Derecho Internacional Público

Unidad 1
1. Introducción al ámbito del Derecho Internacional Público. Concepto de Derecho
Internacional Público y sus características. La comunidad internacional y la evolución
en las relaciones de derecho entre sus sujetos componentes.

Concepto de Derecho Internacional Público y características

El autor desconfía de las definiciones, pero considera que una aproximación al derecho de
gentes, teniendo en cuenta el género próximo, considerado que es el derecho, y la
diferencia específica con el derecho interno que surge de varios elementos, aunque
principalmente de uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus normas sean creadas
por procedimientos propios a través de las fuentes propias de un orden descentralizado
(básicamente tratados y costumbres).
El nombre de DIP le fue puesto por Jeremy Bentham en el siglo XIX y ha perdurado –no
obstante, sus defectos- hasta nuestros días. Gutiérrez Posse dice que es el conjunto de
normas jurídicas que reglan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.

Objeto
El campo del DIP se ha ampliado desde su época clásica, y muy particularmente en el
período que va desde la 2Gm hasta nuestros días. Tras el establecimiento del sistema
occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia, se limitaba en forma casi exclusiva a
las relaciones interestatales, aunque el individuo fuera objeto de sanciones internacionales
como en caso de la piratería.
Aparecieron luego las organizaciones internacionales, en particular desde mediados del
siglo XIX en forma de uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo más complejo. El número de Estados aumentó hasta
comprender todo el planeta, particularmente desde la 2GM. El aporte del proceso de
descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue notable a partir de 1960 y
posteriormente lo fue también el desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín,
de varios países de la Unión Soviética y la antigua Yugoslavia.
Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a partir de la fundación
de las Naciones Unidas.
Hubo dos factores que contribuyeron al ensanche del objeto del derecho de gentes:
1. el acelerado desarrollo de la tecnología, que abrió nuevos espacios (fondos marinos,
espacios ultraterrestres) posibilitando la aparición de actividades nuevas.
 2. La gran preocupación por el ser humano y el medio ambiente.
Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a la normativa jurídica internacional: el de
la protección internacional de los derechos humanos y el de su pariente próximo, aunque
mantengan entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la
reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales, el del derecho
ambiental.

Características
El rasgo más importante del DIP es su propia descentralización. De este rasgo surgen todos
los demás. Se habla de orden jurídico centralizado cuando las normas de este orden son
creadas y aplicadas por órganos especiales que funcionan de acuerdo con el principio de la
división del trabajo y especialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos
órganos.
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en un orden jurídico
centralizado son los de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. A diferencia con los
órdenes jurídicos internos, el DIP carece de tales órganos centrales que creen sus normas,
otros que las interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Cómo las funciones propias de un Estado se trasladan, de una u otra manera, a la
comunidad internacional y a su derecho:
1. Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y por la costumbre.
Las normas jurídicas internacionales se crean a través de las fuentes propias del DIP, y
principalmente por la costumbre y por los tratados. Costumbre y pacto son dos modos de
creación típicos del derecho primitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido,
puede decirse que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario.
Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comunidad internacional hay
una tendencia a la creación de normas generales a través de tratados multilaterales, algunos
de los cuales comprende un gran número de Estados. Son los “tratados normativos” que
han proliferado por el proceso de codificación del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son sólo válidos entre las partes contratantes, pero suelen adquirir gran
generalidad cuando un número importante de Estados se incorporan a ellos.
También el DIP puede ser recogido por la práctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. La costumbre crea
normas generales a través de la práctica uniforme observada durante un cierto tiempo y
consagrada por la llamada opinio juris, esto es, la aceptación generalizada de una práctica
internacional como una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
También cumple este papel la llamada “nueva costumbre internacional” (normas de
tratados y textos de la Asamblea General que adquieren pronta aceptación de la comunidad
internacional).

2. Las funciones ejecutivas y administrativas.

Obviamente, se distingue el orden jurídico internacional de los órdenes internos en carecer
de un poder central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad el siglo
19 funciones administrativas a través de los llamados “servicios públicos internacionales”
creados convencionalmente.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de las Naciones Unidas que prestan casi todos los
servicios públicos imaginables en un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS)
hasta los de estudio y previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la soberanía de los sujetos-estados
–reverso de la descentralización-, las hace difícil. Alguna función de tipo policial tiene el
Consejo de Seguridad cuando actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a
configurar, ni de lejos, un poder ejecutivo.

3. Las funciones judiciales.

Si bien no hay un órgano jurisdiccional con competencia obligatoria universal, existen a
disposición de los Estados medios de solución pacífica de las controversias internacionales,
enumerados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. (…la negociación, la
investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a
organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección).
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la CIJ, órgano judicial principal de
las Naciones Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente a dicha
jurisdicción, ya sea por la estipulación en un tratado bilateral o multilateral o por las
declaraciones de aceptación conforme al artículo 36 (3) del Estatuto.

4. Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela de los propios
derechos.
Como efecto de la descentralización, el Estado es sujeto al par que es creador de normas
jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órganos que crean y aplican el
orden jurídico, y en particular los órganos que ejecutan las sanciones, son diferentes y más
o menos independientes de los individuos sujetos al orden”.
En concreto, el Estado actúa en el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como
sujeto de una norma jurídica y actúa también como intérprete de los derechos que esa
misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la llamada autotutela de los derechos, el
Estado es órgano del derecho internacional para hacerlos cumplir.
 5. El derecho de subordinación y el derecho de coordinación.
Suele decirse que otro rasgo fundamental del orden jurídico internacional es que es un
derecho de “coordinación”, aludiendo al mismo rasgo de descentralización ya mencionado,
a diferencia del derecho interno, que lo es de subordinación.
Internamente, se dice que el Estado, como poder soberano, es superior a sus súbditos, y
establece el ordenamiento de la conducta de estos últimos. En cambio, detrás del derecho
de gentes no hay autoridad ni poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos
soberanos y están entre ellos en un mismo plano. Esto parece olvidar que, tanto en el orden
interno como en el internacional, existe una subordinación de todos, aún del Estado
legislador, al derecho.

La comunidad internacional
1. Desde la organización del Estado moderno al Congreso de Viena.
La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave: es su
institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. La que emerge de Westfalia es
una sociedad de Estados meramente yuxtapuestos, que coexisten juntos sin ninguna forma
de superestructura; de ahí se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas
maneras persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidades regionales.

a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz de Westfalia de 1648
(Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso fin a la Guerra de los Treinta años. A
partir de ella comienza a generalizarse el sistema de Estados.
El feudalismo –etapa anterior a Westfalia- era una organización de la sociedad basada en la
tenencia de la tierra, en que los poderes de un Estado como los actuales se dispersaban
entre diferentes instituciones. La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la
iglesia con el Papa a la cabeza ejercía un poder que no siempre se limitaba a la esfera
espiritual. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el Papa y el Emperador
como jefes espiritual y temporal, respectivamente, de la Cristiandad.
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades territoriales que se
formaron al desintegrarse el Imperio Romano, por un lado, y la reforma religiosa por el otro
minaron las bases del sistema feudal, a tal punto que ni el papa ni el Emperador fueron
invitados a la celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolida el sistema
de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleónicas, que en sí mismas,
son otro episodio de la lucha por mantener el equilibrio político en Europa, ya que Gran
Bretaña se ubica en la coalición opuesta a Francia, empeñada en ejercer una vocación
hegemónica. La victoria de los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de
1814 y 1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena en 1815, en el que se
realizará un nuevo gran arreglo territorial y político europeo.

b) El derecho internacional de esta etapa

El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en Europa, en el seno de la
christianitas medieval y fue, hasta el siglo 19, un orden exclusivamente vigente en el
perímetro de aquel continente, al punto que se lo solía llamar “derecho público europeo”.
Sólo más tarde se expandió, primero a través de la independencia norteamericana y luego
de las colonias españolas del resto de América. Con el tratado de París de 1856, se abrió
también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes guerras mundiales se universalizó
el derecho internacional a través de la descolonización.
La soberanía estatal: el principio más importante que se afirma en ese primer
período es el de la soberanía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que
componen la comunidad internacional forma alguna de poder superior. En él se
inspira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturaleza relativa,
también el derecho actual.

La igualdad jurídica de los Estados: es corolario de la soberanía estatal. En lugar de

la pirámide feudal, la comunidad se acható a un solo plano de príncipes que no
reconocían encima de ellos poder alguno y que era iguales entre sí.

El equilibrio de poder: para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales

entre sí, se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Imperio
representado por aquel Estado hegemónico. Es por ello que es imprescindible el
equilibrio del poder. Para ello se celebraban alianzas. Como ejemplo se cita una de
las más significativas: el Tratado de Utrecht de 1713 que puso fin a la Guerra de
Sucesión española, según la cual los Borbones españoles no podían establecer
alianzas con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos familias
amenazaba el equilibrio en el continente.

Otros desarrollos del derecho de gentes: los progresos realizados en materia de

comunicación marítima permitieron ensanchar los límites de la comunidad europea.
En este período, se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó
el principio de la libertad de los mares, surgieron algunos principios relativos a la
adquisición de territorios y a la navegación marítima. No hay prohibición legal de la
 guerra, que aparece como medio normal de su política, pero surgen algunas
reglamentaciones de su conducción. El equilibrio del poder es garante de la
pluralidad pero no de la paz.

2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial

a) El directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un país de la importancia de
Francia había demostrado la fragilidad del equilibrio político sin otras instituciones que le
dieran sustento. Derrotado aquél, nació del Tratado de París de 1815 y del Congreso de
Viena de ese mismo año, el primer ensayo de organización de la comunidad internacional
bajo la égida de las grandes potencias.
El cambio es radical, porque significa una relativización de la soberanía estatal y de la
igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena ahora sólo podrá valer para las grandes
potencias. Estos rasgos persisten hasta nuestros días.
El tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria, Gran Bretaña, Prusia y
Rusia, que se transformó en Pentarquía en el congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la
Francia de Luis XVIII adhirió al Tratado. El último congreso fue en Verona en 1823.
Suele llamarse a este período como el del Directorio europeo. Influenciado por la Santa
Alianza –tratado firmado entre Austria, Prusia y Rusia- el directorio se empeñó en
mantener el principio de legitimidad, o sea el de que los tronos correspondieran a aquellas
personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió de la “intervención”, que
alcanzó la dignidad de un principio del derecho de gentes.
Desde el principio, Gran Bretaña, fue reticente a las intervenciones porque no le convenía a
sus intereses comerciales la reconquista de las antiguas colonias por España, en lo que
coincidía con el presidente Monroe y su declaración de 1823.

b) El concierto europeo
Tales resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo, pero un sistema más
laxo de gobierno de las potencias continuó con el llamado “Concierto europeo”, durante el
cual fueron convocadas conferencias siempre que surgía alguna cuestión de importancia en
el continente. Las cinco o seis grandes potencias europeas de entonces se arrogaban a veces
la representación de todos. Se siguió utilizando la presión política para imponer las
recomendaciones de las Potencias. Otro mecanismo fue la garantía colectiva de aquéllas
para mantener el status creado por un Tratado.
Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en este Ínterin. En 1830 una
revolución liberal en Francia hizo subir al trono a la Casa de Orleáns con Luis Felipe al
tiempo que tomaba ímpetu el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia
formaron un bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año de revoluciones. La de
París dio nacimiento a la Segunda República, a cuya Presidencia fue electo Carlos Luis
Napoleón Bonaparte, sobrino del Emperador, quien poco después se transformó en
Emperador bajo el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constitucionalistas
en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento político de Metternich dio fin
a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en 1871 la unidad alemana
por obra de Prusia y Bismark. La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870
enfrentaron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decadencia del
Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del consenso mínimo entre ellas que le
servía de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la reunión del Congreso de Berlín
(1885) en el que se fijaron reglas respecto a la ocupación y adquisición de territorios. En
1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron tomando forma nuevos
principios del derecho de gentes.
El proceso europeo, por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turquía de un lado, Francia, Gran
Bretaña y Rusia, luego también Italia, del otro, más la tardía pero decisiva intervención de
los Estados Unidos). El estallido de la Primera Guerra Mundial significó también el fin del
Concierto europeo.

c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración del Congreso de
Viena sobre libertad de navegación de los ríos internacionales, otra contra el tráfico de
esclavos y posteriormente un convenio sobre la jerarquía de las misiones diplomáticas y de
sus jefes en el Congreso de Aquisgrán de 1818.en 1856 se produjo en la Conferencia de
París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un convenio sobre la
conducción de la guerra en el mar.
Lo más relevante en este período fueron las Conferencias de La Haya de 1899 y 1907, que
marcan el principio de la codificación del derecho internacional a través de tratados
multilaterales.
La Haya 1899: fue convocada por el Zar Nicolás II y agrupó a 26 Estados, hubo
convenios sobre la solución pacífica de las controversias, leyes y usos de la guerra
terrestre y aplicación del Convenio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima.
Asimismo, tres declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
 La Haya 1907: fruto de la iniciativa de EEUU apoyado por Rusia, estuvieron
representados 44 estados y tuvo, por ende, carácter universal. Hubo trece convenios
y una declaración sobre arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la
guerra terrestre, la neutralidad y la guerra marítima.

3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días

a) La Sociedad de Naciones
A la 1GM siguió una importante tentativa de organización internacional a través de la SN
(antecedente, el Concierto Europeo). La estructura de esta institución encuentra inspiración
en el Concierto Europeo, que es el antecedente directo del Consejo de la Sociedad, en
donde estaban representadas las grandes potencias vencedoras de la guerra (las potencias
aliadas y asociadas) junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenían virtual derecho de veto –pues regía la regla de la unanimidad- sólo los grandes tenían
asiento permanente. La Asamblea significó una apreciable mejora sobre el conglomerado
más o menos informe de las pequeñas potencias que completaban a veces la asistencia a las
conferencias convocadas por el Concierto para tratar un interés general europeo. Al tener
poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una considerable estatura en el
sistema.
La Sociedad mantiene la regla de la unanimidad, tradicional práctica de los cuerpos
diplomáticos, aunque había excepciones importantes. Una mejora sobre su antecedente, que
era un régimen de facto, es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue
obra de un tratado multilateral y la circunstancia de poseer la organización de una sede
permanente en la ciudad de Ginebra y una Secretaría, lo que le daba una deseable
continuidad.
Vocación de Universalidad: “vocación” porque el principio no tuvo completa
ejecución, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero la SN significa una
culminación del crecimiento de la comunidad internacional y tiene representatividad
de orden prácticamente universal para su tiempo.

El régimen de mandatos: creó el sistema de mandatos, bajo el cual colocó a ciertos

territorios separados del imperio otomano y del régimen colonial de Alemania para
ponerlos bajo administración de “las naciones más adelantadas”. Lo importante es
que se consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos territorios
era una misión sagrada de la civilización y que las naciones tutoras actuaban bajo un
mandato de la Sociedad, no como soberanas territoriales, dando cuenta del estado de
sus pupilos.

Protección de minorías y refugiados: la SN tuvo a su cargo la protección de las

minorías nacionales, que alcanzaron bajo los Tratados de Paz y otras declaraciones
 y acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educacional y
lingüístico.

La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT: la Corte significó una

innovación importante sobre la situación existente desde que agregó a los medios de
solución pacífica de las controversias el arreglo judicial así como también su
importancia en lo relativo a la interpretación y aplicación del DIP en la época de su
existencia. La OIT fue clave en el avance de legislaciones laborales uniformes que
configuraron gran parte del sistema laboral de entonces y pudo continuar con su
actividad durante la 2GM por ser autónoma.

Balance de la Sociedad de Naciones: fueron muchos los fracasos de la SN. EEUU

no ratificó el Tratado de Versailles y, por ende, no accedió a la organización.
Alemania y Rusia fueron al principio excluidas, luego ingresaron para retirarse
posteriormente. También Japón se retiró en su momento. Tampoco fue efectivo su
sistema de sanciones descentralizadas y libradas a los miembros, como quedó
demostrado en 1931 con Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía,
en 1938 con el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania. En
cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al sometimiento previo de la
cuestión a arbitraje o al Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica desde la
adopción del pacto Kellog-Briand de 1928, que prohibió el uso de la fuerza como
instrumento de la política nacional. La dinámica internacional creada por las
potencias del Eje Roma-Berlín-Tokio fue sobrepasando la capacidad de la SN para
manejar situaciones conflictivas.

b) Las Naciones Unidas

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Conferencia de San
Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones Unidas, que es el intento más logrado
hasta ahora de organización de la comunidad internacional. El objetivo primordial de la
ONU es el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales y la promoción de la
cooperación de todo orden entre los Estados.

c) La estructuración de la comunidad internacional

La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy compleja.
En cuanto a los organismos especializados de la ONU (FAO: organización de las Naciones
Unidas para la Alimentación y la Agricultura; UNESCO: Educación, ciencia y cultura;
OIT: organización internacional del trabajo; OMS: organización mundial de la salud;
UNICEF: fondo para la infancia; FMI: fondo monetario internacional; BIRF: banco
internacional de reconstrucción y fomento o Banco mundial; UIT: telecomunicaciones;
OACI: aviación civil internacional; OMM: organización meteorológica mundial; OIEA
organismo internacional de la Energía Atómica; UPU: Unión Postal Universal), además hay
muchas organizaciones regionales que colaboran con la ONU (OEA: Organización de los
Estados Americanos; Unión Europea; la Liga Árabe; la Organización de la Unidad
Africana; la ASEAN de las naciones del sudeste asiático), existen otras de tipo
exclusivamente económico (MERCOSUR; ALADI; PACTO ANDINO; ODECA de los
Estados centroamericanos; CARICOM o Mercado Común del Caribe; NAFTA o Tratado
de Libre Comercio).

Una comunidad internacional escindida y reunificada: Gran parte de los anteriores

logros tuvieron lugar con una comunidad de naciones escindida por efectos de la
Guerra Fría, que después de 1945 significó una división de la sociedad internacional
en bandos ideológicos y políticos enfrentados. Pero este enfrentamiento no logró
dividirlo desde que los adversarios y sus aliados llegaron a algunos importantes
entendimientos como las limitaciones que se acordaron en materia de desarme,
prohibición parcial de ensayos nucleares, no proliferación de armas nucleares,
limitación de armas estratégicas, tratados de eliminación de misiles de corto y
mediano alcance.

Cabe mencionar la adopción por la Asamblea General el 25.10.1970 de la

“Declaración de los principios de DIP que rigen las relaciones de amistad y
cooperación entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos de la
Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales del derecho de
gentes, que fueron ratificados en el Acta de Helsinki. A partir de 1989, en que se
produce el colapso del bloque comunista, se concluyen en el mundo varios
instrumentos, entre ellos la Carta de París para la nueva Europa del 21.11.1990,
marcando el fin de la Guerra Fría y el voto afirmativo de la Resolución 678 del
Consejo de Seguridad por la Unión Soviética el 28 de noviembre de 1990, que
autoriza el empleo de la fuerza contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo
paso en la nueva dirección.

El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de cincuenta años

de demora, el papel que los fundadores de las Naciones Unidas le habían asignado.
Podría decirse que incluso fue más lejos: las operaciones de mantenimiento de la
paz que se desarrollaron bajo sus auspicios y que consagraron formas de nation
building (reconstrucción de países en vías de disolución, como en Somalia y Haití),
aunque posibles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían
haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del Consejo de
Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como la creación de
tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la comisión de crímenes
internacionales. El Tratado de Roma, de julio de 1998 creó una Corte penal
internacional cuyo origen convencional está libre de la crítica que suscitaron los dos
tribunales penales creados por el Consejo. (pág. 39 para profundizar)
 El desarrollo del derecho: Las Naciones Unidas han promovido una impresionante
tarea de codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comisión de derecho
internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea General y principal órgano
codificador, tiene a su lado otros órganos de las Naciones Unidas que cumplen
similar misión, El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene
caracteres que lo separan del llamado “derecho internacional clásico”, con sus
típicos rasgos de liberalismo, extrema descentralización y carácter oligocrático. Este
derecho clásico autorizaba la guerra y se preocupaba poco de los pueblos, desde que
la dominación colonial estaba enteramente legalizada, o de los individuos, desde
que no existía la protección internacional de los derechos humanos.

El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se preocupaban

fundamentalmente de distribuir las competencias entre los Estados y de regular las
relaciones entre ellos. Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su
expresión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos intereses
comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecían instituciones
permanentes. Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocrático, entre
otras cosas porque su índole descentralizada y liberal permitía a las grandes
potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.

Los anteriores rasgos siguen caracterizando en alguna medida al actual derecho de

gentes, sólo que al haberse atenuado considerablemente configuran un cambio casi
cualitativo. No ha dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y
oligocrático, pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la
tendencia.

El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente

reemplazado por el de la “interdependencia”. Una nueva y extraordinaria etapa del
derecho de gentes ha comenzado en nuestros días. Asimismo, el uso de la fuerza por
los Estados ha sido reglamentado, con todas las incertidumbres y lagunas que
conocemos, y prohibida la agresión. La creciente institucionalización de la
comunidad internacional, el carácter más humanista que caracteriza las creaciones
jurídicas actuales, han precipitado la aparición de principios protectores del
individuo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos internacionalmente, y
la participación de todos los Estados en la formación y aplicación de las normas
internacionales es más generalizada y, en tal sentido, más democrática que antes.

2. Fuentes del Derecho Internacional Público. Artículo 38 del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia. La costumbre internacional. Los tratados internacionales.
 Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Los tratados internacionales y el
derecho argentino. Tratamiento a partir de la reforma constitucional de 1994.

Fuentes del Derecho Internacional Público

Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las que proveen los
contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de naturaleza política, moral, económica,
sociológica o de otra índole. Las fuentes materiales, traducciones directas de las conductas,
valores e ideologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no pueden
tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos. El concepto que nos interesa y
que vamos a desarrollar, es el de “fuentes formales” o sea los procedimientos de creación
de normas jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo se forma
el DIP?

El artículo 38 del Estatuto del CIJ

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias
que le sean sometidas, deberá aplicar: a) Las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes; b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
admitida como derecho; c) los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas; d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de
mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación
de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex
aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directamente aplicables por la
Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el artículo consagra las fuentes que identifican
todas las normas del DI. La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme
al derecho internacional las controversias que le sean sometidas” ha sido interpretada en
sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles son las fuentes del DI y no sólo las
que la Corte debe tener en cuenta.
Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las fuentes implica una
jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de una jerarquía absoluta, pero que las
normas emanadas de dichas fuentes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les
da su posición en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio general de
interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre una norma consuetudinaria
que no constituya una norma imperativa del derecho internacional (jus cogens) y una
posterior de un tratado que se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la
posterior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre posterior que se oponga
total o parcialmente a él es más compleja. Si todos los miembros del tratado dejan de
cumplirlo, puede aquél caer en desuso (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si
todos los miembros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente al
tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable al caso predomina la
particular.
En cuanto a las fuentes auxiliares (jurisprudencia y doctrina) conviene decir que ni la
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes principales de
derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determinar la interpretación de las normas
emanadas de las fuentes principales, a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas
como única base para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva.

La costumbre internacional
a) Introducción
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy antigua. Nuestra disciplina
era principalmente consuetudinaria hasta que aparecieron los llamados tratados leyes -hoy
mejor conocidos como tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI
adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas importantes entera o
parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo la responsabilidad internacional, el
procedimiento arbitral, la protección diplomática y en buena medida la sucesión de Estados.
Cuando se produjo el auge del movimiento de codificación del DIP, pareció que la
costumbre iba a ser relegada a un papel secundario como fuente del DIP. Sin embargo, ese
mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DIP y las resoluciones
normativas de la Asamblea General sobre varias materias del DIP, que han servido de base
para el desarrollo de nuevas costumbres, le dio renovado impulso. Esto sucedió por la
conjunción de dos factores: el primero la edificación de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad internacional, el segundo,
la intervención de las Naciones Unidas en el proceso codificatorio.

b) Definición
El artículo 38.1 b, habla de la costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho. Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los
dos significados de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica formada
al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo. Otra es la práctica misma, la
conducta que al repetirse originó, a partir de un cierto momento, la obligatoriedad de su
prop
El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando la menciona como “una
práctica” y a la norma jurídica consuetudinaria cuando exige que aquélla sea “generalmente
aceptada como derecho”. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
práctica cuando ésta es aceptada como derecho. Siendo esto así, resulta claro que la
costumbre, la norma, no es prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica
determinada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una norma
consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica) basada en dicha práctica.
La segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presencia de los dos elementos que
tradicionalmente se asignan a la costumbre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el
elemento material y la segunda el llamado “psicológico”.
El elemento material: una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se
constituye por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas
situaciones, o sea pro la repetición constante de ciertas conductas de aquellos
sujetos durante un período de tiempo.

En el caso de asilo Haya de la Torre, la CIJ decidió que había incertidumbres y

contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América Latina, y que los
textos de los tratados habían sido aceptados por algunos y rechazados por otros, lo
que hacía imposible deducir de todo ello una costumbre constante y uniforme
aceptada como derecho. Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior:
no hubo en este caso repetición constante de las mismas conductas.

Respecto de los sujetos, las costumbres se originan principalmente entre Estados,

pero también los organismos internacionales pueden participar en configurarlas,
sobre todo en cuanto a sus prácticas internas. En su opinión consultiva sobre
Namibia, la CIJ interpretó que la regla en sentido de que la abstención de un
miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU no equivalía a veto ha
sido generalmente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una práctica general de la organización.

Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para formar costumbre.

En relación con este requisito, la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del
Mar del Norte rechazó que la regla de la equidistancia del artículo 6 de la
Convención de Ginebra sobre plataforma continental se hubiera convertido en una
norma consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por falta de
generalidad, pues más de la mitad de los casos citados por Dinamarca y Holanda
concernían a Estados partes de la Convención –por lo que se aplicaba ésta- y que en
la mayor parte de los otros, que eran los que indicarían la existencia de una
costumbre por tratarse de Estados no miembros, se trataba de una delimitación entre
países enfrentados y no contiguos como en el caso. Este requisito es relativo a las
costumbres universales. Hay costumbres regionales que sólo exigen la adhesión de
los miembros de la región y hay costumbres bilaterales.
 El elemento psicológico (la opinio juris): se considera que el elemento material no
es suficiente para que una práctica adquiera el carácter de costumbre, es necesario
que sea acompañado de una convicción de que aquélla es obligatoria. Esto lo señalo
la CIJ en el caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte indicando que los
Estados interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a
una obligación jurídica.
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ en el mismo caso dice
que hay un número de actos internacionales que se cumplen invariablemente, pero
que son motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de
tradición y no por el sentimiento de una obligación jurídica.
La doctrina más corriente señala que la opinio juris es lo que identifica a la
costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de repetición de
conductas que no son jurídicas, como los usos sociales o costumbres no jurídicas.
Acaso un rasgo que distingue a la costumbre jurídica de los usos sociales sea el que
aquélla es coercible, se puede obligar a otro a obedecerla, en tanto que los usos
sociables no son coercibles. Esto se puede trasladar mutatis mutandi al DIP.

El tiempo de formación: tradicionalmente se exigía para la formación de una

costumbre le transcurso de un largo tiempo, la expresión “tiempo inmemorial” fue
utilizada en más de una ocasión. Las relaciones entre los sujetos del DIP se ha
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos estatales se
conocen más rápidamente, con lo que se acortan proporcionalmente los períodos de
tiempo necesarios para que una práctica adquiera el carácter general. Sí se exige que
durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta intensidad y
coherencia.

Los tratados internacionales

a) Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre sujetos del DI, destinados
a crear, modificar o extinguir obligaciones internacionales. Existen varias denominaciones
para designar a los tratados: convenciones, convenios, protocolos, acuerdos, etc.

b) La Convención de Viena de 1969

El campo del derecho de los tratados era eminentemente consuetudinario hasta la vigencia
de la Convención de Viena de 1969 relativa a los tratados entre Estados, que codificó ese
sector normativo y lo desarrolló progresivamente. Fue completada en 1986 con otra
Convención sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internacionales u
organizaciones internacionales entre sí.
 c) Definición
El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a aquellos acuerdos
internacionales hechos por escrito y entre Estados.
Acuerdo internacional: Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo
internacional como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es
la definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y ser regido
por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cualquier acuerdo está
determinada por el marco jurídico en que se da, y en este caso ese marco es el
derecho internacional.

La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el mismo inciso por

la frase “y regido por el derecho internacional”, “es utilizada para distinguir los
acuerdos internacionales regidos por el derecho internacional público de aquellos
otros que, aunque concluidos entre Estados, están regidos por las disposiciones del
derecho interno de una de las partes”.

Celebrado por escrito: La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que
sin embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barberis da incluso
el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego señalado por banderas. En el
asunto de Groenlandia Oriental entre Noruega y Dinamarca, la CPJI reconoció valor
a una declaración verbal del Canciller Noruego formulada en respuesta a una
pregunta, también verbal, del ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en
ese intercambio verbal un verdadero tratado. Sin embargo, el mismo juez reconoció
que había constancias escritas de la pregunta del ministro danés y de la declaración
del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.

Entre Estados: La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados. Hay
otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para hacer tratados. Por
ejemplo, una compañía comercial, o un individuo. En el asunto Texaco señaló que
decir que el derecho internacional regla las relaciones contractuales de un Estado y
de una persona privada extranjera no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni
que el contrato concluido con aquél sea asimilable a un tratado. En el asunto de la
Anglo-Iranian Oil Co, entre Reino Unido y el Irán se declaró incompetente por
entender que la concesión era un contrato entre un gobierno y una sociedad
extranjera, y que el Reino Unido no era parte.

Formas: La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede asumir un
tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y debida forma como los
hechos en forma simplificada. Enseguida veremos esto mismo con más detalle.
 d) Clasificación
En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilaterales son aquellos en que
participan dos sujetos y multilaterales los celebrados entre tres o más.
Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber tomado parte en su negociación,
cerrados aquellos que no admiten nuevos miembros sin que ello implique la celebración de
un nuevo acuerdo.
En buena y debida forma sigue la forma clásica: se negocia y se adopta un texto único, que
luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera de expresión del
consentimiento que se haya adoptado.
En forma simplificada se perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las
partes se hace la propuesta de texto se dice que, si la otra lo acepta, ese texto será un tratado
entre ambos Estados. La respuesta expresa que la propuesta hecha es aceptada, y, por ende,
el texto es un tratado entre ambas partes. Se usa más para los bilaterales.
Los tratados contratos expresa una voluntad de una parte que es distinta y complementaria
de la voluntad de la otra y los tratados normativos traducen una voluntad común que se
expresa en normas generales. Para Triepel sólo los segundos serían fuente del DIP, para
Kelsen ambos porque existe una voluntad común. Pese a todo esto, los tratados leyes o
normativos no obligan a terceros Estados no miembros. La calificación de normativos
tampoco los convierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados contrato
también crean normas, aunque sean normas individuales.

e) Celebración
Las diversas etapas son las siguientes:
Conformación del texto:
Negociación: se conducen normalmente a través de los representantes de las partes,
debidamente acreditados, que formulan propuestas, contrapuestas y realizan los
pasos necesarios con vistas a arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en
conversaciones directas o a través de una conferencia internacional.

Adopción del texto: cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un
cierto texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto de
cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado. El artículo 9 dispone que si
la negociación es conducida en una conferencia internacional, la adopción puede
producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes y votantes, a
menos que la misma conferencia haya decidido por la misma mayoría aplicar una
regla diferente.
Autenticación del texto: una vez cumplidos los pasos anteriores, su autenticación se
verificará normalmente ya sea mediante la firma, la firma ad referéndum o la
rúbrica de los representantes, ya sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta
final de la conferencia en que figure el texto. Todo ello salvo adopción de
procedimiento distinto. (artículo 10). La autenticación es la prueba formal de la
adopción de un texto.

Manifestación del consentimiento en obligarse

La firma: el instrumento se abre a la firma de los Estados participantes por un

período determinado. A veces la mera firma es suficiente para obligar a los Estados
participantes, lo que sucede cuando en el tratado mismo se ha estipulado
expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando se otro modo conste que
los negociadores han convenido ese efecto para la firma, o cuando la intención de
un Estado en ese sentido surja de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociación.

La ratificación: modernamente, la ratificación parece surgir de la división de

poderes de la democracia; siendo el ejecutivo el encargado de conducir las
relaciones internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
en el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido la atribución de
aprobarlo para autorizar al Ejecutivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo
caso, ello dependerá de la constitución de cada país. El artículo 14 dice que la
ratificación será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro modo que
los negociadores así lo han convenido. Si el representante de un Estado lo firmó
bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos poderes surge que la intención de ese
Estado es que la ratificación será necesaria para obligarlo, deberá cumplirse con ese
paso, lo mismo que si esa intención se ha manifestado durante la negociación.

La adhesión: si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tratado

por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado o constare de otro
modo que los Estados negociadores lo han convenido así, o cuando se hubiere
llegado a ese mismo consenso posteriormente al tratado. Eso sucede en los llamados
tratados abiertos.

El proceso constitucional argentino: en nuestro país, el ejecutivo conduce las

negociaciones de un tratado y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a
menos que se trate de un acuerdo ejecutivo, el tratado se envía al Congreso para su
aprobación. Éste es considerado y eventualmente aprobado en cada Cámara, y pasa
de nuevo al poder ejecutivo para que éste lo ratifique. La aprobación es un acto
legislativo, la ratificación es un acto ejecutivo. El acto legislativo que aprueba un
tratado sólo es una ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia
interna por el solo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su ratificación
 por el ejecutivo y el canje de los instrumentos de ratificación –si se trata de un
acuerdo bilateral- o el depósito de dicho instrumento en el país que actúa de
depositario, o con el Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una
convención realizada bajo sus auspicios o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado. La vigencia, interna e internacional- del tratado se
producirá después de la ratificación, pero en los términos del mismo tratado. Por
ejemplo: si el tratado dice que entrará en vigor para cada Estado a los treinta días de
la ratificación.

f) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se indique, o bien como
acuerden los Estados negociadores y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya
constancia del consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obligarse
por el tratado. Generalmente, esta clase de disposiciones se ubican en las llamadas
cláusulas finales del tratado.

Principios generales del derecho

La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los principios generales del
derecho aceptados por las naciones civilizadas”.
a) Naturaleza de los principios en cuestión
Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1 c del artículo 38 son de
derecho interno. Se trata de normas jurídicas muy generales que tienen vigencia en la
mayor parte de los ordenamientos jurídicos internos de las naciones civilizadas. No es
necesario que un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos, pero sí
lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos. No son principios del derecho
internacional sino principios generales del derecho. Los principios generales propios del
derecho internacional no son sino normas muy generales de la costumbre internacional
como la soberanía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la
amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc. Se trata de principios
formulados antes en los derechos internos y que luego, cuando surgen problemas y
necesidades similares en el derecho internacional, son aplicados en éste. Ejemplo:
enriquecimiento sin causa, obligación de reparar el daño causado por un hecho ilícito, nadie
puede alegar su propia torpeza.
En relación con la expresión “naciones civilizadas” se entiende actualmente por ella a todo
Estado que maneja sus relaciones internacionales de acuerdo con el derecho de gentes.
Para ser fuente del derecho de gentes, estos principios de derecho interno deben ser
transferibles al orden internacional, como lo quería Basdevant. Esto es, deben ser
compatibles con los caracteres fundamentales del orden internacional y para ello han de
considerarse caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el derecho
interno y el internacional.

b) Autonomía como fuente del derecho de gentes

Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar estos principios en
forma autónoma, esto es, si no media en cada caso una autorización expresa de un tratado
particular. En realidad, existe una costumbre internacional que considera que los principios
generales del derecho se pueden aplicar en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que su fuente autónoma es
el tratado de donde surgen, aunque éstos reconozcan como su fuente de validez a la
costumbre: el pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.

c) ¿Fuentes formales?
Estos principios no parecen ser fuentes formales del derecho de gentes, en tanto no se
ajustan a la definición de que se partió, o sea en tanto no constituyen un procedimiento de
creación de normas. Se asemejan a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos, aplicables
a ciertos casos y más cercanos a las categorías de fuentes materiales.

d) Aplicación supletoria. Las llamadas lagunas del derecho

Su aplicación por la CIJ debe ser supletoria, esto es, cuando no haya una norma
convencional o consuetudinaria aplicable al caso.
Conforme al artículo 16 del CC si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las
palabras ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si aún la
cuestión fuere dudosa, se resolverá pro los principios generales del derecho teniendo en
consideración las circunstancias del caso. Cabe señalar que el artículo no se refiere a los
principios del derecho argentino, sino a los principios generales del derecho.

e) Aplicación cuasi internacional

Los principios generales del derecho se han aplicado en los casos de diferencias
transnacionales, esto es entre un Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha
estipulado que deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante.

Las fuentes auxiliares

El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia y la doctrina son
fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se trataría de fuentes autónomas –esto
es, productoras de normas jusinternacionales- sino de fuentes a las que el tribunal puede
recurrir para mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes principales.

a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sería el de verificar el contenido y alcance de la norma
consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a aplicar, cuando ella no ha sido formulada con
precisión por la práctica reiterada de los Estados. Es indudable la función especificadora de
la jurisprudencia, esto es, la de establecer especies subordinadas a los géneros legales.
El artículo 59 del Estatuto dice que la decisión de la Corte no es obligatoria sino para las
partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Ello significa que la doctrina del
precedente obligatorio, conocida en el common law como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea normas generales de
aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo una norma individual que regla los derechos
de las partes en el caso en particular.
Es muy raro que la CIJ se aparte de sus precedentes ya que trata de mantener una línea de
coherencia entre las decisiones nuevas y las anteriores.

b) La doctrina
El artículo 38 se refiere a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones. En realidad, la doctrina comprende las opiniones o datos
proporcionados, no solamente por los autores, sino también por las sociedades científicas,
como el Institut de droit internacional, la Internacional Law Association, el Instituto
Hispano americano de DIP.
Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como fundamento de sus
propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitrales la citan, aunque es innegable la
influencia que ésta puede ejercer sobre hombres de derecho como son los que constituyen
tanto la Corte como los tribunales de arbitraje.
En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función que la jurisprudencia,
aunque su influencia sobre las decisiones de los tribunales internacionales sea menor que la
de aquélla.

Los sujetos del Derecho Internacional Público

a) Los Estados
Son los sujetos más importantes del DIP. Estos tienen personalidad originaria, son al
tiempo que sujetos, legiferantes porque crean las normas jurídicas y de su voluntad derivan
las otras personas o sujetos en el plano internacional. Pueden tener personalidad plena, esto
es, pueden tener capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos tienen importantes limitaciones de su
capacidad.
Al lado de los Estados soberanos existen Estados que han cedido parcial o totalmente sus
competencias a un Estado soberano, en el primer caso tendrán una personalidad limitada a
las competencias que ejerzan y en el segundo carecerán de personalidad internacional.
Ejemplo: Andorra y el Principado de Mónaco.
La comunidad internacional no ha sido personalizada: no existe en el derecho de gentes un
sujeto que represente a dicha comunidad, ni siquiera las Naciones Unidas. Lo mismo cabe
decir de la humanidad, a la que se ha atribuido en abstracto ciertos derechos.
b) Los organismos internacionales

c) Sujetos ligados a la actividad religiosa

La iglesia católica: La iglesia es un sujeto del DIP del cual la Santa Sede sería su
órgano de gobierno, ya que la Iglesia Católica en sus relaciones con los Estados y
con otras personas internacionales, se rige por las normas del derecho de gentes.

La ciudad del vaticano: como consecuencia del proceso de unidad italiana, los
Estados pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de Italia. El
papado quedó entonces sin territorio ni calidad estatal, y el Papa fue considerado
por Italia como un soberano en suelo italiano, por la ley de garantías del 13 de
mayo de 1871. Por esa ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán,
se le respetaba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de
recibir enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concordatos
con los Estados y enviando nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue
remediada por el tratado de Letrán de 11.02.1929 en donde Italia reconoció a la
Ciudad del Vaticano bajo la soberanía del Sumo pontífice. Este sujeto de DIP
tiene características únicas: su extensión territorial no excede de las 44 ha; su
población sólo lo habita por razón de sus funciones; el Papa tiene la plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial; existe una ley fundamental y otra ley
de fuentes del derecho que establece la prelación de las normas y cuál es el
derecho vigente en el Vaticano; los servicios públicos y la represión de los delitos
allí cometidos son asegurados por Italia; renunció a su derecho de asilo, se
estableció su neutralidad a perpetuidad y su decisión de mantenerse ajena a todo
conflicto internacional, salvo que las partes acudan a ella, es miembro de varias
organismos internacionales como la Unión Postal Universal.
 La soberana Orden de Malta: es una orden religiosa vinculada con la Iglesia
Católica y también un sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida.
Con sede en Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta
tratados internacionales, es miembro de una organización intergubernamental con
sede en Lieja, Bélgica. Mantiene una embajada en nuestro país.

Sujetos ligados a la beligerancia: Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la

situación de beligerancia que ciertos grupos conducen contra Estados y que a
veces afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de Estados en
particular, y son materia del derecho de gentes. En cambio, un nuevo sujeto
constituido por los movimientos de liberación nacional se relaciona con la
beligerancia de un grupo contra una metrópolis colonial, beligerancia que es en
realidad un conflicto internacional. Todos estos casos tienen un carácter común:
que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia, termina con ésta
para dar paso a una situación definitiva y diferente.
Sujetos del derecho humanitario: son grupos armados que deben respetar el
artículo 3 de la Convención de Ginebra de 1949 y el Protocolo adicional de 1977.
Estas normas imponen a las partes contendientes en una lucha armada de carácter
no internacional la obligación de tratar humanitariamente a las personas que no
participan directamente en las hostilidades y prohíbe la adopción de medidas
contra dichas personas.

La comunidad beligerante: cuando un grupo se levanta en armas contra el

gobierno de su propio Estado, se produce una situación de insurgencia que es
materia del propio derecho interno del Estado en cuestión. El grupo insurgente
carece de personalidad internacional. El conflicto puede afectar a terceros estados
por ejemplo en el trato dado por los insurrectos a los extranjeros, o puede suceder
que el Estado en el que está la insurrección estime conveniente la aplicación del
DIP a sus relaciones con el grupo insurgente. En tales casos, puede reconocerse
personalidad internacional a los insurrectos asumiendo la forma de la comunidad
beligerante. Los terceros Estados no pueden reconocer la beligerancia de
cualquier grupo insurgente, sino que deben reunir las siguientes características:

 La posesión por el movimiento insurreccional de una parte del territorio nacional.

 Los elementos de un gobierno regular que ejerza de hecho sobre dicha parte del
territorio los derechos aparentes de la soberanía

 La conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas a la disciplina

militar y que se conforman a los usos y costumbres de la guerra.
  La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situación
termina con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el
gobierno del Estado o que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto.
La nueva comunidad tiene responsabilidad internacional por sus actos. La situación termina
con la derrota del movimiento o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del
Estado o que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto.

Los movimientos de liberación nacional: el movimiento de liberación nacional es

considerado un sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no
es interno sino internacional. Es importante destacar que la Asamblea General exige
que el movimiento en cuestión haya sido reconocido como tal por la organización
regional en que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación brega,
y así lo hizo en carios casos la Organización de la Unidad Africana o la Liga de los
Estados Árabes. Estos movimientos así reconocidos pueden recibir ayuda en su
lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de los pueblos y
tienen carácter de observadores en organismos de la las Naciones Unidas.

Individuo: el difícil negarle personalidad pasiva, tanto en el derecho convencional

como consuetudinario (piratería), y a través de tratados tiene cierta participación
activa en el plano internacional en el campo de los derechos humanos.

Las organizaciones internacionales

Es organización internacional toda asociación de estados que adopte una estructura
orgánica permanente. Estas asociaciones tienen cuatro caracteres principales: están
compuestas esencialmente por Estados; son creadas por tratados; poseen una estructura
orgánica permanente; poseen una personalidad jurídica propia.
Carecen de soberanía, sus competencias le son asignadas por los Estados en los tratados
constitutivos y están al servicio de ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden
a satisfacer.

a) Origen y evolución
El origen de la organización internacional es nuevo, se remonta a principios de siglo 19.
Hasta entonces el derecho internacional público sólo regulaba relaciones entre Estados, que
actuaban en forma individual y separada.
Hay tres periodos bastante definidos:
1815-1914, desde el congreso de Viena que crea la comisión central para la
navegación del Rin, hasta la 1º GM.
 1914-1945, la Paz de Versalles contenía los instrumentos constitutivos de la
Sociedad de Naciones y la OIT, primeras instituciones internacionales permanentes
de carácter político y universal.

Desde la posguerra hasta nuestros días, en donde se acentúa la marcada tendencia

hacia el universalismo reflejado en el nacimiento de la Organización de las
Naciones Unidas.

b) Clasificación

Por sus fines: puede responder su creación a fines generales (actúan sin limitación
expresa) o específicos (actúan en ámbitos bien definidos: económico, militar, social,
etc).

Por su composición: de vocación universal (abiertas a la participación potencial de

todos los Estados. ONU) y regionales como la OEA, o aquellas que restringen su
participación a un número limitado de estados que reúnen ciertas condiciones como
al OTAN.

Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de cooperación o

coordinación (clásicas) y las de integración, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.

c) Personalidad
Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacional de las
organizaciones internacionales, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que está
limitada por sus fines y por los medios que para su obtención establecen sus estatutos
fundacionales. Así lo decidió la CIJ en la opinión consultiva de 1949 sobre la reparación de
daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas.
En lo relativo a la responsabilidad de las organizaciones internacionales, esto es, el aspecto
pasivo de la personalidad, el asunto no está tan estudiado. Es lógico que lo posean,
bastando recordar los casos de reparaciones por operaciones de las Naciones Unidas en el
Congo.
La persona humana y su subjetividad frente al DIP
La definición, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un derecho entre
Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo como un sujeto de ese orden
jurídico y contribuyó a la actitud negativa a su respecto aún luego de superada aquella
definición original.
Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de corregir tal óptica: “Los
diversos desarrollos ocurridos después de las dos guerras mundiales no justifican más la
opinión que, en derecho positivo, sean los Estados los únicos sujetos del derecho
internacional”.
Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se pregunta sobre la
personalidad internacional del individuo lo que interesa es si hay en la práctica
internacional una relación inmediata del individuo con el derecho de gentes. El individuo
es, la mayor parte de las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando éste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclamación diplomática por
daños que se le causaron. En esos casos, en que el individuo actúa a través de su Estado, no
lo hace como un sujeto de aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posición de aquellos que sostienen que el individuo
es el único sujeto del DIP porque, en definitiva, es su destinatario final, aquel en quien va a
repercutir cualquier efecto internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por
supuesto que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los seres humanos
individuales. Sólo se trata de saber si el DIP faculta u obliga a los seres humanos solamente
a través de sus Estados o bien si hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican
directamente a las personas individuales.
El individuo es, en muchos casos, directamente tocado por el derecho de gentes y que posee
una personalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida ya por el derecho
convencional, ya por la costumbre, pero que no por limitada deja de constituirlo en un
sujeto del DIP.

a) Personalidad activa del individuo

Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibilidad de una persona de
ese derecho de reclamar directamente ante una instancia internacional, esto es, sin la
intermediación de terceros, por la violación de sus derechos subjetivos.
En el derecho internacional general: El individuo carece de esta personalidad en el
derecho general, o sea, en el consuetudinario. En cambio, como veremos, la posee
en ciertos casos limitados del derecho convencional. Sabido es que un individuo
víctima de un hecho ilícito del derecho de gentes no puede llevar al Estado violador
a una instancia internacional. Tampoco puede entablar una reclamación
directamente ante aquel Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección
 diplomática de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su
otorgamiento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se
obtenga, al Estado de su nacionalidad.

En el derecho convencional: A través de tratados se ha reconocido al individuo una

circunscripta personalidad internacional. (Tribunal de La Haya 1907; Corte de
Justicia Centroamericana 1907)

En el campo de los derechos humanos: el derecho internacional no se ocupaba antes

de la protección de los individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella
protección atendía en primer término a los derechos del Estado de quienes eran
nacionales. La relación entre el Estado y sus propios nacionales era asunto interno
del Estado en cuestión. Gran parte de la protección internacional de los derechos
humanos se realiza, sin embargo, a través de la acción de los Estados, que recurren a
los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores. Pero hay, sin
embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la personalidad del individuo en el
derecho de gentes. Por de pronto, la Convención europea de derechos humanos
declara en su artículo 1 que: “Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las
personas bajo su jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 de la
presente convención”.

En el derecho interno de las organizaciones internacionales: Los tribunales

administrativos del sistema de las Naciones Unidas son ilustrativos de la posibilidad
de los individuos de mover una instancia internacional en reclamación de sus
derechos. Existen dos, el de las Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT (TOIT),
que consideran las demandas de los funcionarios de las organizaciones de las
Naciones Unidas.

b) Responsabilidad pasiva. La responsabilidad penal del individuo

Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales originan
responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas internacionales dan lugar a
una responsabilidad penal de los individuos. Si el individuo actúa como órgano del Estado,
la responsabilidad individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil, del
Estado.
Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se produce históricamente
cuando éste lo eleva a su plano para castigarlo: el individuo tiene, desde muy antiguo, una
responsabilidad por ciertos actos realizados a título individual y penalizados por el DIP;
también la tiene, más modernamente, por actos ejecutados como órgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho de gentes, la punición
tradicionalmente estuvo a cargo de los tribunales de derecho interno que tuvieran
jurisdicción sobre tales crímenes y que pudieran establecerla en los hechos. Son los
derechos internos los que fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos.
La creación de los tribunales internacionales de Nüremberg y de Tokio, tras la Segunda
Guerra Mundial, significaron un revolucionario cambio al respecto, y están en el origen de
una tendencia que se manifestó en el establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia
y Ruanda por el Consejo de Seguridad para el juzgamiento de criminales de guerra en esos
escenarios. La Corte Penal Internacional que creó el Tratado de Roma de junio de 1998 ha
marcado un punto alto de la mencionada tendencia.