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Bogotá D.C.

, 18 de febrero de 2021
Concepto No. 2021-02-NE-36

Doctor
LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA
Magistrado Ponente
Consejo de Estado - Sección Quinta
E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-25-000-2021-00007-00

ACTOR: JUAN PABLO ALVIS ANDRADE Y OTROS

DEMANDADO: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR

Dentro del término concedido mediante auto de 10 de febrero de 2021, intervengo


como agente del Ministerio Público en el trámite de solicitud de medida cautelar de
suspensión provisional de los efectos del Decreto 033 del 12 de enero de 2021,
mediante el cual se nombró a Daniel Andrés Palacios Martínez como Ministro del
Interior.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

Los ciudadanos JUAN PABLO ALVIS ANDRADE, JUAN DAVID DIAZ OROZCO y
JUAN MATEO LOZANO GUARNIZO, actuando en nombre propio, presentaron
demanda en ejercicio del medio de control previsto en los artículos 137 y 139 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –
CPACA-, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 033 del 12 de enero
de 2021, mediante el cual se nombró a DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ
como Ministro del Interior.

En el libelo, solicitaron como medida cautelar, la suspensión provisional de los


efectos jurídicos del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el
artículo 230, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011.

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1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de la medida cautelar

En un acápite de la demanda, los recurrentes presentaron solicitud de suspensión


provisional de los efectos del Decreto 033 de 12 de enero de 2021, con fundamento
en el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse el acto, así:

Se infringieron las normas en las que debía fundarse el Decreto 033 de 12 de enero
de 2021, por cuanto no se tuvo en cuenta en cuenta la Ley 581 de 2000 (Ley de
Cuotas), así como los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, esto
es, que se desconoció por el Presidente de la República, que el 30% de los
Ministerios debe estar representado por mujeres.

Es decir, que con el nombramiento del Ministerio del Interior DANIEL ANDRÉS
PALACIOS MARTÍNEZ, se desconoció el artículo 2 de la Ley 581 de 2000, según
lo interpretado con la Corte Constitucional C- 371 de 2000, en el sentido que el 30%
de los Ministerios debe estar conformado por mujeres, en atención a la paridad de
género.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA


ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Los demandantes alegan que el acto demandado no tuvo en cuenta la Ley 581 de
2000 (Ley de Cuotas), así como los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución
Política, esto es, que se desconoció por el Presidente de la República que el 30%
de los Ministerios debe estar representado por mujeres.

Sobre el particular, es importante mencionar que lo que tiene como base o


denominación de “techo de cristal” con la expedición de la Ley 581 de 2000, es la
eliminación del concepto material sobre la discriminación negativa en relación con
las mujeres para ocupar cargos directivos, aún y cuando estén igual o mejor
preparadas que los hombres, dada la exacerbada cultura patriarcal en el Estado
colombiano.

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Siendo la cuota de género en la administración pública la que (i) materializa
propósitos de rango constitucional y legal que tienen por objeto lograr una
representación equitativa entre los distintos géneros en la cumbre del Estado; y (ii)
persigue el cumplimiento de mandatos de carácter internacional contenidos en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de
Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belem do Pará-.

Con ello, se buscó el equilibrio y paridad de género dentro de la sociedad


colombiana desde lo material y la satisfacción de los postulados constitucionales
formales y materiales a la igualdad (art. 13, C.P.); la adecuada y efectiva
participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública (art.
40, C.P.); la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (art. 43, C.P.); y,
la defensa y difusión de los derechos humanos como fundamento de la convivencia
pacífica, así como participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (art. 95
– 4 y 5, C.P.).

Los artículos 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, delimitan el alcance de la equidad de


género en términos porcentuales, de la siguiente manera:

“Concepto de máximo nivel decisorio. Para los efectos de esta ley, entiéndase como
"máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor
jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles
nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal”.

“Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los


niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará
efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas:

a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que
trata el artículo 2., serán desempeñados por mujeres…”

El aspecto teleológico de dichas disposiciones busca garantizar una participación


efectiva de ambos géneros en la vida pública del país. Se constituye en fuente de
posibilidad para una participación “más igualitaria” de las mujeres en la toma de
decisiones públicas a partir del “máximo nivel decisorio”.

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Tan es así, que la Corte Constitucional en la sentencia C- 371 de 2000, lo interpretó
de la siguiente manera:

“La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción
afirmativa - de discriminación inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres, como
grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos
y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza "rígida", pues lejos de constituir
una simple meta a alcanzar, es una reserva "imperativa" de determinado porcentaje;
aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo. Así mismo, la Corte
entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se aplica a cada
categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel
decisorio" y los "otros niveles decisorios." A manera de ejemplo, significa que 30% de
los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la
Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los
intervinientes lo sugieren, que sumados todos los cargos, el 30% de ellos corresponde
a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo
superintendentes, etc..”1

En ese sentido, la cuota de género consignada en los parámetros normativos es


una conquista que se ha formalizado y en la que se avanza de manera progresiva
al interior de la sociedad, para eliminar los estereotipos patriarcales predominantes
en todos los ámbitos decisorios de la vida.

Dicha regulación saldó, parcialmente, una deuda histórica con las mujeres, habida
cuenta que durante varios siglos les fue cercenado el derecho a decidir, no solo
desde la consideración de sus gustos; sino también, desde su proyecto de vida. Con
esta reglamentación se abrió camino a la consideración absoluta de ver y valorar a
la mujer como una persona capaz de auto determinarse y de disponer en beneficio de
los demás, en torno al interés colectivo y social.

Se avizora en el Estado Social de Derecho a la mujer como una verdadera


protagonista de derechos fundamentales, quien es sujeto constitucional de especial
protección. Con ello, se eleva la categoría de la mujer y, por consiguiente, se deben
garantizan a plenitud sus dimensiones desde la concepción física y mental; la

1 Lo anterior ha sido objeto de consideración y replica por el Consejo de Estado en diferentes providencias. A
saber: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-
2012-00037-00. (C.P Susan Buitrago Valencia; Julio 15 de 2012); 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-2013-00022-00. (C.P Alberto Yepes Barreiro; Julio
15 de 2013)
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-2012-
00068-00. (C.P Susana Buitrago Valencia; Julio 15 de 2013) y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-2012-00071-00. (C.P Susana Buitrago Valencia;
Julio 15 de 2013).

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libertad y autonomía para decidir (libre desarrollo de la personalidad); la vida y la
dignidad humana como valor, derecho y principio, y, sobre todo, poder ser un sujeto
de decisiones con efectos colectivos y generales, por cuanto históricamente, fue
víctima de la vulneración de derechos fundamentales y se vio obligada a afrontar
situaciones no autodeterminadas, no buscadas, sino abocadas por hechos diferentes
a su liberalidad.

Lo cual se traduce en el concurso que debe existir entre el poder judicial, en


referencia al guardián de la normatividad sobre el particular y, en especial, de la
Constitución y, el poder ejecutivo, para la concreción de los derechos fundamentales
de las mujeres como sujetos especiales de protección, en cuanto a la práctica de
decisiones de una forma adecuada y segura.

Eso le permite advertir al Ministerio Público, en aras de esa protección y garantías


fundamentales de las mujeres, que el proceso objeto de juicio sobre la concreción
de los derechos alegados, no debe ser objeto de tacha alguno, por lo que debe ser
canalizado bajo las formas propias del medio de control de nulidad electoral y bajo
los cánones estrictos de las reglas de competencia previstas en el código adjetivo
de lo contencioso administrativo.

En este sentido, según lo señalado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, sobre la


clasificación de empleos públicos, en la administración de nivel central el cargo de
Ministro es de dirección, de donde la competencia para conocer en primera
instancia sobre la nulidad de los actos contra dichos cargos, según el artículo 152,
numeral 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo –CPACA-, es el Tribunal Administrativo en razón del aspecto
subjetivo.

Tan es así, que en providencia del 7 de julio de 2016, un integrante de la Sección


Quinta del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-28-000-2016-00049-
00, al decidir sobre la admisión de una demanda contra el acto de nombramiento
del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la época, luego de hacer un
análisis sistemático de las normas que rigen la materia, entre ellas, la Ley 909 de
2004 y la Ley 1437 de 2011, resolvió remitir el asunto por competencia al Tribunal

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Administrativo de Cundinamarca para que fuera esa corporación la que conociera
en primera instancia del asunto.

Para el efecto, consideró que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que regula la
clasificación de empleos públicos, señala que, un cargo como el de Ministro de
despacho, es del nivel central y su naturaleza es de dirección. Razón por la cual, la
competencia para conocer en primera instancia de la demanda contra el acto de
nombramiento o designación de los Ministros, está regulada en el artículo 152,
numeral 9 del CPACA, en los siguientes términos:

“9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su
equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales,
Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o
que sean capital de departamento.”

Dicho proceso, en segunda instancia, por tratarse de una pretensión de naturaleza


electoral –nulidad de nombramiento-, según lo dispuesto en el artículo 13 del
Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo
55 de 5 de agosto de 2003-2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del
Consejo de Estado”, le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Posición que fue reiterada recientemente por la Sección Quinta del Consejo de
Estado, mediante providencia del 7 de julio de 2020, dentro el radicado 11001-03-
28-000-2020-00029-00, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, al
momento de estudiar una excepción previa por falta de competencia dentro del
proceso de nulidad de nombramiento de la Ministra de Relaciones Exteriores, en los
siguientes términos:

“…se tiene que como la señora Claudia Blum de Barberi fue designada como Ministra
de Relaciones Exteriores por el Presidente de la República, como suprema autoridad
de la rama ejecutiva del orden nacional, la competencia para conocer de la acción de
nulidad electoral es del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo
previsto en el numeral 1 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011 y armonía con la norma

2 ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999,
por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS
NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de
lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de
volumen de trabajo, así: (…).3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.

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anteriormente citada, acogiendo la postura expresada por esta Sala 3.
Es más, vale resaltar que recientemente esta delegada del Ministerio Público,
mediante Concepto No. 2021-02-NE- 23, de fecha 4 de febrero de 2021, intervino
en la segunda instancia dentro del expediente No. 25000-23-41-000-2020-00573-
01, correspondiente a la segunda instancia del proceso de nulidad electoral contra
el acto de nombramiento de la doctora CLAUDIA BLUM DE BARBERI como Ministra
de Relaciones Exteriores.

Por consiguiente, para el Ministerio Público, en tratándose de la salvaguarda del


principio del juez natural dentro del presente caso, considera procedente que el
juicio de legalidad del Decreto 033 de 12 de enero de 2021, mediante el cual se hizo
el nombramiento del Ministro del Interior, debe recaer, en primera instancia, en el
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Lo anterior, teniendo en cuenta además, lo estipulado en el artículo 168 del CPACA,


que estipula que, si al recibir la demanda el juez estima que no es competente,
deberá remitir el expediente al competente a la brevedad, además de lo dispuesto
en el artículo 133 del C.G.P, aplicable por disposición del artículo 306 del CPACA,
en el que consignó que la falta de competencia como un vicio que afecta la validez
del proceso, pero, “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de
competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y
el proceso se enviará de inmediato al juez competente”, el presente caso debe ser
enviado al Tribunal de instancia, a la menor brevedad.

Sobre la competencia y el juez natural, ha señalado la Corte Constitucional 4, lo


siguiente:

“En el Estado Social de Derecho no sólo importa el qué, sino también el cómo.
Igualmente, no basta con la vigencia formal de los derechos, sino su efectividad es
un deber y un fin esencial del Estado (artículo 2 de la Constitución Política). El debido
proceso se constituye así en una garantía particularmente relevante para la adopción

3 “Conforme a lo expuesto es claro que lo pretendido es enervar la legalidad del acto de nombramiento de un
ministro, que corresponde a un cargo del nivel directivo, tal como lo establece el artículo 5 de la ley 909 de
2004 (…) Visto así el asunto, se concluye que la competencia para el trámite de la presente demanda no le
corresponde a esta Corporación sino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia”, H.
Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, providencia del 7 de julio de 2016,
Rad. No. 110010328000201600049-00, Actor: Pablo Bustos Sánchez. Demandado: Luis Gilberto Murillo Urrutia.
4 Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo.

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de decisiones administrativas y jurisdiccionales. Una de las primeras garantías que
integran el derecho fundamental al debido proceso es la de que el asunto sea juzgado
por un juez competente, garantía establecida por la Revolución francesa 5 y hoy en
día prevista tanto por el artículo 29 de la Constitución Política, como por instrumentos
internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto
(artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esta garantía, vinculada con el derecho
de acceso a la justicia6, es la que se conoce como de juez natural y exige: (i) la
preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en
abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que
no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente
competencia7, aunque una modificación legal de competencia pueda significar un
cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el
derecho al juez natural, al tratarse de una “garantía no absoluta y ponderable” 8. Esta
garantía orgánica e institucional busca excluir, en condiciones ordinarias, la existencia
tanto de jueces ad hoc9, “por fuera de alguna estructura jurisdiccional”10, como los
creados ex profeso, con posterioridad al hecho11, cuyas garantías, particularmente de
independencia12 e imparcialidad, puedan ser puestas en duda13. Esto quiere decir que
la finalidad perseguida con la garantía de que el asunto sea sometido ante un juez
competente es la de evitar la arbitrariedad del Estado a través de la acción de jueces
que no ofrezcan garantías y materializar el principio de igualdad, a través del deber
de juzgar ante los mismos jueces, sin privilegios, ni animadversiones frente al
justiciable14. Así “dicho principio opera como un instrumento necesario de la rectitud

5 “El orden constitucional de las jurisdicciones no podrá ser alterado, ni los justiciables distraídos de sus jueces
naturales, por ninguna comisión, ni por otras atribuciones o avocaciones distintas de aquellas determinadas
por la ley”: artículo 17 de la Ley francesa de los 16 y 24 de agosto de 1790, relativa a la organización judicial.
6 Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01.
7 Esto implica “que una vez asignada –debidamente- competencia para conocer un caso específico, no les sea

revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una
institución”: Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01.
8 Sentencia C-755/13 que declaró la constitucionalidad del artículo 625 numeral 8 (parcial) de la Ley 1564 de

201, CGP, que dispone que para el tránsito legislativo, los procesos de responsabilidad médica en curso ante
la jurisdicción ordinaria laboral, deberán ser enviados a los jueces civiles, en el estado en el que se encuentren.
En esta sentencia, la Corte Constitucional reconoció que la competencia del legislador para diseñar los
procesos, le permite variar incluso la competencia de procesos en curso, si persigue un fin legítimo y el medio
es adecuado para el mismo. Una medida parecida prevista en el art. 2 del Decreto 2001 de 2002 fue declarada
exequible en la sentencia C-1064/02.
9 Cfr. CIDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela,

sentencia del 5 de agosto de 2008, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, n. 182, párr.
50.
10 Corte Constitucional, sentencia C-180/14.
11
En este sentido: Corte Constitucional, sentencia C-180/14.
12 “Constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho

a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos”: CIDH,
Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo, Reparaciones y Costas,
Serie C, n. 52, párr. 129.
13 Corte Constitucional, sentencia C- 200/02. En este sentido, “la garantía del juez natural tiene una finalidad

más sustancial que formal, en razón a que su campo de protección no es solamente el claro establecimiento
de la jurisdicción encargada del juzgamiento, previamente a la consideración del caso, sino también la
seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para las partes”: Corte Constitucional, sentencia C-
328/15.
14 “(…) la aplicación concreta del principio de igualdad. En virtud de este principio se garantiza a todos los

justiciables el acceso a unos mismos jueces, eliminando toda suerte de privilegios o discriminaciones, y se
excluye naturalmente el juzgamiento de algunas personas por jueces pertenecientes a una jurisdicción
especial”: Corte Constitucional, sentencia C-392/00.

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en la administración de justicia”15. Se trata, en este sentido, de un mecanismo del
Estado de Derecho que, no obstante su importancia, no garantiza por sí solo el
respeto del debido proceso.”

En este sentido, las reglas de competencia y el principio del juez natural, constituyen
garantías mínimas del debido proceso judicial que deben concretarse o
materializarse dentro de un Estado Social de Derecho.

Aunado a lo expuesto, se debe recordar que, de conformidad con lo establecido en


el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la
decisión sobre las medidas cautelares en las demandas contra los actos de elección
y los de contenido electoral, son de competencia de la respectiva sala.

De igual manera, el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley
2080 de 2021, determina que es apelable el auto por medio del cual se decreta,
deniega o modifica una medida cautelar.

En este orden de ideas, cobra mayor relevancia dentro del sub judice, la
determinación de la competencia y la remisión a quien, de conformidad con las
reglas establecidas por el Legislador, le está reservado el conocimiento del asunto
en sede judicial, por cuanto, ante una decisión del juez competente, en este caso el
Tribunal, necesariamente debe concluirse que le correspondería conocer a la
Sección Quinta, del eventual recurso de apelación ante la decisión de la medida, ya
sea que la decrete o la deniegue.

En este orden de ideas, el Ministerio Público considera que, en aras de valorarse


adecuadamente la salvaguarda de los derechos de las mujeres, sin que exista algún
tipo de reproche, dentro del escenario que corresponde y bajo las formas propias
del juicio, incluida las reglas de competencia, el presente caso debe ser enviado al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el trámite correspondiente.

Por último, el Ministerio Público considera que el asunto sometido a control judicial
reviste una importancia mayúscula a nivel constitucional y social, por lo cual, en el
escenario, donde se analizará de fondo el asunto, la intervención de la Procuraduría

15 C-328/15

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General de la Nación, en ejercicio de sus competencias, estará direccionada a la
salvaguarda del estricto cumplimiento de las normas que la Constitución, Las leyes
y los tratados internacionales ratificados por Colombia, han establecido para
garantizar el acceso material igualitario y adecuado de las mujeres a los altos cargos
del Estado. No podría ser de otra forma, por cuanto todas las entidades estatales
del nivel territorial y del nivel central, sin excepción, están obligadas al cumplimiento
de estas normas que además de hacer parte de Acciones Afirmativas, son las reglas
que aseguran la inclusión efectiva de las mujeres en las altas esferas del poder
público.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo


de Estado solicita REMITIR el presente proceso al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca para que adelante la actuación correspondiente en primera
instancia, atendiendo las normas sobre la competencia, el respeto por el principio
del juez natural de la causa, y los precedentes de esa Sección, según quedó
expuesto.

Cordialmente,

IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ


Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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