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  • Scatolini - Derecho e Interpretacion - 6 - 25 Copias

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    PUGERE G GjQyamawiry Bc © HBepecia ~ \ mente elegida, de racio lica de Perelman sostenia que la logica juridica es rsial, ya-que-€8 Gina l6gica de la argumentacién y.no de la demostracién. “A falta de técnicas undni mente adi idas, se supone el recurso a los razonamient tratan dialécticos y retéricos, como razonamientos que srdo sobre los valores y/su aplicacién, cuando establecer un ¢ estos son ob je controversia’.'* Por lo tanto el derecho se_ejerce.en forma razonable y no arbitraria. Para este autor la controversia\pasa por tres etapas la decisi6n, la motivacién y la persuasi wn. No. puede haber solucién a una cuestion litigiosa sino se resuelve la crisis y para ello hay que fundamentar la normatividad aducida:y se“debe persuadir al auditorio para que acepte lo argumentado. 5. ‘La posicién de Alexy, | El concepto_de_derecho de Alexy se integra por los element legalided (normas), la eficacia social (nechos) y la moralidad o correccién material como comple to de ellos. La fundamentacién del_derecho se reali ubica en el plan la correcci6n. Es una Teorla Procedimental de la Correccién Practica que se basa en reglas del discurso-cuyo eje es el disentimiento racional en_ta obtencién de juicios précticos, “disentir racionain yente sobre probler 1S prdcticos, con ‘una id. Bajo problemas practicos entiendo prob! a lo que es debido y prohibido, y lo que. intencién_de_ Segue: permitido, bueno y 18 Para Al lexy él derecho esté integrado pot teglas, principios y procedimientos. Las reglas son mandatos defirliivos sobre lo que normativamente_es_obligatorio, -prohibido_o permitido. Los_principios son mandatos de optimizacién que abren las reglas que_nos_indican_que algo * PERELMAN, Chaim: “Légica Juridica y Nueva Retérica”. Editorial Civitas 1988, Madrid. Espaa, BT MALEXY, Robert: “Teoria del Discurso y Derechos Huninanos”, Universidad Externados de Colombia, Colombia, 1995, pagina 48 juridicamente_hablando tiene que ser realizado la mayor cantidad de veces posibles para optimizar el derecho aplicable. Ante la apertura del sistema en los casos dudosos por problemas de lenguaje (vaguedad_o ambigliedad) o por contradiccién normativa, entre otros supuestes se recurre a la ponderacién como pretension de correccién material El sistema juridico posee dos_fas ipios y las una pasiva que la integran_los pri glas y otra activa que es el procedimiento por medio del cual se_aplica las_reglas y principios. La _correccién material, por principio nos asegurar la racionalidad tanto en el proceso de creacién como. de aplicaci6n del derecho. i 6. Colofén Partimos_del_planteo_hartiano del hecho, el valor y | discurtimos sobre la problemética ontolégica y las distintas_p esbozaron hasta la_actualidad, luego planteamos qui ras que se la_l6gica_formal_era insuficiente_para. resolver los problemas-que-se_planteah_en_el mundo del derecho y como poco a poco dio paso a otra propuesta metodolégica que fue el discurso argumentative que surge sistematicamente a mediados del siglo XX con Perel nan y [uego analizamos algunos médelos de interpretacién jurfdica desde los simples hasta los més omplejos que trataron_de_dar_una.solucién razonable_a los conflictos y es indudable que todos_ellos | plantean una misma cuestion el problema, controversias, Ya Carlos Cossio habja pl lido_Alexy joracion en la resolucién de ma en_sus obras y como se observa:es.tratado:por todos en. mayor o menor medida pero. siempre quieren. resolver Jas cuestiones juridicas racionalmente pero también valorativamente ya que las_riormas_no alcanzan. por si_mismas_a_dar una n que conforme a todos, los hechos por si mismos no resuelven nada imposible resolver cuestiones litigiosas si.rio_ ponémos como condicién no_importa_el_camino_que_uno_utilice_para_captar_los . Peto es indubitable lal valoracién sea por intuicién intelectual, sensible aemocional, los jueces como guardianes 46 la normatividad no_hacen otra cosa: que-valorar al. momento de-decidir. A nuestro entender los valores no pueden ser obviados ni olvidados,_ « BG Titulo: “Argumentacién e Interpretacién Juridica” Autor: Abogado Julio César Scatolini (Profesor adjunto de Introduccién al Derecho y Filosofia del Derecho) Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales Universidad Nacional de La Plata a Plata C. P. 1900 sae Provincia Buenos Aires Correo electréni julioscatolini@hotmail.com Introducei Indagar acerca de la interpretacién en el derecho implica referimos al significado de la palabra hermenéutica entendida como “expresién de un pensamiento, de ahi explicacién y sobre todo interpretacién del mismo” Interpretar la realidad es indagar sobre la metodologia utilizad para conocerla Esta metodologia se vincula con la légica como instrumento de conocimiento Arist6teles en su “Organon”, formula una teorfa sistemitica de los argumentos, distinguiendo dos clases de légicas: la analitica o formal de la légica dialéctica, La Primera, la légica analitica o formal se ocupaba de lo verdadero, se apoya en axiomas, es demostrativa e impersonal, Por su parte la Idgica dialéctica se apoya en opiniones ya que trata de lo verosimil, aquello ‘que tiene apariencia de verdadero pero no lo es, est en el Ambito de la logica de Io razonable. Argumentos se han desarrollado en el pensamiento juridico desde siempre algunos con la finalidad de persuadir (retéricos) y otros con ef de convencer (dialécticos) que la tesis que se sustenta es la verdadera, El campo de la razén no es ocupado exclusivamente por la l6gica analitica o formal pues existen otros sestores que también corresponden al terreno de la Idgica y que son la ldgica de la razén vital, la logica de la razon histérica, légica de la accion, logica deéntica, por ser partes del “logos”. EI derecho desde la creacién a la aplicacion del mismo esté inmerso en un Proceso hermenéutico, los jegisladores, en su faceta creativa, ios jueces en la FERRATER MORA, José: “Diccionario de Filosofia” voz bermenéatica, Tomo I, Fiitorial Ariel, Baroelona Espatia, 2004 aplicabilidad normativa, los abogados, juristas 0 cualquier otro operador del derecho, utilizan el lenguaje y utitilizan razones, argumentos que infieren para solucionar por via interpretativa los conflictos sujetos a decisién. Arist6teles, en la Topica, como parte de la légica dialéetica, sostiene que una discusién en la érbita del disc urso juridico debe seguir ciertos principios. Siguiendo a Olsen Ghirardi? estos son-(]))el problema, pues a partir de él van a existir opiniones cruzadas y opera ta génesis de la discusion@}jlos partes confrontando o contendientes que sostienen razones contrapuestas.@))alguien que dirima, que sea arbitro de la discusién (juez) aunque a veces sea necesario que deje su funcién de arbitro y vaya més alla en su rol (esto iiltimo esta vinculado con el rol del juez en ta actualidad ya que de set mero moderador debe tener un rol activo y preventivo dentro del género de los “procesos urgentes” que necesitan una solucién pronta y oportuna);(@)todos los integrantes del proceso judicial deben someterse a determinadas reglas que dirijan su accionar. Y as{ Olsen Ghirardi® sostiene que en el proceso judicial se debe dar una cuestién que sea litigiosa, dos partes, el juez y las normas adjetivas que deben respetar. La ciencia juridica durante todo el siglo XIX adhirié a Jas ideas de Ia Dogmatica Juridica que coincidia con la interpretacién positivista y legalista del derecho, que se apoyaba en la razén para brindar soluciones a los casos sujetos a decision de una manera Iégico conceptual en Ia interpretacion normativa. El punto de inflexién lo sefiala Carlos Cossio cuando sostiene que las concepciones intelectualisias de interpretacién fueron dejadas de lado por las voluntaristas segin las cuales al acto de inteleccién efectuado por el interprete para interpretar la norma, no se agotaba en él sino que le agregabavun acto de voluntad (un querer) en [a interpretacién de las normas juridicas Las concepciones dogmaticas en la ciencia juridica se fueron horadando durante el siglo XIX y XX para dar paso ontolégicamente a concepciones positivistas y no positivistas, y al surgimiento de nuevos modelos de interpretacién juridica, haciendo a un lado el dualismo derecho natural y derecho positive. Ya no se interpreta en forma verdadera sino en forma razonable, Esta nueva éptica acerca del derecho repercutid en una nueva visién de la Teorfa de la Interpretacién Juridica. Este cambio opera en la concepcién de los modelos juridicos entendidos como una forma de representar o ppm 1997 GHIRARDI, Olsen: “Lagica del Proceso Judicial” Marcos Lemer Editors. Cérdoba. Argentina GHIRARDI, Olsen: “Légica del Proceso Judicial” Marcos Lerner Editora. Cérdoba, Argentina ontender Ia realidad juridica, de los cusles por razones que nos permitiran observar la vinculacién o no de la racionalidad y los valores en la hermendutica es que abordaremos tan sélo 4 de ellos por considerarlos los mas significativos, sin desmerecer los que Puedan ser dejados de lado en este articulo, 2. Modelo Dogmitico Es un modelo Unidime tonal que se nutre de los aportes de la escuela de la “x©gesis iniciada con el estudio del Cédigo de Napoledn, con Savigny y su historicismo. {te contribuye ala ontologizacién del derecho positivo, en su lucha contra las posturas ‘snaturalistas, que va a devenir en la jurisprudencia conceptual con la adhesién del Joven Von Ihering, [Esta dogmatica Juridica mnperante en el siglo XIX se relaciona con el normativismo, Positvista,leglisa,estatal, formalista para quienes Ia tinica fuente del derecho posible { de interpretar era la Jey ala cual adherfan como si fuese un dogma, una-doctrina fijada, Este modelo considera que el derecho esta integrado Por normas positivas emanadas Por el Poder Legislativo, como representante de la voluntad estatal. El nico interprete ‘wtorzado ant situacones didosas era el mismo legislador que haba creado el sistema, actuando como un arbitro, es lo que se denomina “Interpretacién Auténtica”. “a costumbre era consderada como fuente en la medida que el Tegislador ta reconociera Fl juez no era creador d¢ derecho sino que su actividad se limitaba a declarar el derecho preexistente, el establecido por el legistador racional. El razonamiento judicial se caracterizaba por la actitud mecanicista de Parte del juez que le impedia la valoracién ya que todas las soluciones estaban dentro de la ley, se razonamiento tenia la forma de un silogismo que al decir de Perelman “una ver establecido los hechos, basta formular el silogismo judicial, cuya premisa mayor debe estar formada por ls reglas de derecho apropiadas y la menor por la comprobacién de que se han cumplido las condiciones previstas en las reglas, de manera que la decision viene dada por la conclusién Et silogismo”.* PERELMAN, Chaim: “Logica huidiea y Nueva Retérca”, Raitrial Civitas 1988, Madrid, 7 Bi Pagina 3 if Esta postura establece con claridad meridiana que los jueces en su tarea interpretativa o hermenéutica, por las relaciones de fundamentacién y derivacién aplican el método légico deductive para arribar a una|conclusién que encubre la ideologia de la seguridad juridica Es un modelo impregnado por la racionalidad positivista, Actualmente se reconocen principios juridicos que prohiben, permiten u obligan determinadas conductas como son los “Principios Generales del Derecho” que al margen de su funcién logica detentan una funcién normativa y axiolégica. El operador decisional tiene Ja posibilidad de recurrir a normas y/ a principios para resolver conflictos y es asi como se amplia la Teoria de la Interpretacién Juridica En cuanto a los hechos el juez cambia el modelo de subsuncién para ser un creador del derecho ya que la racionalidad mecanicista es insuficiente para la interpretacién juridica, La dimensién axiolégica estaba vedada en este modelo, en los tiempos actuales nadie dudaria que el aspecto valorativo es insoslayable, 3. Modelo Retérico de Racionalidad Juridica: La Nueva Retérico de Perelman. | Chaim Perelman (1912-1984) de nacionalidad polaca, filésofo del derecho, vinculado a la filosofia analitica, fue fundador de la dénominada retérica modema, emigro a Bélgica y dici6 clases en la Universidad de Bruselas. Consideraba que se habian olvidado de la retorica de Aristételes. Al sostener que la logica juridica es controversial, ya que es una Idgica dé la argumentacién y no de la demostracién. Su intencionalidad se basaba en tratar de analizar ¢ienttfica y racionalmente los problemas valorativos por métodos que sean aceptables, pero se da cuenta que las posibilidades que le brinda la légica formal de la Filosofia Analitica no es satisfactoria debido a que se puede subsumir logicamente un hecho a una determinada norma para Megar a una conclusin “El paso de un juicio de hecho aun juicio de valor, del ser al deber, no puede ser racional, pues no deriva de Ia légica”® * PERELMAN, Chaim: “Logica Juridica y Nueva Retérica”. Editorial Civitas 1988, Madrid. Bspatta Pagina 133; q Para este autor los razonamientos fracasan al intentar responder a la Problemética valorativa, as{/entramos en la argumentacién, aportando argumentos de todo tipo, para tratar de captar la adhesin, con respecto a las tesis que uno sustenta Todo lo que es preferible © razonable ¢ incluso aceptable esti fuera de los razonamientos tradicionales. Los planteos sobre la preferencia del bien sobre el mal, de 1p justo sobre lo injusto, to correcto sobre lo que no lo es son preguntas que no tienen solucién desde el punto de vista de los razonamientos, sean inductivos o deductivos, falta de técnicas unanimemente admitidas, se supone el recurso a los razonamientos dialécticos y retéricos, como razonamientos que tratan de establecer um acuerdo sobre los valores y su aplicacién, cuando estos son objeto de controversia” ® El se preocupé por el problema de la justicia y a través de los métodos del Positivismo légico pudo establecer una nocién de justicia formal “es justo tratar de la misma manera situaciones exactamente parecidas”’, pero en el momento de decidir esta regla no puede ser aplicada debido a que al momento de decidir si una situacida ‘nueva es similar a la anterior ono, queda bajo la apreciacién axioldgica del operador decisional, estamos en el plano de la raz6n practica. En 1944 redacts su primer estudio sobre la justicia y en él consideraba a los Julcios de valor como arbitrarios, pero luego, por las razones ya adelantades, advierte que es una cuestién vinculada al campo de lo opinable, de lo controversial, entonces ‘cuando se delibera o se discute se recurre a técnicas de argumentacién. Sil elemento controversial esta en el centro del razonamiento forense, entonces el derecho no puede ejercerse munca, como crela en un principio, en forma arbitraria, sino todo lo contrario, es en forma razonable, La ‘retérica, que provenia de los antiguos griegos consistia en téenicas discursivas que provocaban la adhesién de los auditorios a las tesis sustentadas y que requieren asentimiento. | Considera auditorio a aquellas personas a las que el hablante quiere influir con su argumentacién. “La nocién de auditorio es central en la retética”® E! discurso del orador tiende a influenciar al auditorio, que Perelman lo clasifica en particular y universal, El primero, es el que se caracteriza por el uso de Ja persuasion j PERELMAN, Chaim: “Légion Juiica y Nueva Retsia”,Batarial Civitas 1988, Mads, Sepa 157 GEERELMAN, Chaim: “Logica Juridica y Nueva Retria”, Editorial Civitas 1988: Madrid Beare: SPERELMAN, Chaim: “Légica Juridica y Nueva Retorica”, Editorial Civitas 1988, Madrid. Espaia, Pagina 141 utilizando emociones; mientras que el segundo, le exige al orador aportar razones para convencer, generar convicciones. También trata una clase de auditorio que es ef que no existe mAs que una persona y en ese sentido el individuo en su fuero interno utiliza la retdrica para elegir y decidir los cursos de accién dialogando consigo mismas La argumentacién juridica se dirige a un auditorio universal que al ser impuesto por el derecho, es imparcial, y por lo tanto, todo argumento que se plantee en ese ambito, debe de ser racional, en la busqueda de consenso, ya que necesita del Juez para que adhiora a las tesis sustentadas. En el auditorio Universal se percibe claramente la objetivacién de los juicios de valor, manifestados en las sentencias judiciales. La retérica de Perelman se sustenta en la controversia que tiene tres parametros la devisién que tiende a Ia resolucién de las crisis, Ia motivacién que es la fundamentacién del derecho invocado y la persuasién que es ei corolario de las dos anteriores dirigido al auditorio para provocar Ia aceptacién de lo argiiido, Perelman considera que no es suficiente la normatividad y la racionalidad ya que considera que la valoracién es importante en la decision ya que existen otras cuestiones que hacen que uno valore como es el “sentido comin”. 4. Modelo de la Razin Vital e Histérica: El Logos de lo Razonable Luis Recaséns Siches nacié en Guatemala en 1903 y murié en México en 1977 fue un jurista espatiol Profesor de la Universidad de Santiago de Compostela y de la complutense de Madrid, al concluir la guerra civil espafiola emigro a México siendo profesor en la Universidad Nacional Auténoma de México (UNAM), expuso sus ideas sobre la filosofia del derecho en funcién de su influencia ortegueana, Este autor plantea que ante la falta de respuesta de los métodos utilizados por la logica juridica tradicional, sea por insuficiencia, arbitrariedad o injusticia, sentimos que existen otras razones que nos indican otra solucién, por Io tanto si hay razones para ver el problema planteado desde otra perspectiva, entonces, éstamos dentro del “logos”. Si estas otras “razones” resuelven en forma correcta, utilizando razonamientos totalmente diferentes a los suministrados por la légica tradicional, el problema 0 conflicto suscitado, entonces es la “razén” la que nos indica como abordar el problema. Es el “logos de lo razonable” o la “razén vital ¢ historic: ya que la vida es una continua Praxis inacabada y el hombre le oforga a la libertad ontolégica que posee determinado sentido en su accionar Cuando existen razones que nos indican otra solucién, ef sentido comin, nos indica otra cosa, y tal como sostuviera Carlos Cossio, “el derecho adquiere vida cuando aparece leno de sentido comin”, Estas razones que son ajenas a la légica tradicional es lo que Recaséns Siches denomina “logos de lo humano o de lo razonable”, ya que sxisten intereses y valores que deben ser protegidos aunque no se expresen en la norma Si los argumentos esgrimidos son razonables entonces no hay duda que Seguiimos en el campo de la lbgiea, es otro tipo de légica, esa razén vital e historia, es "a “Tbgica de lo razonable* pues aparecen juicios de valor que nos ayudan para la correcta interpretacién de las normas juridicas No sélo son los valores los que esta I6gica tiene en cuenta sino también los Procedimientos 0 sea los medios que ulilizamos que deben ser aceptables pare la Consecucién del fi, para ello deben de reunir dos requisitos: éticamente licitos y que sean eficaces, La problemética juridica interpretativa, tanto desde la creacién hasta la ‘plieacién del derecho, pasando por la actuacion de los abogados, debe plantearse que los medios al formular juicjos de valor deben ser lo suficientemente fundados (por Siemplo el abogado deben dar razones plausibles y no temerarias en un proceso para

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