Fuente del derecho comercial

Fuentes Formales:
1. Constitución política.
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico colombiano pues
contiene los principios fundamentales de la convivencia. El resto del cuerpo legal
sea cual sea su procedencia, debe subordinarse a ella. La Constitución, por lo
tanto, ocupa el primer escalón de la jerarquía de las fuentes del Derecho
mercantil, y el desarrollo de este último debe ser acorde a los preceptos que en la
constitución de establecen.

2. Ley Comercial y Tratados Internacionales en materia de derecho comercial

ratificados por Colombia.
Para poder entender en qué consiste la ley comercial es necesario adoptar dos
criterios de esta: el sustancial o formal y un criterio material.
Con relación al criterio sustancial o formal, se afirma que la ley es mercantil
cuando regule al comerciante como tal y a cualquier acto que conforme las
disposiciones del mismo código, debe ser calificado como acto mercantil, por
contraste con los actos civiles, encuéntrese recopilado o no en esta codificación.
El criterio material, nos implica entender que no toda la legislación mercantil se
encuentra en leyes de carácter formal; es decir, expedidas por el Congreso de la
República, pues existe una prolífica actividad por parte de los órganos de la rama
ejecutiva del poder público: Presidente de la República y organismos tales como
las superintendencias, normas mercantiles no desde el punto de vista formal, sino
desde el punto de vista material, por sus calidades generales, impersonales y
abstractas.
La ley comercial puede clasificarse según su contenido y la fuerza vinculante de la
misma:
Ley comercial imperativa: Es aquella que desde el punto de vista de su contenido
manda y prohíbe determinado tipo de comportamiento. La ley imperativa nunca
puede ser aplicada por analogía y solamente está destinada a regular los casos
previstos por ella.
Ley comercial dispositiva: Son las simples definiciones y clasificaciones hechas
por el legislador para aclarar una institución jurídica, no mandan ni prohíbe nada
con fundamento en el orden público. No pueden modificarse por voluntad de las
partes por ser ajenas al campo de estipulación contractual. Puede aplicarse por
analogía.
Las normas comerciales supletivas: Son las encargadas de llenar o suplir los
vacíos que no han sido regulados por las partes y que no han sido objeto de
regulación imperativa. Puede aplicarse por analogía.

3. Estipulaciones Contractuales.
El contrato válidamente celebrado es ley para las partes, y este es aplicable en
materia comercial por remisión directa del artículo 822 del C. Co. Naturalmente
está subordinado a la ley comercial imperativa y a la dispositiva, pero se encuentra
ubicada jerárquicamente por encima de la costumbre comercial, las normas
comerciales supletivas y las nomas civiles no invocadas expresamente.

4. Analogía.
Para su operancida se requiere de la ausencia de norma jurídica expresa aplicable
al caso y, además, se requiere, que se trate de casos semejantes o análogos. La
doctrina sostiene que la fuerza normativa de esta fuente viene dada por la misma
noma que se aplica por analogía; es decir, que tiene la jerarquía que tenga la noma
que se aplica por analogía; se trata de una fuerza vinculante por ley de vasos
comunicantes.

5. Costumbre mercantil.
El conjunto de prácticas realizadas por los comerciantes de manera uniforme,
reiterada y pública, que pueden adquirirla misma autoridad que la ley comercial. La
costumbre es relevante por cuanto permite crear nomas jurídicas respecto de cuya
obligatoriedad existe plena conciencia al interior del grupo o sector económico que
la realiza. Es una fuente de suprema importancia. Tiene dos clases de elementos:
objetivos y un elemento subjetivo.
Elementos Objetivos:
Uniformidad: Atiende a que las prácticas que informan una determinada
costumbre sean iguales, sin que en su constante suceder se presenten omisiones
o hechos contrarios. Frente a una determinada situación, debe presentarse un
proceder idéntico. Lo cual significa que la uniformidad se relaciona con la forma
como se lleva a cabo la práctica mercantil, debiendo ser igual para los
comerciantes que la realizan.
Reiteración: Los actos que forman la costumbre deben haberse practicado y
repetido durante cierto tiempo.
Publicidad: Atiende a que las prácticas sean conocidas por el conglomerado social
o por el grupo en el cual se realizan y que va a ser sometido a los dictados de la
costumbre. La Costumbre Mercantil debe ser conocida por el conglomerado social
o por el grupo en el cual opera, es decir, debe ser notoria o conocida por quienes
se encuentran regulados por ella para que pueda ser aceptada como noma de
derecho.
Legalidad: Hay una subordinación total a la ley por parte de la costumbre, ésta no
puede contrariarla.
Elemento subjetivo: Es la conciencia de obligatoriedad; es decir, que la
comunidad o sector de la población que observe la practica reiterada, la considere
obligatoria, vinculante dentro de su actividad comercial como norma de
comportamiento.

Clasificación de la costumbre como fuente formal:

De acuerdo con el ámbito territorial:
Costumbre local: Así se denomina la que rige en un determinado lugar del
territorio nacional. Como está costumbre la recopila y certifican las cámaras de
comercio, cuya competencia es local, es decir que tienen jurisdicción en una
determinada área, se puede decir que la costumbre local está asociada con el área
geográfica al igual que las Cámaras de Comercio.
Costumbre nacional: Es la que rige en toda la Nación. En otras palabras, se trata
de una costumbre que se extiende a todo el territorio de un país. Muchos autores
sostienen que su certificación corresponde a las Confederaciones de Cámaras de
Comercio, pero consultando el artículo 96 del Código de Comercio, encontramos
que tan solo se les faculta para recopilar las costumbres que tengan carácter
nacional, que no es lo mismo que certificar su existencia.
La prueba de las dos costumbres anteriores se realiza según el art. 179 del Código
General del Proceso. Dicho artículo versa de la siguiente manera:
"La costumbre mercantil nacional y su vigencia se probarán:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que
den cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el
Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas
dentro de los cinco (5) años anteriores al diferendo.
3. Con certificación de la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija."
6. Ley Civil.
En unos pocos casos en Código de Comercio se abstiene deliberadamente de
regular ciertos aspectos de la materia mercantil y llama a su auxilio a las
disposiciones civiles. Cuando así ocurre, estas normas civiles expresamente
invocadas, tienen la misma autoridad de ley mercantil, pero sin dejar de ser civiles.
Esto sucede en nuestro ordenamiento mercantil en dos casos:
En materia de capacidad y en materia de obligaciones y contratos.
Normas civiles no invocadas expresamente: estas son normas civiles que se
aplican para llenar los vacíos de la ley comercial, son fuente formal del derecho
comercial, pero subsidiaria.

Fuentes Materiales o Auxiliares

Legales:

 Tratados o convenios internacionales no ratificados por Colombia: si bien,

no han sido incorporados en la legislación interna, por lo que no se constituyen
como fuente formal del derecho, pero sirven como instrumentos de
interpretación e integración del derecho, además cumplen con la función de
impulsar la producción de normas jurídicas, moldeando las diferentes
instituciones, en consonancia con la realidad económica y comercial.

 Costumbre extranjera y la costumbre internacional: Hacen parte de la

clasificación de la costumbre por su territorialidad, pero estas no pueden
constituir fuente formal del derecho comercial.

La costumbre extranjera se trata de una costumbre vigente en otro país. Su

utilidad se contrae a servir como fuente de interpretación de las convenciones
celebradas en el extranjero para ser ejecutadas en nuestro país, o las
convenciones celebradas en nuestro territorio para ser ejecutadas en el extranjero.
La prueba de la costumbre extranjera se encuentra en el artículo 179 del código
general del proceso, que indica:
“La costumbre mercantil extranjera y su vigencia se acreditarán con certificación
del respectivo cónsul colombiano o, en su defecto, del de una nación amiga.
Dichos funcionarios para expedir el certificado solicitarán constancia a la cámara
de comercio local o a la entidad que hiciere sus veces y, a falta de una y otra, a
dos (2) abogados del lugar con reconocida, honorabilidad, especialistas en
derecho comercial.
La costumbre internacional surge en los negocios idénticos y sucesivos
celebrados entre ciudadanos de diversos Estados. Este tipo de costumbre rige en
varios países que están agrupados por un tratado internacional o que tienen
características comunes. La prueba de la costumbre extranjera se encuentra en el
artículo 179 del código general del proceso, que indica:
"La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán con la copia de la
sentencia en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiere reconocido,
interpretado o aplicado. También se probará con certificación de una entidad
internacional idónea o mediante dictamen pericial rendido por persona o institución
experta debido a su conocimiento o experiencia."

 Principios Generales del Derecho: son aquellos postulados generales,

impersonales y abstractos, que orientan nuestro orden jurídico. En materia de
derecho comercial son los supuestos facticos y filosóficos del derecho
comercial, que sirven de instrumento, para determinar el sentido y el alcance de
las nomas cuando existen vacíos legislativos o interpretativos.
 Principio de la consensualidad contractual, art. 824 del C. de Co.
 Principio de la solidaridad, art. 825 del C. de Co. Y contrario a la solidaridad
civil.
 Principio de onerosidad, en materia mercantil los actos y contratos se
presumen onerosos en consideración al ánimo de lucro.
 Principio de la oponibilidad, Existen actos y contratos que deben ser
sometidos a registro, con el fin de cumplir con la protección frente a terceros.
 Principio de buena fe en los actos y contratos, que debe prescindir no solo la
celebración de estos, sino que además debe estar presente durante su
ejecución.
Extralegales:
Jurisprudencia: Es una de las fuentes más importantes como medio de
interpretación e integración. Los jueces no pueden disponer por vía general y por
ello las sentencias no tienen más alcance que para aquellos asuntos en los cuales
fueron proferidas. Se aplica la doctrina probable, consistente en que 3 decisiones
uniformes expedidas respecto de un mismo punto de derecho, puede aplicarse por
vía general, sin embargo, ello no implica que estas sean obligatorias para el juez.

Doctrina: Es la fuente material del derecho mercantil en dos sentidos. Por un lado,
encontramos la doctrina consistente en la producción de los autores en la cual
sistematizan, interpretan y critican la legislación y los fallos jurisprudenciales, con la
finalidad de ir perfeccionando el sistema jurídico. De otro lado encontramos la
doctrina que producen las instituciones oficiales y órganos de la rama ejecutiva del
poder público.