TEMA 8 : MEDIDAS CAUTELARES Y SU PROCEDIMIENTO

1º.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA

Las medidas cautelares, podemos definirlas como aquellas

prevenciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar a instancia
de parte en el seno de un proceso con el fin de asegurar la
efectividad de la sentencia que pueda dictarse en el mismo.
El art. 5.1 de la LECivil, dispone que se podrá pretender ante los
Tribunales, entre otras, la adopción de medidas cautelares.
En cuanto a su finalidad, las medidas cautelares cumplen
ordinariamente una función de aseguramiento consistente en
garantizar la efectividad de la sentencia que eventualmente pudiera
dictarse en un proceso. No obstante, en ocasiones, pueden cumplir
también una función de anticipación del fallo o de conservación de
situaciones jurídicas en el caso de que se dirijan a mantener el
status quo anterior al conflicto

La LECivil contempla las siguientes características que son:

 1ª.- La instrumentalidad, la misma supone que las medidas

cautelares no constituyen un fin en si mismas sino un mero
instrumento para asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria
que pueda dictarse en el proceso. Así, la jurisprudencia ha
declarado que las medidas cautelares constituyen un instrumento
indispensable para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva
del art. 24.1 de la Constitución.
Por ello, las medidas sólo podrán adoptarse en el seno de un
proceso y del mismo modo, deberán extinguirse cuando el proceso
principal llegue a su conclusión.

2ª.- La provisionalidad, ésta implica que las medidas cautelares

no se adoptan con carácter permanente sino que están llamadas a
extinguirse en función del curso del pleito principal..

3ª.- La variabilidad, que implica que las medidas podrán ser

modificadas o dejadas sin efecto por el Juez siempre que
sobrevinieren circunstancias que aumenten o disminuyan el riesgo
de pérdida de efectividad de la sentencia que eventualmente pueda
dictarse en el proceso.

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4ª Sumariedad procedimental, ésta implica que los
procedimientos relativos a la adopción, modificación o revocación
de las medidas cautelares deberán llevarse a cabo por trámites
procesales breves. 

5º.- jurisdiccionalidad: En el sentido de que, si bien los árbitros

pueden acordar las medidas que estimen necesarias en relación
con las cuestiones que sean objeto del litigio, carecen de potestad
para su ejecución, por lo que deberán solicitar el auxilio de la
Autoridad Judicial, concretamente el Tribunal del lugar en el que el
laudo ha de ejecutarse o donde deban de producir eficacia las
medidas

6º.- Su carácter dispositivo, ya que solamente se adoptan a

instancia de parte. En procesos especiales pueden adoptarse de
oficio. Puede adoptarse una menos gravosa, pero ha de ser
homogénea con la pretensión principal. Han de ser congruentes en
el sentido de que no se puede dar más de lo pedido ni algo distinto,
pero si menos

2º.- PRESUPUESTOS .

La Ley de Enjuiciamiento Civil contempla de forma expresa los de

apariencia de buen derecho, peligro de la mora procesal y
prestación de caución.  No obstante, nos referiremos también a otro
principio no contemplado legalmente como es el principio de
proporcionalidad.

1º.- Apariencia de buen derecho o Fumus boni iuris

En cuanto a dicho requisito se dispone que el solicitante deberá 

presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones
documentales que permitan al Tribunal realizar un juicio provisional
e indiciario favorable a su pretensión sin necesidad de prejuzgar el
fondo del asunto. En defecto de justificación documental, podrá
aportar otros medios de prueba.
La pretensión principal del solicitante deberá fundarse pues en un
principio de prueba si bien no será necesario que dicho principio de
prueba alcance a formar una convicción absoluta del Juez acerca
del éxito de dicha pretensión sino que bastará que aquél considere
probable su estimación.

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2º.- Peligro por la mora procesal o periculum in mora
 
El solicitante deberá acreditar que, en el caso de no acordarse las
medidas solicitadas, podría producirse alguna situación durante la
pendencia del proceso que impida o dificulte la efectividad de la
tutela que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que
eventualmente pudiera recaer.
Sin embargo, el Tribunal no adoptará las medidas cuando el
solicitante pretenda alterar una situación de hecho que hubiera
consentido durante largo tiempo a menos que justifique
cumplidamente las razones por las que no hubiera solicitado las
medidas anteriormente.

3º.- Prestación de caución

 
Las medidas cautelares constituyen una forma de injerencia en el
patrimonio del demandado por lo que será necesario que el
solicitante preste caución con el fin de responder de los perjuicios
que pudieran ocasionarse a aquél en el caso de que la medida deba
ser revocada.
Por ello se dispone que el solicitante de la medida deberá prestar
caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que
pudieran causarse al patrimonio del demandado salvo que la ley
disponga otra cosa.
 En cuanto al importe de la caución, será fijado por el Tribunal
función de la naturaleza de la pretensión principal y la valoración
que el propio Tribunal realice acerca del fundamento de la misma,
debiendo ser suficiente para responder de los daños y perjuicios
causados al patrimonio del demandado.
La caución podrá prestarse en cualquiera de las formas previstas en
el art. 529, por lo que se admitirá tanto el depósito de dinero como
el aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer
requerimiento
El Tribunal podrá dispensar el pago cuando se trate de
procedimientos en que se ejercite la acción de cesación en defensa
de los intereses colectivos o los intereses difusos de los
consumidores y usuarios.

4º.- Proporcionalidad
 
Será necesario que las medidas guarden proporción con el objeto
que se proponen en el sentido de que sean idóneas para

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conseguirlo, que no exista otra medida menos gravosa e igualmente
eficaz para obtener el mismo fin y que puedan derivarse más
beneficios que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.
Dicho requisito, si bien la Ley de Enjuiciamiento Civil no lo
contempla expresamente puede deducirse de determinados
preceptos.

3º.- MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

Aunque en principio pudiera concluirse que solamente son

medidas cautelares aquellas que tienen como finalidad actuar sobre
los bienes y derechos del demandado a fin de de hacer posible la
efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria, al establecerse que con carácter
temporal, provisional y condicionado el tribunal podrá acordar como
tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido
similar a lo que se pretenda en el proceso, puede concluirse que se
sigue un numero apertus y en consecuencia son medidas
cautelares no solamente las que traten de asegurar el cumplimiento
de una sentencia de condena sino también de una declarativa o
constitutiva, en consecuencia las medidas cautelares que se
relacionan en el art 727 tiene carácter ejemplificativo. Dichas
medidas son:

1º- El Embargo preventivo: Su finalidad es evitar que durante el

proceso el demandado dilapide o alce sus bienes, haciendo
imposible la tutela judicial por ser insolvente, para lo cual se sujetan
determinados bienes o derechos del deudor con el fin de evitar que
el mismo se coloque en una situación de insolvencia que impida la
ejecución de la sentencia que pueda dictarse
La deuda puede ser en moneda nacional o extranjera, pero tiene
que ser una deuda vencida y no sometida a condición, si bien
puede darse sobre una condena de futuro. No tiene que ser líquida
pues puede darse en obligaciones de hacer, no hacer o entregar
cosa determinada. Lo que hace el embargo es afectar los bienes a
la satisfacción del crédito. Si es un embargo de un bien inmueble se
puede pedir que se anote en el registro.
El embargo tiene por fin asegurar la efectividad de la sentencia que
pueda eventualmente pronunciarse y supone una limitación de las
facultades del demandado sobre determinados bienes pero no de la
titularidad de los mismos. Lo que hace el embargo es afectar los

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bienes a la satisfacción del crédito. Si es un embargo de un bien
inmueble se puede pedir que se anote en el registro.
El embargo preventivo tiene por objeto asegurar la ejecución de
sentencias por las que se condene al pago de una cantidad de
dinero, frutos, rentas o cosas fungibles computables a dinero, no
obstante, también procederá cuando la medida resulte idónea y no
pueda sustituirse por otra igualmente eficaz y menos gravosa para
el demandado.

2º.- La intervención o administración de bienes productivos

Cuando se pretenda la condena del demandado a entregar bienes
productivos y se trate de mantener o mejorar la productividad o
cuando sea necesario garantizar la productividad de los bienes para
asegurar la efectividad de la condena que pueda recaer. La
intervención consiste en el nombramiento de una persona que debe
autorizar los actos de administración del demandado, mientras que
la administración consiste en que dicha persona realice dichos
actos. La LEC derogó el decreto 18/69 que regulaba la intervención
de empresas.

3º.- El depósito de cosa mueble cuando se pretenda la condena

del demandado a entregarla y la misma se encuentre en posesión
del demandado. La finalidad que persigue es evitar el deterioro u
ocultación física del bien mueble o incluso su transmisión a un
tercero haciéndola irreivindicable. Puede adoptarse como medida
preliminar para preparar el proceso del art 256. de la LEC

4º.- La formación de inventarios de bienes. Es útil para cuando

se vaya a derivar la entrega de un conjunto de bienes integrantes
de un patrimonio, por ej. una herencia.

5º.- La anotación preventiva de demanda. Cuando ésta se refiera

a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros
públicos. La finalidad que persigue es que un tercero que adquiera
el bien no pueda alegar la buena fe frente a lo que constaba en el
registro. el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir
anotación preventiva de su derecho en el Registro correspondiente
el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la
constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier
derecho real. Aparte de las demandas que se refieran a la
propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración,
modificación o extinción de cualquier derecho real, también puede
pedirse la anotación de aquellas en que se ejerciten acciones que

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entrañen trascendencia real ya se trate de acciones reales o
personales, como la de revocación de donaciones por ingratitud del
donatario, la de separación de bienes entre cónyuges o la de
impugnación de acuerdos de las sociedades anónimas entre otras

6º.- Las demás anotaciones registrales en los casos en que la

publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7º,- El cese provisional una actividad o la abstención temporal de

llevar a cabo una conducta o la prohibición temporal de interrumpir
o cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a
cabo. Es una medida anticipatoria del fallo y su finalidad no es solo
de aseguramiento pues da al demandante lo que puede obtener con
la sentencia, si bien de una manera provisional y temporal.

8º.- La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante

una actividad de apariencia ilícita así como la consignación o
depósito de cantidades reclamadas en concepto de remuneración
de la propiedad intelectual. Es una medida similar a un embargo
seguido de de un depósito en garantía del mismo.

9º.- El depósito de obras u objetos que se reputen producidos

con infracción de las normas sobre propiedad intelectual así
como del material empleado en su producción.

10º.- La suspensión de acuerdos sociales impugnados cuando el

demandante o los demandantes representen, al menos, el 1 ó el 5%
del capital social según que la sociedad demandada hubiere emitido
o no valores que, en el momento de la impugnación estuvieren
admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.

11º.- Cualesquiera otras medidas que prevean expresamente las

leyes para la protección de determinados derechos o que se
estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial
que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria.

4º.- PROCEDIMIENTO DE ADOPCION DE MEDIDAS

CAUTELARES

1º.- Requisitos del solicitante, éste deberá reunir los

presupuestos procesales de las partes en cualquier proceso como

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son la capacidad procesal, la capacidad para ser parte, la
legitimación y la postulación.
En cuanto a la legitimación, hay que señalar que las medidas no
podrán ser acordadas de oficio por el Tribunal sin perjuicio de lo
dispuesto para los procesos especiales. Tampoco el Tribunal podrá
acordar medidas más gravosas que las que hubieren sido
solicitadas.
En cuanto a la postulación, los arts. 23 y 31 de la Ley disponen que
no será necesaria la intervención  de Abogado y Procurador cuando
se trate de medidas urgentes anteriores al juicio

2º.- Requisitos del órgano jurisdiccional,

Competencia, Será competente el Tribunal que estuviere

conociendo del asunto principal en primera instancia y, en el caso
de que el proceso no se hubiere iniciado, el que sea competente
para conocer de la demanda principal.
Tratándose de medidas cautelares solicitadas en la segunda
instancia o durante un recurso extraordinario por infracción procesal
o de casación, la competencia corresponderá al Tribunal que esté
conociendo del asunto en segunda instancia o de los recursos
mencionados.
Si se solicitan antes de la interposición de la demanda, el Tribunal
examinará de oficio su jurisdicción y su competencia objetiva y
territorial, sin que se admita la declinatoria por falta de competencia
territorial.
Tratándose de casos de falta de competencia territorial, el Tribunal
podrá acordar las medidas cautelares de prevención que resulten
más urgentes en el caso de que las circunstancias del caso lo
aconsejen y remitirá los autos al Tribunal que resulte competente.

3º.- Momento procesal oportuno para pedir las medidas.

Las medidas cautelares se solicitarán ordinariamente con la

demanda principal. No obstante, también podrán solicitarse antes
de la interposición de la demanda en cuyo caso el solicitante deberá
acreditar razones de urgencia y necesidad.
Si las medidas se solicitaren antes de la interposición de la
demanda, quedarán sin efecto en el caso de que ésta no se
presentare ante el mismo Tribunal que conoció de
la solicitud en el plazo de 20 días.

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Las medidas cautelares sólo podrán solicitarse tras la interposición
de la demanda cuando la petición se funde en hechos y
circunstancias que justifiquen la solicitud en ese momento.

4º.- Incoación del procedimiento. Las medidas cautelares se

solicitarán mediante escrito haciendo constar con claridad y
precisión las medidas que soliciten y justificando la concurrencia de
los presupuestos legales. El escrito deberá contener el ofrecimiento
de caución y vendrá acompañada de los datos o documentos en
que se funde o del ofrecimiento de otros medios de acreditación de
dichos presupuestos.

5º.- Sustanciación El Tribunal resolverá sobre la concesión de las

medidas con audiencia del demandado.
Una vez recibida la solicitud de las medidas cautelares, el
Secretario convocará a las partes a una vista que deberá celebrarse
en el plazo de los 10 días siguientes.
En la vista, las partes alegaran lo que convenga a su derecho y
podrán solicitar que se practiquen las pruebas que resulten
pertinentes para justificar la concurrencia de los presupuestos de
las medidas, incluso el reconocimiento judicial.
Sin embargo, por razones de urgencia pueden acordarse sin oír a la
otra parte, si bien el auto por el que se acuerden expresará las
razones que hubieren aconsejado al Tribunal acordarlas sin
conceder audiencia al demandado, pudiendo éste formular
oposición en el plazo de 10 días. De dicho escrito se dará traslado a
la parte solicitante y se convocará a las partes a una vista,
resolviendo el Tribunal resolverá por medio de auto en el plazo de
cinco días.
El demandado puede pedir tanto en la audiencia previa a su
adopción como en el trámite de oposición o mediante escrito
motivado, la prestación de una caución sustitutoria, decidiendo el
tribunal vistas las circunstancias.
La caución puede adoptar cualquiera de las formas admitidas
 
6º.- Resolución. El Tribunal en el caso de que estimare la solicitud,
fijará con claridad y precisión las medidas que se acuerden así
como el tipo y cuantía de la caución y el plazo en que la misma
deba prestarse.
Contra el auto por el que se acuerden las medidas podrá
interponerse recurso de apelación que no tendrá efectos
suspensivos.

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Contra el auto desestimatorio, podrá interponerse recurso de
apelación que será de tramitación preferente.

 
5º.- MODIFICACIÓN Y ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS
CAUTELARES
 
1º.- Modificación: Las medidas cautelares se podrán modificar
alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron
tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para
oponerse a ellas.

2º.- Alzamiento de las medidas, la Ley contempla las siguientes

causas de extinción:
-- La terminación del proceso por sentencia absolutoria aunque no
sea firme a menos que el Tribunal acuerde su mantenimiento a
instancia de parte y con aumento de la caución.

-- La terminación del proceso por sentencia absolutoria firme en

cuyo caso las medidas se alzarán definitivamente y se señalarán los
daños y perjuicios causados por ellas al demandado.
-- La terminación de proceso por sentencia condenatoria si, una vez
transcurridos 20 días desde su notificación, no se hubiere solicitado
la ejecución.
-- Cuando se despache la ejecución provisional de la sentencia.
-- Cuando el proceso quedare en suspenso por plazo superior a 6
meses por causa imputable al solicitante de la medida.
-- Cuando el actor renunciare a la acción o desistiere de la
instancia.
-- Cuando las medidas se hubieren acordado con carácter previo a
la incoación del proceso y no se hubiere interpuesto demanda en el
plazo de 20 días.

CASOS PRACTICOS

1º.- Abilio presenta una demanda a Eutiquio reclamándole 10.000

euros. Como en otro procedimiento que se sigue contra él, Abilio
intereso el embargo preventivo de los bienes de Eutiquio, el juez
decide embargarle los bienes en el nuevo procedimiento.

¿Es correcta la resolución del juez?

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2º.- En un proceso arbitral entre Abilio y Eutiquio, Abilio interesa el
embargo preventivo de los bienes de Eutiquio. El árbitro lo
encuentra justificado por lo que acuerda el embargo preventivo

¿Es correcta la resolución del árbitro?

3º.- Abilio va a interponer una demanda contra Eutiquio

reclamándole la propiedad de un piso que dice que es suyo pero
que lo habita Eutiquio. Como piensa que Eutiquio pudiera venderlo,
por si acaso, interesa que la demanda se anote en el Registro de la
Propiedad

¿Procedería la medida cautelar de Abilio?

4º.- Abilio se entera que un piso cuya propiedad va a reclamar a

Eutiquio, se va a subastar al cabo de cuatro días. En estas
condiciones quiere dejar sin efecto la subasta a fin de impedir que lo
compre un tercero y se haga irreivindicable.

¿Qué podría hacer Abilio?

5º.- Abilio presenta una demanda contra Eutiquio reclamándole la

propiedad de un cuadro de Goya. Una vez iniciado el pleito, se
entera que se ha puesto en contacto con un falsificador y teme que
vaya a hacer una copia del cuadro de manera que, si prospera la
demanda, le entregue la copia y no el original

¿Qué podría hacer Abilio?

6º.- El juez dicta sentencia el 2 de Enero de 2008 condenando a

Eutiquio a pagarle a Abilio 30.000 euros. En dicho procedimiento de
había acordado el embargo de una cuenta corriente de Eutiquio en
la que había 35.000 euros. La sentencia queda firme el 2 de Abril
siguiente. El juez el día 2 de Junio siguiente, el juez, por auto, deja
sin efecto el embargo de la cuenta corriente, por lo que Abilio decide
recurrir este auto y en consecuencia que continúe el embargo

¿Es correcto lo que pretende Abilio?

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