ACCION DE TUTELA

SENOR
JUEZ DE TUTELA REPATO
E. S. D.
 
 
Ref.: Acción de tutela
Demandante: ELIDA ROSA PATIÑO ORTIZ
Demandado: ECOOPSOS EPS S.A.S
 
Yo ... ELIDA ROSA PATIÑO ORTIZ mayor de edad, con domicilio en calle 10 N° 17-55 Barrio
Belisario portadora de la cédula de ciudadanía N° 27.727.673 de Villa Caro, Norte de
Santander actuando en mi propio nombre con todo respeto manifiesto a usted, que en ejer-
cicio del derecho de tutela consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política y
reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, por medio ,del presente escrito formulo acción de
tutela contra ... ECOOPSOS EPS S.A.S cuyo Representante Legal es el señor ... o quien haga
sus veces, con domicilio en de esta ciudad, a fin de que se le ordene dentro de un plazo pru-
dencial perentorio, en amparo de mi derecho fundamental a la salud, en conexidad con mi
derecho fundamental a la vida se me conceda las peticiones que más adelante entro a
determinar con base en los siguientes:
 
HECHOS
 
1. Yo ELIDA ROSA PATIÑO ORTIZ me afilié a la compañía de medicina prepagada
denominada ... desde el mes de
diciembre de 1993.
 
2. En el momento en que suscribí el contrato no me fue practicado ningún examen
encaminado a establecer si tenía alguna preexistencia.
 
3. Con fecha asistí a consulta con un médico gineco-obstetra adscrito a ..., quien encontró una
miomatosis uterina gigante, cuyo tiempo probable de evolución -según el facultativo- había
sido de cinco (5) años.
 
4. Unos días más tarde, el ….. del mismo mes, dirigí una comunicación al Comité Médico de la
sociedad demandada, solicitando la autorización para la práctica de la operación que el
profesional me había indicado era de carácter urgente.
 
5. El 16 de febrero recibí una comunicación suscrita por la Coordinadora de Servicios Médicos
de ..., en la cual se me manifestaba que, en cuanto la patología detectada se había iniciado
con anterioridad a la fecha de suscripción del contrato, la compañía no podría cubrir la
intervención quirúrgica denominada "miomectomía múltiple".
 
6. Habiendo solicitado que se reconsiderara la decisión, obtuve una respuesta telefónica
negativa.
 
7. Con fecha ….. formulé queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, organismo que
me respondió el … que le daba traslado a la Dirección General para el control del
Sistema de calidad con el fin de que adelantara la respectiva actuación administrativa, sin que,
hasta la fecha hubiese obtenido resultado alguno.
 
DERECHO FUNDAMENTAL VIOLADO
 
Con la omisión por parte de la EPS demandada estimo se está violando el derecho a la salud
en conexidad con el derecho fundamental a la vida e integridad personal en relación a los
artículos 44, 47, 48 y 49 de la Constitución Política.
 
CONCEPTO DE VIOLACIÓN
 
Afirma la Corte Constitucional: "Los contratos de medicina prepagada parten del supuesto de
que la compañía prestadora del servicio cubrirá, a partir de su celebración o de la fecha que
acuerden las partes, los riesgos relativos a la salud del contratante y de las personas que
sean señaladas por él como beneficiarias.
 
Mientras el obligado en virtud del contrato pague oportunamente sus cuotas a la entidad, tiene
pleno derecho a exigir de ella que responda por la totalidad de los servicios de salud
ofrecidos.
 
Desde luego, el cumplimiento de tales compromisos va, en esta materia, mucho más allá del
simple y literal ajuste a las cláusulas contractuales, ya que está de por medio la salud y
muchas veces la vida de los usuarios.
 
Por supuesto, quienes contratan con las compañías de medicina prepagada deben ser
conscientes de que ellas, aunque se comprometen a prestar un conjunto de servicios que
cobijan diferentes aspectos de salud (consultas, atención de urgencias, tratamientos, inter-
venciones quirúrgicas, suministro de medicinas, entre otros), operan con arreglo a principios
similares a los que inspiran el contrato de seguro, pues, como se trata de garantizar el
cubrimiento de los percances y dolencias que afecten a los beneficiarios a partir de la
celebración del contrato, están excluidos aquellos padecimientos anteriores al mismo.
 
Se conoce, entonces, como "preexistencia" la enfermedad o afección que ya venía aquejando
al paciente en el momento de suscribir el contrato, y que, por tanto, no se incluye como objeto
de los servicios, es decir, no se encuentra amparada.
 
Por supuesto, en razón de la seguridad jurídica, las partes contratantes deben gozar de plena
certidumbre acerca del alcance de la protección derivada del contrato y, por tanto de los
servicios médico asistenciales y quirúrgicos a los que se obliga la entidad de medicina
prepagada y que, en consecuencia, pueden ser demandados y exigidos por los usuarios.
 
Así las cosas, desde el momento mismo de la celebración del contrato, quienes lo suscriben
deben dejar expresa constancia, en su mismo texto o en anexos incorporados a él, sobre las
enfermedades, padecimientos, dolencias o quebrantos de salud que ya sufren los
beneficiarios del servicio y que, por ser preexistentes, no se encuentran amparados.
 
Para llegar a esa definición, bien puede la compañía practicar los exámenes
correspondientes, antes de la suscripción del convenio, los cuales, si no son aceptados por la
persona que, aspira a tomar el servicio, pueden ser objetados por ella, lo cual dará lugar
-obviamente- a que se practiquen de nuevo por científicos diferentes, escogidos de común
acuerdo, para que verifiquen, confirmen, aclaren o modifiquen el dictamen inicial.
 
Sobre esas bases, determinada con claridad la situación de salud vigente a la fecha del
contrato en lo que respecta a cada uno de los beneficiarios, se deben consignar de manera
expresa y taxativa las preexistencias, de modo que las enfermedades y afecciones no
comprendidas en dicha enunciación deben ser asumidas por la entidad de medicina
prepagada con cargo al correspondiente acuerdo contractual.
 
A juicio de la Corte, la compañía desconoce el principio de la buena fe que debe presidir las
relaciones contractuales, y pone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega
a autorizar -a su cargo- la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de
tratamientos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciación de la
referencia -que, se repite, es taxativa-, pues ella se entiende comprendida como parte integral
e inescindible de la relación jurídica establecida entre las partes.
 
Es evidente que lo expuesto elimina toda posibilidad de que, ya en el curso del contrato, la
compañía modifique, en contra del usuario, las reglas de juego pactadas y pretenda, con base
en dictámenes médicos posteriores, emanados de profesionales a su servicio, deducir
unilateralmente que una enfermedad o dolencia detectada durante la ejecución del convenio
se había venido gestando, madurando o desarrollando desde antes de su celebración y que,
por tanto, pese a no haber sido enunciada como preexistencia, está excluida.
 
Tal comportamiento resulta altamente lesivo del principio de la buena fe, inherente a todo
servicio público (artículo 83 C.P.), y se constituye en peligroso instrumento contra los derechos
fundamentales de las personas, quienes, en las circunstancias descritas -dada la
unilateralidad de la decisión-, quedan totalmente a merced de la compañía con la cual ha
contratado.
 
Por otra parte, como el régimen consagrado en la normatividad sobre seguridad social
contempla las posibilidades de que al Plan Obligatorio de Salud, a cargo de las denominadas
Entidades o Empresas Promotoras de Salud (EPS), se adicionen planes complementarios,
ofrecidos por las mismas empresas, cuya financiación estará en su totalidad a cargo del
afiliado con recursos distintos a las cotizaciones obligatorias y bajo la modalidad de la
medicina prepagada (artículo 169 Ley 100 de 1993), se hace menester que la Corte precise lo
siguiente:
 
Se trata de dos relaciones jurídicas distintas, una derivada de las normas imperativas propias
de la seguridad social y otra proveniente de la libre voluntad del afiliado, quien, con miras a
mejorar la calidad de los servicios que recibe de la EPS, resuelve incurrir en una mayor
erogación, a su costa y por encima del valor de las cuotas a las que legalmente está obligado,
para contratar la medicina prepagada a manera de plan de salud complementario del básico.
 
Basta repasar, sobre el tema, lo estatuido por el artículo 3°, literal d) del Decreto 1.938 de
1994, "Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad en
Salud":
 
"Artículo 3°. De los tipos de planes. Los servicios y reconocimientos del plan de beneficios
están organizados en seis subconjuntos o planes de atención en salud que son los siguientes:
(…)
 
d) Planes de Atención complementaria en Salud P.A.C.S. Son conjuntos de servicios de salud
contratados mediante la modalidad de prepago que garantizan la atención en el evento de
requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no incluidas en el Plan Obligatorio de
Salud o que garantizan condiciones diferentes o adicionales de hotelería o tecnología o
cualquier otra característica en la prestación de un servicio incluido en el P.O.S. y descrito en
el Manual de actividades, Intervenciones y Procedimientos, que podrán ser ofrecidos por la
E.P.S., o por las entidades que sin convertirse en E.P.S. deseen hacerlo, siempre y cuando
cumplan con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para las empresas de
medicina prepagada".
 
Si la persona no estaba obligada a contratar la medicina prepagada y, por ende, tampoco a
aumentar el nivel de sus aportes o cuotas, mal podría entenderse que la compañía que
desempeñe a la vez las funciones de EPS y de plan complementario de salud como entidad
de medicina prepagada, esté facultada para trasladar la responsabilidad que le corresponde
por virtud del vínculo contractual últimamente enunciado a la relación existente con el usuario
con motivo del Plan Obligatorio de Salud.
 
Bien es sabido que, según el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, "en el Sistema General de
Seguridad en Salud, las empresas promotoras de salud no podrán aplicar preexistencias a sus
afiliados".
 
Esa norma, que se concibió para favorecer a los usuarios, no puede ser aplicada por las
empresas que simultáneamente actúan como EPS y como compañías de medicina prepagada
en el sentido de liberarse de las obligaciones inherentes a la segunda condición enunciada,
remitiendo al paciente al Sistema General de Seguridad en Salud, puesto que, si ello ocurre,
se desvirtúa la filosofía del plan complementario, que busca mejorar la atención con base en
mayores aportes del afiliado, y, por lo mismo, se torna en ilegítima y abusiva la actitud de la
entidad, ya que percibe injustificadamente cuantiosos ingresos en virtud del complemento,
pero se limita a cubrir lo obligatorio, lesionando los derechos del afectado".
 
PROCEDENCIA Y LEGITIMIDAD
 
Esta acción de tutela es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1°, 2°,
5° y 9° del Decreto 2591 de 1991 ya que lo que se pretende es que se garantice mi derecho a
la salud, a mi integridad física y humana en conexidad con mi derecho a la vida y toda vez que
carezco de cualquier otro medio de defensa para los fines de exclusión de la acción de tutela.
 
Para los efectos de que trata el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, manifiesto bajo la
gravedad de juramento que con anterioridad a esta acción no he promovido demanda similar
por los mismos hechos.
 
ANEXOS
 
Fotocopia de afiliación a la EPS ...
 
Fotocopia de afiliación a ....
 
Fotocopia del dictamen médico practicado en ...
 
El cual certifica que ....
 
NOTIFICACIONES
 
El director de la entidad .... Dr. ..., o quien haga las veces de representante, puede notificarse
en la ....
 
El suscrito recibirá notificación en la ...
 
Respetuosamente,
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

1.1. Hechos.
 
Los médicos del Departamento de Sanidad de la Cárcel La Modelo, lugar donde se
encuentra recluido el actor, le diagnosticaron “hipertensión arterial, dislipedemia,
hiperuricemia, hernia inguinal izquierda y hernia epigástrica reproducidas”. Por
ello, a mediados del mes de junio de 2000, los galenos consideraron necesaria una
intervención quirúrgica que busca disminuir los dolores y el malestar general que
padece el accionante.
 
Pese a lo anterior, no ha sido posible que se autorice la cirugía, puesto que
finalizaron los convenios de la clínica los Andes prestación de servicios de salud.
De todas maneras, afirma la accionada, que “el paciente ha recibido atención por
los profesionales de la sección de sanidad. Para los servicios médicos que requieren
y que no pueden ser brindados por la sección de sanidad se le han solicitado y
tramitado citas a centros hospitalarios externos”. Agrega, que “la cirugía que
requiere para la corrección de las hernias es procedimiento electivo es decir
programado y no de urgencias”.

Pretensiones.
El actor considera que la demora en la autorización de la cirugía que requiere
vulnera sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la integridad física y a
la salud de las personas de la tercera edad. Por ello, solicita que el juez
constitucional ordene la práctica de la intervención quirúrgica que los
médicos de la clínica los Andes consideren necesaria.
mediante sentencia de 9 de junio de 2.011, dispuso tutelar los derechos a la salud, a la vida, a la
seguridad social, a la dignidad humana, a la especial protección de los derechos de los adultos
mayores, presuntamente 3 Folios 4 a 9 y 12 a 15 4 Folio 10 5 Folio 11 6 Folio 25 a 26 y 38
Expediente 2011 00257 01 Actor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI Demandada SECRETARÍA
DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM Acción TUTELA – SEGUNDA INSTANCIA
Apelación SENTENCIA DE 9 DE JUNIO DE 2.011 Procedencia: JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO
DEL CIRCUITO DE POPAYÁN 7 vulnerados al actor, al omitir la prestación de los servicios ordenados
por los médicos especialistas tratantes y someterlo a trámites administrativos dilatorios que
pueden afectar aún más su estado de salud. Así mismo, negó las pretensiones de suministrar
servicios de transporte en ambulancia a la ciudad de Cali, pero aseguró que la Entidad deberá
asumir los costos de transporte y alojamiento del paciente y un acompañante.

Procedencia de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta, la acción de

tutela es un derecho público subjetivo del que goza toda persona para obtener del Estado, a través
de la Rama Judicial, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad
pública o incluso de los particulares, en ciertos casos. Sin embargo, no debe perderse de vista que
esta acción es de carácter residual y subsidiario, es decir, que sólo procede en aquellos eventos en
los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar,
ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio
irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso. 11.3. Los problemas jurídicos 3. Los
problemas jurídicos 3. Los problemas jurídicos Considera el Tribunal que en el presente ca

11.4. El derecho a la salud como derecho fundamental y . El derecho a la salud como derecho
fundamental y su protección su protección mediante la acción de tutela mediante la acción de
tutela El derecho a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 del Texto Superior,
correspondiente al capítulo 2 del título II de la Constitución, referente a “LOS DERECHOS
SOCIALES, ECONÓMICOS Y CULTURALES”. Allí, el constituyente estableció que la atención en salud
no sólo es un derecho constitucional, sino también un servicio público a cargo del Estado, por lo
que éste se encuentra comprometido en el deber de asegurar su efectiva prestación en términos
de promoción, protección y recuperación, conforme lo ordenan los principios superiores de
universalidad, eficiencia y solidaridad. Con fundamento en lo anterior y atendiendo al carácter
prestacional que lo reviste, en una primera etapa, la jurisprudencia reiterada de la Corte
Constitucional señalaba que el derecho a la salud no tenía prima facie el carácter de derecho
fundamental susceptible de ser protegido a través de la acción de tutela, salvo en aquellos eventos
en que éste se encontrara en Expediente 2011 00257 01 Actor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI
Demandada SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM Acción TUTELA –
SEGUNDA INSTANCIA Apelación SENTENCIA DE 9 DE JUNIO DE 2.011 Procedencia: JUZGADO
QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN 11 relación de conexidad con otro u otros
derechos que sí ostentaran esa naturaleza jurídica, tales como la vida o la integridad personal.10
No obstante, la jurisprudencia constitucional avanzó en el desarrollo y entendimiento del derecho
a la salud, para sostener de manera categórica que la acción de tutela es procedente para
ampararlo de forma directa, sin atender al concepto de conexidad con un derecho fundamental.
Así, la Sala Novena de Revisión de la H. Corte Constitucional, en Sentencia T- 525 de 12 de julio de
2007, con ponencia de la D Expediente 2011 00257 01 Actor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI
Demandada SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM Acción TUTELA –
SEGUNDA INSTANCIA Apelación SENTENCIA DE 9 DE JUNIO DE 2.011 Procedencia: JUZGADO
QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN 12 del papel del Estado en la consecución
de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquella personas ubicadas en situación de
desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los
profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal
eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). En este sentido, señaló la sentencia
en comento, que la fundamentalidad de los derechos cuyo contenido es marcadamente
prestacional, caso del derecho a la salud, conlleva que ante la renuencia de las instancias políticas
y administrativas competentes en implementar medidas orientadas a realizar estos derechos en la
práctica, los jueces puedan hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela cuando se encuentren
amenazados o vulnerados. De igual manera y para enfatizar aun más, en la protección
constitucional del derecho a la salud, la sentencia T-200 de 2007 menciona la gran dimensión para
el amparo de tal bien jurídico, al respecto se mencionó: “…En abundante jurisprudencia esta
Corporación ha señalado que la protección ofrecida por el texto constitucional a la salud, como
bien jurídico que goza de especial protección, tal como lo enseña el tramado de disposiciones que
componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en dos sentidos: (i) en
primer lugar, de acuerdo al artículo 49 de la Constitución, la salud es un servicio público cuya
organización, dirección y reglamentación corresponde al Estado. La prestación de este servicio
debe ser realizado bajo el impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,
solidaridad y eficiencia que, según dispone el artículo 49 superior, orientan dicho servicio. En el
mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de revisión en sentencia T-016 de 2007, el diseño
de las políticas encaminadas a la efectiva prestación del servicio público de salud debe estar, en
todo caso, fielmente orientado a la consecución de los altos fines a los cuales se compromete el
Estado, según lo establece el artículo 2° del texto constitucional. (ii) La segunda dimensión en la
cual es protegido este bien jurídico es su estructuración como derecho. Sobre el particular, la
jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya
protección puede ser solicitada prima facie por vía de tutela. No obstante, en una decantada línea
que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se ha considerado que
una vez se ha superado la indeterminación de su contenido –que es el obstáculo principal a su
estructuración como derecho fundamental- por medio de la regulación ofrecida por el Congreso
de la República y por las autoridades que participan en el Sistema de Seguridad Social; las
prestaciones a las cuales Expediente 2011 00257 01 Actor JOSÉ ELÍ JEJEN EUSCATEGUI Demandada
SECRETARÍA DEPARTAMENTAL DE SALUD DEL CAUCA Y CAPRECOM Acción TUTELA – SEGUNDA
INSTANCIA Apelación SENTENCIA DE 9 DE JUNIO DE 2.011 Procedencia: JUZGADO QUINTO
ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN 13 se encuentran obligadas las instituciones del
Sistema adquieren el carácter de derechos subjetivos…” Estamos entonces ante una línea
jurisprudencial, que después de concienzudos estudios ha logrado establecer que el derecho a la
salud se considera fundamental, ya que el mismo integra el conjunto necesario para poder llevar y
disfrutar plenamente de una vida íntegra y armónica.” En criterio del Tribunal, las anteriores
consideraciones tienen plena consonancia con el contenido esencial del derecho a la salud,
inherente a todo ser humano y por tanto objeto de protección directa por vía de tutela, al margen
de su eventual relación de conexidad con otro derecho fundamental. 11.5. Procedencia de la
acción de tutela para ordenar Procedencia de la acción de tutela para ordenar que los gast