FUENTES DEL DPR

MARCO MONROY CABRA

 “LAS FUENTES DEL DERECHO SON LA
MATERIA DE DONDE DIMANA EL DERECHO
SEAN ESTAS MATERIALES, POSITIVAS,
NATURALES O FORMALES”

– MARIA TERESA HERAZO M.

CLASIFICACIÓN

• Hay tantas clasificaciones de fuentes como puntos de vista existen

dependiendo de donde se mire el surgimiento de la fuente

• Fuentes normativas e informativas. Las primeras: CP, Ley, Tratado, los

Usos y Costumbres. Las segundas: doctrina y conferencias.

• Fuentes generativas y testificativas: Si generan inmediatamente la regla

jurídica o las señalen dando testimonio de ellas. (Bustamante y Sirvén)

• Fuentes reales vs. Fuentes de conocimiento de las normas: 1) F.

Formales- normas: Convenciones Internacionales y normas de DIPr 2) F.
Materiales- Sociológicas: DIP Consuetudinario y Derecho
Consuetudinario Interno y 3) Dimensión Dikelógica - Justicia
(Goldschmidt)
• Hay quienes no las clasifican: derecho natural, ley, tratados, costumbres ,
jurisprudencia y doctrina (Lazcano)

• Hay quienes las dividen en directas e indirectas: Directas: Tratados, la ley, la

costumbre, la jurisprudencia y a falta de estos, el derecho natural. Indirectas:
bibliografía jurídica. (Lazcano)

• Para Monroy Cabra las fuentes son: Tratados, Costumbre Internacional, Ley,
Jurisprudencia, Doctrina y Principios Generales del Derecho.

• Se debe distinguir entre Fuentes Internacionales y Fuentes Nacionales (Niboyet).

Entre las primeras: tratados, costumbre y la jurisprudencia internacional y la
doctrina. Entre las segundas: La Ley, la Costumbre y la Jurisprudencia.

• Reales y Formales: las primeras son los factores sociológicos e históricos y las
formales son las nacionales e internacionales.
• Qué ha dinamizado las fuentes del DIPr?

• El auge del Derecho Convencional, la aparición

del Jus Cogens, la aceptación de la Lex Mercatoria
(Relaciones del Comercio Internacional), la
influencia de la jurisprudencia internacional y los
principios del DIPr.
FUENTES INTERNACIONALES

• Normas de Jus Coges o Normas de Derecho Imperativo Internacional

• Tratados Públicos multi o bilaterales

• Costumbre Internacional

• Principios Generales del Derecho Internacional Privado

• Soft Law

• Actos Jurídicos Unilaterales

• Jurisprudencia Internacional sobre aspectos de derecho internacional

privado

• La Doctrina de los Autores de DIPr

FUENTES NACIONALES

• CP (Ppios Gnles, nacionalidad, derechos de los extranjeros,

garantías procesales, jurisdicción y competencia internacional)

• Leyes especiales sobre DIPR

• Normas Jurídicas o códigos que contienen normas de colisión

o de conflicto y normas sustanciales en DIPr

• Costumbres Nacionales

• Jurisprudencia Nacional sobre DIPr

• Doctrina de los tratadistas

FUENTES INTERNACIONALES
NORMAS DE JUS COGEN O DERECHO
IMPERATIVO INTERNACIONAL

• Estas normas hacen parte integrante del sistema jurídico

nacional e internacional

• Art. 53 Convención de Viena de 1969 “Es nulo todo tratado que,

en el momento de su celebración esté en oposición con una
norma imperativa de derecho internacional general. Para efectos
de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser
modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter”.
• No hay una lista de normas de Jus Cogens pero estas son los Principios de Derecho
Internacional adoptados por Res. 2625 de 1970. Esta Declaración contiene los Principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los
Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

• Principios tales como:

• 1) Los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al

uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado. 2) Los Estados arreglarán sus controversias internacionales a través de mecanismos
pacíficos para no poner en peligro la paz, la seguridad internacionales ni la justicia. 3) No
intervención en asuntos de jurisdicción interna de los Estados. 4) La obligación de los
Estados de Cooperar entre sí. 5) Igualdad de los Derechos y libre determinación de los
pueblos. 6) Igualdad soberana. 7) El principio de que los Estados cumplirán de buena fe las
obligaciones contraídas por ellos.

• Pacta Sun Servanda, el Ppio de la Buena Fe, el Ppio de la Igualdad Soberana

• Si existe conflicto, las partes deben alegar la existencia de una norma de jus cogens que es
de aplicación preferente por estar en la cúspide de las fuentes de derecho internacional
privado.

• Un tratado que viole una norma de jus cogens es nulo. El juez analiza si existe una norma de
jus cogens, en cuyo caso la aplica de preferencia.
TRATADOS INTERNACIONALES

• El Derecho de los Tratados ha sido codificado en la Convención de

Viena de 1969 y la Convención de Viena de 1985 sobre el Derecho de
los Tratados entre Estados y entre Estados y Organizaciones
Internacionales o entre O.I.

• Tratado de Montevideo 1889 y 1940

• Tratado sobre DIPr de 1903 entre Colombia y Ecuador

• Se destacan los tratados suscritos en las 6 conferencias interamericanas

sobre Derecho Internacional Privado: Panamá (1975), Montevideo
(1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), México (1994) y Washington
(2002). En Europa existen las Conferencias de la Haya y Ginebra.
COSTUMBRE INTERNACIONAL

• Es el uso inveterado que adquiere obligatoriedad en el tiempo. Elementos:

material - repetición de un hecho de forma continua, uniforme y más o menos
duradera y, el psicológico u opinion juris que es la voluntad de crear la norma.
Sino existe este elemento no hay costumbre sino protocolo o cortesía
internacional.

• La Costumbre Internacional no tiene en DIPr la influencia que ejerce en el DIP

porque supondría que la costumbre sea admitida en todos los países y que su
inadmisión se considere una infracción. A falta de tratados la costumbre puede
ofrecer soluciones.

• Niboyet: Obligación reconocida por los Estados de ejecutar las sentencias

dictadas en sus territorios con arreglo de las condiciones que ellos fijen; la
ayuda mutua entre autoridades judiciales para la comunicación de
determinados actos; la aplicación de leyes extranjeras
PRINCIPIOS GNLES DEL DIPR

• El Ppio fundamental del DIPr es buscar soluciones justas de los

casos jusprivatistas multinacionales y la existencia de una
uniformidad en la solución de los casos (Ppio de armonía
internacional de soluciones) el cual es complementado con otro
denominado “efectividad de la solución encontrada”.

• Pero el Principal Ppio de DIPr es el de la Justicia y por ello debe

existir una justa solución uniforme. Esa Justa solución se hace
con referencia al derecho con el que el caso está más
estrechamente conectado (Centro de Gravedad) o Derecho
Nacional aplicable al caso mediante conexiones razonables y
justas.
CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE
NORMAS GNLES DEL DIPR DE MONTEVIDEO
1989
• Compila a nivel interamericano los Ppios Gnles del DIPR. Fue ratificada por
Colombia mediante la Ley 21 de 1981. Algunos de esos ppios son:

• Aplicación oficiosa de la Ley Extranjera sin perjuicio que las partes puedan
probar la existencia y contenido de la misma

• Aceptación de la institución desconocida. Cuando la Ley de un Estado tenga

procedimientos especiales para la aplicación de una ley que no estén
contemplados en otro Estado este podrá negarse a aplicar dicha ley cuando no
tenga procedimientos análogos.

• Se aplicarán los recursos de ley de un Estado a los casos de otros Estados

partes.

• Orden Público. No se aplicará la Ley -aunque fuera considerada aplicable por

una convención de DIPr- que contradiga los Ppios de Orden Público.
• Fraude a la Ley. No se aplicará el Derecho Extranjero cuando, artificiosamente,
se hayan evadido las leyes del otro Estado Parte. Queda a juicio de las
autoridades del Estado afectado determinar la intención fraudulenta.

• Reconocimiento de situaciones jurídicas validamente creadas en un Estado

Parte, de conformidad con todas las leyes con las que tengan una conexión al
momento de su creación y siempre que no contradigan los ppios de orden
público.

• Aplicación armónica de las leyes. Las diferentes leyes competentes para

regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica se aplicarán,
armónicamente procurando alcanzar al finalidad perseguida en cada
legislación.

• En ningún caso la ley aplicable al caso puede contrariar la Constitución y las

leyes del juez del foro.
SOFT LAW: CONGRESOS CIENTÍFICOS
Y CONFERENCIAS DIPLOMÁTICAS.

• Los Congresos científicos estudian asuntos

importantes del DIPr y producen estudios que
contribuyen a que los tribunales nacionales adopten
decisiones uniformes en varias materias

• Instituto de Derecho Internacional, Asociación de

Derecho Internacional, Comité Marítimo Internacional,
Academia Internacional de Derecho Comparado, el
Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho
Internacional y los Congresos Científicos Nacionales.
• Se han celebrado Conferencias en Europa y en América como la
Conferencia de la Haya de DIPr, Congresos de Montevideo de
1889 y 1939, y conferencias especializadas Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado: Arbitraje, Títulos Valores,
Adopción Internacional de Menores, Exequátor, etc.

• Instituciones: Conferencia Permanente de la Haya, Comisión de

las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (Uncitral),
Instituto para el Derecho Privado Internacional (Unidroit),
Cámara de Comercio Internacional (CCI) y la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP).:
Elaboran guías legislativas y leyes modelo como las lex
mercatoria para las transacciones internacionales.
• Existen ciertas reglas que las partes adoptan como
obligatorias como las reglas que se aplican en los contratos:
International Commercial Terms -Incoterms, los usos y
costumbres de los gremios del comercio y la industria q se
vuelven obligatorias (CCI, IBA) como las cartas de crédito o
reglas para valorar pruebas en el procedimiento arbitral
internacional.

• Las conferencias, los institutos científicos y organizaciones

no gubernamentales como la CCI producen el denominado
Soft Law el cual influye notoriamente el desarrollo del DIPr.
JURISPRUDENCIA
INTERNACIONAL

• Carlos Arellano García: “para que haya

jurisprudencia internacional como fuente de DIPr
es presupuesto indispensable la existencia de
tribunales internacionales que tengan a su cargo
la solución de los conflictos que surgen con
motivo de la vigencia especial simultánea de
normas jurídicas de más de un Estado”
• La Jurisprudencia Internacional puede dimanar de
tribunales internacionales o de tribunales
nacionales extranjeros. Las comisiones de
reclamaciones son un ejemplo de tribunales de
DIPR, fueron conformados para resolver las
reclamaciones entre dos Estados y que fueron
incoadas por particulares por daños o perdidas en
sus personas o sus propiedades
• En algunos casos el Tribunal Internacional ha conocido de casos
del DIPr como cuando el TPJ conoció del caso de la
nacionalidad de Túnez o de la fabrica en Polonia.

• El 17 de Agosto de 1923 el Tribunal Permanente de Justicia falló

el primer caso donde se resolvía un tema entre Estado y
particulares. El caso Wimbledom era un navío inglés fletado por
un armador francés para llevar armas y municiones a Polonia que
estaba en guerra con Rusia y Alemania no lo dejó pasar por el
canal de Kiel (Internacionalizado en el Tratado de Versalles). La
Corte le da la razón a Francia e Inglaterra señalando que la regla
contractual era más preponderante que una decisión unilateral.
• En la actualidad existen jurisdicciones para resolver
casos del DIPR:

• Comisión Central del Rhin: relativas a la navegación.

• Tribunales arbitrales mixtos que aplican tratados de

paz y ante los cuales los particulares pueden demandar
a los Estados extranjeros y otros particulares.

• El Tribunal de la Haya decidió en Abril de 1955 la

Nacionalidad de un extranjero (Caso Nottegohn)