CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA PLENA

SENTENCIA NÚMERO 4

REFERENCIA: Expediente número 1737.

Acción parcial de inexequibilidad contra el artículo 1932 del Decreto número 410
de 1971. Concordato Preventivo, Homologación.

ACTOR: Marco Antonio Fonseca Ramos

MAGISTRADO PONENTE: doctor Jesús Vallejo Mejía.

Aprobada según Acta número 02.

TEMA: LA ACTUACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES EN MATERIA DE

CONCORDATO ES ADMINISTRATIVA Y NO JURISDICCIONAL, CONCORDATO PREVENTIVO,
HOMOLOGACIÓN.

Exequible el artículo 1932 del Código de Comercio.

FECHA: Bogotá, D. E., enero veintiocho (28) de mil novecientos ochenta y ocho
(1988).

I. ANTECEDENTES

Marco Antonio Fonseca Ramos, en su condición de ciudadano, y en ejercicio de la

acción publica consagrada por el artículo 214 de la Constitución Nacional
demandó ante esta Corporación la inexequibilidad parcial del artículo 1932 del
Decreto número 410 de 1971.

Se admitió la demanda y se corrió traslado al señor Procurador General de la

Nación, quien emitió el concepto de rigor. Una vez cumplidos los trámites propios
del proceso constitucional, señalados por el Decreto número 432 de 1969,
procede la Corte Suprema de Justicia a resolver la cuestión planteada.

II. LA NORMA ACUSADA

Es menester tener en cuenta que si bien el actor dice demanda en acción de

inexequibilidad todo el texto del artículo 1932 del Decreto número 410 de 1971
(Código de Comercio), el razonamiento acerca de los fundamentos de la demanda
lo limita exclusivamente en la frase "o si, celebrado y homologado, no es cumplido
por la sociedad deudora".
Por consiguiente, la Corte precisará su examen de fondo, solamente a la frase
antes mencionada.

Para mayor claridad conceptual se transcribe el texto completo del artículo 1932
del Decreto número 410 de 1971 anotando que el estudio de constitucionalidad
sólo se referirá al fragmento subrayado.

"Artículo 1932. Si el concordato no es homologado, el juez declarará la quiebra de

la sociedad en el mismo auto que niegue la homologación.

"Si el concordato no se celebra, o si celebrado y homologado, no es cumplido por

la sociedad deudora, la Superintendencia lo declarará y así enviará todo lo
actuado al juez competente para conocer de la quiebra, para que ésta se declare y
se tramite como se dispone en el título siguiente de este libro".

III. LA DEMANDA.

1.- NORMAS QUE SE CONSIDERAN INFRINGIDAS.

Estima elActor que la disposición acusada es violatoria de los artículos 55, 58 y 61

de la Constitución Nacional.

2.- Fundamentos.

Considera el actor que la declaratoria de incumplimiento de un concordato

preventivo, potestativo u obligatorio, entraña el ejercicio de una función
jurisdiccional, ya que la providencia resultante produce la declaratoria o no de
quiebra del deudor, y porque supone una típica solución de conflictos de intereses
entre partes que se encuentran enfrentadas entre sí: "el deudor en concordato,
interesado en evitar la quiebra, demostrando que ha cumplido lo pactado en el
acuerdo; el acreedor concurrente que se siente defraudado con el convenio
celebrado y pretende, probando su incumplimiento, propiciar la quiebra de deudor;
el acreedor excluido del concordato, o por comparecencia extemporánea o por
imposibilidad de acreditar su derecho, que ve postergado el cobro del crédito
hasta la ejecución del convenio o la quiebra por su incumplimiento".

Contrariamente a lo que sucede en el concordato preventivo potestativo, cuya

declaratoria de incumplimiento corresponde al juez, previo el trámite de un
incidente, la disposición acusada ha conferido al Superintendente de Sociedades,
funcionario integrante de la Rama Ejecutiva del poder en el orden nacional, la
facultad de declarar el incumplimiento de un concordato preventivo obligatorio
celebrado ante el mismo superintendente, y luego homologado por el juez
competente.

Siendo la providencia que declara el incumplimiento de un concordato preventivo,

potestativo u obligatorio, un acto jurisdiccional, corresponde a los jueces,
funcionarios de la rama jurisdiccional del poder público, encargada por norma
constitucional de la administración de justicia, conocer sobre la petición de
declaratoria de cumplimiento o incumplimiento del concordato y proveer sobre ella.

Cuando la disposición acusada otorga esta competencia al Superintendente de

Sociedades, "está violando el artículo 58 de la Constitución Nacional que atribuye
a la Rama Jurisdiccional como función propia, la administración de justicia,
habiendo también infringido el artículo 55 de la Carta Fundamental que establece
la conformación del poder público en tres ramas con funciones propias y
separadas. Así mismo infringió el articulo 61 de la Constitución, pues cuando el
Superintendente de Sociedades, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1932
del Código de Comercio, declara el incumplimiento de un concordato preventivo
obligatorio, acto de contenido jurisdiccional, está ejerciendo simultáneamente la
autoridad política, como que es agente del Presidente de la República de su libre
nombramiento y remoción, y la autoridad judicial, pues está administrando
justicia".

La disposición acusada viola también el artículo 26 de la Carta fundamental, "al

convertir la declaratoria de incumplimiento de un concordato celebrado por una
sociedad mercantil, sometida al trámite de un concordato preventivo obligatorio, en
un acto discrecional del Superintendente de Sociedades, cuya legalidad no está
sujeta a contra de ninguna especie".

Con fundamento en lo expuesto y apoyándose en sentencia de la Corte de 18 de

agosto de 1981, de cuyo análisis concluye que, a diferencia de la providencia que
declara el incumplimiento de un concordato preventivo obligatorio, la restante
actuación de la Superintendencia de Sociedades, en la tramitación de este tipo de
concordato, es puramente administrativa, el actor solicita a la Corte la declaratoria
de inexequibilidad de la disposición parcialmente impugnada.

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Conceptúa el Procurador que la regulación de las relaciones de crédito mercantil

posee un carácter eminentemente privado, digno de tutela del Estado, "lo cual
justifica la existencia de la institución del concordato, que en nuestra legislación
comercial puede intentarse a petición del comerciante deudor (si reúne algunas
condiciones, artículo 1910 Código de Comercio) para impedir la declaratoria de
quiebra (preventivo voluntario), o por acreedores, dentro del proceso de quiebra
(resolutorio)".

Sin embargo, la concurrencia de los intereses privados con los públicos, la manera
como una declaratoria de quiebra puede afectar el orden económico o social del
país, llevó al ordenamiento comercial colombiano a no permitir la declaratoria de
quiebra de las "sociedades comerciales sometidas al control de la
Superintendencia de Sociedades, que tengan un pasivo externo superior a cinco
millones de pesos, o más de cien trabajadores permanentes", sino hasta que,
agotados los trámites del concordato preventivo obligatorio, éste no sea
homologado o celebrado dicho concordato y homologado pon el juez, no se
hubiere cumplido (artículos 1928 y 1932 del Código de Comercio).
Este concordato se adelanta ante el Superintendente, funcionario que no está
capacitado para dirimir las controversias entre deudor y acreedor respecto de la
naturaleza, cuantía, garantías, intereses, órdenes de pagos, etc., de los créditos,
sino que en estos casos debe enviar las diligencias al juez competente para que
éste resuelva.

De acuerdo con lo afirmado por el accionante, contrariando la naturaleza

administrativa de la intervención del Superintendente de Sociedades, el aparte
impugnado del artículo 1932 del Código de Comercio autoriza a dicho funcionario
para tomar una decisión de carácter jurisdiccional, por su contenido y efectos de
cosa juzgada y no ser producto de deliberación entre el deudor y los acreedores.

El Procurador General de la Nación, basándose en sentencias de esta

Corporación de abril 9 de 1987, en relación con los actos jurisdiccionales,
desvirtúa los cargos formulados por el accionante, en la siguiente forma:

"....Considera el despacho que si bien es cierto la función jurisdiccional solo puede

ser ejercida por la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Tribunales
Superiores y Administrativos, y jueces, por cuanto son las únicas autoridades
judiciales que tienen el poder de 'decir el derecho con fuerza de verdad legal' en el
caso que se estudia, el legislador no se está asignando al Superintendente de
Sociedades ninguna función jurisdiccional, pues simplemente este funcionario se
limita a verificar si se ha cumplido o no por parte del deudor, el concordado
homologado, para declarar su incumplimiento en caso de que esto ocurra y luego
remitir lo actuado al juez competente para conocer de la quiebra, con el fin de que
la decrete.

Obsérvese que el acto preferido por el Superintendente es netamente

administrativo y de sencilla constatación, en donde no decide sobre ningún
derecho.

Finalmente, anota el Procurador que "el legislador extraordinario al expedir el

Código de Comercio, mantuvo en los jueces la función de aprobar u homologar el
concordato, como también declarar la quiebra, labores netamente jurisdiccionales,
y a la entidad administrativa le atribuyó la de provocar, suscitar, dirigir el
concordato y declararlo incumplido en el caso del obligatorio, encargos puramente
administrativos".

".... En cuanto a la declaratoria de incumplimiento, ciertamente no dice la

disposición acusada, si en el caso del concordato preventivo obligatorio, ésta deba
hacerse de plano o previo algún trámite, sin embargo este despacho –La
Procuraduría- considera que debe seguirse el procedimiento establecido en el
artículo 1927 del código de Comercio". Con fundamento en los anteriores
planteamientos, el Procurador General de la Nación no encuentra que la
disposición impugnada viole la Constitución, y en consecuencia solicita a la corte
su declaratoria de exequibilidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Por tratarse de una disposición perteneciente al Decreto ley número 410 de 1971,
expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades
extraordinarias que le confirió el numeral 15 del artículo 20 de la Ley 16 de 1968,
es competente la Corte Suprema de Justicia para conocer de la demanda
presentada contra algunos apartes del artículo 1932 del Código de Comercio.

El texto acusado permite a la Superintendencia de Sociedades pronunciarse sobre

la hipótesis de incumplimiento del concordato preventivo obligatorio, que haya sido
celebrado y homologado al tenor de los artículos 1928 y siguientes del Código de
Comercio. La decisión de la Superintendencia en este caso da lugar al envío de lo
actuado al juez competente para conocer de la quiebra, para que ésta se declare y
se tramite como lo dispone el Título II del libro 6 del mismo Código.

En sentencia del 18 de agosto de 1981, la Corte declaró exequibles los artículos

1928, 1929, 1930 y 1936 del Código de Comercio, arguyendo que las atribuciones
que tales artículos otorgan al Superintendente de Sociedades se derivan del poder
general de inspección y vigilancia que, en virtud del artículo 120-15 de la
Constitución Nacional ejerce el Presidente de la República sobre las sociedades
mercantiles.

De acuerdo con esta tesis, se trata de poderes de policía económica y no

jurisdiccionales, pues en las disposiciones referidas los asuntos de este tipo
quedaron reservados a los jueces; por ejemplo: las decisiones relativas a
controversias sobre existencia, cuantía, etc., de los créditos (artículo 1930) o la
homologación del concordato (artículo 1931).

Dijo la Corte en aquella oportunidad que en materia de concordatos, "puede

afirmarse que el procedimiento tiene algunas características propias de la
jurisdicción, pero por carecer del contenido de ésta no puede catalogarse como
jurisdiccional; es, por el contrario, reitera la Sala, un procedimiento administrativo
pues las funciones de la Superintendencia las ejerce por delegación del
Presidente de la República quien tiene la obligación de velar por el cumplimiento
de la constitución y las leyes".

Según doctrina adoptada por esta Corporación en sentencia número 67 del 2 de

julio de 1987, las analogías entre el contenido de una decisión jurisdiccional y otra
atribuida a las autoridades administrativas no son suficientes para adjudicarle a
ésta dicha calificación, dado que lo decisivo para determinar el carácter
jurisdiccional de un acto es la fuerza de cosa juzgada que de suyo deba
reconocérsele.

Se dijo en el mismo fallo "que la complejidad del Estado moderno y el abandono

de la separación rígida de los órganos del Estado, que ha sido reemplazada desde
1945, por la colaboración armónica de las ramas del poder público, han conducido
a que también las autoridades administrativas realicen tareas análogas a las que
tradicionalmente estaban reservadas a los jueces, en lo atinente a definición de
situaciones jurídicas, a la solución de controversias y aún a la aplicación de ciertas
sanciones", pero con la observación de "que a tales decisiones no puede
otorgárseles el mismo mérito que a las proferidas por los jueces, quienes en todo
caso deberán tener la posibilidad de controlar y revisar mediante procedimientos
legales las actuaciones administrativas que afecten los derechos de los súbditos.

"La cuestión a dilucidar se refiere entonces a los efectos que produce la referirla
decisión del Superintendente.

Arguye el actor que contra ella, solo cabe el recurso de reposición y que, según
doctrina del Consejo de Estado, 'no es posible formular pretensiones contencioso-
administrativas contra las providencias que profiera la Superintendencia en
materia concordataria, pues dicha Corporación las considera jurisdiccionales amén
de que ello implicaría, según el Consejo, un quebrantamiento de la unidad del
proceso establecido para el concordato preventivo, con el consiguiente
aniquilamiento de una institución útil y conveniente' (Sala de lo contencioso
Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: doctor Carlos Galindo Pinilla,
enero 22 de 1981, referencia: 3448).

La Corte considera, siguiendo el análisis del fallo del 18 de agosto de 1981 que
atrás se hizo, se sigue con meridiana claridad que la actuación de la
Superintendencia en materia de concordatos es administrativa y no puede ser
jurisdiccional, pues si así ocurriera sería contraria a la Carta, dado que ésta solo
permite que las autoridades ejecutivas realicen funciones jurisdiccionales, en los
casos previstos por los artículos 27, 61 y 170. Por lo tanto, la decisión que se
viene considerando debe someterse a las reglas generales, conforme a las cuales
toda providencia que ponga fin a una actuación administrativa es susceptible,
previo agotamiento de la vía gubernativa cuando esta exigencia sea procedente,
de controvertirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, siempre y
cuando no haya sido expresamente excluida de dicho control (artículo 82 C.C.A.).

Podría alegarse, y así lo hace el actor, que de todas maneras la decisión de la

Superintendencia se impone al juez de la quiebra, que deberá abrirla
inexorablemente, pues él no es competente para apartarse de la declaración de
incumplimiento del concordato verificada por la Superintendencia. Sobre este
punto la Corte ya se pronunció en el fallo que se viene citando, al declarar la
exequibilidad del artículo 1939 del Código de Comercio, y en consecuencia, no es
pertinente volver sobre este argumento.

Mirando las cosas desde otro punto de vista, cabe examinar si la decisión del
Superintendente en el caso sub lite satisface los requisitos que el artículo 26 de la
Constitución Nacional exige en beneficio del derecho de defensa.

Sostiene el demandante que la declaratoria de incumplimiento del concordato

produce efectos de tal gravedad 'que solamente pueden originarse en una
actuación jurisdiccional que tenga lugar previa citación, audiencia, participación y
defensa de todos los involucrados en el conflicto patrimonial y jurídico de la
magnitud y connotaciones derivados de la insolvencia del empresario'.

Esta Corporación ha dicho reiteradamente que el artículo 26 de la Constitución

Nacional rige no solo para las actuaciones judiciales sino también para las
administrativas que tengan que ver con los derechos de las personas o la
imposición de obligaciones sobre las mismas.

Ahora bien, aunque la disposición acusada no menciona el procedimiento a seguir

para declarar administrativamente incumplido el concordato preventivo obligatorio,
al caso son desde luego aplicables las reglas generales que prevé el Código
Contencioso Administrativo sobre notificación de las resoluciones que pongan
término a las actuaciones administrativas y recursos en contra de las mismas por
la vía gubernativa.

Ello significa que en caso de presentarse algún desconocimiento del derecho de

defensa por aplicación de la disposición acusada, dicha consecuencia no
resultaría de esta última sino de las normas pertinentes sobre procedimiento
administrativo, que no han sido objeto de acusación en la demanda que ha dado
origen a este proceso".

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en –Sala Plena, oído el

concepto del Procurador General de la Nación y previo estudio de su Sala
Constitucional.

RESUELVE:

DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 1932 del Código de Comercio en la parte que

dice: "..... o si celebrado y homologado no es cumplido por la sociedad
deudora....".

Cópiese, publíquese, comuníquese al Gobierno Nacional, insértese en la Gaceta

Judicial y archívese el expediente.

JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ

Presidente

RAFAEL BAQUERO HERRERA

JUAN HERNÁNDEZ SÁENZ

JORGE CARREÑO LUENGAS

GUILLERMO DÁVILA MUÑOZ

MANUEL ENRIQUE DAZA ALVAREZ

JAIRO E. DUQUE PÉREZ

GUILLERMO DUQUE RUIZ

EDUARDO GARCÍA SARMIENTO

HERNANDO GÓMEZ OTÁLORA

GUSTAVO GÓMEZ VELÁSQUEZ

PEDRO LAFONT PIANETTA

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

HÉCTOR MARÍN NARANJO

LISANDRO MARTÍNEZ ZÚÑIGA

FABIO MORÓN DÍAZ

ALBERTO OSPINA BOTERO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

JACOBO PÉREZ ESCOBAR

RAFAEL ROMERO SIERRA

JESÚS VALLEJO MEJÍA

RAMÓN ZÚÑIGA VALVERDE.

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Secretario