el error
sobre alguno de estos elementos excluiría el dolo. Por su parte, Politoff/ Matus/Ramírez
señalan que se requiere la falta de consentimiento de la víctima, ya que,

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de lo contrario, la conducta sería atípica; ello, puesto que, en realidad, dicho comporta-
miento correspondería a la recuperación material de la propiedad por parte del dueño.
Finalmente, dichos autores, agregan que dicho consentimiento debe prestarse con ante-
lación a la realización de la conducta y que, por tanto, la ratificación posterior no vale.

5.6. Delito de usura

Se cuestiona la ubicación de esta figura en esta parte del CP, principalmente


por el bien jurídico que la misma tutelaría. De este modo, Etcheberry señala que el
presente delito lesionaría el comercio y la economía —el cual, agrega este autor, no
requiere de perjuicio para configurarse-; por otra parte, Garrido señala que esta
figura cautelaría al patrimonio —en un sentido relativo, ya que el sujeto pasivo
voluntaria- mente acepta un interés excesivo- y la voluntad de quién acepta el
préstamo, ya que, como agrega, el sujeto se encontraría en una situación
desfavorecida o desventajosa en relación al prestamista. Además, señala el mismo
autor, esta figura protegería la economía monetaria del país.
Politoíf/Matus/Ramírez, siguiendo a Labatut, señalan que en este delito no hay
engaño, puesto que es el legislador quien se encarga de establecer los intereses máximos
que pueden convenirse; agregan, al efecto, que se está ante una ley penal en blanco
impropia, puesto que la conducta típica debe ser integrada con otra norma diversa, en
concreto, la ley N° 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero.
La conducta típica consiste en suministrar valores a un interés que supere el
máximo que la ley permite convenir. En todo caso, la ley emplea la frase “de
cualquier manera”, lo que implica, siguiendo a Garrido, que la conducta se puede
realizar de diversas maneras, es decir, el tipo no restringe los medios que se puedan
emplear para concretar el delito. A mayor abundamiento, “Es posible ocultar una
operación de usura en un contrato de venta con pacto de retroventa, lo que sucede
corrientemente; la ley no hace distinción sobre el medio empleado” (Garrido).
El tipo emplea el verbo rector “suministrar”, el cual, siguiendo a Etcheberry,
refiere a “(...) todos los títulos posibles que sean origen de cobro de intereses: com­
praventa con saldo de precio, prenda, hipoteca, etc. Corrientemente, sin embargo,
se tratará de un mutuo”. Este autor agrega que la disposición no empleó el término
“prestar”, para así evitar circunscribir la conducta, sólo, a la hipótesis del mutuo.
En cuanto al objeto del acto ilícito, el legislador se refiere a “valores”, expresión
que, acorde a Garrido, es de carácter amplio y que comprendería todo objeto suscep-
tible de apreciación pecuniaria o que, en defecto, posea un valor cambio, por tanto, el
tipo no se remite, únicamente, a las situaciones de préstamo de dinero.
En cuanto al sujeto activo, y por tratarse de un delito común, puede ser cualquier
persona, tal como expone Garrido. Además, señala que es un ilícito de participación
necesaria, puesto que deben concurrir, a lo menos, dos sujetos; uno que suministra los
valores y otro que los recibe —no sancionándose a este último, como añade Garri-

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do, puesto que la ley pretende proteger su voluntad de contratación, la cual se vería
afectada a raíz de diversas circunstancias apremiantes que menciona dicho autor—.
Además, el tipo requiere que dichos valores sean suministrados a un interés
que supere al permitido por ley.
Ahora bien, para distinguir cuál es el interés permitido, y siguiendo a Etchebe-rry
en esto, debe distinguirse: a) por una parte, si se trata de operaciones de crédito de
dinero, debe tenerse presente lo dispuesto por la Ley 18.010. En primer lugar, debe
tenerse presente lo dispuesto por el artículo 2o que, al efecto, señala: “En las
operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye interés toda suma que
recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el capital. Se
entiende por tasa de interés de una operación de crédito de dinero no reajustable, la
relación entre el interés calculado en la forma definida en este inciso y el capital. En las
operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma que recibe o
tiene derecho a recibir el acreedor por sobre el capital reajustado. Se entiende por tasa
de interés de un crédito reajustable, la relación entre el interés calculado en la forma
definida en este inciso y el capital. En ningún caso, constituyen intereses las costas
personales ni las procesales”. Dicho artículo, como se observa, determina el concepto
de interés dependiendo si se trata de una operación reajustable o no. En segundo lugar,
debe considerarse el artículo 6o de la ley que, al efecto, establece un concepto de
interés corriente —ue es determinado por la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras—.A este respecto, Politoff/Matus/Ramírez señalan que “La
libertad contractual en la estipulación de intereses que establece la Ley N° 18.010 está
limitada en el art. 6o al cincuenta por ciento por sobre el interés corriente que rija al
tiempo de la convención, es decir, no pueden estipularse intereses que excedan del 50
por ciento del interés promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras
establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el país”; b) por otra, si se trata
de cosas fungibles que no sean dinero, Etcheberry señala que debe aplicarse lo
prescrito por el artículo 2206 del Código Civil.
En cuanto al tipo subjetivo, concordamos con Garrido, quien señala que se
exige dolo directo, puesto que el agente debe saber —y querer—que está
suministrando valores a un interés excesivo. Finalmente, y en cuanto a la estructura
de la figura, creemos correcto el parecer de Politoff/Matus/Ramírez, quienes
señalan que estamos ante un delito de mera actividad, lo que implica que basta la
sola estipulación usurera para poder apreciar el ilícito.
La ley, tal como indica Garrido, es especialmente rigurosa si la conducta es rea-
lizada por un extranjero, puesto que, además de cumplir la condena, será expulsado del
territorio de la República; ahora bien, si el extranjero tenía carta de nacionalidad y es
reincidente en el delito, la misma deberá ser cancelada y proceder a la expulsión.
Debemos agregar que la norma, en su inciso final, contiene una norma proba-
toria especial, que autoriza a los jueces para apreciar las pruebas relativas a este
delito en conciencia.
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