Derecho de Familia Tomo I - Rene Ramos Pazos 2010

René Ramos Pazos
DERECHO DE FAMILIA
TOMO I
Séptima edición actualizada
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
René Ramos Pazos es Profesor Titular
de Derecho Civil de la Universidad de
Concepción, donde cursó sus estudios
de Derecho, obteniendo el título de
Abogado en 1 957.
Desde fecha ha estado vincu
esa
lado Casa de Estudios, donde

a esa
ha desempeñado los siguientes car

gos:
-Asesor Jurídico de la Universidad,
1964-1980.
-
Secretario General de la Universidad,

1972-1973.
-
Director de la Revista de Derecho,

1982-1990.
-
Decano de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales, 1990-1996.
-
Miembro del Consejo de Decanos

de Escuelas de Derecho de Univer
sidades Chilenas.
Fue Abogado Integrante de la lltma.

Corte de Apelaciones de Concepción
durante más de veinticinco años.
Es autor del libro De las Obligacio
nes,publicado por Editorial Jurídica
de Chile, y de numerosos artículos
incluidos en revistas especializadas.
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DERECHO DE FAMILIA
Tomo I
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
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alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
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© RENÉ RAMOS PAZOS
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Ahumada 131, 4° piso, Santiago
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Propiedad
Inscripción N° 166.559, año 2007
Santiago Chile -
Se terminó de imprimir esta séptima edición

de 1.000 ejemplares en el mes de junio de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE
ISBN de este tomo 978-956-10-2036-8

ISBN de la obra completa 978-956-10-2035-1
RENÉ RAMOS PAZOS
DERECHO DE FAMILIA
TOMOI
Séptima edición actualizada
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
;ORTE SUPREMA
lll l l l lllll lllll lili lili VACA

21046
BIBLIOTECA
A MODO DE PRESENTACIÓN
DE ESTA SÉPTIMA EDICIÓN
Agotada la sexta edición de esta obra, me ha parecido oportuno

preparar una nueva. Señalo de inmediato que no contiene dife
rencias sustanciales respecto de la anterior. Sin embargo, desde la
publicación de aquella se han producido algunas modificaciones

legislativas, de las cuales es conveniente hacerse cargo. Así ha ocu
rrido especialmente con la Ley N° 20.286, publicada en el Diario
Oficial de 15 de septiembre de 2008, que introdujo importantes
cambios a la Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia.
Pero, además -y en esto sigo el mismo criterio de las ediciones
anteriores-, aprovecho esta séptima edición para dar a conocer
sentencias recientes, con el objeto de que el libro no vaya per
diendo actualidad.
Debo agregar que he introducido cambios menores en la forma
de desarrollar algunas materias, como ocurre, por ejemplo, con
lo relativo a la impugnación de la filiación. Además, he suprimido
algunos puntos por estimar que a esta fecha definitivamente han
perdido importancia.
Sólo me resta agradecer a diferentes personas, especialmente
colegas, que de una u otra forma han contribuido con sus opinio
nes, con su apoyo bibliográfico y jurisprudencial y -en no pocos
casos- con sus consultas y preguntas a mejorar esta obra.
René Ramos Pazos
7 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

INTRODUCCIÓN
GENERALIDADES
1. Concepto de familia.
Etimológicamente familia procede de
la voz
famulia, por derivación de famulus, que a su vez deriva del
oseo
"/aniel", que significa siervo, y más remotamente del sáns
crito vama, hogar o habitación, significando por consiguiente,
el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor
de la casa. Por eso es que en sentido vulgar, todavía se habla de
familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo
techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa. Sin
embargo, esa
acepción, que recogían las antiguas Leyes de Las
Partidas, no tienen hoy día ninguna trascendencia jurídica. No
obstante, y casi como una curiosidad, podemos señalar que en el
artículo 815 del Código Civil, al tratar del Uso y la Habitación, se da
una definición de familia que se acerca a ese concepto vulgar.
En un sentido ya jurídico, ha sido definida la familia como un
conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimo

nio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las
que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento

matrimonial relativo al parentesco, llamamiento a la sucesión ab
intestato, designación para la tutela, etc.1 (En términos parecidos,
la define Somarriva: "conjunto de personas unidas por el vínculo
de matrimonio, del parentesco o de la adopción) .2
1
JOSÉ CASTÁN TOBEÑAS, Derecho Civil Español Común y Foral, t. V, vol. Io,
p. 28.
2
MANUEL SOMARRIVA U., Derecho de Familia, Editorial Nascimento, Edic. 1963,
N° 3, p. 10.

DERECHO DE FAMILIA
2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Po

lítica de laRepública el artículo Io inciso 2o que "la
nos dice en
familia es el núcleo fundamental de la sociedad" (idea que repite

el artículo Io de la Ley de Matrimonio Civil)
y que diversas dispo
siciones legales se refieren a la familia, como el artículo 15 N° 2
del Código Civil, no existe en nuestra
legislación una definición
de familia, salvo el ya señalado artículo 815 del Código Civil, para
fines muy limitados.
Después de la Ley N° 19.335, que introdujo en nuestro país
la institución de los "bienes familiares", en
cuya virtud puede
a tener ese carácter "el inmueble de
pasar propiedad de ambos
o de de
cónyuges alguno ellos, que sirva de residencia principal
de lafamiliay los muebles que guarnecen el
hogar. .", se echa de .
menos una definición

legal. Esta omisión ha creado más de un
problema, como tendremos oportunidad de ver cuando tratemos
esa institución.
3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMrLIA. Como recién recor
damos, la Constitución Política de la República expresa en su

artículo Io, inciso 2o, que "La familia es el núcleo fundamental
de la sociedad". Y más adelante agrega que "es deber del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta...".
De inmediato surge la duda sobre cuál es el alcance de esta
constituyente. Cuando establece que la familia es el

declaración del
núcleo fundamental de la sociedad, ¿se está refiriendo únicamente
a la familia matrimonial o cubre también a la no matrimonial?
¿Cuál es la familia que el Estado debe proteger? Para Gonzalo
Figueroa Yáñez, la Constitución comprende a ambas, siendo
"deber del Estado dar protección y propender al fortalecimiento
de una y otra".3 En el mismo sentido, Jorge Ovalle.4 Con sólidos
argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña

González, quien explica que el inciso 2o del artículo Io del texto
constitucional fue tomado de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, como aparece consignado en la sesión 191
3
Gonzalo FIGUEROA Y., Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile
1995, pp. 70-72.
4
JORGE Ovalle, "Pareja y Familia", artículo publicado en El Mercurio, el 22
de noviembre de 1995.
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 10

INTRODUCCIÓN
de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal

declaración en su artículo 16 N° 3 dispone que "La familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a
la protección de la sociedad y del Estado". Y esa disposición debe
ser entendida en relación con los artículos 2o y 7o de esa misma
declaración, que proscriben toda forma de discriminación, inclui
da aquella que se efectúa en razón del nacimiento. Argumenta
también el Pacto de San José de Costa Rica -ratificado por
con
Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que

establece la igualdad de todos los hijos, prevé la protección de
la familia, siendo por ello obvio "que la familia en cuestión no
es la
legítima, puesto que el pacto ordena no discriminar entre
los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio". Concluye Peña
afirmando que "aun cuando aceptáramos que, en efecto, el pre
cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido

objeto de una reforma constitucional secundaria provista por la
reforma al inciso 2o del artículo quinto de la Constitución y la
5
posterior incorporación del Pacto de San José...".
Opinión contraria sustenta Hernán Corral Talciani, para
quien "si el concepto constitucional de familia debe tener un
contenido determinado, este no puede ser otro -a falta de decla
ración expresa en el texto o en las actas- que la familia fundada
en el matrimonio. Otras formas de convivencia
podrán ser más
o menos admisibles jurídicamente, pero lo que la Constitución
declara como núcleo fundamental de la sociedad, es la familia
edificada sobre la base de la unión personal de los cónyuges".6
Da varias razones: a) la Constitución no precisó que se refería a
la familia legítima, porque le pareció algo obvio que no requería
explicitación. El constituyente se "quiso referir al modelo para
digmático, tradicional y clásico de familia, que no es otro que el
de la familia legítima o matrimonial";7 b) la conciencia de que se
trataba de una realidad obvia y que se daba por supuesta, explica
el silencio que sobre el punto tuvo en la Comisión Constituyente;
5
CARLOS Peña González, ¿Hay razones constitucionales fuertes en favor de un
estatuto igualitario?, artículo que forma parte del Libro Homenaje al Profesor Fernando
Fueyo Civil, Edit. ConoSur, 1996, pp. 140-150.
Instituciones Modernas de Derecho
6
HERNÁN CORRAL T. "Familia y Derecho", Universidad de los Andes, Colección
,
Jurídica, Santiago, 1994, p. 30.

7
Ob. cit., p. 29.

DERECHO DE FAMILIA
c) "los textos internacionales en

ningún caso hablan de familia
como una realidad abierta y de carácter descriptivo. Más bien,
coinciden con el texto constitucional en que la familia es una ins
titución fundamental y fundada en la misma naturaleza humana e
íntimamente relacionada con el derecho a contraer matrimonio";
d) es absurdo pensar que constituya deber del Estado no sólo
"proteger" sino "propender" al fortalecimiento de las uniones
de hecho o de las parejas homosexuales...".8
En el mismo sentido, Hugo Rosende Alvarez,9 quien afirma
que "la Constitución Política de la República atiende a la familia
basada el matrimonio, según aparece por vía ejemplar en la
en
sesión N° 191 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu

ción, efectuada el 19 de marzo de 1976...".
De lo dicho puede concluirse que el punto no es claro. Y el tema
no era menor, pues sirvió de argumento a los que estimaban que
atendido que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad"

no era
posible el establecimiento de una ley de divorcio. Como
alguna vez
explicamos, ello no era así, como lo demostraba
lo
la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitu
cional. En efecto, al discutirse el artículo Io de la Constitución,
el Presidente de la Comisión Constituyente consultó "si habría
inconveniente para aprobar esta disposición, dejando constancia
de que la Comisión no ha querido en forma alguna inmiscuirse
en el problema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar
resolverlo", y los comisionados Diez y Guzmán -que eran los
algún momento del debate estuvieron en una

que en
posición
diferente- manifestaron concordar con esa
proposición.10 Luego
quedó claro que la norma constitucional no era obstáculo para
el establecimiento de una ley de divorcio.
Cabe agregar que cualquier duda que pudiera haber existido
sobre eltema ha quedado definitivamente disipada con la dictación
de la Ley N° 19.947, que estableció el divorcio vincular en Chile.

El artículo Io de esta ley expresa que "La familia es el núcleo fun
damental de la sociedad. El matrimonio es la base
principal de la
familia". El hecho de que la disposición diga que "el matrimonio
8
Ob. cit., pp. 29 y 30.
9
HUGO ROSENDE ÁLVAREZ, "Algunas consideraciones acerca de los efectos uni
tarios de la filiación matrimonial y extramatrimonial", RDJ, t. XCII, I parte, p. 1.
10
Sesión 191, Boletín Oficial, p. 30.

INTRODUCCIÓN
es la base principal de la familia", demuestra que puede existir

una familia que no se funda en el matrimonio, la
que también
debe gozar de la protección constitucional. Como curiosidad se
puede agregar que cuando se discutió la ley de divorcio hubo
una moción que no prosperó, según la cual "el matrimonio era
la base de la familia legalmente constituida".
4. La familia no constituye una personajurídica. En doctrina
hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no

una
personajurídica. Hay prestigiosos civilistas, como Savatier,
que partiendo de la base de que la noción de persona moral se
confunde con la de sujeto de derecho, sostiene que la familia es
una persona moral desconocida. Funda su afirmación en
que hay
muchas categorías de derechos subjetivos que no pertenecen,
propiamente hablando, a ninguna de las personas físicas que
componen una familia, sino a la familia considerada como un
cuerpo. Cita, entre otrosderechos, el nombre patronímico, con
susaccesorios, el título nobiliario y el escudo de armas; los bienes
constitutivos de los recuerdos de familia; la sepultura familiar; el
bien de familia establecido en la ley francesa de 12 de julio de
1909; las legítimas o reservas hereditarias; los subsidios familia
res, etc. En Francia, a partir de 1942 ha habido a lo menos dos
proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como

persona moral.
Para Dabin, en cambio, sólo hay una institución familiar, es
decir, derechos y deberes familiares; no
hay persona familiar de
que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus

seguidores, para quienes "la familia no es un grupo constituido
según una normajurídica precisa. Está compuesta por un número
variable de personas unidas entre sí por determinadas relaciones
jurídicas. No existe patrimonio familiar ni representación jurídica
de la agrupación".11
A modo de conclusión habría que decir que el Derecho Civil
Moderno se estructura sobre la base de la persona individual y
de la familia. No se le atribuyen a ella derechos y
no obligacio
nes, sino a sus miembros y particularmente al jefe de familia. No
obstante, no se
puede desconocer que la idea es interesante para
11
CastáN, ob. cit., p. 30.

DERECHO DE FAMILIA
explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán

cuando afirma que "el reconocimiento de esa personalidad por
el Derecho positivo daría solidez a la institución familiar, frente al
individuo y frente al Estado, y prestaría a las normas del Derecho
Familiar una estructura orgánica y una técnica más clara y precisa
que las que hoy tiene. Las teorías de los regímenes patrimoniales,
la de la explotación familiar y del patrimonio familiar, podrían
desenvolverse muy bien por el cauce que les ofrecería la existencia
jurídica autónoma de la familia".12
No obstante lo que se acaba de señalar, no puede desconocerse
que la familia es algo más que un conjunto de relaciones indivi

duales entre los miembros que la constituyen, y por ello no puede
ser
regida por criterios de interés individual ni de autonomía de
la voluntad. Lo que se viene diciendo es importante porque de
ello derivan una serie de características propias del Derecho de
Familia a
que luego nos referiremos.
5. Derecho de Familia. Como toda rama del Derecho, puede ser

definido en sentido subjetivo u
objetivo. En sentido subjetivo, se
habla de los "derechos de familia" para referirse a las facultades
o
poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo
familiar mantiene cada uno de los miembros con los demás
para
elcumplimiento de los fines
superiores de la entidad familiar. Y
en sentido objetivo, es "el conjunto de normas y preceptos que
regulan esas mismas relaciones que mantienen entre sí los miem
bros de la familia".13 Más completa, porque extiende su ámbito a
las relaciones con terceros, nos
parece la definición de Ferrara,
para quien sería "el complejo de las normas jurídicas que regulan
las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a
la familia entre sí y respecto de terceros".
6. Características del Derecho

Familia. Tiene el Derecho
de
de Familia algunas características que lo diferencian claramente

del Derecho Patrimonial:
1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente

ético. Ello explica que en él se
pueden encontrar
preceptos
12
Castán, ob. cit., p. 31.
13

INTRODUCCIÓN
sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles,

porque el Derecho o es por sí mismo incapaz de provocar me
diante la coerción la observancia de dichos preceptos, o cree
más conveniente confiar su observancia al sentimiento ético, a la
costumbre, a otras fuerzas que actúan en el ambiente social. Así
ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil

que establece que el hijo debe respeto y obediencia a sus padres
(art. 222); con
aquella otra que establece el derecho y el deber
de cada cónyuge de vivir en el hogar común (art. 133), etc. Fácil
es entender
que si una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar
el hogar común, no se le va a poder obligar a que permanezca
en él. Por su naturaleza no es
posible obtener un cumplimiento
forzado de esa obligación, quedando su cumplimiento entregado
al sentido ético del cónyuge.
2) Todo el Derecho de Familia disciplina de condiciones

es
personales o estados (estado de

cónyuge, de padre, de hijo, de
pariente, etc.), que son inherentes a la persona y se imponen,
como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o
posiciones personales surgen o pueden surgir relaciones econó
micas patrimoniales (derechos familiares patrimoniales, les llama
la doctrina) Pero estos derechos económicos patrimoniales son
.
consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de

ellos. Ello hace que la relación económica cuando se produce
en el seno de la familia
adopte modalidades especiales. Así, por
ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los
bienes de su hijo, que presenta diferencias esenciales con el dere
cho real de usufructo. El alimentario tiene un derecho personal o
crédito para poder exigir que el alimentante le pague la pensión,
que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian
de un crédito corriente (v. gr., arrestos). La obligación del tutor
o curador de rendir cuenta de su administración, está sometida
a
reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.
3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del

interés social sobre el individual. El interés individual es sustituido
por un interés superior, que es el de la familia. Ese es el que se
aspira a tutelar.
De las características recién señaladas derivan importantes
consecuencias:

DERECHO DE FAMILIA
a) Las normas
reguladoras del Derecho de Familia son de
orden público, y como tales imperativas, inderogables. Es la ley
únicamente, y no la voluntad de las partes, la que regula el con
tenido, extensión y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es
que la voluntad de los individuos juega, pero sólo en el inicio, pues
posteriormente es la ley la que regula íntegramente esos actos. El
mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten, no
hay matrimonio. Pero lo que de allí se deriva lo establece la ley,
no las
partes. Y en cualquier otro acto de familia ocurre lo mismo.
Piénsese en el reconocimiento de un hijo, en la adopción, etc.
b) El principio de la autonomía de la voluntad -piedra angu
lar del derecho patrimonial- no juega en el Derecho de Familia.
Buen ejemplo de lo que decimos lo constituye el artículo 149 del
Código Civil, que sanciona con nulidad cualquiera estipulación

que contravenga las disposiciones del párrafo sobre los Bienes
Familiares. En relación con este punto, la profesora Carmen
Domínguez estima que la afirmación de que en Derecho de

Familia sólo existiría libertad para celebrar o no un acto, pero
una vez ejercida la opción en orden a ejecutarlo los particulares
se
obligados a someterse al estatuto legalmente
encontrarían
impuesto, inderogable para ellas, merece ser reformulada o, por
lo menos matizada, pues libertad individual ha alcanzado en este
ámbito una extensión impensable", agregando que "como

antes
se suele afirmar, el Derecho de Familia tiende paulatinamente a

contractualizarseen un fenómeno exactamente inverso al
que se
produce el
enDerecho de los contratos, que tiende progresiva
mente a reconocer más límites a la libertad contractual". A modo
de ejemplo, señala lo que ocurre con el principio de la inmutabi

lidad de los regímenes matrimoniales, que de ser absoluta, ha ido
desapareciendo tras sucesivas reformas legislativas, de tal suerte
que hoy día las partes gozan de gran libertad para sustituirlos.14
c) En los derechos patrimoniales prima el principio de la
igualdad de las partes. En cambio en derecho de familia, hay
casos en
que no es así. Existen relaciones de superioridad y re
cíprocamente de dependencia, llamadas derechos de potestad.
Y ello explica institutos tan importantes como el de la autoridad
14
Carmen Domínguez Hidalgo, "Los principios que informan el derecho
de familia chileno: su formulación clásica y su revisión moderna, Revista Chilena
de Derecho, vol. 32, N° 2, pp. 205 a 218.

INTRODUCCIÓN
paterna o
patria potestad. Y explica también que en el ré
de la
gimen de sociedad conyugal sea el marido el que administre no
sólo los bienes sociales sino también los propios de su mujer, no
obstante que desde la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802,
ella es plenamente capaz.
d) Exceptuados los derechos de potestad a que nos refería
mos recién, los demás derechos familiares son recíprocos, v. gr.,
la obligación de los cónyuges de guardarse fe, de socorrerse y de

ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, de
respetarse y protegerse (art. 131). Así también en los derechos
de alimento y sucesorios.
e) Las relaciones de estado familiar son, en buena medida,
derechos y deberes; p. ej., la patria potestad, confiere al padre o
madre una serie de derechos que también son deberes (admi
nistrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el régimen de
sociedad conyugal, la administración de los bienes sociales y de
los de la mujer es un derecho y un deber del marido; el dere
cho-deber del padre que no tiene el cuidado personal del hijo
a mantener con éste una relación directa y regular (art. 229 del
Código Civil) ,
etc.
son en sí y
f) Los derechos de familia por regla general ina
lienables, intrasmisibles, irrenunciables e
imprescriptibles, p. ej.,
15
el derecho de alimentos (art. 334).
g) Los actos de Derecho de Familia no están sujetos a modali

dades. En algunos casos lo dice claramente la ley, como ocurre en
el artículo 102 al definir el matrimonio; en el artículo 189 al tratar
del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artículo 1723.
h) Otra característica típica del Derecho de Familia es que la
mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre

en derecho
patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.
Ejemplos de lo que decimos, los encontramos en el matrimonio
(art. 102); en el reconocimiento de un hijo (art. 187); en el pacto
del artículo 1723; en las capitulaciones matrimoniales (art. 1716),
etcétera.
7. Principios que informan el Derecho de Familia en el

Código Civil Chileno. Evolución. Podemos afirmar que las
15
RDJ, t. 80, sec. Ia, p. 31.

DERECHO DE FAMILIA
bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha en que

entró en vigencia el Código Civil chileno, eran las siguientes:
a) Matrimonio religioso e indisoluble;
b) Incapacidad relativa de la mujer casada;
c) Administración unitaria y concentrada en el marido de la
sociedad conyugal;
d) Patria potestad exclusiva y con poderes absolutos; y
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. Eran, por lo
demás, las ideas dominantes a la época en que se redactó el Có
digo y todas miraban al fortalecimiento del vínculo familiar.16
a) Matrimonio religioso e indisoluble. El Código Civil original

mantuvo, en materia de matrimonio, lo que existía vigente a esa
época; es decir, reconoció como único matrimonio válido el re

ligioso, entregando a la Iglesia Católica todo lo relacionado con
su celebración, solemnidades,
impedimentos yjurisdicción para
conocer de su nulidad. Así
quedó consagrado en los artículos 117
y 103. El primero decía: "El matrimonio entre personas católicas
se celebrará con las solemnidades prevenidas por la Iglesia, y
compete a la autoridad eclesiástica velar sobre el cumplimiento de

ellas". Y el 103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha
contraído". "La Ley Civil reconoce como impedimentos para el
matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Cató
lica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre su existencia
y conceder dispensas de ellos".
No olvidó Bello el matrimonio de los no católicos. En el ar
tículo 118 lo trató especialmente. También debía celebrarse ante
un sacerdote católico que actuaba, en este caso, como ministro

de fe, yante dos testigos. En estos matrimonios no se
cumplía
ninguno de los ritos o solemnidades del matrimonio católico.
En esta materia, como en tantas otras, Bello demostró su sentido
práctico. No siguió a su modelo francés, que había secularizado

el matrimonio medio siglo antes, sino que respetó la situación
existente país eminentemente católico.
en un
Varios años después, con la dictación de la Ley de Matrimonio

Civil de 10 de enero de 1884, se produce la secularización del
16
EMILIO RlOSECO EnrÍQUEZ, "El Código Civil y la evolución del Derecho de
Familia", Revista de Derecho Universidad de Concepción, N° 98, pp. 541 al 560.

INTRODUCCIÓN
matrimonio. Pero en los años transcurridos, se dictaron diversas

leyes que habían abierto el camino a la transformación. Es así
como el 27 de julio de 1865, se promulgó una ley que interpre
tando el artículo 5° de la Constitución de 1833 -que establecía

lareligión católica como religión oficial- declaró que dicha dis
posición permitía a los que no profesaban esa religión, practicar
sus propios cultos dentro de edificios de propiedad particular, y
además, autorizó los disidentes para fundar y sostener escuelas

a
privadas para la instrucción de sus hijos en la doctrina de sus

religiones. Más adelante, el 13 de octubre de 1875 se dictó la Ley
Orgánica de Tribunales, que suprimió el fuero eclesiástico. Así,
entonces, a la fecha de dictación de la Ley de Matrimonio Civil,
la situación era distinta a la del año 1855.
El último hito en esta materia lo encontramos en la nueva Ley
de Matrimonio Civil 19.947 del 17 de mayo de 2004- que
-Ley N°
en su artículo 20 establece que "los matrimonios celebrados
ante entidadesreligiosas que gocen de personalidad jurídica de
derecho público producirán los mismos efectos que el matrimo
nio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados
en la ley...". Volveremos sobre este punto cuando tratemos del
matrimonio.
En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se
mantuvo vigente hasta la entrada en

vigencia de la nueva
Ley de
Matrimonio Civil, esto es, hasta el 18 de noviembre de 2004.
b) Incapacidad de la mujer casada. En el

Código Civil de Bello,
lamujer casada era relativamente
incapaz. Siempre se dio como
razón que era necesaria esta incapacidad para mantener la uni
dad del régimen matrimonial chileno. La mujer era incapaz no
por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casada en
un
régimen de sociedad conyugal. El artículo 1447 del Código
Civil la consideraba relativamente incapaz, al lado de los menores
adultos y de los disipadores en interdicción de administrar lo
suyo.
La situación anteriorse mantuvo hasta
que entró en vigencia
la Ley N° 18.802, el 8 de septiembre de 1989. Hay que agregar,
sin embargo, que la condición de la mujer había ido mejorando
paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias

del Código Civil. Así, por ejemplo, con el Decreto Ley N° 328 del

DERECHO DE FAMILIA
año 1925, posteriormente modificado por la Ley N° 5.521, de 19

de diciembre de 1934, se estableció en Chile la institución de los
Bienes Reservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad
para administrar lo que adquiriere con su trabajo separado de
sumarido. Esa misma ley le permite ser tutora y curadora en las
mismas condiciones que el hombre, si bien le exige autorización
marital si
no está divorciada
perpetuamente.
c) Administración unitaria y concentrada del marido de la socie
dad conyugal. En la actualidad se mantiene este
principio, pero
atenuado por varias leyes. Desde luego, el Decreto Ley N° 328 y
la Ley N° 5.521, recién mencionados, al establecer el patrimonio
reservado de la mujer casada, excluyeron de la administración
del marido todos aquellos bienes que la mujer adquiere con su
trabajo. En seguida, la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, intro
dujo importantes limitaciones a las facultades con que el marido
administraba los bienes sociales, obligándolo a obtener autoriza
ción de la mujer para enajenar y gravar los bienes raíces sociales
o arrendarlos
por más de 5 u 8 años, según se trate de bienes
urbanos o rústicos, respectivamente. Y la Ley N° 18.802, del 9 de
junio de 1989, amplió estas limitaciones en forma importante.
Patria potestad exclusiva y poderes absolutos delpadre defamilia.
d)
Bello, materia de patria potestad, se separó de lo que era la
en
tendencia universal -incluir en ella tanto lo relativo a las persona

como a hijo- y la limita únicamente a los bienes.
los bienes del
En seguida, quitó a la
mujer toda injerencia en esta materia.
Sigue la tendencia romanista y del derecho español antiguo que
consideraban la patria potestad como una prerrogativa exclusiva
del padre.
Varios años después, con el DL N° 328, de 1925, y con la Ley
N° 5.521, de 1934, se vino a
reparar esta situación, admitiendo
la patria potestad de la madre a falta del
padre legítimo. La Ley
N° 10.271 amplió las facultades de la madre, al hacer extensiva la
patria potestad a los derechos eventuales del hijo que está en el
vientre materno y que de nacer vivo sería legítimo. Posteriormen
te, la Ley N° 18.802 otorga a la mujer, a quien judicialmente se le
confiere el cuidado de un hijo legítimo, el derecho a pedir su patria
potestad (art. 240, anterior a la reforma de la N° 19.585) .Termina
esta evolución con la Ley N° 19.585, que da al artículo 244 del

INTRODUCCIÓN
Código Civil el siguiente texto: "La patria potestad será ejercida

por el padre o la madre o ambos conjuntamente, según conven
gan en acuerdo suscrito por escritura pública o acta extendida
ante cualquier oficial del Registro Civil...".
e) Filiación matrimonial fuertemente favorecida. El Código Civil

privilegió claramente la filiación matrimonial. Así lo demuestra
el hecho de que no se
permitía la investigación de la filiación
nomatrimonial, obstante que a la fecha en que se dictó el
no
Código Civil, varios Códigos que le sirvieron de inspiración ya la

admitían (Código de la Luisiana, art. 226; Código de Cerdeña,
art. 185; Código de Vaud, art. 182; Código de Austria, art. 163 y
17
Código de Prusia, art. 185) Así lo demuestra también el hecho
.
de que los hijos legítimos excluían a los naturales en el primer

orden de sucesión abintestato. Es decir, habiendo hijos legítimos
sólo ellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento,
y dispusiera en su favor.
Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar,
debe ser mencionada la Ley N° 5.750, de 2 de diciembre de 1935,
que, por primera vez, consagró la investigación de paternidad y

de la maternidad ilegítimas, para fines alimentarios. En seguida,
la Ley N° 10.271, de 2 de abril de 1952, mejoró notablemente la
condición del hijo natural. Así, a partir de su entrada en vigencia,
se admitió el reconocimiento forzado
(antiguo artículo 271 Nos 2,
3 y 4) ; en seguida, introdujo profundas modificaciones en materia
sucesoria, v. gr., el hijo natural, pasó a concurrir conjuntamente
con los
legítimos en el primer orden de sucesión intestada, si
bien, no en la misma proporción (art. 988 anterior a la reforma
de la Ley N° 19.585); pasó ser asignatario de cuarta de mejoras
(art. 1167 N° 4, hoy N° 3), etc. Finalmente la Ley N° 19.585 ter
minó definitivamente con toda discriminación entre los hijos.
Todos ellos, provengan de filiación matrimonial o no matrimonial,
gozan de los mismos derechos.
8. Principales leyes complementarias y modificatorias del
Código Civil, en materia de familia. Al tocar el punto anterior

ya las hemos mencionado. Entre las leyes complementarias deben
17
MANUEL SOMARRIVA, Evolución del Código Civil Chileno, 2a edición, 1983,
N° 76, p. 89.

DERECHO DE FAMILI A
señalarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 y

la de Registro Civil de 17 de julio de 1984, que secularizaron el
matrimonio y que entraron a regir el Io de enero de 1885 (la pri
mera de éstas ha sido
reemplazada por la Ley N° 19.947 del 17 de
mayo de 2004) ; la Ley N° 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida
por la Ley N° 7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorporó en
Chile la institución de la adopción y, sobre esta misma materia,
la Ley N° 18.703 de 10 de mayo de 1988, que reguló la adopción
de menores, y la Ley N° 19.620, que entró en vigencia el 27 de
octubre de 1999, que establece el nuevo estatuto en materia de
adopción, derogando a partir de esa fecha las Leyes Nos 7.613 y

18.703.
Entre las
leyes modificatorias, hay varias importantes, que he
mos ido señalando: el Decreto Ley N° 328 de 29 de abril de 1925,
reemplazado por Leyla N° 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que
mejoró la situación jurídica de la mujer, incorporando la institu
ción de los bienes reservados de la mujer casada y permitiendo,
por primera vez, pactar el régimen de separación de bienes en

las Capitulaciones Matrimoniales celebradas con anterioridad
al matrimonio; la Ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1935, que
suprimió los hijos de dañado ayuntamiento y admitió por primera

vez en Chile la investigación de la paternidad y maternidad ile
gítimas; la Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943, que modificó

diversos preceptos del Código Civil, entre otros el artículo 1723,
que autorizó a los cónyuges para sustituir el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes; la Ley N° 10.271
de 2 de abril de 1952, que introdujo relevantes innovaciones en
Derecho de Familia, especialmente en lo relativo a régimen ma
trimonial y filiación natural. Se deben mencionar en seguida las
Leyes Nos 18.802, 19.335 y 19.585. La primera, de 9 de junio de
1989, dio plena capacidad jurídica a la mujer casada e introdujo
otras modificaciones destinadas a mejorar su situación jurídica;
la segunda, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorporó el
Régimen de "Participación en los Gananciales" y la institución

de "Los Bienes Familiares"; y la tercera, publicada en el Diario
Oficial del 26 de octubre de 1998, que eliminó la distinción en
tre hijos legítimos, naturales e

ilegítimos
y, como consecuencia
de ello, modificó sustancialmente lo relativo a patria potestad y
derechos hereditarios.

INTRODUCCIÓN
Finalmente está la
Ley N° 19.947, de 17 de mayo de 2004 -que
entró vigencia
en el 18 de octubre de 2004-, la que junto con
establecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la
institución del divorcio vincular y de la separación judicial- mo
difica además, entre otras, la Ley N° 4.808 sobre Registro Civil
y la Ley N° 16.618 sobre menores. Todavía podemos agregar la

Ley N° 19.968, que creó los Tribunales de Familia -entró a regir
el Io de octubre del año 2005- y que contiene disposiciones que
significan modificaciones o complementaciones importantes a la
legislación vigente (v. gr., ponderación de la prueba en los juicios
de familia); y la Ley N° 20.030 (Diario Oficial del 5 de julio de
2005), que derogó el artículo 196 y modificó el artículo 199 del
Código Civil.
9. PARENTESCO. El parentesco se define como la relación de familia
que existe entre dos personas y puede ser de dos clases: a) paren
tesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.
El primero, llamado también natural, se funda en la relación
de sangre que existe entre dos personas, cuando una desciende
de la otra o ambas de un tronco o antepasado común. En esos
términos está definido en el artículo 28: "es aquel que existe en
tredos personas que descienden una de la otra o de un mismo
progenitor, en cualquiera de sus grados".
El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe
entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos
de su marido o mujer (art. 31 inciso Io).
Somarriva18 desprende de esta disposición dos reglas impor
tantes:
1) Que los cónyuges no son parientes entre sí, lo que se ve

confirmado por varias disposiciones del Código (artículos 15 y
353), en que se habla "del cónyuge o parientes", demostrándose
de esa manera
que aquel no está incluido en éstos; y
2) Que el parentesco por afinidad subsiste aun
después de
la muerte de uno de los
cónyuges, pues el artículo 31 al referirse
a este parentesco habla de una persona que "está o ha estado
casada".
18
Manuel SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 4, pp. 11-12.

DERECHO DE FAMILIA
No hay duda que el parentesco más importante es el por

consanguinidad. El parentesco por afinidad no confiere derechos
y la ley lo considera para establecer un impedimento para con
traer matrimonio (art. 6o de la
Ley de Matrimonio Civil) y como
inhabilidad en ciertos casos, como ocurre con los artículos 412
y 1061 del Código Civil.
Línea y grado de parentesco. Se entiende por línea de parentesco
la serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta) o
de un tronco común (línea colateral, transversal u oblicua) Así, .
por ejemplo, el
abuelo, padre hijo e están la línea recta porque
en
el padre desciende del abuelo y el hijo del padre y del abuelo. En

cambio, los hermanos están en la línea colateral, oblicua o cola
teral, porque ambos descienden de un tronco común: el padre.
Lo mismo ocurre con los primos o con el tío y sobrino.
Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es
importante porque mientras más cercano confiere mayores

derechos.
El parentesco en la línea recta se cuenta por el número
de generaciones: padre hijo, primer grado;
e nieto y abuelo,
segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el

grado se sube hasta el tronco común y después se baja al pariente
cuyo grado se desea conocer. Así, por ejemplo, los hermanos, se
encuentran en segundo grado en la línea colateral, porque en
el primer grado se sube de uno de los hijos al padre y después

se
baja del padre al otro hijo. Por lo que se viene explicando,
el grado más cercano de parentesco entre dos colaterales es el
segundo grado (hermanos), no hay parientes colaterales en
primer grado. Por eso se criticaba el artículo 5o de la anterior
Ley de Matrimonio Civil, que establecía que no podían contraer
matrimonio entre sí: 2o. Los colaterales por consanguinidad
hasta el segundo grado inclusive, lo que importaba una incorrec
ción pues daba a entender que había parentesco colateral en
primer grado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de

Matrimonio Civil (art. 6o).
Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas
reglas. Así lo dispone el artículo 31 inc. 2o: "La línea y el grado
de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido
o mujer, se califican por la línea y
grado de consanguinidad de
dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón

INTRODUCCIÓN
estáen
primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos
habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo
grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de
su
mujer".

PRIMERA PARTE
DEL MATRIMONIO
CAPÍTULO I
DEL MATRIMONIO
10. Etimología de la voz matrimonio. El origen de la palabra

matrimonio no es claro. Corrientemente se hace derivar de la voz
latina matrimonium, que provendría de las voces matris munium
gravamen o cuidado de la madre. Comentando esta derivación,

las Decretales de Gregorio IX decían
que "para la madre, el niño
es antes del
parto oneroso; doloroso en el parto y después del
parto gravoso, por cuya razón el legítimo enlace del hombre y de
la mujer se ha denominado matrimonio, más bien que patrimo
nio".19 Agrega Castán que este origen es poco seguro y le parece
más aceptable hacerla derivar de matreum muniens, que significa
la idea de defensa y protección de la madre desde que, en efecto,
el matrimonio tiene por función garantizar el cumplimiento de
los deberes del hombre hacia la madre de sus hijos".20
11. DEFINICIÓN. El artículo 102 del Código Civil lo define como
"un contrato solemne por el cual

hombre y una mujer se unen
un
actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir

juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".
Un análisis de la definición nos indica sus elementos:
1 ) Es un contrato;
2) Es un contrato solemne;
3) Que celebran un hombre y una mujer;
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente y por toda
la vida;
19
Citado por CASTÁN, ob. cit., p. 101.
20
29 EDITORIAL JURIDICA DECHIIE

DERECHO DE FAMILIA
5) Con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutua
mente.
1 ) El matrimonio es un contrato. Este es un

punto muy discutido
en doctrina, que nos lleva a estudiar, aunque sea en forma some
ra, las principales teorías para explicar la naturaleza jurídica del
matrimonio.
Hay varias, que podríamos resumir del modo siguiente: a) el
matrimonio contrato; b)
es un el matrimonio es un acto del Es
tado; y c) el matrimonio es una institución.
a) La tesis de que el matrimonio es un contrato fue la do
minante desde el XVII al XIX. Los canonistas ya lo habían
siglo
sostenido aduciendo que el vínculo matrimonial derivaba del
acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevale
cido entre los juristas franceses e italianos. Quienes la sustentan
se
apresuran a
expresar que es un contrato con características
peculiares, contrato sui

géneris, pero al fin de cuentas,
contrato
desde que es el acuerdo de voluntades el creador de la relación

jurídica.
Hay serias críticas a esta tesis, Así, Roberto de Ruggiero21 afirma
que "no basta que se dé en aquél un acuerdo de voluntades para
afirmar sin más que sea un contrato; ni es cierto tampoco que
todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos consti
tuyen la categoría más amplia de tales negocios". Y agrega que

"nada se gana añadir que la materia especial de este contrato
con
implica derogaciones más o menos profundas a las normas que

regulan la materia contractual". "Precisamente las normas que no
sólo limitan, sino que aniquilan toda autonomía de la voluntad,
demuestran la radical diferencia que media entre el contrato y
el matrimonio".22 No es contrato porque las partes no pueden
disciplinar la relación de modo contrario al que la ley
conyugal
establece; no lo
porque la materia
es sobre la que recae el acuerdo
matrimonial es ajena al contrato, porque no pueden ser objeto
de convención contractual las relaciones personales y familiares.
Finalmente, no lo es
porque todas las normas de los contratos,
especialmente el principio del mutuo disenso (resciliación), son
21
ROBERTO DE RUGGIERO, Instituciones de Derecho Civil t. 2o, vol. 2o, Editorial
Reus.
22
ROBERTO DE RUGGIERO, ob. cit., p. 68.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO I -
DEL MAT RIMONIO
inaplicables al matrimonio. Además, como afirma Antonio Cicus,

"esta tesis no puede
explicar algunas características propias del
matrimonio, como su perpetuidad e indisolubilidad". "No se
advierte, agrega, que mientras el contrato limita la libertad de
un contratante frente al otro, el matrimonio no limita, sino que
excluye la libertad, y pone por eso necesariamente a los esposos
frente a un
poder superior (Divinidad, Estado) . Por eso el Estado
no interviene como extraño".23
b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicu
defiende esta concepción. Es el Estado quien a través del oficial
civil une a las partes en matrimonio. La voluntad de éstas sólo
representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda
unir a los contrayentes en matrimonio. Se podrá decir, agrega
Cicu, que además del interés del Estado existe el interés bien
distinto de los esposos, el cual incluso debe considerarse como
preponderante, tanto que el Estado está obligado, en defecto de
impedimentos, a la celebración. Pero el interés de los esposos
no
puede ser considerado como un interés individual privado
de los mismos; por consiguiente, también bajo este aspecto la
concepción privadística carece de base".24

Si nos damos el cuidado de analizar nuestra legislación posi
tiva, tendremos que convenir que esta tesis resulta muy atractiva.
En efecto, habrá de tenerse presente que la función del oficial
civil va más allá de la de actuar como simple ministro de fe. Es él
quien tiene la responsabilidad de verificar, por los medios que la

ley señala (manifestación e información) que las partes cumplan
los requisitos legales; incluso si no es cuidadoso incurre en san
ciones penales. Pero en seguida, y esto es lo fundamental, es él, el
oficial civil (o si se quiere el Estado, a través de él) quien los une.
El inciso 2o parte final del artículo 18 de la Ley de Matrimonio
Civil es categórico: "Preguntará a los contrayentes si consienten en
recibirse el uno al otro como marido y mujer, y con la respuesta
afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley ".
c) El matrimonio es una institución. Según Jean Carbonnier,25
parece ser que la tesis del "matrimonio-institución" es original de
23
ANTONIO CICU, EIDerecho deFamilia, traducción de Santiago Sentís Melendo,
Edit. Ediar S.A., Buenos Aires, 1947.
24
ANTONIO CICU, ob. cit., pp. 308 y ss.
JEAN CARBONNIER, Derecho CiviL 1. 1, vol. II, Editorial Bosch, 1960, p. 20.
25

DERECHO DE FAMILIA
Carlos Lefevre (¿Le mariage civil n'est-il qu'un contrat"?), y desarro

llada después por autores tan eminentes como Enmanuel Lévy y
Bonneccase.
Los partidarios de esta teoría buscan fundar la idea de la in
disolubilidad del matrimonio. El matrimonio-institución repele
la noción de divorcio.
Podemos resumir esta tesis en las siguientes palabras de Jorge
Iván Hübner Gallo, que sigue en esta materia a Renard: "El matri
monio es también una institución, donde el acuerdo de voluntades
es sólo el actode fundación que le da origen. La idea directriz
es el propósito de 'un hombre y una mujer de unirse actual e
indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de
procrear y auxiliarse mutuamente'." Constituida la institución
matrimonial, cobra existencia propia y su estatuto, fijado
por la
ley civil como un reconocimiento del orden natural, no puede
ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedad con
yugal", formada por los bienes de ambos cónyuges, es la dotación

económica destinada a la subsistencia
y progreso de la institución
y colocada bajo la administración del marido, en su calidad de
jefe de grupo. Como corolario del carácter institucional del ma
trimonio, se deduce que puede ser disuelto por la voluntad
no
de los cónyuges; que su

objeto está fuera del comercio humano;
y que produce plenos efectos respecto de terceros.26
Nuestra opinión en este punto es la siguiente. Descartamos, por
las razones ya dadas, la tesis de que el matrimonio sea un contrato.
Creemos que el matrimonio es un acto de Estado. Es éste, a través
del oficial del Registro Civil, el que une a los contrayentes. Pensa
mos también que esta tesis no contradice la idea del matrimonio-
institución. Justamente por su carácter institucional, interviene el

Estado, para declararlos casados. Creemos que se dan en el caso
los elementos de toda institución: núcleo humano básico (los
cónyuges) que pasa a tener un valor por sí mismo; está organizado
dentro del orden jurídico; hay una idea directriz de bien común
(vivir juntos, procrear -es decir, formar una familia- y auxiliarse
mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los

cónyuges y sus efectos perduran en la descendencia legítima. El
26
JORGE Iván HÜBNER GALLO, Introducción a la Teoría de la Norma Jurídica y la
Teoría de la Institución, Editorial Jurídica de Chile, 1951, pp. 175-176.

DEL MATRIMONIO
acto fundacional se
expresa enla voluntad de los contrayentes de
recibirse el uno al otro como marido y mujer.
2) Es un contrato solemne. Pronto veremos que las principales

solemnidades son la presencia de un oficial civil y de dos testigos
hábiles.
3) Que celebran "un hombre y una mujer". Queda así claro que
es de la esencia del matrimonio la diferencia de sexo. También
queda claro que los que se unen es UN hombre y UNA mujer,

en singular, con lo
que se está descartando la poligamia y la po
liandria.
4) Por el cual se unen actual e indisolublemente por toda la vida.

La voz "actual" descarta la idea de cualquier modalidad suspen
siva. Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda
la vida" si bien se mantienen en la definición, no
corresponden
a la realidad actual del matrimonio, desde que la Ley N° 19.947
introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta

última ley, se
explicó que "La Cámara de Diputados no modificó
el artículo 102 del Código Civil en lo referido a la indisolubili
dad del matrimonio, porque entendió que el divorcio sería una
situación excepcional.27 La misma opinión la sustenta el profesor
Hernán Corral T, quien considera que "el divorcio, concebido
como un remedio
excepcional, en ningún caso podrá llegar a
cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en
la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos
28
toda la vida y no
para divorciarse.
5) Con el fin de "vivir juntos,

procrear y auxiliarse mutuamente".
Sobre este
punto, deberá tenerse presente que la finalidad no sólo
es
procrear, porque si así fuera, no se admitirían los matrimonios
de ancianos, de personas enfermas o en artículo de muerte.
12. Ley de Matrimonio Civil. En Chile el matrimonio se secula

rizócon la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, el Io
de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -Ley N° 19.947- esta

blece que los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
27
Boletín del Senado N° 1759-18, p. 37.
28
HERNÁN CORRAL Talciani, "Ley de Divorcio. Las razones de un no", Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, 2001, p. 40.
33 editorial JURIDICA de chile

DERECHO DE FAMILIA
gocen de personalidad jurídica de derecho público, producirán

los mismos efectos del matrimonio civil, siempre que se cumplan
determinadas exigencias que luego estudiaremos.
13. Requisitos del matrimonio. Debemos distinguir entre
requisitos de existencia y requisitos de validez.
14. REQUISITOS DE EXISTENCIA. Son: diversidad de sexo de los

contrayentes; consentimiento; presencia del oficial del Registro
Civil.
La falta de alguno de esos
requisitos produce la inexistencia
del matrimonio (nótese: inexistencia, no nulidad) . En efecto, si
se casan dos dos
mujeres, es evidente que esa unión
varones o
no es matrimonio. No se
requiere que un tribunal así lo resuelva
(justamente la teoría de la inexistencia nació para explicar lo que
ocurría si se casaban personas del mismo
sexo) Lo mismo, si el .
matrimonio se contrae anteel Director de

Impuestos Internos, el
Contralor General de la República o ante cualquier funcionario,
por importante que sea, esa unión no es matrimonio, porque no
se celebró el único funcionario que
ante
puede autorizarlo que
es el oficial civil.
No es fácil que se den situaciones como las que estamos rese
ñando. Pero puede ocurrir -y de hecho se han producido algunos
casos- cuando el matrimonio ha sido contraído ante funcionarios
diplomáticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar
matrimonios. Así la Corte de Apelaciones de Santiago declaró
nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos en Chile,
celebrado en la Legación de Francia en Santiago de Chile, por el
Ministro de ese país en Chile.29 En rigor debió haberse declara
do la inexistencia y no la nulidad. Años después se presentó un
nuevo caso, resolviendo la Corte
Suprema que "es inexistente el
matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cónsul de Chile
durante la vigencia del Decreto Ley N° 578 de 29 de septiembre
30
de 1925". Sin duda, esta última es la doctrina correcta.
Distinguir entre la inexistencia y la nulidad de un matrimonio
es importante, porque si el matrimonio es nulo puede ser putativo,
RDJ, t. 32, sec. 21, p. 17.

RDJ, t. 50, sec. Ia, p. 382.
editorial JURIDICA de chile 34

DEL M ATRIMONIO
y producir los mismos efectos civiles que el válido (art. 51 de la Ley

N° 19.947) En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio
.
inexistente.
Seguramente esa fue la razón por la que la Corte de
declaró nulo -y no inexistente como correspondía- el
Santiago
matrimonio celebrado en la Legación francesa.
Nuestra Corte Suprema ha hecho la distinción entre ma
trimonio nulo e inexistente, afirmando que el primero tiene

una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en su
constitución que pueden traer consigo la nulidad; en cambio el
inexistente es sólo una apariencia de matrimonio, porque carece
de los elementos sin los cuales no puede concebirse el acto.31
15. MATRIMONIO POR PODER. En relación con el consentimiento,

es
importante presente que el Código Civil admite que el
tener
consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así

lo establece el artículo 103: "El matrimonio podrá celebrarse
por mandatario especialmente facultado para este efecto. El

mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el
nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y
del mandatario".
El Código Civil no contemplaba el matrimonio por poder,
omisión que vino a subsanar la Ley sobre Registro Civil. La Ley
N° 10.271 lo incorporó al Código Civil, aprovechando el núme
ro -art. 103- de una
disposición que había sido derogada. Con
el objeto de armonizar el artículo 15 de la Ley N° 4.808 con el
artículo 103 del Código Civil, la Ley N° 10.271 modificó dicho
artículo 15 estableciendo que "el poder para contraer matrimonio
deberá otorgarse en la forma señalada por el artículo 103 del Có
digo Civil". La Ley N° 19.947 agregó a este artículo 15 un nuevo

inciso, para compatibilizar la norma con la validez que la nueva
ley da al matrimonio religioso: "No tendrá aplicación lo previsto
en el inciso precedente, tratándose de las inscripciones a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".
El artículo 103 es bastante exigente respecto del mandato.
Este debe ser:
a) Especial. Se ha fallado que el mandato general, aun con

no puede ser utilizado en la celebración de
amplias facultades,
31
RDJ, t. 45, sec. Ia, p. 107.

DERECHO DE FAMILIA
luí matrimonio. Igualmente es inaceptable la intervención de un

mandatario no
provisto de poder especial en el juicio de nulidad
de matrimonio.32
b) Solemne (se otorga por escritura pública) ,
lo que consti
tuye una
excepción a la regla general del artículo 2123 de que
el mandato consensual; y
sea
c) Determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido,

profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario. No se
necesita dar las razones
que explican el cuidado que el legislador
empleó en esta materia.
16. Requisitos de validez del matrimonio. Los requisitos de

validez del matrimonio Consentimiento libre y espontáneo;
son:
Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri

mentes; yCumplimiento de las formalidades legales.
17. Consentimiento exento de vicios. De acuerdo con lo que

establece el artículo 8o de la Ley N° 19.947, los vicios de que puede
adolecer el consentimiento en materia matrimonial son: el error
y la fuerza. El artículo 33 de la anterior ley de matrimonio civil

contemplaba también el rapto, pero la ley actual lo eliminó. No se
comprende el dolo, lo que corresponde a una tradición que viene
del Derecho Romano a través de Pothier y de los inspiradores y
redactores del Código francés. Según tal tradición, establecer el
dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro
la estabilidad del vínculo matrimonial, ya que es normal que en
las relaciones que preceden al matrimonio se adopten actitudes
destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivas
de este vicio.
18. El error. El artículo 8o de la actual ley de matrimonio civil

-Ley 19.947-, modificando la situación anterior, contempla
N°
dos clases de error: a) "error acerca de la identidad de la per
sona del otro contrayente", y b) "error acerca de
alguna de sus
cualidades que, atendida la naturaleza o los fines del
personales
matrimonio, ha de ser estimada como determinante
para otorgar
el consentimiento".
Corte de Santiago, 2 septiembre 2002, RDJ, t. 99, sec. 2a, p. 109.
EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE 36

DEL MATRIMONIO
Respecto de este último tipo de error, debe tenerse presente

que para que vicie el consentimiento debe recaer no en cual
quiera cualidad personal, sino en una

que atendida la naturaleza
o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para
otorgar el consentimiento. Sería el caso, por ejemplo, de quien
ignorando que
se casa la persona con la que contrae nupcias es
impotente o estéril.
Comocuriosidad, señalo que una sentencia del Tribunal de la
Gran Instancia de Lille (Francia) de 1 de abril de 2008 anuló un
matrimonio celebrado por un varón de religión musulmana, quien
demandó la nulidad fundado en haber padecido error al casarse con
una mujer que le había manifestado ser virgen -cualidad esencial

dentro de la cultura musulmana- en circunstancias que ello no
era así, como
quedó demostrado en la noche de bodas. El tribunal
para anular atendió más que la virginidad al engaño de la mujer,
estimando que el marido había padecido error al haberse casado
con una que consideraba veraz y que, a la postre, resultó
mujer
mentirosa, error que dificultaría la vida futura de la pareja (La
Semaine Juridique edition Générale, N° 26 de junio de 2008).
En relación con esta materia, la Corte de Rancagua, en sen
tencia de 1 de junio de 2007, estimó que no era causal de nulidad

de matrimonio el que uno de los cónyuges fuere católico y el
otro evangélico.33
Es importante recordar que bajo la antigua ley de matrimonio
civil, se producía una interesante discusión doctrinaria sobre cuál
era el error
que viciaba el consentimiento, lo que con la nueva
ley ha perdido vigencia.
19. LA FUERZA. El artículo 8o de la Ley de Matrimonio Civil en su

N° 3 señala: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los
siguientes casos... 3o Si ha habido fuerza, en los términos de los

artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona
o
por circunstancia externa, que hubiere sido determinante
una
para contraer el vínculo".

La referencia a los artículos 1456 y 1457 del Código Civil
que para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser

significa
grave, injusta y determinante.
33
Semana Jurídica, año II, N° 63, p. 1.

DERECHO DE FAMILIA
Grave la fuerza capaz de producir una

es
impresión fuerte
en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición (1456), considerándose que tiene este carácter
el "justo temor de verse expuesta ella, su consorte alguno de
o
sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave".

El artículo 1456 agrega que el temor reverencial, esto es, el solo
"temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión
y respeto, no basta para viciar el consentimiento".
"La fuerza es injusta cuando constituye una coacción que
implica actuar al margen de la ley o contra la ley, de modo que el
ejercicio legítimo de un derecho jamás puede ser fuerza que vicie la
voluntad, aun cuando indiscutiblemente signifique coacción".34
Finalmente, la fuerza es determinante cuando se ha ejercido
con el objeto de obtener el consentimiento (1457) . El artículo 8o
insiste la idea de que para que la fuerza vicie el consentimien
en
to tiene que haber sido determinante para contraer el vínculo

matrimonial.
Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario
que sea empleada por el otro contrayente, pues el artículo 8o sólo

habla de "ocasionada por una persona". La situación entonces
es
igual a la establecida en el artículo 1547 del Código Civil. La
novedad que introduce la Ley N° 19.947 es que la fuerza puede ser
ocasionada por una "circunstancia externa". Este agregado tuvo
por objeto permitir la disolución del matrimonio de una mujer

que se casa embarazada y que lo hace por la presión social, que
mira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.
20. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos
DIRIMENTES. En lo concerniente al matrimonio, las

incapacidades
se llaman
impedimentos.
La regla, igual que en materia patrimonial, es que todas las
personas sean capaces. De consiguiente no hay más impedimentos

que los que la ley señala.
21. Clases de IMPEDIMENTOS. Los impedimentos en nuestra
legislación pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los
34
EUGENIO VELASCO L., De la disolución del matrimonio, Editorial Jurídica de
Chile, 1973, p. 97.

DEL M ATRIMONIO
que obstan a la celebración del matrimonio, de tal suerte que

si no se
respetan, la sanción es la nulidad del vínculo matrimo
nial; e
impedientes, que nuestro Código Civil llama prohibiciones,
cuyo incumplimiento no
produce nulidad sino otro tipo de
sanciones.
Los impedimentos dirimentes están tratados en la Ley de
Matrimonio Civil; las prohibiciones lo están en el Código Civil.
22. Impedimentos dirimentes. Pueden ser de dos clases: absolu

tos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, por ejemplo,
la demencia, el vínculo matrimonial no disuelto (art. 5o de la Ley
de Matrimonio Civil) y relativos, si sólo impiden el matrimonio
,
con determinadas personas, por ejemplo, vínculo de parentesco

(artículos 6o y 7° de la Ley de Matrimonio Civil) .
23. Impedimentos dirimentes absolutos. Los establece el

artículo 5o de la Ley de Matrimonio Civil: "No podrán contraer
matrimonio:
Io. Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no
disuelto;
2o. Los menores de dieciséis años;
3o. Los que se hallaren privados del uso de razón; y los que por
un trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de

vida que implica el matrimonio;
4o. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento
para comprender y comprometerse con los derechos y deberes

esenciales del matrimonio, y
5o. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad
por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio

de lenguaje de señas".
24. VÍNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO. Es un impedimento
de carácter universalcontemplado en casi todas las legislaciones,

con escasas excepciones correspondientes a países islámicos que
aceptan la poligamia (Egipto, Argelia, Marrueco, Túnez) ,35
35
EUGENIO Velasco L., Familia, Divorcio y Moral, Editorial Jurídica de Chile,
1994, p. 63.

DERECHO DE FAMILIA
Este impedimento también existía en la ley anterior (art. 4o

N° 1 ) . Sin embargo, hay una diferencia que vale la pena anotar.
Con la nueva
ley puede alegar la nulidad "el cónyuge anterior
y sus herederos", lo que no estaba dicho antes, por lo que era
dudoso que pudieran hacerlo, a menos que probaren interés
actual, vale decir, patrimonial.36
El incumplimiento impedimento no sólo tiene una
de este
sanción civil (nulidad del segundo matrimonio), sino también

una
penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por el
artículo 382 del Código Penal.
En el caso en que el primer matrimonio se hubiere anulado,
esa nulidad sólo va a producir efecto cuando la sentencia res
pectiva se encuentre ejecutoriada (artículos 1683, 1684, 1687 y

1689 del Código Civil), sin que tenga trascendencia la falta de
subinscripción al margen de la inscripción matrimonial, pues ese

es un
requisito de publicidad frente a terceros. De esta forma,
si el nuevo matrimonio se celebra antes de estar ejecutoriada
en vicio de nulidad,
la sentencia, se incurre por existir vínculo
matrimonial disuelto. En cambio, si se verifica después de
no
ejecutoriada la sentencia, es válido aunque no se haya practicado

la subinscripción.
Sin embargo, y en virtud del efecto propio de la declaración
de nulidad -volver las partes al estado anterior a la celebración
a
del acto o contrato- quiere decir que declarada la nulidad del
primer matrimonio, ellos pasan a adquirir retroactivamente la

condición de solteros, por lo que viene a resultar que el nuevo
matrimonio sería válido. Esto, empero, sólo es así si el primer
matrimonio fue simplemente nulo, pues si ha sido putativo, ha
producido los mismos efectos civiles del válido, y entre estos efec
tos está la mantención del impedimento. Así ha sido resuelto.37
En sentido contrario, Corte de San Miguel, 27 de mayo de 1996
(t. 93, sec. 2a, pág. 51).
36
Al respecto pueden verse dos sentencias, una
publicada en la Revista de
Derecho yjurisprudencia, t. 64, sec. Ia, p. 177, y otra de la Corte de Concepción
del 30 de mayo de 1994, comentadas por los profesores Ramón Domínguez Be
navente y Ramón Domínguez Águila en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción, N° 194, p. 189.
37
Corte de de Santiago, RDJ, t. 41, sec. 2a, p. 17, que tiene un
Apelaciones
comentario favorable de don Manuel Somarriva. En sentido contrario puede verse
sentencia publicada en Revista Fallos del Mes N° 330, sentencia II, p. 264.

DEL MATRIMONIO
De lo que se viene diciendo se

desprende que es básico para
determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que
el primero sea válido, puesto que si es nulo, normalmente el
impedimento no existe (salvo el caso del matrimonio

putativo
comentado) Por ello el artículo 49 de la Ley de Matrimonio Civil
.
establece que "Cuando, deducida la acción de nulidad fundada

en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también
la nulidad de este matrimonio, se resolverá en
primer lugar la
validez o nulidad del matrimonio
precedente". Por esta razón, si
elbigamo plantea excepción
esa el juicio criminal, éste debe
en
rá paralizarse hasta que el juez civil respectivo ante el cual se ha
planteado la acción de nulidad del primer matrimonio, resuelva

sobre su validez o nulidad. Ello por aplicación del artículo 173
del Código Orgánico de Tribunales.
25. Matrimonio de los menores de 16 años. En la ley anterior

el impedimento la impubertad (art. 4 N° 2o) En la actualidad,
era .
la situación es diferente, pues ya no se atiende a la pubertad, por

lo que una mujer mayor de doce años y un varón mayor de catorce
no obstante ser
púberes -artículo 26 del Código Civil- no pueden
contraer matrimonio hasta que
cumplan 16 años.
Si incumple
se impedimento, la sanción es la nulidad del
ese
matrimonio, la que sólo puede alegar cualquiera de los cónyuges

o
alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años
por parte de ambos contrayentes, la acción de nulidad se radica
únicamente en él o los que hubieren contraído matrimonio sin
tener esa edad (art. 46 letra a) ) Agreguemos de inmediato que
.
en este caso la acción de nulidad prescribe en un año, contado

desde la fecha en
que el cónyuge inhábilllegare a la mayoría de
edad (art. 48 letra a) ) .
26. Privación de razón o sufrir un trastorno o anomalía

PSÍQUICA. El artículo 5o señala que no podrán contraer matrimonio:
"3o. Los que se hallaren privados del uso de razón, y los que por
un trastorno oanomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de
vida que implica el matrimonio".

Como se puede observar, este numerando comprende dos
situaciones distintas: la privación de razón y la existencia de un

DERECHO DE FAMILIA
trastorno o anomalía psíquica. En la ley anterior el impedimento

era únicamente la demencia.
Respecto a la privación de razón (demencia) una doble razón ,
justifica el impedimento. En primer lugar, una eminentemente

jurídica: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, en seguida,
una de orden
eugenésico: la inconveniencia de que las personas
que padecen este tipo de males contraigan matrimonio para evitar
una descendencia con taras. No tiene
importancia la declaración
de interdicción. Basta que la demencia exista al momento de
contraer el matrimonio para que opere el impedimento.
En esta materia planteado si el demente declarado en

se ha
interdicciónpuede contraer matrimonio en un intervalo lúcido.
Somarriva38 se pronuncia afirmativamente por las siguientes
razones:
a) No cabe aplicar a este caso el artículo 465 del Código Ci

vil, según el cual los actos y contratos del demente posteriores a
la interdicción nulos, aunque se alegue haberlos celebrado
son
en un intervalo lúcido, por cuanto esa norma se refiere a actos
patrimoniales;
a la
b) Con anterioridad antigua ley de matrimonio civil, el
matrimonio era válido, y no habría habido intención de cambiar
de criterio. Así lo habría expresado don Ricardo Letelier uno de
los autores de ley, don Luis Claro Solar, respondiendo a una
esa a
consulta que sobre el particular le planteara.39

c) Finalmente, según el artículo 30 de la Ley de Matrimonio
Civil (hoy artículo 44) el impedimento tiene que existir al mo
mento del matrimonio, y no existiría si la persona estuviere en
un intervalo lúcido. Además, el Derecho Canónico, fuente de
inspiración de varias disposiciones de la ley de matrimonio civil,
acepta el matrimonio celebrado por un demente en un intervalo
lúcido. En el mismo sentido, Claro Solar y Barros Errázuriz.
Una opinión distinta encontramos en Eugenio Velasco, que
la funda del modo siguiente:
a) No hay ninguna razón
valedera para no aplicar el ar
tículo 465, desde que esa norma es de alcance
general y no ha
sido modificada por la Ley de Matrimonio Civil;
Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N° 29, p. 40.

Claro Solar, ob. cit., 1. 1, nota en la p. 318.

DEL MATRIMONIO
b) No es válido el argumento del Derecho Canónico, puesto

que la Ley de Matrimonio Civil no lo
sigue en esa parte;
c) La tendencia actual de la psiquiatría es no aceptar los inter
valos lúcidos. En el mismo sentido de Velasco, Enrique Rossel.40
Participamos de esta última opinión teniendo en cuenta es
pecialmente que no existen los intervalos lúcidos. Además, nos
parece inconveniente desde el punto de vista de la descendencia
que las personas dementes puedan contraer matrimonio.

Es importante observar que en la anterior Ley de Matrimonio
Civil, el impedimento era la demencia: "No podrán contraer ma
trimonio: 5o. Los dementes", decía el antiguo 4o N° 5o. En la ley . .
actual, se establece (art. 5o) que no pueden contraer matrimonio

"3o. Los que se hallaren privados del uso de razón...". Como ex
presa un autor, con el cambio "el legislador ha colocado el acento

no tanto en la causa, sino en el efecto que se pueda producir en
el intelecto del que pretende contraer matrimonio; con ello, se

amplían las posibilidades originantes de la falta de uso de razón,
sin que ella quede limitada sólo a la demencia".41 La conclusión a
que arriba este autor es que "la falta de uso de razón puede estar
originada por una causa de naturaleza psíquico-patológica, como
puede ser una oligofrenia, o por una causa diversa que produzca
el mismo efecto de hacer perder el uso de razón a quien la padece,
como una situación de alcoholismo
agudo, de intoxicación por
droga o, incluso de hipnosis".42
Detengámonos ahora en la segunda parte del artículo 5o
N° 3o: padecer de una anomalía psíquica, fehacientemente
diagnosticada, que incapacite a la persona de modo absoluto
para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.
Este impedimento tiene su origen en el Derecho Canónico, que
establece que "son incapaces de contraer matrimonio quienes
no
pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio
por causas de naturaleza psíquica" (Canon 1095 N° 3). Carlos
López Díaz expresa que "no estamos aquí en presencia de una
40
ROSSEL Saa\tdra, Derecho de Familia, N° 32, p. 42.
ENRIQUE
41
CARLOS SALINAS ARANEDA, "Una lectura de las nuevas causas de nulidad
de matrimonio civil a la luz del Derecho Canónico", El nuevo Derecho Chileno del
Matrimonio, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Editorial Jurídica de
Chile, 2006, p. 106.
42
Ob. cit., p. 106.
CORTE /
SUPREMA! 43 editorial JURIDICA de chile
DERECI IO DE FAMILIA
privación del uso de razón como la causal anterior, sino de

un trastorno o anomalía
psíquica. Pero no cualquiera: debe
incapacitar para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio, y más todavía, de manera "absoluta". Y agrega este
autor que pueden quedar incluidos en este caso los trastornos
de identidad sexual, como el fetichismo y el travestismo.43 Por
nuestra parte, pensamos que podrían encontrarse en este caso
las personas que padecen del síndrome de Down. Sin embargo,
y como es sabido, existen grados distintos de lo esta afección,
que nos hace pensar que aquellos que la padecen en forma
moderada pudieran no quedar comprendidos en el impedimen
to. Será problema médico legal resolver si esa persona está
un
incapacitada de manera absoluta para formar la comunidad de

vida que implica el matrimonio.
27. Falta de suficiente juicio o discernimiento para com

prender y comprometerse con los derechos y deberes
ESENCIALES DEL matrimonio. Este impedimento no estaba en

la ley anterior, y lo contempla hoy el artículo 5o N° 4o de la Ley
de Matrimonio Civil. También ha sido tomado del Derecho
Canónico (N° 2 del Canon 1095). Obsérvese que la ley habla
de "suficiente juicio discernimiento", de donde se desprende
o
que cualquiera de los dos que falten, configura la causal, siem

pre que como consecuencia de ello no se esté en condiciones
de "comprender y comprometerse con los derechos y deberes
esenciales del matrimonio".
Queda comprendido en este caso aquel que sin padecer una
enfermedad psiquiátrica, carece de la madurez necesaria para
entender y asumir las obligaciones y deberes propios del matrimo
nio. Pensamos que pudiera ser el caso de aquella persona que es
le
incapaz de desarrollar una actividad que permita la obtención
de los recursos indispensables para mantener una familia.
28. No poder expresar claramente la voluntad por cual-

ley al la anterior establecía
QUD2R MEDIO. Este caso equivale que
en el artículo 4o N° 4o, con
la salvedad que antes el consentimiento
Civil. Nuevo Régimen, Edit. Librotecnia,

«
CARLOS LÓPEZ Díaz, Matrimonio
2004, pp. 60-61.
DE CHILE 44
EDITORIAL JURIDICA
DEL MATRIMONIO
sólopodía expresarse de palabra o por escrito. En cambio, la ley

actual admite que se pueda manifestar por "medio del lenguaje
de señas".
29. La nueva ley eliminó la impotencia perpetua e incurable
como impedimento para contraer matrimonio. La Ley de

Matrimonio anterior contemplaba como impedimento dirimente
absoluto la impotencia perpetua e incurable (artículo 4o N° 3o).
Se discutía entonces si la causal comprendía tanto la impotencia
coeundi (incapacidad para realizar el acto sexual) como la impo
tencia generandi (incapacidad para tener descendencia) Con la .
Ley N° 19.947 este problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la época
explicó las razones para suprimir este impedimento, señalando

que en la actualidad los adelantos de la tecnología permiten
superar este problema -se refiere a la impotencia- en muchos
casos. Además,
agregó que su mantención podría ser un obstáculo
para los matrimonios de las personas ancianas o minusválidos.
Finalmente, señaló que "ella (la impotencia) se entiende com
prendida dentro del error acerca de las cualidades de la persona
que haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el
cual vicia el consentimiento y acarrea la nulidad".44 Luego, con
la nueva ley, si una persona impotente contrae nupcias, siendo
ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta última

demandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un
error
"que atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha
de ser estimado como determinante para otorgar el consenti
miento" (art. 8o N° 2o).
30. Impedimentos dirimentes relativos. Los impedimentos

dirimentes relativos están contemplados en los artículos 6o y 7o
de la Ley de Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibición
de casarse con el imputado contra quien se hubiere formalizado
investigación por el homicidio de su marido o
mujer.
31. PARENTESCO. El artículo 6o de la Ley de Matrimonio Civil

establece que "No podrán contraer matrimonio entre sí los as-
44
Boletín 1759, p. 47.

DERECHO DE FAMILIA
cendientes y descendientes
por consanguinidad o por afinidad,
ni los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado".45
"Los impedimentos
para contraerlo derivados de la adopción
se establecen
por las leyes especiales
que la
regulan".
En el de los ascendientes y descendientes, el
caso
parentesco
que obsta al matrimonio puede ser por consanguinidad o por
afinidad, por lo que no podría un casarse con supadre o hija;
un
yerno la suegra; en cambio, tratándose del
con
parentesco
colateral, sólo opera la prohibición en la consanguinidad: no
pueden casarse los hermanos, pero hacerlo los podrían cuñados,
situación que por lo demás es
muy frecuente. Nótese también que
el parentesco a se refiere el artículo
que 6o, puede provenir de
filiación matrimonial o no matrimonial,
porque la ley no distingue
y porque, además, las razones que justifican el impedimento son
las mismas en ambos casos 46 Finalmente, deberá tenerse
presente
que tratándose de los hermanos, el impedimento rige sea que se
trate de hermanos de doble
conjunción (hermanos carnales) o
de simple conjunción (medios hermanos).
El impedimento de parentesco se encuentra en todas las le
gislaciones. Habría que agregar que en esta materia el Derecho
Canónico es más drástico, exigiendo,
por ejemplo, dispensas para
el matrimonio entre primos.
Finalmente, debe señalarse que los artículos 27 de la Ley
N° 7.613 y 18 de la
Ley N° 18.703 sobre Adopción, amplían
el impedimento de parentesco al establecer
que "es nulo el
matrimonio que contraiga el adoptante con el
adoptado o el
con el viudo o viuda del
adoptado adoptante" (si bien estas leyes
se encuentran
derogadas por la Ley N° 19.620, que entró en
vigencia el 27 de octubre de 1999, las personas que en virtud de
ellas tenían la calidad de adoptantes o
adoptados "continuarán
sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas
disposiciones, incluso en materia sucesoria") (art. 45 de la Ley
N° 19.620).
45
1. El artículo 5o N° 2° de la
antigua ley establecía que no podrían contraer
matrimonio los colaterales por
consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo
que era manifiestamente erróneo, pues no hay primer grado por
La nueva ley salva este defecto.
consanguinidad.
46
Gaceta, año 1910, 1. 1, N° 387, p. 687.

DEL MATRIMONIO
32. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se

hubiere formalizado investigación por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como
AUTOR, CÓMPLICE O ENCUBRIDOR DE ESE DELITO. Este impedimento
lo establece el artículo 7o de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale
al que se contenía en el artículo 6o de la
ley anterior, con algunas
modificaciones: a) se habla ahora de
"imputado", para adecuar el
lenguaje a la reforma procesal penal; b) se incluye en el impedimento
al encubridor. Antes la prohibición alcanzaba únicamente al autor
y al cómplice; c) la ley antigua impedía el matrimonio sólo en el
caso del homicidio calificado
(se hablaba de asesinato); y d) en la
el
ley antigua para que operara impedimento se requería estar con
denado, en cambio, para la actual ley basta con estar imputado.
Pothier que el fundamento de este impedimento
explicaba
era evitar que persona estimulare al amante a matar a su
una
cónyuge, para casarse con ella. A nosotros nos parece que tiene
un sólido fundamento ético. Sin
embargo, se ha dicho que tiende
a desaparecer en las legislaciones modernas.47
33. LA LEY ACTUAL ELIMINA EL IMPEDIMENTO DE ADULTERIO. El

artículo 7o de la anterior Ley de Matrimonio Civil
disponía que
"No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio
con su
partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años
contado desde la sentencia que así lo establezca".
El texto del artículo 7o recién citado lo había fijado el ar
tículo 29 de la Ley N° 19.335. Con anterioridad pro esa norma
hibía la
mujer casarse con su correo en el delito de adulterio.
a
Como la Ley N° 19.335 despenalizó el adulterio al derogar los

artículos 375 al 381 del Código Penal, se había dado a la norma
un sentido diferente
que afectaba tanto al varón como a la mujer
que cometían adulterio civil. La Comisión Mixta que estudió el
proyecto que dio lugar a la Ley N° 19.335 consideró la posibilidad
de suprimir ese
impedimento, idea que entonces no
prosperó y
que sólo vino a producirse con la Ley N° 19.947.
34. Impedimentos impedientes o prohibiciones. Ya hemos

señalado que en la legislación chilena los llamados en doctrina
47
VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 142.

DERECHO DE FAMILIA
"impedimentos impedientes" se denominan "prohibiciones". A

diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados
en la de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo están en el
Ley
Código Civil, artículos 105 a 116 y 124 a 129, normas que, con
algunas modificaciones, mantienen su vigencia.
No están definidos los impedimentos impedientes. Pode
mos decir
que son ciertas limitaciones que la ley establece para
la celebración del matrimonio, cuyo incumplimiento produce
diversas sanciones, que en ningún caso consisten en la nulidad
del matrimonio.
impedimentos son: consentimiento de ciertas personas
Estos
para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias.
35. Consentimiento de ciertas personas para contraer
MATRIMONIO. De acuerdo con el artículo 106 del Código Civil,

los de dieciocho años, están obligados a obtener el
menores
consentimiento de ciertas personas para poder casarse. Como la

ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que
la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De
forma que si un menor se casó, enviudó y quiere casarse de nue
vo debe obtener el consentimiento
igual que si fuere su primer
matrimonio, si continúa siendo menor de edad.
El artículo 105 del Código Civil establece que "no podrá pro-
cederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia
de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según
las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo
contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra
persona, que ha obtenido el de lajusticia en subsidio".
o
En relación con lo que señala la disposición recién transcrita, el

artículo 9o de la Ley de Matrimonio Civil prescribe que al momento
de la manifestación deberá indicarse los nombres y apellidos "de
las personas cuyo consentimiento fuere necesario".
36. Personas que deben prestar el consentimiento. Para

saber qué persona debe prestar el consentimiento, debe distin
guirse entre hijos con filiación determinada e hijos de filiación
indeterminada.
Respecto de los primeros, la autorización para contraer ma
trimonio deben darla:

DEL MATRIMONIO
a) Sus padres, y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del
grado más próximo, y si se produjere igualdad de votos, preferirá
el favorable al matrimonio. Así lo establece el artículo 107 con el
texto dado por la Ley N° 19.585.
Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente no
sólo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la República, y no esperarse su pronto
regreso,o
por ignorarse el lugar de su residencia. También se
entenderá faltar el padre o madre cuando la paternidad o mater
nidad haya sido determinada judicialmente contra su oposición
(art. 109). Finalmente, de acuerdo con el artículo 110, también
se entiende que falta el padre o la madre, cuando estén privados
de la patria potestad por sentenciajudicial o que, por su mala

conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educación
de sus hijos.
c) A falta de padres o ascendientes, la autorización la debe
otorgar el curador general del menor; y
d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el
oficial del Civil que deba intervenir en la celebración.
Registro
Tratándose de hijos que no tienen filiación determinada
respecto de ninguno de sus
padres, el consentimiento para el
matrimonio lo dará su curador general si lo tuviere o, en caso
contrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su
celebración.
37. Momento y forma de otorgar el consentimiento. Se
puede prestar por escrito o en forma oral. Así se desprende del

artículo 12 de la Ley de Matrimonio Civil: "se acompañará a la
manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para
elmatrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario
según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro
Civil".
El consentimiento debe especial y determinado, es decir,
ser
se debe indicar la persona quien va a contraer matrimonio.

con
No basta una autorización general.

No se ve inconveniente para que el consentimiento se pueda
dar por mandatario, desde que la ley acepta que en esa forma se
pueda contraer matrimonio (art. 103). Tal mandato, pensamos,

DERECHO DE FAMILI A
deberá ser
especial, y otorgarse a lo menos por escrito, para que
quede constancia del mismo.
38. DISENSO. Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la

madre o los ascendientes, estas personas no necesitan justificar
su disenso. En estos casos,
simplemente podrá procederse al
no
matrimonio del menor. Así lo consigna el artículo 112 inciso Io:

"Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare,
aunque sea sin expresar causa alguna, no podrá procederse al

matrimonio de los menores de dieciocho años".
Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador
general o el oficial del Registro Civil, si lo niega, debe expresar
causa, y tal caso el menor tendrá derecho a pedir que el di
en
calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2o).

senso sea
Tienen competencia en esta materia los Tribunales de Familia

(art. 8o N° 5 de la Ley N° 19.968).
Las razones
que justifican el disenso están señaladas taxativa
mente en el artículo 113: "Las razones
que justifican el disenso
no
podrán que éstas:
ser otras
Ia. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el

señalado el artículo 116;
en
2a. El no haberse practicado algunas de las diligencias pres

critas en el título "De las segundas nupcias", en su caso;
3a. Gravepeligro para la salud del menor a quien se niega la
licencia, o de la
prole;
4a. Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez
habitual de la persona con quien el menor desea casarse;
5a. Haber sido condenada esa
persona por delito que merez
ca
pena aflictiva" (el texto de este número fue fijado por la Ley
N° 19.585);
6a. No ninguno de los esposos medios actuales para el
tener
competente desempeño de las obligaciones del matrimonio".
39. Sanciones para el caso en que se omita el consentimien
to. En primer lugar, debe quedar en claro que la sanción no es

la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumpli
miento de un
impedimento impediente, no de uno dirimente.
Hecha esta aclaración, veamos las sanciones aplicables al menor.
Son las siguientes:

DEL MATRIMONIO
1 ) Cuando el consentimiento debía prestarlo un ascendiente,

puede ser desheredado sólo por aquel cuyo consentimiento se
no
omitió, sino por todos los demás ascendientes (art. 114 primera
parte). Aclaremos que el "desheredamiento es una disposición

testamentaria en
que se ordena que un
legitimario sea
privado
del todo o
parte de su
legítima" (1207 inc. Io).
El artículo 114 debe ser concordado con el 1208 N° 4o, que
al señalar las causas del desheredamiento, menciona este caso en
sunumeral 4o: por haberse casado "sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo".

2) El menor pierde la mitad de lo que le habría correspondi
do en la sucesión intestada de los mismos ascendientes (art. 114
segunda parte).
3) El ascendiente cuyo consentimiento se omitió (sólo éste, no
lo demás, como en los casos anteriores) puede revocar las dona
ciones que antes del matrimonio le hubiere hecho (artículo 115
inc. Io).
40. Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matri

monio DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIÓN. El artículo 388
del Código Penal
(con la redacción dada por la Ley N° 19.947)
establece que "El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio
prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades
que ella exige para su celebración o inscripción, sufrirá las penas
de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez uni
dades tributarias mensuales. Igual multa se aplicará al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley...".
La Ley N° 19.947 derogó los artículos 385 a 387 del Código
Penal, que también contemplaban sanciones penales para el
menor.
41. IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Lo contempla el artículo 1 16 del
Código Civil: "Mientras que una persona no hubiere cumplido

dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya adminis
trado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta
de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia

del defensor de menores" (inc. Io). "Igual inhabilidad se extiende
a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con
el pupilo o
pupila" (inc. 2o).

DERECHO DE FAMILIA
El fundamento de esta inhabilidad

impedir que el guardador
es
o sus
parientes cercanos
contraigan matrimonio con el pupilo o
pupila, para encubrir una administración dolosa.
Los requisitos de este impedimento son:
1) Que el pupilo sea menor de 18 años;
2) Que el guardador tenga o haya tenido la administración
de los bienes del menor. Por ello el impedimento no afecta, por
ejemplo, a un curador ad litem;
3) Que la cuenta no se haya aprobado por lajusticia;
4) Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo
para su matrimonio, no lo hayan autorizado (116 inc. final) Estos .
requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera

el impedimento.
42. Sanción para el incumplimiento del impedimento guar
das. La establece el artículo 116 inciso tercero: "El matrimonio

celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o
curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda
remuneración que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de
las otras penas que las leyes le impongan".
El oficial civil que autorice un matrimonio sin percatarse del
cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad
penal. Se hace merecedor a la pena que indica el artículo 388
del Código Penal.
43. Impedimento de segundas nupcias. Lo contempla el

artículo 124 delCódigo Civil, cuyo texto actual se debe al ar
tículo tercero Ley N° 19.947: "El que teniendo hijos
N° 3 de la
de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su
tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder
al inventario solemne de los bienes que esté administrando y
les pertenezcan como herederos de su
cónyuge difunto o con
cualquiera otro título.
Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos
un curador especial".
Con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.947,
este impedimento aplicable
era que tuviere
sólo al "viudo
o viuda",
hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad o bajo
su tutela o curaduría y
quisiere volver a casarse. Se aplicaba al

DEL MATRIMONIO
viudo o viuda, porque como el matrimonio sólo se disolvía por la

muerte de uno de los cónyuges, era el único caso en
que alguno
de ellos se
podía volver a casar. Pero al incorporarse la institución
del divorcio vincular la situación cambió, porque los divorciados
están habilitados para contraer nuevas nupcias.
En el casode que el hijo no tenga bienes propios de ninguna
clase en
poder del padre o madre, habrá lugar al nombramiento
del curador para el solo efecto de que certifique esta circunstancia.
Así lo establece el artículo 125.
Dados los cambios introducidos al artículo 124 hubo de
modificarse también el artículo 126, que sanciona al oficial del
Registro Civil que permita un matrimonio sin que se respete el

impedimento. Dice: "El oficial del Registro Civil correspondien
te no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse,
sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento
de curador especial para los objetos antedichos, o sin que pre
ceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente
matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curaduría".
44. SANCIÓN. Si se celebra el matrimonio incumpliéndose este
impedimento, hay sanciones para el viudo o viuda, para el divor

ciado o para quien anuló su matrimonio, y para el oficial civil o
para el ministro de culto que autorizó ese matrimonio.

Respecto de los primeros, dice el artículo 127: "El viudo o
divorciado quieno hubiere anulado matrimonio por cuya

su
negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el

inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de
suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado".
El artículo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hu
biere anulado su matrimonio cuando el inventario no se hace
"en tiempo oportuno". Ello
quiere decir, antes que se produzca
una confusión entre los bienes del
hijo con los del padre o de la
madre y con los de la nueva sociedad conyugal.
El artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que
por sorpresa o engaño obtiene que el oficial civil autorice el ma

trimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. Además,

DERECHO DE FAMILIA
hay sanción penal para el oficial del

Registro Civil que celebre
el matrimonio sin hacer
respetar el impedimento (art. 388 del
Código Penal).
45. Situación de la persona que adoptó en conformidad a

LAS LEYES N° 7.613 Ó N° 18.703. Tal como ya lo hemos explica
do, la Ley N° 19.620 derogó, a
partir del 27 de octubre de 1999,
las Leyes Nos 7.613 y 18.703, pero respecto de los adoptantes y
adoptados que ya habían adquirido estas calidades mantuvo los
efectos de tales adopciones.
De consiguiente, respecto de esas personas, se aplica lo
dispuesto en los artículos 28 de la Ley N° 7.613 y 17 inciso 2o

de la Ley N° 18.703. Ambas normas extienden el impedimento
al adoptante. La primera señala: "El adoptante que, teniendo
la patria potestad o la guarda de su adoptado, quiera contraer
matrimonio, deberá sujetarse a lo prescrito por los artículos 124
y 126 del Código Civil, y si los infringe, deberá indemnizar al
adoptado por los perjuicios que la omisión del inventario le
irrogue, presumiéndose culpa en el adoptante por el solo hecho
de la omisión".
Por su
parte, la Ley N° 18.703, sobre adopción de menores, en
su artículo 17 inciso 2o sanciona al

adoptante que lo incumple en
la misma forma que lo hace el artículo 28 de la Ley N° 7.613.
Luego se aplican al adoptante las mismas normas del viudo o

viuda, divorciado o anulado, cambiándose únicamente la sanción
que, en este caso, no es "la pérdida del derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha

administrado", sino la obligación de indemnizar al adoptado los
perjuicios que la omisión del inventario le irrogue, presumién
dose culpa en el adoptante por el solo hecho de la omisión. La
explicación de la diferente sanción radica en que el adoptante

no es legitimario ni heredero abintestato del
adoptado, luego no
era
posible la misma sanción del viudo o viuda.
46. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matri

monio SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. El artículo 128
establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o
declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a
otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez)

DEL MATRIMONIO
antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la

disolución o declaración de nulidad".
"Pero se
podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan
precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y
en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del
marido a la mujer".
El artículo 129 establece que "El oficial del Registro Civil
correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin
que por parte de ésta se
justifique no estar comprendida en el
impedimento del artículo precedente".
El fundamento de este impedimento es evitar la confusión
de paternidades.
Cuando el artículo 128 habla de "matrimonio disuelto o de
claradonulo", incurre en una incorrección, pues el matrimonio
nulo también está disuelto, de acuerdo con el artículo 42 de la
Ley sobre Matrimonio Civil. Habría bastado con

que se hubiera
dicho matrimonio disuelto.
Es oportuno señalar que es corriente la situación que plantea
el artículo 128, especialmente en el caso de la mujer que anula
su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para
casarse de nuevo y sólo en ese momento el oficial del Registro Civil

le advierte que no puede hacerlo hasta que transcurran los 270
días contados desde la fecha en quedó ejecutoriada la sentencia
que declaró la nulidad. La situación se remedia pidiendo autori
zación judicial que se
otorga previo informe del médico legista
que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.
47. Sanción a la omisión de este impedimento. La sanción se
establece el artículo 130 inciso 2o, en los siguientes términos:

en
"Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los
perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre

de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere
pasado a otras nupcias, y su nuevo marido".
Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el
matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo con
los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente.
48. Formalidades legales del matrimonio. Para estudiar

las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre:

DERECHO DE FAMILIA
matrimonios celebrados en Chile y matrimonios celebrados en
el extranjero.
49. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.

Atendiendo altiempo en que son exigidas, pueden ser: anterio
resal matrimonio, coetáneas a su celebración y posteriores al
matrimonio.
50. Formalidades previas o diligencias preliminares. Son:

1) La manifestación.
2) Información sobre finalidad del matrimonio.
3) Cursos de preparación para el matrimonio;
4) Información de testigos.
51. La MANIFESTACIÓN. Se define como el acto en que los fu

turos contrayentes dan a conocer al oficial del Registro Civil su
intención de contraer matrimonio ante él. Puede hacerse por
escrito, oralmente o por medio de lenguaje de señas. Así lo señala
el artículo 9o de la Ley de Matrimonio Civil: "Los que quisieren
contraer matrimonio lo comunicarán por escrito, oralmente o
por medio de lenguaje de señas (inc. Io) "Si la manifestación no

.
fuere escrita, el oficial del Registro Civil levantará acta completa

de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren
ypudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos" (inciso 2o).
La manifestación se hace ante cualquier oficial del Registro
Civil (art. 9o inciso Io). A ella deberá acompañarse una constan
cia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado por
quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare

oralmente ante el oficial del Registro Civil"
(art. 12).
En cuanto al contenido de la manifestación, dice el inciso Io
del artículo 9o, que se hará "indicando sus nombres y apellidos; el
lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o

divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge
fallecido o de
aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y
el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respec
tivamente; su oficio; los nombres y apellidos de los
profesión u
padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consenti

miento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o
prohibición legal para contraer matrimonio".

DEL MATRIMONIO
52. Información sobre finalidades del matrimonio. El ar

tículo 10 establece que "al momento de comunicar los interesados
su intención de celebrar el matrimonio, el oficial del Registro
Civil deberá proporcionarles información suficiente acerca de
las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recí
procos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales

del mismo" (inc. Io).
"Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de
que el consentimiento sea libre y espontáneo" (inc. 2o) y "debe
rá, además, comunicarles la existencia de cursos de preparación
para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los
futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común
acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes
y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicará en
los casos de matrimonios en artículo de muerte" (inc. 3o).

El inciso final establece que "la infracción a los deberes in
dicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del
régimen
patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al fun
cionario en conformidad a la ley". Recordemos
que existe una
sanción penal que contempla el artículo 388 del Código Penal.
53. Cursos de preparación para el matrimonio. Estos cursos
persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento

matrimonial, y tienen por objeto especialmente que los contra
yentes conozcan los derechos y deberes que impone el vínculo y
tomen conciencia de las responsabilidades
que asumen (art. 11,
inc. Io).
Pueden "ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Iden
tificación, por entidades religiosas con personalidad jurídica
de derecho público, por instituciones de educación públicas o
privadas con reconocimiento del Estado o por personas jurídicas

sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realización de
actividades de promoción y apoyo familiar" (art. 11 inc. 2o). El
contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro
Civil Identificación será determinado libremente por cada insti
e
tución y deben ajustarse a la Constitución y a la ley. Para facilitar

el reconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse
previamente en un Registro Especial que llevará el Servicio de
Civil (art. 11 inc. 3o).
Registro

DERECHO DE FAMILIA
54. INFORMACIÓN DE TESTIGOS. Se puede definir como la com
probación, mediante dos testigos, del hecho de que los futuros

contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para
contraer matrimonio (art. 14).
Esta formalidad vino
a
reemplazar la publicación de edictos y
proclamas del Derecho Canónico. Sin duda que la información
de testigos es menos efectiva que aquellas exigencias de este
último.
55. Situación especial de las personas pertenecientes a
UNA etnia indígena.48 La Ley N° 19.947 estableció la posibilidad

de que los que pertenecen a etnias indígenas puedan cumplir
con las formalidades
previas al matrimonio -manifestación e
información de testigos- en su
lengua materna. E incluso que
el matrimonio mismo se celebre en esta lengua. El artículo 13
establece que "Las personas pertenecientes a una etnia indígena,
según el artículo 2o de la Ley N° 19.253, podrán solicitar que la

manifestación, la información para el matrimonio y la celebración
de éste se efectúen en su
lengua materna".
"En este caso, así como en el que uno o ambos contrayentes
no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no
pudieren expresarse por escrito, la manifestación, información y
celebración del matrimonio se harán
por medio de una persona
habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o
que conozca el lenguaje de señas".
"En el acta dejará constancia del nombre, apellido y domi
se
cilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas".
48
De acuerdo con el art. 2o de la Ley N° 19.253: "Se considerarán indígenas
para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren
en los
siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquie
ra sea la naturaleza de su filiación, inclusive la
adoptiva. Se entenderán por hijos
de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las
tierras identificadas en el artículo 12 Nos 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias
indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un
apellido indígena. Un apellido no indígena será considerado como indígena, para
los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres
generaciones,
y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose
por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un
modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además,
que se autoidentifiquen como indígenas".

DEL MATRIMONIO
56. Matrimonios en artículo de muerte no requieren de
manifestación, información testigos ni de cursos de prepa

RACIÓN PARA EL MATRIMONIO. Así lo establecen los artículos 10 y
17 de la Ley de Matrimonio Civil.
57. Formalidades coetáneas al matrimonio. Conforme al ar
tículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmediatamente después

de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes,
deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido
dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que
repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes".
58. Todo oficial civil es competente para la celebración del

MATRIMONIO. La anterior Ley de Matrimonio Civil no establecía
con el oficial civil competente para la celebración
claridad cuál era
del matrimonio, situación que fue aclarada por el artículo 35 de

la Ley sobre Registro Civil, según el cual era "competente para
celebrar el matrimonio el oficial del Registro Civil de la comuna
o sección en
que cualquiera de los contrayentes tuviera su domi
cilio, o hubiere vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha
del matrimonio".
Ley N° 19.947 derogó el referido artículo 35 y estableció

La
en suartículo 1 7 que "el matrimonio se celebrará ante el oficial
del Registro Civil que intervino en la realización de las diligen
cias de manifestación e información". Como, de acuerdo con el
artículo 9o, la manifestación se puede hacer ante cualquier oficial
del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarse
ante cualquier oficial del Registro Civil, con tal
que sea el mismo
ante el cual se hizo la manifestación e información de testigos. No
vale la pena ponerse en el caso de que se haga la manifestación
ante un oficial del Registro Civil y se contraiga el matrimonio ante
uno distinto, pues tal situación jamás podrá producirse porque
simplemente ningún oficial civil va a celebrar un matrimonio
en esas condiciones, no va a terminar un acto
que se inició ante
otro funcionario.
derogó el artículo 35 de la Ley N° 4.808
La razón por la que se
y atribuyó competencia a cualquier oficial del Registro Civil,

se
fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidad de

un matrimonio por incompetencia del oficial del Registro Civil,

DERECHO DE FAMILIA
que, como es sabido, era la puerta de escape para disolver los

matrimonios.
59. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio. De acuerdo

con el artículo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se
podrá efectuar:
a) En el local de la oficina del oficial del Registro Civil; o
b) En el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre

que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional.
60. Presencia de testigos hábiles. El artículo 17 inciso 2°

de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se
debe celebrar ante dos testigos, que pueden ser
parientes o
extraños.
Lostestigos deben ser hábiles, y la regla es que cualquier per
sona, pariente o extraño, lo sea. No hay más testigos inhábiles que
los indicados en el 16: "No podrán ser testigos en las diligencias
previas ni en la celebración del matrimonio: Io. Los menores de
18 años; 2o. Los que se hallaren en interdicción por causa de de
mencia; 3o. Los que se hallaren actualmente privados de razón; 4o.
Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabi
litados para ser testigos; y 5o. Los que no entendieren el idioma
castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a
entender claramente.
El artículo 45 de la actual ley establece que "es nulo el ma
trimonio que no se celebre ante el número de testigos hábiles
determinados en el artículo 17".
61. Acto de celebración del matrimonio. El artículo 18 de la

Ley de Matrimonio Civil establece que "En el día de la celebra
ción y delante de los contrayentes y testigos, el oficial del Registro
Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14
(información de testigos)y reiterará la prevención indicada en
el artículo 10 inciso 2o"
(necesidad de que el consentimiento sea
libre y espontáneo).
Agrega el artículo 18 que "A continuación, leerá los artícu
los 1 3 1 1 33 y 1 34 del Código Civil (estas disposiciones se refieren a
,
los deberes conyugales) Preguntará a los contrayentes si consienten

.

DEL M ATRIMONIO
en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta

afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley".
explicado la función que cumple el oficial civil.

Ya hemos
Es él quien, representando al Estado y una vez verificado que
se han cumplido todas las exigencias legales, declara casados a
los contrayentes. Su participación tiene una trascendencia muy

diferente a la que podría tener la presencia de un notario en el
otorgamiento de una escritura pública cualquiera.
Es esta la razón por la que si el matrimonio no se celebra
ante un oficial civil, tal matrimonio no tiene existencia. No es
que sea nulo, sino que es inexistente, según lo estima la doc
trina nacional.49 Y por la misma razón, si el matrimonio no se
celebra ante oficial del Registro Civil, no podrá ser putativo,
como luego veremos.
62. Formalidades posteriores al matrimonio. Trata de esta

materia el artículo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: "Inmedia
tamente (de declararlos casados en nombre de la ley), "el oficial
del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será
firmada por él, los testigos y los cónyuges, si supieren y pudieren
firmar; y procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro
Civil en la forma prescrita en el reglamento".
Agrega el artículo 19 que "si se trata de matrimonio en ar
tículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado
y el peligro que le amenazaba" (inc. 2o) .
63. En el acto del matrimonio se pueden reconocer htjos

comunes no matrimoniales, y pactar separación de bienes
O PARTICIPACIÓN primero está autori

EN LOS GANANCIALES. Lo
zado por el artículo 187 N° Io, parte final, del Código Civil y por
el artículo 37 de la Ley N° 4.808 (en el texto dado por la Ley
N° 19.947). Esta última norma señala que "El oficial del Registro
Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber ma
nifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer
los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos
de lo dispuesto en el artículo siguiente".
49
Sobre inexistencia del matrimonio véase EUGENIO VELASCO, ob. cit., pp. 60
ss.
y

DERECHO DE FAMILIA
Respecto a la posibilidad de adoptar los regímenes matrimoniales

de separación de bienes o de participación en los gananciales, el
artículo 38 inciso 2o de la Ley N° 4.808 lo permite expresamente,
agregando en el inciso 3o que si advertidos los contrayentes que pue
den establecer estos regímenes matrimoniales, no lo hacen o nada
dicen, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.
64. Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio.
Los vicios en
pueda
que se incurrir en el acta
la inscripción,
o en
o incluso su omisión, no producen la nulidad del matrimonio,
desde que éste quedó perfeccionado cuando el oficial del Registro

Civil los declaró casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido
con
posterioridad no puede anular el matrimonio.
65. De los matrimonios celebrados ante entidades religio
sas DE DERECHO PÚBLICO. Desde el Io de

enero de 1885 en
que
entró vigencia
en la
antigua Ley de Matrimonio Civil, el único
matrimonio que producía efectos civiles era el celebrado ante un
oficial del Registro Civil. La falta de esa solemnidad producía, por
lo menos en doctrina, la inexistencia del matrimonio.
Sin embargo, la Ley N° 19.947 cambió esta realidad al establecer
que "Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que
gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán
los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan
con
requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito
los
en
Capítulo -Capítulo II de la Ley N° 19.947-, desde su ins
este
cripción ante un oficial del Registro Civil" (art. 20 inc. Io).
66. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca

efectos CIVILES. Para que este matrimonio religioso produzca
efectos civiles deben cumplirse los siguientes requisitos:
Io. Debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga
personalidad jurídica de derecho público;
2o. Debe autorizarlo un ministro del culto que estatutaria
mente tenga facultades para ello;
3o. Debe levantarse un acta que acredite la celebración del
matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley esta
blece para su validez, como el nombre y edad de los contrayentes

DEL MATRIMONIO
y los testigos y la fecha de su celebración. Entendemos que los

testigos son dos y no les debe afectar alguna las inhabilidades
establecidas en el artículo 16.
4o. El acta deberá estar suscrita por el ministro del culto ante
quien se hubiere contraído el matrimonio religioso y deberá

cumplir con las
exigencias contempladas en el artículo 40 bis
de la Ley N° 4.808. Entre estas, la de que debe individualizarse
"la entidad religiosa ante la que se celebró el matrimonio, con
expresa mención del número del decreto en virtud de la cual
goza de personalidad jurídica de derecho público. En el caso de
las entidades religiosas reconocidas por el artículo 20 de la Ley
N° 19.638, deberán citar esta normajurídica".
5o. El acta debe ser
presentada por los contrayentes ante
cualquier oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su
inscripción. El plazo corre desde la celebración del matrimonio
religioso.
Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:
a) Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son
los propios contrayentes, en forma personal, no pudiendo hacerlo
por medio de mandatarios. La Ley N° 19.947 agregó un inciso 2o
al artículo 15 de la Ley N° 4.808, que disipa cualquier duda. En
efecto, el inciso Io de esa disposición permite que los interesados
en una
inscripción en el Registro Civil puedan cumplir ese trámite
personalmente o a través de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2o
agregado por la Ley N° 19.947 dispone lo siguiente: "No tendrá
aplicación lo previsto en el inciso precedente, tratándose de las
inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimo
nio Civil". La referencia al artículo 20 de la Ley sobre Matrimonio
Civil corresponde al matrimonio religioso.
Una opinión distinta sostiene Hernán Corral. Afirma que "el
texto del artículo 20 de la nueva ley no exige categóricamente tal
comparecencia personal, y la posibilidad de que el matrimonio

pueda contraerse por mandatario (art. 103 del Código Civil) con
duce afortiori a la conclusión de que es posible que los contrayen
tes del matrimonio religioso puedan otorgar poder a un tercero
para que, en su nombre, ratifique el consentimiento ya prestado

y requiera la inscripción competente (quien puede lo más puede
lo menos)". Reconoce, sin embargo, el profesor Corral "que el
63 EDITORIAL JURI DICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
inciso 2° que se
agrega al artículo 15 de la Ley de Registro Civil tenía
por finalidad, en la intención de los legisladores, que se excluyera
la representación respecto de este üpo de inscripción", pero, a su
juicio, el texto del precepto no resulta concluyente".50
b) plazo es de ocho días corridos (art. 50 del Código Civil).
El
Es plazo de caducidad, puesto que de no inscribirse dentro
un
de los 8 días "tal matrimonio no producirá efecto civil alguno".

Esto significa que el matrimonio es inexistente (nótese: no nulo
sino inexistente) .
c) El plazo es para presentar el acta ante el oficial del Registro

Civil y para que se inscriba el matrimonio (para las dos cosas).
Ello es así porque el artículo 20 inciso 2o parte final dice: "Si no se
inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no
producirá efecto
civil alguno".
6o. Los
comparecientes deben ratificar, ante el oficial del
Registro Civil, el consentimiento prestado ante el ministro de
culto de su confesión, de lo que se deberá dejar constancia en
la inscripción respectivaque también deben suscribir ambos
contrayentes (art. 20 inc. 3o) .
67. Requisitos de la inscripción del matrimonio religio
so EN EL REGISTRO CrvTL. La Ley N° 19.947 incorporó a la Ley

N° 4.808 el artículo 40 ter, que establece los requisitos que deben
contener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante
entidades religiosas.
Dentro de estas exigencias hay cuatro que, según el artículo 40
ter inciso final, son esenciales: a) debe contener el acta a que se
refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil (acta de la
entidadreligiosa) ; b) debe señalar el documento que acredite la
personería del respectivo ministro de culto; c) debe constar que
se ratificó por los contrayentes el consentimiento ante el oficial
del Registro Civil; y d) deben aparecer las firmas de los requirentes
de la inscripción y del oficial del Registro Civil.
68. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio
RELIGIOSO. El artículo 20 inciso 4o establece que"sólo podrá dene-

50
HERNÁN Corral T, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva
Ley de
Matrimonio Civil", Revista de Derecho Privado, 2004, N° 2, pp. 259-272.

DEL MATRIMONIO
garse la inscripción si resulta evidente que el matrimonio no cumple

con alguno de los requisitos
exigidos por la ley". De la negativa se
podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
69. Juicio crítico sobre esta innovación de la Ley N° 19.947.

Nos parece que el hecho de que el matrimonio religioso pase
a
producir los mismos efectos que el matrimonio civil es una
innovación que puede traer más problemas que ventajas. En
efecto, ¿qué pasa si vigente el plazo de 8 días muere alguno de los
contrayentes (no me atrevo a llamarles cónyuges) ? ¿Lo hereda el
sobreviviente? Pensamos que la respuesta es NO, porque todavía
no hay matrimonio, ya
que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo
se va a
perfeccionar cuando ambas partes Registro concurran al
Civil a ratificar el consentimiento
prestado ante el ministro de
culto de su confesión. Otro problema, ¿qué pasa si alguno de los
contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar el

consentimiento? Creemos que no hay delito penal, pero sí podría
existir responsabilidad extracontractual.
70. FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. Un aspecto importante

que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en
el caso que venimos tratando. ¿Será la de la ceremonia religiosa
o
aquella en que se ratifica ante el Registro Civil? Este problema
no es
ya que puede ser importante para varios efectos,
menor,
entre otros, para la
aplicación de la presunción del artículo 184
del Código Civil; para determinar a qué patrimonio ingresa un
bien adquirido entre la fecha del matrimonio religioso y su rati
ficación ante el Registro Civil, etc.
A mi juicio, debe estimarse para todos los efectos legales que
si el matrimonio religioso se ratifica dentro de los 8 días ante el
Registro Civil, debe estarse a la fecha del matrimonio religioso,

entendiéndose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus
efectos se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el
mismo sentido opina Hernán Corral: "Entendemos que el con
sentimiento matrimonial válido presta se elen estos casos ante

ministro de culto. De allí -agrega- que se hable de 'ratificar' el
consentimiento ya prestado, y no de renovar o repetir nuevamen
tedicha voluntad. Se ratifica lo que ya existe, y esa ratificación
operará, según las reglas generales, con efecto retroactivo, bajo

DERECHO DE FAMILIA
condición de que se practique la inscripción en el Registro Civil

del matrimonio religioso contraído. Es decir -concluye-, la fecha
del matrimonio será la de su celebración religiosa, sin perjuicio
de que se proteja a los terceros por la falta de publicidad de la
unión en tanto no proceda la inscripción".51 En una nota al pie
de página, explica el profesor Corral que "la naturaleza jurídica
del acto ratificatorio permite mantener esa conclusión, a pesar
de que la Sala del Senado desechara una norma que establecía
expresamente la eficacia retroactiva del reconocimiento. ." para .
evitar posibles perjuicios a terceros.52
71. Matrimonios celebrados en el extranjero. En la ante

rior Ley de Matrimonio Civil, esta materia estaba tratada en el
artículo 15. En la nueva ley pasa a estarlo en el 80.
El
antiguo artículo 15 establecía en su inciso Io que "el matri
monio celebrado en
país extranjero, en conformidad a las leyes
del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiere celebrado en territorio chileno" y en seguida agregaba,
en el inciso 2o, que si un chileno o chilena contraía matrimonio
en el extranjero sin respetar los impedimentos dirimentes, esa
contravención producía en Chile los mismos efectos que si se
hubiere cometido en Chile.

El artículo 80 de la ley es más general, en cuanto señala
nueva
que este matrimonio celebrado en el

extranjero podrá ser declarado
nulo de conformidad con la ley chilena si se ha contraído contravi
niendo lo dispuesto en los artículos 5o, 6o y 7o de la ley, vale decir, sin
respetar los impedimentos dirimentes. Como se puede observar, la

nueva norma no dice que la limitación rija sólo
para los chilenos.
El artículo 80 distingue entre: a) requisitos de forma;
b) requisitos de fondo, y c) efectos del matrimonio.
a) Los requisitos deforma están referidos a las solemnidades ex
ternas. Se rigen por la ley del país en que el matrimonio se celebra
(lex locus regit actum). Se sigue en esta materia el mismo principio

que el artículo 1 7 del Código Civil adopta para la forma de los
instrumentos públicos.
51
HERNÁN CORRAL, comentario recién citado.
52
En sentido contrario, JAVIER BARRIENTOS y ARANZAZU Novales, Nuevo Derecho
Matrimonial Chileno, p. 279.

DEL MATRIMONIO
b) En cuanto a
requisitos de fondo (capacidad y consenti
los
miento) también
, se
rigen por la ley del lugar de celebración del
matrimonio. Ello con dos excepciones: 1) deben respetarse los
impedimentos dirimentes contemplados en los artículos 5o, 6o
y 7o de la ley, y 2) priva de valor en Chile a los matrimonios en
que no hubo consentimiento libre y espontáneo de los cónyuges
(art. 80 inc. 3o).
No resolvió la el
antiguo problema de lo que ocurre si no
norma
se respeta en el extranjero el impedimento dirimente contemplado
en el artículo 27 de la
Ley N° 7.613 o en el artículo 18 de la Ley
N° 18.703 (matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado
o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante) ¿Podrían estas .
personas contraer matrimonio válido en el extranjero, puesto que

el artículo 80 inc. 2o de la Ley de Matrimonio Civil, se refiere sólo a
los impedimentos dirimentes señalados en los artículos 5o, 6o y 7o de
la Ley de Matrimonio Civil, y no a éste que está en el artículo 27 de
la Ley N° 7.613 y en el artículo 18 de la Ley N° 18.703. El problema
no está resuelto en la
ley. Somarriva53 opina que tal matrimonio sería
nulo, por aplicación del artículo 15 del Código Civil
Tampoco resolvió el problema de si los chilenos deben
respetar en el extranjero los impedimentos impedientes. Claro
Solar estima que sí.54 En el mismo sentido, Fueyo.55 En sentido
contrario, Somarriva,56 Rossel.57
Se argumenta, para sostener que deben aplicarse estos im
pedimentos al chileno, con el artículo 15 del Código Civil y con

el Código de Bustamante, artículo 36, que declara que los con
trayentes se sujetarán a su ley personal en todo lo que se refiere

a
impedimentos, sin hacer distinciones de ninguna especie. En
cambio, los que opinan lo contrario sostienen que en este caso
no se debe
aplicar el artículo 15 del Código Civil, porque hay
una norma
especial -y por eso de aplicación preferente-, que es
el artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil -hoy artículo 80-,
en
cuya virtud se aplican a los chilenos en el extranjero sólo los
impedimentos dirimentes.
53
SOMARRIVA, Derecho de Familia, p. 73.
54
Claro Solar, ob. cit., 1. 1, p. 397.
55
Fernando Fueyo, ob. cit., t. VI, N° 97, p. 135.
56
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 61, p. 72.
57
Rossel, ob. cit., N° 57, p. 70.
67 EDITORIAL )UR1 DICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
c) Finalmente, en lo que efectos del matrimonio

se refiere a los
celebrado extranjero (derechos y obligaciones entre los cónyu
en el
ges) éste
, produce en Chile los mismos efectos que si se hubiere
contraído en Chile. Luego y por aplicación del artículo 81 queda
regido por la ley chilena.
Una sentencia de la Excma. Corte Suprema de 14 de diciembre
de 1992 resolvió que por ser una institución, "todo lo relacionado
con el matrimonio conforma el orden
público familiar, en el cual,
como es natural, tiene interés la sociedad toda, más allá del que
puedan hacer valer los interesados directamente", para agregar
en
seguida que sin perjuicio de lo señalado, es de toda evidencia
reconocerse en Chile
que no
pueden aquellos matrimonios que
contravengan el orden público chileno, cualquiera que sea el valor
se les en la
que atribuya legislación del país en que se contrajeron.
Así, por vía de ejemplo, en Chile no
podía invocarse, respecto
de persona residente en Chile, un matrimonio múltiple
una
(bigamia) o contraído por personas del mismo sexo, puesto que

ello vulnera la esencia de esta institución e introduce un factor
dedesquiciamiento en la constitución de la familia, dentro de la
nuestra legislación sobre
concepción judeo-cristiana que inspira
la materia". La sentencia agrega que "los ritos, las costumbres,
los convencionalismos no pueden ser considerados fuentes del
matrimonio, cualquiera que sea el valor que se le asigne en el
país de origen...".58
El artículo 82 se refiere efecto
específico del matrimonio:
a un
al derecho de alimentos. Establece que el cónyuge domiciliado

en Chile
podrá exigir alimentos del otro cónyuge ante los tri
bunales chilenos y en conformidad a la ley chilena (inc. Io). El
inciso 2o agrega que "Del mismo modo, el cónyuge residente en
el extranjero podrá reclamar alimentos del cónyuge domiciliado
en Chile.
Para terminar con los efectos de los matrimonios celebrados
en el
extranjero es útil
consignar que el artículo 135 inciso 2o
del Código Civil regula otro efecto del matrimonio: el relativo al
régimen matrimonial aplicable a los cónyuges, materia esta que
estudiaremos más adelante.
"Estudios 1993, Sociedad Chilena de Derecho Internacional", Santiago.

DEL MATRIMONIO
72. De la separación de los cónyuges. El

Capítulo III de la
Ley de Matrimonio Civil trata de la separación de los cónyuges,
distinguiendo entre a) separación de hecho y b) separación
judicial.
73. De la separación DE hecho. La

Ley de Matrimonio Civil
trata la
separación de hecho buscandoregular las consecuencias
que de ella derivan: relaciones de los cónyuges entre sí y con los
hijos, cuidado de estos últimos; derecho-deber del padre o madre
que vive separado de los hijos de mantener con ellos una relación
directa y regular; alimentos para los hijos y para el cónyuge más
débil; administración de los bienes sociales y de la mujer cuando
están casados en sociedad conyugal, etc. Así se desprende de los
artículos 21 y siguientes de la ley.
74. Forma de regular las consecuencias derivadas de la se
paración. La ley establece dos formas de hacer esta regulación:

a) de común acuerdo y b) judicialmente.
75. REGULACIÓN DE COMÚN ACUERDO. Se refiere a ella el ar
tículo 21: "Si los

cónyuges separaren de hecho, podrán, de
se
común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente

los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen
de bienes del matrimonio".
"En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cui
dado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con
los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado".
"Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los
derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irre
nunciables".
Es
importante este acuerdo porque si cumple los requisitos
que en seguida veremos, dan fecha cierta al cese de la convivencia
entre los cónyuges, lo que es importante cuando se demanda el
divorcio, como se desprende del artículo 55 de la ley.
76. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta
AL CESE DE LA CONVIVENCIA. Según el artículo 22, el acuerdo que

venimos tratando otorga fecha cierta al cese de la convivencia

DERECHO DE FAMILIA
cuando consta por escrito en

alguno de los siguientes instru
mentos: a) escritura pública, o acta extendida y protocolizada
ante notario
público (nótese que debe cumplir ambos requisitos:
extendida ante notario público y protocolizada); b) acta exten
dida ante un oficial del Registro Civil, o c) transacción aprobada
judicialmente.
Además, "si el
cumplimiento del acuerdo requiriese una
inscripción, subinscripción o anotación en un registro público,
se tendrá
por fecha del cese de la convivencia aquella en que se
cumpla tal formalidad" (art. 22 inc. 2o) Al discutirse la ley se puso
.
como
ejemplo de esta situación el caso en que en el acuerdo se
constituya un usufructo sobre un bien raíz.59
Este artículo agrega finalmente que "La declaración de nu
lidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo
que conste
por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso
primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha

cierta al cese de la convivencia". Si se lee con cuidado este inciso
severá que contiene una excepción a los efectos de la nulidad
contemplados en el artículo 1687 del Código Civil.
77. REGULACIÓN JUDICIAL. Si los cónyuges no logran acuerdo so

bre las materias quea se refiere el artículo 21,
cualquiera de ellos
podrá solicitar la regulación judicial (art. 23). Lo importante de
esta norma es que ello podrá pedirse en el juicio iniciado respecto
de cualquiera de las materias señalas en el referido artículo 21.

Así lo dice el artículo 23: "A falta de acuerdo, cualquiera de los
cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se
sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos
que deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al

se
régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos,

como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y
regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los

tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los
hijos".
El artículo 24 agrega que "Las materias de conocimiento
conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al
59
Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento,
Boletín 1759-18, p. 146.

DEL MATRIMONIO
mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se
susciten" (inc. Io).

Como puede observar, con estos artículos se obtiene unidad
se
de competencia (art. 23) y unidad de procedimiento (art. 24) lo ,
que representa una evidente economía procesal para las partes. Al

discutirse estas normas en el Parlamento, el Ministro de Justicia de
la época expresó lo siguiente: "La experiencia nos dice que cuando
hay ruptura familiar, lo normal es que se llegue a los tribunales,

no
porque estén separados, sino porque se desea pedir alimentos,
visitas o tuición, o porque ha habido violencia intrafamiliar. Con el
Proyecto del ejecutivo -agregó el Ministro- es mucho más fácil llegar
al tribunal, puesto que, llevada una de estas materias, el juez tiene
la obligación de preocuparse de todas, y se concentra en una sola
actividad, lo que se hace en
etapas, lo que, a su juicio, es bueno".60
78. Tribunal competente. Procedimiento. Esta materia es
de la competencia de los Tribunales de Familia (art. Ley 8o de la

N° 19.968), que conocen de ellas en el
procedimiento contem
plado en el Título III de esa
ley, artículos 55 y siguientes.
79. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay

REGULACIÓN JUDICIAL. Cuando la regulación de las materias
señaladas en el artículo 21, se hace judicialmente, el cese de la
convivencia tendrá fecha cierta a
partir de la notificación de la
demanda (art. 25 inc. Io).
80. Resumen sobre los casos que dan fecha cierta del cese
DE LA CONVIVENCIA. De lo que se viene diciendo resulta que hay
fecha cierta del cese de la convivencia en los siguientes casos:
a) Cuando el acuerdo de los cónyuges conste, por escrito, en
alguno de los instrumentos contemplados en el artículo 22;

b) Cuando a falta de acuerdo se demande judicialmente, caso
en
que la fecha cierta será la de la notificación de la demanda
(art. 25 inc. Io); y
c) Hay todavía un tercer caso, contemplado en el artículo 25
inciso 2o: "Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo
60
Informe de la Comisión de Constitución, Justicia y Reglamento, Boletín
1759.

DERECHO DE FAMILIA
ni demanda entre los

cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través de
cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del
artículo 22 o dejado constancia de dicha intención ante el juzga
do correspondiente, se notifique al otro cónyuge". En estos casos se
tratará de una gestión voluntaria a la que se podrá comparecer
personalmente, debiendo la notificación practicarse según las

reglas generales.
81. De la SEPARACIÓN JUDICIAL. El párrafo 2o del Capítulo III de

la ley, arts. 26 al 41, trata de la separación judicial.
82. Causales de separación judicial. La separación judicial se

puede demandar:
a) Por uno de los
cónyuges si mediare falta imputable al otro,
siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y
obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en
común (art. 26 inc. Io). El adulterio no es causal de separación
judicial cuando exista previa separación de hecho consentida por

ambos cónyuges (inc. 2o) .
En este caso, la acción para pedir la separación corresponde

únicamente al cónyuge que no ha dado lugar a la causal (art. 26
inc. 3o);
b) Por cualquiera de los cónyuges, cuando hubiere cesado
la convivencia (art. 27 inc. Io) si la solicitud fuere conjunta, "los
cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma

completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus
hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las
materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente
si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el
menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece
relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya
separación se solicita", (inc. 2o).
Hernán Corral estima que "por razones de coherencia interna
del nuevo cuerpo legal -se refiere a la nueva Ley de Matrimonio
Civil- los cónyuges que obtienen de común acuerdo la separa
ción personal hay que entender que optan por esa fórmula de
regulación de ruptura, que en la ley aparece claramente como

DEL MATRIMONIO
un régimen de regulación de la ruptura alternativa al divorcio.

No será admisible, entonces -agrega-, que uno de ellos preten
da extinguir el régimen jurídico de la separación invocando el
cese de la convivencia como fundamento del divorcio unilateral.
Se aplicará aquí -continúa- la doctrina de los actos propios. El
cónyuge ha optado por una figura alternativa que mantiene la
vigencia del vínculo y lo ha hecho de común acuerdo con su
marido o mujer, no podría luego ir contra su propia decisión y
solicitar el divorcio unilateral, imponiéndole este estado civil a su
consorte".61 No comparto esta opinión. Creo que la separación
judicial y el divorcio son instituciones diferentes, de tal suerte que
lo que se resuelva respecto de la primera no puede inhabilitar a
los cónyuges para interponer una demanda de divorcio.
83. La acción para demandar la separación judicial es irre-
NUNCIABLE. Así lo establece el artículo 28.
84. Tribunal y procedimiento para conocer de la acción de

SEPARACIÓN JUDICIAL. Corresponde conocer de esta materia a los
tribunales de familia (art. 8o N° 16 de la Ley N° 19.968).
En cuanto al procedimiento, será el propio de los tribunales
de familia (arts. 55 y siguientes de la Ley N° 19.968).
En esta materia hay que tener presente también el artículo 29
de la Ley N° 19.947: "La separación podrá solicitarse también en
el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se
refiere el artículo 23, o una denuncia por violencia intrafami
liar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los
hijos".
85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar
y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran.

De acuerdo con el artículo 30, cuando los cónyuges se encontraren
casados en
régimen de sociedad conyugal "cualquiera de ellos
el
podrá adopción de las medidas provisorias
solicitar al tribunal la
que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar
cada uno de los miembros
y el bienestar de que la integran". Ello
sin perjuicio del derecho de las partes para demandar alimentos
61
HERNÁN CORRAL, "Una ley de paradojas. Comentario a la nueva Ley de Ma
trimonio Civil", Rev. Chilena de Derecho Privado, año 2004, N° 2 pp. 259-272.

DERECHO DE FAMILIA
o
pedir la declaración de bienes familiares conforme a las reglas
generales (art. 30 inc. 2o).
86. Contenido de la sentencia que declara la separación.

Según el artículo 31, debe:
a) Pronunciarse sobre cada una de materias que indica el ar
tículo 21, a menos

que se
reguladas
encuentren procediere la
o no
regulación de
alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Si las
partes hubieren establecido la regulación, el tribunal debe revisar
tal acuerdo, procediendo de oficio a subsanar las deficiencias o
a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (art. 31 incs. Io
y 2o); y
b) Debe, además, liquidar elrégimen matrimonial que
hubiere existido entre los cónyuges, si así se hubiere solicitado
y se hubiere rendido la prueba necesaria (art. 31 inciso final).
Evidentemente esto será así únicamente si estaban casados en
sociedad conyugal participación

o de
gananciales. Esta norma
constituye una excepción a la regla general de que la liquidación

de la sociedad conyugal se haga en conformidad a las normas de
la partición de bienes, por un árbitro de derecho.
87. EFECTOS DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL. La sentencia de separa

producirá sus efectos desde que quede ejecutoriada.
ción judicial
Debe además subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial. Dice el artículo 32 que "Efectuada la subinscripción,
la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán
la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer
matrimonio". Nótese que se genera un estado civil nuevo: el
estado civil de separado.
Más adelante, la ley, al tratar de la reanudación de la vida
en común, dice que producida ésta -la reanudación de la vida
en común- se "restablece el estado civil de casados" (art. 38).
Desde el momento que esta disposición habla de que se restablece
el estado civil de casados, podría entenderse que producida la
separación judicial, se pierde el estado civil de casados, ya que

sólo se puede restablecer lo que se ha perdido. Pero, ¿será ello
así? En un primer momento así lo entendimos. Empero, hoy,
con mayor reflexión, creemos que los
separados judicialmente
mantienen su condición de casados. Nos basamos para ello en el

DEL MATRIMONIO
hecho de que entre las causales de terminación del matrimonio

que indica el artículo 42, no se contempla la sentencia que declara
la separación judicial.
En orden de ideas, llama la atención que se requiera la
otro
subinscripción para que los cónyuges adquieran la calidad de

separados, y no ocurra ello, como sería lo lógico, desde que la
sentencia quede ejecutoriada. Entendemos que esta exigencia
tiene por objeto la protección de terceros, por lo que en buena
técnica la sentencia debería producir efectos entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada; y sólo respecto de terceros desde
que se practique la subinscripción.
¿Cuáles son entonces los efectos de la sentencia que declara
la separación judicial? Veamos:
a) Como se acaba de señalar, a partir del momento en que
se subinscribe, se
adquiere por los cónyuges el estado civil de
"separados judicialmente". La prueba de este nuevo estado se
hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la
modificación que la Ley N° 19.947 introdujo al artículo 305 del
Código Civil;
b) Deja subsistentes los derechos y obligaciones personales
de los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea
incompatible con la vida separada de ambos, como los deberes

de cohabitación y de fidelidad (art. 33) ;
c) Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de partici
pación en los
gananciales que hubiere existido entre los cónyu
ges, sin perjuicio de que se pueda constituir prudencialmente a
favor del cónyuge no
propietario un derecho de usufructo, uso
o habitación sobre los bienes familiares (arts. 34 y 1792-27 en el
nuevo texto de la
Ley N° 19.947).
d) En
principio, no se altera el derecho a sucederse por causa
de muerte, salvo que se hubiere dado lugar a la separación por
culpa de un cónyuge, caso en que eljuez efectuará en la sentencia
la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia
en la
subinscripción. Para estos efectos, la ley sustituye en el
artículo 1182 inciso 2° del C. Civil la frase "divorcio perpetuo o
temporal" por "separación judicial"62 y dio una nueva redacción
62
Esta la modificación que le introduce la Ley N° 19.947-
norma -con
priva
de la calidad de legitimario al cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la
separación judicial. Antes decía "al divorcio perpetuo o temporal".

DERECHO DE FAMILIA
al artículo 994,
que ahora pasa a decir: "El cónyuge separado
judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su
culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su
mujer o marido";
e) El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el
beneficio de competencia a que podría tener derecho (art. 1626
N° 2o, en el nuevo texto) .
f) En materia de alimentos, rigen las reglas especiales contem
pladas en el párrafo V del Título VI del Libro I del

Código Civil.
El nuevo texto del artículo 175 establece la
Ley N° 19.947)
(que
prescribe: "El cónyuge que haya dado causa a la separación ju
dicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo
provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en
este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial
consideración la conducta que haya observado el alimentario

antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterio
ridad a él". El artículo 177, dado por la Ley
en su nuevo tenor
N° 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), suaviza

los efectos de la aplicación de la norma recién citada al disponer
que "Si la culpabilidad del cónyuge contra quien se ha obtenido
la separación judicial fuere atenuada por circunstancias graves
en la conducta del cónyuge que la solicitó, podrá el juez moderar
elrigor de las disposiciones precedentes".

g) De acuerdo con el artículo 178 del Código Civil, en el
nuevo texto dado por la Ley N° 19.947, se aplica a los cónyuges
separados la norma del artículo 160, según el cual ambos cón

yuges deben proveer a las necesidades de la familia común en
proporción a sus facultades, debiendo el juez hacer la regulación

en caso necesario.
h) hijo concebido durante el estado de separación no goza
El
de lapresunción del artículo 184 del Código Civil, de tener por
padre al marido (art. 37). No obstante, podrá el hijo ser inscri
to como hijo de los cónyuges si concurre el consentimiento de
ambos. Esto último es lógico, pues importa un reconocimiento

voluntario;
i) La sentencia firme de separación judicial autoriza para
revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se
hubieren hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial
(art. 1790 en el nuevo inciso 2o agregado por la Ley N° 19.947);

DEL MATRIMONIO
j) Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar

contratos de compraventa entre sí (art. 1 796, en el nuevo texto) ;
k) No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada

judicialmente de su marido (art. 2509 en el nuevo texto dado por
la LeyN° 19.947);
1) No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto
de los cuales se haya declarado la separaciónjudicial mientras ésta
subsista (art. 20 inc. 5o de la Ley N° 19.620, agregado por la Ley
N° 19.947). Sin embargo, "los cónyuges que hubieran iniciado la
tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda
aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si
conviene al interés superior del adoptado" (inc. 3o del artículo 22

la Ley N° 19.620, agregado por la Ley N° 19.947);
88. Reconciliación o reanudación de la vida en común. El

párrafo 4 del Capítulo III de la nueva
Ley de Matrimonio Civil,
artículos 38 al 41, regula esa materia.
Puede producirse en dos momentos:
a) Mientras se tramita el juicio de separación, caso en
que,
a nuestro
juicio, bastará con
dejar constancia de ese hecho enel
expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes.

Con ello se pone término al procedimiento (art. 38), o
b) Cuando ya hay sentencia, supuesto en que será necesaria
una nueva sentencia que a petición de ambos cónyuges revoque
la sentencia de separación. Para que esta nueva sentencia sea opo-

nible a terceros, se debe subinscribir al margen de la inscripción
matrimonial (art. 39 inciso Io).
En el de que la separación judicial se hubiere produ
caso
cido porque uno de los cónyuges lo solicitó en conformidad al

artículo 27, por haber cesado la convivencia, para que la reanuda
ción sea
oponible a terceros "bastará que ambos cónyuges dejen
constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro
Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial". En

este supuesto, "el Oficial del Registro Civil comunicará estas cir
cunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el
documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación"
(art. 39 inc. 2o).
La reanudación de la vida en común no revive la sociedad
conyugal ni el régimen de participación en los gananciales, pero

DERECHO DE FAMILIA
loscónyuges podrán pactar por una sola vez este último en con
formidad con el artículo 1723 del Código Civil (art. 40).

Finalmente, el artículo 41 agrega que "La reanudación de
la vida en común impide que los cónyuges puedan volver
no a
solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a
la reconciliación".
89. De laextinción del matrimonio. Esta materia está tratada

en el Capítulo IV de la Ley de Matrimonio Civil, artículos 42 y
siguientes.
Conforme a estas normas, las únicas causales de terminación
del matrimonio son:
1) La muerte de uno de los cónyuges (art. 42 N° Io);

La muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos
2)
sean los
que plazos señalados en el artículo 43 (art. 42 N° 2o);
3) La sentencia que declara la nulidad del matrimonio, y
4) La sentencia que declara el divorcio.
90. MUERTE NATURAL. Respecto a la muerte natural, poco hay

que decir, salvo recordar que de acuerdo con la propia definición
de matrimonio que da el artículo 102 del Código Civil, los con
trayentes se unen actual e indisolublemente y por toda la vida,
con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de
uno de los cónyuges pone término al matrimonio.
91. Muerte presunta. De acuerdo con el artículo 42 N° 2,

"el matrimonio termina: 2o Por la muerte presunta, cumplidos
que sean los plazos señalados en el artículo siguiente". Estos
plazos son:
a) El matrimonio se disuelve cuando transcurren diez años

desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que
declara la presunción de muerte (art. 43 inc. Io) En la ley anterior .
el plazo era de quince años.

b) El matrimonio también termina si cumplidos cinco años
desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han trans
currido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (43
inc. 2o, primera parte).
c) Cuando la presunción de muerte se haya declarado, en
virtud del número 7o del artículo 81 del Código Civil -caso de la

DEL MATRIMONIO
persona que recibe herida grave en la guerra o le sobreviene

una
otro peligro semejante-, transcurridos cinco años contados desde

la fecha de las últimas noücias; y
d) En el caso de los números 8o y 9o del artículo 81 del Códi
go Civil -persona que viajaba en una nave o aeronave perdida; y
caso desaparecido en un sismo
del o catástrofe que provoque o
haya podido provocar la muerte de numerosas

personas, respec
tivamente-, el matrimonio se termina transcurrido un año desde
el día presuntivo de la muerte. En la ley anterior sólo se hacía
referencia al N° 8o y el plazo era de dos años contados desde el
día presuntivo de la muerte.
Respecto de la disolución del matrimonio por muerte pre
sunta, es importante tener presente que la sentencia ejecutoriada
que declara la muerte presunta se inscribe en el Libro de Defun
ciones del Registro Civil de la comuna del tribunal que hizo la
declaración (art. 5o N° 5o de la Ley N° 4.808). Por ello, si el otro
cónyuge pretende contraer nuevo matrimonio deberá acompañar

un certificado de dichainscripción y probar que ha transcurrido
el plazo correspondiente.
Finalmente y respecto del caso de la muerte presunta, es sabido
que para determinar la administración de los bienes del desapareci
do distinguen tres etapas: período del simple desaparecimiento;
se
concesión provisoria de los bienes del desaparecido y concesión

definitiva de los bienes del desaparecido. Recordamos esto para
precisar que no hay ninguna correspondencia entre esas etapas

-que miran a la administración de los bienes del desaparecido- y
la disolución del vínculo matrimonial.
92. Disolución del matrimonio por declaración de nulidad
PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. La Ley de Matrimo

nio Civil destina el Capítulo V, artículos 44 a 52 a
reglamentar la
nulidad del matrimonio.
La circunstancia de que la ley trate en forma especial la nu
lidad del matrimonio nos lleva a
preguntarnos si rigen para este
tipo de nulidad las
disposiciones contenidas en el Título XX del
Libro IV del Código, artículos 1681 y siguientes.
Nos parece, en principio, que no hay inconvenientes en
aplicar esas normas a esta materia, en cuanto no se produzca

incompatibilidad.
DERECHO DE FAMILIA
93. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial. La

nulidad del matrimonio presenta algunas características propias,
que la diferencian de la nulidad patrimonial. Podemos anotar
las siguientes:
1 ) No hay causales genéricas de nulidad de matrimonio. La
ley señala en forma precisa los vicios que la generan. En dere

cho patrimonial, existen causales genéricas, v. gr., son nulos los
contratos prohibidos por la ley; son nulos los actos o contratos
en
que se han omitido las solemnidades legales, etc. En cambio,
tratándose de la nulidad del matrimonio, las causales son taxativas,
por ejemplo, el matrimonio es nulo por no haberse celebrado
ante el número de testigos hábiles determinados en el artículo 17,
por falta de consentimiento libre y espontáneo.
La Ley de Matrimonio Civil sigue en esta materia la opinión
dominante de los tratadistas franceses del siglo XIX, en orden a
que no
hay nulidad de matrimonio sin texto expreso.
2) En materia de nulidad matrimonial, no cabe distinguir entre
nulidad absoluta o relativa.
Simplemente hay nulidad, porque la
ley no ha hecho tal distinción. Esta es la opinión mayoritaria de
la doctrina yjurisprudencia. Somarriva,63 Velasco.64
De manera distinta piensan Luis Claro Solar, José Clemente
Fabres y Barros Errázuriz. El primero explica que "En el matrimo
nio, lo mismo que en los contratos en genera tiene, pues, cabida
la distinción de las nulidades en absolutas y relativas, aunque no
estén sujetas estrictamente a los mismos principios que rigen las
nulidades de los demás contratos, porque en el matrimonio todo
es especial y sometido a reglas que le son
propias".65 (La Corte de
Apelaciones de Santiago en sentencia de 19 de octubre de 1988
afirma (considerando 6o) que la distinción entre nulidades abso
lutas y relativas es aplicable a la nulidsad del matrimonio, y que si
tal distinción no la contempla la Ley de Matrimonio Civil, se debe
a
que no era necesario, desde que la hace el Código Civil.66
En definitiva y como lo observa Velasco,67 esta discusión es
puramente teórica, puesto que la distinción entre nulidad absoluta
Somarriva, ob. cit., N° 66, p. 78.

VELASCO, De la disolución del matrimonio, p. 80.
Claro Solar, ob. cit., 1. 1, N° 724, p. 407.
Gaceta Jurídica 123, p. 15. Igual sentido, t. 94, sec. 2a, N° 1, p. 148.
VELASCO, ob. cit., p. 81.

DEL MATRIMONIO
y relativa tiene importancia para una serie de aspectos que aquí

están expresamente reglamentados. Es sabido que la distinción
entre nulidad absoluta y relativa interesa desde varios puntos de
vista: titulares de la acción, admisibilidad de declarar de oficio
la nulidad, plazos de prescripción y posibilidad de ratificar el
acto nulo. Pues bien, materia de nulidad de matrimonio,
en
nada de interesa, puesto que la ley ha resuelto cada una

esto
de estas materias en forma expresa. Así por ejemplo, señala en

forma precisa los titulares de la acción de nulidad (art. 46) ; es
tablece como norma

general la imprescriptibilidad de la acción
(art. 48), etc. Sin embargo, puede importar la distinción para
los efectos de resolver si se aplica a la nulidad de matrimonio la
sanción contemplada en el artículo 1683 (carecen de acción de
nulidad absoluta los que celebraron el acto y contrato sabiendo
o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.). Así la Corte de
Santiagoresolvió que la persona que a la fecha que contrajo

matrimonio lo hizo con pleno conocimiento que estaba casado
con otra, está impedido de demandar la nulidad de matrimonio,
ya que "de conformidad al artículo 1683 del Código Civil, no
puede alegar la nulidad absoluta quien sabía o debía saber el
vicio que lo invalidaba".68
3) En materia patrimonial, declarada la nulidad, las partes
vuelven al estado anterior a la celebración del acto o contrato
(art. 1687 del Código Civil). En materia matrimonial, no ocurre
lo anterior respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa

de error celebró el matrimonio. Juega en la nulidad del matri
monio una institución muy importante, el matrimonio putativo,
destinada justamente a evitar
que se produzcan algunos efectos
propios de la nulidad. Esta materia estaba tratada antes en el
artículo 122 del Código Civil, y hoy lo está en los artículos 51 y
52 de laLey de Matrimonio Civil.
4) Según una jurisprudencia mayoritaria,69 no rige lo dis
puesto en el artículo 1683, de que no puede alegar la nulidad
de matrimonio quien lo celebró sabiendo o debiendo saber el
68
RDJ, t. 94, sec. 2a, p. 148.
69
Gaceta de Tribunales, 1928, 21° semestre N° 173, p. 766; RDJ, t. 51, sec. 2a,
p. 59; t. 51, sec. Ia, p. 443; Gaceta Jurídica N° 167, sent. 3, p. 34; RDJ, t. 55, sec. Ia,
p. 305; t. 63, sec. Ia, p. 381, etc.

DERECHO DE FAMILIA
vicio que lo invalidaba porque nadie se puede aprovechar de su
propio dolo. En sentido contrario, véase RDJ.70

A nuestro juicio, las razones
que aconsejan la nulidad matrimo
nial son de tanta trascendencia para la sociedad que debe admitirse
que quien se casó sabiendo el vicio pueda alegar la nulidad.
aun
Así, por ejemplo, si una persona, conociendo su parentesco, se casa

con su hermana,
¿podría alguien sostener que no puede alegar la
nulidad porque celebró el matrimonio conociendo el vicio que lo
invalidaba? Otro
ejemplo, de más fácil ocurrencia: el bigamo puede
pedir la nulidad de su segundo matrimonio invocando que se casó
no obstante estar casado. Así lo ha resuelto la Corte Suprema.71 En
otro caso, la Corte de Apelaciones de
Santiago, aplicando el principio
de que nadie puede aprovechar
se su de
propio dolo, resolvió que
no
podía alegar la nulidad de su matrimonio la
persona impotente
que sabiendo que lo era, contrajo matrimonio.72 El mismo tribunal,
en sentencia
publicada en Gaceta Jurídica,73 resolvió que "debe re
chazarse la demanda de nulidad de matrimonio invocando como
causal la existencia de un matrimonio celebrado en el extranjero,

por cuanto al actor le está vedado invocar en su beneficio la nulidad
de que se trata conforme al artículo 1683 (considerando 5o).74
5) regla general, la acción de nulidad de matrimonio no
Por
prescribe, pero debe alegarse en vida de los cónyuges (artículos 47

y 48 de la Ley de Matrimonio Civil) .
94. Causales de nulidad de matrimonio. Las causales de nu
lidad taxativas y los vicios que las constituyen deben haber

son
existido al tiempo del matrimonio. Así lo consigna el artículo 44

en su
primera parte: "el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo
por algunas de las siguientes causales, que deben haber existido al
tiempo de su celebración ":
1) Matrimonio celebrado existiendo algún impedimento
dirimente (art. 44 letra a);
2) Falta de consentimiento libre y espontáneo de alguno de
los contrayentes (art. 44 letra b) ; y
70
sec. 2a, p. 148; t. 54, sec. 2a,
RDJ, t. 94, p. 64.
71
T. 55, Ia, p. 305.
sec.
72
T. 54,sec. 2a,
p. 55.
73
Gaceta Jurídica N° 123, p. 15.
74
En el mismo sentido, Gaceta Jurídica 97, p. 33.

DEL MATRIMONIO
3) Celebración del matrimonio ante testigos inhábiles o en
menor número de los que la ley exige (art. 45).

Estas son las únicas causales de nulidad de matrimonio en
Chile.
95. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos diri
mentes. El artículo 44 de la Ley de Matrimonio Civil señala que

"el matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de las
siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su ce

lebración: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de
las incapacidades señaladas en el artículo 5o, 6o ó T de esta ley".
96. Matrimonio celebrado con infracción al artículo 27

de la Ley N° 7.613 o al artículo 18delaLeyN° 18.703. Sobre
este punto, el artículo 27 de la Ley N° 7.61 3 señalaba que "Es nulo
el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el
adoptado con el viudo o viuda del adoptante". El artículo 18 de

la Ley N° 18.703 repetía la misma norma.
Las Leyes Nos 7.613 y 18.703 actualmente se encuentran
derogadas (por la Ley N° 19.620, que entró en vigencia el 27 de

octubre de 1999), pero nos asiste la duda de si rige este impedi
mento respecto de quienes fueron adoptados bajo el imperio de
tales leyes. ¿Podría hoy día casarse el adoptante con la adoptada o

el adoptado con la viuda del adoptante? La respuesta es dudosa,
porque bien podría sostenerse que atendido lo que disponen

los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, no hay más
causales de nulidad que las que esas normas señalan, con lo que
habría que concluir que la inhabilidad de los artículos 27 de la
Ley N° 7.613 y 18 de la Ley N° 18.703 habría desaparecido. El
hecho de ser la
Ley N° 19.947 posterior a las N° 7.613 y N° 18.703
confirma esta conclusión, pues debería entenderse que a lo me
nos la Ley de Matrimonio Civil ha derogado orgánicamente a los
referidos artículos 27 y 18 de las leyes señaladas.
97. Falta de libre y espontáneo consentimiento por parte
de ALGUNO DE LOS contrayentes. Esta causal está contemplada

en el artículo 44 letra b) de la Ley de Matrimonio Civil: "cuando
el consentimiento no hubiere sido libre y espontáneo en los tér
minos expresados en el artículo 8o".

DERECHO DE FAMILIA
requisitos de validez del matrimonio, señalamos

Al estudiar los
que conforme al artículo 8o de la Ley de Matrimonio Civil, los

vicios de que puede adolecer el consentimiento son: error sobre
la identidad de la persona del otro contrayente; error acerca de
alguna cualidad personal del otro contrayente que atendida la

naturaleza y fines del matrimonio sea estimada como determi
nante para otorgar el consentimiento; y fuerza, en los términos
de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por
una persona o por una circunstancia externa que hubiere sido
determinante para contraer el vínculo.
98. Matrimonio celebrado ante menor número de testi

gos O DE TESTIGOS INHÁBILES. Recordemos que el matrimonio
se debe celebrar ante dos testigos (art. 17) y que no hay más
testigos inhábiles que los que indica el artículo 16 de la Ley de
Matrimonio Civil.
99. Eliminación de la causal de incompetencia del oficial
DEL REGISTRO CrvTL. Bajo la vigencia de la anterior

Ley de Matri
monio Civil, la incompetencia del oficial del Registro Civil podía
obedecer a dos razones:
a) Cuando un Registro Civil autorizaba un matrimo
oficial del
nio fuera de su territorio jurisdiccional,
como
por ejemplo, que el
oficial civil de Valdivia celebrara un matrimonio en Concepción, y
b) Cuando el matrimonio se verificaba ante un oficial del
Registro Civil que no correspondía al domicilio o residencia (por
el tiempo legal) de ninguno de los contrayentes. Era el caso, por
ejemplo, de las personas que se casaban en Concepción teniendo

el varón domicilio en Santiago y la mujer en Viña del Mar.
Respecto del primer caso nada ha cambiado. Los oficiales
civiles sólo pueden ejercer su ministerio dentro del territorio que
la ley les asigna. Si autoriza un matrimonio fuera de su territorio
jurisdiccional, ese acto adolece de nulidad de derecho público,
que se rige por los artículos 6o y 7o de la Constitución Política de
la República.
De las dos situaciones recién descritas, la verdaderamente
importante la
segunda, pues
era a ellase recurría
para anular los
matrimonios. Por ello, y, aunque sea sólo por razones históricas,
parece pertinente comentar este tipo de incompetencia.

DEL MATRIMONIO
El artículo 31 de la anterior Ley de Matrimonio establecía
que era nulo el matrimonio que no se celebrara ante el oficial

del Registro Civil correspondiente. Y el artículo 35 de la Ley de
Registro Civil establecía cuál era ese oficial civil correspondien
"Será competente para celebrar un matrimonio el oficial del
te:
Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los

contrayentes tenga su domicilio, o haya vivido los tres últimos
meses anteriores a la fecha del matrimonio".
Como en Chile nohubo divorcio vincular hasta que entró
en vigencia la Ley N° 19.947 (18 de noviembre de 2004), las
personas que querían anular su matrimonio recurrían al artifi

cio de sostener que a la fecha de su casamiento el domicilio y la
residencia de ambos estaba en un lugar distinto de aquel en que
sehabían casado, con lo que venía a resultar que el matrimonio
aparecía celebrado ante un funcionario incompetente. Y para

probar el domicilio y residencia que afirmaban haber tenido
a la
recurrían prueba de testigos. Como se trataba de probar
un hecho negativo (que no tenían domicilio ni residencia en
la comuna o sección del oficial civil ante el que se casaron),

los testigos atestiguaban que ambos contrayentes a la fecha del
matrimonio y durante los tres meses anteriores al matrimonio
tenían su domicilio y residencia en un lugar distinto de aquel
en
que habían contraídonupcias.
Esta situación comenzóa ser
aceptada por nuestros tribunales
alrededor del año 192575 y rápidamente se generalizó, pasando
a constituir lo
que un jurista alemán denominó "divorcio a la
chilena".76
La Ley N° 19.947 eliminó esta causal de nulidad al derogar
el artículo 35 de la N° 4.808 y eliminar el artículo 31 de la
Ley
antigua Ley de Matrimonio Civil.
100. Acción de nulidad de matrimonio. La nulidad de un
matrimonio debe ser declarada judicialmente. No opera por el
75
Hubo sobre el particular un caso clásico caratulado "Sabioncello con
Hausmann", que puede consultarse en la Revista de Derecho yjurisprudenencia,

t. 29, sec. Ia,
p. 351, que trae un interesante comentario de don Arturo Alessandri
Rodríguez.
76
JÜRGEN SAMBLEBEM, "Heirtat und Scheidumg in nemen chilenischen Elsd-
gestz", STAZ N° 3, 1998.
85 E DITORIA.L
JURIDICA DE CH ILE
DERECHO DE FAMILIA
solo ministerio de la ley. De consiguiente, si el matrimonio ado

lece de vicios que producen su nulidad, deberá interponerse la
acción de nulidad.
Se ha fallado que para que un mandatario ejerza la acción de
nulidad de matrimonio requiere de poder especial.77 A nuestro
juicio, ese poder deberá cumplir con las mismas solemnidades y
exigencias que el que se otorga para contraer matrimonio.
101. Características de la acción de nulidad. La acción de
nulidad tiene algunas características que le son propias:

1) Es una acción de derecho de familia (art. 46). Por ello
está fuera del comercio; es intransmisible, salvo en el caso del
matrimonio en artículo de muerte o cuando el vicio sea vínculo
matrimonial no disuelto; irrenunciable; no es
susceptible de
transacción (art. 2450 del Código Civil) , no cabe a su
respecto el
llamado conciliación de que tratan los artículos 262 y siguientes
a
del Código de Procedimiento Civil; no puede someterse a com

promiso (arts. 230 y 357 del Código Orgánico de Tribunales) .
2) Es una acción personal, pues emana de una relación en

trepersonas determinadas y por lo mismo sólo puede ejercerse
respecto de la que ha contraído el vínculo correlativo.
3) Por regla general, es imprescriptible, esto es, puede hacerse
valer en
cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio
Civil).
4) regla general, sólo se puede hacer valer en vida de los
Por
cónyuges (art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil) .
102. Titulares de la acción de nulidad. Como acabamos

de señalar, la acción de nulidad de matrimonio corresponde a
cualquiera de los presuntos cónyuges (art. 46) Esta regla tiene .
varias excepciones:
a) La nulidad fundada en el N° 2o del artículo 5o -matrimonio
de una
persona menor de dieciséis años-
podrá ser demandada
por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes,
pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes,
la acción se radicará únicamente en el o los que lo contrajeron
sin tener esa edad (art. 46 a) ) ;
RDJ, t. 99, sec. 2a, p. 109.

DEL MATRIMONIO
b) La acción de nulidad fundada en vicios del consentimien

to (artículo 8o) corresponde exclusivamente al cónyuge que ha
sufrido el error o la fuerza (art. 46 letra b));
c) En los casos de matrimonio artículo de muerte, la acción

en
corresponde también a los demás herederos del difunto (art. 46) La .
redacción que la ley nueva da a esta norma resuelve un problema

que planteaba la anterior, en cuanto a si sólo podían alegar la
nulidad los herederos del cónyuge difunto o si también podían
hacerlo los demás titulares.
d) Cuando la causal invocada es la existencia de un vínculo

matrimonial no disuelto, corresponde también la acción de nu
lidad al cónyuge anterior o a sus herederos (art. 46 letra d). Es

útil señalar que en la ley anterior era muy discutible que pudiera
alegar la nulidad el cónyuge anterior o sus herederos, por cuanto
la ley antigua sólo hablaba de los presuntos cónyuges.78
Esta causal plantea lo siguiente: cuando el segundo ma
nos
trimonio se celebró
en el
extranjero, ¿desde cuándo se cuenta
el plazo de prescripción de un año? Nos parece que hay dos
respuestas posibles:
1 ) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del causante,
que es lo que parece desprenderse del artículo 34 de la Ley de

Matrimonio Civil; o
2) Que se cuente desde la fecha del fallecimiento del cau
sante, sólo a condición de que a esa fecha se encontrare inscrito

en Chile ese matrimonio verificado en el
extranjero, que sería
la solución que recomienda el sentido común, pues mientras no
se
verifique dicha inscripción, no existe una forma cierta de que
los interesados en la nulidad puedan tomar conocimiento de la
existencia del matrimonio verificado extranjero. en el
Una interpretación literal de la norma llevaría concluir que
la primera solución es la correcta, ya que podría afirmarse
que la
letra de la disposición es clara en cuanto a que "la acción podrá
intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de
78
pueden consultarse dos sentencias, una publicada en el t. 64
Al respecto,
de la Rev. de Derechoyjurisprudencia, sec. V, p. 177, y la otra de la Corte de Con
cepción de 30 de mayo de 1994, comentada por los profesores Ramón Domínguez
Benavente y Ramón Domínguez Aguila, en la Revista de Derecho de la Universidad
de Concepción N° 194, p. 189.

DERECHO DE FAMILIA
los cónyuges". Todavía podría agregarse que como tal norma no

distingue entre matrimonios celebrados en Chile o en el extran
jero, no corresponde al intérprete distinguir por lo que debería
aplicarse a ambos casos.
No estamos, sin embargo, por esa solución, que juzgamos
manifiestamente inconveniente, pues bastaría con no inscribir
el segundo matrimonio en Chile hasta que hubiere transcurrido
un año del fallecimiento de uno de los
cónyuges, para que en
la práctica no fuera posible alegar su nulidad. Podemos dar en
apoyo de esta interpretación las siguientes razones:

1) No debe aceptarse una interpretación que conduzca al
fraude de la ley;
Creemos que el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil
2)
sólo se ha puesto en el caso de que ambos matrimonios sean
celebrados en Chile, y no en la situación de que el segundo ma
trimonio se
haya verificado en el extranjero. Así las cosas, nos
encontramos frente a una

laguna legal, que debe ser resuelta
-como lo ha dicho reiteradamente la jurisprudencia- aplican
do lo dispuesto en el artículo 24 del Código Civil, vale decir,
recurriendo al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural. Yambos caminos conducen a rechazar la interpretación
que estamos cuestionando. Corresponde al espíritu general de
la legislación que al impedido no le corra prescripción, como lo
demuestran varias disposiciones del Código, v. gr., la que hace
inútil la posesión clandestina (art. 709 en relación con el 713); el
artículo 1691 inciso 2o, que en el caso de los incapaces hace correr
el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa desde
que cesa la incapacidad; el 2509, que establece la suspensión de
la prescripción, etc. Si se adopta el camino de la equidad natural,
se llega al mismo resultado, puesto que nada
pudiera resultar más
injusto que estimar prescrita una acción de nulidad
respecto de
un vicio que no había forma de verificar.
En conclusión, estimamos que tratándose de vínculo matrimo
nial no disuelto, cuando el segundo matrimonio se celebró en el
extranjero, plazo el de
prescripción para alegar su nulidad debe
empezar a correr desde el fallecimiento de uno de los cónyuges
siempre que a esa fecha tal matrimonio se encontrare inscrito en
Chile; en caso contrario, el plazo del año deberá contarse desde
la fecha de esa
inscripción. En este mismo sentido, sentencia de

DEL MATRIMONIO
la Excma. Corte Suprema de 27 de noviembre de 1965, acordada

79
por 5 votos contra 2.
e) La declaración de nulidad fundada en
alguna de las causa
les contempladas los artículos 6o y 7o -vínculo de parentesco y
en
matrimonio con el que tuvo participación en el homicidio de su

marido o
mujer- puede alegada, por cualquier persona, en
ser
el interés de la moral y de la ley. La naturaleza del vicio explica

en este caso acción popular para demandar la
que se otorgue
nulidad.
103. LA ACCIÓN DE NULIDAD ES IMPRESCRIPTIBLE. EXCEPCIONES.

El artículo 48 establece que la acción de nulidad de matrimonio
no
prescribe por tiempo. Y en seguida contempla las excepciones,
que son las siguientes:
a) La causal fundada en la menor edad de uno de los contra
yentes prescribe plazo en el de un año, contado desde la fecha que

el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido
la mayoría de edad (nótese la mayoría de edad, no los dieciséis años
(art. 48 letra a));
b) Cuando la causal fuere vicio del consentimiento, la acción
prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido
el hecho que origina el vicio de error o fuerza (art. 48 b));
c) En el caso del matrimonio en artículo de muerte, la acción
prescribe en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del

cónyuge enfermo (art. 48 c));
d) Si la causal invocada es vínculo matrimonial no disuelto,
la acción prescribe en un año desde el fallecimiento de uno de
los cónyuges (art. 48 letra d)); y
e) Si la causal de nulidad es la falta de
testigos hábiles, la
acción prescribe en un año, contado desde la celebración del
matrimonio (art. 48 letra e).
104. LA ACCIÓN DE NULIDAD SÓLO PUEDE INTENTARSE MIENTRAS

vivan ambos CÓNYUGES. Excepciones. Según el artículo 47 de la
Ley de Matrimonio Civil, "la acción de nulidad del matrimonio
sólo podrá intentarse mientras vivan ambos cónyuges, salvo los
casos mencionados en las letras c) y d) del artículo precedente",
79
RDJ, t. 62, sec. Ia, p. 435.

DERECHO DE FAMILIA
esto es, en los casos del matrimonio en artículo de muerte o

cuando el vicio es vínculo matrimonial no disuelto.
Sobre esta materia se ha fallado que "el vocablo intentar que
emplea el artículo 34 de la Ley de Matrimonio Civil (hoy artículo 47

de la actual Ley de Matrimonio Civil) debe entenderse en el sen
tido de entablar y notificar en forma legal la acción de nulidad

de matrimonio por vínculo matrimonial no disuelto".80
Respecto a la excepción relativa al vínculo matrimonial no
disuelto, cabe señalar que fue

incorporada Ley 10.271, y por la N°
tuvo objeto permitir que en el caso de bigamia, fallecido uno
por
de los cónyuges, se pudiera demandar la nulidad, para evitar que
los dos matrimonios quedaren consolidados, produciéndose dos
líneas de descendencia matrimonial, dos sociedades conyugales,
etc., lo que habría ocurrido de no establecerse esta excepción.
105. Legitimado pasivo en el caso de nulidad por vínculo

MATRIMONIAL NO DISUELTO. Son
legitimados pasivos en este
juicio el cónyuge bigamo y quien contrajo matrimonio con él.
La situación es clara cuando la acción se intenta en vida del
bigamo, pero deja de serlo cuando se demanda después que
este ha fallecido (recordemos que, por excepción, en este caso
se
puede intentar la acción de nulidad dentro del año siguiente
al del fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra e) de
la LeyN° 19.947).
Lo que hemos visto en la práctica es que el primer cónyuge
(generalmente la mujer) demanda al segundo cónyuge (general
mente la segunda mujer). Me surgen dudas de que ello sea sufi
ciente, puesto que al ser la acción de nulidad una acción personal,
debe intentarse quienes celebraron el matrimonio
en contra de
nulo, esto es, en contra del segundo cónyuge, y como el bigamo
está fallecido, estimo que deberían también ser emplazados sus
herederos, ya que por aplicación del artículo 1097 del Código
Civil ellos lo representan, pasan a ocupar su lugar. Así lo ha fallado
una sentencia de la I. Corte de
Concepción de 23 de septiembre
de 2008. Recurrida esa sentencia, la Excma. Corte Suprema, en
fallo de 26 de enero de 2009, desechó el recurso de casación en
el fondo interpuesto en su contra (rol 6466-2008).
80
RDJ, t. 83, sec. 2a, p. 6.

DEL MATRIMONIO
106. Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse

AL MARGEN DE LA INSCRIPCIÓN MATRIMONIAL. Así lo dispone el
inciso 2o del artículo 50. Sólo se trata de un
requisito de oponi-
bilidad frente a terceros, como lo reconoce expresamente esta
disposición. De
consiguiente, cónyuge si un anulado contrae
nuevas nupcias antes de subinscribir la sentencia de nulidad, su
segundo matrimonio es válido, pues el vínculo matrimonio anterior

ya estaba extinguido. Por la misma razón, los bienes adquiridos
por cualquiera de los ex cónyuges entre la fecha en que la sen
tencia quede ejecutoriada y su subinscripción, son bienes de su
propiedad exclusiva, no sociales, pues fueron adquiridos cuando
ya estaba disuelta la sociedad conyugal (art. 1764 N° 4o).
107. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio.
Declarada la nulidad de un matrimonio, los cónyuges quedan

en la misma situación que tenían al momento de casarse, por
aplicación del artículo 1687 del Código Civil. Ello significa lo

siguiente:
1 ) Que si
posterioridad a la celebración del matrimonio
con
que anuló,
se de ellos contrajo un nuevo matrimonio, tal
uno
matrimonio es válido, pues no existe el impedimento de vínculo

matrimonial no disuelto. Por la misma razón tampoco se ha in
currido en el delito de
bigamia;
2) No ha
producido parentesco por afinidad entre cada
se
cónyuge y los consanguíneos del otro.

3) No se han generado derechos hereditarios entre los cón
yuges;
4) Las capitulaciones matrimoniales que pudieren haber
celebrado caducan;
5) No ha habido sociedad conyugal, habiéndose formado
únicamente entre los cónyuges unacomunidad que debe ser li
quidada conforme a las reglas generales. Si los cónyuges se habían
casado en régimen de participación en los gananciales, como se
debe volver al estado anterior al matrimonio, no debería haber

reparto de gananciales;
6) La mujer no ha tenido el privilegio de cuarta clase que le
otorga el artículo 2481 N° 3o del Código Civil;
7) La filiación de los hijos concebidos dentro del matrimonio
anulado sería extramatrimonial.

DERECHO DE FAMILIA
Fácil es
gravedad que toda esta situación supone.
entender la
Por ello, y pensando especialmente en la filiación de los hijos,
ha nacido la institución del matrimonio putativo que pretende

justamente evitar que se produzcan los efectos propios de la de
claración de nulidad.
108. Un efecto excepcional del matrimonio nulo. Según lo

que acabamos de expresar, declarada la nulidad, los cónyuges
vuelven al estado anterior como si nunca hubieren contraído
nupcias.Sin embargo, en el juicio de nulidad el cónyuge que,
por haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores
propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio
desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en
menor medida de lo que podía y quería, tiene derecho a deman

dar la compensación económica de que tratan los artículos 61
y siguientes de la Ley N° 19.947, que estudiaremos cuando

tratemos del divorcio.
109. MATRIMONIO PUTATIVO. Declarada la nulidad de un ma
trimonio, deberían las partes volver al mismo estado en que se

hallarían si no se hubieren casado, lo que significa, entre otras
cosas, aceptar que habrían convivido en concubinato, y que los
hijos que en ese estado hubieren concebido tendrían filiación

no matrimonial. Esta situación es de tal gravedad
que desde an
ha a los los ha llevado a elaborar la
tiguo preocupado juristas y
institución del Matrimonio Putativo.
primeros vestigios de la institución se encuentran en las
Los
obras de los intérpretes (Hugo de S. Víctor, Pedro Omabardo,
Uguccione de Piesa, y otros) a comienzos del siglo XII. A fines
,
del mismo siglo esta elaboración de la doctrina canónica fue

sancionada por las constituciones pontificias, con ocasión de
decidir algunos casos particulares. De manera que el matrimonio
putativo es uno de los tantos aportes al Derecho, introducidos
por el Derecho Canónico.
Código Civil dio cabida a la institución del Matrimonio Pu
El
tativo el artículo 122, que fue suprimido por la Ley N° 19.947,
en
que lo reemplazó por los artículos 51 y 52 de la Ley de Matrimonio

Civil. El inciso Io del artículo 51 prescribe: "El matrimonio nulo
que ha sido celebrado ante el oficial del Registro Civil produce

DEL MATRIMONIO
los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que,
de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte
de ambos cónyuges" (inc. Io).
110. Requisitos del Matrimonio Putativo. De la definición

del artículo 51 desprende que los requisitos
se
para que exista
matrimonio putativo son los siguientes:
1) Matrimonio nulo;
2) Que se haya celebrado o ratificado (en el caso del artículo 20
de la Ley N° 19.947), ante un oficial del Registro Civil;
3) Buena fe de parte de uno de los cónyuges a lo menos;
4) Justa causa de error.
111. MATRIMONIO NULO. Si el matrimonio es inexistente, no cabe

el matrimonio putativo. Esto es absolutamente claro y no hay opi
niones discordantes. Yjustamente, por esta razón es trascendente
la distinción entre matrimonio inexistente y nulo.
112. Debe celebrarse ante oficial del Registro Civil. El

artículo 51 contempla expresamente exigencia. Con ante esta
rioridad a la reforma de la
Ley N° el
10.271, antiguo artículo 122
tenía una redacción distinta que dio lugar a algunos problemas.
Decía: "el matrimonio nulo, si ha sido celebrado con las solem
nidades que la ley requiere, produce..., etc.". Ese texto arrojaba
dudas acerca de lo que ocurría cuando el matrimonio se celebraba
ante oficial civil incompetente, pues, según algunos, en ese caso,
no se había celebrado "con las solemnidades que la ley requiere"
y por lo mismo, no podía ser putativo. El mismo problema se
planteaba en el caso de ausencia o inhabilidad de los testigos.
Lajurisprudencia había resuelto que en esos
supuestos había
matrimonio putativo.81
La Ley N° 10.271 puso fin al problema cambiando la redac
ción por la que tuvo el artículo 122 hasta que entró en vigencia
la Ley N° 19.947, que corresponde a la que tiene actualmente
en el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. La redacción de
este artículo 51 inc. 2o es
igual a la que tenía el artículo 122 del
RDJ, t. 29, sec. V, p. 73.

DERECHO DE FAMILIA
Código Civil, salvo en cuanto agrega lo de "ratificado ante el oficial

del Registro Civil", para comprender los matrimonios celebrados
ante una entidad
religiosa, los que para que adquieran valor se
deben ratificar ante un oficial del
Registro Civil.
113. Buena fe, a lo menos, de uno de los cónyuges. Este es
elrequisito esencial del matrimonio En definitiva, la
putativo.
institución es un reconocimiento a esta buena fe.
El Código define lo que se entiende por buena fe. Para
no
nosotros, es la conciencia que tiene el contrayente de estar cele

brando un matrimonio sin vicios.
Con anterioridad la
Ley N° 19.947, se discutía si la buena
a
fe debía probarse presumía igual que en materia posesoria

o se
(art. 707). En la
general, doctrina se pronunciaba por la tesis de
que el artículo 707, si bien está ubicado en materia posesoria, es de
alcance general, por lo que también debía aplicarse al matrimonio
putativo.82 En cambio Claro Solar, aceptando que la opinión gene
ralmente aceptada es presumir la buena fe, dice estar de acuerdo
con Laurent cuando este autor afirma que una vez anulado el ma
trimonio, no
puede producir efecto sino por excepción, cuando
ha sido celebrado de buena fe y que, por tanto, es al
esposo que
reclama un efecto civil a
quien toca probar que lo ha contraído de
buena fe desde que éste será el fundamento de su demanda.83
Hubo fallos en ambos sentidos. Así, la Corte de La Serena
resolvió en una oportunidad que la buena fe debía
probarse.84
En cambio, sostuvieron lo contrario algunos fallos de la Corte
Suprema.85
La Ley N° 19.947 vino a poner fin a esta discusión, resolviendo
el problema del mismo modo que lo había entendido la mayoría
de la doctrina, decir, que la buena fe
es se
presume. Así lo dice
expresamente el artículo 52 de la Ley de Matrimonio Civil: "Se
presume que los han contraído matrimonio de buena
cónyuges
fe y justa
con de
causaerror, salvo que en el juicio de nulidad se
probare lo contrario y así se declare en la sentencia".
82
FUEYO, ob. cit., t. V, N° 156, pp. 173-174; SOMARRIVA, Derecho deFamilia, N° 80,
pp. 101-102; ROSSEL, ob. cit., N° 78, pp. 86-87.
83
Ob. cit., 1. 1, N° 758, p. 423.
84
Gaceta 1939, 2o semestre, N° 108, p. 447.
85
RDJ, t. 3, sec. Ia, p. 426; t. 29, sec. Ia, p. 73.

DEL MATRIMONIO
La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de

celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno sólo estaba de
buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio
mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe.
No claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio
es
de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que

en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el
matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que
mantiene la buena fe. Fueyo opina diferente. Para él, "si ambos
(cónyuges) lo han contraído de buena fe y con justa causa de error,
basta que uno de ellos conserve la buena fe para que los efectos del
matrimonio válido alcance a ambos cónyuges; puesto que para cesar
los efectos precisa
se la mala fe de 'ambos cónyuges', como dice el
Código" (hoy el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil).86
1 14.JUSTA CAUSA DE ERROR. Lo que ha querido decir el antiguo

artículo 122 del Código Civil -hoy 51 de la Ley N° 19.947- al
establecer esta exigencia es que cualquier error no es suficiente.
Debe tratarse de un error excusable. En definitiva, esta exigencia
tiende a confundirse con el requisito de la buena fe.
Un error de hecho puede ser excusable. Pero es dudoso que
pueda serlo un error de derecho, desde que la ley se presume co
nocida (art. 8o del Código Civil) Por lo demás, si antes se aceptaba
.
que respecto de esta institución regía la presunción de buena fe

establecida en la posesión, un mínimo de consecuencia obligaba
a
aplicar también el artículo 706, ubicado en la misma materia,
según el cual "el error en materia de derecho constituye una
presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario".
Pongamos un ejemplo para clarificar las cosas: si se casa una
pareja de hermanos, sin saber que lo eran, han padecido un error
de hecho, que permite la putatividad. En cambio, si la misma
pareja se casa a sabiendas que eran hermanos, pero ignorando

que la ley no permite tal matrimonio, han sufrido un error de
derecho que, según algunos, sería incompatible con la existencia
de un matrimonio putativo.
Somarriva es de opinión de admitir el error de derecho, por
cuanto el artículo 122 (hoy artículo 51) no hace
ninguna distin-
Ob. cit., t. VI, N° 154, pp. 171-172.

DERECHO DE FAMILIA
ción, sólo habla de "justa causa de error". Además, por la función

que cumple la institución es conveniente ampliar su
campo de
aplicación.87
115. Declaración judicial de putatividad. Mientras estuvo
vigente el artículo 122 del Código Civil, la doctrina nacional
no
exigía más requisitos para el matrimonio putativo que los
cuatro señalados. Una opinión distinta tenía Fueyo, quien es
timaba que se requería además de una resolución judicial que

declarare que el matrimonio había sido putativo. Así también
lo resolvió en su momento una sentencia de la Excma. Corte
Suprema.88
En general, la doctrina vinculaba este problema con el de la
buena fe y la justa causa de error. Con el artículo 52 de la Ley
N° 19.947 el asunto quedó expresamente resuelto. En efecto, al
presumirse estos requisitos debe concluirse que todo matrimonio

nulo es
putativo, salvo que en el juicio de nulidad se alegue y
pruebe lo contrario y así lo declare la sentencia (art. 52).
116. Efectos del matrimonio PUTATIVO. El artículo 51 precisa

los efectos al señalar que "produce los mismos efectos civiles que
el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa
de error, lo contrajo".
Los autores distinguen entre: efectos en relación con los hijos;
y efectos entre los cónyuges.
117. Efectos en relación con los hijos. La institución del ma
trimonio putativo fue creada con el objeto de evitar la ilegitimidad

de los hijos en los casos en que el matrimonio se anulaba. Por
ello resulta lógico que el hijo concebido durante el matrimonio
putativo de los padres mantenga la filiación matrimonial.
Este efecto se produce sea que el matrimonio haya sido pu
tativo para ambos padres, sea que lo haya sido sólo para uno de
ellos, pues al ser el estado civil indivisible, no podrían los hijos
tener filiación matrimonial respecto de uno de sus padres y no
tenerla respecto del otro.
87
SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 82, pp. 103-104.
88
RDJ, t. 29, sec. V, p. 73.

DEL MATRIMONIO
Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los

hijos son
permanentes, se mantienen aun cuando desaparezca la
putatividad. Ello es consecuencia de ser el estado civil una calidad
"permanente" de toda persona, como en su momento veremos.
118. La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la
filiación ya determinada de los hijos, aunque el matrimonio

NO SEA PUTATIVO. Así lo establece el artículo 51 inciso 4o de la Ley
de Matrimonio Civil: "Con todo, la nulidad no afectará la filiación
ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni
justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges".
Es importante destacar que en el artículo 122 del Código Civil
(derogado por la Ley N° 19.947) la situación era distinta, porque
cuando no se daban los requisitos del matrimonio putativo, la nu
lidad no afectaba la filiación matrimonial de los
hijos únicamente
cuando la nulidad se había declarado por incompetencia del oficial
civil, por no haberse celebrado el matrimonio ante el número de
testigos requeridos por la ley o por inhabilidad de éstos. En los

demás casos, declarada la nulidad del matrimonio, se afectaba la
filiación de los hijos. Con laLey N° 19.947 la excepción se amplía
a todo matrimonio nulo, cualquiera sea el vicio de nulidad.
119. Efectos del matrimonio putativo en relación con los

CÓNYUGES. El matrimonio putativo produce los mismos efectos
civiles del válido mientras se
mantenga la buena fe a lo menos en
uno de los cónyuges. Desaparecida la buena fe en ambos, cesan
los efectos del matrimonio putativo. Así lo señala el artículo 51,

inciso Io, parte final.
¿Cuándo cesa la buena fe?Respecto del cónyuge que demanda
la nulidad del matrimonio, debe entenderse que el solo hecho de
presentar la demanda constituye prueba de que la buena fe ha

desaparecido para él, en ese momento. En cuanto al demandado,
Somarriva, aplicando por analogía la regla dada por el artículo 907
al hablar de las prestaciones mutuas, sostiene que la buena fe
desaparece con la contestación de la demanda.89 De acuerdo con

lo que se viene diciendo, el matrimonio nulo produce los mismos
efectos civiles que el válido hasta el momento de la contestación
89
Derecho de Familia, N° 86, p. 106.

DERECHO DE FAMILIA
de la demanda. Ello, sin perjuicio de que pueda probarse que la

buena fe desapareció antes.
Atendido lo que se acaba de explicar, mientras se mantiene
la buena fe a lo menos en un cónyuge, el matrimonio produce
todos efectos, tanto en la persona de los cónyuges como res
sus
pecto de los bienes. Así, deben cumplir con todos los deberes y
obligaciones que surgen del matrimonio: fidelidad, ayuda mutua,
socorro, ha generado entre ellos sociedad conyugal si se casaron
se
bajo régimen, etc.

ese
Como lo vimos en su momento, lajurisprudencia, haciendo

aplicación de estos principios, ha resuelto que si una persona,
vigente su matrimonio, contrae uno nuevo, este segundo es nulo,
por existir vínculo matrimonial no disuelto, aunque se declare
la nulidad del primero, pues tal matrimonio debe presumirse
putativo y por ello ha producido los mismos efectos civiles del

válido, es decir, ha generado el impedimento de vínculo matrimo
nial no disuelto.90 En sentido contrario, puede verse la sentencia
de la Corte de Apelaciones Presidente Aguirre Cerda, de 14 de
mayo de 1996, en que se resolvió que "la institución del matri

monio putativo tiene consecuencias muy puntuales referidos a
los bienese
hijos, pero en ningún caso puede pretenderse que
por el hecho de haber sido declarado putativo un matrimonio
nulo éste continúe vigente, existente, al extremo de constituir
por sí solo un impedimento dirimente...".91 Con anterioridad,
la Excma. Corte Suprema, en un fallo de 27 de mayo de 1986,
había acogido un recurso de revisión que interpuso una perso
na
que fue condenada por bigamia, y que fundó en la posterior
declaración de nulidad del primer matrimonio. Tal fallo señaló:
en estas condiciones se ha acreditado
"que que con posterioridad
a la sentencia condenatoria, se ha constatado la existencia de
un hecho demostrativo de la inocencia de la condenada, como
quiera que la declaración de nulidad del primer matrimonio de
la recurrente en virtud de su efecto retroactivo, hace desaparecer
uno de los elementos esenciales del delito de matrimonio ilegal,
que motivó la condena...".92
90
T. 40, sec. 2a, p. 17, con un comentario favorable de Somarriva, publicado
al pie de la sentencia.
91
RDJ, t. 93, sec. 2a, p. 51.
92
Revista Fallos del Mes N° 330, sentencia 11, p. 264, consid. 3o.

DEL MATRIMONIO
Un estudio aparte merece lo relativo a la sociedad conyugal

o al régimen de participación en los gananciales. Declarada la
nulidad del matrimonio, si el matrimonio ha sido putativo, se
disuelve la sociedad conyugal (1764 N° 4) o el régimen de par
ticipación en los gananciales (1792-27 N° 3). Si el matrimonio
ha sido simplemente nulo, ningún régimen matrimonial ha
nacido y por ende no se puede disolver lo que no ha existido.
Así resulta del efecto retroactivo de la declaración de nulidad
(artículo 1687). Por ello, cuando el artículo 1764 N° 4 indica
entre las causales de extinción de la sociedad conyugal la decla
ración de nulidad o el 1792-27 N° 3 la señala entre las causales
de terminación del régimen de
participación, debe entenderse
que ello sólo es así si el matrimonio fue
putativo. En caso con
trario, no se ha generado la sociedad conyugal o el régimen de
participación, y sólo se ha producido una comunidad o sociedad
de hecho que habrá de disolverse y liquidarse de acuerdo con
las reglas generales.
En relación con el régimen matrimonial, cabe preguntarse
qué ocurre cuando los requisitos del matrimonio putativo sólo

concurren
respecto de uno solo de los cónyuges. Es un problema
que antes de la Ley N° 19.947 no estaba resuelto. En todo caso es
claro que no puede haber sociedad conyugal o régimen de
par
ticipación en los gananciales sólo para uno de ellos, y no para el
otro. O
hay sociedad conyugal o régimen de participación para
ambos o no la hay para ninguno. En general, se pensaba que el
cónyuge que celebró el matrimonio de buena fe tenía derecho
a
optar entre liquidar la comunidad conforme a las reglas dadas
para la liquidación de la sociedad conyugal o a las establecidas
para liquidar una comunidad o sociedad de hecho.93 Otros, en
cambio, estimaban que había sociedad conyugal que aprovechaba
incluso al cónyuge de mala fe, aplicando el principio "mala fides
superviniens non nocet".94 La Ley N° 19.947 resolvió este problema
en el mismo sentido
que lo entendía la mayor parte de la doctrina.
El artículo 51 inciso 2o de la Ley de Matrimonio Civil estableció
93
Así, ALESSANDRI, Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la
Sociedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N° 767, p. 480; Soma-
RRTVA, ob. cit., N° 86, p. 107.
94
FUEYO, ob. cit., t. VI, N° 164, pp. 181-182; ROSSEL, ob. cit., N° 81, pp. 909-
910.

DERECHO DE FAMILIA
que "Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena

fe, éste podrá optar reclamar la disolución y liquidación
entre
del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento,
o someterse a las
reglas generales de la comunidad".
Otro efecto que produce el matrimonio putativo es permitir
al cónyuge de buena fe conservar las donaciones que por causa
de matrimonio le hizo o
prometió hacer el otro cónyuge. Así lo
establece el inciso 3o del artículo 51: "Las donaciones
promesas o
que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge

al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración
de la nulidad del matrimonio". Está de más decir que, contrario
sensu, las donaciones que se ha hecho al cónyuge de mala fe de
ben restituidas. Así, por lo demás lo dice en forma expresa el
ser
artículo 1 790 inciso primero del Código Civil.

CAPÍTULO II
DEL DIVORCIO
120. DEL DIVORCIO. En el párrafo 5o de la anterior Ley de Ma

trimonio Civil, artículos 19 al 28, se establecía un mal llamado
divorcio. Y decimos "mal llamado divorcio", porque universal-
entiende que el divorcio produce la ruptura del vínculo
mente se
matrimonial, pudiendo los ex cónyuges contraer válidamente

nuevas
nupcias, lo que no ocurría con el que venimos comen
tando. Loscónyuges quedaban separados de mesa, casa y lecho.
Había dos clases de divorcio, uno perpetuo y otro temporal,
no
pudiendo este último exceder de cinco años. Los efectos de
uno
y otro eran distintos, pero ninguno de los dos rompía el
vínculo matrimonial.
La gran innovación de la Ley N° 19.947 ha sido introducir
el divorcio vincular en Chile. Tanto es así que corrientemente
cuando se
quieren referir a ella se habla de la "ley de divorcio",
encircunstancias de que trata además una serie de otras materias.
Con la incorporación del divorcio vincular cae la última columna
del Derecho de Familia del Código de Bello, quedando con ello
nuestro derecho positivo en esta materia a tono conla legislación
comparada.95
Es sabido que el proyecto de divorcio vincular motivó un gran
debate nacional, donde sectores importantes de la sociedad chi
lena manifestaron su oposición por estimar que esta institución
debilitaba la familia chilena.
95
La renovación será completa cuando se elimine en la sociedad conyugal la
facultad del marido de administrar los bienes sociales y los propios de su mujer,
contemplada en el artículo 1749, norma arbitraria, claramente discriminatoria y
por lo mismo inconstitucional.

DERECHO DE FAMILIA
Me parece razonable la incorporación del divorcio vincular,
pues a nadie puede merecer dudas que la realidad social del año
1857, Código Civil entró en vigencia, era muy distinta
cuando el
a
mujer cumplía la elevada función de traer
la actual. En ella la
al
hijos mundo, tanto como los
que Dios quisiera darles, de criar
los y educarlos. Su actividad se reducía al cuidado de sus hijos y
de su marido. No trabajaba fuera del hogar. El marido, por su
parte, era el proveedor exclusivo de la familia. Ese era el mundo
de ayer, por emplear el nombre de uno de los más conocidos
libros de Stephan Zweig.
Era absurdo pensar que una legislación hecha para una so
ciedad decimonónica pudiera satisfacer los requerimientos del
mundo de hoy, donde la mujer estudia carreras universitarias,
tiene los medios para regular su función reproductiva, trabaja
fuera del hogar, lo que le da una independencia económica que
hace cien años no pudo imaginar, ocupa elevados cargos y aspira
a las más altas
dignidades. Del mundo de la carreta de bueyes se
ha pasado al de las naves espaciales. Miradas así las cosas, era una
ilusión creer que la institución matrimonial podía mantenerse
inconmovible.
Me complace que, por fin, después de tantos años,96 se haya
encontrado una solución para el grave problema social de las pa
rejas que no han tenido la fortuna de lograr matrimonios felices.
Siempre he creído que se deben enfrentar los problemas y no
ocultarlos, pues con ello, al ser la realidad más fuerte que el dere-
96
En el año 1883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado
radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir que el ma
trimonio se disolviese. Posteriormente, se sucedieron diversos proyectos que no
lograron convertirse en ley. Así tenemos, en el año 1914 hubo uno del diputado
radical Alfredo Frigolett; en el año 1927, otro del diputado Santiago Rubio; en
1934, otro presentado por los senadores Luis Alamos, Hernán Figueroa, Octavio
Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; el año 1964, uno presentado por la
diputada por Concepción Inés Enríquez Fródden; en el año 1969, el presentado
por los diputados Alberto Naudón y Carlos Morales A. Posteriormente, cuando el
país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio;
el primero, del año 1991, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana
Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud: el segundo, presentado
el año 1993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud,
Víctor Barrueto y Juan Pablo Letelier; y finalmente, el tercero, presentado el 11
de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que motiva este trabajo. En el ámbito
académico, debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fer
nando Fueyo Laneri, en el año 1972.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO II -
DEL DIVORCIO
cho, los afectados buscan solucionar sus problemas recurriendo a

puertas falsas, como sucedió entre nosotros con las nulidades de
matrimonio fundadas en la incompetencia del oficial del Registro
Civil que los tribunales y la sociedad toda terminaron aceptando,
a sabiendas de que eran manifiestamente fraudulentas, con lo
que se
producía un
grave daño a las instituciones. No es sano
vivir permanentemente en la mentira.

Es ilustrativo constatar que en Argentina, cuando el matrimonio
era indisoluble, una interesante sentencia -caso "Sejean"- acogió,
en 1986, una demanda de divorcio, declarando inconstitucional
el artículo 64 de la Ley N° 2.393 (que establecía la indisolubili
dad matrimonial) por atentar ,
contra el derecho a la autonomía
personal consagrado en el artículo 19 de la Constitución de la

Nación. Como se
puede ver, los tribunales
argentinos, por un
camino distinto al chileno, buscaron también la forma de atacar
la indisolubilidad matrimonial.97
121. El divorcio en la legislación comparada. Si se estudia la

legislación comparada, podrá se observar diferencias importantes
en relación con las
exigencias exigidas para obtener el divorcio.
Veamos algunos casos:
Derecho francés. Se acepta el divorcio por petición de ambas
partes, petición que en principio es vinculante para el juzgador.

A partir del 1 de enero de 2005 (Ley N° 439 de 2004), se facilita
el procedimiento en este divorcio por mutuo consentimiento,
eliminándose la anterior exigencia de que el matrimonio tuviera
una
vigencia mínima de seis meses y de que hubiera que renovar
la petición de divorcio después de un plazo de reflexión (nuevos
artículos 230 y 232) Se exige sí que los cónyuges presenten un
.
convenio que regule las consecuencias del divorcio, convenio que

el juez podrá rechazar debido a iniquidad manifiesta. En todo
caso, "la no aprobación del convenio conyugal en la realidad
sólo dilatará en el tiempo el dictado de la sentencia de divorcio.
El juez al advertir que el acuerdo no reúne las condiciones para
ser
homologado, señalará a los cónyuges sus objeciones para que
97
MAURICIO Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea, 2006,
pp. 84 y ss.
y 365 y ss.

DERECHO DE FAMILIA
éstos las subsanen mediante la presentación de una convención

rectificatoria que satisfaga la expectativa judicial".98
Derecho español. La
ley española de 8 de julio de 2005 incorporó
al derecho positivo español el divorcio sin expresión de causa.
No exige que el matrimonio tenga un plazo de duración mínima
ni tampoco contempla un plazo de reflexión.99
Derecho sueco.
ley sueca vigente desde el año 1987 (re
Para la
formada en 1994), contemplan mayores exigencias para
no se
solicitar el divorcio de común acuerdo. Ninguna explicación

deben las partes dar al tribunal para justificar su decisión. Sólo
se
exige un plazo de reflexión salvo cuando ambos cónyuges lo
pidan, o lo solicite aquel que viva permanentemente con un hijo
suyo menor de dieciséis años.
Derecho cubano. El Código de Familia Cubano contempla el

divorcio de común acuerdo, sin limitaciones de ninguna clase.
En suartículo 51, parte primera, prescribe que "Procederá el
divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges". También acepta
el divorcio unilateral "cuando el tribunal compruebe que exis
ten causas de las que resulte que el matrimonio ha perdido su
sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también para
la sociedad (art. 51, 2a parte).
Derecho japonés.
Contempla un divorcio administrativo, cuando
existe acuerdo entre los cónyuges, y un divorcio judicial en que
se confieren al tribunal amplias facultades
para apreciar la exis
tencia de las causales que se invoquen. La forma más socorrida
por las partes es la del divorcio administrativo.100
Derecho colombiano. La Ley N° 862, del 8 de julio de 2005,

contempla en Colombia un divorcio consensual sin expresión de
causa y por vía notarial. Dice la norma que "podrá convenirse ante
notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de
abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimo
nio civil". Para el caso de existir hijos menores, debe intervenir
98
MAURICIO Luis Mizrahi, Familia, matrimonio y divorcio, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2006, N° 158, p. 350.
99
Mizrahi, ob. cit., N° 159, p. 356.
100
Mizrahi, ob. cit., N° 155, p. 347.

DEL DIVORCIO
el Defensor de Familia para salvaguardar que el acuerdo de los

cónyuges respete el interés de aquellos.
Derecho
argentino. En Argentina, el divorcio vincular se esta
bleció por la Ley N° 23.515, de junio de 1987. Como explicá
bamos recién, previo a ello hubo un conocido fallo de la Corte
Suprema de Justicia, conocido como el "caso Sejean, que declaró
inconstitucional el artículo 64 de la Ley N° 2.393, que obstaba
al divorcio vincular, fallo que, en buena medida, precipitó la
incorporación del divorcio vincular. Como dice Mizrahi, "el fallo
significaba un antecedente valioso en un aspecto más general,
cual es el rescate del valor de la autonomía personal en lo atinen
te al matrimonio. Esto es, el resguardo constitucional de todas
aquellas acciones que se despliegan en el ámbito privado, y que

hacen a la plena realización del sujeto y a la independencia en
la formulación de sus planes de vida; ello sin entenderlo en
dicotomía con los intereses sociales, pues aquellas libertades
que se garantizan en el hombre constituyen un requisito de una
sociedad sana. . .".101
La Ley N° 23.515 mantiene un divorcio por causales señaladas
en el artículo 202 del Código Civil, pero incorpora la idea del
divorcio-remedio, estableciendo como causa del divorcio vincular
"la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse
por un tiempo continuo mayor de tres años con los alcances y

en la forma
prevista en el artículo 204" (art. 214). Además, el ar
tículo 215 prescribe que "transcurridos tres años de matrimonio,
los cónyuges en presentación conjunta podrán manifestar al juez
competente que existen causas
graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular.
122. Divorcio sanción; divorcio remedio. Como es sabido,

respecto las causales de divorcio, la doctrina y la legislación
a
comparada se mueven entre dos polos: "divorcio-sanción" y

"divorcio remedio" (llamado también "divorcio solución"). El
primero está concebido pena para el cónyuge culpa
como una
ble de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. En

el segundo, en cambio, el divorcio se acepta como la solución
101
Ob. cit., p. 366.

DERECHO DE FAMILIA
a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía

conyugal, cuando la convivencia de la
pareja se torna imposible.
Como explica Hernán Corral, "el legislador inglés fue uno de los
primeros en romper con el tradicional 'divorcio sanción' o por

culpa (año 1969), para establecer la concepción del 'divorcio',
remedio". Lo hizo mediante un expediente técnico, que, como
veremos, tendría seguidores: el establecimiento de una causa
única de divorcio, determinada luego a través de la descripción
de varias causales específicas". "La Matrimonial Causes Act de
1973 establece como causa única de divorcio la irretrievable
breakdown of mariage, esto es, la ruptura irremediable de la
comunidad conyugal".102
Posteriormente, a partir de reformas introducidas en el Estado
de Los Angeles, California, en 1969, la idea del divorcio sanción
tendió a ser desplazada por la del divorcio remedio, más nueva en
el tiempo. Sin embargo, en definitiva, en ninguna parte se adoptan
posiciones extremas, sino que se buscan fórmulas intermedias, en

lo que pudiera llamarse un sistema mixto. Es lo que ocurre entre
nosotros con la Ley N° 19.947. En efecto, el artículo 54 contem
pla causales propias del divorcio sanción, y el artículo siguiente

como remedio
establece el divorcio para una convivencia que ya
no existe o
que está gravemente deteriorada.
Cabe agregar que en el caso del divorcio remedio pueden
darse dos situaciones: a) divorcio por mutuo consentimiento,
y b) divorcio unilateral. Y tratándose del divorcio sanción, tam
bién debe hacerse una distinción entre: a) divorcio por causales
taxativas(sistema cerrado) y b) divorcio por causales genéricas
,
llamadas también inculpatorias de sistema abierto (v. gr., "quie

bra irremediable del matrimonio", o, como lo dice la ley chilena,
cuando se ha tornado intolerable la vida en común.
123. Causales de divorcio sanción. El artículo 54 establece

que "el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges,
por falta imputableal otro, siempre que constituya una violación
grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimo

nio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
102
HERNÁN CORRAL TALCIANI, "Ley de Divorcio. Las razones de un no". Estudios
de Derecho Actual, Universidad de los Andes, pp. 41-42.

DEL DIVORCIO
intolerable la vida en común". La norma

agrega que se incurre
en esta causal, entre otros casos, cuando se
presenta cualquiera de
los siguientes hechos:
Io. "Atentado contra la vida o malos tratamientos graves con
tra la
integridad física
psíquicao delcónyuge o de alguno de los
hijos";
2o. "Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo
o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave
de los deberes del matrimonio";

3o. "Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de
los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y
contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en
el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una
grave ruptura de la armonía conyugal". Dentro de estos tí
tulos están los delitos de aborto, abandono de niños o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto,
violación, estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios
ilegales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, ca
lumnia, injurias;
4o. "Conducta homosexual";
5o. "Alcoholismo o
drogadicción que constituya un impedi
mento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o
entre éstos y los hijos", y
6o. "Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos".

Estas causales taxativas, pues la norma emplea la
no son
expresión "entre casos" y muchas de ellas reproducen las

otros
causales de divorcio que contemplaba la anterior ley de matri
monio civil.
Un aspecto que me parece útil destacar es que cuando se
demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia
de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. Ella está
contemplada sólo cuando el divorcio se pide en conformidad al
artículo 55 de la ley (divorcio remedio) y en el caso que estamos
,
tratando -divorcio sanción- lo está en el artículo 54.

La Corte Suprema, en sentencia del 20 de agosto de 2008,
resolvió que corresponde probar a quien lo alega que ha existido
una
transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia,
socorro y fidelidad (Rev. Leyes y Sentencias, N° 66, pág. 11).

DERECHO DE FAMILIA
124. Causales de divorcio remedio. Conforme al artículo 55,

además, puede dar lugar al divorcio en dos casos: cuando ambos
se
cónyuges lo piden de común acuerdo y cuando lo solicita uno

sólo de ellos por haberse producido el cese efectivo de la convi
vencia conyugal a lo menos durante tres años. Ambas situaciones
se analizarán en los
puntos siguientes.
125. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo,

acreditando que ha cesado la convivencia entre ellos durante
un
lapso mayor de un año y acompañen un acuerdo regulatorio
(completo y suficiente en los términos definidos en el artículo 27)
de sus relaciones mutuas
y para con los hijos, que resguarde el
interés superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo
económico que pudo causar la ruptura y establezca relaciones
equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se

solicita (art. 55).
Hacemos notar que el acuerdo entre los cónyuges sólo está
referido a la acción de divorcio -ambos quieren divorciarse-,
no al plazo de de la convivencia, pues ni aun en las normas
cese
transitorias aplicables a los juicios de divorcio que se tramitaron

antes de entrar en vigencia los Tribunales de Familia, se aceptaba la
prueba confesional para acreditar el cese de la convivencia. Así se
dejó constancia en la Comisión de Constitución del Senado.103
Javier Barrientos y Aranzazu Novales señalan que en la Co
misión de Constitución del Senado la mayoría estimó que "la
causa del divorcio no es el mutuo acuerdo, sino que el cese de la
convivencia...", explicación que ellos no comparten, puesto que
"aunque exista el cese de la convivencia, no puede ejercerse la
acción de divorcio si no
hay mutuo consentimiento.104
Respecto la tramitación que debe darse a esta petición,
a
estimamos que se trata de una gestión no contenciosa. Ello es

así porque se cumplen las exigencias del artículo 821 del Código
de Procedimiento Civil: no haber contienda entre partes (des
de que están de acuerdo) y existir una norma legal -el mismo
artículo 55- que da competencia al tribunal para conocer del
asunto. Lo anterior no
significa que en tal gestión no se deba
103
Barrientos y Aranzazu Novaldes, ob. cit., p. 384.
104
Ob. cit., pp. 381-382.

DEL DIVORCIO
probar el cumplimiento de las exigencias legales, en

especial,
el cese de la convivencia por el plazo de un año. Tampoco que
se pueda omitir la sentencia. Debe haberla, igual que en toda
gestión voluntaria. La Corte de Santiago, en fallo del 19 de junio
de 2006, estimó -equivocadamente a nuestro entender- que se
trata de un juicio contradictorio, por lo que invalidó de oficio la
sentencia al no haberse recibido la causa a

prueba.105
Recibida la solicitud de divorcio, el tribunal debe durante
la audiencia preparatoria instar a las partes a una conciliación
examinando las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de convivencia conyugal y verifica la disposición de las
partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial
(art. 67 inciso Io de la Ley N° 19.947, en el texto dado por la Ley
N° 20.286, publicada el 15 de septiembre de 2008). El inciso 2o
del artículo 67 agrega que "el llamado a conciliación tendrá
por objetivo, además, cuando proceda, acordar las medidas que
regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y
para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular
que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga
bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad".
126. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges por

haber cesado la convivencia conyugal, durante a lo menos tres años.
Así lo establece el artículo 55 inciso 3o de la Ley de Matrimonio
Civil, que a la letra dice: "Habrá lugar también al divorcio cuando
se
verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante
el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la
parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante

el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a
su
obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de
los hijos comunes, pudiendo hacerlo".
Los requisitos para que opere esta causal son los siguientes:
a) cese de la convivencia efectiva por tres años a lo menos; b) que
el actor haya cumplido con la obligación de proporcionar alimen
tos a cónyuge e hijos durante el cese de la convivencia.
su
Respecto al primer requisito, llama la atención que esta

disposición hable del "cese efectivo de la convivencia conyugal", y
105
N° 21, p. 105.
Leyes y Sentencias,
109 editorial JURIDICA di: CHILE

DERECHO DE FAMILIA
no
simplemente de "cese de la convivencia", como lo dice en el
inciso Io. Se ha dado como
explicación que, en el caso
que nos
ocupa, no basta el hecho material de la separación, sino que se
requiere además que falte el animus separationis, es decir, la inten
ción de no querer hacer vida común. Por ello se ha dicho que no
habrá "aunque haya separación material y los esposos (sic)
cese
vivan lugares diferentes y, por el contrario, si falta la afectio,

en
tendrá lugar técnicamente el cese de la convivencia, aunque

convivan los esposos bajo un mismo techo".106
En cuanto a la segunda exigencia -cumplimiento de la obli
gación de otorgar alimentos al cónyuge e hijos-, entendemos que

para que pueda darse esta situación se requiere: a) que se haya
convenido o exista una sentenciajudicial que haya condenado
al demandante al pago de una pensión alimenticia a su cónyuge
o a los hijos comunes (106 bis); b) que el demandante haya te
nido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia;

y c) que, a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido
con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y
de los hijos comunes.

Si el actor ha dejado de cumplir la obligación de dar los ali
mentos, la parte demandada puede oponer la excepción peren
toria del incumplimiento de esa obligación. A nuestro juicio, el
cónyuge que opone la excepción tendrá que probar que existió

una sentencia o un avenimiento que estableció la obligación de
pagar los alimentos y probar además que se produjo el incumpli

miento reiterado. Así ha sido fallado (Corte de Santiago, 10 de
julio de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N° 64, pág. b 37) En el caso .
de que el actor haya incumplido la obligación de proporcionar

alimentos, y sostenga que no estuvo en condiciones de pagarlos,
a él le corresponderá el peso de la prueba.
La disposición en estudio plantea algunos problemas:

a) ¿Tiene que haberse producido el incumplimiento tanto
respecto del cónyuge como de los hijos comunes?, duda que se
nos crea por el uso de la conjunción copulativa "y". Entendemos
que pese a la redacción de la norma, basta que se haya incumplido

la obligación respecto de cualquiera de ellos;
b) ¿Qué ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumpli-
Barrientos y Novales, ob. cit., p. 390.

DEL DIVORCIO
do el demandante con esta

obligación? ¿Quiere decir que nunca
más podrá intentar la acción de divorcio? Pensamos que en este
caso este demandante deberá expresar su voluntad de poner fin
a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica el ar

tículo 22 letras a) o b) o bien dejando constancia judicial en los
,
términos señalados el art. 25 inciso 2o de la Ley N° 19.947 y a

en
partir de ese momento cumplir con sus obligaciones alimenticias,

transcurra un nuevo plazo de tres años.
esperando que
Un aspecto del mayor interés, respecto de esta excep
c)
ción, es si se puede hacer valer cuando el incumplimiento de la
obligación alimenticia ha ocurrido con anterioridad a la fecha
en
que entró en vigencia la Ley N° 19.947. Una sentencia de la
Corte de Concepción del 3 de julio de 2006 (causa rol 996-2006)
resolvió que "la privación de la acción de divorcio vincular por el
no
pago reiterado de la obligación de alimentos, durante el cese
de la convivencia, para el alimentante constituye una verdadera
sanción civil, de manera que no parece admisible su aplicación
con efecto retroactivo, como se pretende por la demandada en
107
el caso" (considerando 5).
En igual sentido, voto disidente en causa rol 3167-2006, de la
misma Corte de Apelaciones de
Concepción, que sostiene que
"no es
posible castigar a nadie con una pena -civil o penal- por
una conducta que al momento en que fue desarrollada, no esta
ba sancionada de esa manera, pues los seres humanos ajustan su
actuar a lo que permite la legislación vigente a ese momento, no
a lo que pueda establecer una norma futura; en caso contrario,

se atenta severamente contra el principio
seguridad jurídi de la
ca, que es obligación de los tribunales cautelar" (Revista Leyes
y Sentencias N° 28, pág. 75). La Corte Suprema el 17 de enero

de 2007 rechazó la casación en el fondo por manifiesta falta de
fundamentos (rol 6352-06).
Estamos claramente por la tesis de la Corte de Concepción
en la causa rol 996-2006, reiterada en el voto disidente recién
mencionado. Incluso pensamos que de no entenderse las cosas

de esta manera, se estaría vulnerando el artículo 19 N° 3, inciso
penúltimo, de la Carta Fundamental, que dispone que "ningún

delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promul-
Revista Leyes y Sentencias, N° 22, p. 69.

DERECHO DE FAMILIA
gada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva

ley favorezca al afectado". Basamos nuestra opinión en lo que
expresó el profesor José Bernales en la Comisión Constituyente
cuando se discutía esta norma constitucional. En esa oportunidad,
señaló que "cuando estudió Derecho Constitucional en su época
de estudiante, se le enseñó que en realidad aquí se trataba de algo
relacionado con el proceso penal. Se restringía el concepto de la
condena al proceso penal y se sostenía que cuando se decía 'en
virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el
juicio', se trataba de que la ley penal fuere anterior al hecho, al
delito que era investigado. Pero, con posterioridad, los constitu-
cionalistas han evolucionado y han entendido este concepto en
el sentido de que nadie puede ser condenando en materia civil,
materia de sentencia de condena, si no hay un proceso legal, si
no
hay un juicio legal, y en virtud de una ley promulgada antes
del conflicto suscitado".108
En síntesis, juicio, el hecho de que se niegue la acción
a nuestro
de divorcio alcónyuge que no ha cumplido en forma reiterada

con su
obligación alimenticia, implica una sanción y por ello no
puede tener lugar respecto de incumplimientos ocurridos con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947.
127. LOS PLAZOS DEL CESE DE LA CONVIVENCIA DEBEN ESTAR CUM
PLIDOS AL MOMENTO DE NOTIFICARSE LA DEMANDA. Planteamos

este asunto porque enArgentina, semejantes a las
frente a normas
chilenas, se ha discutido si el plazo debe cumplido antes de

estar
iniciarse el proceso o si basta que esté cumplido al momento de

dictarse la sentencia. Al respecto, Mizrahi se pronuncia por la tesis
de que basta que el plazo esté cumplido al momento de dictarse
la sentencia, argumentando que "no beneficia a nadie -ni tampo
co se preservan los derechos de terceros ni se defiende la moral
pública- resolviendo rechazar los tanteos que hacen los cónyuges
en el curso del
proceso, en los cuales se invoca el transcurso del
plazo legal y piden su divorcio vincular. Tal tesitura no hará más
que obligar a los esposos -un verdadero absurdo para nuestro con
cepto- a promover al otro día una nueva acción, generando -como
108
ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, Los Derechos Constitucionales, t. II, 3a edición,
año 2004, p. 145.

DEL DIVORCIO
bien dijo- mayores problemas a la administración de justicia y

se
un dispendio inútil de esfuerzos".109 No compartimos esta opinión,
pues, en nuestro concepto, todos los requisitos de la acción deben

estar cumplidos al momento de notificarse la demanda.
128. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia. En

conformidad al inciso penúltimo del artículo 55 de la Ley N° 19.947,
el de la convivencia sólo podrá probarse en la forma que indi
cese
can los artículos 22 y 25 de la Ley N° 19.947, esto es: 1) por alguno

de los instrumentos que se indican en el artículo 22; 2) por la no
tificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas,
especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas
al régimen de bienes del matrimonio y, si hubiere hijos menores, al
régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación
directa y regular que mantendrá con los hijos aquel de los padres
que no los tuviere a su cuidado; 3) cuando no mediando acuerdo
ni demanda entre los cónyuges, uno de ellos haya expresado su
voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los
instrumentos indicados en el artículo 22 y se haya notificado al otro
cónyuge, y 4) cuando uno de los cónyuges haya dejado constancia

de intención de poner fin a la convivencia ante el juzgado corres
su
pondiente y ello sea notificado al otro cónyuge (art. 25 inc. 2o) Esta .
última situación constituye una

gestión voluntaria a la que se podrá
comparecer personalmente. La notificación se practicará según las
reglas generales (art. 23 inc. 2o, parte final) .
1 29. La llmitación probatoria no rige para los matrimonios

celebrados antes de la entrada en vigencia de la ley n° 1 9.947.
Esta limitaciónprobatoria para acreditar el cese de la convivencia
no
rige para los matrimonios celebrados con anterioridad al 1 1
de noviembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la nueva
Ley de Matrimonio Civil. En estos casos, las partes no tienen ma
yores limitaciones probatorias, salvo que la sola confesión no es
suficiente. Los tribunales deben ponderar la prueba de acuerdo
con las
reglas de la sana crítica, y acoger la demanda si los me
dios de prueba aportados por las partes permiten formar plena
convicción sobre este hecho (art. 2o transitorio, inc. 3o).
109
Ob. cit., N° 177, p. 390.

DERECHO DE FAMILIA
130. Características de la acción de divorcio:
a) Pertenece exclusivamente a los cónyuges (art. 56

inc. Io);
b) Corresponde a ambos cónyuges, salvo en el caso del ar
tículo 54, es decir, cuando el divorcio es
por culpa de uno de
ellos, en
que no la tiene el culpable (art. 56 inc. 2o);
c) Es irrenunciable (art. 57);
d) Es imprescriptible (art. 57) ;
e) Por su misma naturaleza tiene que intentarse en vida de
loscónyuges.
El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación
pueden ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio

de su derecho a actuar
por intermedio de sus representantes
(art. 58).
131. Efectos del divorcio:
1) El artículo 59 inciso Io de la Ley N° 19.947 señala que "el

divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare" y el inciso 2o agrega que
"sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare
el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscrip
ción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será
oponible a terceros y los cónyuges adquirirán el estado civil de

divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio.
Vemos una suerte de contradicción entre los dos incisos de este
artículo 59. En efecto, de estarnos al inciso Io, como el divorcio

produce efectos entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada
la sentencia respectiva, quiere decir que a partir de ese momento
-sin necesidad de la subinscripción- las partes adquieren el nuevo
estado civil de divorciados que les habilita para casarse. En cam
bio, de acuerdo con el inciso 2o, los
cónyuges sólo adquirirían el
estado civil de divorciados una vez
practicada la subinscripción:
"efectuada lasubinscripción, la sentencia será oponible a terceros
y los cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo
que podrán volver a contraer matrimonio". Dada la forma como
está redactada la disposición, dos interpretaciones son posibles.
Una primera, según la cual se debe entender que mientras no
se subinscriba la sentencia, ésta no
produce ningún efecto, de
tal suerte que los cónyuges siguen casados, manteniéndose el

DEL DIVORCIO
impedimento dirimente de vínculo matrimonial no disuelto, por

lo que si alguno de ellos fallece antes de la subinscripción, el otro
adquiere el estado civil de viudo y tendrá derechos hereditarios
en los bienes del causante, y si estaban casados en régimen de
sociedad conyugal, los bienes que se adquieran durante ese in

terregno serán sociales.
Pero que la norma también puede interpretarse en
creemos
el sentido de que todos los efectos del divorcio se producen desde
que la sentencia queda ejecutoriada, manteniendo únicamente

y por excepción el impedimento de vínculo matrimonial no
disuelto, que impide las partes celebrar un nuevo matrimonio

a
antes de subinscribir la sentencia. Esta última interpretación nos
parece más lógica, pues la primera deja sin aplicación el inciso

primero del artículo 59 de la Ley N° 19.947. Pensamos, por otra
parte, que este inciso 2o sólo tiene por objeto conminar a las
partes a
que subinscriban, pues de no hacerlo aparecerían con
dos inscripciones de matrimonio vigentes;

2) El estado civil de divorciado se
prueba en conformi
dad al art. 305 C. Civil (según el nuevo texto dado por la Ley
N° 19.947);
3) El divorciono afecta la filiación
ya determinada de los
hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. Luego
los hijos continuarán siendo hijos de filiación matrimonial de sus
padres y tendrán, respecto de ellos, los derechos y obligaciones
que tal filiación supone (art. 53) ;
4) El divorcio pone fin a los derechos de carácter patrimonial,
como el de alimentos y sucesorios entre los cónyuges (art. 60).
Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una
al
compensación cónyuge económicamente más débil, determi
nada en la forma dispuesta en el párrafo Io del Capítulo VII de
la ley, artículos 61 y siguientes.
Por una inadvertencia del
Ley N° 19.947 no ha
legislador, la
bía sustituido en el artículo 174 del
Código Civil la expresión "al
divorcio" por "la separaciónjudicial", lo que motivó que se sostu
viera por algunos que cuando el divorcio se decretaba por culpa
de uno de los cónyuges, se mantenía la obligación alimenticia.
Siempre nos pareció que ello no era así, que el divorcio ponía fin
al derecho de alimentos entre los cónyuges,
cualquiera hubiere
sido la causal. El problema quedó aclarado con la dictación de la

DERECHO DE FAMILIA
Ley N° 20.145 (Diario Oficial del 30 de diciembre de 2006), que

reemplazó en los artículos 174 y 177 la expresión "divorcio" por
"separación judicial". Luego, hoy no cabe discusión: el divorcio
pone fin al derecho de alimentos entre los ex cónyuges, cualquiera
haya sido la causal;
5) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas
las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho
al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que
la donación y su causa constare por escritura pública (art. 1790
en el nuevo texto),
y
6) El falloejecutoriado habilita para pedir la desafectación de
un bien de propiedad de un cónyuge que esté declarado como
bien familiar (art. 145 C. Civil, en el nuevo texto) . Me parece im
portante dejar constancia que la Corte Suprema, en fallo del 15
de abril de 2009, resolvió -con un voto disidente- que siendo los
bienes familiares una institución destinada a proteger a la familia,
el hecho del divorcio no era razón suficiente para desafectar el
bien familiar (Revista Leyes y Sentencias, N° 81, pág. 17).
132. Fallecimiento de uno de los litigantes durante el jui
cio DE DIVORCIO. La pregunta que cabe hacer es si en este caso

se
puede dictar sentencia acogiendo la demanda. La respuesta es
que ello no es posible, porque el matrimonio no puede terminar
por dos causales. Luego de producida la muerte, el matrimonio
está terminado (art. 42 N° 1). No puede extinguirse de nuevo
por la sentencia firme de divorcio (42 N° 4) Por consiguiente, .
el cónyuge sobreviviente pasa a tener el estado civil de viudo (a).

El asunto es importante porque el viudo hereda al muerto. En
cambio, si el matrimonio se disuelve por divorcio no hay derechos

hereditarios (art. 60); tampoco compensación económica, pues
es
requisito de ésta que la sentencia acoja el divorcio.
133. Posibilidad de demandar indemnización de perjuicios

POR DAÑOS CAUSADOS POR EL DIVORCIO. En extranje el derecho
ro, seplantea la posibilidad de que con motivo del divorcio uno
de los cónyuges pueda demandar al otro de indemnización de
perjuicios. La ley chilena no toca el punto.
A nuestro entender, entre nosotros el problema sólo se podría
plantear en el caso del divorcio culpable, pues en los casos del

DEL DIVORCIO
divorcio remedio, no vemos cuál sería la fuente generadora de

la obligación de indemnizar.
Aclarado lo anterior, se mantiene la duda de si cuando el di
vorcio es culpable resulta o no procedente intentar una demanda
de indemnización de perjuicios. El caso más recurrente en el de
recho extranjero es si
procede la indemnización cuando la causal
de divorcio ha sido el adulterio de uno de los cónyuges.
Al respecto, en Argentina hay autores, como Guillermo
Borda, que niegan esta posibilidad, entre otras razones, porque
no se
puede tratar la culpa en el divorcio con el mismo criterio
con el que se la juzga en todo daño del derecho
propiamente
patrimonial. La culpa puede ser atribuida a ambos y si bien el
juez puede encontrar culpable a uno de ellos, resulta difícil
dilucidar cuál es el cónyuge verdaderamente culpable, pues es
posible que la culpabilidad de uno tenga por causa hechos del
otro esposo, igualmente constitutivos de causales de separación,
110
que no se han podido acreditar en el juicio. Incluso para algu
nos autores los deberes entre
cónyuges (fidelidad, socorro, etc.)
no
constituyen propiamente obligaciones en sentido técnico,
porque estiman que para que haya obligación la prestación debe
tener contenido económico y por lo mismo su incumplimiento
no
podría generar indemnización de perjuicios.111 Se afirma
también que aceptar este tipo de divorcios puede conducir a
juicios escandalosos.
En cambio, para otros, no habría inconvenientes en admi
tir estaclase de demandas, siempre que los hechos que dieron
motivo al divorcio ocasionen un daño efectivo al otro cónyuge.
Argumentan que la ley no las prohibe; que una demanda de esta
clase no sería contraria
la moral, al orden público o a las buenas
a
costumbres, sino al revés "la ética quedaría reñida con el derecho

si en materia de daños conectados con las causales de divorcio se
concluyera que la reparación se limita a la simple declaración de

culpabilidad, dejando sin resarcimiento a aquellos perjuicios. No
es inmoral, en suma, el reclamo resarcitorio; lo inmoral es
que
110
Cit. por EDUARDO SAMBRIZZI, Separación Personal y Divorcio, Edit. Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, 1. 1, p. 580.
111
LLAMBÍAS, J. J., citado por FRANCISCO FERRER, Daños resarcibles en el divorcio,
p. 26.
11*7 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
el daño quede
impune. No se persigue, por otra parte, un lucro,
sino el resarcimiento del perjuicio producido por la conducta
antijurídica del cónyuge culpable".112
Como se ha señalado, Ley de Matrimonio Civil no
nuestra la
emite pronunciamiento alguno, por lo que creemos que se podrá
plantear entre nosotros la misma discusión que se ha producido
en
Argentina. Debo agregar que cuando se discutía el proyecto
que dio origen a la Ley N° 19.947 y más concretamente al tratar
se en el Senado lo relativo a la
compensación económica, hubo
algunas intervenciones que demuestran que el ánimo de los que
participaron era limitar la posibilidad de que, terminado el ma
trimonio, los ex cónyuges pudieran quedar sujetos a obligaciones
pecuniarias entre sí. Justamente por ello la compensación eco
nómica se estableció en una suma única que al no tener carácter
alimenticio permite
no cambios
posteriores según la variación
que pudiere experimentar la situación económica de los ex cón

yuges. La idea fue que terminado el matrimonio desapareciera la
posibilidad de nuevos conflictos entre las partes. Así lo prueban
algunas intervenciones en la discusión de la ley. Al respecto, por
ejemplo, la Ministra Delpiano opinó que "no podría solicitarse
indemnización de perjuicios cuando el divorcio responde al
cese de la convivencia. Si
alguno de los cónyuges es culpable, se
determinará al invocar la causal respectiva en el juicio de divor
cio, pero si no se invocó no se puede seguir aduciendo culpas
eternamente, porque las rupturas, en términos generales, tienen
causas subjetivas y es muy difícil determinar culpabilidades", y el
Ministro de Justicia de la época, José Antonio Gómez, expreso que

"desde el momento que se produce la ruptura de un matrimonio,
debería evitarse que la relación se extienda en el tiempo, porque
tenderá a deteriorarse cada vez mas...".113
Finalmente debo expresar que no soy partidario de estas
demandas, pues pienso que los problemas de la pareja que mo
tivaron el divorcio deben tener un término. Creo, además, que
conducir situaciones escandalosas,
estos juicios pueden a en que
se discutan aspectos íntimos de la pareja que no
parece sano
112
FRANCISCO A. M. FERRER, Daños resarcibles en el divorcio, Edit. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, pp. 33 y ss.
113
Diario de Sesiones del Senado, sesión 11, del 9 de julio de 2003, p. 1615.
118
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
DEL DIVORCIO
públicamente y que pueden producir daños no sólo a los

ventilar
cónyuges sino a todo el núcleo familiar. Por lo demás, como lo
reconoce la mayor parte de la doctrina, en los problemas matri
moniales es difícil atribuir la culpa a uno solo. Lo normal es que

si el matrimonio ha hecho crisis, ha sido porque ambas partes
pusieron lo suyo para que así ocurriera.
Es importante agregar que después de entrar en vigencia la
Ley N° 20.286, de 15 de septiembre de 2008 -que modificó la
Ley N° 19.968-, de plantearse estas demandas, el tribunal com
petente para conocer de ellas será el juzgado civil, no el Tribunal

de Familia.
134. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO. Recordemos que

en la
ley antigua esta materia estaba tratada en el artículo 120 del
Código Civil: "El matrimonio disuelto en territorio

extranjero
en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera
podido disolverse en Chile según las leyes chilenas, no habilita a
ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere
el otro cónyuge". Cabe recordar que esta norma creaba varios
problemas, como por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimo
nios de chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno
con
extranjero.
La Ley N° 19.947 derogó artículo 120 y pasó
este a
regular
esta materia en el artículo 83, que trata dos aspectos:
a)En el inciso Io establece que "El divorcio estará sujeto a la
ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse

la acción".¿Cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial?
PatricioAguirre Veloso, relacionando los artículos 83 inciso Io
y 84, concluye que la legislación competente para resolver las
cuestiones relativas la terminación del matrimonio por divorcio,
a
es la misma aplicable en materia de efectos, y sería la chilena.

Explica que "esta conclusión se obtiene luego de examinar la
historia fidedigna de establecimiento de la disposición". "En ella
-agrega- queda claramente demostrado que la alusión en la nor
ma a
ley aplicable la relación matrimonial', debe entenderse
'la a
referida a la ley aplicable a los efectos del matrimonio". Apoya su

argumentación en el hecho de que el profesor Enrique Barros
Bourie -el autor intelectual de los artículos 80 a 84 de la ley- así

DERECHO DE FAMILIA
lo señaló en una
explicativa de su propuesta enviada a
minuta
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
114
del Senado, con fecha 5 de diciembre de 2002.
b) El inciso 2o se refiere a un
segundo aspecto: "las sentencias
de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales
extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas

generales que establece el
Código de Procedimiento Civil".
Dicho palabras, para cumplir esas sentencias en Chile
en otras
deberá obtenerse el exequátur de la Corte Suprema, para lo

cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada
de la sentencia.
Los incisos siguientes del artículo 83 privan de valor a las
sentencias de divorcio extranjeras, en los siguientes casos:
no ha sido declarado
a) Cuando por resolución judicial
(art. 83, inc. 3o). No se admite entonces el divorcio administrativo
que contemplan algunas legislaciones, como ocurre, por ejemplo,

con la de Japón y de Colombia;
b) Cuando se oponga al orden público chileno (art. 83
inc. 3o);
c) Cuando se ha obtenido con fraude a la ley (art. 83 inc. 4o).
Con el objeto de evitar que las personas domiciliadas en Chile
se
vayan a divorciar al extranjero para evitar las limitaciones que
establece la nueva ley, la norma señala que "se entenderá que se
ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado
bajo unajurisdicción distinta
a la chilena, a
pesar de que los cón
yuges hubieren tenido domicilio en Chile durante
cualquiera de
los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si
ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos
ese
lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la
sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia.
El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar
en la propia sentencia o ser
alegado durante la tramitación del
exequátur. Nótese que este inciso 4o establece una presunción
de derecho de fraude a la ley.
114
PATRICIO AGUIRRE VELOSO, Derecho internacional privado del matrimonioy reco
nocimiento de sentencias extranjeras sobre divorcio y nulidad en la Ley N° 19.947,Y\ nuevo

derecho chileno del matrimonio. Pontificia L'niversidad Católica de Valparaíso,
Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 322.

DEL DIVORCIO
Aunque la norma tiene una redacción confusa, es claro que

lo que pretende es evitar que los interesados en el divorcio viajen
a hacerlo al extranjero para sortear el plazo de cese de la convi
vencia que les exige la legislación chilena.

Una cuestión importante, que no estaba resuelta en la
Ley
N° 19.947, si
procedía otorgar el exequátur a aquellas senten
es
cias de divorcio dictadas en el extranjero con anterioridad a la

entrada en vigencia de esa ley. La Corte Suprema, en reiterados
fallos -29 de marzo, 29 de junio, 12 de julio, 20 de octubre y 20
de noviembre, todos del año 2005-, había otorgado el exequátur.
En el mismo sentido opinaba Patricio Aguirre Veloso, fundado
en
que en tal caso no se está aplicando retroactivamente el re
ferido artículo 83, pues "el momento en que debe evaluarse la
aplicación temporal de la legislación, es la del sometimiento de
la sentencia a reconocimiento, esto es, al trámite del exequátur,
y no a la fecha de dictación de la misma" de ("Reconocimiento
sentencias de divorcio y nulidad pronunciadas por tribunales ex
tranjeros", Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje

a
profesora Inés Pardo de Carvallo, Ediciones Universitarias
la
de Valparaíso, p. 101 ) La Ley N° 20.286, de 15 de septiembre de
.
2008, puso término a cualquiera discusión sobre el particular, al

agregar un inciso 4o al artículo 2o transitorio de la Ley N° 19.947,
que establece que se debe conceder el exequátur a las sentencias
"sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha
de entrada en vigencia de esta ley".
135. Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad

y divorcio. El
Capítulo VII de la ley, artículos 61 y siguientes,
contiene reglas aplicables: al divorcio, nulidad y algunos tipos de
separación. Estas son:
a) La relativa a la compensación económica al cónyuge más
débil, en los casos de divorcio o nulidad (no procede en el caso
de separación judicial), y
b) La relativa a la conciliación.
Con anterioridad a la Ley N° 20.286,
publicada el 15 sep
tiembre de 2008, el párrafo del Capítulo VII de la Ley N° 19.947
(artículos 71 al 79) trataba lo relativo a la mediación. A partir de
la entrada en vigencia de la ley recién citada, la mediación ha

DERECHO DE FAMILIA
pasado a
quedar regulada íntegramente en el Título V de la Ley
de Tribunales de Familia, artículos 103 y siguientes.
136. DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA. Esta materia la trata el

párrafo Io del Título VII, artículos 61 al 66. Constituye uno de
los aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica
mayor peligro. Interesante, pues persigue un objetivo de justi
cia: proteger al cónyuge que durante el matrimonio descuidó
su
propio desarrollo personal por dedicarse al cuidado de los
hijos o a las labores propias del hogar común. Peligroso, porque
si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley,
puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es

que las parejas que han cesado su convivencia por largo tiempo,
puedan separarse, sea por la vía de la nulidad, sea por la vía del
divorcio.115
Si revisan los fallos sobre divorcio dictados desde que entró
se
en
vigencia la Ley N° 19.947, se podrá observar que la mayoría
de los problemas que ha generado su aplicación dicen relación
con esta materia.
137. Concepto de compensación económica. Es el derecho

que asiste al cónyuge más débil -normalmente la mujer- a que se
le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio
o la nulidad,
experimentará por no haber podido desarrollar
durante el matrimonio una actividad remunerada o lucrativa, o
haberlo hecho medida de lo que podía y quería por

en menor
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias

del hogar. Así aparece del artículo
61 : "Si, como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias
del hogar común, uno de los cónyuges no
pudo desarrollar una
actividad remunerada lucrativa durante el matrimonio, o lo

o
hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho

a
que, cuando se
produzca el divorcio o se declare la nulidad del
115
En el CC español también se contiene la misma idea. El artículo 97 establece
que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en

relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación
anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolu
ción, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias (circunstancias
muy parecidas a las que establece el artículo 62 de la Ley N° 19.947).

DEL DIVORCIO
matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido

por esta causa".
Es importante acotar que cuando se incorporó esta institución
en el Senado, el artículo que corresponde al actual 61 hablaba
de "dedicación preferente" (al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar) Pero hubo reparos de varios senadores (Abur-
.
to, Moreno, Espina) sobre el alcance de esta frase, estimándola

imprecisa, ya que no quedaba claro cómo se determinaba. Por ello
se la eliminó, dejando la solución
entregada al criterio del juez.
En el Código Civil español -art. 97- se contempla la misma idea,
cuando el divorcio o la separación han producido un desequilibrio
económico en relación con la posición del otro, que implique
un empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio,
obligando al que queda en mejor situación a pagar una pensión,

que se debe ir reajustando y que puede después substituirse por
un usufructo, por la constitución de una renta vitalicia o
por la
entrega de capital en bienes o en dinero. La pensión o las bases
un
fijadas pueden ser modificadas por alteraciones sustanciales en

la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100 del CC español). En
el C. Civil argentino también existen normas sobre la materia, el
art. 207, que establece que el cónyuge que hubiere sido causante
de la separación o del divorcio debe contribuir a que el otro, si no

dio también lugar a la separación, mantenga el nivel económico
del que gozaron durante su convivencia e incluso, en el caso de
enfermedad, se establece la obligación de contribuir a los gastos
médicos, pasando obligación a la sucesión. Como se observa,
esta
en estas legislaciones, la compensación se produce median

dos
te el
pago de una
pensión que se puede modificar si cambia la
situación patrimonial de las partes. No es esa la solución que da
la Ley N° 19.947, como lo veremos luego.
138. ORIGEN DE LA INSTITUCIÓN. La compensación económica

no formaba parte del proyecto enviado por el Ejecutivo al Par
lamento ni tampoco del que aprobó la Cámara de Diputados.
Fue incorporada con posterioridad en el Senado. Examinando
la historiafidedigna de la ley (en especial el Informe de la Comi
sión, Legislación, Justicia y Reglamento, que aparece como anexo
en el Diario de Sesiones del Senado correspondiente a la sesión
11 del 9 de julio del 2003, en la Legislatura Ordinaria N° 349),

DERECHO DE FAMILIA
se encuentran dos antecedentes que constituyen el origen de

esta institución. El primero corresponde a una indicación de los
senadores Diez al artículo 48 inciso 2o; y el
Chadwick, Romero y
segundo, indicación
a otra formulada por el Ejecutivo al artículo 38
del proyecto. Según la primera, "el presunto cónyuge que hubiere
contraído (nupcias) de buena fe y que haya tenido a su cargo
el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá
derecho a solicitar que el otrocónyuge le proporcione alimentos
durante plazo que no excederá de cinco años, contados desde
un
que quede ejecutoriada la sentencia que declare la nulidad"; y de

acuerdo con la segunda, "deberá evitarse que, como consecuencia
del divorcio, alguno de los cónyuges quedare imposibilitado de
su mantención, considerando las resultas de la
liquidación del
régimen matrimonial de bienes que existiere, o el estado de sepa
ración de bienes, la existencia de bienes familiares y la eventual
provisión de alimentos que hubiere existido entre ellos" (inc. Io).

"Si el divorcio generare una situación de esa naturaleza, el tribu
nal podrá adoptar una o más de las
siguientes medidas a favor
del cónyuge afectado. c) Determinar
. . el pago de un monto o de
una
pensión compensatoria por un
período de tiempo que no
exceda de los cinco años, contados desde la fecha en que quede
ejecutoriada la sentencia que declare el divorcio". "Las medidas
se
adoptarán a petición de parte, pudiendo solicitarse en forma
conjunta a la demanda de divorcio o por vía reconvencional en
el mismo procedimiento. En ambos casos deberá resolverse en la
sentencia definitiva". "Para acceder a la solicitud y precisar la me
dida el tribunal deberá considerar especialmente lo siguiente. .". .
Y a continuación señala una serie de factores semejantes a los que
contempla el artículo 62 de la ley (duración del matrimonio y

de la vida en común de los cónyuges, la edad, estado de salud y
capacidad económica de ambos cónyuges) .
139. Naturaleza jurídica de la compensación económica.

La historia de la ley no es clara respecto a cuál es exactamente la
naturaleza jurídica de la compensación económica. Ello hace que
no haya uniformidad en la
opinión de quienes tratan el punto
en la doctrina nacional.
En los orígenes de la discusión en el Senado, tuvo una clara
connotación alimenticia, como lo demuestra la indicación de los

DEL DIVORCIO
senadores Chadwick, Diez y Romero, "el presunto cónyuge que

hubiere contraído de buena fe y que haya tenido a su cargo el cui
dado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá derecho
a solicitar que el otro cónyuge le proporcione alimentos durante un
plazo que no excederá de cinco años contados desde que quede
ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad". Posteriormente,
en la Comisión de Constitución del Senado, el senador Espina
formuló una indicación que confirmaba este carácter alimenti

cio al establecer que cuando, como consecuencia del divorcio,
uno de los cónyuges quedare privado de los medios necesarios
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social, se podría constituir derechos de usufructo, uso

o habitación en su favor o decretar que el otro cónyuge le pague
en una o varias cuotas una suma única de dinero o le pague una
renta periódica, que se reputarían alimentos para todos los efectos

legales. Al parecer, una de las razones para darle este carácter era
evitar que fuera tributable.116
Durante la tramitación del proyecto, se abandonó la idea de
darle un carácter alimenticio, estimando que lo que se perseguía
era
reparar el menoscabo económico que podía sufrir uno de los
cónyuges a consecuencia de la separación. Así lo dejan de mani
fiesto algunas intervenciones, como la del senador Viera Gallo y
de la Ministra del Sernam. Esta última precisó que "si uno de los
cónyuges se dedicó al cuidado de los hijos, las prestaciones de
que se trata deben considerarse una compensación económica
por el lucro cesante que le significó no poder trabajar por mu
chos años".117 Carmen Domínguez explica que "en la pérdida
patrimonial se pretende cubrir, por un lado, el desequilibrio
económico entre los cónyuges que le impide a uno enfrentar la
vida futura de un modo independiente y, por el otro -de modo
más discutible, pero a falta de precisión del régimen en la ley,
atendible y dentro de esa desigualdad-, al costo de oportunidad
laboral, esto es, la imposibilidad o disminución de inserción en
la vida laboral que el cónyuge ha experimentado por haberse
dedicado a su familia". Agrega que "este costo podría asemejarse
a la idea de lucro cesante,
pero sólo por aproximación, porque
116
JavierBarrientos y Aranzazu Novales Alquézar, ob. cit., p. 416.
1,7
Informe 1759-18, p. 1615.
1 SUPREMA i
editorial JURIDICA de chile
DERECHO DE FAMILIA
no
apunta a lo dejado de obtener, sino a una oportunidad de
obtener que es distinto...".118
Alvaro Vidal Olivares, por su parte, afirma que "la compensa
ción económica constituye una forma de responsabilidad civil;
no
ella obligación impuesta por la ley a uno de los cónyuges

es una
que tiene por objeto corregir el menoscabo económico que como

efecto inmediato produce el divorcio o la nulidad"; agregando
que "al momento de contraer matrimonio cada uno de los cón
yuges tendrá que contar con la posibilidad que si el otro cónyuge
durante su
vigencia deja de desarrollar una actividad remunerada
por dedicarse a la familia y sobreviene su terminación, podrá que
dar obligado, atendidas ciertas circunstancias, a pagar una suma
de dinero prestación suficiente para que el beneficiario
o una
rehaga su vida
separada y consiga un status económico autónomo
adecuado al que poseía durante el matrimonio".119
Para el profesor Carlos Pizarro Wilson, la explicación más
adecuada es estimar que tiene por objeto compensar el enri
quecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro, como
consecuencia de haberse dedicado uno de ellos a los hijos o a las
tareas del hogar sin poder desarrollar una actividad remunerada
durante el matrimonio o haberlo hecho en menor medida de lo
que podía quería. Agrega
o que "el
legislador distingue parano
admitir la procedencia de la compensación si el demandante de

la compensación decidió por sí mismo no trabajar o no tenía más
alternativa. El hecho objetivo de haberse dedicado al cuidado de
los hijos o a trabajar en menor medida, conlleva un menoscabo
económico que debe compensarse".120
140. Rubros a los que hay que atender para su fijación. El
artículo 62 señala varios factores que se deben considerar para
fijar el quántum de esta compensación: duración del matrimo
nio y de la vida en común de los cónyuges -nótese no sólo la
118
Carmen Domínguez Hidalgo, "El convenio regulador y la compensación
económica: una visión en conjunto", Matrimonio Civil y Divorcio, Cuadernos de
Extensión Jurídica de la Universidad de los Andes, p. 107.
119
Ob. cit., p. 250.
120
CARLOS PlZARRO WILSON, "La compensación económica en la nueva ley
de matrimonio civil", Ley N° 19.947 de Matrimonio Civil, Seminario, Academia
Judicial de Chile, p. 73.

DEL DIVORCIO
duración del matrimonio sino también la duración de la vida en

común-; la buena o mala fe, la edad y estado de salud del cónyu
beneficios de salud; su
ge beneficiario; su situación previsional y
cualificación profesional y posibilidades del acceso al mercado
laboral, colaboración que hubiere prestado las actividades lu

a
crativas del otro cónyuge. Estos rubros no son taxativos, pues el

artículo 62 dice que ellos se deben considerar "especialmente".
Sobre esta materia puede verse una interesante sentencia de la
Corte de Santiago de 24 de enero de 2007, publicada en Revista
Leyes y Sentencias, N° 34, p. 57.
141. OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE INFORMAR A LOS CÓNYUGES SOBRE
LA POSIBILIDAD DE PEDIR COMPENSACIÓN ECONÓMICA. El artículo 64

inciso 2o de la Ley N° 19.947 (con la modificación introducida por
la Ley N° 20.286) establece que "Si no se solicitare en la demanda
(la compensación económica) el juez informará a los cónyuges la
,
existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria".
142. Oportunidad para demandar la compensación eco

nómica. En conformidad a lo que previene el artículo 64 de la
Ley 19.947, la compensación económica se puede pedir en
N°
la demanda (de divorcio o nulidad) en escrito complementario
,
de la demanda o mediante reconvención.

En relación con la reconvención, es importante tener presente
que en conformidad al artículo 60 inciso 3o de la Ley sobre Tribu
nales de Familia, debe presentarse por escrito (art. 60 inciso 3o de
la Ley sobre Tribunales de Familia) y de acuerdo con el artículo 58
de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia (después de la
reforma que le introdujo la Ley N° 20.286) "deberá hacerlo de la,
misma forma, conjuntamente con la contestación de la demanda y

cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo anterior.
Deducida la reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor,
quien podrá contestarla por escrito, u oralmente, en la audiencia
preparatoria". El inciso 2o de esta
norma
agrega que "en casos
calificados, el
juez, por resolución fundada, podrá autorizar al
demandado a contestar y reconvenir oralmente, de todo lo cual
se levantará acta de
inmediato, asegurando que la actuación se
cumpla dentro del plazo legal y llegue oportunamente a conoci
miento de la otra parte".
127 EDITORIAL 'JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
Con las modificaciones que la Ley N° 20.286 ha introducido

en esta materia, se ha generado el siguiente desajuste legislativo:
de acuerdo con el artículo 64 de la Ley N° 19.947, el juez debe
informar a los cónyuges en la audiencia preparatoria de su de
recho a demandar compensación económica. Esta norma no se
puede conciliar con el artículo 58 de la Ley sobre Tribunales de

Familia pues conforme a esta última disposición, la demanda de
compensación o la reconvención, en su caso, deben presentarse
con "al menos cinco días de
anticipación a la fecha de realización
de la audiencia preparatoria". No se ve, entonces, qué sentido
tendría que el tribunal, en la audiencia preparatoria, informe a
las partes el derecho que les asiste para demandar compensación
económica, en circunstancias de que ya no podrían hacerlo por
haber precluido su derecho al no haberlo hecho antes de los cinco
días anteriores a la fecha de la audiencia preparatoria, según lo
ordena el referido artículo 58.
143. Determinación de la procedencia y monto de la com
pensación. Puede fijarse de dos maneras: a) por acuerdo de las
partes o b) judicialmente, a falta de acuerdo.
a) Fijación por las partes. Dice el artículo 63: "La compensación

económica y su monto y forma de pago, serán convenidos por
los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que
constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se
someterán a la aprobación del tribunal".
b) Fijación por el tribunal. Si no hay acuerdo, se fija judicial

mente (art. 64) para lo cual, como ya hemos explicado, el tribunal
debe informar a los
cónyuges sobre la posibilidad de demandar
la compensación durante la audiencia preparatoria. Al respecto
la Corte de Antofagasta ha estimado que si el tribunal no cumple
con esta obligación incurre en el vicio de casación en la forma
contemplado en el artículo 768 N° 9 del Código de Procedimiento

Civil (causa rol 372-2006).
Si el juez acoge la demanda de nulidad o de divorcio debe
pronunciarse sobre la compensación económica en la sentencia.

Nos parece que si el tribunal aprueba la compensación económica
en la audiencia
respectiva, no es necesario que lo haga nueva
mente en la sentencia.

DEL DIVORCIO
La CorteSuprema en sentencia de 21 de octubre de 2008 ha

establecido que no procede por la vía del recurso de casación
en el fondo modificar el monto de la compensación económica
fijada por el tribunal, puesto que se trata de una facultad dis

crecional del tribunal de la instancia (Rev. Leyes y Sentencias,
N° 69, p. 18).
144. FORMA DE FAGO DE LA COMPENSACIÓN. En conformidad con
el artículo 65, en la misma sentencia el juez debe señalar la forma

de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las
siguientes modalidades:
a) Disponer la entrega de una suma de dinero, acciones u
otros bienes. Si seestablece una suma de dinero, podrá el juez
fijar una o varias cuotas reajustables, debiendo el tribunal adoptar
las seguridades para su pago; o
b) Constituir un derecho de usufructo, uso o habitación
respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor.

La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedo
res
cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su
que el
constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge
beneficiario tuviere en cualquier tiempo (de aquí se deduce que
es un derecho personalísimo del cónyuge titular) .
Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el

monto de la compensación mediante las modalidades señaladas,
el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para

lo cual tomará en consideración la capacidad económica del
cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna
unidad reajustable (art. 66).
La Corte Suprema, el 20 de diciembre de 2006, resolvió que
no
procede fijar como compensación económica una renta vita
licia (Revista Leyes y Sentencias, N° 32, p. 18) Los fundamentos .
de esta decisión se encuentran en los considerandos 5o a 8o de

esta sentencia.
145. EN EL CASO DEL DIVORCIO SANCIÓN, SE DEBE CONSIDERAR,

PARA LA FIJACIÓN DE LA COMPENSACIÓN, LA CULPABILIDAD DEL
CÓNYUGE. El artículo 62 en su inciso 2o establece que "si se

decretare el divorcio en virtud del artículo 54, el juez podrá de
negar la compensación económica que habría correspondido al

DERECHO DE FAMILIA
cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente

su monto".
En
España nada se dice sobre el punto, no así en Argentina,
donde se
contemplan dos situaciones: 1) el cónyuge que hubiere
dado causa a la separación personal (en palabras nuestras, el que
hubiere dado lugar al divorcio por su culpa) deberá contribuir a
que el otro mantenga el nivel económico de que gozaron durante

su convivencia (art. 207 C. Civil
argentino) ; y 2) los cónyuges aun
cuando sean
culpables de la separación tienen derecho a
que el
otro, si tuviere medios, le provea lo necesario para su subsistencia
(art. 209 del C. Civil argentino) .
146. Cuando la compensaciónse fija en cuotas, para los
efectos del cumplimiento, éstas se asimilan a los alimentos
(ART. 66 INCISO FINAL). Estas cuotas se consideran alimentos para

el efecto de su cumplimiento, a menos
que se hubieren ofrecido otras
garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en

la sentencia (art. 66). Por consiguiente, para su pago el cónyuge
deudor puede ser apremiado con multas.121 Destacamos que es
tas cuotas no constituyen una pensión alimenticia. Así lo aclaró
la Ministra Delpiano al responder a una pregunta del senador

Diez. Se la considera alimentos únicamente para los efectos del
cumplimiento, por lo que: a) no rige la limitación contenida en

el artículo 7o de la 14.908, de que no puede exceder del
Ley N°
50% de las del deudor; b) una vez fijada no se debe alterar
rentas
por circunstancias sobrevinientes, por ejemplo si el cónyuge que

tiene que pagar queda cesante, tiene nuevos hijos o mejora su
condición económica por cualquier razón, y c) por no constituir
una obligación alimenticia, si el deudor no cumple no se le pue
de apremiar con arrestos. Debo agregar respecto de este último
punto que la Corte de La Serena, en sentencia de 10 de octubre
del 2008, rechazó un recurso de amparo interpuesto por una
persona que no pagó una de las cuotas de una compensación

económica (Rev. Leyes y Sentencias, N° 68, p. 37) .
121
Al no ser alimentos, no procede apremiarlo con arresto, en conformidad
al art. 7 N° 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
SanJosé de Costa Rica, que sólo admite los arrestos en el caso del no pago de
pensiones alimenticias.

DEL DIVORCIO
147. Compensación económica y régimen matrimonial. Se
ha si la compensación económica cuando

planteado procede
existe una elevada masa de bienes provenientes de la disolución
de la sociedad conyugal. La doctrina en este
punto está muy di
vidida. Podemos observar posiciones muy definidas: a) Para
tres
un
primer grupo, procede la
compensación económica, con
prescindencia del régimen matrimonial; b) Para un segundo,
si los cónyuges estaban casados en un régimen participativo
(sociedad conyugal o participación en los gananciales), no cabe
la compensación; y c) finalmente, hay quienes piensan que la
existencia de gananciales no obsta a la compensación, pero es
un elemento que se debe considerar para la determinación de
su monto.
Para elprimer grupo, cualquiera sea lo que le pueda corres
ponder cónyuge más débil a título de gananciales, de todas
al
formas tiene derecho a la compensación económica, si cumple
los requisitos del artículo 61. Ello, porque los gananciales que
dan determinados al momento de la disolución de la sociedad
conyugal, pero el menoscabo económico que se debe indemnizar

es el
que va a experimentar a futuro el cónyuge que durante la
vigencia del matrimonio, por dedicarse al cuidado de los hijos o
a las labores
propias del hogar común, no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa o lo hizo en menor medida
de lo que podía y quería. Dentro de este grupo podemos citar a
Carmen Domínguez122 y Carlos Pizarro Wilson.123

En el segundo grupo, podemos mencionar al profesor Gustavo
Cuevas, quien afirma que "el régimen patrimonial de sociedad
conyugal repara satisfactoriamente a la mujer, por lo que en
no debería
principio proceder la indemnización reparatoria,
salvo renuncia parcial de la mujer a los gananciales en las capitu
laciones matrimoniales o intangibilidad de los bienes que queden
en comunidad
y que hagan difícil para la mujer su liquidación"
("Indemnizaciones reparatorias en la nueva Ley de Matrimonio
Civil (Ley N° 19.947) y regímenes matrimoniales").
122
Ob. cit., p. 118.
123
"La compensación económica en la nueva ley de matrimonio civil chilena",
Revista Chilena de Derecho Privado, Facultad de Derecho, Universidad Diego
Portales, p. 83.

DERECHO DE FAMILIA
En el tercer grupo podemos mencionar a Alvaro Rodrigo Vidal

Olivares,124 Paulina Veloso Valenzuela125 y Mauricio Tapia R.126
Personalmente
me
incluyo en este último grupo, con lo que
quiero indicar que la existencia de gananciales no excluye el
derecho del cónyuge más débil para demandar compensación
económica. Pero la existencia de esos gananciales debe ser con
siderada para el cálculo de la compensación, pues el artículo 62

de la ley señala, entre los rubros que se deben tomar en cuenta
para determinación, "la situación patrimonial de ambos" y,
su
naturalmente, si el cónyuge débil obtuvo gananciales importantes,

su situación patrimonial será mejor, por lo que la compensación
económica debe ser menor.
148. Situación tributaria de la compensación económica.

La Ley N°
20.239, publicada en el Diario Oficial del 8 de febrero
de 2007, liberó a la compensación económica de impuesto a la
renta, con efecto retroactivo a la fecha en
que entró en
vigencia
la Ley N° 19.947.
149. DE LA CONCILIACIÓN
ESPECIAL. El artículo 67 establece que
solicitada la separación el divorcio -nótese que no procede en

o
el caso de las demandas de nulidad- el juez durante la audiencia

preparatoria (antes de entrar en vigencia la Ley N° 20.286, había
una audiencia especial de conciliación) deberá instar a las partes a
,
una conciliación examinando las condiciones que contribuirían a
superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la dispo

sición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo
matrimonial (inciso Io) El inciso 2o agrega que "el llamado a con
.
ciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, acordar las

medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los
cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa
y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los
tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad".
124
"La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio
Civil", p. 33.
125
"Algunas reflexiones sobre la compensación económica", Revista Actualidad
Jurídica, N° 13, enero 2006, Universidad del Desarrollo, p. 171.
126
"La compensación económica en la Ley de Divorcio", La Semana Jurídica,
N° 271.

DEL DIVORCIO
En esta audiencia preparatoria el juez debe proponer perso

nalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas
de cada una de las partes (artículo 69).
especial es un trámite esencial, de tal suerte
Esta conciliación
que su
incumplimiento constituye un vicio de casación de forma
(768 N° 9 del Código de Procedimiento Civil) Así se ha fallado.127 .
También se ha fallado que el llamado de conciliación no distingue

en cuanto a las razones que lo fundamentan (C. Valparaíso, 12 de
diciembre de 2008, Rev. Leyes y Sentencias, N° 73, p. 53) .
El actual artículo 68 de la Ley N° 19.947, cuyo texto fue esta

blecido por la Ley N° 20.286, establece que "si el divorcio fuere
solicitado de común acuerdo por ambos cónyuges, las partes po
drán asistir a la audiencia a
que se refiere el artículo anterior -es
decir, a la de conciliación especial- personalmente o

representa
das por sus
apoderados". Recordemos que el anterior artículo 68
obligaba a las partes a comparecer personalmente, pudiendo ser

apremiados en la forma dispuesta en el artículo 543 del Código
de Procedimiento Civil si no concurrían.
La forma como está redactado el actual artículo 68 aclara
una situación que antes era confusa y que consistía en saber si
tratándose del divorcio solicitado de común acuerdo, podía un
mismo abogado patrocinar y representar a ambas partes en esta
audiencia. Con el nuevo textoresulta evidente que ello no es posi

ble, pues la disposición habla de que las partes pueden concurrir
personalmente representadas "por sus apoderados ".

o
El actual artículo 70 de la Ley N° 19.947 establece que "si las
partes no alcanzaren acuerdo, el juez deberá pronunciarse sobre

las medidas que se adoptarán en forma provisional, respecto
de las materias indicadas en el inciso segundo del artículo 67,
mientras dura el juicio".
150. DE LA MEDIACIÓN. Esta materia estaba tratada en el

párrafo 3o
delCapítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil. La Ley N° 20.286,
publicada el 15 de septiembre de 2008, eliminó este párrafo de la
Ley N° 19.947, por lo que a partir de ese momento esta materia
127
Corte de Antofagasta, 13 de julio de 2006, Revista Leyes y Sentencias,
N° 22, p. 65; Corte de Santiago, 13 de julio de 2006, Gaceta Jurídica, 313, p. 189.
En el mismo sentido, Corte de Puerto Montt, 5 de noviembre del 2008, Rev. Leyes
y Sentencias, N° 70, p. 33.

DERECHO DE FAMILIA
pasó a
quedar regulada en el Título V de la Ley sobre Tribunales
de Familia, artículos 103 al 114. Cabe agregar que el artículo 7o
transitorio de la Ley N° 20.286 dispuso que "La mediación obli
gatoria a
que se refiere el artículo 106 entrará en vigencia en
las diversas regiones del país, según el siguiente calendario: en
lasRegiones I, II, III, IV, VI, IX, XI, XII, XLV y XV, nueve meses
después de la publicación de esta ley; en las Regiones V, VII,
VIII y X, doce después de la publicación de esta ley y en
meses
Región Metropolitana, quince meses después de la publicación

de esta ley".
151. CONCEPTO DE MEDIACIÓN. El artículo 103 de la Ley de Tri

bunales de Familia establece que "para los efectos de esta ley, se
entiende por mediación aquel sistema de resolución de conflic
tos en el que un tercero
imparcial, sin poder decisorio, llamado
a las
mediador, ayuda partes a buscar por sí mismas una solución
al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos".
152. Principios de la mediación. De acuerdo con el artículo 105,

el mediador debe velar porque se
cumplan los siguientes prin
cipios:
a) Igualdad, en virtud del cual el mediador se cerciorará de
que los participantes se encuentren en

igualdad de condiciones
para adoptar los acuerdos. Si tal situación no se da, propondrá
o arbitrará, en su caso, las medidas necesarias para obtener el
equilibrio, y si ello no fuere posible, declarará terminada la me
diación;
b) Voluntariedad, lo que significa que los participantes podrán
retirarse en cualquier momento de la mediación;
c) Confidencialidad, en virtud del cual el mediador está obli
gado a
guardar reserva de todo lo escuchado o visto durante el
proceso de mediación. Por excepción, el mediador queda liberado

de esta obligación en aquellos casos en que tome conocimiento
de maltrato o abuso en contra de niños, niñas, adolescentes o
discapacitados, debiendo dar a conocer
previamente a las partes
el sentido de esta excepción;
d) Imparcialidad en relación con los participantes, debiendo
el mediador abstenerse de promover actuaciones que compro
metan dicha condición;

DEL DIVORCIO
e) superior del niño, lo que implica que el mediador

Interés
velará siempre para que se tome en consideración el interés
superior del niño, niña o adolescente, en su caso, pudiendo ci
tarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el
desarrollo de la mediación; y
Debe respetarse las opiniones de terceros. El mediador
f)
debe velar para que se consideren las opiniones de terceros que
no hubieren sido citados a la audiencia, a quienes también podrá
citar.
153. TIPOS DE MEDIACIÓN. El artículo 106 distingue tres tipos de

mediación: a) previa, b) voluntaria y c) prohibida.
Deben someterse a mediación
previa a la interposición de la
demanda, las relativas al derecho de alimentos, cuidado
causas
personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan sepa

rados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se
deban tratar en el marco de una acción de divorcio o
separación
judicial, norma
que aplica
no se en los casos del divorcio culpable.
Las partes quedan exentas de cumplir esta exigencia si acreditan
que antes del inicio de la causa sometieron el mismo conflicto a
mediación ante mediadores inscritos en el Registro a que se refiere
el artículo 1 1 2 o si hubieren alcanzado un acuerdo privado sobre
estas materias. En esos casos, las partes comunicarán al tribunal
el nombre del mediador que elijan de entre los mediadores con
tratados en conformidad a lo dispuesto en los incisos tercero y
cuarto del artículo 114. Si no
hay acuerdo sobre la persona del
mediador, la designación la hace el tribunal.
Mediación voluntaria es
aquella que procede cuando así lo
acuerdan o
aceptan las partes, y constituye la regla general (art. 106
inc.
4o) . En este caso, el juez debe ordenar que presentada la
demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al
actor sobre la alternativa de concurrir a ella, quien podrá aceptar
o rechazar sugerencia.
esta
procede la mediación en los siguientes asuntos: a) juicios

No
sobre estado civil de las personas, salvo los casos contemplados
en la
Ley de Matrimonio Civil; b) en las causas sobre declaración
de interdicción; c) en los juicios sobre maltrato de niños, niñas
o adolescentes,
y d) en los procedimientos regulados en la ley
de adopción.

DERECHO DE FAMILIA
En los asuntos que dé sobre Violencia

a
lugar la Ley N° 20.066,
Intrafamiliar, la mediación procederá en los términos y condicio
nes establecidos en los artículos 96 97 de esa ley.
y
La mediación comienza con la citación a una audiencia a la
que deberán concurrir personalmente, conjunta o separadamen
te, los adultos involucrados en el conflicto, sin perjuicio de la
comparecencia de sus abogados. Esta audiencia tiene por objeto
informar a las partes la naturaleza y objetos de la mediación, los
principios que la informan y el valor jurídico de los acuerdos a
que puedan llegar (art. 108).
1 54. Reglas especiales de mediación aplicables a los juicios

DE ALIMENTOS. Según el artículo 109, tratándose de estos juicios,
el mediador en la primera sesión deberá informar al alimentario
de su derecho a recurrir en cualquier momento al tribunal para
la fijación de alimentos provisorios. Si el requerido, citado por
una sola vez, no acude a la
primera sesión de mediación y no
su ausencia, el
justifica requirente quedará habilitado para iniciar
el procedimiento judicial (art. 109 inc. 2o).
155. Duración y término de la mediación.

Según el artículo 110,
no
podrá durar más de sesenta días contados desde que se comu
nique al mediador su designación por parte del juzgado de familia.
Las partes podrán solicitar la ampliación de este plazo hasta por
sesenta días más. La mediación termina con un acta en
que se
dejará constancia del acuerdo si éste se
produce o del hecho de
haberse ésta frustrado, debiendo entenderse que la mediación se
frustra si alguno de los participantes no concurriere a la sesión
inicial, ni justificare la causa o si, habiendo concurrido a las sesio
nes, manifiesta su voluntad de no
perseverar en la mediación y,
en
general, en
cualquier momento en que el mediador adquiera
la convicción de que no se alcanzarán acuerdos.
156. COSTOS de la mediación. La

regla general es que la me
diación previa gratuita.
es
excepción, se podrá cobrar por el
Por
servicio cuando se preste a usuarios que dispongan de recursos
para financiarlo privadamente. Para los demás casos los servicios
de mediación serán de costo de las partes y tendrán como valores
máximos los que contemple un arancel que anualmente fijará el

DEL DIVORCIO
Ministerio de Justicia. En todo caso, la mediación será gratuita

para las personas que gocen del beneficio de pobreza o que sean
patrocinadas por la Corporación de Asistencia Judicial o alguna
de las entidades públicas o privadas destinadas a prestar asistencia
jurídica gratuita.
157. Disposiciones transitorias de la Ley N° 19.947. La Ley

N° 19.947 contiene varios artículos transitorios referentes a las
normas
procesales por las que se deben regir los juicios de sepa
ración judicial, de nulidad de matrimonio y de divorcio mientras
no se encuentren instalados los tribunales de familia, esto es, con
anterioridad al Io de octubre de 2005; a la legislación aplicable

a los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.947 (anteriores al 18 de noviembre de

2004); lo que ocurre
a con los juicios de nulidad de matrimonio
y de divorcio perpetuo temporal iniciados con anterioridad a la

o
entrada vigencia
en de la referida
Ley N° 19.947; a la situación de
los que a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encuentran
divorciados temporal o perpetuamente. Finalmente, el artículo 7o
transitorio señala que las incapacidades referidas a los imputados
que se establecen en los artículos 7o y 78 de la Ley de Matrimonio

Civil se entenderán hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en

vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva.
Atendido que han transcurrido casi cinco años desde que entró
en
vigencia la Ley N° 19.947, sólo veremos, en los números siguientes,
aquellas disposiciones transitorias que mantienen actualidad.
1 58. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con

ANTERIORIDAD A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY. De acuerdo con el
artículo 2o transitorio, las personas casadas con anterioridad a la
entrada vigencia de la nueva ley, podrán separarse judicialmente,
anular sus matrimonios y divorciarse en conformidad a las dispo
siciones de la nueva ley, con las
siguientes salvedades:
a)Las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las
causales de nulidad que su omisión origina, se regirán por la ley
vigente al tiempo de su celebración, pero los cónyuges no podrán
hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del

DERECHO DE FAMILIA
Registro Civil contemplada en el artículo 31 de la anterior Ley

de Matrimonio Civil;
b) No rige para estas personas las limitaciones contempla
das en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para
acreditar el cese de la convivencia. Ello decir que estas
quiere
personas pueden acreditar el cese de la convivencia por otros
medios distintos a los que señalan esas normas.
Para la cabal
comprensión de lo que venimos diciendo es nece
sario recordar que para obtener el divorcio (salvo el caso contem
plado en el artículo 54) se debe acreditar el cese de la convivencia

entre los cónyuges (por uno o tres años, según los casos), y este
cese sólo se
puede probar por alguno de los siguientes medios:
1 ) por una escritura pública o acta extendida y protocolizada
ante notario
público, o acta extendida ante oficial del Registro
Civil o transacción aprobada judicialmente, en que se hubiere
dejado constancia del acuerdo a que arribaron los cónyuges sobre

sus relaciones mutuas o de ellos con sus
hijos, alimentos, cuidado
personal y relación directa y regular que mantendrá con los hijos
aquel de los padres que no los tuviere a su cuidado;
2) por la notificación de la demanda que uno de los cónyuges
deduce en contra del otro para que se regulen las materias recién
indicadas, cuando no se lograron poner de acuerdo;
3) cuando no habiendo acuerdo ni demanda entre los cón
yuges, alguno de ellos exprese su voluntad de poner fin a la con
vivencia a través de los instrumentos señalados en el artículo 22
(escritura pública, acta, transacción) o dejado constancia de dicha
intención ante el juzgado correspondiente y esta circunstancia
sea notificada al otro cónyuge.
Ahora bien, respecto de las personas casadas con anteriori
dad a la vigencia de la nueva ley, no es necesario que el cese de
la convivencia se pruebe por alguno de estos medios, pudiendo
recurrirse a los demás medios probatorios, salvo a la confesión.
Será el juez en cada caso el que deberá resolver si la prueba ren
dida es suficiente.
Lo que se viene diciendo es del mayor interés
porque de
muestra que quienes deseen divorciarse de inmediato, pueden
hacerlo ya tienen cumplido el requisito del
probando que cese
de la convivencia por el tiempo exigido por la ley.

DEL DIVORCIO
159. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de
divorcio perpetuo o temporal o nulidad de matrimonio, las

partes no quedan impedidas para ejercer las acciones previs
TAS EN LA LEY nueva. Así lo establece el artículo 5o transitorio.
160. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar
en vigencia la nueva ley se encontraren divorciadas tem
poral O PERPETUAMENTE. El artículo 6o transitorio establece que

las personas que con anterioridad a la vigencia de la nueva ley
se
hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia
ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados y se regirán por
lo dispuesto en ella para los separadosjudicialmente respecto del
ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar

después de su entrada en vigencia.
161. Incapacidades de los imputados que se establecen en
los artículos v y 78, de la ley de matrimonio civil. se

entenderán hechas a los procesados en las causas criminales
seguidas por hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en
vigencia de la reforma procesal penal en la región respectiva
(art. 7o transitorio).

CAPÍTULO III
EFECTOS DEL MATRIMONIO
162. El matrimonio es una institución de la cual derivan
importantes efectos:
1 ) Relaciones personales de los cónyuges (derechos y obliga

ciones de que tratan los artículos 131, 133 y 134);
2) Régimen matrimonial;
3) Filiación matrimonial, y
4) Derechos hereditarios.
Antes de la Ley N° 18.802, se mencionaba también como
efecto del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer ca
sada y la potestad marital. La verdad es que la incapacidad de

la mujer casada nunca fue un efecto del matrimonio sino una
consecuencia de que la mujer se encontrare casada en régimen
de sociedad conyugal. De todas formas, esa incapacidad desapa
reció con la Ley N° 18.802. En cuanto a lapotestad marital, que
definía el artículo 132 como "el conjunto de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mu
jer", también fue suprimida por la Ley N° 18.802, que derogó
esa
disposición.
Es importante consignar que con anterioridad a la entrada en
vigencia de la Ley N° 19.585, uno de los efectos del matrimonio

era
que daba lugar a la filiación legítima. Hoy, debido a los cam
bios introducidos por esa ley debemos entender que da lugar a
la filiación matrimonial.

DERECHO DE FAMILIA
TÍTULO I
RELACIONES PERSONALES DE LOS CÓNYUGES
163. Relaciones personales de los cónyuges. Derechos y

obligaciones de que tratan los artículos 131, 132, 133 y
134. El Código Civil en el Título VI del Libro I, artículos 131
y siguientes, regula las relaciones personales de los cónyuges,
otorgándoles derechos e imponiéndoles deberes de contenido
eminentemente moral. Constituyen "un conjunto complejo de
deberes y facultades situados en la persona de cada uno de los
cónyuges, desprendidos, por así decirlo, inmediatamente de la

naturaleza y esencia íntima de la institución. Son lazos de unión
instalados en la misma pareja sin trascendencia exterior, y no se
conciben sin el matrimonio ni tienen otro alcance que dar reali
dad a los designios fundamentales del mismo".128

Estos deberes tienen algunas características especiales:
1) En general, deberes
positivos, que
son cada imponen a
cónyuge hacer activo;
un
2) Afectan sólo a los cónyuges. Los terceros únicamente tie

nen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que
puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas;

3) Tienen un marcado carácter ético, quedando cumpli su
miento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyu

ges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer
un sistema de sanciones adecuado. Piénsese,
por ejemplo, en la
forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cónyuge.
Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802,
se distinguía entre deberes y obligaciones recíprocos e individua
les. Entre los primeros estaban los deberes de fidelidad, socorro y

ayuda mutua; y entre los segundos, la protección del marido a la
mujer, la obediencia de esta a aquel, la obligación de la mujer de
seguir a su marido y el derecho que ella tenía de que el marido
la recibiera en su casa.
Con la Ley N° 18.802, desaparecieron los deberes y obligaciones

individuales, pasando a sertodos recíprocos. Son los siguientes:
1) Deber de fidelidad (art. 131);
2) Deber de socorro (arts. 131 y 134);
128
FEDERICO PUIG Peña, Tratado de Derecho Civil español, t. II, p. 217.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III -
3) Deber de ayuda mutua o de asistencia (art. 131);

4) Deber de respeto recíproco (art. 131);
5) Deber de protección recíproca (art. 131);
6) Derecho y deber de vivir en el hogar común (art. 133);
7) Deber de cohabitación; y
8) Deber de auxilio y expensas para la litis.
164. DEBER DE FLDELLDAD. Del matrimonio deriva obligación una
que pudiéramos llamar

principal: el deber de
guardarse fidelidad
el uno al otro. Está consagrada en el artículo 131: "Los cónyuges
están obligados guardarse fe. .", lo que significa no tener rela
a .
ciones sexuales con terceros, no cometer adulterio.

El artículo 132(texto dado por la Ley N° 19.335 y modificado
por la Ley N° 19.422) expresa que "el adulterio constituye una
grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y
da origen a las sanciones que la ley prevé", y agrega que "cometen
adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido
y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge". El
adulterio trae aparejadas las siguientes sanciones:
a) Es causal de separación judicial (artículo 26 de la Ley de
Matrimonio Civil) En el caso de la separación judicial no puede
.
invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho

consentida por ambos cónyuges (art. 26 inc. 2o) .
b) La mujer casada en régimen de sociedad conyugal puede

pedir la separación judicial de bienes, en conformidad al ar
tículo 155 inciso 2o del Código Civil);
c) Puede constituir una causal de divorcio vincular (art. 54
N°2de la Ley N° 19.947).
Sobre esta materia, es importante señalar que históricamente
y por razones fáciles de entender, el legislador desde antiguo ha
sido más riguroso con la mujer que con el marido en el caso de
adulterio. Con la Ley N° 18.802, de 1989, desaparecieron algunas
odiosas discriminaciones, como, por ejemplo, la que establecía el
artículo 171 del Código Civil, que hacía perder a la mujer adúltera
sus derechos en los
gananciales. Sin embargo y hasta el año 1994,
en
que entró a regir la Ley N° 19.335, subsistió un trato distinto
para el adulterio del marido y de la mujer. En efecto, la mujer
adúltera no podía contraer matrimonio con su co-reo en el delito
de adulterio (artículo 7o de la Ley de Matrimonio Civil) : existía

DERECHO DE FAMILIA
un
desigual en materia penal, pues conforme al artículo 375
trato
del Código Penal, cometía adulterio la mujer casada que yacía
con varón
que no era su marido y el que yacía con ella sabiendo
era casada. En cambio, el varón casado
que que yacía con mujer
soltera o con mujer casada ignorando que lo era, no incurría
en adulterio
penal. La Ley N° 19.335 puso fin a estas injustas
desigualdades al cambiar el artículo 7o de la Ley de Matrimonio
Civil y suprimir el adulterio como delito penal, derogando los
artículos 375 al 381 del Código Penal.
165. DEBER DE SOCORRO. Está establecido en los artículos 131
y 321 N° 1 del Código Civil. El primero señala que los cónyuges

están obligados "a socorrerse" y el segundo precisa que se deben
alimentos entre sí.129
Respecto de este deber, los cónyuges pueden hallarse en
diversas situaciones:
1 ) Pueden encontrarse casados en
régimen de sociedad con
yugal y estado de normalidad matrimonial, esto es, viviendo
en
juntos. En este supuesto, el marido debe proporcionar alimentos

a la lo que hará con cargo a la sociedad
mujer, conyugal, ya que
el artículo 1 740 N° 5 señala que la sociedad es obligada al man
tenimiento de los cónyuges;
2) Pueden estar
separados de bienes o casados en régimen de
en los
participación gananciales. En estos casos, los artículos 134 y
129
Algunos piensan que el deber de socorro es distinto a la obligación alimenti
cia. En sentido, Antonio Vodanovic Heklicka, quien señala algunas diferencias;
este
1) La obligación de socorro nace del vínculo matrimonial; la de alimentos, del estado

de necesidad; 2) La obligación de alimentos se genera en un estado anormal, en que
marido y mujer viven separados; lo contrario ocurre con el deber de socorro; 3) las
prestaciones de socorro se cumplen día a día, automáticamente; los alimentos, a re
querimiento del necesitado y en forma periódica; 4) el contenido de la obligación de
socorro esmás amplio porque tiende a satisfacer todas las exigencias de la vida que la
capacidad económica de los cónyuges lo permita. En cambio, los alimentos presuponen

el estado de necesidad y se hallan limitados a cuanto es necesario para la mantención
del alimentado, habida consideración de su posición social; 5) el socorro se presta
generalmente en
especie (comida, vestuario, habitación, ayuda médica); en cambio,
los alimentos, en la mayoría de los casos, se pagan en dinero (ANTONIO VODANOVIC
H., Derecho de Alimentos, 4a edición, Edit. LexisNexis, 2004, N° 39, pp. 34-35).
Por parte, podemos agregar que una consecuencia de ser diferentes
nuestra
socorro alimentos, es que no rige para el socorro la limitación del 50% de las
y
rentas del alimentante, que para los alimentos establece el artículo 7o de la Ley
N° 14.908, ni la posibilidad de apremios.

160 regulan la forma como ellos deben atender a las necesidades

de la familia común. La primera de estas normas señala que "El
marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia
común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de
bienes que entre ellos medie". El artículo 160 reitera lo anterior,
precisando que "en el estado de separación, ambos cónyuges de

ben proveer a las necesidades de la familia común a
proporción
a sus facultades";
3) Pueden estar separadosjudicialmente. Opera el artículo 1 75:
"El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su
culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo
que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el
juez reglará la contribución teniendo en

especial consideración
la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él";

4) Pueden encontrarse separados de hecho. Rige en su inte
gridad el artículo 160 del Código Civil, recién transcrito;
5) Pueden haber anulado su matrimonio. En este caso, cesa la
obligación de prestarse alimentos, aunque el matrimonio hubiere

sido putativos; y
6) Pueden encontrarse divorciados, caso en que cesa la obli
gación alimenticia
(art. 60 de la
Ley 19.947). N°
¿Cuál es la sanción para el caso de no cumplirse con esta
obligación? La mujer podrá demandar la separación judicial de
bienes (artículo 155 del Código Civil). Si el incumplimiento de
esta obligación es grave y reiterado, tornando intolerable la vida en
común, el cónyuge afectado podrá demandar la separaciónjudicial

(art. 26 de la Ley N° 19.947, en relación con el artículo 131 del
Código Civil) y el divorcio (art. 54 N° 2 de la Ley de Matrimonio
Civil). Y, naturalmente, si un cónyuge no proporciona alimentos
al otro que los necesita, podrá verse enfrentado a una demanda
de alimentos, como lo veremos en su oportunidad.
166. Deber de ayuda mutua. Consiste en los cuidados personales

yconstantes que los cónyuges se deben recíprocamente. Como dice
un autor, este deber abarca "todo lo
que pudiéramos llamar el lado
negativo de la vida: miserias, desgracias, enfermedades. Alfonso X lo
graficaba del modo siguiente: "si alguno de los que fueren casados,
cegase o se ficiese sordo, o contrahecho, o
perdiere sus miembros

DERECHO DE FAMILIA
por dolores, aunque se ficiese gafo (leproso) non deue el uno des ,
amparar al otro. antes deuen vivir todos en uno, e servir el sano

. .
al otro e
proveerle de cosas
que menester le ficieren".130
Este deber está consagrado en el artículo 131 del Código Civil.
Por lo demás, se desprende de la propia definición de matrimonio.
Su incumplimiento por parte del marido autoriza a la mujer para
pedir la separación judicial de bienes (art. 155), solución poco

lógica, pues tratándose de una situación eminentemente moral,
no se
justifica una sanción de contenido patrimonial.
167. DEBER DE RESPETO RECÍPROCO. Con la modificación que

introdujo la Ley N° 18.802 al texto del artículo 131 los
cónyuges ,
tienen el deber recíproco de guardarse respeto.

El incumplimiento grave de este deber, si torna intolerable
la vida en común, constituye una causal para demandar la sepa
ración judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil). Además,
el incumplimiento del marido autoriza a la mujer para pedir la
separación de bienes (artículo 155 inciso 2o del Código Civil).

Reproducimos en esta parte el mismo comentario que hicimos
para el caso anterior.
168. Deber de protección recíproca. El artículo 131, con el

textodado por la Ley N° 18.802, prescribe que "el marido y la
mujer se deben respeto y protección recíprocos". El incumpli
miento por parte del marido autoriza a la mujer para solicitar la
separación judicial de bienes (art. 155 inciso 2o). Además, si se
incumple gravemente este deber en términos que torne intole

rable la vida en común, puede llegar a constituir una causal de
separación judicial (art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil).
169. Derecho y deber a vtvlr en el hogar común. Esta situa

ción está tratada el artículo 133, cuyo texto fue dado por la
en
Ley N° 18.802. Dice esta disposición: "Ambos cónyuges tienen el

derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno
de ellos le asista razones
graves para no hacerlo".
¿Cuál es la sanción para el caso de incumplimiento de esta
obligación? ¿Cómo podría el marido obligar a su mujer a que viva
Federico Puig Peña, ob. cit., p. 222.

con él? Este es un tema que ha preocupado a la doctrina. Se han

dado soluciones diferentes. Así, alguna jurisprudencia francesa
ha establecido que el cónyuge incumplidor debe pagar una in
demnización de perjuicios e incluso puede ser condenado a una
multa diaria de carácter coercitivo que ha de ser pagada hasta

tanto se integre al hogar común.131 No es buena esta solución,
desde que es difícil precisar el monto de los perjuicios.

Algunos autores (Zacharie, Marcadé, Demolombe, y otros) es
timan que se puede exigir el cumplimiento de la obligación con el

auxilio de la fuerza pública. Entre nosotros, Claro Solar admite esta
sanción: "No creemos, sin embargo, que deba rechazarse el empleo
de la fuerza pública dando como fundamento que importaría un
apremio personal no autorizado expresamente por la ley, contrario
a la libertad individual".132 Pero esta solución no es satisfactoria,
por cuanto se requeriría de
permanente auxilio de la fuerza
un
pública, lo que la hace impracticable. Además, resulta claramente

vejatoria y contraria a la libertad personal. La generalidad de la
doctrina la rechaza; entre ellos, Laurent, Delvincourt, Duranton,
Duvergier, Baudry-Lacantinerie, Huc (citados por Claro Solar).
En el caso que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar
común, se ha dicho que cesaría la obligación del marido de darle
alimentos. Esta solución importa la aplicación en esta materia del
principio de que la mora purga la mora (artículo 1552 del Código

Civil) Es evidente que esta sanción, propia del derecho patrimo
.
nial, no se ajusta al incumplimiento de obligaciones derivadas del

derecho de familia. Sin embargo, existen viejas sentencias que
aceptaron esta solución.133 En contra de esa tesis, está la opinión
de Elena Caffarena de Jiles.134
Podemos concluir diciendo que el incumplimiento de este
deber puede llegar a constituir una causal de divorcio. En efecto,
el artículo 54 N° 2o de la Ley N° 19.947 establece como causal de
divorcio "el abandono continuo o reiterado del hogar común".
131
Puig Peña, ob. cit., p. 228.
132
Ob. cit., t. II, N° 793, p. 32.
133
V. gr., t. 24, sec. Ia, p. 220.
134
"¿Debe el marido alimentos a la mujer que \ive fuera del hogar común?"
Nos 160 y ss., p. 232; de ENRIQUE ROSSEL, en comentario a sentencia publicada en
t. 48, sec. Ia, p. 36, y de varios fallos, t. 48, sec. 2a, p. 25 y p. 43; t. 49, sec. Ia, p. 237;
t. 52, sec. Ia, p. 221.

DERECHO DE FAMILIA
El artículo 133 del

Código Civil, en su parte final, contempla
una
excepción al deber que se viene estudiando: "...salvo que
a
alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo". No
ha precisado la ley cuáles podrían ser estas razones. Creemos
que será lajusticia la que, en cada caso, tendrá que resolver el

problema. Nos imaginamos que los trastornos psiquiátricos que
pudiera padecer un cónyuge y la agresividad que de ellos derive,
sería un buen ejemplo.
170. Deber de cohabitación. Es distinto al anterior, pues mira

a la obligación que tienen los
cónyuges de mantener relaciones
sexuales entre sí. El incumplimiento de este deber puede llegar a
constituir una causal para demandar la separaciónjudicial (art. 26
inciso Io) y el divorcio (art. 54 N° 2o).
171. Auxilios y expensas para la litis. Esta materia está tra
tada en el artículo 136 del Código Civil: "Los cónyuges serán
obligados asuministrarse los auxilios que necesiten para sus

acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expen
sas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes
a
que se refieren los artículos 150, 166 y 167, o ellos fueren
insuficientes".
Como puede observar, esta norma regula dos situaciones
se
diferentes: la primera parte, la obligación de ambos cónyuges

en
de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones

o defensas judiciales; y en la segunda, la obligación del marido
casado en régimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas

para la litis a su mujer.
Analicemos brevemente ambas situaciones.
1) Respecto de la
obligación recíproca de proporcionarse
auxilios para sus acciones
o defensas
judiciales, debe señalarse que
esta norma ha sido entendida no como obligación de suministrar
expensas sino otro tipo de auxilios, como, por ejemplo, colaborar

en la obtención de medios de prueba.135 En el mismo sentido,
135
Así, FERNANDO ROZAS VIAL, AnálüüdelasKfoTnnmqmintwdujolaLeyN'' 18.802,
Editorial Jurídica de Chile, 1990, p. 30.

Ramón Domínguez Á.,136 quien siguiente: "Esta regla

afirma lo
no es clara (se refiere al artículo 136
primera parte), y se presta
una variedad interpretativa. Bien puede sostenerse que los
para
auxilios para el juicio están constituidos por las pruebas de que se
disponen, consejos para el juicio, ayuda en términos generales y
que las expensas para la litis sólo las debe el marido si están casados
en sociedad conyugal y siempre que se trate de una causa que la
mujer siga en su contra. Con esa interpretación la mujer resulta

claramente desfavorecida frente a la situación actual". Y agrega:
"Pero cabe también entender que sólo se trata de una inadecuada
interpretación" y que lo que se quiso decir es que ambos cónyuges

se deben recíprocamente incluso auxilios monetarios (expensas
para la litis) 'así como se deben socorros mutuos' (art. 134, que
permanece inalterado) . La parte final no sería sino una
precisión:
en caso de sociedad y aunque el juicio lo siga la mujer
conyugal
contra el marido, éste le debe expensas para la litis, a menos que ella
tenga bienes suficientes bajo su administración. Desde luego que

teniendo en cuenta la finalidad de la regla, criterio decisivo para
la interpretación, según nuestro modo de ver, habría de preferirse
este sentido, que, no obstante, tiene en
el aparente tenor
su contra
literal de la disposición. Entendemos que los auxilios económicos

para seguir un juicio que un cónyuge debe al otro, deben depender
únicamente del hecho de que el que los requiere los necesite por
no bienes bastantes y aquel a quien se los pide, tenga medios
tener
para suministrarlos. Esta conclusión no está amparada claramente

por el tenor de la ley".
2) En cuanto a la segunda parte del artículo, obliga al marido
adar expensas para la litis a su mujer, para que atienda los juicios
que esta última siga con él. Vale decir, las expensas se refieren
exclusivamente los
pleitos entre marido y mujer. Esta obligación
a
sólo existe si cumplen los siguientes requisitos:

se
a) Pleitos seguidos entre marido y mujer, sin que importe

la naturaleza de la acción deducida, ni la condición procesal
de cada uno. Sin embargo, esto último puede discutirse por la
redacción de la norma, que sólo confiere a la mujer expensas
136
"Reforma del Código Civil sobre la situación jurídica de la mujer casada.
Normas generales y sucesorales", artículo publicado en la Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, N° 184, p. 12.

DERECHO DE FAMILIA
para la litis que ésta (la mujer) siga en su contra (en contra del
marido) Pese a los términos de la disposición, pensamos que la
.
situación de demandante o demandada carece de rele

procesal
vancia, pues constituiría una
justicia inadmisible que el marido
pudiera demandar a su mujer y que ésta por carecer de recursos
no
pudiere defenderse;
b) Sólo cabe si los cónyuges están casados en
régimen de
sociedad conyugal, y
c) Es
indispensable que la mujer carezca de bienes suficientes,
para atender por sí misma este gasto. Por ello si tiene patrimonio
reservado, los bienes a que se refieren los artículos 166 ó 167
o
no
pueden demandar expensas, a menos que sean insuficientes,
caso en
que podrá pedir lo necesario.
Con la redacción del artículo 136 dada por la Ley N° 18.802
se
puso término a toda una discusión que motivaba el inciso final
del antiguo artículo 136, que obligaba siempre al marido a sumi
nistrar la
mujer los auxilios que necesitaba para sus acciones
a
o defensas judiciales. Con ese texto, algunos entendían que el

marido debía dar expensas, sea que estuviere casado en sociedad
conyugal, sea que lo estuviere en régimen de separación de bie
nes.137 En cambio, en otros casos, la interpretación fue de que
el marido sólo debía suministrar expensas para la litis cuando
se encontrare casado en
régimen de sociedad conyugal, pues si
estaba casado bajo régimen de separación de bienes, la mujer
tenía bienes suficientes para poder atender este gasto.138 En el
mismo sentido, Corte de Santiago, 2 de junio de 2003. 139
Siempre nos pareció más razonable la última interpretación.

La obligación sólo tenía sentido en el régimen de sociedad con
yugal, en que por administrar el marido todos los bienes, tanto
los sociales como los propios de la mujer, no se veía cómo podía
ella atender estos gastos. El argumento de que éste era un deber
de tipo moral no era consistente, pues si así fuere, la obligación
habría sido recíproca y no sólo del marido. Con la redacción
dada por la Ley N° 18.802, el problema que venimos comentando
quedó definitivamente resuelto en los términos dichos.
137
Así, Fallos del Mes N° 350, p. 970, sentencia 11; RDJ, t. 77, sec. 2a, p. 175;
RDJ, t. 67,sec. Ia, p. 145.
138
T. 73, sec. Ia, p. 50; t. 78, sec. 2a, p. 80; t. 84, sec. 2a, p. 125.
139
RDJ, t. 100, sec. 2a, p. 80.

172. POTESTAD MARITAL. Con anterioridad a la

Ley N° 18.802,
el Código Civil establecía la denominada potestad marital, que
el artículo 132 definía como "el conjuntos de derechos que las
leyes conceden al marido sobre la persona y bienes de la mujer".
La Ley N° 18.802 derogó esta norma, con lo que desapareció la
institución que evidentemente no se avenía con el nuevo espíritu
de la reforma.
Y lo que venimos diciendo es importante, pues de la potestad
marital derivaban significativas consecuencias:
a) Incapacidad relativa de la mujer casada (arts. 136, 137,
138, 144, 146, 147, 148, etc.);
b) Representación legal de la mujer por su marido
(art. 43);
c) Deber de obediencia de la mujer (131 inc. 2o);
d) Obligación de la mujer de seguir a su marido a donde
quiere éste trasladar su residencia (art. 133 inc. Io);
e) La mujer tenía como domicilio legal el de su marido
(art. 71);
f) Derecho del marido para oponerse a que la mujer ejerciera
un determinado trabajo o industria (art. 150).
Todos estos efectos que acabamos de enunciar desaparecieron

con la supresión de la potestad marital.
173. Plena capacidad de la mujer casada. Hasta la entrada

en
vigencia de la Ley N° 18.802, la mujer casada en régimen de
sociedad conyugal era relativamente incapaz. Como tal aparecía
en el artículo 1447, al lado de los menores adultos
y de los disi
en interdicción de administrar lo Esa
padores suyo. ley cambió el
texto del inciso 3o del artículo 1447, dejando como relativamente
incapaces únicamente a los menores adultos y a los disipadores

en interdicción. Y como la
mujer pasó a ser capaz, ya no requiere
de representante legal y por ello se modificó, según ya lo hemos
dicho, el texto del artículo 43. Y al pasar a ser capaz ya no se hacía
necesario mantener los artículos 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142,
143 y 144, disposiciones todas que eran consecuencia de la incapa
cidad (el artículo 136 se refería a la autorización que requería la
mujer para comparecer enjuicio; el artículo 137, a las exigencias
para celebrar actos y contratos; el artículo 138, a la forma como
debía darse la autorización; el artículo 139 señalaba que la mujer no

DERECHO DE FAMILIA
necesitaba autorización del marido para testar, precepto que al ser
capaz la mujer, dejó de tener sentido; el artículo 139 disponía que

la autorización marital podía ser general o especial; el artículo 141
se refería la revocación de la autorización marital; el artículo 142
a
a la posibilidad de que el marido ratificara los actos celebrados
por la mujer sin su autorización; el artículo 143, a la autorización

judicial supletoria; y el artículo 144 señalaba que ni la mujer ni el
marido, ni ambos juntos, podía enajenar o hipotecar los bienes
raíces de la mujer, sino en los casos y con las formalidades que
se establecían en el título de la sociedad conyugal) Estas normas
.
fueron derogadas por la Ley N° 18.802. Los actuales artículos 138,

138 bis, 139, 140, 141, 142, 143 y 144 fueron incorporados por la
Ley N° 19.335, y tratan de otras materias.
Sin embargo, es indispensable no confundir la capacidad que
pasó a tener la mujer, con el derecho a administrar sus propios bienes

y los bienes sociales. En efecto, el artículo 1749 del Código Civil
mantiene el principio de que el marido es el jefe de la sociedad
conyugal y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer, idea
que refuerza el artículo 1 750: "El marido es, respecto de terceros,
dueño de los bienes sociales..." y el 1754 inciso final en cuanto
establece: "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de
su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los
artículos 138 y 138 bis" (el texto que se acaba de citar lo dio la
LeyN° 19.335).
Luego, la capacidad que con la reforma de la Ley N° 18.802
adquirió la mujer no le sirve de mucho desde que no se le da nin
guna participación ni en la administración de los bienes sociales
ni en la administración de sus bienes propios. Sólo continúa con
la administración de aquellos bienes que ya antes administraba
(arts. 150, 166, 167). Nada ha ganado.
TÍTULO II
RÉGIMEN MATRIMONIAL
174. DEFINICIÓN. Se define el régimen matrimonial como el esta

tuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges
entre sí y respecto de terceros.

Puig Peña140 desprende de esta definición las siguientes con

secuencias:
1) régimen matrimonial es en su
"El esencia un estatuto
de disciplinamiento, es decir, un conjunto de normas jurídicas

articuladas en un 'sistema' base del ordenamiento económico
del por él se sabe cómo se pondrán a contribución los
lugar;
patrimonios del marido y de la mujer para la satisfacción de las
necesidades económicas de la familia; la repercusión que el matri
monio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
integrantes aquellos y la especial afección a las situaciones de
de
responsabilidad" ;
2) "Este estatuto regula los intereses económicos de los es
posos entre sí. Es decir, forma la carta económica del hogar en
todas aquellas relaciones patrimoniales que son del matrimonio
y sirven para el matrimonio. Por ello, las relaciones extrañas,
aunque sean laterales o concomitantes, no forman parte del régi
men matrimonial, como sucede, por ejemplo, con el usufructo de
los padres sobre los bienes de los hijos, que aunque es de orden
económico y repercute en la posición patrimonial de la familia,
no
corresponde a esta materia, sino que son relaciones jurídicas
emergentes de la patria potestad".

"Tampoco forman parte del régimen matrimonial aquellas
consecuencias jurídicas que, aunque converjan sobre el matrimo
nio, vienen de campos totalmente distintos, bien del de Derecho
Privado, como ocurre, por ejemplo, con la vocación sucesoria de
loscónyuges, del Público, como sucede con los beneficios
como
concedidos al cónyuge sobreviviente por las leyes de previsión

social";
3) "El régimen matrimonial actúa también como medida de
protección de los terceros. Por ello los legisladores ponen buen
cuidado en limitar la autonomía de la voluntad de las partes,
para que aquellos que contraten con el matrimonio sepan en
todo momento cuáles son las situaciones de responsabilidad y
los patrimonios que quedan afectos a la misma...".
175. DENOMINACIÓN. El nombre "régimen matrimonial" lo em

plean los autores sudamericanos y algunos franceses. Otros, como
Ob. cit., p. 262.
153 EDITORIAl JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
Enneccerus, hablan de "derecho matrimonial patrimonial"; de

"régimen matrimonial pecuniario" (Roguin y la mayoría de los
autores franceses) ; de "régimen de bienes en el matrimonio", que es
la terminología que corrientemente emplean los españoles.141
176. Algunas cuestiones planteadas por el régimen matri

monial. Esta materia suscita varios problemas del mayor interés
doctrinario. Mencionemos algunos:
a) ¿Es estrictamente necesario el establecimiento de un ré
gimen matrimonial? Planiol y Ripert se pronuncian por la nega
tiva, aduciendo que si nada se establece, se produciría entre los
cónyuges una separación absoluta de bienes que se regularía por
el derecho común. La tendencia dominante, sin embargo, es la
contraria, estimándose necesaria una regulación económica que
resuelva algunos conflictos que no soluciona el derecho común
y que proteja el interés de los terceros.
b) Aceptada la premisa de que es necesario un régimen
matrimonial, cabe preguntarse qué intervención debe tener la
voluntad de los cónyuges en su establecimiento. Hay sobre el
punto opiniones muy diversas que van desde quienes piensan
que la voluntad de los cónyuges es decisiva hasta otros que, por
el contrario, opinan que esta materia no debe quedar sometida
a la autonomía de la voluntad, "pues no son ni deben ser indife
rentes a los Estados las condiciones en que queda establecida la
organización económica de la sociedad conyugal, ya que siendo

la familia una institución eminentemente pública, las relaciones
jurídicas que surjan de la misma deben estar situadas en la pre

visión y cautela del legislador".142
En España, el artículo 1315 del Código Civil (después de la
modificación de 1981) permite los
cónyuges pactar en las capi
a
tulaciones matrimoniales, con la más amplia libertad, la manera

como regirán sus relaciones
patrimoniales durante el matrimonio.
No tienen más límite que el orden público, las buenas costumbres
y la moral. Si nada acuerdan, rige supletoriamente una sociedad

de gananciales. En Chile, en cambio, los cónyuges sólo pueden
optar entre sociedad conyugal, separación de bienes y, desde que
Puig Peña, ob. cit., p. 262.

PUIG Peña, ob. cit., p. 265.

entró en
vigencia la Ley N° 19.335 del año 1994, participación
en los gananciales.
c) Finalmente, debe resolverse
qué ocurre cuando las par
tes nadaprevieron régimen sobre
matrimonial. Normalmente,
el legislador establece uno que entra a operar en el silencio de
las partes. Es lo que ocurre en Chile, en que de acuerdo con el
artículo 135 inciso Io del Código Civil, si los cónyuges nada di
cen, se entiende que se encuentran casados bajo el régimen de
sociedad conyugal (art. 135 inc. Io del Código Civil).
177. Enumeración de los regímenes matrimoniales. Como

observa Fueyo, existe una variedad casi infinita de regímenes
matrimoniales. Afirma: "A unas estructuras básicas, con cierta
individualidad propia, añaden modalidades que podríamos
se
llamar híbridas, pues toman algo de acá y de allá, combinada

mente. Diríamos que esto último es lo que prima en las legisla
ciones reformadas de los últimos años; en cambio, en los libros,
doctrinariamente, se insiste en las estructuras más bien puras,
como
ajenas a combinaciones múltiples".143
La elección de un
régimen matrimonial supone un
pronun
ciamiento sobre las siguientes cuestiones:
a) Posición relativa de los cónyuges en la economía de la
familia;
b) Suerte de los bienes de que son dueños los cónyuges al mo
mento de casarse
y de los que adquieran durante el matrimonio;
c) Administración de los bienes, y

d) Derechos de los cónyuges o de sus herederos al finalizar
el régimen matrimonial.144
La generalidad de los autores nacionales145 distinguen entre
los siguientes tipos de regímenes:
143
"Problemática General del Régimen Patrimonial del Matrimonio", artículo
publicado en la Revista de Derecho yjurisprudencia, t. 82, 1 parte, pp. 1 a 12.
144
ENRIQUE BARROS, "Por un nuevo
régimen de bienes en el matrimonio",
Rev. Estudios Públicos, N° 43, 1991, pp. 139-166.
145
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales, pp. 19 y ss.;
MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, pp. 179 y ss.; ENRIQUE ROSSEL, Derecho de
Familia, pp. 148 y ss., etc.
1 55 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
1) Régimen de comunidad;
2) Régimen de separación de bienes;
3) Régimen sin comunidad;
4) Régimen dotal, y
5) Régimen de participación en los gananciales.
178. RÉGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. Se define como

aquel
en
que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio
(esto es, los que tienen al momento de casarse) y los que adquie
rendurante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo
común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre
ellos una vez disuelta la comunidad.
Hay diversos grados de comunidad, debiendo distinguirse

entre comunidad universal y comunidad restringida. A su vez, esta
última puede ser comunidad restringida de bienes muebles y
ganancias o
restringida de ganancias únicamente.
En la comunidad universal, todos los bienes que tengan los
cónyuges al momento de casarse y los que durante el matrimonio
adquieran, sin distinción alguna, forman un fondo común que
se
repartirá entre ellos, por mitad, al momento de disolverse la
comunidad. De manera que durante el matrimonio existe un
solo patrimonio que es el patrimonio común.

En la comunidad restringida, sólo algunos bienes pasan a ser
comunes. Si la comunidad es
restringida de bienes muebles y ganan
cias, integran el patrimonio común los bienes muebles que los
cónyuges aportan y los que adquieren, a cualquier título, durante
el matrimonio. Además, forman parte del haber común los in
muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y las
ganancias obtenidas por cualquiera de los cónyuges durante el
matrimonio. De manera que sólo quedan excluidos de la comu
nidad los bienes raíces que aportan y los que adquieran durante
el matrimonio a título gratuito.
En la comunidad restringida de ganancias únicamente, sólo in
gresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los

cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y
los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes
propios. Todos los demás forman parte del haber propio de cada
cónyuge.

En Chile existe un
régimen de comunidad restringida de
ganancias únicamente, porque si bien es cierto que los bienes

muebles que se
aportan o
adquieran durante el matrimonio a título
gratuito ingresan al haber social,es menos no lo
que confieren
al cónyuge aportante adquirente
o derecho de un
recompensa
o crédito que se hará efectivo al liquidarse la sociedad conyugal.
Este régimen de comunidad restringida existente en Chile se
denomina "sociedad conyugal" y es entre nosotros el régimen legal

patrimonial, esto es, el que la ley contempla cuando las partes
nada dicen. Así se
desprende del artículo 135 inciso Io: "Por el
hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges...".
Siempre se ha asociado el régimen de comunidad de bienes con
la incapacidad de la mujer casada. Se dice, con algo de ligereza,
que tal régimen supone la incapacidad de la mujer con el objeto

de mantener una administración única de los bienes. Sin embargo,
la realidad legislativa de otros países en que existe régimen de
comunidad demuestran que ello no es así. Lo mismo ha ocurrido
enChile desde que entró en vigencia la Ley N° 18.802. La mujer
ha pasado a ser plenamente capaz y no obstante se mantiene el
régimen de comunidad de bienes, en que quien administra todos
los bienes, tanto los sociales como los propios de la mujer, es,
como
ya lo hemos explicado, el marido, principio que tiene, no
obstante, algunas excepciones (artículos 150, 166 y 167).
179. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Es exactamente el ré

gimen contrario al anterior. Hay claramente dos patrimonios: el
del marido y el de la mujer, que cada uno de ellos administra con
la más amplia libertad. No hay patrimonio social o común. Es el
régimen legal adoptado en Bulgaria, Turquía, Australia, Japón,

Inglaterra, Escocia, Irlanda, y también en 38 de los 51 estados de
Estados Unidos de Norteamérica.146
En Chile existe el régimen de separación de bienes como
alternativa al de la sociedad conyugal o al de participación en
los gananciales.
146
FRANCISCO Merino SCHEIHING, "Regímenes Matrimoniales en el Derecho
Comparado", Revista de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989,
pp. 4-8.

DERECHO DE FAMILIA
180. RÉGIMEN SIN COMUNIDAD.

Según el decir de Somarriva, es
un
régimen intermedio entre los dos que ya hemos analizado.
En efecto, tal en el de
como ocurre
separación, cada cónyuge
conserva sus
propios bienes,
pero -y en esto se asemeja al ré
gimen de comunidad- todos los bienes son administrados por
el marido, salvo algunos que la Ley N° 1 llama reservados,
cuya
administración corresponde a la mujer. Entre ellos están los
adquiridos por la
mujer con su trabajo; los que los cónyuges
aportan en las
Capitulaciones Matrimoniales con ese carácter;
y los que deja un tercero a la
mujer con la condición de que no
los administre el marido.
181. RÉGIMEN DOTAL. Se caracteriza por la existencia de dos clases

de bienes: los dótales, que la mujer aporta al matrimonio y entrega al
marido para que éste haga frente a las necesidades familiares; y los
parafernales, que la mujer conserva en su poder, administrándolos y

gozándolos. Tiene su origen en Roma. Este régimen se consagra en
carácter de convencional en Portugal y también en Italia, después
de la reforma introducida por una ley de 1975. 147
182. RÉGIMEN DE PARTICrPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Durante

la vigencia del régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimo
nio, que administra con libertad. Pero a su extinción, el cónyu
ge que ha adquirido bienes de mayor valor debe compensar al
que ha obtenido menos. En la variante más conocida, que es la
denominada de "comunidad diferida", terminado el régimen se
produce ipsojure, una comunidad -y eso explica su nombre- que
integran todos los bienes adquiridos a título oneroso por los
cónyuges durante su mantención, o sea, todas las ganancias que
obtuvieron durante ese lapso. Estos gananciales se reparten por
partes iguales, sin considerar para nada lo que cada uno aportó a
este fondo común. Y es precisamente aquí donde radica la crítica
mayor que se le formula, pues se dice que es injusto al favorecer

al cónyuge menos trabajador en perjuicio del más laborioso. Pero
frente a este inconveniente que, sin dudas, es verdadero, tiene
el mérito de permitir a los cónyuges que mientras se mantiene,
tengan una
amplia libertad de movimientos.
7
Francisco Merino Scheihing, art. cit., p. 7.

En Chile se
incorporó en una variante distinta a la de comu
nidad diferida (la vanante crediticia) recién en el año 1994, con la

Ley N° 19.335. Agreguemos que hubo varios proyectos previos,
entre otros, uno preparado por Eugenio Velasco, otro por la
Universidad Gabriela Mistral;148 y otro por Enrique Barros.149
Este último señala como ventajas del régimen de participación
en los gananciales las siguientes:
1) Su simplicidad, pues durante su vigencia cada cónyuge

administra libremente sus bienes;
2) Otorga protección a los terceros desde que existe
adecuada
certeza sobre el patrimonio que cada cónyuge obliga;
3) Recoge adecuadamente el principio constitucional de la
igualdad ante la ley al no subordinar un cónyuge al otro;
4) "Expresa adecuadamente la comunidad de vida e interés
que constituye el matrimonio...", al hacer recíprocos los debe
res de
ayuda y socorro y reconocer, a diferencia del régimen de
separación de bienes, la contribución del cónyuge que se dedica
al hogar a la economía de la familia. Cuando el régimen termi
na, ambos cónyuges reparten entre sí los gananciales por partes
iguales con prescindencia de sus respectivos aportes;

5) Es un régimen flexible que se adapta con facilidad a las
distintas realidades de la vida familiar (mujer que trabaja, mujer
que sólo cumple funciones domésticas, etc.). Además, es perfec
tamente compatible con el establecimiento de la idea de restric
ciones a las facultades administrativas de los cónyuges respecto

de ciertos bienes; y
6) Admite que judicialmente se
pueda moderar en sus
efectos.150
El régimen de participación en los gananciales goza de mucho
prestigio en la doctrina y se ha ido imponiendo en la legislación
comparada (Hungría, 1952; Suecia, 1920; países nórdicos, entre los
años 1920 y 1930; Alemania (Alemania Federal en ese momento) ,
con la modificación introducida

por la Ley N° 1.957; Colombia,
1932; Uruguay, 1946; Bolivia, 1972; Perú, 1984. El primer país
americano en
adoptarlo fue Costa Rica.
Temas de Derecho, año 2, N° 2, 1987.

Ob. cit., pp. 139-166.
Enrique Barros, ob. cit., pp. 146-147.

DERECHO DE FAMILIA
Frente a toda
esta variedad de
regímenes matrimoniales, la
pregunta que cabe formular es cuál es el mejor de todos. La res
no es fácil. Tal vez habría

puesta que decir que en esta materia
como en muchas otras es bueno no olvidarse de nuestra propia
tradición para hurgar en realidades legislativas que nos son ajenas.
Bien ha hecho el legislador chileno en actuar con cuidado en
esta materia. Y podríamos agregar todavía que frente a los tres
regímenes existentes en Chile, no se
puede dar una
respuesta
única el sentido de que convenga tal o cual. Habrá que estu
en
diar la situación en cada caso particular para poder aventurar una

opinión. Así, por quien formula la consulta es una
ejemplo, si
persona que por segunda vez, que ya tiene sus años,

se va a casar
que adquirió durante su vida una fortuna importante parecería

prudente aconsejarle que lo haga en régimen de separación de
bienes. Por cierto que el consejo será distinto si quienes hacen
la consulta son un
par de muchachos que no tienen más bienes
que la ilusión de formar una familia.
183. RÉGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO. La doctrina denomina
régimen matrimonial primario al conjunto de normas que se

aplican a las relaciones patrimoniales de los cónyuges, cualquiera
que sea el régimen matrimonial bajo el cual se encuentran casados.
Así, por ejemplo, en Chile, es una manifestación de este régimen
el derecho que asiste a los cónyuges para que se declare que un
bien de alguno de ellos tiene la condición de bien familiar. Así lo
prueba el artículo 141 del Código Civil: "El inmueble de propiedad
de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal
de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrán ser declara
dos bienes familiares y se regirán por las normas de este párrafo,
cualquiera sea el régimen de bienes del matrimonio ". Otro ejemplo, lo
encontramos en el artículo 230, que obliga a los padres a contribuir
a los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos, en
proporción a sus respectivas facultades económicas.

Manuel Albaladejo previene que no se debe incurrir en la
confusión de estimar que el régimen matrimonial primario cons
tituye otro régimen junto al de gananciales, separación, etc.151
151
Curso de Derecho Civil, t. IV, Derecho de Familia, 10a edición, p. 142, Editorial
Edisofer S.L.

184. Régimen matrimonial CHILENO. En el Código Civil origi

nal no
régimen matrimonial que el que consagraba
existió otro
y consagra el artículo 135 del Código Civil: "por el hecho del

matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges,
y toma el marido la administración de los de la mujer, según las
reglas que se
expondrán en el título 'De la sociedad conyugal'"
(inc. Io).
Sin embargo, con la dictación del DL 328 de 28 de abril de
1925 -que posteriormente fue reemplazado por la Ley N° 5.521
del año 1934- la situación cambió, pues se permitió pactar separación
de bienes en las Capitulaciones Matrimoniales. Desde ese momento,
elrégimen de sociedad conyugal quedó únicamente como régimen
legal matrimonial, es decir, pasó a ser el régimen matrimonial que
regía para los cónyuges que no pactaban separación de bienes.
Veremos más adelante que por una modificación posterior, esta
blecida por la Ley N° 7.612, de 21 de octubre de 1943, se permitió
sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se habían
casado por el régimen de separación total de bienes.
El último hito en esta materia lo constituye la Ley N° 19.335,
que incorporó a nuestra realidad positiva el régimen de partici

pación en los gananciales, en la variante crediticia. Como esta ley
entró en vigencia transcurridos tres meses desde su publicación
en el Diario Oficial, ha
podido establecerse a partir del 24 de di
ciembre del año 1994, por haberse publicado la ley en el Diario
Oficial del 23 de septiembre de 1994.
185. De la sociedad CONYUGAL. Se acostumbra definir la socie

dad conyugal la sociedad de bienes que se forma entre los
como
cónyuges por el hecho del matrimonio, definición que se obtiene

del artículo 135 inciso Io del Código Civil.
En esta materia, Bello siguió la
legislación española y muy
a
a los comentarios de
en
especial legislación.
esa
La sociedad conyugal comienza con el matrimonio, y cualquier
estipulación en contrario es nula (arts. 135 inc. Io y 1721 inc. final) .
Sobre este punto es bueno explicar que al modificarse el Código

Civil por la Ley N° 18.802, en cierto sentido se estableció un caso
en
que la sociedad conyugal no comienza con el matrimonio
sino con posterioridad. Ello ocurre con las personas que se han
casado en el extranjero, los que, según el artículo 135 inciso 2o,

DERECHO DE FAMILIA
se mirarán en Chile
separados de bienes, a menos que ins
como
criban su matrimonio el
Registro de la Primera Sección de la
en
Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o
régimen de participación en los gananciales. Resulta obvio que

en este caso esa sociedad
conyugal comienza con posterioridad
al matrimonio.
La sociedad conyugal termina en los casos señalados en el
artículo 1764 del Código Civil, cuyo estudio haremos más ade
lante.
186. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal. Se ha

discutido acerca de cuál es la naturaleza jurídica de la sociedad
conyugal. Varias explicaciones se han dado. Se le ha querido asi
milar al contrato de sociedad, a la comunidad, o a una
persona
jurídica.
Con respecto al contrato de sociedad, hay varias diferencias que
demuestran que la sociedad conyugal, no obstante su nombre,
no es una sociedad. En efecto, en la sociedad
conyugal necesaria
mente debe existir diferencia de sexo, circunstancia irrelevante
en el contrato de sociedad; en la sociedad conyugal, no hay obli
gación de hacer aportes, en cambio es sabido que es elemento
de la esencia del contrato de sociedad la
estipulación de aportes;
la sociedad conyugal la administra siempre el marido, siendo di
ferente en el contrato de sociedad, que la puede administrar
en
cualquiera de los socios o un tercero; en la sociedad conyugal

las utilidades producidas -llamadas gananciales- se reparten por
mitades, siendo diferente en el contrato de sociedad, en que las
utilidades se reparten en proporción a los aportes. Finalmente, la
sociedad conyugal no se puede pactar por un plazo determinado,
lo que sí ocurre en el contrato de sociedad.
También hay buenas razones para estimar que la sociedad
conyugal es una institución muy distinta a la comunidad. En
primer lugar, mientras dura la sociedad conyugal la mujer no
tiene ningún derecho sobre los bienes sociales. El artículo 1750
señala que el marido es, respecto de terceros, dueño de los bie
nes sociales, como si ellos y sus bienes
propios formarán un solo
patrimonio. El artículo 1752 es todavía más enfático: "La mujer
por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales
durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (si bien

esta norma no ha sido modificada, debemos entender hecha

la referencia al artículo 138 y no al 145, pues la Ley N° 19.335
cambió la numeración).
Hay además un interesante antecedente de historia fidedigna.
Bello, en una anotación hecha en el Proyecto de 1853, textual
mente decía: "se ha descartado el dominio de la mujer sobre los
bienes sociales durante la sociedad; ese dominio es una ficción
que a nada conduce".

Otra razón para descartar la idea de comunidad es que la
comunidad nace precisamente al momento en que la sociedad
conyugal se disuelve. En esta comunidad que se genera, lo re
petimos, a la disolución de la sociedad conyugal, los comuneros
serán los cónyuges o el cónyuge sobreviviente con los herederos
del cónyuge fallecido, según sea el caso. Disuelta la sociedad, la
comunidad que se forma será liquidada conforme a las reglas que
establece el Código Civil, en los artículos 1765 y siguientes.
Lajurisprudencia ha hecho aplicación del principio de que
vigente la sociedad conyugal los cónyuges no son comuneros, al
resolver que si una mujer casada vende un bien social está ven
diendo cosa ajena.152 Otro fallo resolvió que "carece de objeto y
por lo tanto debe rechazarse la medida precautoria de prohibi
ción de celebrar actos y contratos, sobre derechos que a la mujer
le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya
que no puede prohibírsele la celebración de actos o contratos

sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido,
rigente que se halle la señalada sociedad".153
Tampoco puede afirmarse que la sociedad conyugal sea una
personajurídica, puesto que frente a los terceros, según ya se ha
dicho, sólo existe el marido. No se puede demandar a la socie
dad conyugal, sin perjuicio de que sea ésta la que en definitiva
soporte la deuda. Se demanda al marido, no en representación
de la sociedad conyugal, se le demanda directamente.
En resumen, la sociedad conyugal no es sociedad, no es
comunidad, no es personajurídica. Se trata de una institución
sui géneris con características propias. Tal vez a lo que más se
parece, como lo dicejosserand, es aun patrimonio de afectación;
152
T. 37, sec. 2a, p. 1, Corte de Temuco.
153
T. 82, sec. Ia, p. 42.

DERECHO DE FAMILIA
esto es, a un conjunto de bienes aplicados a un fin determinado

(satisfacción de las necesidades económicas de la familia), con
un activo y un
pasivo propios.
187. Capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones

matrimoniales están definidas en el artículo 1715 inciso Io:
"Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos
antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración".
De manera
que caracteriza a la capitulación matrimonial el
que sea un pacto celebrado antes o al momento de celebrar
el matrimonio. Por esa razón no
constituyen capitulaciones
matrimoniales los pactos que en conformidad al artículo 1723
del Código Civil puedan acordar los cónyuges, pues se verifican
durante la vigencia del matrimonio.
Puede observarse también que el Código la define como una
"convención". No dice que sea un contrato. Y el Código emplea
bien el lenguaje porque las capitulaciones matrimoniales no serán
contrato si no crean derechos y obligaciones para las partes. De
manera
que una capitulación matrimonial puede ser contrato si
realmente crea derechos y obligaciones para los esposos; no lo
será, en caso contrario. Así, por ejemplo, si sólo tiene por objeto
estipular el régimen de separación de bienes, no es contrato, sino
una
simple convención. En cambio, será contrato si el esposo, en
conformidad al artículo 1 720 inciso 2o, se obliga a dar a la esposa
una determinada pensión periódica.
En nuestro país se usa la denominación capitulaciones ma

trimoniales; en otras partes estos acuerdos de orden patrimonial
que celebran los esposos se llaman contratos matrimoniales.
188. Características de las capitulaciones matrimo
niales.
1) Son una convención, esto es, un acto jurídico bilateral.

2) Obligan no sólo a los esposos, sino también a los terceros
que contraten con ellos.
3) Constituyen un acto jurídico dependiente, esto significa que
es de la esencia de institución el que no va a llegar a existir si
esta
no existe el matrimonio. Podría pensarse que tienen el carácter

de un acto jurídico condicional suspensivo; esto es,
sujeto en su

existencia al hecho futuro e incierto de existir el matrimonio.

Pero así porque la condición es un elemento accidental,
no es
en cambio la existencia del matrimonio es de la esencia de la
capitulación matrimonial.
4) Por regla general son inmutables. Las únicas excepciones
la constituyen los pactos del inciso Io artículo 1723 (art. 1716
inciso final) y del artículo Io inciso 3o de la Ley N° 19.335.
189. Consentimiento y capacidad para celebrar capitula
ciones MATRIMONIALES. Los esposos pueden prestar su con

sentimiento personalmente través de mandatarios. Lo que
o a
la ley no permite es
que se
preste el consentimiento a través de
un
representante legal. Ello porque si alguno de los esposos es
absolutamente incapaz, simplemente no puede casarse; y si es

relativamente incapaz -menor adulto o disipador en interdic
ción de administrar sus bienes-, las capitulaciones las celebra el
propio incapaz, con aprobación de la persona o personas que

lo deben autorizar para que contraiga matrimonio. De manera
que la capacidad para celebrar capitulaciones matrimoniales es

la misma que se exige para casarse. Pero si se es menor de edad
requiere contar con la autorización de las mismas personas que
lo deben autorizar, para contraer matrimonio. Así lo establece el
artículo 1721: "El menor hábil para contraer matrimonio podrá
hacer en las capitulaciones matrimoniales, con
aprobación de la
persona personas cuyo consentimiento le haya sido necesario

o
para el matrimonio, todas...". Pero esta misma norma agrega

que si el contrayente es menor de edad requiere de autorización
judicial para celebrar las capitulaciones que tengan por objeto:
renunciar los gananciales, enajenar bienes raíces, o
gravarlos con
hipoteca, censo o servidumbres.
El inciso segundo del artículo 1721 establece que "el que se
halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, nece
sitará de la autorización de su curador para las capitulaciones
matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas
que el menor". Esta norma tiene aplicación únicamente en el
caso del interdicto por disipación, pues tratándose del demente,
del sordomudo que no pueda darse a entender por escrito o del
impúber, ninguno de ellos pueden contraer matrimonio.

DERECHO DE FAMILIA
190. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales. Las

capitulaciones matrimoniales son un acto jurídico solemne. La
solemnidad es diferente según se celebren antes del matrimonio
o en el acto del matrimonio.
Si las
capitulaciones se celebran antes del matrimonio, la
solemnidad es
triple:
a) Escritura pública;
b) Subinscripción al margen de la respectiva inscripción
matrimonial; y
c) Que esta subinscripción se
practique al momento de
celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes
(art. I7l6inc. Io, primera parte). Nótese que la subinscripción es
una solemnidad, no un
requisito de publicidad frente a terceros,
pues el art. 1716 dice que "sólo valdrán entre las partes y respecto de
terceros". Nótese también que los treinta días son un plazo fatal
y de días corridos, esto es, no se descuentan los feriados (art. 50
C. Civil). El artículo 1716 se ha puesto en el caso de los matrimo
nios celebrados en el extranjero y
que no se hallen inscritos en
Chile, y nos dice que "será menester proceder previamente a su
en el
inscripción Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, para lo cual se exhibirá al oficial civil que corres
ponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. En

estos casos, el plazo a que se refiere el inciso anterior -los treinta
días- se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio
en Chile.
Respecto de las capitulaciones matrimoniales celebradas en el

acto del matrimonio, como en ellas sólo se puede pactar separación
total de bienes o el régimen de participación en los gananciales
(1715 inc. 2o), no requieren de las mismas solemnidades, bas
tando que el pacto conste en la inscripción del matrimonio. Así
lo señala el artículo 1716 inciso Io parte final, norma que agrega
que "sin este requisito no tendrán valor alguno".
191. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales.

Inmutabilidad. Las capitulaciones matrimoniales celebradas an
tes del matrimonio pueden modificarse, debiendo hacerse estas
modificaciones con las mismas solemnidades de las originales

(art. 1722). Pero estas modificaciones sólo son posibles antes de
celebrarse el matrimonio, pues verificado éste, "las capitulacio-

nes no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las
personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido

en el inciso primero del artículo 1723" (art. 1716 inciso final).
Esta regla se encuentra hoy día complementada por lo dispuesto

en el artículo Io de la Ley N° 19.335.
Aplicando ambas normas, se tiene que los cónyuges pueden

introducir las siguientes modificaciones al régimen matrimonial
bajo el cual se casaron: a) si lo hicieron en sociedad conyugal,
pueden sustituirlo por el de separación total de bienes o el de
participación en los gananciales (art. 1723 inciso Io); b) si se casa
ron
bajo régimen de separación de bienes, pueden reemplazarlo
por el de participación en los gananciales (art. 1723 y art. Io Ley
N° 19.335 inc. 2o), y c) si se casaron en régimen de participación
en los
gananciales, pueden reemplazarlo por el de separación
de bienes (art. 1723 inc. 2o parte final y art. Io inciso 2o de Ley
N° 19.335).
Como puede apreciar, si los cónyuges se casaron en régimen
se
de participación en los gananciales o de separación de bienes,

no
pueden cambiarlo por el de sociedad conyugal. Si lo hicieron
en
régimen de sociedad conyugal y después lo sustituyeron por
el de separación de bienes, tampoco les es permitido volver a
sociedad conyugal, pues eso está expresamente prohibido en el
artículo 1723 inciso 2o parte final.
192. Situaciones distintas no resueltas en la ley.
a) Si
quienes régimen de sociedad conyugal
se casaron en
y posteriormente, usando el artículo 1723, lo sustituyeron por

el de separación de bienes, podrían nuevamente y en virtud del
artículo 1723, celebrar un nuevo pacto en que reemplazaran la se
paración de bienes por el de participación en los gananciales;
b) Si habiéndose casado en sociedad conyugal, y habiéndolo
sustituido por el de participación en los gananciales, podrían
celebrar un nuevo pacto en virtud del cual reemplazaran la par
ticipación en los gananciales por la separación de bienes.
Más adelante, cuando estudiemos el pacto del artículo 1723,
trataremos de resolver estas incógnitas.
193. Objeto de las capitulaciones matrimoniales. Para es
tudiar el objeto de las capitulaciones matrimoniales, deberemos

DERECHO DE FAMILIA
distinguir entre las capitulaciones celebradas antes del matrimonio

y las celebradas en el acto del matrimonio.
Las capitulaciones que se celebran en el acto del matrimonio
sólo pueden tener por objeto pactar la separación total de bienes
o el régimen de participación en los gananciales. Esto último en
virtud de la modificación introducida al artículo 1715 inciso 2o
por la Ley N° 19.335. Nada más (art. 1715 inc. 2o).
En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el
objeto puede muy variado, así, por ejemplo, se podrá acordar

ser
la separación total o parcial de bienes (art. 1720 inc. Io) ; estipular

que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma
de dinero, o de una determinada pensión periódica (art. 1720
inc. 2o) ; hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio
(art. 1406) ; eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los
bienes muebles (art. 1 725 N° 4 inc. 2o) ; la mujer podrá renunciar
a los gananciales (artículos 1719 y 1721); destinar valores de uno
de los cónyuges a la compra de un bien raíz con el objeto de que

ese bien no
ingrese a la sociedad conyugal, sino que sea propio
del cónyuge respectivo (subrogación de inmueble a valores),
artículo 1727 N° 2; etc.
De manera que el objeto de las capitulaciones matrimonia
les celebradas antes del matrimonio puede ser muy variado. No
existen más límites que los que indica el artículo 1717, es decir:
"no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costum
bres ni a las
ni serán "en detrimento de los derechos y
leyes"
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del
otro o de los descendientes comunes" (art. 1717). Así, a modo
de ejemplo, no se podrá convenir en las capitulaciones, que la

sociedad conyugal sea administrada por la mujer, que la mujer
no
podrá tener un patrimonio reservado, etc. Hay que agregar
todavía que el propio Código prohibe expresamente algunas
estipulaciones; así por ejemplo, el artículo 153 señala que "la
mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho
las leyes"; el artículo 1721 inciso final establece que "no se podrá
pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después
de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es
nula"; no podría prohibirse que se demandara la declaración de
un bien como "bien familiar" (art. 149).
EDITORIAL fURIDICA DE CHILE 168

Sólo a modo de curiosidad, señalemos que cuando se casó

Aristóteles Onassis con
Jacqueline vda. de Kennedy, celebraron
un contrato matrimonial
(capitulaciones), que reguló con ex
trema minuciosidad todas sus relaciones patrimoniales. Así por
ejemplo, se establecía que el primero debía pagar a la segunda

una indemnización de US$ 10.000.000,
por año de matrimonio
si la abandonaba; si la situación fuera al revés, sólo y como única
indemnización US$ 20.000.000, siempre que la separación fue
re antes de los cinco años de matrimonio. Después de los cinco
años, era la misma suma más una
pensión anual de alimentos de
US$ 124.000, durante diez años, etc.154
194. DEL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Entendemos por

haber o activo de la sociedad conyugal los bienes que lo integran.
Para hacer este estudio es necesario formular un distingo entre
haber activo absoluto y haber o activo relativo o aparente.
o
El haber absoluto lo forman todos aquellos bienes que ingre

san a la sociedad forma definitiva, sin derecho a
conyugal en
recompensa; en cambio, el haber relativo o aparente, lo integran

aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal otorgando
al cónyuge aportante o
adquirente un derecho de recompensa
que éste hará valer al momento de la liquidación. Pongamos
un
ejemplo de cada caso: durante el matrimonio uno de los
cónyuges compra un automóvil. Ese bien
ingresa al activo ab
soluto de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 5o). En cambio si
al momento del matrimonio uno de los cónyuges era dueño de
un automóvil, tal bien
ingresa a la sociedad conyugal, pasa a ser
un bien social,
pero el cónyuge que era dueño (le llamaremos
cónyuge aportante) adquiere un crédito, recompensa, que
hará valer cuando se termine la sociedad conyugal y se liquide.
En ese momento tendrá derecho o
para que se le reembolse
el valor del automóvil en valor actualizado. De manera que el
automóvil último ejemplo ingresó al haber relativo de
en este
la sociedad conyugal.
Es importante agregar que esta terminología -haber absoluto
y haber relativo- no la hace la ley, pero surge del artículo 1725.
154
Véase FERNANDO FUEYO, "Problemática General del Patrimonial
Régimen
del Matrimonio", RDJ, t. 82, 1 parte, pp. 4 a 12.

DERECHO DE FAMILIA
195. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal.

Está integrado por los bienes que contemplan los artículos 1725
N° Io, 1725 N° 2o, 1725 N° 5o, 1730 y 1731, que se estudiarán en
los números siguientes.
196. LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GÉNERO DE EMPLEOS
YOFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (1725 N° Io DEL

CÓDIGO ClVLL). Cualquiera remuneración que perciba uno de
los cónyuges durante el matrimonio
queda comprendida dentro
de rubro,
este
importancia la denominación que
sin que tenga
reciba: honorarios, gratificaciones, sueldos, salarios, etc. Lo único
importante es que "se devenguen" durante el matrimonio. Así por
ejemplo, si al momento de casarse un abogado tenía una gestión
terminada y le adeudaban los honorarios, que se los pagan cuando
ya está casado, ese bien no ingresa al haber absoluto, sino al relativo,
porque no se devengó "durante el matrimonio" sino antes.
Este caso crea
algunas dificultades cuando se trata de servicios
que se comienzan a
prestar de solteros y se terminan cuando los
cónyuges ya se encuentran casados. La doctrina soluciona el pro

blema, distinguiendo si el trabajo que motivó los honorarios es
divisible o indivisible. Si es divisible, corresponderá a la sociedad
conyugal la parte del honorario devengada durante la vigencia de
la sociedad conyugal y al cónyuge aquella otra parte devengada
mientras permanecía soltero. El ejemplo que suele ponerse es
el caso de los honorarios de abogados que se van devengando
según sea el progreso del juicio respectivo.
En cambio, si el trabajo es indivisible, por ejemplo, se le
encomienda a una
persona la confección de una estatua, en ese
caso el honorario seentendería devengado cuando la obra esté
terminada, pasando a ser los honorarios propios o sociales según
corresponda.
Otro aspecto importante relacionado con el artículo 1725
N° Io, que estamos estudiando, es el que se refiere a las donacio
nes remuneratorias. Señalemos, en primer término, que, según el
artículo 1433, entiende por donaciones remuneratorias "las
se
que expresamente se hicieren en remuneración de servicios

específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse"
(inc. Io). Digamos, en
seguida, que el artículo 1738 resuelve sobre
el destino de esas donaciones remuneratorias, distinguiendo entre

donaciones muebles inmuebles y distinguiendo también según

e
tales donaciones den den acción en contra de la persona

o no
servida. Si la donación es inmueble y corresponde a servicios que

dan acción en contra de la
persona servida, tal donación ingresa
al haber absoluto de la sociedad conyugal. En cambio si no dan
acción, ingresan al haber propio del cónyuge. Si la donación recae
sobre un mueble y corresponde al pago de servicios que dan ac

contra de la persona servida, la donación
ción en
ingresa al haber
absoluto de la sociedad conyugal. Si no dan acción en contra de
la persona servida, ingresa al haber relativo. Para terminar con
las donaciones remuneratorias, agreguemos que la Ley N° 18.802
dio una nueva redacción al artículo 1 738, pues el texto anterior
no
distinguía entredonaciones muebles e inmuebles, de donde
parecía desprenderse que para determinar si ingresaban al haber

social sólo había que estarse a si daban o no daban acción en
contra de la persona servida, con lo que se producía una suerte

de contradicción entre esta norma y el artículo 1725.
En relación con el artículo 1725 N° Io del Código Civil, cabe
analizarqué los dineros obtenidos por uno de los
ocurre con
cónyuges mediante el juego. No cabe duda que ingresan al activo

absoluto de la sociedad conyugal, sin importar si se trata de juegos
de azar, de destreza física o intelectual.
Terminemos con el N° Io del artículo 1725, señalando que si bien
-como lo hemos venido
explicando-, ingresan al haber absoluto
de la sociedad conyugal todas las remuneraciones de cualquiera de
los cónyuges devengadas durante la sociedad conyugal, en el caso
en
que esas remuneraciones las perciba la mujer, en el ejercicio
de un trabajo, profesión o industria separada de su marido, será
ella quien administrará tales recursos, atendido lo dispuesto en
el artículo 150, que luego estudiaremos. Pero esta circunstancia
no les
quita a esos bienes el carácter de sociales, ya que su destino
definitivo a la disolución de la sociedad conyugal, será ingresar a
la masa de gananciales, a menos que la mujer los renunciare.
197. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lu

cros DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS
BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BLENES PROPIOS DE CADA UNO DE
LOS CÓNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO

(ART. 1725 N° 2o). De manera que si un inmueble social produce

DERECHO DE FAMILIA
rentas, ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal. Lo

mismo ocurresi el inmueble que produce las rentas es propio de
uno de los cónyuges. A primera vista pudiere aparecer injusto
que
no se
haga una distinción. Aparentemente y de acuerdo con el
principio de que las cosas producen para su dueño, lo justo sería
que las rentas producidas por el bien propio ingresaran al haber
del cónyuge dueño del bien que las produce. Este principio se
rompe aquí. La explicación está en que los ingresos producidos
por los bienes propios o sociales están destinados a atender las
necesidades de la familia.
Por otra aparte, la solución dada por el Código es justa, si se
tiene en cuenta
que, según el artículo 1740 N°. 4, "la sociedad
. .
es
obligada al pago: de todas las cargas y reparaciones usufructuarias

de los bienes sociales o de cada cónyuge". De modo que la situación
es
equitativa: si la sociedad soporta el pago de las reparaciones de
los bienes propios del cónyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien
genera ingresen también a la sociedad conyugal.
El artículo 1725 N° 2 habla de "frutos", sin formular ninguna
distinción. Por ello, ingresarán al haber absoluto de la sociedad
conyugal tanto los frutos civiles como los naturales. Lo único
importante es que "se devenguen durante el matrimonio" (con
mayor exactitud la norma debió haber dicho "se devenguen du
rante la sociedad conyugal).
Recordemos que los frutos civiles se devengan día a día

(art. 790 del Código Civil, norma que si bien está ubicada en el
usufructo, se estima por la doctrina que es de aplicación general) .
En cambio, tratándose de los frutos naturales para saber a quien
corresponden habrá que ver si están pendientes o percibidos.

Así viene a resultar que si al momento de casarse una persona es
dueña de un bien raíz y se casó, por ejemplo, el 15 de septiembre,
las rentas de arrendamiento provenientes de la primera quince
no
ingresan al activo absoluto (sino al relativo). En cambio, si
la persona al casarse tiene un predio plantado con manzanas, y
al momento del matrimonio esas manzanas están todavía en el
árbol, el producto de esas manzanas
ingresa al haber absoluto.
En cambio si ya las tenía cosechadas, pasan al haber relativo
(arts. 645, 781, 1772 del C. Civil).
Cabe preguntarse, por qué modo adquiere la sociedad
conyugal esos frutos, La respuesta va a depender según se trate

PRIMERA PARTE: CAPÍTU LO III -
de los frutos producidos propios del cónyuge o

por los bienes
por un bien social. En el caso producido por un bien
del fruto
social, la sociedad conyugal lo adquirirá por el modo de adquirir
accesión, de acuerdo con lo que previenen los artículos 646 y
648. En cambio, si el fruto proviene de un bien propio de uno
de los cónyuges, la situación varía, pues en ese caso no puede
hablarse de accesión (en cuya virtud el dueño de un bien se
hace dueño de lo que la cosa

produce), debiendo concluirse
que el modo de adquirir es la ley -art. 1725

N° 2-, que otorga
a la sociedad conyugal el dominio de los frutos de los bienes
propios del cónyuge.
198. Usufructo del marldo sobre los bienes de su mujer. Lo

que estamos viendo nos lleva a estudiar el derecho de usufructo
del marido sobre los bienes de su
mujer y a determinar cuál es
su verdadera naturaleza jurídica.

El hace referencia al derecho de usufructo que el
Código
marido tiene sobre los bienes de su mujer, en los artículos 810 y
2466 inciso final. También la Ley de Quiebras, en el artículo 64
inc. 4o.
Pues bien, ¿es cierto que el marido tiene el usufructo sobre
los bienes de su
mujer? La respuesta dada por la doctrina es nega
tiva.155 Se afirma que no hay derecho de usufructo, pese a que el
Código lo llama de esa manera. Ello por las razones siguientes:
a) Si el marido tuviere un derecho de usufructo cuando ena
jenare los bienes de su mujer, estaría enajenando únicamente la
nuda propiedad y eso no es así,
b) Hay un argumento de historia fidedigna. En los proyectos
de Código Civil sólo se hablaba del usufructo que tenía el padre
sobre los bienes del hijo de familia; no se hacía referencia a este
otro usufructo, que sólo vino a ser establecido en el
Proyecto
definitivo, sin duda por inadvertencia del codificador.
199. INEMBARGABILIDAD DEL USUFRUCTO DEL MARIDO. El ar
tículo 2466 -ubicado en el Título "De la prelación de créditos"- se-
155
SOMARRIVA, Derecho deFamilia, p. 207, N° 185; GONZALO BARRIGA ERRÁZURIZ,
"De los regímenes matrimoniales en general; del patrimonio de la sociedad conyu
gal y de cada uno de los cónyuges", números 78 y siguientes; ARTURO Alessandri,
ob. cit., p. 245, N° 316.

DERECHO DE FAMILIA
ñala en su inciso 3o: "Sin embargo, no será embargable el usufructo

del marido sobre los bienes de la mujer...". Se ve una suerte de
contradicción entre esta norma
y el artículo 1725 N° 2o, pues la
primera dice que es
inembargable el usufructo del marido sobre
los bienes de la mujer, en tanto que la última señala que tales
frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso
implica que ellos pueden ser embargados para hacer efectivas las
obligaciones sociales. Se han dado varias soluciones para resolver
la contradicción:
1) Leopoldo Urrutia es de opinión que la inembargabilidad
de que habla el art. 2466 es excepcional; se produciría, por
ejemplo, en el caso de que la mujer en las capitulaciones matri

moniales hubiere renunciado a los gananciales, En tal caso los
frutospertenecerían al marido para hacer frente a las cargas del
matrimonio (art. 1753). No es satisfactoria esta opinión, pues no
hay ninguna razón para afirmar que el artículo 2466 establezca
la inembargabilidad sólo en casos excepcionales.
2) Carlos Aguirre Vargas da otra explicación. Distingue entre
el usufructo en sí mismo -que es inembargable- de los frutos
provenientes de los bienes de la mujer, una vez que han ingresado

a la sociedad
conyugal, que serían embargables conforme a las
reglas generales.
3) Don José Clemente Fabres tiene una opinión muy pare
cida a la anterior, la que comparte don Manuel Somarriva. Se
gún él, el usufructo es inembargable. Pero los terceros pueden
embargar los frutos, con la limitación de que no

pueden privar
al marido de lo que necesite para atender las cargas de familia.
Esta opinión recibió apoyo del antiguo artículo 1363 del Código
de Comercio, sustituido después por el artículo 61 de la antigua
Ley de Quiebras y posteriormente por el artículo 64 inc. 4o de

la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administración que conserva el fallido de los bienes personales
de la mujer hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedará
e
sujeta a la intervención del síndico mientras subsista el derecho

del marido, padre o madre en falencia. El síndico cuidará de que
los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a la masa,
deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del síndico y del fallido, determinará la
cuota de los frutos que correspondan al fallido para sus necesi-
EDITOR1AL JURIDICA DE CHILE 174

dades y las de su familia, habida consideración a su rango social

y a la cuantía de los bienes bajo intervención".156
200. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad con
yugal "LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES ADQUIERA

DURANTE EL MATRIMONIO A TÍTULO ONEROSO" (ARTÍCULO 1725
N° 5o). De acuerdo disposición, cualquier bien que se
con esta
adquiera durante la
vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (compra, permuta, etc.) ingresa al haber absoluto de la
sociedad conyugal. No tiene ninguna importancia el que el bien

se
compre a nombre de la mujer o del marido, pues en ambos
casos el bien
ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Lo único que interesa es que el título traslaticio en cuya virtud se
adquiere el bien, se haya celebrado vigente la sociedad conyugal

y, además, que el título traslaticio sea oneroso (arts. 1736, 1725
N° 5o) Sobre este particular creemos oportuno citar
. un fallo de
la Excma. Corte Suprema del 24 de abril de 1995
que se esta en
bleció la siguiente doctrina: "La sentencia impugnada infringió el

artículo 1 750 del Código Civil y las otras normas penales que se
citan en el recurso de casación en el fondo al dejar sin efecto el
comiso del automóvil empleado en la perpetración del delito de
tráfico ilegal de estupefacientes. Dicho vehículo por pertenecer
a la sociedad
conyugal existente entre uno de los procesados y
su
mujer, debió ser
objeto del comiso a que se refieren los ar
tículos 31 del Código Penal y 17 inciso Io de la Ley N° 18.403,
por haber sido destinado por dicho reo, que es administrador de
esa sociedad
conyugal, para la comisión de un ilícito penal. Al
respecto es irrelevante que el móvil aparezca inscrito a nombre
de la mujer, por cuanto conforme al artículo 1750 del Código
Civil, para los
terceros los bienes sociales se consideran que for
man
parte del patrimonio del marido, de manera tal que como
administrador de la sociedad conyugal puede disponer de ellos
a su arbitrio".157
Tengamos sí presente que si el bien lo adquiere la mujer
dentro de su
patrimonio reservado, ese bien forma parte de di-
156
Art. 64 inc. 4o de la Ley N° 18.175, Diario Oficial, 28 de octubre de 1982,
incorporada al Libro IV del Código de Comercio por Ley N° 20.080, de 24 de
noviembre de 2005.
157
Fallos del Mes, N° 437, sentencia 3, p. 290.

DERECHO DE FAMILIA
cho patrimonio y está sujeto en su administración a las normas
contempladas en el artículo 150.
201. Casos de los artículos 1728 Y 1729. El Código Civil, en
los artículos 1728 y 1729, hace una aplicación especial, para los
casos
que indica, del principio sentado en el artículo 1 725 N° 5o.
Veamos cada una de estas situaciones:
Artículo 1 728. Dice la norma: "El terreno contiguo a una fin

ca
propia de uno de losy adquirido por él durante el
cónyuges,
matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el
artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que
con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio
de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmem
brarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge

serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores
al tiempo de la incorporación".
Esta disposición establece en su primera parte que cuando
se
adquiere durante la vigencia de la sociedad conyugal a título
oneroso (ese es el alcance de la
expresión "que lo haga comuni
cable") un inmueble contiguo inmueble propio de uno de los
al
cónyuges, el bien que se adquiere ingresa al haber de la sociedad
conyugal. Hasta aquí la norma es la confirmación del artículo 1725
N° 5o. Pero agrega en seguida la situación excepcional: "a menos
que con él (el terreno que se adquiere) y la antigua finca se haya

formado una heredad o edificio de
que el terreno últimamente
adquirido pueda
no desmembrarse sin daño; pues entonces la
sociedad y el dicho cónyuge serán con dueños del todo, a prorrata
de los respectivos valores al tiempo de la incorporación".
Lo que ocurre es que el predio antiguo y el nuevo se han con
fundido de tal modo que han llegado a perder su individualidad.
En este caso, la norma estima conveniente, por una razón de tipo
económico, considerarlos como un todo, que pasa a ser común de
ambos cónyuges a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la
incorporación. Arturo Alessandri dice que corresponderá a los jueces
de fondo resolver privativamente si ambos predios han formado
una heredad o edificio.158 Este mismo autor nos aclara que para
determinar los derechos de cada cónyuge en esta comunidad hay
158
Ob. cit., N° 266, p. 221.

que estarse al valor de los bienes al momento de la incorporación,

es decir, al momento que se formó la heredad o edificio. Precisa
en
Alessandri que "si la heredad se forma o el edificio se comienza a

construir al tiempo de adquirirse el terreno, sus valores serán los
que tengan entonces. Pero si el edificio se
construye mucho des
pués, serán los que tengan al comenzar su construcción y no los
que tuvieron al tiempo de la adquisición del terreno".
Como el artículo 1728 se refiere al caso en
que laadqui
nueva
sición es a título oneroso, la situación excepcional que establece

la no se da si el nuevo bien se
norma
adquiere a título gratuito,
situación esta que se
regirá por las reglas generales.
Artículo 1 729. Esta norma dice: "La propiedad de las que cosas
uno de los cónyuges poseía con otras

personas proindiviso, y de
que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título
oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad,
a
prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de
lo que haya costado la adquisición del resto".
Se trata en este caso de que el cónyuge es comunero con
otras personas en un bien propio, y de que, vigente la sociedad
conyugal, adquiere, a título oneroso, las cuotas que le faltan. En

este caso, se mantiene la indivisión, ahora entre el
cónyuge dueño
de la cuota primitiva y la sociedad conyugal, a prorrata del valor
de la cuota que pertenecía al primero y de lo que haya costado
la adquisición del resto. En el caso en que las nuevas cuotas se
hayan adquirido a título gratuito, se extingue la comunidad y el

cónyuge pasa a ser dueño del total (art. 1729 a contrario sensu
en relación con el artículo 2312 N° Io).
Arturo Alessandri, explicando el alcance del artículo 1729,
señala que "como ha dicho la Corte Suprema, el cónyuge y la
sociedad no son condueños prorrata de las cuotas que cada uno
a
tenga la cosa, sino

en a
prorrata del valor de la cuota que pertene
cía a aquél y de lo que haya costado la adquisición del resto, es decir,
a
prorrata del valor invertido adquisición y del que tenía
en esta
la cuota del
cónyuge tiempo al que adquirió la suya y no al
en
tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal". Y coloca en

el
seguida siguiente ejemplo. Supongamos, dice, que el marido
y A, sean condueños de un fundo por mitad, que cuando aquél
adquirió su cuota valía $ 200 y que durante la sociedad compre la

DERECHO DE FAMILIA
de A $ 260: ese fundo no pertenecerá al marido y a la sociedad

en
por mitad sino en la proporción de $ 200 para el primero y de

$ 260 para la sociedad: es decir, el fundo se estima en $ 460 y en
élcorresponderá al marido un valor equivalente a $ 200 y a la
159
sociedad, otro equivalente a $ 260".
Para que tenga lugar lo previsto en el artículo 1729, deben
concurrir los siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisión entre uno de los cónyuges y otra
persona;
b) Que la cuota del cónyuge constituya un bien propio, y
c) Que las demás cuotas se adquieran a título oneroso.
202. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad
conyugal las minas denunciadas por uno o por ambos cón

yuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal (ar
TÍCULO 1730). Esta norma es concordante con lo que establece
el Código de Minería en su artículo 25.
Según esta disposición,
los derechos adquiridos en virtud de pedimento o de una
un
manifestación mineros por las mujeres casadas en

régimen de
sociedad conyugal, ingresarán al haber social, a menos
que sea
aplicable el artículo 150 del Código Civil.
203. FINALMENTE, INGRESA AL ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL LA PARTE DEL TESORO QUE CORRESPONDE AL DUEÑO DEL
SITIO EN QUE SEENCUENTRA, CUANDO EL TESORO ES HALLADO EN

UN TERRENO SOCIAL. Esta situación será analizada más adelante,
cuando estudiemos el haber relativo (artículos 625, 626 y 1731

del C. Civil).
204. Haber relativo de la sociedad conyugal. Ya se ha expli

cado que el haber relativo está formado por aquellos bienes que
ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito
o recompensa al cónyuge aportante o adquirente, que se hace
efectivo a la disolución de la sociedad.
Ingresan al haber relativo los siguientes bienes:
1 ) Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito
(art. 1725 N° 3o);
159
Ob. cit., N° 268, p. 222.

2) Los bienes muebles que los cónyuges aportaren al matri

monio o
que durante la sociedad conyugal adquirieren a título
gratuito (art. 1725 N° 4);
3) La parte del tesoro que se encuentre durante la vigencia
de la sociedad conyugal (art. 1731);
4) Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio
prestado no da acción en contra de la persona servida (art. 1738
inc. 2o), y
5) Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la
sociedad, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido
a ella (art. 1736 inciso final).
205. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a

título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Así lo dice el artículo 1725 N° 3o. Es bueno aclarar que cuando se
habla de dineros aportados al matrimonio se quiere significar los
dineros que el cónyuge tenía al momento de casarse.
El numerando 3o del artículo 1725 demuestra que estos di
neros
ingresan al haber relativo al establecer que la sociedad se
obliga a
pagar la
correspondiente recompensa.
Es
importante consignar que con anterioridad a la reforma
de la Ley N° 18.802, la norma tenía una redacción diferente.
Establecía que la sociedad se obligaba a la restitución de igual
suma. El cambio es
significativo, porque hasta la vigencia de la
Ley N° 18.802 se entendía
que el monto de la recompensa era
la misma suma que el cónyuge aportó o adquirió a título gratui
to, esto es, la recompensa no se pagaba reajustada sino por su
valor nominal, lo que, por cierto, quitaba a la institución toda
importancia. Con la reforma, quedó claro que se debe pagar

la correspondiente recompensa, y de acuerdo con el artículo 1 734,
también con el texto dado por la Ley N° 18.802, tal recompensa
debe enterarse de manera que la suma pagada tenga, en lo po
sible, el mismo valor adquisitivo. Claramente del nominalismo
se
pasa al valorismo.
Si se observa la redacción del artículo 1725 N° 3o, se verá que
no está dicho
que para que los dineros ingresen al haber relativo,
tienen que haber sido adquiridos a título gratuito. Sin embargo, es
así, pues si se adquieren a título oneroso, tales dineros ingresan
al haber absoluto, sea porque correspondan al pago de remune-

DERECHO DE FAMILIA
raciones (art. 1725 N° Io), sea

porque correspondan a réditos,
pensiones, intereses o lucros generados por bienes sociales o
propios de un
cónyuge (art. 1725 N° 2o).
206. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gra

tuito POR CUALQUIER CÓNYUGE DURANTE LA VIGENCIA DE LA SO
CIEDAD CONYUGAL. En relación con los bienes muebles aportados,
repetímos lo que dijimos recién respecto del dinero, en el sentido

de que se entiende por bien aportado el que tenía el
cónyuge
al momento del matrimonio. En cuanto a los bienes muebles
adquiridos durante el matrimonio, no dice el artículo 1725 que

para que ingresen al haber relativo los bienes muebles tienen
que haberse adquirido a título gratuito, pero ello está estableci
do hoy día después de la modificación de la Ley N° 18.802 -en
el inciso 2o del artículo 1726 y en el inciso 2o del artículo 1732—.
Dice la primera de estas normas: "Si el bien adquirido es mueble,
aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o
cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa". Y el ar
tículo 1 732 inc. 2o confirma la misma idea: "Si las cosas donadas
o
asignadas a
cualquier otro título
gratuito fueren muebles, se
entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge
donatario o asignatario la correspondiente recompensa".
Debe tenerse en cuenta
que el artículo 1725 N° 4o, habla de
"especies muebles" y no de "bienes muebles". Ello es importante
porque queda perfectamente claro que la cosa mueble puede
ser
corporal o incorporal. Si se hubiera hablado de "bienes mue
bles", sólo habrían quedado comprendidos, de acuerdo con el
artículo 574, los bienes muebles a
que se refiere el artículo 567,
es decir, los bienes muebles corporales por naturaleza.
Al establecer el numerando 4o que la sociedad queda obli
gada a pagar la correspondiente recompensa, claramente está

indicando que esos bienes ingresan al haber relativo.
La Ley N° 18.802 modificó la redacción del artículo en lo relativo
al pago de la recompensa. En efecto, antes se decía: "quedando
obligada la sociedad a restituir su valor según el que tuvieron al
tiempo del aporte o de la adquisición". Hoy la norma prescribe:
"quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recom
pensa". El cambio es trascendente, porque la disposición había sido
entendida en el sentido que el valor de la recompensa era la misma

suma de dinero que el bien valía al momento del aporte o de la
adquisición. Es decir, regía el nominalismo. Siempre nos pareció

absurda tal interpretación, que hacía perder toda significación a la
recompensa. Justo es consignar que conocemos por lo menos un
fallo que había resuelto el problema de manera diferente, es decir,
estableciendo que la recompensa debía pagarse reajustada.160 Pero
lo que ahora nos interesa es consignar que con la nueva redacción
dada al artículo 1725 N° 4o, queda perfectamente resuelto que
la recompensa reajustado, pues se debe pagar
se entera en valor
la "correspondiente recompensa", y el artículo 1734 dice que las
recompensas pagan en valor actualizado.
se
El artículo 1725 N° 4o, en su inciso 2o, establece que

"podrán
los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimo
niales". De manera que si el cónyuge, por ejemplo, al momento
de casarse tiene un número importante de acciones o es dueño
de un vehículo, y no quiere que estos bienes ingresen al haber
relativo de la sociedad conyugal, puede hacerlo excluyéndolos
en las capitulaciones matrimoniales.
207. TESORO. El artículo 1731 establece que "La parte del tesoro,
que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al
haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre
la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro, que según
la ley pertenece al dueño del terreno en que se encuentra, se
agregará al haber de la sociedad, la que deberá recompensa al

cónyuge que fuere dueño del terreno".
Para la acabada comprensión de esta situación, habrá de
relacionarse esta norma con los artículos 625 y 626 del Código
Civil. El primero, en su inciso 2o, define lo que se entiende por
tesoro, diciendo "se llama tesoro las monedas o joyas, u otros
efectos preciosos que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio
de su dueño". A su turno el artículo 626 establece la forma como
160
Fallo arbitral dictado por don Mario Casarino Viterbo, de 20 de agosto de
1979, que reproduce don Jorge López Santa María en su artículo "Las
obligaciones
frente a la inflación. Corrección monetaria de recompensa adeudada por la socie
dad conyugal a uno de los cónyuges", Revista de Derecho Universidad Católica de
Valparaíso, IV, año 1980.
181 EDITORIAL JURIDICA DECHILE

DERECHO DE FAMILIA
se
reparte el tesoro entre el descubridor y el dueño del terreno en
que se encontraba oculto. Señala la norma: "El tesoro encontrado
en terreno
ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del
terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento".
"Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuan
do el descubrimiento sea fortuito, o cuando se
haya buscado el
tesoro con permiso del dueño del terreno".
"En los demás casos, o cuando sean una misma persona el
dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo el tesoro
al dueño del terreno".
Si se relaciona el artículo 626 con el 1731, se tienen las si
guientes conclusiones:
a) La parte del tesoro que corresponde al descubridor

-50%- ingresa al haber relativo, quedando obligada la sociedad
al pago de la correspondiente recompensa a dicho cónyuge des
cubridor;
b) La parte del tesoro que corresponde al dueño del terreno
-50%- seguirá la siguiente suerte:

1 ) Si el tesoro es descubierto en el terreno de uno de los cón
yuges, la parte del dueño del terreno ingresará al activo relativo
de la sociedad conyugal, la que deberá recompensa al cónyuge
dueño del terreno, y
2) Si el tesoro es encontrado en un terreno social, la parte del
dueño del terreno ingresará al activo absoluto de la sociedad.
Respecto del artículo 1731, debe decirse que la Ley N° 18.802
le diouna nueva redacción,
que es la que recién transcribimos,
modificación que tuvo por objeto dejar establecido que la parte
del descubridor, por ser un bien mueble, ingresa al haber relativo
y no al haber propio del cónyuge, como parecía darlo a entender
el antiguo artículo 1731. Debe agregarse que el nuevo texto no
se
pronunció a quien pertenecía la parte del tesoro que corres
ponde al dueño del terreno cuando éste se encuentra en un bien
social. Sin embargo, esta omisión no tiene mayor significación,
pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto por
aplicación del artículo 626.
208. Ingresa también al haber relativo de la sociedad con

yugal la donación remuneratoria mueble que se hace a

UNO DE LOS CÓNYUGES, CUANDO EL SERVICIO PRESTADO NO DABA
ACCIÓN EN CONTRA DE LA PERSONA SERVIDA. Así está establecido

en el artículo 1 738 inciso 2o. "Si la donación remuneratoria es de
cosasmuebles aumentará el haber de la sociedad, la que deberá
recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción
contra la persona servida o si los servicios se
prestaron antes de
la sociedad".
209. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la

vigencia de la sociedad conyugal, cuando la causa o título
DE LA ADQUISICIÓN HA PRECEDIDO A ELLA. Así resulta de aplicar
el artículo 1736, primera parte, en relación con su inciso final.
Cuando veamos el haber propio de cada cónyuge, nos detendre
mos en el estudio del artículo 1736.
210. Con anterioridad a la Ley N°

18.802, se contemplaba
OTRO rubro en el haber relativo. efecto, el artículo 1725
En
decía: "El haber de la sociedad conyugal se compone: [ ] 6o. De los . . .
bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para
que la sociedad le restituya su valor en dinero" (inc. Io) Agregaba .
la norma que "se expresará así en las capitulaciones matrimoniales,
designándose el valor, y se procederá en los demás como en el con

trato de venta de bienes raíces" (inc. 2o). Finalmente, el inciso 3o
decía: "si estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda
se
restituirse endinero a elección de la misma mujer o del marido,

se
seguirán las reglas de las obligaciones alternativas".
El Código establecía esta posibilidad de que la mujer pudiera
aportar, en las capitulaciones matrimoniales, un bien raíz a la
sociedad conyugal, con el claro objeto de que en esa forma la
sociedad fuera más solvente y por ello pudiera tener un mayor y
más expedito crédito.
¿Por qué se suprimió este numeral 6o del artículo 1725? Se
ha explicado esta supresión señalando que el artículo 1 725 N° 6o,
tenía por objeto facilitar al marido la enajenación y gravamen del
bien raíz, que al ser social sólo requería la autorización de la mujer
y no la autorización judicial que exigía el artículo 1754. Como la
Ley N° 18.802 modificó el artículo 1754, suprimiendo el trámite
de la autorización judicial, pasó a dar lo mismo -se agrega- que
el bien sea social o propio de la mujer, pues en ambos casos sólo

DERECHO DE FAMILIA
se
requiere de su autorización. Así las cosas, dejó de tener utili
dad la norma del artículo 1725 N° 6o. Esa es laexplicación de la
supresión que da don Fernando Rozas.161
Creemos que la derogación del numeral 6o de que se viene
tratando, constituye impedimento para que los esposos en las
no
capitulaciones matrimoniales puedan establecer que la mujer pueda

aportar un bien raíz a la sociedad conyugal. Una estipulación de
ese
tipo no contraviene la ley ni las buenas costumbres ni lesiona
los derechos que la ley señala a cada cónyuge respecto del otro o
de los descendientes comunes, por lo que es perfectamente lícita
(artículo 1717). En el mismo sentido se pronuncia Rozas.162
211. Haber propio o personal de cada cónyuge. La socie

dad conyugal, como ya hemos visto, constituye un régimen de
comunidad restringida de bienes, conservando cada cónyuge
un cierto
patrimonio propio o personal. Forman parte de este
patrimonio propio:
1 ) Los inmuebles que un cónyuge tiene al momento de ca
sarse) ;
2) Los inmuebles adquiridos por uno de los cónyuges durante
la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito;
Los bienes muebles que los cónyuges excluyeron de co
3)
munidad en las capitulaciones matrimoniales (art. 1725 N° 4o,
inc. 2);
4) Los aumentos que experimenten los bienes propios de
cada cónyuge;
5) Las recompensas, y
6) Los inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores
destinados a ese
objeto en las capitulaciones matrimoniales o en
una donación por causa de matrimonio.
212. Bienes inmuebles que un cónyuge tiene al momento
DEL MATRIMONIO. No está dicho forma expresa en el Código

en
que los bienes raíces de que un cónyuge es dueño al momento

de casarse permanezcan en su haber propio. Sin embargo, ello
resulta claro por exclusión, ya que no
ingresan al activo social.
161
Análisis de las reformas que introdujo la Ley N° 18.802, Editorial Jurídica de
Chile, año 1990, p. 44.
162
Ob. cit., p. 44.

En relación con el caso

que nos
ocupa, puede ocurrir que el
bien raíz loadquiera el cónyuge durante la vigencia de la sociedad
conyugal y que, no obstante, no ingrese al activo social sino al haber

propio del cónyuge. Se refiere a esta situación el artículo 1736,
que en su primera parte establece: "La especie adquirida durante
la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título
oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a
ella". En seguida la norma coloca diversos ejemplos, que veremos
en seguida. Pero advirtamos de inmediato que para que estos
bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles,

pues en el caso de los muebles ingresan al haber relativo, según
lo consigna hoy -con la modificación de la Ley N° 18.802- el in
ciso final: "Si los bienes a
que se refieren los números anteriores
son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al
cónyuge adquirente la correspondiente recompensa".
213. Estudio de los casos dfx artículo 1736. 1. "No perte
necerán A LA SOCIEDAD LAS ESPECIES QUE UNO DE LOS CÓNYUGES

POSEÍA A TÍTULO DE SEÑOR ANTES DE ELLA, AUNQUE LA PRESCRIP
CIÓN O TRANSACCIÓN CON QUE LAS HAYA HECHO VERDADERAMENTE
SUYAS SE COMPLETE O VERIFIQUE DURANTE ELLA" (N° Io). Este

numeral contempla dos situaciones diversas:
a) Una primera que produce cuando al momento del ma
se
trimonio uno de los

cónyuges está poseyendo un bien raíz, pero
aún no ha transcurrido el plazo para ganarlo por prescripción,
lo que sólo viene a acontecer durante la vigencia de la sociedad
conyugal. Ese bien no es social, sino que propio del cónyuge, pues
la causa o título de su adquisición ha precedido a la sociedad.
Ello es lógico por cuanto declarada la prescripción por sentencia
judicial, los efectos de la prescripción operan retroactivamente
al momento en que se comenzó a
poseer.
Este caso ha pasado a tener una
especial importancia con el
DL 2.695, que estableció para regularizar la posesión de
normas
la pequeña propiedad raíz y para la constitución del dominio

sobre ella, pues en conformidad al artículo 15 de ese cuerpo le
gal, la resolución del Ministerio de Bienes Nacionales que acoja
la solicitud de saneamiento, se considera como justo título que
una vez inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces
da al interesado la calidad de poseedor regular del inmueble

DERECHO DE FAMILIA
para todos los efectos legales. Transcurrido un año completo de

posesión inscrita, el interesado se hace dueño del inmueble por
prescripción.
En las ediciones anteriores expresamos que para saber si ese
inmueble ingresa al haber propio o al haber social había que es
tarse a la fecha de
inscripción en el Conservatorio de la resolución
del Ministerio, pues en ese momento comenzó la posesión. Hoy,
sin embargo, nos parece que ello no es así, pues la inscripción
de la resolución del Ministerio, sólo da comienzo a la posesión
regular, pero es indudable que con anterioridad quien se acogió
a los beneficios del DL 2.695, ya tenía la posesión, puesto que para
admitir a tramitación su solicitud la ley le exige tener a lo menos
5 años de posesión (artículo 2 N° 1 del DL 2.695).

b) La segunda dice relación con la adquisición del bien raíz
por transacción. La transacción en cuanto se limite a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título (art. 703
inc. final) . Por ello, si el cónyuge adquiere el bien raíz disputado
en virtud de una transacción que se celebra vigente la sociedad
bien no es social sino propio del cónyuge, pues la
conyugal, ese
transacción es en ese caso un título declarativo.
214. 2. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓN

YUGE "LOS BIENES (RAÍCES) QUE SE POSEÍAN ANTES DE ELLA POR
UN TÍTULO VICIOSO, PERO CUYO VICIO SE HA PURGADO DURANTE
ELLA POR LA RATIFICACIÓN, O POR OTRO REMEDIO LEGAL" (N° 2°).

Este numerando se refiere al
que caso en cónyuges
uno de los
ha adquirido de soltero un bien raíz por un título vicioso, esto es
susceptible de anularse. Pues bien, si durante la sociedad conyugal
se sanea el vicio, sea por ratificación o por extinguirse la acción de
nulidad por prescripción (que es el otro medio legal de sanear el

vicio) , estesaneamiento opera retroactivamente a la fecha en que
se había adquirido el bien raíz por el cónyuge, por lo que resulta
lógico que ingrese al haber propio y no al de la sociedad.
215. 3. NO PERTENECEN A LA SOCIEDAD CONYUGAL "LOS BIENES

QUE VUELVEN A UNO DE LOS CÓNYUGES POR NULIDAD O RESOLUCIÓN
DE UN CONTRATO, O POR HABERSE REVOCADO UNA DONACIÓN"
(N° 3). Se trata de que un cónyuge de soltero vendió un bien raíz
(o celebró respecto de él cualquier otro título traslaticio). Poste-

nórmente, cuando ya está casado, la venta o el título traslaticio

de que se trate se anula o se resuelve, volviendo por consiguiente
el bien a su dominio en virtud del efecto propio de la nulidad o
resolución. En este caso, pesar de adquirirse durante la

el bien a
sociedad conyugal, no ingresa a ella, sino al cónyuge que había

celebrado el contrato que se anuló o resolvió.
Este número se
pone también en el caso de que un bien raíz
que el cónyuge había donado de soltero, vuelva a su patrimonio
por revocarse la donación. Si bien la revocación se realiza cuando

ya está casado, el bien no ingresa a la sociedad conyugal, sino a
su haber
propio, porque, como dice Somarriva, la revocación por
ingratitud o en el caso del artículo 1187, al igual que la nulidad
o resolución
operan retroactivamente, como se desprende de los
163
artículos 1429 y 1432.
216. 4. NO INGRESAN TAMPOCO A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO

AL ACTIVO DEL RESPECTIVO CÓNYUGE, "LOS BIENES LITIGIOSOS Y
DE QUE DURANTE LA SOCIEDAD HA ADQUIRIDO UNO DE LOS CÓN
YUGES LA posesión pacífica" (N° 4). Se trata en este caso de un
inmueble que el cónyuge adquirió de soltero, pero ya vigente la
sociedad conyugal, es demandado por un tercero que alega dere
chos sobre ese bien. Dictada la sentencia que resuelve el conflicto
en favor del
cónyuge, los efectos de esa sentencia se retrotraen
a la fecha de la adquisición, pues la sentencia no constituye un
nuevo título sino
que es un simple título declarativo, según lo
señala el artículo 703 inc. penúltimo.
217. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al
haber propio del cónyuge, "el derecho de usufructo (sobre

un bien raíz) que se consolida con la propiedad que perte
NECE AL MISMO CÓNYUGE" (N° 5o). Aparentemente la situación es

simple: el cónyuge adquiere de soltero, la nuda propiedad sobre
un bien raíz. Posteriormente cuando ya está casado se consolida
el dominio, por extinguirse el usufructo.
No obstante se han mo
tivado algunas dudas, que dicen relación con el alcance de la voz
"consolidación". Así, para don Arturo Alessandri se producirá la
situación que establece esta norma "sea que esta consolidación se

DERECHO DE FAMILIA
produzca por la terminación natural del usufructo, por muerte

o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el
cumplimiento de la condición señalada para su duración o por
su
adquisición a
gratuito u oneroso".164 Y ello porque el
título
artículo 1736 N° 5o hace
ninguna distinción. Agrega este autor
no
que si la consolidación se
produce a título oneroso el cónyuge
deberá recompensa a la sociedad conyugal, por el gasto en que
ésta ha incurrido. Advierte también que se podría pensar que si
el usufructo se adquiere a título oneroso, debería ser el usufruc
to un bien social, por aplicación del artículo 1725 N° 5, pero él
descarta esa posibilidad por dos razones:

a) En primer lugar, porque justamente el artículo 1736 con
templa una excepción; y
b) Porque si opera la consolidación se extingue el usufructo,
según lo dice el artículo 806.
Una opinión diferente sustenta don Gonzalo Barriga,165 quien
sostiene que la consolidación a que hace referencia el artículo 1736
N° 5o se refiere exclusivamente a la que opera por extinción del
plazo. Y por lo tanto, si la consolidación se produce por la ad

quisición del usufructo a título oneroso vigente la sociedad, tal
usufructo sería de la sociedad conyugal. Ello por aplicación del
artículo 1725 N° 5.
Don Manuel Somarriva nos dice sobre el particular que
"ambas doctrinas tienen base legal y pueden sostenerse con
honradez".166
218. 6. NO PERTENECE A LA SOCIEDAD CONYUGAL, SINO AL CÓN

YUGE ACREEDOR... "LO QUE SE PAGA (TIENE QUE TRATARSE DE UN
INMUEBLE) A CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES POR CAPITALES DE
CRÉDITOS CONSTITUIDOS ANTES DEL MATRIMONIO...". LO MISMO

SE APLICARÁ A LOS INTERESES DEVENGADOS POR UNO DE LOS CÓN
YUGES ANTES DEL MATRIMONIO Y PAGADOS DESPUÉS" (N° 6).
219. 7. La Ley N° 18.802 agregó un numeral 7o al ar

tículo 1736, QUE DICE DEL MODO SIGUIENTE: "TAMBIÉN PERTE
NECERÁN AL CÓNYUGE LOS BIENES QUE ADQUIERA DURANTE LA
164
Ob. cit., N° 239, p. 199.
165
Ob. cit., N° 228, p. 132.
166

SOCIEDAD EN VIRTUD DE UN ACTO O CONTRATO CUYA CELEBRACIÓN

SE HUBIERE PROMETIDO CON ANTERIORIDAD A ELLA, SIEMPRE QUE
LA PROMESA CONSTE DE UN INSTRUMENTO PÚBLICO, O DE INS
TRUMENTO PRIVADO CUYA FECHA SEA OPONIBLE A TERCEROS DE

ACUERDO CON EL ARTÍCULO 1703". Con complementación al
esta
artículo 1 736, se vino a resolver un

problema que era fuente de
conflictos. En efecto, era una situación más o menos corriente
que una persona de soltero celebrare un contrato de promesa de

compra de un bien raíz y que el contrato definitivo se otorgara
cuando ya estaba en vigencia la sociedad conyugal. En esta forma
el problema queda definitivamente aclarado: el bien raíz ingresa
al haber propio del cónyuge.
Sin embargo, para que opere esta situación excepcional
es necesario
que la promesa conste en un instrumento público o en un
instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con
el artículo 1 703. La frase final del N° 7: "de acuerdo con el ar
tículo1703", la estimamos feliz y nos parece simplemente de

no
más. Decimos que no es feliz por cuanto puede ocurrir que la

promesa conste en un instrumento privado que se
protocoliza.
En ese
supuesto, ese instrumento privado tiene también fecha
cierta respecto de terceros, de acuerdo al artículo 419 del Código
Orgánico, y dada la redacción de la frase que venimos comen

tando, podría pensarse que en ese caso esa
promesa no
produce
el efecto del art. 1736 N° 7. Por cierto que sea así, no creemos
pues parece indudable que lo que se ha

querido es
que se trate
de una promesa cuya fecha sea oponible a terceros, cualquiera
fuere el motivo (sea el 1703 del C. Civil o el art. 419 del Código
Orgánico de Tribunales) .
Terminemos con el artículo 1736, con dos observaciones

finales:
a) En
primer lugar señalando que la norma no es taxativa. Así
lo deja de manifiesto el enunciado y la frase "por consiguiente"
con
que se inicia el inciso 2o. De manera que siempre que se ad
quiera durante la sociedad conyugal un bien raíz, no pertenecerá
a ella sino al
cónyuge cuando la causa o título de la adquisición,
cualquiera fuere el motivo, ha precedido a la sociedad. Así, se
ha fallado que en el caso de viviendas asignadas por Cajas de
Previsión, el título de adquisición para los efectos de esta norma

DERECHO DE FAMILIA
estaría constituido por la asignación que hace la institución a

un determinado imponente. Debe estarse a esa fecha, aunque
la escritura de compraventa se otorgue después.167
b) Si el bien raíz se adquiere con bienes de la sociedad y del
cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva. Así lo dice el
inciso penúltimo del artículo 1736, inciso que fue incorporado
por la Ley N° 18.802.
220. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los

cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. los
artículos 1 726 y 1 732 establecen que los inmuebles adquiridos a
título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimo
nio ingresan a su haber propio. Dice el artículo 1726: "Las adqui
siciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a
título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes
del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones
de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente,
a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino
el de cada cónyuge" (inc. Io). Y el artículo 1732 reitera la regla:

"Los inmuebles donados o asignados a cualquiera otro título
gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge

donatario o asignatario y no se atenderá a si las donaciones u
otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por
consideración al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idénticas,
por lo que consideramos válida la observación de Somarriva168
en orden a
que los dos artículos pudieron constituir una sola y
única norma
contemplara las diversas modalidades de las
que
adquisiciones gratuitas. Agrega este autor que "la existencia de
ambos artículos como dos disposiciones separadas, tiene una
explicación histórica: el artículo 1 726 no figuraba en el Código
aprobado por las Cámaras. Don Andrés Bello lo agregó al ha
cer la edición auténtica y exenta de errores que le encomendó
el Poder Legislativo. Notó Bello que en el artículo 1732 no se
consideraban las adquisiciones simultáneas que a título gratuito
167
Causa rol 6849, 6o Juzgado Letras de Concepción, "Moneada con Ortega".
La sentencia de primera instancia es de 19 de mayo de 1989 y la confirmatoria de
la I. Corte de Concepción del 26 de diciembre de 1989.
168

hicieran los cónyuges y quiso salvar la omisión que había provo

cado discusiones entre los comentaristas del Código francés". Por
nuestra parte podríamos acotar que debió haberse aprovechado
la Ley N° 18.802, que modificó a ambas disposiciones, para haber
solucionado la repetición.
221. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la socle-
DAD EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Como sabemos, las

especies muebles que los cónyuges tienen al momento de casarse
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 4
inciso Io). Sin embargo, el inciso 2o de este numerando
permite
excluir de la sociedad algunos bienes de este tipo, que por
a
ello permanecen en el patrimonio propio del interesado: "pero

podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquier parte de
sus
especies muebles, designándolas en las capitulaciones matri
moniales".
222. Aumentos que experimenten los blenes propios de los

CÓNYUGES. El artículo 1727 señala: "No obstante lo dispuesto
en el artículo 1725 no entrarán a
componer el haber social: 3o
Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie
de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por
aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa". Luego,
sino
ingresan al haber social, quiere decir que forman parte del
haber propio del cónyuge respectivo.
El bien
propio de un cónyuge puede experimentar aumentos
por causas naturales -aluvión, por ejemplo- o debidos a la mano
del hombre (edificación, plantación). Ambas situaciones están
comprendidas en el artículo 1727 N° 3. En el primer caso, nada
deberá el cónyuge a la sociedad. Así lo consigna el artículo 1771
inciso 2o: "Por los aumentos que provengan de causas naturales
e
independientes de la industria humana, nada se deberá a la
sociedad". En cambio, si el aumento proviene de la mano del
hombre, se
genera recompensa para la sociedad conyugal.
una
Así lo establece el artículo 1746: "Se la debe asimismo recompensa

por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes
de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan
aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este
a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos
valor este
que

DERECHO DE FAMILIA
aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se

deberá sólo el importe de éstas".
Creemos de interés señalar que la situación que venimos
tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un
sitio depropiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la
vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es
bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un
bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno,
lo que corrientemente ocurre hoy con la tendencia de construir
edificios de altura.
223. Créditos o recompensas que los cónyuges adquieren

contra la sociedad y que pueden hacer valer al momento
DE SU DISOLUCIÓN. Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que

ciertos bienes de los cónyuges ingresan al activo social, pero esta
situación genera en favor del cónyuge aportante o

adquirente
un crédito o
recompensa en contra de la sociedad conyugal que
hará valer al momento de que ésta se disuelva. Más adelante
estudiaremos esta institución de las recompensas con mayor de
tenimiento, y entonces veremos que pueden surgir también por
otras razones. Lo que ahora nos interesa consignar es que estas
recompensas o créditos constituyen un bien que permanecen en
el patrimonio personal de cada cónyuge mientras está vigente
la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cónyuge de
se trata.
que
224. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno

de LOS CÓNYUGES o A valores. El artículo 1727 señala que "no
obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer
el haber social:
Io. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro
inmueble propio de alguno de los cónyuges;

2o. Las cosas
compradas con valorespropios de uno de los
cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales
o en una donación por causa de matrimonio".
La primera cuestión que deseamos formular es
que estos dos
numerandos la
plantean adquisición bien raíz por uno de
de un
los cónyuges, a título oneroso, durante la vigencia de la sociedad

conyugal y que, no obstante ello, no
ingresa al activo de la socie-

dad conyugal, como debería ocurrir atendido lo dispuesto en el

artículo 1725 N° 5 del Código Civil. Cierto es
que el N° 2 habla de
"cosas compradas", sin distinguir si es mueble o inmueble, pero
es claro que si la cosa fuere mueble, entraría al activo relativo de
la sociedad conyugal (art. 1725 N° 4).
Luego la institución que estamos estudiando constituye una
excepción a la regla contenida en el artículo 1725 N° 5, de que
todos los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal.
Con anterioridad a la Ley N° 18.802, el Código normaba esta
subrogación en los artículos 1727 Nos 1 y 2, 1733, 1734 y 1735.

La ley recién indicada no introdujo sustanciales modificaciones
a esta materia, salvo
que lo dicho en los antiguos artículos 1733,
1734 y 1735 pasó a quedar en una sola disposición, art. 1733.
225. Clases de SUBROGACIÓN. La subrogación puede ser de dos

clases:
A. Subrogación de inmueble a inmueble, y
B. Subrogación de inmueble a valores.
A la subrogación de inmueble a inmueble puede

su turno
ser de dos
tipos:
a) Subrogación por permuta y
b) Subrogación por compra.
Una cosa importante es que cualquiera que sea la subro
gación de que se trate, el bien que se adquiere es siempre in

mueble. Así por lo menos lo ha entendido la casi unanimidad
de la doctrina nacional. Una opinión distinta encontramos en
Pablo Rodríguez, quien afirma que el artículo 1727 N° 2 no
ha restringido esa institución exclusivamente a los inmuebles.
Explica que el artículo 1727 establece que tres tipos de bienes,
no obstante lo
dispuesto en el artículo 1725, "no entrarán a
componer el haber social". "De ello se sigue -dice el profesor
Rodríguez- que los mismos permanecen en el patrimonio propio
de cada cónyuge. En el N° 1 se refiere expresa y formalmente
a los bienes raíces (el inmueble que fuere debidamente subro
gado a otro inmueble. El N° 2 se refiere a 'las cosas
compradas
con valores propios de uno de los cónyuges. Se advierte en este
punto -continúa- una clara distinción, ya que la expresión que

DERECHO DE FAMILIA
obvio, los muebles

se
emplea (cosas) comprende, como es tanto
como los inmuebles. No parece posible circunscribir el N° 2

exclusivamente a los bienes inmuebles, cuando la ley no hace
distingo alguno".169
226. A. SUBROGACIÓN por permuta. Esta situación la establece

el artículo 1733 inciso Io: "Para que un inmueble se entienda
subrogado a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario
que el segundo se haya permutado por el primero...".
Requisitos:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble pro
pio;
2) Que vigente la sociedad conyugal permute ese bien raíz
por otro;
3) Que enla escritura de permuta se
exprese el ánimo de
subrogar (1733 inc. Io, parte final);
4) Que exista una cierta proporcionalidad en los valores de
ambos bienes (1733 inc.
6o); y
5) Que si el bien raíz que se subroga es de la mujer, ésta preste
su autorización (1733 inc. final).
227. Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble
PROPIO. Justamente la finalidad de la institución es que el cónyuge

dueño de un inmueble pase a serlo del nuevo que reemplaza al
anterior.
Esta institución opera respecto de cualquiera de los cónyuges,
con la salvedad de que cuando es un bien de la mujer el que se
subroga se requiere que la mujer preste su autorización.

La razón por la que el cónyuge pueda tener en su haber
un bien raíz puede ser variada: lo adquirió de soltero; o
propio
durante la sociedad conyugal a título gratuito; o a título oneroso,
o dineros
pero subrogándolo otro bien raíz propio, o a valores
a
destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
228.Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien

INMUEBLE por OTRO bien inmueble. No requiere este requisito
de mayor comentario.
169
PABLO RODRÍGUEZ Grez, Regímenes patrimoniales, pp. 87-88.

229. Que en la escritura pública de permuta se exprese el
ÁNIMO DE SUBROGAR. quiere decir que en la escritura pública

Ello
de permuta se debe indicar que el nuevo bien que se adquiere
por permuta se subrogará al que se entrega en virtud de la misma

permuta, es decir,
pasará a ocupar la misma situación que tenía
el que sale, esto es, integra el haber propio del cónyuge y no el
activo social. En el Código francés no es necesario cumplir con
este requisito, operando la subrogación por el solo ministerio
de la ley.
230. Debe existir una cierta proporcionalidad entre el bien

QUE SE ENTREGA Y EL QUE SE RECIBE. Este requisito está estable
cido en el artículo 1733 inciso 6o: "Pero no se entenderá haber
subrogación, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad

excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual
pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obliga

da a
recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada,
o
por los valores invertidos, y conservando éste el derecho a llevar
a efecto la subrogación, comprando otra finca".
Veamos algunos ejemplos:

1) El cónyuge es bien raíz que vale $ 3.000.000
dueño de un
y se permuta por otro que vale $ 5.000.000. Para saber si hay

subrogación, debemos ver lo siguiente:
a) El saldo en favor o en contra de la sociedad. En este caso
| 2.000.000;
b) Mitad del valor de la finca que se recibe. En este caso:
$ 2.500.000. En la situación planteada hay subrogación, porque el

saldo en contra de la sociedad ($ 2.000.000) no excede a la mitad
del precio de la finca que se recibe ($ 2.500.000).
2) El cónyuge es dueño de un inmueble que vale $ 2.000.000.

y se
permuta por que vale $ 6.000.000. En este caso
otro
no
hay subrogación porque el saldo en contra de la sociedad
($ 4.000.000) excede a la mitad del valor de la finca que se
recibe ($ 3.000.000).
231. Autorización de la mujer cuando la subrogación se
HAGA EN BIENES DE LA MUJER. No requiere de mayores comenta-

DERECHO DE FAMILIA
rios requisito, salvo recordar que antes de la Ley N° 18.802

este
la exigencia era mayor, pues se requería autorización judicial con
conocimiento de causa. Así lo decía el artículo 1735 en su texto
anterior a esa
ley.
232. A. Subrogación por compra. En este caso los requisitos

son los siguientes:
1) Que uno de los cónyuges sea dueño de un bien raíz pro
pio;
2) Que este bien se venda y que con lo producido de la venta
se
compre otro inmueble.
3) Que en las escrituras de venta y de compra se
exprese el
ánimo de subrogar.
4) Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del
inmueble que se vende y el del inmueble que se compra.
5) Que si el bien que se subroga es de la mujer, ella preste su
autorización.
De estos requisitos, detengámonos únicamente en los seña
lados los puntos 2 y 3, dado que los
en otros son iguales a los ya
estudiados para el caso anterior.
Respecto del requisito signado con el N° 2, sólo digamos que
el Código trata de la situación en que primero se vende el bien
raíz propio, y, en seguida, con los dineros provenientes de esa
venta, se compre el nuevo bien. Sin embargo, no está considerada
la posibilidad de que se obre al revés, vale decir, que se compre
primero (por ejemplo usándose dineros obtenidos en préstamo)

y, posteriormente, se venda el primer bien. Esta situación es lo
que en doctrina se llama subrogación por anticipación o subrogación
por antelación. Don Manuel Somarriva señala que en el Derecho
francés se
acepta esta clase de subrogación, agregando que en
Chile las opiniones están divididas. La aceptan Gonzalo Barriga170

y también Pablo Rodríguez G.;171 en cambio, don Arturo Alessan
dri172 es de opinión que no tiene valor. Lajurisprudencia también
es contradictoria. Así, mientras la Corte Suprema ha repudiado
tal subrogación,173 la Corte de Apelaciones de Temuco la acep-
170
Ob. cit., N° 14, p. 265.
171
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, p. 86.
172
Ob. cit., p. 236, N° 298.
173
T. 18, sec. Ia, p. 478.

5
ta.174 Somarriva no ve inconvenientes en
aceptarla. Por nuestra
parte, la tesis de don Arturo Alessandri de que no

estamos con
tendría valor, por cuanto siendo la subrogación una institución

excepcional, no puede dársele a sus normas más amplitud que
las que literalmente tienen. Ello, no obstante pensar que sería
de mucha utilidad práctica.
En cuanto al requisito N° 3, de que en las escrituras de venta y
de compra se exprese el ánimo de subrogar, podemos decir que tal
exigencia está contemplada en la parte final del inciso primero del
artículo 1733: "y que en la escritura de permutar o en las escrituras
de venta y de compra se exprese el ánimo de subrogar".
233. B. Subrogación de inmueble a valores. Esta forma de
subrogación está contemplada en el artículo 1727 N° 2o: "Las cosas

compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados
a ello en las
capitulaciones matrimoniales o en una donación por
causa de matrimonio".
Llamamos la atención
en la forma verbal
"compradas", pues
ello está demostrando que no hay, en este caso, subrogación
nos
por permuta. Somarriva, sin embargo, piensa que por aplicación

del aforismo "donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición" no habría inconvenientes en

aceptar en este caso
la subrogación por permuta.176 Personalmente encontramos
discutible tal solución, por el carácter excepcional que tiene la
subrogación que no admite interpretaciones por analogía.

Requisitos:
1) Que se compre un inmueble con valores propios de uno
de los cónyuges, destinado a ello en las capitulaciones matrimo
niales o en una donación por causa de matrimonio;
2) Que se deje constancia la escritura de compra que

en
ella se hace con el dinero proveniente de esos valores y se deje

constancia también del ánimo de subrogar;
3) Que exista una cierta
proporcionalidad entre los valores
y el inmueble que se adquiere;
174
Sentencia de 18 de diciembre de 1934.
175
Derecho de Familia, N°
213, p. 234.
176
Ob. cit., N° 216, p. 236.

DERECHO DE FAMILIA
4) Que si la subrogación se hace en bienes de la mujer ésta

preste su autorización.
En cuanto al
primer requisito, digamos que hay dos oportuni
dades que se puede dar a los valores este destino: en las capitula
en
ciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.
Respecto de esta última

puede ser hecha por un cónyuge al otro
o
por un al
cónyuge. Don Manuel Somarriva cree que
tercero
también esa destinación podría hacerse en un legado.177
Sobre el segundo requisito, el artículo 1733 inciso 2o exige
una doble declaración:
a) que el inmueble se
compre con el dinero proveniente de
los valores destinados a ese efecto en las
capitulaciones matrimo
niales donación (o en un legado); y
o en una
b) que la compra se realice con el ánimo de subrogar, vale

decir, que el inmueble pase a ocupar el lugar jurídico que tales
valores tenían, o sea, de que integren el haber propio del cón
yuge.
Respecto de los requisitos tercero y cuarto, nos remitimos a lo ya
estudiado al tratar de la subrogación de inmueble a inmueble.
Para terminar con este punto, creemos de interés señalar que
Pablo Rodríguez sostiene, contra la opinión de la doctrina, que
es
posible la subrogación de bienes muebles a valores.178
234. Diferencias que se producen en toda subrogación

cuando los valores del bien subrogado y subrogante son
DIFERENTES. Cuando el valor entre el bien subrogado y subrogante

son diferentes, pueden presentarse diversas situaciones:
1 ) Que no haya subrogación por no respetarse la proporcio
nalidad ya estudiada contemplada en el artículo 1733 inc. 6o. En
este casoel bien que se adquiere ingresa al activo absoluto de la
sociedad conyugal (1725 N° 5). Sin perjuicio de ello, el cónyuge
que era dueño del bien
propio tiene derecho a recompensa por
el precio de la finca enajenada y conserva el derecho a efectuar la
subrogación comprando otra finca (1733 inc. 6o, parte final).
2) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de menor valor
que el inmueble o valores que se enajenan.

Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, año 1996, pp. 87-88.

En este caso el cónyuge dueño de tales bienes adquiere una re
compensa en contra de la sociedad conyugal (art. 1 733 incisos 3o,

4o y 5o).
3) Que produciéndose subrogación, el bien que se adquiere
sea de mayor valor que el inmueble o valores que se enajenan,
caso en que el cónyuge en cuyo favor se hace la subrogación de
berá pagar a la sociedad conyugal la correspondiente recompensa

(1733 incisos 3o, 4o y 5o).
Las dos últimas situaciones que acabamos de ver estaban
tratadas con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 18.802 en el
artículo 1 734. La modificación consistió no sólo en el cambio de
artículo, sino en
dejar establecido que en el caso de producirse
diferencias sedeberá pagar una recompensa. Con ello queda
claro que se deben pagar tales diferencias en valor actualizado,
por ser ese el principio que la Ley N° 18.802 estableció para las
recompensas en el artículo 1 734.
235. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cuando estudiamos

el activo de la sociedad conyugal distinguíamos entre el activo
absoluto y el relativo. Pues bien, al estudiar el pasivo haremos
también una distinción entre el pasivo real y el pasivo aparente de
la sociedad conyugal.179
Una deuda integra el pasivo real de la sociedad conyugal
cuando ésta debe pagarla sin derecho a recompensa. Se trata
-empleando otra terminología- de que esa deuda es social tanto
desde el punto de vista de la obligación a la deuda como desde
el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad paga
y soporta el pago.
Una deuda integra el
pasivo aparente o relativo de la sociedad
conyugal cuando ésta debe pagarla pero no soportarla, pues al
pagar adquiere una recompensa en contra del cónyuge de que
se trate,
que hará efectiva a la disolución de la sociedad conyu
gal. En este caso la deuda es social desde el punto de vista de la
obligación a la deuda, pues el tercero acreedor se
dirigirá para
cobrarla en contra de los bienes sociales, pero esa deuda es
per
sonal del cónyuge desde el punto de vista de la contribución a
179
Sobre esta materia puede sentencia de la Corte de 30 de
verse
Suprema
agosto de 2004, publicada en Gaceta Jurídica N° 290, pp. 89 y ss.

DERECHO DE FAMILIA
la deuda, pues en definitiva él va a

soportar el pago desde que la
sociedad conyugal hará efectiva en su contra la correspondiente
recompensa.
De lo que venimos diciendo se sigue que el problema de la
obligación a la deuda mira las relaciones de un tercero con la

sociedad conyugal, en cambio el de la contribución a la deuda
dice relación los
cónyuges,
con los
ajustes económicos que
con
tienen que producirse entre ellos al momento de liquidar la

sociedad conyugal.
236. PASIVO ABSOLUTO. Ya hemos dicho que lo integran todas

las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista de la
obligación como de la contribución a la deuda. Es decir, la so
ciedad conyugal está obligada a

pagar y a
soportar el pago. Paga
sin derecho a recompensa.
Integran este pasivo absoluto las siguientes deudas:
1 ) "De todas las pensiones e intereses que corran sea contra

la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se de
venguen durante la sociedad" (art. 1740 N° Io).

2) "De las deudas y obligaciones contraídas durante el ma
trimonio por el marido, o la

mujer con autorización del marido,
o de lajusticia en subsidio, y que no fueren personales de aquél
o ésta" (art. 1740 N° 2 inc. Io).
3) Pago de las
obligaciones generadas por contratos acce
sorios cuando las obligaciones garantizadas por ellos no fueren
personales de uno de los cónyuges (art. 1740, N° 2 inc. 2o).

4) "De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los
bienes sociales o de cada cónyuge" (art. 1740 N° 4o).
5) Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento,
educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de
toda otra carga de familia (art. 1740 N° 5).
6) pagados a la mujer en virtud de haberse consig
Dineros
nado en las capitulaciones matrimoniales tal obligación, a menos
del marido
que se haya establecido que el pago sería de cargo
(artículo 1740 inciso final).
Veamos cada una de estas situaciones:

237. Pensiones e intereses que corran sea contra la so
ciedad, SEA CONTRA CUALQUIERA DE LOS CÓNYUGES Y QUE SE
DEVENGUEN DURANTE LA SOCIEDAD. Este caso lo establece el ar
tículo 1 740 N° 1 Esta

. norma es la contrapartida de la establecida
en el artículo 1725 N° 2, pues si de acuerdo a esa disposición
ingresan al activo absoluto de la sociedad conyugal todos los
pensiones, intereses y lucros de cualquier natura
frutos, réditos,
leza que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada cónyuge es lo lógico que recíprocamente las

pensiones e intereses que corran contra la sociedad o contra
cualquiera de los cónyuges, sean soportadas por la sociedad
conyugal. Así, por ejemplo, las rentas de arrendamiento que
produce un inmueble propio o social ingresan al activo absoluto.
Recíprocamente, la renta de arrendamiento que se tiene que
pagar debe soportarla la sociedad conyugal.
De acuerdo a esta norma, si uno de los cónyuges celebró de
soltero un contrato de mutuo y los pagos los hace durante la
vigencia de la sociedad conyugal, los intereses serán de cargo de
la sociedad conyugal. Y es justo, porque si a la inversa él hubiere
prestado dinero a interés, y los pagos se los hicieran cuando ya

está casado en régimen de sociedad conyugal, tales intereses in
gresarían al haber absoluto de la sociedad conyugal, de acuerdo
al artículo 1725 N° 2.
238. DE LAS DEUDAS Y OBLIGACIONES CONTRAÍDAS DURANTE EL
MATRIMONIO POR EL MARIDO, O LA MUJER CON AUTORIZACIÓN DEL

MARIDO, O DELAJUSTICIA EN SUBSIDIO, Y QUE NO FUEREN PERSONA
LES DE AQUÉL O ÉSTA... Así lo consigna el artículo 1740 N° 2o.
Como se
puede observar, la norma
distingue varias situa
ciones:
a) deuda contraída por el marido;

b) deuda contraída por la mujer con autorización del marido, y
c) deuda contraída por la mujer, con autorización judi
cial.
Deberíamos agregar todavía:
d) deuda contraída por la mujer con mandato del marido;

e) deudas en que se obliguen conjunta, solidaria o subsidia
riamente marido y mujer, y

DERECHO DE FAMILIA
f) deudas provenientes de compras al fiado que haya realizado

la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de
la familia.
239. Deuda contraída por el marido. Sin duda será esta la

situación normal, desde que el marido es quien administra la
sociedad conyugal. Se ha fallado que conforme a lo prevenido en
el artículo 1740 Nos 2 y 3 del Código Civil, "la sociedad conyugal
es
obligada al pago de todas las deudas y obligaciones contraídas
durante vigencia por el marido, regla que se aplica a toda
su
obligación contraída por éste, sea contractual, cuasicontractual,

delictual, cuasidelictual o
legal, aunque redunde en beneficio
exclusivo del marido, sin perjuicio de la sociedad conyugal para
exigir las recompensas que procedan cuando la deuda deba sopor
tarla sólo él, como lo es en el caso
que contempla el artículo 1748
del mismo Código".180
240. Deuda contraída por la mujer con autorización del
MARIDO. Nos parece que esta situación, antes de la Ley N° 18.802,

debía relacionarse con el antiguo artículo 146, pues allí se decía
que "la mujer que procede con autorización del marido, obliga al
marido en sus bienes de la misma manera que si el acto fuera del
marido...". Hoy, después de la modificación de la Ley N° 18.802,
no tiene sentido la
norma a menos de entender
que ella importa
un mandato. En efecto, tal disposición debía ser interpretada
en relación con el artículo 146, que reglamentaba los efectos
que producía el hecho de que la mujer contratara autorizada

por su marido, pero el artículo 4o de la Ley N° 18.802 derogó
el artículo 146. Creemos que al redactarse la Ley N° 18.802 no
se
reparó en esa circunstancia y por ello se mantuvo la frase "o
la mujer con autorización del marido", en el numeral 2o del
artículo 1740.
24 1 . Deuda contraída por la mujer con autorización judi

cial. Esta situación tenemos que vincularla con el artículo 138
inciso 2o, según el cual cuando al marido le afectare un impe
dimento que no fuere de larga o indefinida duración, la mujer
180
T 101, sec. Ia, p. 242.

puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad

conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorización
del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3o
del artículo 138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera que si el acto fuere del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del bene
ficio particular que reportare del acto.
242. Deudas co>rniAíDAS por la mujer con mandato general o
ESPECIAL DEL MARIDO. Esta situación está tratada en el artículo 1 751 :

"Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o es
pecial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y

por consiguiente de la sociedad..." (inc. Io, primera parte). En
estaparte el artículo 1751 es perfectamente concordante con lo
dispuesto en el artículo 1448, según el cual "lo que una persona
ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley
para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo".
Con la reforma de la Ley N° 18.802 se salvó una situación
que no estaba reglamentada ley y que era el caso en que

en la
la mujer mandataria no actuara en representación del marido,
sino a nombre propio, lo que es perfectamente posible atendido
lo dispuesto en el artículo 2151. De acuerdo a esta disposición,
cuando el mandante contrata a su propio nombre no obliga
respecto de terceros al mandante. Con el objeto de mantener la

concordancia y el artículo 1 75 1 que estamos
entre esta norma ,
estudiando, la Ley N° 18.802, al dar un nuevo texto al artículo 1751

estableció un inciso 2o que dice: "Si la mujer mandataria contrata
a su
propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151". De
consiguiente, en este caso, la deuda contraída por la mujer no
integra el pasivo absoluto de la sociedad conyugal, puesto que
no
podrá hacerse efectiva en los bienes sociales. Dicha deuda, de
acuerdo al artículo 137 inciso Io, sólo podrá hacerse efectiva en el
patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administre
de acuerdo al artículo 166 ó 167 del Código Civil.
243. Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiaria
mente POR EL MARIDO Y LA MUJER. Este caso está tratado en el

artículo 1751 inciso final: "Los contratos celebrados por el mari-

DERECHO DE FAMILIA
do y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria

o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes
propios de la
mujer...", lo que significa que deberán cobrarse a
la sociedad conyugal, salvo en cuanto se probare que el contrato
cedió en utilidad personal de la mujer, como en el pago de deu
das anteriores al matrimonio (1751 inciso final en relación con
el 1750 inciso 2o).
244. Deudas provenientes de compras al fiado, que haga la
mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario
DE LA FAMLLIA. Así lo establece el artículo 1 37 inciso 2o, que es una

disposición agregada por la Ley N° 18.802. Naturalmente para
que nos encontremos frente
a esta situación
que es claramente
excepcional -la regla que los
es contratos celebrados por la mu
jer, no obligan los bienes sociales sino exclusivamente los bienes
que la mujer administra en conformidad a los artículos 150, 166

y 167 (137 inc. Io)- tendrán que concurrir copulativamente los
requisitos que la norma contempla:
1) compra al fiado;
2) de bienes muebles; y
3) que esos bienes estén destinados naturalmente al consumo
ordinario de la familia.
245. Pago de deudas generadas por contratos accesorios.
Esta situación está establecida en el artículo 1740 N° 2o, inciso 2:
"La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limita

ción, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por
el marido".
Pueden presentarse diversas situaciones:
a) Que el marido haya garantizado con prenda, hipoteca
o fianza obligación de la sociedad conyugal. En este caso,
una
la sociedad está obligada al pago de esta deuda que también

soporta la sociedad conyugal. Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
b) Que el marido garantice con prenda, fianza o hipoteca una
obligación ajena. Antes de la vigencia de la Ley N° 18.802, se dis
cutía si cuando el marido constituía una garantía para caucionar
una obligación ajena,
y pagaba, la sociedad tenía o no derecho a
recompensa en contra del marido. Con la modificación que esta

ley introdujo al artículo 1749, el problema ha quedado soluciona

do, puesto que para que el marido pueda constituir esta garantía
requiere de la autorización de la mujer, y si no la obtiene, sólo
obliga sus bienes propios (art. 1749 inc. 5o) De manera que si la .
mujer da su autorización, es incuestionable que los pagos que por

este concepto haga la sociedad conyugal, los hace sin derecho a
recompensa.
c) Que garantice con prenda, fianza o hipoteca una
el marido
obligación personal de
uno de los
cónyuges. En este caso, y en
virtud del principio de lo accesorio, la sociedad está obligada al
pago, pero con derecho de recompensa. Es decir, se trata de una
deuda que está en el pasivo relativo de la sociedad conyugal.
246. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias
de los bienes sociales o de cada cónyuge (art. 1740 n° 4).

Laley ha indicado lo que entiende por cargas y reparaciones
no
usufructuarias. Por ello, parece atendible aplicar en esta materia

las que establece el Código Civil al tratar del derecho de
normas
usufructo. Allí, en el artículo 795 se dice que "corresponden al

usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y
cultivo". Y, en seguida, en el artículo 796 se agrega que "serán
de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general
las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada
la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen..."
(inc. Io); "corresponde asimismo al usufructuario el pago
y que
de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven
durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya estableci
do" (inc. 2o). Estas reparaciones usufructuarias se contraponen
a las obras o
reparaciones mayores, que en el decir del artículo 798
son las
que ocurren
por una vez o a intervalos largos de tiempo,
y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la
cosa fructuaria. Tratemos de colocar
algunos ejemplos. El pago
de contribuciones de bienes raíces, es una carga usufructuaria.
Por ello, la sociedad conyugal está obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un

cónyuge, sea
que el bien sea
social, sin derecho a recompensa. En cambio, si se tratade cambiar
el techo de la casa, es una reparación mayor y por ello, si el bien
es social, lo hace la sociedad conyugal sin
cargo de recompensa
(pasivo absoluto), pero si el bien es
propio del cónyuge, lo debe
205 EDrrowAL JURIDICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo

relativo, 1746).
art.
Aparentemente se pudiera ver como una situación injusta el

que sean de cargo de la sociedad conyugal las reparaciones usu
fructuarias de un bien propio de un cónyuge. Sin embargo, nada
más equitativo desde que esta norma viene a ser la contrapartida
de la establecida en el artículo 1725 N° 2, según la cual ingresan
al activo absoluto de la sociedad conyugal "todos los frutos, rédi
tos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de
cada uno de los cónyuges...".
247. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de manteni

miento, EDUCACIÓN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS DESCENDIENTES
COMUNES; Y DE TODA OTRA CARGA DE FAMILIA (ART. 1740 N° 5).

Dentro de este rubro se contienen diversas situaciones:
a) Gastos de mantenimiento de los cónyuges;
b)Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento
de los descendientes comunes; y
c) Gastos para atender toda otra carga de familia.
248. GASTOS DE MANTENIMIENTO DE LOS CÓNYUGES. Si las remu
neraciones que obtienen los cónyuges ingresa al activo absoluto

de la sociedad conyugal (1725 N° 1), resulta absolutamente ra
zonable que el mantenimiento de ellos sea también de cargo de
249. Gastos de mantenimiento, educación y establecimien

to DE LOS DESCENDIENTES COMUNES. El artículo 1740, en esta
parte, debe ser concordado con el artículo 230 del Código Civil,
en cuanto dicha señala que "Los gastos de educación,
norma
crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad

conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán...".
En relación con los gastos de crianza o
gastos de manteni
miento -que de las dos maneras pueden llamarse- comprenden
la alimentación, habitación, vestido, atención de salud, etc.181 Son
de cargo de la sociedad conyugal, puesto que según el artículo 224
Alessandri, ob. cit., N° 458.

toca de consuno a los padres. . . "el cuidado personal de la crianza

y educación de sus
hijos".
Respecto los gastos de educación, comprenden los que de
a
mande la enseñanza básica, media, profesional o universitaria. El

artículo 1744 distingue entre expensas ordinarias o extraordinarias
de educación de un descendiente común. Los gastos ordinarios
son de cargo de la sociedad conyugal aunque el hijo tuviere
bienes propios (231, 1740 N° 5 y 1744). Sólo se podrían sacar de

los bienes propios del hijo en caso necesario, o sea, cuando los
bienes sociales no fueren suficientes.
Los gastos extraordinarios de educación, en cambio, deberán
pagarse con los bienes propios del
si los tuviere, y sólo en
hijo,
cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. Serán de cargo de
la sociedad conyugal, en caso contrario (1744 inc. final). Para
terminar con este
punto, agreguemos que se ha estimado como
gastos ordinarios de educación "los que demande la educación

normal y corriente del hijo, atendida la posición social de los
padres, como el pago de los colegios y de la Universidad o ins
tituto industrial o comercial en que se eduque, de los libros y
uniformes que necesite, de los profesores que le den lecciones
en su
hogar";182 y como extraordinarios "los que salgan de ese
límite, como el envío a estudiar al extranjero".183
Conviene agregar que "las expensas ordinarias y extraordinarias
de educación de un descendiente común, y las que se hicieren
para establecerle y casarle, se imputarán a los gananciales, siempre

que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer
o ambos de consuno han
querido que se sacasen estas expensas
de sus bienes
propios" (1744 inc. Io). Agrega la norma que "aun
cuando inmediatamente se
saquen ellas de los bienes propios de
cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo
de la sociedad, a menos de declaración contraria".
En relación con los gastos de establecimiento de los des
cendientes comunes, cabe señalar que tienen este carácter "los
necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que le
permita satisfacer sus propias necesidades, como los que deman
den el matrimonio o
profesión religiosa, su ingreso a un servicio


DERECHO DE FAMILIA
público o
particular, la instalación de su oficina o taller, etc.".184
Estos gastos van a ser de cargo de la sociedad conyugal cuando
el hijo careciere de bienes propios (art. 231) y cuando, además,
no constare de un modo auténtico que marido, mujer o ambos
de consuno han querido de bienes
que se sacasen sus
propios
(1744 inc. Io).
250. Gastos para atender otras cargas de familia. El ar

tículo 1740 en el inciso 2o de su numeral 5o prescribe que "se
mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los
cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o as
cendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá

el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el
exceso al haber del cónyuge". De manera que, según esta norma,
los alimentos legales que un cónyuge debe pagar a los hijos de un
matrimonio anterior, o a sus padres o a un hijo tenido fuera del
matrimonio son de
cargo de la sociedad conyugal, sin derecho
a
recompensa, salvo que sean excesivos. En este último caso, si
los paga la sociedad conyugal, será con derecho a recompensa
por el exceso.
251. Pago que, en conformidad a las capitulaciones matri
moniales, DEBE HACERSE A LA MUJER PARA QUE PUEDA DISPONER A

SU ARBITRIO (ART. 1740 INCISO FINAL). De acuerdo al artículo 1720
inciso 2o, las
capitulaciones matrimoniales "se podrá estipular
en
que lamujer dispondrá libremente de una determinada suma de

dinero, o de una determinada pensión periódica, y este pacto
surtirá los efectos que señala el artículo 167".
Ahora bien, en este caso estas sumas de dinero que se entre
gan a la mujer, de una vez o periódicamente, serán de cargo de

la sociedad (pasivo absoluto), a menos de haberse convenido en
las mismas capitulaciones que fueran de cargo del marido (1740,
N° 5o inciso final).
252. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la socie

dad conyugal. pasivo lo componen aquellas deudas que la
Este
sociedad está obligada a pagar pero que le otorgan un derecho

de recompensa en contra del cónyuge respectivo. Dicho de otra

forma, lo integran aquellas deudas que la sociedad paga pero que
en definitiva no soporta. O todavía podría agregarse, que se trata
de deudas sociales desde el punto de vista de la obligación a las

deudas, pero personales desde el punto de vista de la contribución
a las deudas.
Este pasivo está integrado por las deudas personales de los cón
yuges. Así lo dice el artículo 1740 N° 3o: "La sociedad es obligada

al pago: 3o De las deudas personales de cada uno de los cónyuges,
quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta

en ello". Destaco la última parte porque ella demuestra que tales
deudas integran el pasivo relativo. Confirma esta idea el N° 2
del mismo artículo, en cuanto dice que la sociedad es obligada
al pago: "de las deudas y obligaciones contraídas durante el ma
trimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido
o de lajusticia en subsidio, y que no
fueren personales de aquél o de
ésta, como serían, etc. y el inciso 2o del mismo N° 2 "con la misma
limitación".
El
problema consiste en determinar cuáles son las deudas
personales de un cónyuge. No hay una definición exacta pero la
ley va indicando casos. Veamos algunos ejemplos:
1) Deudas anteriores al matrimonio.185
2) Deudas
contraídas durante el matrimonio y que ceden en
beneficio exclusivo de uno de los cónyuges. Ej. las que se hacen
para establecer a los hijos de un matrimonio anterior de uno de los
cónyuges (art. 1740 N° 2). El mismo principio lo confirman otras
disposiciones: art. 137 inc. 2o; 138 inciso 3o y 138 bis inciso 3o.
3) Deudas provenientes de multas o
reparaciones pecunia
rias que fuere condenado
a uno de los cónyuges por un delito o
cuasidelito (art. 1748).
4) Deudas hereditarias o testamentarias provenientes de
una herencia adquirida por uno de los cónyuges (art. 1745 inc.
final).
253. Presunción de deuda social.

Algunos autores186 sostie
nen
que del artículo 1778 del Código Civil se desprende una
Enese sentido, Gaceta de los Tribunales, año 1873, sentencia 1608,

p. 709.

DERECHO DE FAMILIA
presunción de ser sociales todas las deudas. Dice la norma; "El

marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo
su acción contra la
mujer para el reintegro de la mitad de estas
deudas, según el artículo precedente".
254. De LAS RECOMPENSAS. Durante la vida de la sociedad conyugal

se diferentes situaciones que van generando créditos o
producen
recompensas sea de uno de los cónvuges en favor de la sociedad
conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los cón
yuges, sea, por último, de un cónyuge en favor del otro. Así ocurre,
por ejemplo, cuando el cónyuge al casarse tiene especies muebles
o dineros. Estos ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal,
lo que significa que le otorgan un crédito en contra de la sociedad.
Lo mismo acontece cuando el cónyuge adquiere durante la vigencia
de la sociedad dinero o
especies muebles a título gratuito. Por otra
parte, mientras subsiste la sociedad conyugal se van pagando una
serie de deudas personales de los cónyuges que hace la sociedad,
pero con derecho a

recompensa, es decir, el cónyuge beneficiado
tiene que reembolsar estos gastos cuando la sociedad termina.
Manuel Somarriva las define diciendo que "recompensa es el
conjunto de créditos o indemnizaciones en dinero que se hacen

v"aler al momento liquidar la sociedad conyugal, a fin de que
de
cada cónyuge aproveche los aumentos v soporte en definitiva las
cargas que legalmente le corresponde" o, como él mismo dice,

"son los créditos que el marido, mujer v sociedad pueden recla
1S'
marse
recíprocamente".
255. Objetivos de las recompensas. Se ha dicho que las recom

pensas tienen por objeto:
Io. Evitar todo enriquecimiento, a menudo involuntario, de
un
patrimonio a
expensas del otro; nadie puede enriquecerse a
costa ajena sin causa;
2o. Evitar que los cónyuges se hagan donaciones disimuladas
en
perjuicio de sus respectivos legitimarios v acreedores; los cón-
voiges sólo pueden hacerse donaciones revocables y la ley quiere
que las hagan ostensiblemente para asegurarse que tienen ese
carácter;
Derecho deFamiUo, Xo 246, p. 259.

3°. Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial

y el equilibrio entre los tres patrimonios. La composición de
cada uno ha sido determinada por la ley o por las capitulacio
nesmatrimoniales y no puede alterarse una vez celebrado el
matrimonio; de ahí que cada vez que un valor sale de alguno
de ellos, para ingresar a otro, debe ser
reemplazado por uno
equivalente;
4o. Proteger a la mujer contra los abusos del marido. Si las
recompensas no existieren, sería fácil a éste, como administrador

de la sociedad y de los bienes de la mujer, enriquecerse a su costa;
"le bastaría utilizar los bienes sociales y de la mujer en su propio
beneficio".188
En definitiva, el fundamento de esta institución está en evitar
el enriquecimiento sin causa.
256. Clasificación de las recompensas. Pueden ser de tres
clases:
A. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la
sociedad conyugal;
B. Recompensa debida por la sociedad a uno de los cónyu
ges; y
C. Recompensas debidas entre cónyuges.
257. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la
SOCIEDAD CONYUGAL. Uno de los cónyuges puede adeudar a la

sociedad recompensas por diversas razones:
1 ) Porque la sociedad pagó una deuda personal suya (art 1 740
N° 3);
2) Porque durante la sociedad adquirió un bien raíz subro
gándolo a valores o a otro inmueble propio, y el valor del bien
adquirido es superior al que subrogó (art. 1733 inc. 3o);
3) Porque durante la sociedad se hicieron mejoras no usufruc
tuarias en un bien propio que aumentó el valor de la cosa, como
por ejemplo en un sitio propio se construyó una casa. En este caso,
el monto de la recompensa está regulado por el artículo 1746: "Se
la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que
se
hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en
Arturo Alessandri R., ob. cit, N° 490, p. 336.

DERECHO DE FAMILIA
cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes,

y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de
la sociedad; a menos
que este aumento del valor exceda al de las
expensas, pues en tal caso se deberá sólo el
importe de éstas";
4) Porque adquirió una herencia y la sociedad pagó las deudas
hereditarias o testamentarias (art. 1745);
5) Porque hizo una erogación gratuita y cuantiosa a favor de un
tercero que no sea descendiente común (arts. 1735, 1742, 1747);
6) Porque la sociedad pagó una multa o indemnización ge

nerada por un delito o cuasidelito suyo (art. 1748);
7) Porque, con dolo o culpa grave, causó perjuicios a la so
ciedad (art. 1748);
8) Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda
clase que se hicieron en la adquisición o cobro de los bienes,
derechos o créditos que pertenezcan al cónyuge (art. 1745);
9) Porque disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquida
ción se adquirió un bien a título oneroso, caso en que se adeuda
recompensa a la sociedad por el precio de adquisición del bien,

a menos
que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o
provenientes de la sola actividad personal (art. 1739 inc. final)
(este caso fue agregado por la Ley N° 18.802).
258. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al

CÓNYUGE. La sociedad conyugal puede adeudar recompensas al
cónyuge, por distintos conceptos:
1 ) Por las especies muebles o dineros que éste aportó a la
sociedad o que durante ella adquirió a título gratuito (art. 1 725
Nos3y4);
2) Porque durante la vigencia de la sociedad conyugal se
enajenó un bien propio de uno de los cónyuges, a menos que
con esos dineros se haya
adquirido otro bien que se subrogó al
primero o se
haya pagado una deuda personal del cónyuge. Así
lo dice el artículo 1741: "Vendida alguna cosa del marido o de la
mujer, la sociedad deberá recompensa por el precio al cónyuge
vendedor, salvo en cuanto dicho precio se haya invertido en la
subrogación de que habla el artículo 1733, o en otro negocio
personal del cónyuge cuya era la cosa vendida; como en el pago
de sus deudas personales, o en el establecimiento de sus descen
dientes de un matrimonio anterior";

3) Porque durante la sociedad conyugal operó la subrogación

de inmueble a inmueble o a valores, y el bien adquirido era de
menor valor que el bien subrogado (art. 1733 incisos 3o, 4o y 5o);
4) Si las expensas ordinarias y extraordinarias de educación

de un descendiente común o las necesarias para establecerle o
casarle se sacaren de los bienes propios de un
cónyuge sin que
aparezca ánimo de éste de soportarlas (art. 1744 inc. Io).
259. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí. Un

cónyuge deber recompensas al otro cuando se ha beneficia
va a
do indebidamente a su costa; o cuando con dolo o culpa, le ha

causado perjuicios. Hay varios ejemplos:
1) Cuando con bienes de un
cónyuge se
paga una deuda
personal del otro;

2) Cuando con bienes propios del cónyuge, se hicieren re
paraciones mejoras o bien del otro;

en un
3) Cuando un
cónyuge, con dolo o culpa grave, causare daños
a los bienes del otro,
por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
260. PRUEBA DE LAS RECOMPENSAS. El que alega una recompensa

deberá probar los hechos en
que la funda (art. 1698). Para ello
podrá valerse de todos los medios probatorios que establece la

ley, con excepción de la confesión, puesto que el artículo 1739
inciso 2o establece que: "Ni la declaración de uno de los cónyu
ges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del
otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se
hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesión produce
una consecuencia, que indica el inciso 3o de la misma norma:
"la confesión, no obstante, se mirará como una donación revo
cable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará
en su
parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que
hubiere lugar".
261 . Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado.

Siempre entendió que las recompensas se pagaban en dine
se
ro, no obstante que no había ninguna norma que lo digiera en

forma expresa. Sin embargo, desde que entró en vigencia la Ley
N° 18.802, la situación es diferente, por cuanto así lo estableció
el artículo 1734. También, y ya lo hemos dicho, esta nueva
dispo-

DERECHO DE FAMILIA
sición sentó el principio de que las recompensas deben

pagarse
reajustadas, lo que sí constituyó una innovación de importancia,
pues de no pagarse de esa manera, la institución pierde toda su
era lo
eficacia, que que había venido ocurriendo en Chile. Ya
hemos tocado el punto al tratar el activo relativo de la sociedad
conyugal. Consignemos, en todo caso, el texto de la norma: "Todas
las recompensas pagarán en dinero, de manera que la suma
se
pagada tenga, en lo
posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa". "El partidor aplicará esta
norma de acuerdo a la
equidad natural". Como se puede observar,
otorga amplias facultades al partidor o liquidador de la sociedad
conyugal, para poder establecer la reajustabilidad.
262. Recompensas no son de orden público. Las recompensas

no son de orden público. De ello se
sigue:
1) Que los cónyuges pueden renunciar a ellas. embargo, Sin
es necesario formular algunas precisiones. La renuncia se puede
hacer en las capitulaciones matrimoniales. De no hacerse allí, no
se
podría, durante la vigencia de la sociedad conyugal, hacerla
en términos
generales, pues ello importaría alterar el régimen
matrimonial. Pero sí se podría renunciar a una recompensa de
terminada,189 y
2) Que se puede convenir otra forma de calcularlas o de
pagarlas. Así por ejemplo, el artículo 1734 dice que se pagarán
en dinero, pero nada obsta a que
pueda aceptarse otra forma de
pago, rigiendo en esta materia las
reglas generales en materia de
partición de bienes y de dación en
pago.190
263. De la administración de la sociedad conyugal. Para
estudiar la administración de la sociedad conyugal deben hacerse
algunas distinciones:
I. Administración ordinaria;
II. Administración extraordinaria.
La administración ordinaria puede referirse a) a los bienes
sociales, o b) a los bienes propios de la mujer.
Sigamos el mismo orden.

Rozas, ob. cit., p. 45.
EDITORIAL JURIDICA DE CH11E 214

264. ADMINISTRACIÓN ORDINARIA. La administración ordinaria de

la sociedad conyugal, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de lamujer, corresponde únicamente al marido. Así se
establece en el artículo 1 749 del Código Civil y se reitera en los
artículos 1752 y 1754 inciso final. La primera de estas normas
dice: "El marido es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal ad
ministra los bienes sociales y los de su mujer, sujeto empero, a. ." .
(inciso Io, primera parte) El artículo 1752 agrega: "La mujer por
.
sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante

la sociedad, salvo en los casos del artículo 145" (la referencia al
artículo 145, después de laLeyN0 19.335, debe entenderse hecha
al artículo 1 38) Y reitera la idea,
. en relación a los bienes propios
de la mujer, el artículo 1754 inciso final: "La
mujer, por parte, su
no podrá enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia

de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en
los de los artículos 138 y 138 bis".
casos
Es perfectamente claro que no obstante que la Ley N° 18.802
otorgó plena capacidad a la mujer casada en régimen de sociedad

conyugal, mantuvo en el marido la administración de los bienes
sociales y de los bienes propios de la mujer. En este aspecto -como
ya lo hemos dicho- poco o nada varió la situación de la mujer
con la
LeyN° 18.802.
265. Administración de los bienes sociales. El Código trata la

administración de los bienes sociales en el artículo 1749, norma
que en su
primera parte, según acabamos de ver, sienta el prin
cipiode que el marido es el jefe de la sociedad conyugal y en tal
carácter administra esos bienes.
En seguida, establece las limitaciones: "sujeto empero, a las obli
gaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen
y a las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales".
Hay, pues, dos clases de limitaciones:
1 ) Las establecidas por los esposos en las capitulaciones ma
trimoniales; y
2) Las impuestas por el Título XXII del Libro IV del Código
Civil.

DERECHO DE FAMILIA
266. Limitaciones a la administración del marido impuestas

EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. se da,Esta situación
por
ejemplo, en
queellos cónyuges,
caso haciendo uso del derecho
que les confiere el artículo 1720 inciso 2o, estipularen que la
mujer dispondrá de una determinada suma de dinero, o de una
determinada pensión periódica. Parece casi innecesario decir
que estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta vía a privar al marido de la
administración de los bienes sociales o propios de la mujer, pues

si así ocurriere, tal pacto adolecería de objeto ilícito atendido lo
dispuesto en el artículo 1717 y por ello sería absolutamente nulo

(art. 1682, en relación con el art. 1466 y con el artículo 1717).
267. LLMITACIONES a la ADMINISTRACIÓN del MARIDO IMPUESTAS

EN EL TÍTULO XXII DEL LffiRO IV. Sobre este particular, es impor
tante distinguir tres etapas perfectamente diferenciadas:
Desde la dictación del Código Civil hasta la entrada en
a)
vigencia de la Ley N° 10.271 del 2 de abril de 1952, que comenzó
a
regir el 2 de junio del mismo año;
b) Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271 hasta que
entró a regir la Ley N° 18.802; y
c) Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, hasta
ahora.
268. Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de

JUNIO DE 1952, la ley no imponía limitaciones al marido en cuanto
a la administración de los bienes sociales. Los administraba como
si fueren propios, sin necesidad de rendir cuenta. Sin embargo,
y con objeto de proteger a la mujer, se entendía -aplicando
el
principios generales del derecho- que el marido respondía a la

mujer de los perjuicios causados por su dolo o culpa grave.191 Así
lo había resuelto también lajurisprudencia.192 Además, y aplican
do el principio del enriquecimiento sin causa, cada vez que el
marido obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, debía
recompensa sociedad, situación que se sigue manteniendo

a la
después de las reformas de las Leyes Nos 10.271 y 18.802.
191
Alessandri, ob. cit., N° 550; Somarriva, Derecho de Familia, N° 252.
192
T. 7, sec. 2a, p. 25; t. 23, sec. Ia, p. 175.

269. Con la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271 la si

tuación CAMBIÓ. Se introducen por primera vez una serie de
limitaciones a la administración del marido. Estas limitaciones
estaban contempladas en el artículo 1 749 y eran las siguientes:
1) El marido no
puede enajenar voluntariamente los bienes
raíces sociales, sin autorización de la mujer;
2) No puede gravar voluntariamente los bienes raíces sociales,
sin autorización de la mujer; y
3) No puede dar en arriendo los bienes raíces sociales por
más de 5 años si son urbanos o
por más de 8 años si son rústicos,
sin autorización de la mujer.
270. ÚLTIMA ETAPA. Finalmente, con la Ley N° 18.802 se entra

en la última etapa que se caracteriza por mantener las limitacio
nes establecidas en la Ley N° 10.271, más otras
que se agregan.
Así viene resultar que hoy, de acuerdo al artículo 1 749, el marido
a
necesita de la autorización de la mujer para realizar los siguientes

actos jurídicos:
1) Para enajenar voluntariamente bienes raíces sociales;
2) Para gravar voluntariamente bienes raíces sociales;
3) Para prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales;
4) Para enajenar o
gravar voluntariamente o prometer ena
jenar o
gravar los derechos hereditarios que correspondan a la
mujer;
5) Para disponer por acto entre vivos a título gratuito de los
bienes sociales;
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes
raíces sociales por más de 5 años si son urbanos o
por más de 8
si son rústicos;
7)
Para otorgar avales o constituirse en deudor solidario u
otorgar cualquiera otra caución respecto de obligaciones con

traídas por terceros.
En todos los casos recién señalados, la mujer debe prestar su
autorización al marido, y si no la otorga se siguen las sanciones
que más adelante se dirán.
271. Características de la autorización de la mujer. De

acuerdo al artículo 1 749, inciso 7° del Código Civil, esta autori
zación tiene las siguientes características:

DERECHO DE FAMILIA
a) Debe ser específica;

b) Es solemne;
c) Se puede prestar personalmente o a través de mandatario;
d) Puede suplirse por la autorización judicial, si la mujer la
negare sin justo motivo o estuviere
impedida de prestarla; y
e) Debe ser
previa a la celebración del acto.
272. La autorización debe ser específica. El artículo 1749

inciso 7o señala primera
en su
parte: "La autorización de la mujer
deberá específica...".
ser
Esta exigencia la estableció la Ley N° 18.802 y con ella se re

solvió un problema que en un momento había preocupado a la
doctrina. En efecto, cuando la Ley N° 10.271 incorporó en nuestro
ordenamiento positivo la idea de que el marido requería de la
autorización de la mujer para poder realizar ciertos actos relativos
a los bienes sociales, hubo dudas sobre si se podía otorgar una
autorización general o si se requería de una autorización especial,
para cada caso.Así, para don Arturo Alessandri193 bastaba con la

autorización general. En el mismo sentido, aunque estimaba que
el asunto era discutible, don Manuel Somarriva.194 En cambio,
para Lorenzo de la Maza y Hernán Larraín la autorización debía

ser específica.195
Con el texto que la Ley N° 18.802 dio al artículo 1749, el
problema quedó definitivamente resuelto. La autorización de la

mujer debe ser específica y entendemos por tal la que da la mu
jer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones
también determinadas. Pablo Rodríguez expresa que "específi
ca" significa que "debe referirse precisamente al acto de que se
trata. Por consiguiente, agrega, ella no puede ser genérica ni
manifestarse la voluntad sin describir e individualizar el acto que

se
ejecutará".196
Sin embargo, la nueva redacción creó problema: ¿Puede
un
el marido constituir una

hipoteca garantía general? o, dicho de
193
Reformas introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271, pp. 110 y
111.
194
195
De LA MAZA y LARRAÍN, Reformas introducidas al Código Civil por la Ley
N" 10.271, pp. 286-287.
p. 113.
196
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996,

otro modo, ¿cómo se exigencia de que la autorización

concilia la
debe específica, con la institución de la hipoteca garantía
ser
general que se caracteriza porque se constituye la hipoteca para

garantizar obligaciones de monto indeterminado, que se van
contrayendo a futuro? A nuestro juicio, sostener que como la ley
exige autorización específica, no se puede constituir hipoteca
garantía general, es confundir el contrato principal (mutuo, por
ejemplo), con el contrato accesorio (hipoteca). La autorización
de la mujer se requiere para constituir la hipoteca, y tiene que
ser específica en ese sentido; no se necesita para contraer la
obligación principal. De consiguiente, en nuestro concepto, la

autorización es específica si la mujer la da para constituir una
hipoteca garantía general, sobre un bien raíz social determinado.
No lo sería si la mujer autoriza al marido para hipotecar pero sin
precisar el bien raíz sobre el que la hipoteca recae.
En el mismo sentido se pronuncia don Fernando Rozas: "de la
expresión 'específica' no puede desprenderse que la Ley N° 18.802

pretendió terminar con las cláusulas de garantía general, a pesar
de lo discutibles que, en doctrina, nos parecen, pero que concer
niente a algunas de ellas ha existido pronunciamiento favorable de
lajurisprudencia. La ley no innova sobre el particular", y agrega,
"Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su ma
rido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiera hasta
dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que
el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar
toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no
específica, y no cumpliría con lo que dispone el artículo 1749 al

respecto". "Por el contrario, una autorización en que se determine
el bien que puede darse en hipoteca y en que se señala el deudor
en favor de
quien se dará, nos parece específica, aunque permita
la cláusula garantía general".197
La misma opinión tiene Pablo Rodríguez Grez:198 "A mi
juicio, la expresión 'la autorización de la mujer deberá ser

específica' significa que la caución debe ser autorizada por la
mujer, sin que ella pueda genéricamente conferir autorización
al marido para que constituya cauciones en favor de terceros,
197
Ob. cit., p. 53
198
"El régimen patrimonial del matrimonio y el derecho sucesorio", Revista
de Derecho, año III N° 2, Facultad de Derecho Universidad Central, p. 63.

DERECHO DE FAMILIA
ya sea en las capitulaciones matrimoniales o por acto posterior.

Es evidente que esta autorización no se opone a la constitución
de garantía general para caucionar obligaciones presentes
una
o futuras. Lo que la
mujer autoriza es la caución y no las obli
gaciones específicas que ella cubre, cuando tiene la modalidad
aludida...".
Una idea distinta sustenta Andrés Cúneo Macchiavello.199
Cúneo afirma que "la interpretación literal, lógica y sistemática
del nuevo texto del artículo 1749 del Código Civil, lleva a con
cluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto
cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la
especificidad de la autorización y por lo tanto no

puede pactarse
válidamente sobre los bienes raíces sociales".
Sobre esta materia los bancos para evitarse problemas son
muy cautelosos, como lo demuestra, por ejemplo, un informe

jurídico emitido por el Fiscal del Banco Hipotecario Internacio
nal Finaciero (BHIF), don Sergio Baeza R: "Con respecto a las
referidas materias, esta Fiscalía estima que en el caso de hipotecas
con cláusula de
garantía general constituidas por el marido sobre
bienes sociales o propios de la mujer, aun cuando garanticen sólo
obligaciones del marido y/ o de la mujer, deben contar con auto

rización específica de la mujer, la cual no tendría ese carácter si
no se señalare en la misma
hipoteca, al menos, el monto máximo
global de obligaciones que accederá la garantía".
a
273. La AUTORIZACIÓN ES solemne. Dice el artículo 1749 inciso 7o
que "la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada

por escrito o por escritura pública si el acto exigiere esta solem
Expliquemos, en primer lugar, que con anterioridad
nidad...".
a Ley N° 18.802, la solemnidad era siempre escritura pública.
la
Hoy puede ser por escrito o por escritura pública según lo sea
el acto para el cual se va a dar la autorización. Así, por ejemplo,
si se da la autorización
para vender o hipotecar un bien raíz,
debe darse por escritura pública; en cambio, si se requiere para
celebrar un contrato de promesa sobre un bien raíz social o
199
hipoteca con cláusula de garantía general y las reglas de administración
"La
relativas a
conyugal", p. 10 (citado por Marcelo For-
los inmuebles de la sociedad
ni) "Algunas consideraciones sobre la cláusula de garantía general hipotecaria",
.
Seminario de Titulación, Universidad Diego Portales, p. 56.

para dar en arriendo un bien raíz social, bastará con que se de

por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de
escritura pública.
274. La autorización puede ser dada personalmente o a
TRAVÉS DE MANDATARIO. El inciso 7o del artículo 1749 en su

parte
final así lo dice: "Podrá prestarse -la autorización- en todo caso
por medio de mandato especial que conste por escrito o por
escritura pública según el caso".
También en esta materia la Ley N° 18.802
introdujo un cam
bio. Consiste en
que antes el
mandato, sin
ninguna distinción,
tenía que ser otorgado por escritura pública. Con la reforma,
deberá constar por escrito o en escritura pública, según el caso
-así lo dice el artículo 1 749-, lo que significa que si se otorga para
una autorización de las
que deben darse por escritura pública,
el mandato también debe cumplir esa solemnidad; en cambio
si se confiere para una autorización que debe darse por escrito,
bastará con
que el mandato se sujete sólo a esa solemnidad. En
todo caso, el
mandato, desde la reforma de la Ley N° 18.802, tiene
que especial. Así lo exige hoy el artículo 1749.
ser
Agreguemos que también se entiende dada la autorización

cuando la mujer interviene "expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo acto". Así lo dice el artículo 1749 inc. 7o. Hemos
subrayado la expresión "de cualquier modo" porque fue agregada
por la Ley N° 1 8.802 y en esa forma quedó definitivamente aclarado
que la mujer puede comparecer como parte o de otra manera en
el acto (como testigo, por ejemplo). Con anterioridad se había
prestado a dudas sobre lo que debía entenderse por intervención

de la mujer. Así, por ejemplo, un fallo estableció que "el alcance
de la expresión" interviniendo expresa y directamente en el acto
"que emplea el artículo 1749 del Código Civil, significa que la
mujer debe desempeñar un papel activo en el acto o contrato
respectivo. Si se limita a presenciarlo, sin tomar parte en él, como
un mero
espectador; si tratándose, por ejemplo, de un inmueble
social, no comparece en la escritura, aunque haya presenciado
y aun aconsejado e instigado su otorgamiento para que el acto
se realice en su
propio beneficio no hay autorización, no ha in
tervenido en la forma querida por el artículo 1749 del Código
Civil. Lo mismo cabe decir si se limita a poner su firma al pie de

DERECHO DE FAMILIA
la escritura de venta, hipoteca o arrendamiento otorgada por el

marido, pero sin comparecer en ella. Si el acto o contrato consta
por escrito, será menester que la mujer comparezca y suscriba el

respectivo instrumento".200
275. La autorización de la mujer puede ser suplida por la
JUSTICIA. El inciso final del artículo 1749, que trata de esta mate
ria, permite la autorización judicial en dos casos:
i) En caso de
negativa de la mujer; y
ii) Si la mujer está impedida para otorgarla. Veamos ambos
casos:
276. Autorización judicial dada por negativa de la mujer.

Dice el artículo 1749 inciso final, primera parte: "La autorización
a
que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez,
previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare
sin justo motivo". La ley no quiere que la mujer pueda oponerse
a la autorización sin razones valederas,
por eso, si ella no quiere
darla, deberá resolver el conflicto lajusticia, ponderando hasta
qué punto son justificadas sus razones.
Se ha fallado que "si la propiedad que se pretende enajenar
sirve de casa habitación a la mujer casada -demandada por el
marido para obtener que el juez supla la autorización de ella por
negativa de ésta-, donde vive con sus hijos comunes, existe en la

misma un negocio de peluquería que le produce una renta deter
minada y constituye tal inmueble el único bien raíz de propiedad
de la sociedad conyugal, debe concluirse que la cónyuge se opone
justificadamente a otorgar la autorización que se le solicita".201

El Código ha previsto la autorización judicial en el caso de
negativa de la mujer, porque quiere mantener el principio que

quien administra es el marido, de tal suerte que si la mujer se
opone tiene que ser
por razones valederas. En caso contrario
estaría haciendo un mal uso de esta facultad legal, habría un
abuso del derecho.
200
T 59, sec. Ia, p. 72.
201
Valparaíso, 6 dejunio de 1990, Gaceta Jurídica N° 120, p. 58. Pos
Corte de
teriormente la Corte Suprema desechó el recurso de queja interpuesto en contra
de esta sentencia, Gaceta Jurídica N° 131, p. 30.

277. Autorización judicial dada por impedimento de la

MUJER. El inciso final del artículo 1 749 señala: "Podrá asimismo
ser suplida (la autorización de la mujer) por el juez en caso de
algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, de
mencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio".
En este caso se exige que de la demora de la mujer se siga
perjuicio. De manera que el marido tendrá que probar -lo que

normalmente va a hacer con una información sumaria de testi
gos- que la mujer está impedida, y que de no hacerse la operación
se
seguirán perjuicios, puestoque el negocio de que se trata es
necesario conveniente para la sociedad. En este caso se procede
o
sin citación de la mujer, por cuanto no está en situación de poder

comparecer ante el tribunal justamente por el impedimento que
le afecta.
278. LA AUTORIZACIÓN DEBE SER PREVIA. Don Arturo Alessandri

sostiene que "la autorización de la mujer debe ser anterior al acto
que el marido pretende celebrar o coetánea o simultáneamente
con su celebración. Lo segundo ocurre cuando esa autorización
resulta de la intervención expresa o directa de la mujer en él. En
ningún caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realización
de un acto
ya celebrado. La autorización de la mujer otorgada
con
posterioridad, constituiría una ratificación...".202
Estudiemos en los números siguientes los actos respecto de
los cuales la mujer debe dar su autorización al marido.
279. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales. Dice

el artículo 1749 inciso 3o: "El marido podrá enajenar o gravar
no
voluntariamente. . . los bienes raíces sociales. .". Sobre el

particular,.
queremos hacer las siguientes precisiones:

a) Se refiere exclusivamente a la enajenación voluntaria, no a
la forzada. Ello es lógico, pues, en caso contrario, los acreedores
sociales no podrían hacer efectivos los créditos que tuvieren en
contra de la sociedad o del marido. Se desvirtuaría su derecho
de prenda general.
202
"Reformas introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271", N° 94,
p. 95.

DERECHO DE FAMILIA
b) La limitación dice relación únicamente con los bienes raíces

sociales. Es decir, el marido puede absoluta libertad
con
enajenar
los bienes muebles, cualquiera sea su valor, sin necesidad de la
autorización de la mujer, por ejemplo, vender un camión o un
avión. Nos encontramos aquí con otro
ejemplo de la tendencia
constante del
Código de atribuir mayor importancia a los bienes
inmuebles que a los muebles. Puede tratarse de una cosa

corpo
ral incorporal.
o
ley hace distinciones. Así por ejemplo se
La no
requiere autorización de la mujer para enajenar una concesión

minera, porque de acuerdo a la Ley Minera (Ley N° 18.097) y al
Código de Minería dichas concesiones son derechos reales in
muebles (art. 2o de la Ley Minera; art. 2o Código de Minería).
Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial y esa
sociedad es dueña de un bien raíz, no se
requiere de la autoriza
ción de la mujer para que se
pueda enajenar el bien, pues en tal
caso el bien es de la sociedad civil ocomercial de que se trate y
no de la sociedad conyugal (con la entrada en vigencia de la Ley
N° 19.335, que incorporó la institución de los bienes familiares,
lo que se acaba de decir puede sufrir una excepción en el caso
en
que la sociedad sea dueña del inmueble que sea residencia
principal de la familia y se declaren como bienes familiares los
derechos del cónyuge en dicha sociedad. Ello en conformidad a
lo que previenen los artículos 142 y 146 del Código Civil).

Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes raíces
sociales. Deconsiguiente, la limitación no opera tratándose de
bienes raíces propios de cada cónyuge. Dicho esto sin perjuicio
de que tratándose de bienes raíces propios de la mujer va a ser
necesario cumplir ciertas exigencias para su enajenación de
acuerdo al artículo 1754, que luego veremos.
Se ha fallado que "la cesión de derechos litigiosos, según se
desprende del artículo 191 1 del Código Civil, no requiere de au

torización conyugal, porque no se trata de bienes inmuebles sino
de muebles, dado que lo cedido está constituido por el resultado
incierto de la litis".203
c) Si bien el artículo 1749 exige la autorización de mujer la
para la enajenación y hay no haga respectiva

tal mientras no se la
tradición, hay que entender que la autorización deberá darse para
C. Suprema, RDJ, t. 101, sec. Ia, p. 64.

la celebración del respectivo título traslaticio que antecede a la

tradición. Así lo señala don Arturo Alessandri.204 Dice el profesor
Alessandri: "La autorización de la mujer se requiere para el acto
jurídico en virtud del cual se
haga la tradición y no para ésta, es
decir, para el contrato traslaticio de dominio, ya que para que
valga la tradición se
requiere un título de esta especie (art. 675).
La tradición sino la consecuencia necesaria de él, la forma
no es
de hacer el pago de la obligación contraída por el marido, y

como todo contrato legalmente celebrado es
ley para las partes
contratantes; celebrado el contrato, el marido no podría eludir
la tradición de lacosa sobre
que versa. Es pues, el contrato que
tal efecto produce el que debe celebrarse con autorización de la
mujer".
280. Resciliación de la compra de un bien raíz social. En

relación la limitación que tiene el marido para enajenar
con
bienes raíces sociales, debe agregarse que hay reiterada juris

en el sentido de
prudencia, que también debe la mujer prestar
su autorización para resciliar la compraventa de un bien raíz
social.205 Encontramos estos fallos ajustados a derecho, desde
que el artículo 1567 al tratar de la resciliación exige capacidad
de disposición, y claramente no la tendría el marido si la mujer
no lo autoriza.
281. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales. El ar
tículo 1749 en su inciso 3o así lo establece: "el marido no

podrá
enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar
los bienes raíces sociales...". La limitación, lo mismo que en el
caso anterior, incide exclusivamente en los bienes raíces sociales.
Con la redacción que la Ley N° 18.802 dio al artículo 1749 quedó

mejor en esta
parte, pues antes no era claro si para que procediera
la limitación el gravamen también tenía que ser voluntario.
De acuerdo a lo que se viene diciendo, si impone una ser
se
vidumbre legal a un
predio social, no se
requiere de la autoriza
ción de la mujer, porque no se trata de un
gravamen voluntario.
204
"Modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271", N° 97,
p. 97.
205
RDJ, t. 84, sec. Ia, p. 76, Gaceta Jurídica N° 118, p. 19; Gaceta Jurídica
N°112, p. 22.

DERECHO DE FAMILIA
Lo mismo si se decreta un usufructo sobre un bien raíz social
como forma de pagar una pensión alimenticia, de acuerdo al

artículo 9 de la Ley N° 14.908 sobre abandono de familia y
pago
de pensiones alimenticias.
282. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz so

limitación fue introducida por la Ley N° 18.802. Y sin
cial. Esta
duda fue un acierto del legislador por cuanto con anterioridad

había una gran discusión sobre si era necesario para la validez
del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su autori
zación. Así, para Arturo Alessandri era necesaria la autorización
de la mujer, de manera que si no se daba la promesa adolecía de
nulidad relativa.206 En contra de esa tesis, De la Maza y Larraín,
quienes con muy buenas razones, llegaban a la conclusión de
que
tal promesa era válida.207 Hubo muchísimos fallos de los tribuna
les, en ambos sentidos, como podrá comprobarse si se examina
el Repertorio del Código Civil, t. VI.
283. Enajenación o gravamen voluntario o promesa de enaje

nación O GRAVAMEN SOBRE DERECHOS HEREDITARIOS DE LA MUJER.
Dice el artículo 1749 que "el marido no podrá enajenar o gravar
voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces
sociales ni los derechos hereditarios de la mujersm autorización de ésta"
(inc. 3o). Esta limitación fue introducida por la Ley N° 18.802.
En relación con ella, dice el profesor Fernando Rozas que "en un
proyecto anterior esta limitación se

imponía sólo si la herencia
comprendía inmuebles". Y agrega que "en las actas de las sesiones

conjuntas de las comisiones legislativas se dejó constancia de que
la limitación se extendía a todos los derechos hereditarios de la
mujer, aunquecomprendieran inmuebles".208
no
En relación esta norma, en otra oportunidad, criticamos

con
su ubicación.209 Dijimos que no había razón para que estuviera

206
Puede verse, ARTURO ALESSANDRI, Reformas introducidas al Código Civil por
la Ley N° 10.271, N° 99, p. 98, para quien la mujer debía autorizar el contrato de
promesa.
207
Ob. cit., N° 174, p. 284.
208
Ob. cit., p. 49.
209
Véase "Modificaciones introducidas por la Ley N° 18.802 a la capacidad de
la mujer casada y al régimen matrimonial chileno", Revista de Derecho, Universidad
de Concepción, N° 184, p. 25.

en el artículo 1 749 por no tratarse de un bien social, sino propio

de la mujer. Hoy pensamos de manera distinta, puesto que los
derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer,
al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e
ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal.
284. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes

artículo 1 749 señala en su inciso 4o que "No podrá
SOCIALES. El
tampoco (el marido), sin dicha autorización (de la mujer), dis
poner entre vivos a título

gratuito de los bienes sociales, salvo el
caso del artículo 1735...".
Es decir, el marido no
puede hacer ninguna donación de bie
nes sociales sin autorización de su
mujer, salvo la excepción del
artículo 1735. Nótese que esta limitación si bien parece tener un
alcance general, relativa tanto a bienes muebles como inmuebles,
tenemos que entenderla referida exclusivamente a los bienes
muebles, puesto que si se de inmuebles la situación ya
tratare
estaba contemplada en el inciso 3o.
285. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces

sociales por más de cinco años si se trata de predios urba
NOS O MÁS DE OCHO SI EL PREDIO ES RÚSTICO. Esta limitación está

contemplada en el artículo 1749 inciso 4o: "ni dar en arriendo o
ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más

de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las pró
rrogas que hubiere pactado el marido".

En relación con este caso, hay que precisar:
Que se refiere a bienes inmuebles sociales.

1)
2) Que la limitación rige para el arrendamiento o para

cualquier otro contrato que implique ceder la tenencia de esos
bienes. Esto fue agregado por la Ley N° 18.802 y pensamos
que comprende el contrato de comodato sobre un inmueble
social.
3) Que con la modificación que la Ley N° 18.802 introdujo
al artículo 1749 en esta
parte, queda definitivamente aclarado
que deben computarse las prórrogas para el cálculo de los 5 u 8
años. De manera que si el contrato se celebra por 5 u 8 años o por
plazos inferiores, no se
puede prorrogar sin la autorización de la

DERECHO DE FAMILIA
mujer. Este punto había motivado problemas, con

anterioridad,
en el caso de las prórrogas automáticas.210
4) Como oportunidad, la sanción a la falta
veremos en su
de la autorización de la mujer no es la nulidad del contrato de

arriendo, como hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802
acontecía, sino la inoponibilidad por el exceso de plazo a la mujer
(artículo 1757 inciso Io).
286. Constitución de avales u obligaciones accesorias para
GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS. Esta limitación la intro
dujo la Ley N° 18.802, y está contenida en los incisos 5o y 6o del

artículo 1749. Dicen estas normas: "Si el marido se
constituye aval
(debió haber dicho avalista), codeudor solidario, fiador u otorga
cualquiera caución respecto de obligaciones contraídas por
otra
terceros, sólo obligará sus bienes propios" (inc. 5o); "En los casos
a
que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales
necesitará la autorización de la mujer".
Esta situación ha creado algunos problemas. Hay casos en que
la celebración de un contrato
genera, como efecto del mismo
contrato, responsabilidad solidaria o subsidiaria. Así ocurre con
la celebración de una sociedad colectiva mercantil (art. 370 del
Código de Comercio). La pregunta que surge es la siguiente:

¿debe la mujer autorizar la celebración de este contrato? Situación
parecida se presenta cuando se endosa una letra de cambio o un
cheque, en que de acuerdo al artículo 25 de la Ley N° 18.092 surge
responsabilidad solidaria para el endosante. ¿Significa entonces
que tales endosos debe también autorizarlos la mujer para que las
obligaciones provenientes de ese acto se puedan hacer efectiva
en los bienes sociales?
Pablo Rodríguez Grez respondía afirmativamente. Decía: "El
artículo 1 749 está redactado en términos amplísimos. El inciso 5o
del mismo dice que si el marido otorga cualquier caución respecto
de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes
propios. En consecuencia -agrega-, si el marido endosa un docu
mento y de ello se sigue responsabilidad solidaria, sólo obliga los
210
este punto véase ARTURO ALESSANDRI R., Reformas introducidas al Código
Sobre
Civil por laLey N° 10.271, N° 132, pp. 110 y 111; y De LA MAZA y LARRAÍN, Reformas
introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271, N° 176, pp. 286-287.

bienes propios y no los bienes de la sociedad conyugal".211 Hoy

este distinguido profesor tiene una opinión diferente: "...esta
regla no afecta a aquellas situaciones en que la responsabilidad
solidaria o subsidiaria del marido resulta de otro acto jurídico.
En estos casos, la responsabilidad solidaria del marido 'deriva' de
un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer
212
para ejecutarlo.
Pensamos que en ninguno de los ejemplos propuestos se
requiere de la voluntad de la mujer. Ello porque aparte de en

torpecer la administración de la sociedad conyugal, que la ley
entrega al marido, no fluye de lo que establece el artículo 1749
inciso 5o. Razonamos del modo siguiente: lo que reglamenta el
artículo 1 749 es el acto en que la voluntad del marido está ende
rezada constituir el aval, la fianza o la obligación solidaria en
a
favor de un tercero. Pero no se pueden aplicar esas reglas al caso

no es la voluntad del marido la
en
que que genera la responsabili
dad, sino la ley. En efecto, es la ley, en los dos casos que vimos, la
que establece la responsabilidad solidaria. La voluntad del marido
fue únicamente celebrar un contrato de sociedad comercial o de
transferir mediante el endoso un documento mercantil.
En relación el problema que se está tratando, Fernan
con
do Rozas arroja bastante luz: lo que se quiso fue -dice- "que la

familia no se viera privada de su patrimonio por los servicios a
que son tan aficionados los chilenos". Por eso agrega: "lo que
se
protege el patrimonio familiar, es decir, el social, respecto
es
del cual las

mujeres son más conservadoras". Y termina con estas
conclusiones: "el marido puede celebrar libremente sociedades
colectivas comerciales, a pesar de que en dichas sociedades los
socios respondan solidariamente de las deudas sociales".213
Para terminar este punto, aclaremos que tratándose del en
doso de documentos, pueden darse situaciones diferentes. Si el
endoso es en prenda de obligaciones de terceros, se requiere que
la mujer autorice para que se obliguen los bienes sociales. Pero
si se trata de un endoso traslaticio de dominio, no se necesita de
tal autorización "aunque resulte obligado solidariamente a pagar

211
"El régimen patrimonial en el matrimonio y el derecho sucesorio", Revista
de Derecho, Universidad Central, julio-diciembre 1989.
212
213
Ob. cit., p. 51.

DERECHO DE FAMILIA
al portador el valor de la letra o del pagaré, más los reajustes e

intereses, en su caso. Su intención no fueobligarse solidariamente,
sino transferir el dominio de la letra o del pagaré".214 Termina
Rozas señalando: "Pensamos que cuando el marido se constituye
avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de
obligaciones de dicho tercero, incurre en la situación a que se
refiere el inciso 5o del artículo 1749. No pensamos lo mismo cuan
do el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra
de cambio o del pagaré, en que la obligación solidaria puede ser
el resultado del endoso traslaticio y no es
querida directamente
por el endosante".215
287. Sanción para el caso de que se omita la autorización

DE LA MUJER. Hemos visto que el artículo 1 749 requiere de la
autorización de la mujer para que el marido pueda realizar una
serie de actos o contratos. La sanción, cuando se omite tal auto
rización es, por regla general, la nulidad relativa, según lo señala

el artículo 1757: "Los actos ejecutados sin cumplir con los requi
sitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de
nulidad relativa...". Hacen excepción a esta
regla las siguientes
situaciones:
1 ) Cuando la mujer no autoriza el contrato de arrendamiento
(o aquel que se cede la tenencia de un inmueble social) por más
de 5 años si es urbano o
por más de 8 si es rústico. La sanción es la
inoponibilidad de esos contratos más allá de los plazos máximos
señalados. Así lo dice el artículo 1757, inciso Io, segunda parte:
"En el caso del arrendamiento o de la cesión de la tenencia, el
contrato regirá sólo por el tiempo señalado en los artículos 1749 y
1756". Esto fue establecido por la Ley N° 18.802. Con anterioridad,
se nulidad relativa, lo que algunos criticaban.216
producía la
2) Cuando el marido constituya cauciones para garantizar
obligaciones de terceros. La sanción consiste en que sólo obliga
sus bienes propios. No se obligan los bienes sociales (art. 1749
inc. 5o). Se ha resuelto que si se embarga un bien social por una
caución otorgada por el marido sin la autorización de la mujer,
la forma de reclamar de esta situación es pidiendo se excluya el
214
Rozas, ob. cit., p. 52.
215
Ob. cit., p. 52.
216
Véase Manuel Somarriva, Derecho de Familia, N° 257, pp. 274-275.

bien del embargo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 519

inciso 2o delCódigo de Procedimiento Civil. Corte Suprema, 1 1
de marzo de 2002 (causa rol 2859-01). En igual sentido, Corte de
Concepción, 28 de agosto 2002 (rol 9-2002) y C. Suprema 19 marzo
2002.217 En otro fallo del 4 de marzo de 2003, la Corte Suprema
resolvió que si no cuenta -el marido- con la autorización de la
mujer, el acto jurídico es válido ante terceros, pero inoponible a
la sociedad conyugal.218
288. Titulares de las acciones de nulidad e inoponlbllldad
Y PLAZO PARA INTERPONERLAS. El artículo 1757, en su texto pos

terior a la Ley N° 18.802, señala que "la nulidad o inoponibilidad
(esto en el caso de los arriendos superiores a los plazos de 5 u 8
años) anteriores podrán hacerlas valer la mujer, sus herederos o
cesionarios" (inciso 2o); "el cuadrienio para impetrar la nulidad
se contará desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde
que cese la incapacidad de la

mujer o sus herederos" (inc. 3o).
"En ningún podrá pedir la declaración de nulidad pasados
caso se
diez años desde la celebración del acto o contrato". Nos parece
que el inciso 2o de esta disposición, en cuanto señala los titulares

activos de la acción de nulidad relativa, no hace más que con
firmar la norma del artículo 1684. Seguramente lo que se
quiso
fuedejar claro que no podían alegar la nulidad el marido, sus
en
herederos o cesionarios. En cuanto al inciso 3o, el artículo 1757

decía que "el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará
desde que cese la incapacidad de la mujer". La Ley N° 18.802 le
dio una nueva redacción, para concordarla con el hecho de que
la mujer casada ya no es relativamente incapaz.
289. Situación que se produce cuando la mujer al casarse

es SOCIA DE UNA SOCIEDAD DE personas. Cuando una
persona
essocia, los derechos que tiene en la sociedad tienen naturaleza
mueble. Por ello, al momento de casarse en régimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artículo 1725 N° 4o, in
gresan al activo relativo o
aparente de la sociedad conyugal y, por
ello, su administración va a
corresponder al marido (art. 1749).
217
RDJ,t. 99, sec. Ia, p. 40.
218
Gaceta Jurídica N° 273, p. 44. Sobre este punto puede verse también RDJ,
t. 100, sec. Ia, p. 30.

DERECHO DE FAMILI A
Como esta situación

puede no convenir a los terceros que se
asocian con la la
mujer, ley permite que al celebrarse la sociedad
se
pueda acordar que si ésta se casa, la sociedad se extinga. Tal
pacto constituye la forma cómo los terceros pueden protegerse
de la injerencia de un tercero -el marido- en los negocios socia
les. Pero si nada han convenido, rige la norma del artículo 1749
inciso 2o: "Como administrador de la sociedad conyugal, el ma
rido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una
sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 150".
Nótese que el marido va a pasar a administrar los derechos
de que se vienen tratando, pero no en calidad de representante
legal de su mujer, pues tal representación desapareció con la Ley
N° 18.802, sino en su condición de administrador de la sociedad
conyugal. Por eso, esta norma que introdujo la Ley N° 18.802,

vino a reemplazar al inciso final del artículo 2106 que establecía
que "el marido como administrador de la sociedad conyugal

representará de la misma manera a la mujer que siendo socia se
casare".
Si la
mujer, de acuerdo al contrato social, es la administradora
de la sociedad, ella continúa con tal administración aunque con
traiga matrimonio.219 Ello nos parece absolutamente lógico, pues
en ese caso se deben
aplicar las reglas del mandato y tal mandato
no seextingue por hecho del matrimonio, en virtud de la de
el
rogación que la Ley N° 18.802 hizo del N° 8 del artículo 2163 del
Código Civil. La administración de la sociedad no es un derecho
que le corresponda a la mujer como socia, e incluso podría tenerlo
sin ser socia (artículo 385 del Código de Comercio) .
El artículo 1749 inciso 2o señala que el marido como adminis

trador de la sociedad conyugal ejercerá los derechos de la mujer
que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150. Nos cuesta imaginarnos

en qué caso puede operar el artículo 150, puesto que es requi
sito para que exista patrimonio reservado el que la mujer tenga

durante el matrimonio una actividad separada de su marido que
le produzca ingresos. Y en la situación que estamos estudiando la
mujer había celebrado la sociedad de soltera, es decir los ingresos
Pablo Rodríguez Grez, Rev. cit. p. 65.

con que lo hizo no

pudieron provenir de una actividad separada
de su marido, porque era soltera. Fernando Rozas pone como
un ejemplo de esta situación una sociedad de profesionales. Dice
que en ese caso "la mujer sigue ejerciendo los derechos sociales,
sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio re
servado. Después de disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a
220
los derechos sociales las reglas que señala el artículo 150".
290. Situación que se produce cuando la mujer después

DE CASADA CELEBRA UN CONTRATO DE SOCIEDAD. Se trata de un
que reglamenta el artículo 1749 inciso 2o, pero

asunto distinto al
nos parece oportuno tratarlo en este momento por referirse
que
también al caso de la mujer socia.
Durante el matrimonio la mujer puede celebrar un contrato
de sociedad, pudiendo presentarse diversas hipótesis:

a) Que tenga un
patrimonio reservado, y actuando dentro
de él, celebre un contrato de sociedad. Este caso no presenta
mayores problemas, porque queda regido íntegramente por el

artículo 150.
b) Que no
tenga patrimonio reservado y celebre un contrato
de sociedad. La mujer, por ser plenamente capaz, puede hacerlo.

Debe entenderse que los artículos 349 del Código de Comercio y
4o inciso 3o de la Ley sobre Sociedades de Responsabilidad, que
exigían autorización del marido, han quedado derogados de

acuerdo con el artículo 2o de la Ley N° 18.802.
Sin embargo, al no tener bienes bajo su administración (por
que sus bienes los administra el marido) no va a poder cumplir
con la
obligación de hacer los aportes convenidos, a menos que
el marido consienta. Si así ocurre, no vemos problemas,
pero sí
los vemos en de que el marido no acepte. En tal supuesto,
el caso
nos
parece, opera el artículo 2101, según el cual "si cualquiera de
los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
común las cosas o a
que se ha obligado en el contrato,
la industria
losotros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta".
c) Si la mujer tiene alguno de los patrimonios especiales esta
blecidos en los artículos 166 ó 167, puede celebrar el contrato de
sociedad, obligando únicamente los bienes de tales patrimonios
220
Ob. cit., p. 28.

DERECHO DE FAMILIA
(art. 137 inc. Io). Tampoco vemos problemas si la mujer casada

celebra el contrato de sociedad y se obliga a aportar únicamente
su
trabajo personal. La sociedad es válida y ella está en condiciones
de poder cumplir con su
obligación de aportar lo convenido.
Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un
bien propio de aquellos que administra el marido, hay que dis
tinguir si lo hace con consentimiento del marido o sin él". "Si lo

hace con consentimiento del marido, creemos
que en la propor
ción del valor de aporte, el marido es socio".221 No nos parece
ese
que sea así. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con él el contrato de sociedad. Y en
seguida, el
bien que se
aporta tampoco esdel marido, sino de la mujer. No
vemos, entonces, qué
en
podría fundarse esta afirmación de que
el marido pasaría a ser socio.
291. Enajenación por la mujer de un inmueble social vigen

te LA SOCIEDAD CONYUGAL.
Según se ha venido diciendo, quien
administra la sociedad conyugal es el marido, el que para ciertos
actos requiere de la autorización de la mujer (art. 1749). El ar
tículo 1752 agrega que "La mujer por sí sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los
casos del artículo 145".
Preguntémonos entonces qué ocurre si la
mujer, dándose por dueña de un bien raíz social, lo enajena. La
C. Suprema, en sentencia de 17 de octubre de 2006,222 resolvió
el caso de una mujer casada en régimen de sociedad conyugal
que constituyó hipoteca sobre un inmueble social. En el motivo

séptimo de la sentencia se sostiene que "resulta de manifiesto que
la cónyuge del actor, en razón de su estado de mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, incurrió en un acto no permitido
por la ley al constituir hipoteca sobre un bien social, con pres-
cindencia o ausencia total de la correspondiente autorización
del marido, lo cual es suficiente para considerar que el referido
gravamen adolece de nulidad relativa de conformidad con lo que
preceptúa el artículo 1682 del Código Civil". En seguida el mismo
fallo -considerando octavo- sostiene que "resulta de toda eviden
cia que de acuerdo con lo que disponen los artículos 1682 y 1684
221
Ob. cit., p. 59.
222
Revista Leyes y Sentencias N° 28, p. 11.

del Código Civil, el marido en cuanto jefe y administrador de la

sociedad conyugal continúa siendo titular de la acción de nulidad
relativa, puesto que ésta cede en su beneficio, para la correspon
diente defensa de los bienes e intereses a su
cargo...". A nuestro
juicio, la sentencia que venimos comentando es equivocada. En

efecto, al tratarse de un inmueble social en que la mujer por sí sola
no tiene derechoalguno durante la sociedad, según lo preceptúa
el art. 1 752 del
Código Civil, quiere decir que al hipotecarlo está
hipotecando una cosa ajena, y la doctrina entiende que en tal caso
la hipoteca es válida pero inoponible al dueño.223
292. Situaciones excepcionales en que la mujer participa en

la administración de los bienes sociales y los obliga. hay
algunas situaciones en que,por excepción, la mujer participa en
la administración de bienes sociales y los obliga. Veamos estos
casos en los números siguientes.
293. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos

muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de
lafamilia, obligan los bienes sociales (art. 137 inciso 2°).
Por esta vía la mujer está interviniendo en la administración de
los bienes sociales, y los está comprometiendo.
294. Caso de la administración extraordinaria de la socie

dad CONYUGAL (ART. 138 INC. Io). Esta situación la estudiaremos
más adelante.
295. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e
indefinida duración (porque si fuere de larga e indefinida
duración entran a jugar las reglas de la administración

EXTRAORDINARIA) Y DE LA DEMORA SE SIGUIERE PERJUICIO. La mujer
puede intervenir autorización judicial que deberá darse
con con
conocimiento de causa (artículo 138 inciso 2o).
296. Caso de la mujer que actúa con mandato general

O especial del marido. La
mujer mandataria puede hacerlo
223
MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las cauciones, N° 402, p. 385; RAFAEL MERY
B., Derecho hipotecario, N° 80, p. 193.

DERECHO DE FAMILIA
en
representación del marido o a nombre propio. Si lo hace
en
representación del marido, está obligando únicamente los
bienes sociales y del marido (lo que no hace más que confirmar
la regla del artículo 1448). Sólo obligará sus propios bienes si
se
probare que el acto cedió en su utilidad personal (art. 1750,
1.751 inc. Io).
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre regirá
lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga respecto de
terceros al marido.
297. Otro caso en que la mujer podría intervenir en la admi

nistración Finalmente, nos parece que con
DE BIENES SOCIALES.
la modificación que la Ley N° 18.802 introdujo al artículo 1739,

estableció otra posibilidad de que la mujer pueda intervenir en la
administración de los bienes sociales. La Ley N° 18.802 reemplazó
el artículo 1739. Nos importan, para lo que queremos explicar, los
incisos 4o y 5o. Dice el primero: "Tratándose de bienes muebles,
los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los
cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos -los

cónyuges- pudieren intentar fundada en que el bien es social o del
otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al
tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo".
Pongamos un ejemplo para entender la situación: un tercero compra

a una
mujer casada un refrigerador, un piano o un televisor, y se le
hace la correspondiente tradición. Esos bienes son sociales y por
ende la mujer no podía disponer de ellos. Por la misma razón, tales
ventas son inoponibles a la sociedad
conyugal, y el marido podría
reivindicarlos. Sin embargo, el Código, con el claro propósito de
proteger a los terceros de buena fe que contrataron con la mujer,

establece que "quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos
pudieren intentar fundada en que el bien es social". En el fondo,

con esta frase "quedarán a cubierto de toda reclamación" presume
de derecho que el bien era de la mujer y que por lo mismo podía

venderlo. Para que opere esta situación tan excepcional, se deben
cumplir los siguientes requisitos que indica la norma:
1) Que se trate de bienes muebles;
2) Que el tercero esté de buena fe, esto es, que no
sepa que
el bien es social;

3) Que se
haya efectuado la tradición del bien
(justamente
este requisito es el que justifica la buena fe del tercero); y
4) Que no se trate de bienes sujetos a régimen de inscripción,
pues si así fuere y el bien está inscrito a nombre del marido, de
saparece la presunción de buena fe desde que el tercero tenía la
forma de saber que el bien no era de la mujer (1739 inciso 5o).
Contrario sensu, si el bien está inscrito a nombre de la mujer
-situación muy corriente en el caso de los automóviles- y la
mujer lo vende, el tercero adquirente queda a cubierto de toda
reclamación del marido.

De manera
que si la mujer vende, como propios, un automóvil,
o acciones de una sociedad anónima, o una nave o aeronave -todos
bienes sujetos a régimen de inscripción-, tal venta es inoponible
a la sociedad y el marido podría reivindicarlos, siempre que tales
bienes se encontraren inscritos a nombre del marido. Si están
inscritos a nombre de la mujer, no cabe la acción reivindicatoria
del marido.
298. Administración de los bienes propios de la mujer. Hemos

dicho que dentro de la administración ordinaria de la sociedad
conyugal es necesario distinguir la administración de los bienes

sociales y la administración de los bienes propios de la mujer.
Ya hemos visto la administración de los bienes sociales. Pasemos
entonces a estudiar la administración de los bienes propios de
la mujer.
De acuerdo al artículo 1749 "el marido es
jefe de la sociedad
conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer;

sujeto, empero a las obligaciones y limitaciones que por el presente
Título se le imponen y a las haya contraído por las capitula
que
ciones matrimoniales" (inc. Io) En seguida, al reglamentar en el
.
artículo 1754 la enajenación de los bienes propios de la mujer, se

señala que "La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar
ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su
propiedad que administre el marido, sino en los casos de los ar

tículos 138 y 138 bis" (inciso final, cuyo texto actual fue dado por
la Ley N° 19.335) . Estas dos normas
dejan perfectamente perfilada
la idea de que es el marido quien administra los bienes propios
de la mujer sin que ella tenga más facultades que autorizar a su
marido en ciertos casos.

DERECHO DE FAMILI A
299. Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la

NORMA DEL ARTÍCULO 1754 INCISO FINAL. Hay controversia respec
tode la sanción que se sigue en el caso de contravenirse
por la
mujer el inciso final del artículo 1754. Así, para Fernando Rozas
es la nulidad absoluta, "ya que el inciso final del artículo 1 754 es
una
disposición prohibitiva. Si la enajenación
mujer la hace la
a través de una
compraventa, ésta es nula por disponerlo así el
artículo 1810, que prohibe la compraventa de cosas cuya enaje
nación esté prohibida por la ley; y ese es el caso del inciso final
del artículo 1754".224
Hernán Troncoso Larronde se pronuncia también por la nu
lidad absoluta. Afirma que no cabe aplicar a este caso la sanción
contemplada en el artículo 1757, pues esa norma sanciona con
nulidad relativa "los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos
en los artículos 1749, 1754
prescritos y 1755. ."; y en el caso que
.
nos
ocupa, la sanción no proviene de haberse omitido alguno
de los requisitos establecidos en dichas disposiciones, sino de
haberse vulnerado lo señalado en el artículo 1754 inciso final.
Por otra parte, agrega, la infracción que sanciona el artículo 1757
se refiere al caso en que el marido enajene sin autorización de la
mujer, no al caso contrario.
PabloRodríguez Grez sostiene que "para determinar qué tipo
de nulidad corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene,
grave, dé en arrendamiento o ceda la tenencia de sus bienes propios

que administra el marido, debe precisarse, previamente, si el inciso
final del artículo 1754, hoy, es una norma prohibitiva o imperati
va"; y agrega que antes de la reforma de la Ley N° 19.335 dicha
disposición era indudablemente una norma prohibitiva, pero con
la modificación ha devenido en imperativa y, por ende, la nulidad
absoluta ha sido sustituida por la nulidad relativa.225
Lajurisprudencia ha optado por la nulidad absoluta: "la com
praventa de derechos hereditarios que recaen en un inmueble

perteneciente a la mujer casada en sociedad conyugal y hecha
por ésta sin la intervención del marido, adolece de nulidad ab
soluta. El inciso final del artículo 1754 del C. Civil prohibe a la
mujer gravar, enajenar o ceder la tenencia de los bienes de su
Ob. cit., p. 58.


propiedad que administre el marido y, por lo mismo, tratándose

de una ley prohibitiva, su infracción produce la nulidad absoluta
del negocio que la contraviene, por mandato de los artículos 10,
1466 y 1682 del C. Civil. Esta sanción aparece más conforme con
los principios generales de la clasificación de las leyes, pues el ar
tículo 1754 inciso final no permite a la mujer enajenar por sí sola
sus bienes inmuebles bajo ningún pretexto".226 La misma sentencia
agregó que "la mujer que interviene en el contrato nulo por falta
de concurrencia de su marido no puede menos que saber que
es casada
y por lo mismo está impedida de demandar la nulidad
absoluta del negocio que celebró en estas condiciones".
El fallo tiene un comentario favorable de los profesores
Ramón Domínguez Benavente y Ramón Domínguez Águila,
quienes expresan que comparten la tesis de la nulidad absoluta,
por varias razones:
a) La regla de la nulidad relativa del artículo 1757 no cabe
aplicarla, porque dicha norma sanciona con nulidad relativa la

falta de cumplimiento de requisitos del artículo 1754, pero el
inciso final del artículo 1754 establece
requisito alguno,
no sino
una enfática orden: la
mujer no puede celebrar actos de enajena
ción, gravamen o arrendamiento de sus bienes raíces. Sólo puede
hacerlo en la hipótesis del artículo 145 (debe entenderse 138,
con el cambio de numeración
que introdujo la Ley N° 19.335).
b) El artículo 1754 contiene requisitos para aquellos casos en
que es el marido quien celebra el negocio y ese requisito consiste
en contar con la voluntad de la
mujer. Luego la nulidad relativa
se
produce cuando es el marido
quien celebre el negocio sin el
consentimiento de su mujer. Pero en el caso que nos preocupa
el acto lo celebra la mujer.
c) Finalmente, la nulidad relativa del artículo 1757 está es
tablecida en interés de la mujer y no de su marido, "a diferencia

de lo que ocurría bajo el del antiguo artículo 1684 que
imperio
entendía conferida la acción de nulidad relativa por incapacidad
de la mujer casada en sociedad conyugal al marido, a ella y a
sus herederos y cesionarios. Pues bien -continúa el comentario
de los profesores Domínguez-, si ahora la nulidad relativa del
226
Corte de Concepción, sentencia de 28 de septiembre de 1994, causa rol
14-94, fallo citado en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 195,
p. 155.

DERECHO DE FAMILIA
artículo 1757 se concede a la

mujer, no es posible aplicarla para
el caso en
que sea ellaquien enajene sus bienes sin intervención
del marido, porque se daría el absurdo de
que quien concurre
en el vicio sería el titular de la acción...".
Cuando pensábamos que lajurisprudencia se había uniformado

en el sentido que la sanción es la nulidad absoluta, nos sorprende
un último fallo de la Excma. Corte
Suprema. En efecto, el 20 de
marzo de 2006 se
pronunció por la tesis de la nulidad relativa.
El considerando tercero de la sentencia de reemplazo expresa:
"Que la falta de comparecencia del marido a la venta de un bien
propio de la mujer, que ha sido convenida sólo por ésta, da lugar
a la nulidad relativa del acto
respectivo, según se infiere de los
artículos 1757 y 1682 inciso final del Código Civil, en relación
con el artículo 1447 inciso
3o, pues el vicio consiste en la omisión
de unaformalidad habilitante para la ejecución por un incapaz
relativo de un acto o contrato".227
En la primera edición de este libro pronunciamos por la
nos
tesis de la nulidad relativa. Hoy creemos

mejor fundada la idea de
que la sanción es la nulidad absoluta, a pesar de que el inciso final
del artículo 1754 fue modificado por la Ley N° 19.335, haciendo
menos estricta la
prohibición. Por ello no compartimos el fallo
de la Corte Suprema que se acaba de mencionar.
En las VII Jornadas de Derecho Civil, celebradas el año 2009
en
Concepción, el profesor Hernán Corral opinó que después
de la modificación de la Ley N° 19.335 estimaba que la sanción
sería la nulidad relativa, agregando que el marido podría alegarla
fundado no en el artículo 1 757 (que sólo le da la acción a la mujer
y sus herederos), sino en el artículo 1684 del Código Civil.
Un último comentario sobre el inciso final del artículo 1754.
La norma
prohibe a la mujer realizar sólo ciertos actos en relación
con sus bienes propios, ¿significa ello que estaría facultada para
ejecutar actos? Tomasello señala que "el hecho de que el
otros
artículo 1754 inciso final del CC. aluda sólo a la enajenación,

gravamen o arrendamiento y cesión de la tenencia de bienes que
administra el marido, es decir, que están en el haber propio de
la mujer, no
significa en nuestro concepto que la mujer pueda
227

realizar otros actos

respecto de idénticos bienes...".228 Estamos
de acuerdo con esta opinión.
300. CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEL INCISO FINAL DEL
ARTÍCULO 1754. Claudia Schmidt Hott afirma que esta disposición

es inconstitucional, por contravenir la garantía de la igualdad ante
la ley garantizada por el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental,
que prohibe "establecer diferencias arbitrarias". Además, agrega

que la norma contraviene el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3o, Diario Oficial del
27 de mayo de 1989; el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, artículo 26, Diario Oficial de 29 de abril de 1989; la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada
Pacto de San José de Costa Rica, artículo 17 N° 4, Diario Oficial
de 5 de enero de 1991; y especialmente la Convención sobre eli
minación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
art. 15 N° 2.229
Una opinión diferente encontramos en Pablo Rodríguez, quien
expresa que "las limitaciones consagradas en la ley en relación a los
bienes propios de la mujer, si bien tienen carácter legal, han sido
voluntariamente aceptadas por la mujer al momento de contraer
matrimonio y optar por el régimen de sociedad conyugal"; y agrega
más adelante, "el derecho legal de goce que la ley otorga al marido
para hacer frente a las necesidades de la familia común, no

permite
considerar que las limitaciones que sufre la mujer en relación a
sus bienes
propios sean injustificadas, arbitrarias, caprichosas o
indebidas". Y termina expresando que "los tratados internacionales

no
impiden que los esposos, al
contraer matrimonio, puedan fijar
el régimen patrimonial a que se someterán, ni que éste consagre

diferencias que se justifican en consideración a los deberes y obli
gaciones que pesan sobre ellos...".230
Sin entrar al fondo del problema, nos parece, en todo caso,
necesario dejar constancia que no participamos del argumento
228
LESLIE TOMASELLO Hart, Situación jurídica de la mujer casada, Edeval, Val
paraíso, 1989, p. 105.
229
Nuevo régimen matrimonial. Ley N° 19.335, analizada y comentada, Edit. Co-
nosur, 1995, pp. 20-21.
230

DERECHO DE FAMILIA
de Pablo Rodríguez que por el hecho de haber aceptado la

mujer régimen de sociedad conyugal, desaparecería
casarse en
el supuesto vicio de inconstitucionalidad. Aceptar esta razón es

desconocer el carácter de orden público que tiene la disposición
de la Carta Fundamental.
301. Fundamento de esta administración. La razón de esta

situación la
incapacidad de la mujer, ya que ésta, desde la
no es
entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, es plenamente capaz. El

fundamento debemos buscarlo enel hecho de que los frutos de
los bienes propios de la
mujer ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal (art. 1725 N° 2) y por ello son administrados
por el marido. Cierto es, por poner un ejemplo, que la mujer es
dueña de un departamento, pero también es verdad que las rentas
del mismo a la sociedad conyugal,
departamento ingresan por lo
que a la sociedad no le
indiferente es
que ese bien
pudiere ser
enajenado o arrendado en condiciones poco convenientes para
el interés social.
302. Facultades del marido en esta administración. Las

facultades que tiene el marido en la administración de estos bie
nes son más limitadas
que respecto de los bienes sociales. Ello se
explica, pues aquí está administrando bienes ajenos.
Nos parece, además, que en este caso el marido responde
hasta de la culpa leve. No hay ninguna norma que lo diga en
forma expresa, pero esa es la regla que, en cada caso, va sentan
do el legislador respecto de quien administra bienes ajenos. Así
lo prueban disposiciones del Código (256, inc. Io; 391;
diversas
1299; 2129, relativas alpadre de familia, tutor o curador, albacea
y mandatario, respectivamente).
Tratándose de la administración de estos bienes la mujer
podría obligarlo a rendir cuenta de su administración. Así lo

afirma Somarriva231 y nos parece razonable, aunque ninguna
ley lo establezca, desde que constituye un principio general de
derecho que quien administra bienes ajenos quede obligado a
rendir cuenta.

303. Limitaciones a las facultades del marido en esta ad
ministración. Las limitaciones a la administración del marido

dicen relación con los
siguientes actos:
1) Aceptación o repudiación de una herencia o legado;
2) Aceptación o repudiación de una donación;
3) Aprobación del nombramiento de partidor en bienes que
tiene interés la mujer.
4) Provocación de la partición en bienes en que tiene interés
la mujer.
5) Para enajenar los bienes muebles de la mujer que el marido
esté o pueda estar obligado a restituir en especie (1755).
6) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raí
ces más allá de 5 u 8 años, según se trate de predios urbanos o
rústicos.
7) Para enajenar o
gravar los bienes raíces de la mujer.
Veamos estos casos en el mismo orden.
304. Aceptación o repudiación de una herencia o legado
DEFERIDO A LA MUJER. La Ley N° 19.585 introdujo un inciso final

al artículo 1225 que contiene esta limitación: "El marido requerirá
el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad
conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella.
Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos
incisos del artículo 1749".
305. Sanción para el caso que el marido omita esta dili
gencia. La sanción es indudablemente la nulidad relativa de

esa
aceptación o repudiación, por tratarse de la omisión de un
requisito establecido en favor de la mujer.
306. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la
MUJER. Requiere también del consentimiento de ésta en atención

a lo
dispuesto en el artículo 1411 inciso final: "Las reglas dadas
sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o
legados se extienden a las donaciones".
307. Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en
QUE TIENE INTERÉS LA MUJER. Esta limitación está contemplada

en el artículo 1326 del Código Civil. Dice el inciso Io: "Si alguno

DERECHO DE FAMILIA
de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes,

el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el
juez, deberá ser
aprobado por éste". Y agrega en el inciso 2o: "Se
exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes admi
nistra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el
de lajusticia en subsidio".
308. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer. Si

se
incumple estaregla hay nulidad relativa, por tratarse de la
omisión de un
requisito que dice relación con el estado o calidad
de las partes.
309. Ejercicio de la acción de partición de bienes en que

TLENE INTERÉS MUJER. Recordemos que la partición se provoca
LA
solicitando judicialmente la designación de partidor. Tratándose

de bienes en
que la mujer casada tiene interés, debe el marido
hacerlo con el consentimiento de su
mujer, si ésta fuere mayor
de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o de lajusticia
en subsidio. Así lo
dispone el artículo 1322, inc. 2o.
Deberá tenerse esta limitación rige para "provo
presente que
car" la
partición. opera siElla
la partición se hace de común
no
acuerdo, en conformidad al artículo 1325, pues en tal caso el

marido no está"provocando" la partición. Tampoco rige la limi
tación si la partición la pide otro comunero.
310. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer. La

infracción al cumplimiento de esta exigencia produce nulidad
relativa (art. 1682 inc. final en relación con el art. 1348).
311. ¿Puede la mujer por sí sola provocar la partición? De

acuerdo lo que se acaba de señalar, cuando es el marido quien
a
pide el nombramiento de partidor en bienes de su mujer debe

hacerlo con el consentimiento de ésta. La pregunta que cabe for
mular es si la mujer puede por sí sola solicitar el nombramiento
de partidor.
En ediciones anteriores sostuvimos que nos parecía perfec
tamente posible, dado que desde que entró en vigencia la Ley
N° 18.802 es plenamente capaz para intentar acciones judiciales
y es sabido que la solicitud de designación de partidor es la forma

de hacer efectiva la acción de partición. Sin embargo, hoy con
mayor reflexión estimamos que ello no es así, atendido lo que

dispone el artículo 138 bis del Código Civil. Si se relaciona esta
disposición el artículo 1326, la conclusión a que debe arri
con
barse que la
espartición de bienes en que tenga interés la mujer
la debe pedir el marido con el consentimiento de su mujer y sólo
si el marido se
negare injustificadamente puede la mujer actuar
por sí misma previa autorización judicial, obligando en este caso
sus bienes propios y los activos de su patrimonio reservado o es
peciales de los artículos 150, 166 y 167 y los bienes sociales y del
marido sólo hasta concurrencia del beneficio que la sociedad o
el marido hubieren reportado del acto.
312. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o
PUEDA ESTAR OBLIGADO A RESTITUIR EN ESPECIE. Esta limitación

está contenida en el artículo 1755: "Para
enajenar o gravar otros
bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a
restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que
podrá ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposi

bilitada de manifestar su voluntad".
Cuando la norma habla de otros bienes
hay que entenderlo
en relación con lo que se dice en el artículo anterior, que está
referido a los bienes inmuebles. De consiguiente, está claro que
estos otros bienes son muebles.
El artículo 1 755 se refiere a dos situaciones diferentes:
a) Enajenación de bienes muebles que el marido esté
obligado
a restituirespecie; yen
b) Enajenación de bienes muebles que el marido pueda estar

obligado a restituir en especie.
a) El marido está obligado a restituir en
especie los bienes
muebles de la mujer que fueron excluidos de la sociedad conyugal
en conformidad al artículo 1725 N° 4 inciso 2o. Con anterioridad
a la
Ley N° 18.802 se decía que el marido también estaba obli
gado a restituir en especie los bienes muebles de uso personal
necesarios de la mujer, porque tales bienes estaban excluidos
de la sociedad conyugal por el inciso final del artículo 1739.
Sin embargo la Ley N° 18.802 derogó ese inciso, por lo que tal
rubro desapareció.

DERECHO DE FAMILIA
b) El marido puede estar obligado a restituir en

especie aque
llos bienes muebles que la mujer aporta en las capitulaciones
matrimoniales al matrimonio, debidamente tasados para que el
marido los
restituya en especie o en valor a elección de la mu
se
jer. Tal
estipulación en las capitulaciones matrimoniales parece
perfectamente lícita, de acuerdo al artículo 1717.
313. Sanción a la falta de autorización de la mujer. Si la

mujer no
prestare consentimiento para la enajenación de estos
su
bienes, tal enajenación adolecería de nulidad relativa, según lo

establece el artículo 1757. Y podría ser alegada por la mujer, sus
herederos o cesionarios, en el plazo que esa misma disposición
contempla.
314. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces

de la mujer, por más de cinco u ocho años, según se trate
DE PREDIOS URBANOS O RÚSTICOS. Esta situación está tratada en el

artículo 1756: "Sin autorización de la mujer, el marido no
podrá
dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de
ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco,
incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido".
Señalemos que con anterioridad a la Ley N° 18.802 sólo se
regulaba el arrendamiento. La reforma agregó lo de "ceder la

tenencia". Podemos repetir aquí lo que dijimos al tratar el ar
tículo 1749, en orden a
que un buen ejemplo de acto que ceda
la tenencia es el contrato de comodato.
El inciso 2o del artículo 1756 agrega que "es aplicable a este
caso lo dispuesto en los incisos 7o y 8o del artículo 1749". La refe
rencia al inciso 7o que la autorización de la mujer debe

significa
ser
específica y por escrito, y que se entiende dada si interviene
expresa y directamente, de cualquier modo, en el contrato.
Quiere decir también, que la mujer puede dar su autorización
personalmente por medio de mandatario especial, cuyo man
o
dato conste por escrito. Y la referencia al inciso 8o implica que en

caso de impedimento o de imposibilidad de la mujer para prestar
su autorización, opera la autorización judicial subsidiaria. Como

dijimos en otra oportunidad, "algunos podrán formular a esta dis
posición la misma crítica que se hace al actual artículo 1756" -nos
referíamos al vigente antes de la reforma de la Ley N° 18.802-,
IDI TORIAI. JURIDICA di: CHiu 246

en orden a
que no resulta lógica la autorización supletoria de la
justicia en el caso de negativa de la mujer desde que, después de
todo, se trata de bienes raíces de ella. Personalmente no comparto
tal crítica, pues es cierto que se trata de bienes raíces de la mujer,
pero de no arrendarse el perjuicio es de la sociedad conyugal,
ya que las rentas de arriendo ingresan al activo absoluto de esa
232
sociedad conyugal (art. 1725 N° 2).
315. Sanción a la falta de autorización de la mujer. La

sanción al incumplimiento de esta norma es la inoponibilidad
para la mujer de los contratos de arrendamiento o de aquellos
en que se cede la tenencia por plazos superiores a 5 u 8 años. Así
lo dice el artículo 1757, inciso Io, parte final. El inciso 2o agrega

que la acción de inoponibilidad le corresponde a la mujer, a sus
herederos o cesionarios.
316. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de

LAMUJER. Esta situación está tratada en el artículo 1 754: "No se
podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con
su voluntad" (inciso Io).
La disposición sufrió importantes modificaciones
Ley con la
N° 18.802. En efecto, antes se podrán enajenar ni
decía "no se
gravar los bienes raíces de la mujer que el marido esté o pueda

estar obligado a restituir en especie, sino. .". Había que distinguir
.
entre bienes raíces de la mujer que el marido estaba obligado a
restituir en especie de aquellos otros que podía estar obligado a

restituir en especie. Pertenecía al segundo grupo aquellos bienes
raíces que, en conformidad al artículo 1725 N° 6, la mujer hu
biere aportado en las capitulaciones matrimoniales debidamente
tasados para que el marido se los restituyera a la disolución de
la sociedad, en dinero o en especie a elección de la mujer. Pero
como la
Ley N° 18.802 suprimió el N° 6 del artículo 1725, fue
necesario cambiar la redacción del inciso Io del artículo 1754 por
la que ya hemos trascrito, que es mucho más simple: el marido
no
puede enajenar ni gravar bienes raíces de la mujer, sino con
voluntad de la mujer.
232
René Ramos PAZOS, "Modificaciones introducidas por la Ley N° 18.802
a la de la mujer casada y al régimen matrimonial chileno", Revista de
capacidad
Derecho, Universidad de Concepción, N° 184, p. 26.

DERECHO DE FAMILIA
Antes de la
Ley N° 18.802 el artículo 1754 era más exigente
para la enajenación o gravamen de un bien raíz propio de la
mujer. Se requería copulativamente:
a) consentimiento de la mujer; y
b) autorización judicial, que debía darse con conocimiento
de causa y que sólo podía fundarse en la facultad concedida por
la mujer al marido en las capitulaciones matrimoniales o en la
necesidad o utilidad manifiesta de la mujer.
Esta doble exigencia quedó reducida exclusivamente a la
primera: voluntad de la mujer.

El inciso 2o del artículo 1754 establece que "la voluntad de
la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública,
o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en
el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato
especial que conste de escritura pública".

No requiere la norma mayor comentario, puesto que casi
es
copia de la del artículo 1749 ya estudiada. Deberá sí tenerse
presente que, en este caso, el mandato deberá constar siempre
por escritura pública.
El inciso 3o del artículo 1754 establece que "Podrá suplirse
por el juez el consentimiento de la mujer cuando ésta se ha

llare imposibilitada de manifestar su voluntad". He destacado
"imposibilitada" para resaltar que si la mujer se opone, no cabe
la autorización judicial supletoria, porque la disposición no la
contempla. Y es lógico porque después de todo se trata de un

bien de la mujer.
317. Autorización supletoria de lajusticia para el caso
que el marido se oponga a la enajenación de un bien propio
DE LA MUJER. La Ley N° 19.335, al incorporar el artículo 138 bis

del Código Civil, vino a resolver un problema que había creado
la Ley N° 18.802, que consistía en que si el marido se oponía a la
voluntad de la mujer de enajenar o gravar un bien propio, ésta
simplemente estaba impedida de hacerlo, pues no había la posi
bilidad de obtener una autorización judicial supletoria.
Decimos que era un problema que había creado la Ley
N° 18.802, pues con anterioridad a su entrada en vigencia se había
entendido que la mujer podía enajenar o gravar directamente
sus bienes raíces, autorizada por su marido o, en el caso de impe-

dimento o
negativa de éste, por el juez en subsidio. No lo decía
expresamente el artículo 1 754, pero se llegaba a esa conclusión
aplicando la
regla general contenida en el artículo 137 que estable
cía, que la mujer no
entre otras cosas, podía sin el consentimiento
del marido enajenar sus bienes, y el artículo 143, que prescribía
que el consentimiento del marido podía ser suplido por el juez,
en caso de imposibilidad o negativa. Pero la Ley N° 18.802 generó
el problema al sustituir totalmente lo dicho por el artículo 137;

eliminar el artículo 143 y, además, establecer categóricamente en
el artículo 1754 que la mujer no podía enajenar, gravar ni dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que
administre el marido. De esa forma resultó que si el marido se
oponía a la enajenación o gravamen de los bienes de la mujer,

ésta simplemente quedaba en la imposibilidad de efectuarlos.
La Ley N° 19.335, al agregar al Código Civil un nuevo artículo,
el 138 bis, dio solución al problema. En efecto, esta norma pres
cribe que "Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar
un acto o celebrar un contrato
respecto de un bien propio de la
el
mujer, juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa
audiencia a la que será citado el marido" (la Ley N° 19.968 sobre
Tribunales de Familia dio a esta norma este texto). De manera
que si la mujer quiere enajenar gravar o un bien raíz propio, y el

marido se
opone, puede hoy recurrir a lajusticia para que ésta
lo autorice.
Al obrar la
mujer autorizada por lajusticia por negativa del
marido, "sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus pa
trimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 ó 167,
mas no
obligará el haber social ni los bienes propios del marido,
sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el
marido hubieren reportado del acto".
Si el marido está
impedido para dar la autorización (impedi
mento que no sea de
larga o indefinida duración, pues en caso
contrario entran a operar las reglas de la administración extraor
dinaria) la mujer puede solicitar autorización al juez, que la dará
con conocimiento de causa, si de la demora se
siguiere perjuicio.
En este caso, la mujer "obliga al marido en sus bienes y en los
sociales de la misma manera
que si el acto fuera del marido; y
obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio
particular que reportare del acto" (art. 138 incisos 2o y 3o).

DERECHO DE FAMILIA
318. El marido es quien realiza la enajenación. No obstante

tratarse de bienes
propios de la mujer, quien comparece enajenan
do gravando es el marido en su condición de administrador de
o
los bienes de su mujer. Esta última sólo presta su consentimiento

enlos términos que señala el artículo 1 754.
De acuerdo a lo que se acaba de decir, deberá dejarse clara
mente establecido
que el marido comparece como administrador
de los bienes de mujer. Sería erróneo expresar que concurre
su
en
representación legal de su mujer, porque esa representación
cesó con la Ley N° 18.802, ya que siendo la mujer plenamente
capaz no requiere de representante legal. Por ello, esa ley mo
dificó el artículo 43 eliminando al marido como
representante
legal de su
mujer.
319. Sanción a la falta de autorización de la mujer. La

enajenación gravamen de los bienes raíces propios de la mujer,
o
sin su consentimiento, trae consigo su nulidad relativa. Así lo

establece el artículo 1 757,
disposición que agrega que la acción
de nulidad compete a la mujer, sus herederos o cesionarios; que
el cuadrienio para impetrarla se contará desde la disolución de
la sociedad conyugal, o desde que cese la
incapacidad de la mu
jer o de sus herederos; y que, en
ningún se
podrá pedir la
caso,
declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato.
320. CONSTITUCIONALLDAD DE LAS NORMAS SOBRE ADMINISTRA
CIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Hay consenso en
que el artículo 1749 del Código Civil que entrega al marido la

administración de los bienes sociales y los bienes propios de su
mujer es contrario a la Constitución Política, pues vulnera la ga
rantía de la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 N° 2
del texto constitucional. Además no
respeta diferentes tratados
internacionales ratificados por Chile. Nos remitimos en este
punto a lo dicho cuando tratamos el artículo 1754 inciso final.
Sólo queremos agregar que una situación muy parecida se dio en
Lousiana, Estados Unidos de América, donde se planteó la cons-
titucionalidad de una
disposición del Código de ese estado, que
confería al marido facultades semejantes a las del artículo 1749
del Civil chileno resolviéndose que la incons-
Código norma era

titucional porque violaba la Cláusula de Igual Protección de la

Catorceava Enmienda (Kirchberg V. Feenestra).
321. Administración extraordinaria de la sociedad conyu
gal. El artículo 138 del

Código Civil, en su inciso Io, señala que
"si por impedimento de
larga o indefinida duración, como el de
interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se
suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto
en el
párrafo 4o del Título De la sociedad conyugal" Y el párrafo 4o .
del Título De la sociedad conyugal trata "De la administración ex

traordinaria de la sociedad conyugal". Quiere decir entonces,
que la administración extraordinaria de la sociedad conyugal
es la que procede en los casos en que por
incapacidad o larga
ausencia del marido éste no puede ejercerla.
Está tratada en el párrafo 4o del Título XXII del Libro IV, ar
tículos 1 758 y siguientes del Código. La primera de estas normas
dice: "La mujer que en el caso de interdicción del marido, o por
larga ausencia de éste sin comunicación con su familia, hubiere sido
nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendrá
por el mismo hecho la administración de la sociedad conyugal".
"Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas
curadurías a otra persona, dirigirá el curador la administración
de la sociedad conyugal".
La administración extraordinaria ha sido definida como "la
que ejerce la mujer como curadora del marido o de sus bienes
por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo
caso".233
Lo que tipifica la administración extraordinaria es que la ejerza
un curador del marido o de sus bienes, que puede o no puede
ser la mujer. Lo normal será que la curadora sea la mujer y por
ello le corresponda la administración extraordinaria.
322. Casos en que tiene lugar la administración extraor
dinaria. Tiene lugar cuando se le ha designado curador al ma

rido, lo que puede haber sucedido por alguna de las siguientes
razones:
233
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales..., N° 708,
p. 454.

DERECHO DE FAMILIA
1) Por de 18 años;
ser menor
Por haber sido declarado en interdicción por demencia,

2)
prodigalidad o sordomudez (previo a ello tendrá que existir la
resolución judicial que declare la interdicción); y
3) Por encontrarse ausente, en los términos del artículo 473.
323. La administración extraordinaria no requiere de de
creto judicial QUE LA CONFIERA. Cumplidos los requisitos recién

señalados, y discernida la cúratela (el discernimiento supone que
se ha rendido la fianza o caución y realizado el inventario solemne:
art.374) el curador asume la administración extraordinaria
, de
pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
324. Casos en que la administración extraordinaria co

rresponde A LA MUJER. Ello ocurre cuando ha sido designada
curadora de su marido, situación que puede darse respecto del
marido:
1) Demente (artículos 462 N° 1, 463 y 1758).
2) Sordo osordomudo que no pueda darse a entender cla
(470 en relación con artículos 462 N° 1, 463
ramente y 1758);
3) Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la
mujer para ser curadora de su marido en este caso; y

4) Ausente (artículo 475, en relación con artículos 83, 462
N° 1,463 y 1758).
325. Casos en que la administración extraordinaria co
rresponde A UN TERCERO. La administración extraordinaria

va a
corresponder a un tercero cuando sea designado curador
del marido, lo que puede ocurrir en
alguno de los siguientes
supuestos:
1 ) En el caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir
ella el cargo de curadora de su marido (1758 inciso 2o);
2) Cuando el marido está declarado en interdicción por
disipación, pues ningún cónyuge puede ser curador del otro
declarado disipador (art. 450) .
326. Derecho de la mujer que no quisiere asumir la adminis

tración EXTRAORDINARIA. Si la mujer no deseare o no pudiere
asumir la administración extraordinaria de la sociedad conyugal,

PRIMERA PARTE: CAPÍTU I O III -
ella va a
corresponder a un tercero: al curador que se
designe al
marido. La ley ha supuesto que ello pueda incomodar a la mujer
desde que será este tercero, como administrador de la sociedad
conyugal, el que administrará incluso los bienes propios de la
mujer. Por ello, el artículo 1762 la faculta para pedir en este caso
la separación judicial de bienes.
Para hacer uso de este derecho deberán reunirse los siguien
tes requisitos:
1) Que la mujer sea mayor de edad, pues en caso contrario

no tendría sentido pedir la separación de bienes desde que
por
ser menor necesitaría de todas formas de un curador para que le
administre bienes, de acuerdo al artículo 163. Así se
sus
desprende
de los artículos 463 y 470.
2) El marido también tiene que ser mayor de edad, pues si es
menor el artículo 1 39 establece que necesita de un curador para
la administración de la sociedad conyugal, y no hay ninguna dis
le
posición legal que otorgue a la
mujer, en este caso, el derecho
a
pedir separación de bienes. Y como se trata de una
excepción
al derecho común, sólo puede ejercerse en virtud de ley expresa.
Y no cabe aplicar a este caso la norma del artículo 1762, "porque
siendo consecuencia del artículo 1758, no ha podido referirse
sino a los que él contemplasy estos son la interdicción y ausencia
del marido".234
327. Facultades con que se ejerce la administración extraor
dinaria DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para estudiar las facultades

con
que se realiza la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal, es necesario distinguir:
A. Si la administración la tiene un tercero; o
B. La tiene la mujer.
328. Administración por un tercero. Cuando la administra

ción extraordinaria la tiene tercero, un
simplemente de se trata
un curador que está administrando bienes ajenos, y por ello no la

ejerce de acuerdo con este párrafo 4o del Título XXII del Código
Civil sino en conformidad a las reglas propias de los tutores y cu-
234
ARTURO ALESSANDRI, Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales..., N° 718,
p. 457. En el mismo sentido SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 281, p. 297.

DERECHO DE FAMILIA
radores establecidas en el Título XXI del Libro I, artículos 390 al

427, y en los artículos 487 al 490 en el caso del marido ausente.
329. Administración hecha por la mujer. Cuando la adminis

tración la tiene la mujer (no obstante que como hemos visto la
va a tener
por ser curadora del marido) no se aplican las reglas
,
de la curaduría de bienes sino las especiales contempladas en el

Libro IV, Título XXII, párrafo 4o, artículos 1759, 1760 y 1761. De
acuerdo a estas reglas es necesario hacer una nueva distinción:
a) Administración de los bienes sociales; y

b) Administración de los bienes propios del marido.
330. Administración de los bienes sociales. La regla está

contenida en el inciso Io del artículo 1759: "La mujer que tenga
la administración de la sociedad administrará con
iguales facul
tades que el marido".
Las limitaciones que tiene la mujer en esta administración
son las
siguientes:
enajenar o gravar voluntariamente o prometer gravar
1 ) Para
o enajenar bienes raíces sociales requiere de autorización judicial
con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 2o). Queremos llamar
la atención que con la reforma de la Ley N° 18.802 se incorporó

esta limitación que antes no existía, pues el texto anterior era el
siguiente: "la mujer que tenga la administración de la sociedad,

administrará iguales facultades que el marido, y podrá además
con
ejecutar por sí sola los actos para cuya legalidad es necesario al

marido el consentimiento de la mujer..." (art. 1759 inciso Io).
2) Para disponer entre vivos a título gratuito de los bienes
sociales requiere de autorización judicial, dada con conocimiento
de causa ( 1 759 inciso 3o) Nótese que la limitación se refiere a los
.
"bienes sociales" en
general, por lo que quedan comprendidos
tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin embargo,
de la autorización para hacer donaciones de poca monta, aten
didas las fuerzas del haber social (1759 inciso 3o, parte final, en
relación con el artículo 1735).
3) Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u
otorgar cualquier caución respecto de terceros, requiere

otra
también de autorización judicial con conocimiento de causa

(1759 inciso 6o).

4) Para dar en arriendo o ceder la tenencia de bienes raíces

sociales, por más de cinco u ocho años según se trate de predios
urbanos o rústicos, respectivamente, la mujer requiere de auto
rización judicial con conocimiento de causa, previa información
de utilidad (1761).
331. Sanción para el caso en que la mujer realice alguno de
los actos recién señalados, prescindiendo de la autoriza
CIÓN JUDICIAL. En los 1 y 2, la sanción es la nulidad relativa,

casos
correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios

vcorriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió
el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la
nulidad en ningún caso pasados diez años desde la celebración
del acto o contrato ( 1 759 inciso 4o y 5o) .
En el 3,
caso la sanción es
que la mujer que otorga esas cau
ciones en beneficio de terceros sólo obliga sus bienes propios v
los que administra en confoimidad a los artículos 150, 166 y 167.
No obliga los bienes sociales (1759 inciso 6o).
Finalmente,en el caso de contratos de arriendo o
que impli
quen la cesión de la tenencia de un bien inmueble por plazos
superiores a los indicados, sin autorización judicial, la sanción
es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos
más allá de los plazos indicados (1761 inciso Io, parte final).
332. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad

conyugal. El artículo 1 760 señala que "todos los actos y contratos
de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el
artículo precedente, se mirarán como actos v contratos del mari
do, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo
en cuanto
apareciere o se probare que dichos actos v contratos
se hicieron en
negocio personal de la mujer".
333. Administración de los bienes propios del marido.
Respecto de la administración de los bienes propios del marido,

lamujer los administrará de acuerdo a las reglas dadas para las
curadurías. Así lo establece el artículo 1759 inciso final. En esta
materia la Ley N° 18.802 introdujo un cambio fundamental, pues
con anterioridad la mujer administraba los bienes propios del
marido de acuerdo a lo que establecía el artículo 1 759 inciso 2o

DERECHO DE FAMILIA
(del texto lo que significaba que la mujer para enaje

antiguo) ,
nar o
gravar bienes raíces del marido requería de autorización
judicial con conocimiento de causa. La modificación es relevan
te, por cuanto hoy la mujer para vender bienes raíces o bienes
muebles preciosos del marido requiere de autorización judicial
y además pública subasta (1759 en relación con artículos 393 y
394 del Código Civil).
334. La mujer debe rendir cuenta de su ADMINISTRACIÓN. La
mujer como administradora de la sociedad conyugal debe rendir

cuentas de su administración desde que está actuando en su ca
rácter de curadora del marido o de los bienes de aquél. Por ello
y de acuerdo al artículo 415 debe igual que cualquier otro tutor

o curador rendir cuenta.
335. TÉRMINO DE LA ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA. De

acuerdo al artículo 1763: "Cesando la causa de la administración
extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, reco
brará el marido sus facultades administrativas,
previo decreto
judicial".
336. Disolución de la sociedad conyugal. La sociedad conyu
gal disuelve
se
por las causales contempladas en el artículo 1764.
Esta disposición contiene 5 numerandos, pero las causales son
7, pues en los números 3 y 5 se contienen dos. Las causales son
taxativas; no
pueden las partes establecer otras:
1 ) Por la muerte natural de uno de los cónyuges;
2) Por el decreto que concede la posesión provisoria o defi
nitiva de los bienes del cónyuge desaparecido;
3) Por la sentencia de separación judicial (art. 34 de la Ley
de Matrimonio Civil) .
4) Por la sentencia de separación de bienes;

5) Por la declaración de nulidad del matrimonio;
6) Por la sentencia que declara el divorcio.
7) Por el pacto de participación en los gananciales según el
Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723 (modificación
introducida por la Ley N° 19.335); y
Por el pacto de separación total de bienes celebrado
8) en
conformidad al artículo 1723.

PRIMERA PARTE: CAPÍ FULO III -
337. Clasificación de las causales. Estas causales se pueden

clasificar dos grupos:
en
a) Aquellas en que la sociedad conyugal se disuelve por vía

de consecuencia, por haberse extinguido el matrimonio. Así
acontece con las causales 1, 5 y 6; y
b) Aquellas otras en que la sociedad conyugal se
extingue por
víaprincipal lo que significa que termina no obstante continuar
el matrimonio (causales 2, 3, 4 y 7) .
La distinción es
importante, porque cuando se extingue por
víaprincipal, los cónyuges continúan casados en
régimen de
separación total de bienes.
Estudiemos cada uno de estos casos, en el mismo orden se
ñalado:
338. Muerte natural de uno de LOS CÓNYUGES. La muerte
natural de uno de los cónyuges constituye la forma normal de

disolver el matrimonio y, por vía de consecuencia, la sociedad con
yugal. Podemos acotar que en el Proyecto de 1853, artículo 1932,
se establecía que fallecido uno de los cónyuges la sociedad con
tinuaba entre el sobreviviente y los herederos del fallecido. Pero
esta idea en definitiva fue desestimada.
339. Decreto que concede la posesión provisoria o defini
tiva DE LOS BIENES DEL CÓNYUGE sabido que

DESAPARECIDO. Es
cuando desaparece una
persona sin que se
tengan noticias de su
paradero, se puede solicitar judicialmente la muerte presunta.

También se sabe que hay que distinguir tres etapas en relación
con la suerte que siguen los bienes:
a) Etapa del simple desaparecimiento (5 años contados des
de la fecha de las últimas noticias o 6 meses en los casos de los
números 6, 7 y 8 del artículo 81);
b) Etapa del decreto de posesión provisoria de los bienes del
desaparecido; y
c) Etapa del decreto de posesión definitiva.
Pues bien, la sociedad conyugal se disuelve normalmente
con el decreto
que concede la posesión provisoria de los bie
nes del
desaparecido. Así lo dice el artículo 84 en su primera
parte: "En virtud del decreto de posesión provisoria, quedará
disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los

DERECHO DE FAMILIA
gananciales, según cual hubiere habido con el desaparecido....".

Hemos dicho que esta es la situación normal y ello, porque,
por excepción, en algunos casos no se concede la posesión
provisoria sino directamente la posesión definitiva. Así ocurre
cuando cumplidos 5 años desde las últimas noticias se probare
que han transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido
o, cualquiera que sea la edad del desaparecido si viviere, si han
transcurrido más de 10 años desde la fecha de las últimas noti
cias (art. 82). Lo mismo acontece en el caso de los números 7,
8y9del artículo 81.
Si bien la sociedad
conyugal se disuelve con el decreto que
concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido
(con las excepciones recién señaladas), la sociedad se reputa
disuelta el día fijado por el juez como día presuntivo de la muer
te (último día del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias, art. 81 N° 6). Y para los efectos de proceder a

la liquidación de la sociedad conyugal habrá que estarse a esa
fecha, como lo prueba el artículo 85. Así por ejemplo, si desapa
rece una
persona y las últimas noticias de su paradero se tienen
el día 20 de septiembre de 1987, el tribunal debe declarar como
día presuntivo de la muerte el 20 de septiembre de 1989, pero
el decreto de posesión provisoria no podrá ser anterior al 20 de
septiembre de 1992 (salvo las excepciones ya mencionadas) pues ,
en esa fecha se
cumplen los 5 años desde las últimas noticias. De
manera
que si con
posterioridad al 20 de septiembre de 1989 el
otro cónyuge hubiere comprado un bien no entrará en la liqui
dación, pues se trata de un bien propio suyo.
340. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Esta causal está con
templada el artículo 1764 N° 3, en el texto dado por la Ley

en
N° 19.947, y en el artículo 34 de la actual Ley de Matrimonio

Civil. El artículo 40 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
"la reanudación de la vida en común, luego de la separación
judicial, no
conyugal ni la participación en los
revive la sociedad
gananciales", cónyuges podrán pactar este último régi

pero los
men en conformidadcon el artículo 1723 del Código Civil.
El artículo 178 del Código Civil, en el texto dado por la Ley

N° 19.947, expresa que "A la separación judicial se aplicará lo
dispuesto en los artículos 160 y 165". La referencia al artículo 165
EDITORIAL JURI DICA DE CHILE 258

significaque la separación es irrevocable y no podrá quedar sin

efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial.
341. Sentencia de separación total de bienes. Esta causal

también está contemplada en el artículo 1764 N° 3. Por su parte
el artículo 158 establece que "Una vez decretada la separación, se
procederá a la división de los gananciales y al pago de las recom

pensas..." (inciso 2o, con el texto dado por la Ley N° 19.335).
Todos los autores están de acuerdo en
que, en este caso, la
disolución de la sociedad conyugal se
produce de pleno dere
cho, sin retroactividad, tanto respecto de los cónyuges como de
terceros-aunque éstos no conozcan la sentencia que decretó la
separación- en el momento mismo en que, ejecutoriada ella, se
subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial
(art. 4o N° 4o, de la Ley sobre Registro Civil) sin necesidad de que ,
el juez la declare disuelta expresamente y aunque los cónyuges

no
procedan a su liquidación y continúen en indivisión".235
En conformidad al artículo 165 del Código Civil "la separación
efectuada en virtud de decreto judicial o
por disposición de la
ley es irrevocable y no
podrá quedar sin efecto por acuerdo de
los cónyuges, ni por resolución judicial" (inc. Io en texto dado
por la LeyN° 19.947).
342. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio. Está
establecida el artículo 1764 N° 4. Como ya lo hemos explicado,

en
esta situación se va a producir únicamente cuando el matrimonio
que se anula sea

putativo, pues en caso contrario -matrimonio
simplemente nulo- las partes en virtud del efecto propio de la

nulidad (art. 1687) vuelven al estado anterior al matrimonio, con
lo que viene a resultar que como no hubo matrimonio, no hubo
tampoco sociedad conyugal y, por ello, mal podría disolverse.

El artículo 50 de la Ley de Matrimonio Civil establece que
"la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que quede eje
cutoriada la sentencia que la declara, retrotrayendo las partes al
estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo
235
Sobre este punto, véase A. Alessandri, Tratado de las Capitulaciones Matri
moniales, N° 762, p. 477. En el mismo sentido, Claro Solar, Tratado de Derecho Civil
Chileno, t. II, N° 1.023, p. 171.

DERECHO DE FAMILIA
matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta

subinscripción se
verifique.
Estimo que la norma es clara en el sentido que la
subinscrip
ción tiene por objeto únicamente que sea
oponible a terceros.
Sin embargo, y no obstante su claridad, me ha tocado conocer
de casos en
que por haberse subinscrito la sentencia con mucho
retraso (4 años en uno de los casos), y antes de la
subinscrip
ción, ha estimado que el bien raíz
se
adquirido por uno de los
ex
cónyuges después de la sentencia ejecutoriada y antes de la
subincripción, tendría la calidad de bien social. Ello es un error,
pues según el artículo 42 N° 3 de la Ley N° 19.947 el matrimonio
termina por sentencia firme de nulidad (nótese que no dice
por
haberse subinscrito la sentencia de nulidad) No
hay tampoco .
una norma como la establecida en el inciso 2o del artículo 59 de

la misma ley que pudiera hacer discutible la situación.
343. SFJSrTENCIA DE DIVORCIO. Como la sentencia firme de divorcio
pone término al matrimonio (art. 42 N° 4 de la Ley de Matrimonio

Civil) es,también causal de disolución de la sociedad conyugal,
atendido lo dispuesto en el N° 1 del artículo 1764.
344. Pacto de participación en los gananciales celebrado

en conformidad al título xxii-a del libro cuarto. esta
causal fue introducida por la Ley N° 19.335.
En conformidad al artículo 1792-1 inc. Io del
Código Civil, los
cónyuges pueden, sujecióncon
dispuesto a lo
el artículo 1723,en
sustituir el régimen de sociedad conyugal por el régimen de par

ticipación en los gananciales.
Destacamos que con anterioridad a la Ley N° 19.335, el ob
jetivo único del pacto del artículo 1723 era la substitución del
régimen de sociedad conyugal o de separación parcial por el de
separación total de bienes. Hoy sirve también para reemplazar
el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los
gananciales. Y no hay otra forma de hacerlo que cumpliendo

con las solemnidades
y requisitos que esta norma establece y que
veremos en el número
siguiente.
En la misma escritura en que se pacte la participación en los
gananciales, los cónyuges pueden proceder a determinar el crédito

de participación o celebrar otros pactos lícitos (1723 inc. 3o).

345. Pacto de separación total de bienes celebrado en
CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 1723. Esta causal de disolución está

contemplada en el artículo 1764 N° 5.
Por su
parte, el artículo 1723 en su inciso Io expresa que
"Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán
substituir elrégimen de sociedad de bienes por el de participación
en los gananciales o por el de separación total...".
Fue la Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943 la que estable

ció la posibilidad de que los cónyuges durante el matrimonio
pudieran sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de

separación total de bienes. Con anterioridad ello no era posible
y los cónyuges que deseaban terminar la sociedad conyugal re
currían al expediente de que la mujer demandara la separación
judicial de bienes. Se trataba de pleitos simulados. Se producía
una situación
semejante a lo que posteriormente ocurrió con
las demandas de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial del Registro Civil. Para evitar estos pleitos simulados la
Ley N° 7.612 simplemente dio la oportunidad a los cónyuges de
poder sustituir el régimen de sociedad conyugal bajo el cual se
hubieren casado, por el de separación total de bienes, modifi
cando el artículo 1 723 del Código Civil.
346. Objeto del pacto del art. 1723 del Código CrviL. Con
la dictación de la Ley N° 19.335 de 1994, el objeto del pacto de
que trata el artículo 1723 ha sido considerablemente ampliado,
pues es el único medio para efectuar los cambios de régimen
matrimonial que permite la ley chilena. En síntesis, en virtud de
este
pacto hoy día se
puede:
a) pasar de sociedad conyugal a separación total de bienes;
b) de sociedad conyugal a participación en los gananciales;
c) de separación de bienes a participación en los ganan
ciales;
d) de participación en los gananciales a separación total de
bienes.
347. SÓLO PUEDEN CELEBRAR EL PACTO DEL ART. 1723 LOS CÓN
YUGES MAYORES DE EDAD. Con anterioridad a la Ley N° 10.271 del
6 de abril de 1952, se había discutido si los cónyuges menores

DERECHO DE FAMILIA
de edad podían convenirlo. El problema lo resolvió en forma ex

presa laLey N° 10.271 al agregar al inciso Io del artículo 1723 la
,
expresión "mayores de edad". Quedó así claro que la mayoría de

edad es un requisito del pacto, de tal suerte que si alguno de los
cónyuges es menor no puede celebrarlo ni aun con la aprobación
oautorización de las personas mencionadas en el artículo 1721.
Con ello "se ha querido evitar la influencia que el marido podría
ejercer sobre la mujer menor de edad".236
Si un cónyuge menor de edad lo acordare, la sanción sería
la nulidad absoluta por objeto ilícito, pues se habría celebrado
un acto
prohibido por la ley (artículos 1723 en relación con los
artículos 1466 y 1682) También podría afirmarse que la nulidad
.
es absoluta
por haberse omitido un requisito que la ley prescribe
para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no en
atención al estado o calidad de quien lo ejecuta o celebra.
348. Características del pacto. Este pacto presenta las siguien

tes características:
1) Es solemne;
2) No puede perjudicar los derechos de terceros;
3) Es irrevocable; y
4) No es susceptible de condición, plazo o modo alguno.
Veamos cada una de estas características en el mismo orden
señalado.
349. EL PACTO ES SOLEMNE. De acuerdo a lo establecido en el

artículo 1723 inciso 2o, las solemnidades son las siguientes:
a) Debe otorgarse por escritura pública;
b) La escritura debe subinscribirse al margen de la respectiva
inscripción matrimonial; y
c) La subinscripción debe practicarse dentro del plazo fatal
de 30 días contados desde la fecha de la escritura.
requisitos b) y c) requieren un comentario especial. Res
Los
pecto de la exigencia de que la escritura pública se subinscriba al

margen de la respectiva inscripción matrimonial, el artículo 1723
es muy claro en el sentido de que el pacto "no surtirá efectos entre
236
ARTURO ALESSANDRI, Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271,
N° 89, p. 83.

las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se

subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial".
Hemos destacado la frase "entre las partes" pues ella demuestra
que la subinscripción es una solemnidad y no un simple requisito
de oponibilidad a los terceros. No obstante la claridad de la nor
ma, la Corte de Santiago, en un
par de oportunidades, ha dicho
que la subinscripción es un requisito de publicidad.237

En cuanto al plazo para practicar la subinscripción, es
impor
tante tener presente:
1) Que antes de la Ley N° 10.271 el artículo 1723 no lo con
templaba; había plazo para subinscribir. Por ello, al examinarse

no
títulos anteriores a esa época habrá de tenerse cuidado en este

punto, y no rechazar aquellas escrituras de separación de bie
nes anteriores al 6 de junio de 1952, por no haberse practicado
la subinscripción dentro del plazo de 30 días. Sin embargo, la
jurisprudencia ha dicho sobre este punto que "aunque el texto

vigente del artículo 1723 del Código Civil a la fecha del pacto
de separación de bienes (diciembre de 1945), cuya eficacia se
discute en el juicio, no fijaba plazo para subinscribirlo al margen
de la inscripción matrimonial, parece que ello debía practicarse
durante el matrimonio y no después que éste se hubiere disuel
to";238
2) Que el plazo se cuenta desde la fecha de la escritura de
separación;
3) Que el plazo es fatal (la norma dice "sólo podrá practicarse
dentro del plazo de treinta días");
4) Que el plazo es de días corridos, no se descuentan los días
feriados, por aplicación de la regla del artículo 50 del Código
Civil;
5) Que si bien en la misma escritura pública en que se ce
lebre el pacto del artículo 1723 se
puede liquidar la sociedad
conyugal y celebrar otros pactos lícitos (artículo 1723 inciso 3o),
el plazo dice relación exclusivamente con el primero, no con los
otros actos jurídicos. Por ello, estimamos que no habría ningún
inconveniente, por ejemplo, para modificar la liquidación de la

sociedad practicada en esta escritura después de los 30 días.
237
RDJ, t. 51, sec. 2a, p. 1; t. 56, sec. Ia, p. 347.
238
T. 67, sec. Ia, p. 567.

DERECHO DE FAMILIA
Para terminar con esta característica, agreguemos que el pacto

de separación total de bienes debe inscribirse
en el
Registro de
Comercio cuando alguno de los cónyuges sea comerciante. Ello
en virtud de la reforma
que el artículo 7o de la Ley N° 10.271
introdujo al artículo 22 del Código de Comercio. Don Arturo
Alessandri afirma que "la omisión de esta inscripción no lo priva
de efectos ni tiene ninguna sanción".239 No estamos de acuer
do en que tal inscripción no tenga sanción. Nos parece que el
pacto es inoponible a los terceros mientras no se practique la

inscripción.
Al ampliarse el ámbito de aplicación del pacto del artículo 1723,
surge la duda de si cuando el objeto de ese pacto no es la separa

ción de bienes (sino, por ejemplo, el establecimiento del régimen
de participación en los gananciales) debe también inscribirse
para que afecte a terceros, desde que el artículo 22 del Código de

Comercio no fue modificado por la Ley N° 19.335, y sólo habla de
"pacto de separación de bienes". Nos parece que debe aplicarse

la regla cualquiera sea el objeto del pacto. Donde existe la misma
razón, debe existir la misma disposición.
350. El pacto no puede perjudicar el INTERÉS de LOS TERCE
ROS. El artículo 1723 inciso 2o, parte final, sienta este principio
en los siguientes términos: "El pacto que en ella conste no per
judicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos

por terceros respecto del marido o de la mujer y...". Un fallo
ha precisado que los terceros a que se refiere el artículo 1723
son los acreedores de uno u otro cónyuge, agregando que "sólo
éstos -los acreedores de los cónyuges- tienen derechos adquiri

dos en contra adquiridos es sinónimo
de ellos. Tener derechos
de acreedor, vale decir, de tener un derecho personal o crédito
vigente respecto de cualquiera de los cónyuges".240 Se ha fallado
también que los terceros a que se refiere esta norma son los
que tienen esa calidad a la época en que los cónyuges celebran
241
el pacto del artículo 1723. También se ha fallado que el ar-
239
Ob. cit., N° 89, p. 85.
240
T.93, sec. Ia, p. 167.
241
Fallos del Mes N° 459, sent. 6. p. 27 (Considerandos 3o y 4o) Véase también
.
94, sec. Ia, p. 31; t. 91, sec. 4a, p. 166; Fallos del Mes N° 469, p. 227; Gaceta Jurídica
t.
N° 274, p. 75; Revista Leyes y Sentencias N° 20, p. 2.

tículo 1723 "noexige que el fraude al acreedor sea un elemento

que deba probarse en el caso concreto para que se declare que
el pacto de separación total de bienes y liquidación de la socie

dad conyugal son
inoponibles al acreedor demandante. Basta
que exista el perjuicio de éste, consistente en la dificultad en

obtener el pago del crédito debido al deterioro del patrimonio
del deudor originado por el pacto de separación de bienes y
liquidación de la sociedad conyugal".242
Esta característica la que ha
presentado mayores dificul
es
tades, pues no está claro

qué significa exactamente la frase "no
perjudicará en caso
alguno los derechos válidamente adquiridos
por terceros...".
Si bien el problema ha sido analizado cuando el objetivo
único del pacto era establecer la separación total de bienes, lo
dicho es aplicable hoy también a la nueva realidad creada por la
Ley N° 19.335.
"Para el Decano Alessandri, la frase bien pudo no haberse
puesto por la ley, porque con ella lo único que se quiere significar
es
que la situación de los acreedores, una vez pactada la separación
total de bienes, es la misma que tendrían en el evento de haberse
disuelto la sociedad conyugal por otros modos".243
Para don Manuel Somarriva, consagra una forma de inopo
nibilidad, de tal forma que los acreedores sociales o del marido
pueden dirigirse sobre los bienes adjudicados a la mujer del
mismo modo que lo habrían hecho si no se hubiere producido la
separación.244 En su Derecho de Familia cita el profesor Somarriva la
sentencia publicada en la Revista de Derecho yjurisprudencia,245
que sienta la doctrina "que los bienes adjudicados a la mujer en
compensación de sus aportes en la liquidación de la sociedad
conyugal, subsecuente a la separación convencional, responden
de las deudas sociales contraídas por el marido durante la vigencia
de la sociedad conyugal; en consecuencia, desechó la petición
de exclusión del embargo de estos bienes deducida por la mujer
242
C.
Suprema, 30 de agosto de 2004, t. 101, sec. Ia, p. 242.
243
Citado por RAMÓN DOMÍNGUEZ Á., "El contrato en perjuicio de terceros",
Revista de Derecho, Universidad de Concepción, N° 175, p. 106.
244
Evolución del Código Civil Chileno, p. 233; Derecho de Familia, Nos 177 y 297;
Indivisión y Partición, N° 631.
245
T. 46, sec. 2a, p. 23.

DERECHO DE FAMILIA
en el juicio contra el marido, por estar acreditado

seguido que
la deuda social y los bienes adjudicados a la mujer tenían
era
este mismo carácter". Como se puede ver, esta sentencia acepta

la de pleno derecho. En el mismo sentido de
inoponibilidad
Somarriva, Luis Claro Solar: "Si los cónyuges se hallaban casados
bajo el régimen de sociedad conyugal y pactan la separación
total de bienes, los bienes que correspondan a la mujer y que
formaban parte del haber social podrán ser perseguidos por los
acreedores como si la separación de bienes no se hubiere pac
tado; y la mujer no
podrá oponerles el nuevo pacto e invocar
el régimen
nuevo en él pactado para liberarse de la
de bienes
responsabilidad que afectaba a esos bienes, ni para desconocer

los derechos reales que sobre ellos se hubiera constituido por
el marido a favor de terceros".246
Domínguez A. es de opinión que la inoponibilidad es

Ramón
la solución adecuada al problema planteado, pero no concuerda
con la idea de que tal inoponibilidad supone un simple desco
nocimiento del acto, de tal forma que el tercero pueda actuar

como si tal acto no existiese. O sea, no acepta la inoponibilidad
de pleno derecho.247
El profesor Daniel Peñailillo248 ha analizado la situación de los
terceros frente al pacto de separación total de bienes y la forma
como ellos
pueden defenderse. Plantea diversas alternativas:
1) Impugnación del pacto y de la liquidación, que pudieran
atacarse por:
a) la acción pauliana;
b) la acción de simulación; o
c) la declaración de inoponibilidad.
2) Acción contra la mujer por las deudas sociales;
3) Ejecución al marido, con

embargo de bienes adjudicados
a la mujer; y
4) Ejecución a la mujer.
246
Explicaciones de Derecho Civil Chileno, t. II, N° 1108, p. 273.
247
Artículo recién citado, p. 107.
248
"El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores", Revista
de Derecho de la Universidad de Concepción, N° 173, pp. 143 a 170; también se
publica en RDJ, t. 80, 1 parte, pp. 21 y ss.

Hay sobre esta materia variada jurisprudencia. Así se ha

declarado en varios casos
que opera la inoponibilidad de pleno
derecho.249
La Corte Suprema en sentencia de 16 de diciembre de 1996, ha
dicho que "el sentido muy claro del aludido artículo 1723, hecho
suyo por la doctrina y lajurisprudencia, es que la referencia a 'los
derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del mari
do o de la mujer' alude a los acreedores de uno u otro cónyuge.
Sólo estos tienen derechos adquiridos en contra de ellos. Y tener
derechos adquiridos es sinónimo de acreedor, vale decir, de

ser
tener un derecho
personal o crédito vigente respecto de cualquiera
de los cónyuges". Se trataba en el caso de una persona que había
demandado el cumplimiento de un pagaré en Estados Unidos por
la suma de US$ 50.000 con vencimiento el 15 de abril de 1989,
juicio en el cual se dictó sentencia de primera instancia recha
zando la ejecución, que se encuentra apelada por el ejecutante.
"Esto permite aseverar -afirma el fallo en análisis- que no es el
cumplimiento de una obligación incumplida lo que fundamenta
la acción de inoponibilidad entablada sino el evento incierto de
una litis, motivo
que impide que la acción (de inoponibilidad)
pueda prosperar".250 En otro fallo, de 26 de marzo de 1997, el más
alto tribunal resolvió que "como lo que persigue el legislador es
proteger a los terceros que detentan un crédito, que pueden hacer
efectivo en el patrimonio de la sociedad conyugal; obviamente la
calidad de acreedores la deben tener a la época en que los cón
yuges modifican el régimen patrimonial de la sociedad conyugal

y no después de aquel acto; ya que, en ese caso, los acreedores,
para conocer el estado patrimonial y la situación real yjurídica de
su deudor,
pueden recurrir al estudio de los registros pertinentes
de los Conservadores de Bienes Raíces...".251
Finalmente podemos agregar que la Corte Suprema ha declara
do que "el pacto de separación total de bienes suscrito de acuerdo
a lo
dispuesto en el inciso 2o del artículo 1 723 del Código Civil es
249
T. 46,sec. 2a,
p. 23; Fallos del Mes 218, p. 340; t. 81, sec. Ia, p. 149; Fallos del
Mes N° 377, sentencia 4, p. 88; Gaceta Jurídica N° 313, p. 177. En sentido contrario:
Fallos del Mes N° 246, p. 104.
250
Fallos del Mes N° 457, sentencia 12, p. 2611.
251
Fallos del Mes N° 459, sentencia 6, p. 27. Véase también t. 91, sec. 4o,
p. 166.
267 EDITORIAL JURIDICA DE CH 1 1 E

DERECHO DE FAMILIA
oponible a terceros, que no pueden desconocer las consecuencias

jurídicas que dicho pacto genera en la sociedad conyugal y, por
consiguiente, no es aplicable la norma contenida en el artículo 1700
del mismo Código, que regula el mérito que entre las partes y los
terceros tienen los instrumentos públicos en general".252
351. EL PACTO ES IRREVOCABLE. Esta característica la consigna

el artículo 1723 en su inciso 2o, parte final: "y una vez celebrado,
no
podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges". Esta frase la incorporó la Ley N° 10.271, y con ella se
pretendió poner término a algunas dudas sobre el particular. Se
había sostenido que como el pacto de separación emana de un
acuerdo de voluntades, quienes lo habían celebrado podían en
cualquier momento dejarlo sin efecto, volviéndose al régimen

de sociedad conyugal.
Don Arturo Alessandri253 afirma que tal interpretación estaba
en abierta pugna con la ley, puesto que atentaba contra el prin
cipio de la inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado

254
por el Código (art. 1716). En todo caso, para dejar las cosas
definitivamente claras, la Ley N° 10.271 introdujo la modificación
que venimos comentando.

En relación con esta característica, debemos agregar que con
la dictación de la Ley N° 19.335 del año 1994, se ha creado un
problema sobre el cual vale la pena detenerse. El artículo 1723
dice que el pacto "no podrá dejarse sin efecto por el mutuo con
sentimiento de los cónyuges". Esta frase ya existía antes que la
Ley N° 19.335 diera la actual redacción a la norma. Y no creaba

ninguna dificultad, puesto que era claro que lo que pretendía era
que los cónyuges que habían sustituido el régimen de sociedad
conyugal por el de separación total de bienes, no pudieran volver
al régimen anterior.
Pero al dictarse la Ley N° 19.335 se produce el problema, pues
si bien mantiene la misma frase "no podrá dejarse sin efecto por
el mutuo consentimiento de los cónyuges", no resulta claro si lo
252
94, sec. Ia, p. 100, ver Cons. 9o.
T.
253
"Reformas Introducidas al Código Civil por la Ley N° 10.271", N° 89,
pp. 83-84.
254
En el mismo sentido, De LA MAZA y LARRAÍN, ob. cit., N° 165, p. 271; MANUEL

que pretende es sólo evitar la vuelta a la sociedad conyugal o su

alcance es más general en el sentido de que obsta también a que
los cónyuges que se separaron de bienes puedan sustituir ese nuevo
régimen por el de participación en los gananciales. Como veremos
al tratar este último régimen, dos interpretaciones son posibles:
a) una primera, que no admite un nuevo cambio de régimen,
y que se apoya en la frase que estamos comentando "no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges" y
también en el principio consagrado en el artículo 1716 inciso final
de que todo régimen matrimonial debe ser inmutable; y b) una
segunda, que acepta la posibilidad de que los cónyuges que, en
virtud del pacto del artículo 1723, pasaron de sociedad conyugal
a
separación total de bienes, puedan nuevamente cambiar de
régimen matrimonial adoptando ahora el de participación en
los gananciales. Lo único que no podrían hacer, porque se los
impide el artículo 1723, sería regresar a la sociedad conyugal,

pero nada obstaría a que en virtud de un nuevo pacto celebrado
en conformidad al artículo 1723,
pudieran volver a cambiar el
régimen matrimonial, pasando ahora al de participación en los
gananciales. En apoyo de esta tesis se puede decir que la ley no
prohibe esta situación.255
352. El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo

ALGUNO. Esta característica también fue introducida por la Ley
N° 10.271, que agregó al artículo 1723 un inciso final que con
templa este principio en forma expresa.
353. EN LA MISMA ESCRITURA EN QUE SE CELEBRA EL PACTO SE

PUEDE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL Y ACORDAR OTROS ACTOS
JURÍDICOS LÍCITOS.256 Así lo establece el artículo 1723 inciso 3o: "En

la escritura pública de separación total de bienes, o en la que se
pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán
los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determi
nar el crédito de
participación o celebrar otros pactos lícitos, o
255
Sobre este punto puede verse el artículo de FRANCISCO MERINO SCHEIHING:
"Consideraciones en torno al régimen de participación en los gananciales en el
Derecho chileno", contenido en el Libro Homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, Ins
tituciones Modernas de Derecho Civil, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
256
Ver RDJ, t. 99, N° 1, sec. 2, p. 1.

DERECHO DE FAMILIA
una
y pero todo ello no producirá efecto alguno entre
otra cosa;
las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a
que se refiere el inciso anterior".
También este inciso se debe a la Ley N° 10.271, pero su texto
actual fue dado por la Ley N° 19.335. Con anterioridad a la pri
mera de las
leyes mencionadas, se discutía si era posible liquidar
la sociedad conyugal en la misma escritura. Se decía por algunos
que no erafactible porque la liquidación supone la disolución
previa de la sociedad conyugal, y tal disolución sólo se iba a pro
ducir cuando se inscribiera el pacto de separación.
Ha pasado a ser claro entonces que en la misma escritura
de separación de bienes se puede liquidar la sociedad conyugal
y celebrar otros pactos lícitos. El ejemplo que siempre se pone
sobre estos otros pactos lícitos es la renuncia de gananciales, que
en esa
oportunidad podría hacer la mujer.257
Es importante, en todo caso, tener presente que si en la misma
escritura se pacta la separación de bienes y se liquida la sociedad
conyugal, se están celebrando en un mismo instrumento dos actos
jurídicos diferentes. Esta distinción es importante, pues si bien
el pacto de separación de bienes debe subinscribirse al margen
de la inscripción del matrimonio, no acontece lo mismo con la
escritura de liquidación. También puede ser de interés la distin
ción para otros efectos.258
354. Efectos de la disolución de la sociedad conyugal. Di

suelta la sociedad conyugal, se producen los siguientes efectos:
Se genera entre los cónyuges o, en su caso, entre el cón
1)
yuge sobreviviente y los herederos del fallecido, un estado de
indivisión;
2) Esta comunidad no la administra el marido, sino todos los
comuneros;
3) Queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo so
cial;
4) Cesa el derecho de goce que la sociedad tenía sobre los
bienes de los cónyuges;
257
se ha fallado, Rev. de Den yjur., t. 99, sec. 2a, p. 1.
Así
258
Sobre el punto véase, DANIEL PEÑAILILLO, "El pacto de separación de bienes
de Concepción,
y el perjuicio de los acreedores", Revista de Derecho, Universidad
N°173, pp. 150 y ss.
EDI IORIAL JURIDICA DE CHILE 270

EFECTOS DEL MAT RIMONIO
5) Deberá procederse a la liquidación de la sociedad conyugal; y

6) La mujer que no hubiere renunciado a los gananciales en
las capitulaciones matrimoniales, puede hacerlo ahora.
Estudiaremos cada uno de estos efectos, en el orden que
acabamos de señalar.
355. Se genera una comunidad entre los cónyuges o, en su
caso, entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del
FALLECIDO. Nosotros hemos dicho que la sociedad conyugal no

constituye una comunidad, y entre las razones que dimos está jus
tamente el que la comunidad se viene a producir al momento de
su disolución. Y en efecto así es, extinguida la sociedad conyugal,
una comunidad entre los
se forma cónyuges o, si la sociedad se
ha disuelto por muerte de uno de ellos, entre el sobreviviente y
los herederos del difunto. Es una comunidad a título universal,
pues sobre un patrimonio, con un activo y un pasivo. En el
recae
activo condenen todos los bienes que eran sociales incluyendo

se
los bienes reservados, los frutos de las cosas que administraba la

mujer de acuerdo a los artículos 166 y 167 y lo que hubiere ad
quirido con esos frutos; y en el pasivo, todas las deudas sociales,
incluidas las deudas contraídas por la mujer en su patrimonio
reservado. Aclaremos, de inmediato, sin embargo, que si la mujer
renuncia a los gananciales, el activo y el pasivo de su patrimonio
reservado no ingresa a la comunidad (150 inciso 7o).
Insistimos la idea de que se trata de una comunidad a título
en
universal. En este sentido existe abundante jurisprudencia.259 Se

ha resuelto que la tercería de dominio deducida por un
"procede
comunero
para oponerse al embargo de la cosa común por deuda
de uno de los comuneros, pudiendo el acreedor dirigir su acción
sobre la parte o cuota
que en la comunidad corresponda al deudor o
exigir que con su intervención se
liquide la comunidad, de acuerdo
con el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil".260
Dos consecuencias importantes se siguen de lo que venimos
diciendo:
259
V. gr., t. 87, sec. 2a, p. 71, t. 41, sec. Ia, p. 382; t. 35, sec. Ia, p. 137; Gaceta
Jurídica N° 211, sent. 3, p. 89.
260
T. 87, sec. 2a, p. 71. En el mismo sentido, Gaceta Jurídica año 1998, N° 211,
p. 89 (Cons. 5o) En el mismo sentido, Fallos del Mes N° 465, sent.

.
7, p. 1272; N° 467,
sentencia 18, p. 1838; t. 94, sec. Ia, p. 100.

DERECHO DE FAMILIA
a) que al momento de la disolución de la sociedad conyugal,

queda fijado irrevocablemente el activo y el pasivo social; y
b) que el marido ya no continúa con la administración de los
bienes sociales, pasando esta administración a los comuneros que
la deben realizar ciñéndose a las reglas ordinarias.
356. La comunidad es administrada por todos los comuneros.
El marido mientras estuvo vigente la sociedad conyugal adminis

tró, con amplios poderes, los bienes sociales. Pero producida la
disolución, esta situación cambia, pues al generarse una comuni
dad, los bienes que la integran son administrados por todos los
comuneros, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2305 y
2081. De aquí el adagio tan conocido que el marido vive como
dueño v muere como socio.
Lo que venimos diciendo es de la mayor importancia, porque
significa, entre otras cosas, que si el marido grava o enajena bienes
tales gravámenes o enajenaciones son inoponibles a la mujer.
Habría venta de cosa ajena, ha dicho lajurisprudencia.261 Con
anterioridad a la Ley N° 10.271, el problema era más grave, pero
desde que esa ley estableció que la mujer debe consentir en el
gravamen o enajenación de los bienes raíces sociales, no existe
peligro de que el marido enajene como propio un bien raíz que
es de la comunidad. Pero la situación se mantiene respecto de
los bienes muebles. Por ello si el marido o la mujer van a vender
un bien
importante -un camión, por ejemplo- parece prudente
que el adquirente exija la presentación de un certificado de
matrimonio al día, para probar que se mantiene la sociedad
conyugal (y si la venta la hace la mujer, que se mantiene el pa

trimonio reservado). con En todo caso, la modificación que la
Ley Xo 18.802 introdujo al artículo 1739, el tercero adquirente
ha quedado protegido de situaciones como las que venimos
comentando siempre que se cumplan los requisitos establecidos
en los incisos 4o y 5o de esa norma.
357. Fijación del activo y el pasivo social. Disuelta la socie

dad conyugal queda definitivamente fijado el activo y el pasivo
social.
T. 41, sec. Ia, p. 382.

El activo queda integrado por todos los bienes que eran so

ciales al momento de producirse la disolución. De consiguiente,
los bienes que cualquiera de los cónyuges pueda adquirir con
posterioridad, no integran la comunidad sino que pertenecen

al que lo adquirió.
No obstante, si el nuevo bien se adquiere en el período que
media entre la disolución y la liquidación de la sociedad conyu
gal, la ley presume -presunción simplemente legal- que el bien

fue adquirido con bienes sociales, por lo que el cónyuge adqui
rente deberá la correspondiente recompensa a la sociedad. Esta
situación fue establecida por la Ley N° 18.802, que agregó dos
incisos finales al artículo 1739 que dicen lo siguiente: "Se presume
que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los

cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su
liquidación, se ha adquirido con bienes sociales" (inc. 6o). "El
cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a
menos
que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o pro
venientes de su sola actividad personal" (inc. 7o).
Es importante consignar que el bien que se adquiere entre
la disolución y la liquidación de la sociedad conyugal no es un
bien social, pues ya no hay sociedad conyugal, sino que pertenece
al socio que lo adquirió. Lo que presume la disposición es que
para esa adquisición ocupó dineros de la comunidad hereditaria,

por lo que se genera la recompensa correspondiente. Así, por lo
demás, ha sido entendido por la Corte de La Serena en sentencia
de 31 de mayo de 2007.262
Agreguemos que si el bien se adquiere después de disuelta la
sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior, tal bien
ingresa a la masa común, por aplicación del principio establecido
en el artículo 1736, inciso Io.
En cuanto al pasivo, queda también fijado al momento de
la disolución y lo integran las deudas que a ese momento eran
sociales y las que hubiere contraído la mujer en su patrimonio
reservado (salvo que renuncie a los
gananciales). Las deudas
que un
cónyuge contraiga posteriormente son personales suyas
y sólo podrán perseguirse en los derechos que le corresponden
en los bienes comunes. Por ello, si
por una deuda de este tipo se
262

DERECHO DE FAMILIA
embargaren bienes comunes, el otro cónyuge (o sus herederos)

podrá plantear la correspondiente tercería de dominio, para que
se
restringa el embargo a la cuota que corresponda.263
358. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de goce sobre
LOS BIENES PROPIOS DE CADA CÓNYUGE. Como hemos dicho, vi

gente la sociedad conyugal, ingresan al activo absoluto los frutos
de los bienes propios de cada cónyuge (artículo 1725 N° 2). Sin
embargo, ello cambia con la disolución. La nueva situación está
reglamentada en el artículo 1772: "Los frutos pendientes al tiempo
de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de
la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies"
(inc. Io). Esta disposición sigue el mismo criterio adoptado en
el usufructo, artículo 781. La norma del artículo 1772 sólo es
aplicable a los frutos naturales. Respecto de los frutos civiles, la
regla a aplicar es el artículo 790, que si bien está establecida en el
usufructo es de aplicación general: "Los frutos civiles pertenecen
al usufructuario día por día". Por ello, si la sociedad se disuelve
un día 15 de
agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un
bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma
siguiente: la correspondiente a los primeros quince días, ingresa
la masa común; la proveniente de los últimos 15 días, incrementa
el haber del cónyuge dueño.
359. DISUELTA CONYUGAL, DEBE PROCEDERSE A SU

LA SOCIEDAD
LIQUIDACIÓN. ley obliga a la inmediata liquidación; se pue

La no
de permanecer en la indivisión todo el tiempo que se desee, sin

perjuicio del derecho que asiste a cada comunero para pedir la
partición en cualquier tiempo, de acuerdo al artículo 1317. Sin
embargo, lo recomendable es liquidar en el menor tiempo posi
ble, con el objeto de evitar confusiones de carácter patrimonial.
Recuérdese que hoy, con la modificación de la Ley N° 18.802, se
presume -artículo 1739 inciso 6o- que los bienes adquiridos por
cualquiera de los cónyuges después de la disolución y antes de la
liquidación, han sido adquiridos con bienes sociales, lo que hace
conveniente liquidar a la mayor brevedad.
263
RDJ, t. 23, sec. Ia, p. 517.

360. CONCEPTO de LIQULDACtÓN. Somarriva dice que la liquida

ción de la sociedad "es el conjunto de operaciones que tienen por
objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo
partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas
que la sociedad adeude cónyuges o que éstos adeuden a la
a los
sociedad; y reglamentar pasivo de la sociedad conyugal".264
el
Según este mismo profesor, la liquidación comprende las
siguientes operaciones:
1) Facción de inventario de los bienes;
2) Tasación de los bienes;
3) Formación del acervo común y retiro de los bienes
propios
de cada cónyuge;
4) Liquidación de las recompensas que mutuamente se deban
la sociedad y los cónyuges;
5) Partición de los gananciales; y
6) División del pasivo.
361. Facción de inventario de los bienes. El artículo 1765

señala que "Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a
la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que
usufructuaba o de
que era responsable, en el término y forma
prescritos para la sucesión por causa de muerte".
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas
que van a ser objeto de la liquidación. Ello para evitar la oculta

ción o distracción de bienes en perjuicio de los cónyuges o de
sus herederos y de los terceros.
362. Plazo para practicar el inventario. El artículo 1765 no
fija plazo para proceder

un a la confección del inventario. Sin
embargo la expresión "se procederá inmediatamente a la con
fección de un inventario", está demostrando que la intención del

legislador es que se haga en el menor tiempo posible. Y ello es
importante porque los responsables del atraso deberán responder
de los perjuicios que de la demora se sigan para los terceros.265
363. Bienes que deben inventariarse. El artículo 1 765 establece

que el inventario debe comprender "todos los bienes que usufruc-
264
265
En ese sentido, t. 33, sec. 2a, p. 51.
275 HDiroRiAi
JURIDICA de chile
DERECHO DE FAMILIA
tuaba o de que era responsable (la sociedad)". Ello significa

que
deben inventariarse los bienes sociales, los bienes propios de cada
cónyuge (porque la sociedad usufructuaba de ellos) , los bienes
reservados (a que la mujer o sus herederos renuncien a
menos
los gananciales) y todos los bienes que a la disolución de la socie

,
dad se encontraren en poder del marido o de la mujer, ya que de

acuerdo al artículo 1 739 inciso Io se presumen sociales. Además el
inventario debe comprender las deudas sociales y las provenientes
del patrimonio reservado de la
mujer (salvo que haya renunciado
a los No
gananciales). quedan comprendidos los bienes que la
mujer administre de acuerdo a los artículos 166
y 167, pero sí los
frutos de esos bienes que siguen la misma suerte que los bienes
reservados (166 N° 3 y 167, en relación con el 150).
364. Forma de practicar el inventario. El artículo 1 765 señala
que el inventario debe hacerse "en el término y forma prescri

tos para la sucesión por causa de muerte". En otras palabras, se
está remitiendo al artículo 1253, que, a su turno, se remite a las
normas establecidas
para los tutores y curadores, vale decir a los
artículos 382 y siguientes del Código Civil. Dice el artículo 382:
"El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles
de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos
uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en
número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad;
sinperjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a
cubierto la responsabilidad del guardador". El artículo 384 agrega
que "Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren
propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontra
ren entre las
que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador
se extenderá a las unas como a las otras". El hecho de señalar
bienes en el inventario no
constituye prueba de su dominio. Así
lo consigna el artículo 385. Finalmente, si con posterioridad a
la confección del inventario aparecieren nuevos bienes, se debe
hacer un nuevo inventario (art. 383).
365. CLASES DE INVENTARIO. El inventario puede ser de dos

clases: simple privado y solemne. El inventario solemne es aquel
o
que se efectúa por funcionario competente, previa resolución
judicial, con las solemnidades previstas en la ley. Así lo establece

el artículo 858 del Código de Procedimiento Civil. El inventario
que no reúna estos

requisitos será simple o privado.
366. Objjgación de hacer inventario solemne. Deberá prac

ticarse inventario solemne cuando entre los partícipes de ganan
ciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para
la administración de sus bienes. Así lo establece el artículo 1766
inciso 2o. En los demás casos bastará el inventario privado a menos
que alguno de los interesados pida inventario solemne ( 1 765 en
relación con el 1284).
367. Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne
SÓLO SE HACE PRIVADO. La sanción consiste en

que la persona
responsable de esta omisión debe responder de los perjuicios
que de ella deriven, debiendo procederse, en el menor tiempo, a
regularizar esta situación. Así está establecido en el artículo 1766.

Agreguemos que son responsables de esta omisión todos los
partícipes de los gananciales, salvo naturalmente los propios in
capaces, que son los únicos que pueden reclamar. Y responden
solidariamente de los perjuicios.
Es importante destacar que la omisión del inventario solemne
no invalida la
liquidación de la sociedad conyugal.266
Sobre esta materia, reviste interés la opinión de Ramón Do
mínguez Águila, quien expresa: "por nuestra parte pensamos que
el artículo 1 766 no ha de aplicarse al caso del pacto y liquidación
contenido en el artículo 1723. Desde luego, el artículo 1766 es
producto de redacción original del Código, anterior por tanto
en un
siglo a la que se contiene en el artículo 1723 luego de la
redacción que le diera la Ley N° 10.271 y antes la Ley N° 7.612.
Estas, para facilitar la mutabilidad del régimen de sociedad a se
paración de bienes, permitieron que 'en la escritura pública de
separación' los cónyuges pudieran a la vez liquidar la sociedad
conyugal. ¿Cómo poder hacerlo al mismo tiempo, si se exige
266
Así ha sido fallado reiteradamente: t. 2o, sec. Ia, p. 67; t. 18, sec. Ia, p. 330;
t.29, sec. Ia, p. 462; t. 33, sec. 2a, p. 51; t. 45, sec. Ia, p. 186. En el mismo sentido,
A. Alessandri, Tratadodelas Capitulaciones Matrimoniales, N° 827, p. 51; PEDRO LIRA
U., "Algunas consideraciones sobre el estado de indivisión que sigue a la disolución
de la sociedad conyugal", publicado en RDJ, t. 33, 1 parte, N° 13, p. 120. En sentido
contrario, Gaceta 1900, 1. 1, N° 906.

DERECHO DE FAMILIA
que el inventario y tasación sean con

previa solemnidad judicial?
No habrá de olvidarse -continúa- que, desde un punto de vista
lógico, que es el que rige esta cuestión, primero ha de existir la

comunidad, cuyo activo y pasivo se fija en el inventario, y para
que haya comunidad en lugar de sociedad, ésta debe terminar".267
Esta ha sido acogida por la Corte de Temuco al decla
posición
rar
que "cuando ella (la liquidación de la sociedad conyugal) se
en la misma escritura de
practica separación de bienes, como
para los demás pactos que se estipulen en ella, no es necesario
que los cónyuges practiquen previamente otros trámites, como
es el inventario".268
368. Conveniencia de practicar inventario solemne. Estando

claro que sólo cuando hay incapaces debe realizarse inventario
solemne, no se crea
que en los demás casos da lo mismo realizar
uno u otro. Claramente da lo
mismo, puesto que el inciso Io
no
del artículo 1766 señala que "El inventario y tasación, que se hu

bieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrá valor
enjuicio,
sino contra el cónyuge, los herederos
los acreedores que lo
o
hubieren debidamente aprobado y firmado". De manera que el

inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo hu
bieren firmado. Y existe variada y reciente jurisprudencia que ha
desechado tercerías de dominio interpuestas por la mujer, cuando
la tercería se funda en adjudicaciones hechas en una liquidación
practicada sin inventario solemne. Dados los términos en que está

redactada la norma "no tendrá valor enjuicio", pensamos que la
oponibilidad opera de pleno derecho.269
Finalmente conviene precisar que "la sanción de inoponibilidad
establecida en el inciso Io del artículo 1766 del Código Civil sólo
267
"Fraus Omnia Corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho Civil", tra
bajo publicado en la Revista de Derecho de la Universidad de Concepción N° 189,
enero-junio 1991, pp. 7 al 34.
268
99, sec. 2o, p. 1, considerando 15.
T.
269
Sobre el punto podrán verse: Gaceta Jurídica N° 48, p. 52; Gaceta Jurídica
N° 52, p. 68; Gaceta Jurídica N° 102, p. 45; Gaceta Jurídica N° 108, p. 36; Gaceta
Jurídica N° 129, p. 55; Fallos del Mes N° 129, p. 55; Fallos del Mes N° 374, senten
cia 17, p. 889. Véase también t. 87, sec. Ia, p. 2; t. 88, sec. 2a, p. 41; Revista Leyes y
Sentencias, N° 20, p. 22. Hay otros fallos no publicados, como por ejemplo: el de
fecha 5 de noviembre de 1990, recaído en la tercería de posesión interpuesto por
Rosa el juicio ejecutivo caratulado "Vergara con Le Roy", rol 1058-89
Aparicio, en
de la I. Corte de Apelaciones de Concepción.

beneficia a
aquel que tenga la calidad de acreedor al momento en
que se efectúe el inventario y tasación de los bienes, que formaban
parte del patrimonio de la sociedad conyugal".270 También se ha

fallado que "la acción deducida por la tercerista será desestimada,
por considerar que el pacto de separación de bienes y liquidación
de la sociedad conyugal en que se funda, le resulta inoponible al
acreedor y ejecutante en estos autos, quien podrá perseguir el co
bro de la deuda en los bienes
embargados, como si no se hubiere
celebrado el pacto y adjudicación mencionados".271
Además, la mujer para gozar del beneficio de emolumento,
contemplado en el inciso Io del artículo 1777, esto es, para no
responder de las deudas de la sociedad sino hasta concurrencia

de su mitad de
gananciales, debe probar el exceso que se le cobra,
mediante inventario, tasaciones u otros documentos auténticos.
Así pues, para ella es fundamental contar con un inventario
solemne.
369. Distracción u ocultación dolosa de un bien social.
El artículo 1768 sanciona al cónyuge o sus herederos que do

losamente ocultaren distrajeren algún bien de la sociedad,
o
haciéndolos perder su porción en la misma cosa y obligándolos

a restituirla doblada. Textualmente dice: "Aquél de los cónyuges
o susherederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído
alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa

y se verá obligado a restituirla doblada".
"Hay distracción -dice Alessandri- cuando alguno de los cón
yuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo
o exclusivamente en
perjuicio del otro, de sus herederos o de
los acreedores sociales"; y "hay ocultación cuando, con el mismo
objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o
niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su
poder". Y agrega este autor, que "la ocultación o distracción puede
referirse a cualquier bien social aunque sea reservado".272
Los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos
frente a esta situación son los siguientes:
270
T. 94, Ia, p. 31. En el mismo sentido, C. Suprema 6 de junio de 2006,
sec.
Revista Leyes ySentencias N° 20, p. 22.

271
Corte de Santiago, 7 de julio de 2007, Gaceta Jurídica N° 313, p. 177.
272
"Tratado de las Capitulaciones Matrimoniales" N° 834, p. 514.

DERECHO DE FAMILIA
1)
Que se trate de un bien social (incluidos en éstos los Reser
vados, a menos que se hubiere renunciado a los gananciales);
2) Un acto material de ocultación o distracción, y
3) Intención dolosa que deberá probarse, ya que el dolo no
se
presume (art. 1459).
Hay sobre este punto algunas sentencias de interés. Así
por ejemplo se ha fallado que "la distracción u ocultación de
alguna cosa de la sociedad supone un acto material que puede
consistir en silenciar, esconder, sustraer o hacer desaparecer
un bien,
y, en general, cualquier hecho que importe eliminar
bienes o valores de la liquidación de la sociedad para destruir
la igualdad entre los cónyuges o sus herederos o para burlar
a los acreedores sociales; y entre éstos, ciertamente, están los
contratos ficticios o simulados".273 El mismo fallo estableció
que "procede aplicar la sanción establecida en el artículo 1768

del Código Civil respecto de los bienes afectos a contratos de
compraventas simulados celebrados por el marido con el fin
de defraudar los derechos de su mujer en la liquidación de la
sociedad conyugal". Otra sentencia estableció que había dis
tracción si el marido superviviente da por suyos bienes sociales
y procede a venderlos como propios.274
¿En qué consiste exactamente la sanción?, ¿qué quiere de
cir el art. 1768 cuando habla de que se pierde su porción en la
cosa
y que se verá obligada a restituirla doblada?, ¿es la cosa o la
porción la que se devuelve doblada? No es claro el artículo 1768.
Somarriva275 dice que "la mayoría de los autores estiman que
lo que debe restituirse doblada es la cosa y no la porción, y
ello puede hacerse mediante el pago de su valor". Y coloca el
siguiente ejemplo: el marido oculta 100 acciones del Banco de
Chile con un valor de $ 3.500 cada una. La sanción sería que
dicho cónyuge pierde su derecho alas acciones y está obligado
a restituirlas dobladas, es decir la acción más su valor, esto es
$ 3.500. En ese sentido, Alessandri.276 En contra Amunátegui,
citado por A. Alessandri.
273
T. 55, Ia, p. 188.
sec.
274
T. 53, Ia, p. 130.
sec.
275
276
Ob. cit.,N° 843, p. 517.

Un fallo ha dicho que "la restitución doblada del objeto dis

traído importa devolverlo en especie a la sociedad conyugal y,
además, restituir otro tanto en dinero".277
En cuanto al momento en que pudo verificarse la ocultación
o distracción, nada dice la ley, por lo que cabe concluir que puede
realizarse en
cualquier momento antes de la liquidación.278
Se ha fallado que "es coautor del delito establecido en el ar
tículo 1768 el heredero de la mujer que, después del fallecimiento
de ésta, compra al marido un inmueble adquirido durante la
vigencia de la sociedad conyugal sin que los demás herederos
concurran a la venta" y que, "por
consiguiente y en atención a
que la pluralidad de autores de un delito civil da acción solidaria
contra todos ellos (art. 2317 del Código Civil), las penas civiles
que establece el artículo 1 768 pesan por igual o solidariamente
en el presente caso sobre el vendedor y
comprador".279
370. Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge
INOCENTE EN EL CASO DEL ARTÍCULO 1768. Alessandri estima que
esta acción
prescribe de acuerdo al artículo 2515, por constituir
esa
disposición la regla general.280 En cambio, Somarriva piensa
que por tratarse de un hecho ilícito debe aplicarse el plazo de
prescripción de 4 años contemplado en el artículo 2332.281 Nos
parece más jurídica esta última posición.
371. TASACIÓN DE BIENES. El artículo 1766 establece que "disuel

ta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección de
un inventario y tasación de todos los bienes...". De manera que
no basta con que se inventaríen los bienes sino que además es
necesario tasarlos, es decir, fijarles valor.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos
que han sido inventariados, por lo que en esta parte nos atene
mos a lo
que dijimos a propósito del inventario. El artículo 1766
se remite en esta materia a lasreglas de la sucesión por causa de
muerte; es decir al artículo 1335. Según esta norma la tasación
277
T. 53, sec. Ia, p. 150.
278
Así, Alessandri, ob. cit., N° 841, p. 517.
279
T. 53, sec. Ia, p. 130.
280
Ob. cit., N° 854, p. 524.
281

DERECHO DE FAMILIA
deberá realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan

legítima y unánimemente convenido en otra forma, o que se
liciten las especies en los casos
previstos por la ley".
De manera
que para hacer la tasación en forma privada se
requiere, según este artículo, que todas las partes sean plenamente
capaces. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil ha ve
nido a complementar y modificar lo dicho por el artículo 1335,

al establecer en el artículo 657 que "Para adjudicar o licitar los
bienes comunes se
apreciarán por peritos nombrados en la forma
ordinaria" (inc. Io). "Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si
el valor de los bienes fija por acuerdo unánime de las partes, o
se
de sus representantes, aun cuando haya entre aquellas incapaces,

con tal
que existan en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes muebles,
o de
fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños" (inc. 2o).
Luego, desde la entrada en
vigencia del Código de Proce
dimiento Civil, no se requiere de tasación solemne aun cuando
entre los interesados haya personas incapaces, en los siguientes
casos:
a) si sólo se trata de liquidar bienes muebles;

b) cuando en los autos existen antecedentes que justifiquen
la apreciación hecha por las partes; y
c) cuando sólo se trata de fijar un mínimo para licitar bienes
raíces con admisión de postores extraños.
El caso b) que acabamos de indicar,
, nos merece un comen
tario especial. Es frecuente que cuando las partes otorgan una

escritura de liquidación en que adjudican bienes raíces se señale,
para justificar el valor que ellos asignan al bien, el avalúo fiscal,

insertando al efecto un certificado de avalúo o el último recibo
de contribuciones. Sin embargo, podría estimarse -y de hecho
he visto que algunos bancos rechazan estas escrituras- que el
artículo 657 habla de "antecedentes" en plural, con lo que no
bastaría uno solo.
La Corte Suprema, en sentencia de 11 de de 1991,
enero
desechó un recurso de casación en el fondo fundado en que ha

biéndose liquidado de común acuerdo, una sociedad conyugal,
sin darse cumplimiento a las exigencias de tasación de bienes
raíces contenidas del artículo 657 del Código de Procedimiento

Civil, se la nulidad absoluta de tal liquidación. Dijo el

producía
fallo que "el modo de establecer el precio o valor de los bienes
partibles no es una exigencia de validez del acto o contrato o

juicio de partición, sino una mera regla práctica, toda vez que si
fuere un
requisito de validez, éste no podría ser obviado por el
acuerdo de las partes...".282
Para terminarcon este
punto, digamos lo mismo que señala
mos cuando vimos lo relativo al inventario, esto es, que la fuerza
probatoria del inventario y tasación simples no es la misma que la

del inventario y tasación solemnes, pues el artículo 1766 señala que
"el inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad
judicial, no tendrán valor enjuicio, sino contra el cónyuge, los he

rederos o los acreedores
que los hubieren debidamente aprobado
y firmado". Señalemos también que el Código de Procedimiento
Civil, en los artículos 895 y siguientes, ha reglamentado la forma
de hacer la tasación solemne y agreguemos que si debiendo ha
cerse tasación solemne se hiciere
simple, la sanción es la misma
estudiada para el caso del inventario, es decir, los responsables
responderán solidariamente de los daños, sin perjuicio de nor
malizar la situación en el menor
tiempo (art. 1766).
372. Formación del acervo común o bruto; retiro de los

bienes propios, y pago de los
precios, saldos y recompen
sas. Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto
o común, que lo integran todos los bienes sociales, reservados
y propios de cada cónyuge. Se debe formar también un cuerpo
común de utilidades que incluya los frutos provenientes de los
bienes recién indicados y también los beneficios de los bienes que
la mujer administraba de acuerdo a los artículos 166 y 167.
Hecho lo anterior, se deben realizar las siguientes operaciones,
para llegar al acervo líquido partible:
a) acumular imaginariamente -vale decir en valor- al haber
social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente
deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización
(art. 1769).
b) cada cónyuge o sus herederos tiene derecho a deducir del
acervo bruto:
282

DERECHO DE FAMILIA
1) Las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan (bienes

propios) ,
y
2) Los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto
de su haber (art. 1770 inciso Io).
373. Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenez

can AL CÓNYUGE. Respecto de este retiro, rigen las siguientes
reglas:
A) Cada cónyuge, o sus herederos, tiene derecho a sacar
del acervo bruto sus bienes propios, muebles o inmuebles, cor
porales o
incorporales. Por ejemplo, se
podrá retirar una cosa
mueble eximida de la comunidad, de acuerdo al artículo 1725

N° 4, inciso 2o. El artículo 1770 habla de "las especies o cuerpos
ciertos que le pertenezcan", frase que debe entenderse en el
sentido de bienes perfectamente individualizados, corporales
o
incorporales.283
B) El retiro se efectúa a título de dueño. Es un
simple retiro
material. No hay adjudicación porque ésta supone una comuni
dad previa, lo que no se da en este caso, pues se trata de bienes
que han pertenecido exclusivamente al cónyuge que ahora los
retira.
C) Los bienes se
restituyen en el estado en que se encuentran,
aprovechando el cónyuge los aumentos naturales que la cosa ha
experimentado (los aumentos debidos a la mano del hombre
otorgan a la sociedad una

recompensa cónyuge,
en contra del
que rige por el artículo 1746) y sufriendo sus deterioros, salvo

se
que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso
deberá éste resarcirlos (art. 1771).
D) Deben restituirse los bienes con sus frutos pendientes al
tiempo de la restitución y también los frutos percibidos desde el
momento de la disolución (art. 1772 inciso Io).
E) La
ley fijano
plazo para la restitución. El artículo 1770,
un
inciso 2o, primera parte, sólo expresa que "La restitución de las
especies o cuerpos ciertos deberá hacerse tan pronto como fuere

posible después de la terminación del inventario y avalúo".
F) Estos bienes propios del cónyuge no se pueden adjudicar
al otro cónyuge, porque toda adjudicación supone comunidad
Alessandri, ob. cit., N° 874, p. 534.

previa. De manera
que si se hiciera, sería una
especie de venta
entre cónyuges que está prohibida en el artículo 1796. Sin em
bargo, esta regla tiene algunas excepciones:

a) si el cónyuge sobreviviente es heredero del cónyuge difunto
(art. 1337);
b) si los bienes sociales son insuficientes para pagar el haber de
lamujer, caso en que ésta podrá dirigirse sobre los bienes propios
del marido, elegidos de común acuerdo y, al no haber acuerdo,
por juez partidor o liquidador (artículo 1773 inciso 2o).284
el
374. Retiro precios, saldos y recompensas. El artículo 1 770

de
señala que "Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá

derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le
pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan
el resto de su haber".
Estas deducciones se
rigen por las reglas siguientes:
A. Las hace el cónyuge en su calidad de acreedor de la socie
dad conyugal;
B. Las hace efectiva, pagándose directamente con bienes so
ciales, respetándose el siguiente orden: dinero y bienes muebles
y a falta de éstos bienes inmuebles. Así lo dice el artículo 1 773: "y
las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al
marido, se ejecutarán sobre el dinero y muebles de la sociedad,
y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma".

Lo que se viene diciendo constituye una excepción a las re
glas generales, puesto que lo normal es

que el acreedor persiga
su crédito en deudor, exigiendo que se vendan en
los bienes del
pública subasta para pagarse con su producido (art. 2469). La

excepción se
explica por varias razones:
a) porque el acreedor es también comunero en el bien;

b) porque de esa forma se evita la venta de bienes que a los
cónyuges puede interesar conservar; y
c) se evita una venta que puede ser inconveniente y que
además causaría gastos.
Este derecho de los cónyuges a cobrarse directamente en los
bienes sociales puede ser renunciado, exigiendo se vendan los
284
ALESSANDRI, ob. cit., N° 884, p. 538.
285 EDITORIAL JURIDICA DE CHILF

DERECHO DE FAMILIA
bienes sociales para pagarse con el producido del remate, según

las reglas generales. También pueden ellos acordar que no se
respete el orden de prelación que indica el artículo 1773.

C. Sólo puede hacerla el cónyuge cuando se le adeuda un
precio, saldo o
recompensa proveniente de la indivisión. De
modo que los créditos extraños a la indivisión, como los que los
herederos pudieren tener entre sí por otras razones, no autorizan
esta deducción.
D. Los cónyuges hacen estas deducciones a título de acree
dores-comuneros, no a título de propietarios, como ocurría en
el retiro de los bienes propios. Por ello, estos retiros constituyen

una
adjudicación. Y esto es importante para varios efectos:
a) porque la nulidad o rescisión de la partición acarrea la
nulidad de estas adjudicaciones;
b) porque como toda adjudicación, ésta es declarativa, no
traslaticia de dominio, aunque se haga en pública subasta.285
E. Estos pagos deben hacerse dentro del año siguiente a la

terminación del inventario y avalúo, plazo que puede ampliarse
o
restringirse por el partidor (1770 inc. 2o).
F. Respecto de estos retiros, la ley otorga a la mujer algunos
beneficios especiales:
a) le permite hacer estas deducciones antes que el marido;
(17734 inc. Io);
b) si los bienes sociales fueren insuficientes, podrá hacer efec
tivo su crédito sobre los bienes propios del marido, elegidos de
común acuerdo o, a falta de acuerdo, por el partidor (art. 1 773) .
En este caso, no hay adjudicación sino una dación en pago; y

c) la mujer es respecto de su marido una acreedora que goza
de un privilegio de cuarta clase (art. 2481 N° 3) .286
375. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se

ADEUDEN SOCIEDAD Y CÓNYUGES. Puede ocurrir que la sociedad
adeude recompensas a alguno de los cónyuges o éstos a la socie
dad. Hay, por así decirlo, una verdadera cuenta corriente entre el
285
Sobre punto, véase, A. ALESSANDRI, ob. cit., Nos 899, 900 y 901.
este
286
Sobre el alcance de este
privilegio, véase A. Alessandri, ob. cit., Nos 913 a
922; M. SOMARRIVA, Derecho de Familia, Nos 925 y 926.
EDITORIAL JURIDICA DECHI1E 286

cónyuge y la sociedad que será necesario liquidar. Mientras no se

haga esta liquidación no se va a saber si el cónyuge respectivo tiene
un crédito que hacer efectivo en la partición, o, a la inversa, si es
deudor. Por la misma razón, mientras no se practique esta operación,

los acreedores de un cónyuge no podrían embargar el crédito que
este tiene contra la sociedad. Tampoco podría el cónyuge exigir el
pago de la recompensa mientras no esté hecha la liquidación.

En definitiva, si practicado el balance éste arroja un saldo
acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción en los
términos estudiados (arts. 1770-1773) Si resulta un saldo deudor,
.
quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que
debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al artículo 1769.
376. Deducción del pasivo común. Del acervo bruto podrá

deducirse también el pasivo social. Hemos dicho que se podrá
deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio
para las partes, pudiendo si así lo desean, prescindir del pasivo
y repartir sólo el activo. Podrá advertirse que el artículo 1774
señala que "Ejecutadas las antedichas deducciones -y entre estas
no
pasivo-, el residuo se dividirá por mitad entre los dos
está el
cónyuges". Si al momento de la liquidación no se rebaja el pasivo,

los acreedores sociales podrán de todas formas hacer efectivos sus
créditos en la forma dispuesta en los artículos 1777 a 1779.
Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer
la liquidación, resolviéndose qué deudas soportará cada cónyuge.
Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges
sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores que
de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la
deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto
de deudas y actuar en consecuencia (artículos 1358, 1359).
377. REPARTO DE LOS GANANCIALES. Una vez que se hacen al
acervo bruto las acumulaciones y deducciones que hemos trata

do, lo que resta es el acervo líquido partible o gananciales, que
sedebe dividir por mitad entre los cónyuges (sin importar lo
que cada uno haya aportado a la sociedad) Así lo establece el.
artículo 1774, ya transcrito.

Hay, sin embargo, algunas excepciones a la regla de reparto por
mitad de los gananciales. Ello ocurre en los casos siguientes:

DERECHO DE FAMILIA
1) Cuando hubiere habido ocultación o distracción dolosa

de un bien de la sociedad, caso en
que el cónyuge o heredero
responsable pierde su porción en la misma cosa y debe restituirla
doblada (art. 1768).
2) Cuando en las capitulaciones matrimoniales se hubiere con
venido que los gananciales se repartan en otra proporción.287
3) Cuando la mujer renunció a los gananciales. Si uno de
los herederos de la mujer renunció a su cuota en los ganancia
les, la porción del que renuncia acrece a la porción del marido
(art. 1785).
378. División del pasivo social. Responsabilidad de los

CÓNYUGES POR ESTE PASIVO. Esta materia está tratada en los
artículos 1777, 1778 y 1779 del Código Civil. Para estudiarla es
necesario distinguir entre:

A. La obligación a las deudas y
B. La contribución a las deudas.
379. OBLIGACIÓN A LAS DEUDAS. Frente a los terceros el marido

es
responsable de las deudas sociales. Como administrador de
la sociedad conyugal, él contrajo la deuda y él debe responder
por la totalidad de la obligación sin que importe que haya o no

recibido gananciales (1749, 1750, 1751). El artículo 1778, en su
primera parte, así lo establece: "El marido es responsable del total
de las deudas de la sociedad. .". Esta situación
. no cambia por la
disolución de la sociedad, de tal suerte que el tercero acreedor
puede dirigirse por el total de la deuda sobre todo el patrimonio
del marido.288
La situación de la mujer es diferente. Ella está obligada
frente a terceros exclusivamente hasta lo que recibió a título de
gananciales. El artículo 1777 inciso Io dice que "La mujer no es
responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurren

cia de su mitad de gananciales". De manera que demandada la
mujer por una deuda social, puede oponer al acreedor el beneficio
de emolumento, que luego estudiaremos, y defenderse alegando
287
Sobre este punto, véase ¿Puede alterarse, en el hecho, la proporcionalidad
del 50% para la división de gananciales". FERNANDO FUEYO, Revista de Derecho,
Universidad de Concepción, N° 119, p. 3.
288
Véase Fallos del Mes N° 469, sent. 9, p. 2216.
EDITORIAL JURIDICA DE CHUT 288

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III •
que ella no responde de la deuda sino hasta el monto de lo que

recibió a título de gananciales.
En relación a esta materia seha fallado que: "con la disolución
de la sociedad conyugal no
desaparece la responsabilidad del
marido, pues éste precisa la norma del artículo 1778
-como lo
del Código citado-
sigue responsable del total de las
siendo
deudas de la sociedad conyugal, concediéndosele la acción de
repetición que allí se establece. Mas, en el caso de la mujer que
no hubiere renunciado a los gananciales, queda desde aquel
momento también responsable de las deudas de la sociedad
conyugal de acuerdo con lo establecido en el artículo 1777. En

otras palabras: al deudor inicial se agrega por disposición de
la ley un segundo deudor, la cónyuge separada totalmente de

bienes. Esta obligación personal de la mujer no dimana sino de
la ley, fuente de la misma, como lo reconocen los artículos 578
y 1437 del Código Civil".289
380. TÍTULOS EJECUTIVOS EN CONTRA DEL MARIDO. En el caso
que la deuda contraída por el marido constare de un título eje

cutivo gr. letra de cambio o pagaré firmado por el marido ante
-v.
Notario-, cabe preguntarse si este título puede hacerse efectivo

en contra
mujer una vez disuelta la sociedad conyugal. En
de la
nuestra opinión, ello no es posible, pues una cosa es la obliga
ción o responsabilidad al pago de una deuda, y otra distinta es la

vía para hacer efectiva tal responsabilidad. Disuelta la sociedad
conyugal, la mujer puede ser demandada por su cuota o parte
en la deuda (art. 1777 inciso Io),
pero no se le puede perseguir
ejecutivamente.
Lo anterior se explica por el concepto mismo de lo que es
título ejecutivo, definido como "aquel documento que da cuenta
de un derecho indubitable, al cual la ley le atribuye la suficiencia
necesaria para exigir el cumplimiento forzado de la obligación
que en él se contiene".290 Un conocido procesalista nos dice que
una de las características de la acción
ejecutiva es su autonomía,
de la que "resulta que el título ejecutivo es suficiente por sí mismo
para autorizar el procedimiento de ejecución. Nada debe investi-
289
T.88, sec. 2a, p. 41.
290
MARIO Casarino VlTERBO, Manual de Derecho Procesal, tomo V, punto 712,
p. 80, Editorial Jurídica de Chile, 4a edición, Santiago, 1985.

DERECHO DE FAMILIA
gar el juez que del título mismo. Pero,

no conste
por esa razón, y
como
lógica consecuencia, es necesario que el
título sea bastante
por sí mismo, es decir, que debe reunir todos los elementos para
actuar como título
ejecutivo...".291
Justamente porque el título ejecutivo debe bastarse a sí mismo,
es
que no se
acepta lo que se ha dado en llamar la "yuxtaposición
de títulos", que junten dos instrumentos para configu
esto es, se
rar un título
ejecutivo. Hay sentencias en este sentido.292 En otra
oportunidad, la Corte Suprema resolvió "el título que ejecutivo
tiene que constitutivo de
ser una
obligación determinada y relativo
a una
persona también determinada".293
Si existe un título
ejecutivo en contra del marido, disuelta
la sociedad conyugal, no se
puede proceder ejecutivamente
en
contra de la mujer porque del título mismo no aparece que esa
mujer sea la cónyuge de la persona
que aparece en el título ni
tampoco que tal matrimonio se encuentra disuelto. Lo anterior
es todavía más claro tratándose de títulos
ejecutivos como letras
de cambio, pagarés o cheques firmas se encuentren autori
cuyas
zadas ante Notario, por cuanto el de
Código Procedimiento Civil,
en el artículo 434 N° 4, inciso
final, es
muy claro en orden a
que
dichos documentos tendrán mérito
"
ejecutivo respecto del obligado
"cuyafirma aparezca autorizada por un Notario. lo que en el caso
. .
,
que estamos comentando ocurre con la firma del marido y no

con la de la mujer.294
Arturo Alessandri señala
que "el título que era ejecutivo antes
del matrimonio en contra de
alguno de los cónyuges continúa
siéndolo después de celebrado, sin necesidad de dar
cumplimiento
al artículo 1377, que tiene
no
aplicación en materia de sociedad
conyugal: se refiere únicamente
a los títulos
que eran ejecutivos
contra unapersona difunta" y agrega: "De ahí que, una vez cele
brado el matrimonio, el título
que era ejecutivo en contra de la
HUGO ALSINA, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil

y Comercial, t. III,
N° 6, p. 47, letra c) Compañía Argentina de Editores. Buenos Aires, 1943.
.
292
RDJ, t. 76, sec. 2a, p. 270.
293
RDJ, t. 30, sec. Ia, p. 286. Sobre este punto puede consultarse "Tribunales,
Jurisdicción y Proceso". Raúl TAVOIARI OLIVEROS, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1994, p. 78.
294
En este sentido, sentencia de 1 1 de diciembre de 1996, dictada
por la Corte
de Concepción en causa "Banco de Chile con
Villegas", rol Corte 1215-95, t. 94,
sec. Ia, p. 36.

mujer se
puede hacer valer en contra del marido sin necesidad
de notificación previa".295
Compartimos la primera parte de
opinión, pero no
esta
estamos de acuerdo en la conclusión,

pues los títulos ejecutivos
en contra de una
persona no pueden hacerse valer en contra de
otra, porque por sí mismos suficientes para autorizar el
no son
procedimiento de ejecución y, por otra parte, no es admisible

la "yuxtaposición de títulos". El único caso que la ley admite
que un título ejecutivo se

puede hacer valer en contra de una
persona diferente el del artículo 1377. Y realmente tampoco

es
es excepción, porque los herederos representan al causante

(art. 1097).
381. Contribución a las deudas. El problema de la contri

bución a la deuda consiste en determinar en
qué medida va a
soportar cada cónyuge una deuda social. La respuesta la da el
artículo 1778: "El marido es
responsable del total de las deudas
de la sociedad; salvo su acción contra la mujer para el reintegro
de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente". De
manera
que ambos cónyuges soportan el pago de la deuda por
mitades. Y la regla es justa, puesto que si el activo se divide por
mitad (art. 1774), lo equitativo es que en la misma forma se
divida el pasivo (art. 1778). Hay, sin embargo, tres excepciones
importantes, en que los cónyuges no contribuyen al pago de una
deuda por partes iguales:
1) Beneficio de emolumento;
2) Cuando los cónyuges han convenido un reparto diferente; y
3) Cuando se trata de una deuda personal de un cónyuge.
382. Beneficio de emolumento. Ha sido definido como "la

facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su
obligacióny su contribución a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho
o emolumento que obtuvieron en ella".296 Está contemplado en
el artículo 1777.
295
"Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales...", N° 366, p. 277.
Véase también N° 556, p. 371.
296
291 EDITORIAL JURIDICA DE CH I LE

DERECHO DE FAMILIA
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio sólo de

berá probar el exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el
inciso 2o del
art. 1777, esto es, "sea por el inventario
y tasación, sea
por otros documentos auténticos". La prueba sólo puede consistir
en instrumentos
públicos -ese es el significado de documentos
auténticos según el art. 1699-, de manera que no es admisible
ni la prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inven
tario privado pero sólo respecto del acreedor que lo aprobó
y
firmó (art. 1766). Ha dicho lajurisprudencia que "al no probar
la demandada (mujer), de una manera que empezca al actor, el
exceso de la contribución a
que alude el artículo 1777 del Código
Civil, debe responder por el total de la obligación materia de la
demanda".297 El mismo fallo señala -Considerando 1 2o- que "se
gún los autores y lajurisprudencia francesa, la mujer puede suplir
la omisión del inventario por otros instrumentos auténticos sólo
cuando alegue el beneficio de emolumento respecto del marido,
pero no
alegue respecto de los acreedores".298
cuando lo
La razón que ha tenido la ley para limitar la responsabilidad
de la mujer está en que no ha sido ella quien ha administrado la
sociedad conyugal, sino su marido. Es una protección que se le
otorga para defenderla de la mala administración del marido.

El beneficio de emolumento no
produce una
separación de
patrimonios. ello, los acreedores pueden hacer efectivo su

Por
crédito en todos los bienes de la mujer, no sólo en los que haya
recibido a título de gananciales. Alessandri explica que "la mujer
responderá siempre hasta concurrencia de la cantidad que en cifras
represente su mitad de gananciales", y agrega: "lo que determina
su
responsabilidad no es el valor de los bienes que haya recibido,
sino el monto de los gananciales que le correspondieron". "La
mujer que recibió mil pesos como mitad de gananciales, responde

hasta por mil pesos, aunque los bienes con que se le enteraron
valga, al tiempo de la demanda del acreedor, quinientos o dos

mil pesos".299
297
T. 88, sec. 2a, p. 41, Considerando 13°.
298
PLANlOL y RlPERT, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, tomo IX, N" 924,
p. 326JOSSERAND, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, tomo III, 2a edición, N° 358,
p. 198.
299
Ob. cit., N° 989, p. 598.

383. ¿A QUIÉN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? La

mujer lo puede oponer a un acreedor de la sociedad (jamás
a un acreedor personal
suyo), cuando se la demanda por una
deuda social; y también lo puede oponer a su marido. Respecto
de este último por vía de acción o como excepción. Lo primero
ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto
superior a su mitad de gananciales, para que el marido le re
embolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción,
cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a
la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le
dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una
parte porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título
de gananciales.
384. CÓNYUGES PUEDEN ACORDAR LA DIVISIÓN DE LAS DEUDAS
EN UNA PROPORCIÓN DIFERENTE. Los cónyuges pueden convenir

que deuda social la soporte uno de ellos en su integridad
una
o en una proporción diferente al cincuenta

por ciento. Ello es
perfectamente posible, y lo aceptan los artículos 1340 y 1359 para
los herederos, normas que se aplican al caso de la liquidación de
la sociedad conyugal de acuerdo al artículo 1776. En el mismo
sentido, Pablo Rodríguez Grez, quien expresa que ello posible
es
con la salvedad que los cónyuges o sus herederos no

pueden alterar
las normas sobre responsabilidad consignadas en la ley.300
385. PAGO DE UNA DEUDA PERSONAL. Cuando la sociedad paga
una deuda personal de uno de los cónyuges, tiene un derecho
de recompensa en contra de ese cónyuge, para que de esa forma
soporte en definitiva el pago total.
386. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento. La
mujer no
puede renunciar en las
capitulaciones matrimoniales
a este beneficio (art. 1717) .
embargo, nada le impide renun
Sin
ciarlo una vez disuelta la sociedad conyugal.
387. Pago por uno de los cónyuges de una deuda garantizada

con una caución real constituida sobre un bien adjudicado.
Editorial Jurídica de Chile, año 1996, p. 176.

Regímenes patrimoniales,

DERECHO DE FAMILIA
en el artículo 1779:
Esta situación está tratada "Aquel de los cón
yuges que, por el efecto de una
hipoteca prenda constituida
o
sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa

social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el
otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; v
pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él
para el reintegro de todo lo que pagare".
La explicación es simple: la prenda e hipoteca son indivisi
bles. De consiguiente, el acreedor va a demandar por el total, en
contra del
cónyuge a quien se le ha adjudicado la cosa hipotecada
o
empeñada (arts. 1526 N° 1, 2405, 2408). Tendrá entonces que
pagar el total de la deuda, sin perjuicio de que podrá dirigirse en
contra del otro cónyuge para que le reintegre la mitad
que éste
tenía que soportar de la deuda.
388. Renuncia de los gananciales. El artículo 1719, en su inci

so Io, establece que "La mujer, no obstante la sociedad
conyugal,
podrá renunciar su derecho a losgananciales que resulten de la
administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes
del matrimonio o después de la disolución de la sociedad". Y el
artículo 1781 agrega que "Disuelta la sociedad, la mujer mayor
o sus herederos
mayores tendrán la facultad de renunciar los
gananciales que tuvieren derecho...".
a
Esta renuncia es un beneficio que la ley da a la mujer (o a sus

herederos) que consiste
, que verificada esta renuncia la mujer
en
no
responde de las deudas sociales, que sólo podrán ser exigidas
y en su
integridad al marido sin derecho de reintegro. Constituye
un
importante medio de protección que la ley otorga a la mujer
para defenderla de la mala administración del marido.
389. Renuncia HECHA POR el MARIDO. Dada la finalidad de esta

institución, no procede que el marido renuncie a los gananciales.
Se podrá decir, sin embargo, que por qué no podría hacerlo, si
es un derecho que sólo a él compete (art. 12 del Código Civil).
Ello es cierto, el marido podría renunciar a los gananciales, pero
tal renuncia no
produce el efecto de liberarlo de responsabilidad
por las deudas sociales. Hecha después de la disolución de la so
ciedad constituiría una donación revocable del marido a la mujer

que no
requiere de confirmación para que subsista después de
301
la muerte del primero (artículo 1137).
390. Momento en que se puede renunciar los gananciales.
La a los
renunciar
mujer puede gananciales en dos momentos:
a) en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del
matrimonio (arts. 1719, 1721); y
b) con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal
(art. 1781).
391. Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales.
Esta renuncia puede constituir uno de los objetos de las capitu

laciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Puede
hacerla la esposa menor de edad, pero en ese caso
requiere de
autorización judicial (art. 1721 inc. Io).
392. Renuncia hecha con posterioridad a la disolución de
LA SOCIEDAD. El artículo 1781 señala que "Disuelta la sociedad,

la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de
renunciar losgananciales a que tuvieren derecho". Y agrega: "No
se
permite renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos
esta
menores, sino con

aprobación judicial". Como se ve hay perfec
ta concordancia entre la norma del artículo 1721 con la recién
transcrita, pues en ambos casos se permite a las menores de edad
renunciar, pero sujeta a la autorización o aprobación judicial.
La renuncia, en este caso, puede hacerse en cualquier momen
to, desde que se disuelve la sociedad
conyugal y hasta mientras
no
ingrese ningún bien social al
patrimonio de la mujer. Así lo
dice el artículo 1782 inciso Io. Ello se explica porque el hecho
de recibir bienes a título de gananciales importa la aceptación de
los gananciales. Por ello, porque ya se aceptaron, no se pueden
renunciar.
Recordemos que cuando la sociedad conyugal se disuelve por
haber operado el pacto de separación de bienes establecido en
el artículo 1723, puede hacerse la renuncia en la misma escritura
pública en
que los cónyuges se
separan de bienes.
301
Así, SOMARRIVA, Derecho de Familia, N° 342; ALESSANDRI, ob. cit., N° 1000,
p. 604.

DERECHO DE FAMILIA
Alessandri estima que la mujer o sus herederos podrían ser

obligados, a petición del marido, de sus herederos o decualquier
otro interesado, a
que manifiesten su voluntad de aceptar o re
pudiar. Ello aplicando por analogía los artículos 1232 y 1233 del
Código Civil.302
393. (Características de la renuncia de gananciales. La re
nuncia a los gananciales presenta las siguientes características:
1) Como toda renuncia, es un acto

jurídico unilateral que
sólo requiere de la voluntad de la mujer o de sus herederos;
2) Es un acto jurídico consensual, pues la ley no lo ha some
tido a ninguna formalidad especial.

3) Es un acto
puro y simple. Ello se desprende aplicando por
analogía el artículo 1227 relativo a la repudiación de las asigna
ciones testamentarias.
4) Es un acto irrevocable. Así lo establece el artículo 1782

inciso 2o: "Hecha una vez la renuncia, no
podrá rescindirse..."
ley habla de "rescindir", tenemos que entender que lo
Si bien la
que quiso decir fue "revocar". Hay casos en que, por excepción,
se
puede dejar sin efecto:
a) Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos
a renunciar por engaño. Es un caso de nulidad relativa por existir
dolo;
b) Si la mujer o sus herederos prueban que renunciaron por
un
justificable error acerca del verdadero estado de los negocios
sociales. Es un caso de nulidad relativa por error;
c) Si la mujer o sus herederos renunciaron violentados por la
fuerza. Este caso no está especialmente contemplado, pero resulta
de aplicar las reglas generales, contenidas en los artículos 1456 y
1457;
d) También se
puede dejar sin efecto la renuncia cuando se
hizo en fraude de los acreedores del renunciante. En este caso
la renuncia se
podrá atacar
por la vía de la acción pauliana.
En los casos a) y b) , la acción de nulidad prescribe en cuatro
años contados desde la disolución de la sociedad (art. 1782 inc.
302
Ob. N° 1.015, p. 610.

final) y no se
suspende en favor de los herederos menores
porque
el art. 1 782 no establece la suspensión y esa norma se
aplica con
preferencia al art. 1692.
Cuando la causal de nulidad es la fuerza, prescribe en el
plazo de 4 años contados desde que la fuerza cesa, y aquí rige la

suspensión del art. 1692, por aplicarse las reglas generales.
Y, finalmente, en el caso de la acción pauliana, prescribe
ésta en el plazo de un año contado desde la fecha de la renuncia
(art. 2468 N° 3).
394. FORMA DE RENUNCIAR LOS GANANCIALES. La ley no ha dado

ninguna especial
norma sobre la forma como deben renunciarse
los gananciales. Por ello entendemos que la voluntad de la mujer
se
puede manifestar, como ocurre en la generalidad de los actos
jurídicos, en forma expresa o en forma tácita. Será tácita cuando
pueda desprenderse inequívocamente de hechos realizados por
la mujer. Nos parece un buen ejemplo de esta situación el que la
mujer después de disuelta la sociedad conyugal enajene un bien

que era parte de su patrimonio reservado, no obstante que con
motivo de la disolución tal bien debe ingresar a la masa común.
Por ello, si lo enajena ella sola, con esa conducta está manifes
tando su voluntad de que el bien no entre a los gananciales, lo
que implica renunciarlos.

Pensamos que cuando hay bienes raíces lo corriente será que
la mujer haga la renuncia en forma expresa, en escritura pública,
que anotará en el registro de Propiedad del Conservatorio de
Bienes Raíces, al margen de la inscripción de dominio. No es
necesario practicar una nueva inscripción del bien a nombre de
la mujer, por cuanto el acto de renuncia no constituye un título
nuevo.
395. Efectos de la renuncia de los gananciales. Cuando se
renuncia gananciales antes del matrimonio, de todas formas

a los
va a haber sociedad
conyugal (art. 1719) y de todas maneras los
frutos de los bienes propios de la mujer ingresarán a la sociedad
conyugal, para soportar las cargas de familia (art. 1753). En lo
demás, los efectos serán los normales de toda renuncia de ganan
ciales y van a operar a la disolución de la sociedad.

DERECHO DE FAMILIA
Los efectos normales de la renuncia -hecha antes del matri

monio o
después de su disolución- son los siguientes:
1 ) Los derechos de la sociedad y del marido se confunden
aun
respecto de los cónyuges (art. 1783). De aquí derivan las
siguientes consecuencias:
a) a la disolución todos los bienes pertenecen al marido, no
hay comunidad que liquidar;

b) la mujer no tiene derecho alguno en el haber social; y
c) la mujer no responde de parte alguna de las deudas socia
les;
2) Los bienes del patrimonio reservado de la mujer le pertene

cen a ella exclusivamente, no ingresan a los gananciales (art. 150
inc. 7o). La misma suerte corren los frutos de los bienes que ad
ministra separadamente la mujer de acuerdo a los artículos 166 y
167; y
3) La mujer conserva sus derechos y obligaciones a las recom
pensas e indemnizaciones (art. 1784).
396. Aceptación de los gananciales. El Código no ha dado

normas sobre la forma
que deben aceptarse los gananciales.
en
Por ello debe concluirse que la aceptación puede hacerla la mu
jer en forma expresa o en forma tácita. Será expresa cuando la

hace en términos explícitos, v. gr., en escritura pública; será tácita
cuando de hechos suyos pueda desprenderse inequívocamente su
voluntad de aceptar los gananciales. Creemos que debe aplicarse
por analogía lo dispuesto para la aceptación de las herencias por

el artículo 1241 del Código Civil.
397. Derecho de los herederos a renunciar los ganancia
les es divisible. Así fluye del artículo 1785: "Si sólo una parte
de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que
renuncian acrecen a la porción del marido".
398. De los bienes reservados de la mujer casada. Son bienes

reservados de la mujer casada los que adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo
que adquiere con ellos y los frutos de
unos y otros. Están tratados en el artículo 150 del Código Civil.

El Código no habla de bienes reservados, y por ello también

podría hablarse de peculio profesional o industrial de la mujer,
denominación que el Código emplea, respecto del hijo (art. 250
N° 1 ) Sin embargo, la denominación bienes reservados parece más
.
propia y es la que usa la doctrina nacional, porque no sólo com

ponen este patrimonio los bienes provenientes del trabajo de la
mujer sino también lo que con ellos adquiera. Por lo demás, de
esa manera son llamados por la
mayoría de los Códigos extran
jeros, gr.,
v. arts. 1265 y siguientes del Código alemán; arts. 190 a
193 del Código suizo, 191 del Código turco, etcétera.
399. Evolución histórica de la institución de los bienes
RESERVADOS. Esta institución sólo vino a ser

incorporada al Có
digo Civil por el Decreto Ley 328 de 12 de marzo de 1925, que
su artículo 9o estableció: "Se considera a la
en
mujer separada de
bienes para la administración de aquellos que sean el fruto de
su trabajo profesional o industrial". Y dio
capacidad judicial a la
mujer, respecto de esta administración.
Presentó el Decreto Ley varios inconvenientes que hicieron
ilusorios los beneficios que la norma quiso establecer:
1) En primer lugar, no se dio a la mujer el derecho a elegir
una
profesión o industria, con lo que bastaba la negativa para
que desapareciera la posibilidad de patrimonio reservado;
2) Es cierto que reconoció a la mujer, respecto del patrimonio
reservado, la capacidad de la separada de bienes. Sin embargo, a
esa
época la mujer separada de bienes tenía una capacidad muy
restringida (por ejemplo, necesitaba de autorización del marido
para gravar y enajenar bienes raíces) ;
3) El principal defecto consistió en no haber dado normas
para la prueba del origen y dominio de los bienes reservados y
de la capacidad de la mujer. Ello hacía que los terceros para con
tratar con ella exigían la autorización del marido, para no correr
riegos, con lo que se desnaturalizaba la institución.

4) Finalmente, nada dijo el Decreto Ley 328 de la suerte que
corrían estos bienes a la disolución de la sociedad conyugal.
Con el objeto de corregir estas deficiencias, la Facultad de
Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile -que así
se llamaba entonces la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Socia
les- preparó un proyecto inspirado especialmente en la ley

DERECHO DE FAMILIA
francesa de 1907, que vino a transformarse en la

Ley N° 5.521 de
14 de diciembre de 1934, publicada en el Diario Oficial del 19
del mismo mes. Conviene agregar que esta ley no sólo trató de
los bienes reservados sino que su contenido fue más amplio. En
términos generales, aumentó considerablemente la capacidad
de la mujer. Lo importante para este estudio es que
reglamentó
cuidadosamente la prueba del origen y dominio de los bienes
reservados y de la capacidad de la mujer. Lo mismo lo relativo
al pasivo y a la suerte que siguen los bienes a la disolución de
la sociedad.
400. Características de los bienes reservados:
1) Forman un
patrimonio especial, con activo y pasivo pro
pios;
2) Constituyen un
régimen especial de administrar un con
junto de bienes sociales. El hecho de que los administre la mujer

no le
quita el carácter de sociales. Son sociales porque provienen
del trabajo de uno de los cónyuges (art. 1725 N° 1). Y la mayor
prueba de que lo son está en que a la disolución de la sociedad
conyugal ingresan a la masa de gananciales, a menos que la mujer
o sus herederos renuncien a los
gananciales;
3) Constituyen una protección que la ley otorga a la mujer
que trabaja. Luego son privativos de la mujer;
4) Esta institución opera de pleno derecho por la sola circuns
tancia de que los cónyuges se casen en régimen de sociedad con
yugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido;

5) Es una institución de orden público. Por ello la regulación
la hace la ley, sin que las partes puedan modificarla. El artículo 150
inciso 2o, emplea la expresión "no obstante cualquier estipula
ción en contrario". Por la misma razón, la mujer no podría en las
capitulaciones matrimoniales renunciar a tener un patrimonio

reservado (art. 1717).
401. Requisitos de los bienes reservados. El artículo 150

inciso 2o establece que "La mujer casada que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados
de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto
del de o industria y de lo
ejercicio ese
empleo, oficio, profesión
que en ellos obtenga, no obstante cualquier estipulación en con-
F.DITORIAL JURIDICA DE CHILE 300

trario...". De aquí se
desprende que los requisitos para que nos
encontremos frente a esta institución de los bienes reservados,
son los
siguientes:
1) Trabajo de la mujer;
2) Que el trabajo sea remunerado;
3) Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad con
yugal; y
4) Que se trate de un trabajo separado del marido.
402. TRABAJO DE LA MUJER. La única fuente de los bienes reserva

dos es el trabajo de la mujer. Los bienes que la mujer adquiera por
otro medio, herencia por ejemplo, no
ingresa a este patrimonio,
quedando sometidos al derecho común.
403. TRABAJO REMUNERADO. Este

requisito es lógico, por cuanto
el artículo 150 inciso 2o la consideraráseparada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo
que en ellos obtenga. Luego, su trabajo separado tiene que produ
cirle bienes, tiene que ser remunerado. Las labores domésticas
que haga en el hogar o los servicios de beneficencia que realice,

no van a
generar bienes reservados. Cualquier trabajo remune
rado, permanente, accidental, industrial, agrícola, comercial,

profesional, lícito o ilícito, público o privado, es fuente de bienes
reservados.
404. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia

DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Por esta razón si la mujer trabaja de
soltera y adquiere bienes, estos bienes no formarán parte de sus
bienes reservados, sino que seguirán la suerte que les correspon
da de acuerdo al derecho común. Así, por ejemplo, si de soltera
compró un inmueble, éste será bien propio; en cambio, si tiene

un automóvil o banco, tales bienes ingresarán al
acciones de un
activo relativo de la sociedad conyugal (art. 1725 N° 4).

Para determinar si un bien es reservado hay que estarse al
momento en que prestó se el servicio. Así si la mujer de soltera
realizó trabajo, y se lo pagaron cuando ya estaba casada, ese
un
pago no ingresa a los bienes reservados. Y a la inversa, si de casada

realizó un trabajo que le es pagado cuando ya la sociedad está
disuelta, tal bien es reservado.

DERECHO DE FAMILIA
Es corriente que la mujer trabaje algunos años después de

casada y seguida jubile o se retire a las labores propias de su
en
hogar. Ello, sin embargo, no hace que desaparezca el patrimonio

reservado. Así lo demuestra el inciso 4o del artículo 150, parte
final, que habla de "que ejerce o ha ejercido un
empleo, oficio,
profesión o industria separados de los de su marido".
405. Trabajo separado de su marldo. Este requisito lo incorporó

la Ley N° 5.521 tomándolo de la ley francesa de 1907; no lo exigía
el DL 328. De la historia fidedigna del establecimiento de la ley
-dice Alessandri- se desprende que "hay trabajo separado de la
mujer y del marido siempre que no trabajen en colaboración,

una remuneración común". Y
aunque reciban explica que en el
Senado, a indicación de la Comisión de Constitución, Legislación
se sustituyó la
y Justicia, palabra "distintos", que figuraba en el
proyecto de la Cámara de Diputados, por "separados", a fin de
expresarmejor la idea manifestada primer

en el esainforme de
Comisión, según la cual por trabajo separado de la mujer "debe
entenderse no solamente aquel que se desempeña por la mujer
en una
repartición, industria o negocio diverso, sino, también,
el que ésta sirva en el mismo negocio, industria o repartición
en
que trabaje el marido, siempre que, en este último caso, no haya
entre ambos una relación directa, personal y privada de colaboración y
ayuda solamente, sino una efectiva o independiente contratación

de servicios con un determinado empleador o patrón, ya sea éste
el propio marido o un extraño" (primer informe de la Comisión
de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, citado por
Alessandri) ,303
Por la importancia del punto, reproducimos los comentarios
de Alessandri, no obstante su extensión: "Para determinar si hay
o no trabajo separado de la mujer, no se atiende a si los cónyuges
reciben una remuneración separada o única: la forma de remune

ración es indiferente; a si se dedican al mismo o a distinto género
de actividades ni a si trabajan en el mismo negocio, industria u
oficina o en otro diverso, sino exclusivamente a si hay o no cola
boración y ayuda directa, personal y privada entre ellos. Si la mujer se
limita a ayudar al marido en virtud del deber de asistencia que
303
Ob. cit., N° 1070.

le impone el artículo 131 del C.C., prestándole cooperación en

las labores agrícolas, industriales, comerciales o profesionales, si,
por ejemplo, atiende el negocio conjuntamente con el marido,
despacha a los clientes cuando éste no puede hacerlo, le ayuda
a contestar sus cartas, le dactilografía sus escritos o trabaja en
colaboración con su marido, como si ambos escriben una obra

en común, o si, teniendo una misma profesión, la ejercen de
consuno, no cabe aplicar el artículo 150: los bienes que adquiere
quedarán sometidos a la administración del marido, de acuerdo
con el derecho común (artículos 1725 N° 1 y 1749). Lo mismo
sucederá si es el marido quien coopera en idéntica forma a la
industria, comercio o
profesión de lamujer. Pero si la mujer no
es colaboradora del marido o viceversa, hay trabajo separado y
bienes reservados...".304
En definitiva, este es un requisito complejoque tendrá que
ser
ponderado en cada por los tribunales. Es interesante
caso
consignar que la ley francesa de 1907 expresamente señala que

no
constituyen bienes reservados "los provenientes del trabajo
común", lo que no hace la ley chilena, que sólo se limita a
exigir
"un trabajo separado", sin más comentarios.
406. ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Los bienes reservados
constituyen un patrimonio especial, por lo que, como ocurre en

todo patrimonio, nos encontramos con un activo y un pasivo.
Estudiemos primero el activo.
Integran el activo de este patrimonio los siguientes bienes:

1) Los bienes que la mujer obtenga con su trabajo;
2) Lo que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, y
3) Los frutos tanto del producto del trabajo como de los
bienes que haya adquirido con ese producto.
407. Bienes provenientes del trabajo de la mujer. Es decir,

todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo
separado ingresan a los bienes reservados. Quedan incluidos los

sueldos, honorarios, desahucios, indemnizaciones por accidentes
del trabajo, pensiones de jubilación, las utilidades que ella obtenga
en la explotación de un negocio cualquiera.
304
Ob. cit., N° 1070.

DERECHO DE FAMILIA
408. BIENES QUE ADQUIERE CON el TRABAJO. Lo que la mujer ad

quiera con su trabajo también pasa a formar parte del patrimonio
reservado. Así por ejemplo, si con su trabajo la mujer compra un
departamento, departamento es un bien reservado, aunque en
ese
la escritura de compra no se haga la referencia que

contempla la
parte final del inciso 4o del artículo 150, que tiene una finalidad
puramente probatoria.305 Si el departamento se quema, el seguro
que pueda recibir la mujer también ingresa al activo de los bienes
reservados, produciéndose una
subrogación real. También la
indemnización por expropiación.
409. Frutos del producto del trabajo o de los bienes que

ADQUIERA frutos que obtenga la mujer
CON ESE PRODUCTO. Los
de sus bienes reservados constituyen también un bien reservado.

Ejemplo: si las economías provenientes de su
trabajo las presta
a interés. Este interés es un bien reservado. Lo mismo las rentas
de arrendamiento de un bien reservado.
410. Pasivo de los blenes reservados. Hablar del pasivo de los

bienes reservados es lo mismo que decir qué deudas se pueden
hacer efectivas en este patrimonio. Durante la vigencia de la so
ciedad conyugal, se pueden exigir las siguientes obligaciones:
1) Las provenientes de los actos y contratos celebrados por
la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5o);
2) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la
mujer aunque actúe fuera de los bienes reservados. Esto ha pa
sado a ser así después de la reforma de la Ley N° 18.802, y fluye
del artículo 137 inciso Io establecido por dicha ley: "Los actos y
contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan
en los bienes que administre en conformidad a los artículos 150,

166 y 167". De manera que si por ejemplo la mujer compra un
automóvil y se obliga a pagar su precio a plazo, quien se lo vende
puede hacer efectivo su crédito en sus bienes reservados, aunque
la mujer no haya comprado el automóvil con el producto de su
trabajo;
3) Obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados
por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la jus-
ALESSANDRI, ob. cit., N° 1080, p. 661.

ticia por negativa del marido (artículo 138 bis, incorporado por
la Ley N° 19.335). El inciso 2o de esta norma prescribe que "en
tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de
sus patrimonios reservados o
especiales de los artículos 150,166
y 167..."; y
4) Obligaciones contraídas por el marido, cuando se pruebe
que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o
de la familia común (art. 150, inciso 6o).
41 1. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden

HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Con anterio
ridad a la entradavigencia
en
Ley N° 18.802, el inciso 7o del
de la
artículo 150 decía: "Pero las obligaciones personales de la mujer
podrán perseguirse también sobre los bienes
comprendidos en
dicha administración". Con ese texto las obligaciones personales
de la mujer (aquellas que sólo obligan los bienes propios de ella,
mas no los sociales) se podían hacer efectivas en el patrimonio
reservado.
Con el que la Ley N° 18.802 da al artículo 150,
nuevo texto
desaparece el inciso 7o. Por ello, hoy las deudas personales de la

mujer no se
pueden cobrar en su
patrimonio reservado, salvo el
caso del artículo 137 inciso Io, esto último por decirlo expresa
mente esta disposición. No nos parece que haya estado acertada la
Ley N° 18.802 en esta
parte, si bien está claro que la modificación
favorece a lamujer, que es lo que al parecer el legislador quiso.
Pablo Rodríguez Grez tiene una opinión diferente en esta
materia. Sostiene que a derogación del inciso 7o del
pesar de la
artículo 150, las obligaciones personales de la mujer pueden
hacerse efectivas en su
patrimonio reservado. Da los siguientes
argumentos: a) "la reforma del artículo 150, en cuanto se eliminó
el inciso séptimo, por objeto
no tuvo sustraer estos bienes del
cumplimiento de las obligaciones personales de la mujer..."; b)

el inciso primero del artículo 1 37 demuestra que "el espíritu de
la ley es que la mujer responda de las obligaciones personales con
todos los bienes que componen estos tres patrimonios (se refiere
a los artículos 150, 166
y 167); c) sería injusto que la sociedad
respondiera de los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer
y que la acción de perjuicios no pudiera dirigirse en contra de
los bienes reservados; d) la modificación del artículo 150 no tuvo

DERECHO DE FAMILIA
por objeto beneficiar a la mujer sustrayéndola del deber de pagar

estas obligaciones.306
412. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio
reservado de deudas provenientes de ese patrimonio. ello

puede ocurrir en dos situaciones:
A. Cuando los bienes del marido responden de una deuda
contraída por la mujer en su patrimonio reservado; y
B. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los ar
tículos 166 y 167.
413. Bienes del marido responden de una deuda contraída

POR LA MUJER EN SU PATRIMONIO RESERVADO. El inciso 5o del
artículo 150 establece que "Los actos y contratos celebrados por
la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las dispo
siciones de los artículos 166 y 167, y no obligarán los del marido
sino con arreglo al artículo 161".
Está claro entonces que la regla es que los bienes del marido
no
respondan por las obligaciones que la mujer contraiga en su
patrimonio reservado. En ese sentido T. 82, sec. Ia, pág. 81. La
excepción es que el marido responda con sus bienes, con arreglo
al artículo 161, esto es:
a) Cuando hubiere accedido como fiador o de otro modo a
lasobligaciones contraídas por la mujer. Cuando la norma dice

"o de otro modo" significa "conjunta o solidariamente".
b) Cuando el marido ha obtenido un beneficio de las obli
gaciones contraídas por la mujer, comprendiéndose en este

beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho
haya debido proveer a las necesidades de ésta. En este caso, los

bienes del marido van a
responder a
prorrata del beneficio del
marido o de la familia común.
414. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes

166 Y 167. La Ley N° 18.802 dio al actual
DE ACUERDO A LOS ARTS.
inciso 5o (que corresponde al inciso 6o anterior a la reforma) una

nueva redacción, que permite que las obligaciones contraídas por
Regímenes patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996, pp. 197-198.

EFECTOS DEL M ATRIMONIO
la mujer en su patrimonio reservado puedan hacerse efectivas en
los bienes que separadamente administra de acuerdo a los artícu

los 166 y 167. En efecto, intercaló la frase "y los que administre
con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 y 167".
415. Marido no puede oponerse a que la mujer trabaje. Con

la modificación que la Ley N° 18.802 introdujo al artículo 150,
desapareció la facultad del marido de oponerse a que su mujer
pudiera dedicarse al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o
industria.
Antes de esa reforma, el inciso Io del artículo 150 decía: "No
obstante lo dispuesto en el artículo 137
-incapacidad de la mujer
para la celebración de toda clase de actos y contratos-, la mujer
casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria, a menos que el juez,
enjuicio sumario y a petición del marido, se lo prohiba". Y en el
inciso 2o establecía que para que tal sentencia produjere efectos
respecto de terceros debía cumplir con algunos requisitos de

publicidad.
La Ley N° 18.802 cambió la situación, suprimiendo la facultad
del marido de oponerse a que la mujer trabaje en forma separada.
El inciso Io del artículo 150 pasó a tener el siguiente tenor: "La
mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al

ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria". Así, el de
recho de la mujer a ejercer una actividad separada de su marido
pasó a ser un derecho absoluto.
416. Administración de los bienes reservados. La adminis

tración de los bienes reservados la ejerce la mujer con
amplias
facultades. Laley la considera para estos efectos como separada
de bienes. Así lo establece el artículo 150, inciso 2o: "La mujer
casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficioo industria, separados de los de su marido, se considerará
separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio,

profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquiera estipulación en contrario...".
La limitación se contiene en la segunda parte del inciso:
"pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización

judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los

DERECHO DE FAMILIA
bienes raíces". En esta parte la ley es absolutamente lógica. Sería

absurdo que por el hecho de estar casada la mujer tuviera una
capacidad mayor que si fuere soltera (el art. 254 le exige autori
zación judicial en este caso).
Con la Ley N° 19.935, del año 1994, se ha generado la posibi
lidad de que algunos bienes del patrimonio reservado de la mujer
sean declarados "bienes familiares", caso en que ya no
podrá la
mujer enajenarlos ni gravarlos voluntariamente, ni prometerlos
gravar o enajenar sin la autorización de su marido o de la justicia
en subsidio (artículos 141 142
y 144 del Código Civil) Volveremos
,
.
sobre el punto al estudiar esa institución.
417. Administración de los bienes reservados hechas por
EL MARIDO.
Hay que la administración de los bienes
casos en
reservados la tiene el marido:

1) La mujer puede conferir mandato a su marido para que
administre. En siguen
este caso, se reglas las del mandato. Así
lo dice el artículo 162: "Si la
mujer separada de bienes confiere
al marido la administración de alguna parte de los suyos, será
obligado el marido a la mujer como simple mandatario".
2) En el caso de incapacidad de la mujer por demencia o
sordomudez el marido puede ser designado su curador y en ese
carácter administrar el patrimonio reservado de su mujer, suje
tándose en todo a las reglas de los curadores. Si la mujer es me
nor de edad la solución distinta, pues el artículo 150 inciso Io
es
establece que en ese supuesto la mujer administra su patrimonio.

Si lamujer fuere declarada en interdicción por disipación, el
marido curador, en conformidad al artículo 450
podría
no ser su
del Código Civil, con el texto dado por la Ley N° 19.335.

Es importante tener presente que en la situación que estamos
estudiando no rige para el marido la incapacidad del artículo 503
del Código Civil, que impide a un cónyuge ser curador del otro
cuando están separados totalmente de bienes. Ello, porque la
prohibición sólo opera para la separación total de bienes, que
no es el caso del artículo 150, en
que sólo hay separación parcial
de bienes.
418. Prueba de los bienes reservados. Este es un aspecto de la

mayor trascendencia. Tanto es así que, como ya lo hemos visto,

la institución de los bienes reservados creada por el D.L. 328 no

funcionó en la práctica por falta de normas especiales en esta
materia, que sólo vino a establecer la Ley N° 5.521.
Con anterioridad a
Ley N° 18.802 había dos aspectos a con
la
siderar: 1) La prueba de la capacidad de la mujer; y 2) La prueba
del origen y dominio de los bienes reservados. Nos parece que
desde que entró en vigencia esa ley, la situación ha cambiado,
puesto que la mujer ha dejado de ser incapaz, pasando a tener
plena capacidad. Por ello
preferimos decir que por ser la institu
ción de los bienes reservados una institución
excepcional, quien
alegue la existencia de ese
patrimonio y que se actuó dentro de
él o que un determinado bien es reservado deberá probarlo. Así
viene a resultar de que la prueba puede referirse a dos aspectos:
A) existencia del patrimonio reservado y que se actuó dentro de
ese
patrimonio; y B) que un bien determinado es parte de ese
patrimonio.
419. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y
de QUE SE actuó explicado que

dentro del mismo. Ya hemos
esta prueba corresponde quien alega estas circunstancias. Sin
a
embargo, se ha resuelto que el hecho de que una mujer casada

choque con un vehículo que se encuentre inscrito a su nombre,
sin que se impugne la calidad de dueña del mismo, hace presumir
que se encuentra regido por el artículo 150 del Código Civil, ya

que de tratarse de un bien social debiera estar inscrito a nombre
del marido.307 También se ha resuelto que "la mujer casada no
separada de bienes, que suscribe un contrato de prenda indus
trial, en el que indica que es industrial y pide un préstamo para
adquirir un vehículo, al suscribir el pagaré que se le exige, obra
en calidad de industrial en el ejercicio de una actividad comercial
separada de su marido y en consecuencia en los términos del
artículo 150 del Código Civil".308
Puede interesar mujer como al marido
esta prueba tanto a la
como a los
que terceros ella. A la mujer, por
contrataron con
que si demanda, por ejemplo, el cumplimiento de un contrato

celebrado dentro de tal administración tendrá que probarlo,
307
T. 81, sec. 2a, p. 33.
308
T. 92, sec. 2a, p. 14.

DERECHO DE FAMILIA
pues en caso contrario sería el marido como administrador de

la sociedad conyugal quien debería accionar; el marido, si un
tercero lo demanda por contraída por la mujer,
una
obligación
para excepcionarse alegando que tal deuda la contrajo la mujer
dentro de su patrimonio reservado por lo que no se pueden dirigir
en sucontra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la
mujer tienen un interés evidente en poder probar que la mujer
actuó dentro del patrimonio reservado cuando pretendan hacer
efectivos sus créditos en bienes de ese
patrimonio.
420. Presunción de derecho del inciso 4o del artículo 150.

La ley considera vital facilitar la prueba a los terceros, pues en
caso contrario ellos no contratarían con la mujer o

exigirían la
comparecencia del marido, lo que se desnaturalizaría la ins
con
titución. Con esta finalidad estableció en su favor una presunción

de derecho, en el inciso 4o: "Losterceros que contraten con la
mujer quedarán acubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada

en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los térmi
nosdel presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1754 y 1755, se haya acreditado
por la mujer, mediante instrumentos públicos o
privados, a los
que se hará referencia en el instrumento que se
otorgue al efecto,
que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria
separados de los de su marido".
421. Características de la presunción:

1) Se trata de una presunción de derecho. Así lo prueba la
frase contenida la
primera parte del inciso 4o: "quedarán a
en
cubierto de toda reclamación". De consiguiente, cumpliéndose

los requisitos establecidos en el inciso 4o, la ley no admite que
se
pueda probar de ninguna forma que la mujer no ejercía ni
había ejercido antes del contrato un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido;
2) Es una presunción establecida en favor de los terceros.
Así lo dice el inciso 4o: "Los terceros que contraten con la mujer
quedarán a cubierto de toda reclamación. .".La mujer no se fa .
vorece con la presunción, por lo

que si a ella interesa la prueba
tendrá que rendirla recurriendo a todos los medios de prueba

legales, incluso la prueba de testigos por cuanto se trata de probar

hechos. Podrá probar su patrimonio reservado con el pago de
una patente profesional, comercial o industrial, con un decreto
de nombramiento, etcétera;
3) La presunción está destinada únicamente a
probar la exis
tencia del
patrimonio reservado y que la mujer actuó dentro de tal
patrimonio. Por ello, si la mujer alega la nulidad del contrato por
haber existido, por ejemplo, dolo, fuerza o cualquier otro vicio
del consentimiento, no opera tal presunción. Tampoco sirve la
presunción para probar que un determinado bien es reservado.
422. Requisitos para que rija la presunción del inc. 4o del
ART. 150. Para que opere esta presunción deberán cumplirse los
siguientes requisitos:
a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios
de la mujer. Ese es el alcance de la referencia a los artículos 1754
y 1755;
b) Que la mujer acredite mediante instrumentos públicos o
privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o
industria separado de su marido. Pueden tratarse de instrumentos
públicos o privados. Lo único que interesa es que prueben por sí
solos el trabajo separado de la mujer, por ejemplo, una patente
profesional, industrial o comercial; un contrato de trabajo, un
decreto de nombramiento, un contrato de arriendo en el que la
mujer ejerce su comercio, etc. Un título profesional por sí solo

no es
prueba suficiente, porque no acredita que la mujer efec
tivamente ejerza la profesión a que tal título se refiere.309 Esta
última sentencia310 -después de analizar los requisitos para que
proceda el patrimonio reservado- expresa: "En consecuencia,
el hecho que la mujer casada se encuentre en posesión de un
título profesional o cumpla con los requerimientos necesarios
para desempeñar algún trabajo reglado, como ser, en el caso de
la mujer comerciante, haber obtenido la correspondiente pa
tente municipal a su nombre, no es suficiente, por sí sólo, para
dar por establecida la existencia del patrimonio a que se refiere
el artículo 150 del Código Civil; es necesario, también, que la
309
Así ha sido resuelto en sentencias publicadas en t. 80, sec. 2a, p. 121, con
siderando 5o; y en t. 94, sec. 2, p. 49.

310
Publicada también en Gaceta Jurídica N° 202, p. 82.

DERECHO DE FAMILIA
actividad respectiva la ejerza la mujer de modo material, real y

efectivo, y lo haga en forma separada de su marido, es decir, sin
que exista colaboración entre ambos o, lo que es lo mismo, sin
que pueda sostenerse que el trabajo de uno de ellos constituya
una contribución a la actividad del otro".
Algunos exigen que sea más de un instrumento, por cuanto
la norma habla en plural de "instrumentos públicos o privados".
No pensamos que se deba dar a la norma tal alcance. No tendría
ningún sentido desde que con un solo instrumento se puede

probar el
trabajo separado de la mujer. Por lo demás, hay un
antecedente de historia fidedigna que demuestra que un solo
instrumento basta. Se trata del propio Mensaje con que el Eje
cutivo envió la ley al Parlamento. Allí se dice lo siguiente: "La
exigencia del proyecto no puede parecer muy rigurosa, porque

siempre la mujer que ejerza un empleo, oficio, profesión o indus
tria, podrá procurarse un instrumento que acredite su ejercicio.
Si es empleada pública, exhibirá el decreto de nombramiento,
si es empleada particular u obrera, exhibirá un certificado de
su
empleador, de su patrón o del jefe de taller o fábrica en que
trabaje; si es industrial, la patente profesional; y si ejerce alguna
profesión, el respectivo título profesional".311
c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo
dice la ley: "a los que se hará referencia en el instrumento que
se
otorgue al efecto"; y
d) Que en el acto o contrato se
haga referencia al instru
mento público o
privado que demuestre que la mujer ejerce o
ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesión separado
de su marido. El inciso 4" sólo habla de hacer referencia. Parece
prudente copiar el instrumento e insertarlo en el contrato que

se está otorgando.
Atendido lo que se ha venido explicando, cuando la mujer

contrata dentro de su patrimonio reservado, por ejemplo, com
prando una
propiedad, habrá de tomarse la precaución de insertar
en la escritura de venta algunos de los documentos que prueben
el trabajo separado. No basta con
que se diga que la mujer actúa
dentro de sus bienes reservados. Y no basta porque al no inser-
311
Historia de la Lev N° 5521 Prensas de la Universidad de Chile, 1935, pp. 56
,
a 62.

el instrumento, y los
tarse no
opera la presunción, terceros que
contrataron con ella que el marido o
pueden verse
expuestos a
la misma mujer discutan la validez del contrato fundados en que

no había patrimonio reservado.312
423. Prueba de que un determinado blen es parte del patri

monio RESERVADO. Esta situación está tratada en el artículo 150
inciso 3o: "Incumbe la
mujer acreditar, tanto respecto del marido
a
como de terceros, el origen y dominio de los bienes

adquiridos
en conformidad a este artículo. Para este efecto
podrá servirse
de todos los medios de prueba establecidos por la ley".
A la mujer puede interesar esta prueba, tanto respecto de su
marido como de terceros. Respecto del marido, por ejemplo, si
la mujer renuncia a los gananciales y pretende quedarse con el
bien. Y le interesará probar, respecto de un tercero, el carácter de
reservado de un determinado bien, cuando el tercero pretenda
hacer efectivo en él una deuda social.
Si bien el inciso 3o establece que la mujer podrá servirse de
todos los medios de prueba establecidos en la ley, se ha entendido
que no
puede valerse de la confesión, atendido lo dicho en el
inciso 2o del artículo 1 739: "Ni la declaración de uno de los cón
yuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión

del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque
se
hagan bajo juramento".
La Corte de Concepción, en sentencia de 28 de agosto de
1995, resolviendo un pleito entre marido y mujer, estimó que la
confesión del marido en orden a
que un bien era del patrimo
nio reservado de la mujer, no constituía prueba suficiente, en
atención a lo establecido en el artículo 1739 inciso 2o. La misma

sentencia consideró que si bien la mujer tiene el peso de la prue
ba del origen de los bienes reservados, no se puede ser con ella
excesivamente exigente, porque "el exceso de rigor puede llegar
a ser
contraproducente, pues la prueba puede llegar a tornarse
imposible, ya que es difícil y sin duda no es lo usual que la mu
jer mientras dure su patrimonio reservado lleve una verdadera
312
Véase sobre este punto sentencia publicada en t. 80, sec. 2a, p. 121, en que
se declaró la nulidad de un contrato de fianza, celebrado por una mujer casada
sin hacer referencia a ningún instrumento público o privado que acreditare que
ejercía una profesión separada de su marido.

DERECHO DE FAMILIA
contabilidad, y vaya guardando todos los comprobantes de sus
ingresos y gastos", y agregó: "de no actuarse con ponderación

en esta materia se puede, por esta vía, llegar a desnaturalizar la
institución de los bienes reservados, con las graves consecuen
cias que de ello derivarían para la mujer que ejerce un

trabajo
separado de su marido".
En relación con esta materia puede verse sentencia de 2 de
abril de 1997 que resolvió el caso de una mujer casada en so
ciedad conyugal y separada de hecho durante un largo tiempo,
que adquirió un bien raíz sin indicar que lo hacía dentro de su

patrimonio reservado. Se admitió que la mujer pudiera acreditar
posteriormente con diversas pruebas que el bien tenía la condi
ción de reservado.313
424. Suerte de los bienes reservados a la disolución de
LA SOCIEDAD CONYUGAL. Para determinar la suerte que siguen

los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal, es
necesario hacer una distinción:
1) si la mujer o sus herederos aceptaron los gananciales; o
2) si la mujer o sus herederos renunciaron a tales ganancia
les.
425. La mujer O SUS HEREDEROS aceptan los gananciales. En

este caso los bienes reservados entran a formar parte de dichos
gananciales, y se repartirán de acuerdo a las reglas que ya estu

diamos cuando vimos la liquidación de la sociedad conyugal. Los
terceros acreedores del marido o de la sociedad, podrán hacer
efectivos sus créditos en esos bienes por pasar a formar parte de

la masa
par tibie.
426. Beneficio de emolumento a favor del marido. El ar

tículo 150 contiene un verdadero beneficio de emolumento
en favor del marido al establecer que sólo responderá hasta
concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al

disolverse la sociedad. Pero para ello deberá probar el exceso de
contribución que se le exige con arreglo al artículo 1777 (art. 150
inciso final) .
Fallos del Mes N° 461, sentencia 15, p. 304.

Este beneficio de emolumento lo puede oponer el marido

tanto a los terceros, cuando lo demanden por deudas que exceden
el valor de la mitad de los bienes reservados con que se ha benefi
ciado; como a la mujer, cuando ésta pagare una deuda contraída
en ese patrimonio y pretenda que el marido le reintegre la mitad
de lo pagado, podría éste defenderse alegando que lo que se le
está pidiendo reembolsar excede al beneficio que él obtuvo con
los bienes reservados.
427. La mujer o sus herederos renuncian a los gananciales.
En este supuesto, se producen las siguientes consecuencias:

a) Los bienes reservados no entran a los gananciales. La
mujer o sus herederos se hacen definitivamente dueños de los
mismos. Por ello, estimamos que si de bienes raíces, que la
se trata
mujer adquirió en este patrimonio y están inscritos a su nombre,

es
importante que la renuncia se haga por escritura pública y se
anote al margen de la inscripción de dominio. De esa forma, los
terceros tendrán conocimiento de que la mujer o sus herederos

tienen el dominio definitivo de tal bien.
b) El marido no
responde por las
obligaciones contraídas
por lamujer en su administración
separada (art. 150 inciso 7o).
c) Los acreedores del marido o de la sociedad no pueden
perseguir los bienes sociales, salvo que prueben que la obligación
contraída por el marido cedió en utilidad de la mujer o de la
familia común.
428. ALCANCE DE LA DEROGACIÓN DEL INCISO FINAL DEL ART. 150,

hecha POR LA Ley N° 18.802. Hasta la entrada en
vigencia de la
Ley 18.802, el artículo 150 tenía un inciso final que decía del
N°
modo siguiente: "Disuelta la sociedad conyugal, las obligaciones
contraídas por la mujer en su administración separada podrán
perseguirse sobre todos sus bienes".
La Ley N° 18.802 eliminó este inciso, lo que nos hace pregun
tarnos qué se quiso por el legislador con esta derogación.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer, puesto que im
pide que una vez que se disuelva la sociedad conyugal sus bienes
propios puedan ser perseguidos por las obligaciones contraídas
dentro del patrimonio reservado. ¿Es injusta esta situación? Como
en todas las cosas depende de cómo se mire el
problema. Podría

DERECHO DE FAMILIA
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de

la mujer a salvo de las obligaciones que contrajo en la adminis
tración de su
patrimonio reservado. Pero también se
puede decir
que la norma es justa, pues quienes contrataron con la mujer
dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contra
tar que ella está
respondiendo de esas obligaciones únicamente
con los bienes
que integraban el patrimonio reservado, no con
sus bienes
propios. Y no se ve por qué esta situación tuviera que
cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse disuelto
Por otra parte, la eliminación de este inciso
perfectamente
es
concordante la
supresión
con del
antiguo inciso
6o, que establecía
que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse
también sobre los bienes comprendidos en el patrimonio reserva
do. Y digo que es concordante porque, en definitiva, la supresión
de ambos conduce a que se produzca una absoluta separación
entre el patrimonio reservado y los bienes propios de la mujer,
haciéndose efectivo el siguiente principio: los bienes reservados
responden únicamente de las deudas contraídas en ese patrimo

nio; los bienes propios de la mujer sólo responden de sus deudas
personales.
429. RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. Hasta que

entró en vigencia la Ley N° 19.335, 24 de diciembre de 1994, sólo
podían darse en Chile dos regímenes matrimoniales: sociedad

conyugal o separación total de bienes. Esta ley incorporó una
tercera posibilidad: que los esposos o cónyuges puedan convenir
el régimen de participación en los gananciales.

El proyecto, en su origen, establecía el régimen de participa
ción en los gananciales como régimen normal, en substitución
del de sociedad conyugal. Y ello, con el objeto de ajustar nuestra
legislación civil a los tratados internacionales suscritos por Chi

le, especialmente la "Convención sobre eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer", adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de
1979, promulgada en nuestro país por Decreto Supremo N° 789,
de Relaciones Exteriores, de 1989, publicado en el Diario Oficial
del 9 de diciembre de ese año. Posteriormente el Presidente de la
República presentó una indicación sustitutiva, transformándolo en

régimen alternativo, al no contar con las mayorías constitucionales

requeridas para su aprobación en la forma propuesta.
El régimen de participación en los gananciales constituye una
fórmula ecléctica entre el de sociedad conyugal y el de separación
de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimo
nio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial
con el respeto la
personalidad individual de cada cónyuge.
a
El DFL 2-95 del 25 de septiembre de 1995, publicado en el

Diario Oficial del 26 de diciembre de 1996, fijó el texto refundido,
coordinado y sistematizado del Código Civil, incorporando a este
Código un Título nuevo -Título XXII A- destinado a regular este
régimen, lo que hace en los artículos 1792-1 al 1792-27.
430. FUENTES DE LA LEY N° 19.335. El proyecto que dio origen

a la Ley N° 19.335 tuvo como antecedente uno elaborado el
año 1987 por varios profesores de Derecho Civil por encargo
de la Universidad Gabriela Mistral y otro del profesor Eugenio
Velasco, del año 1970.314Además se tuvo presente la ley de 1965,
que reformó el Código Civil francés; la reforma alemana del
año 1957, que sirvió de antecedente a la legislación francesa; el
nuevo Código Civil de Perú, y la legislación reciente española y
de Quebec, en Canadá.315
431. Momentos en que se puede convenir este régimen. Se
puede establecer en tres

oportunidades: a) en las capitulaciones
matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio
(art. Io inc. Io de la Ley N° 19.335, hoy artículo 1792-1 del C.
Civil); b) en las capitulaciones que se celebren al momento del
matrimonio (art. 1715 inciso 2o, después de la modificación de
laLey N°
19.335); y c) durante la vigencia del matrimonio, me
diante el pacto del artículo 1723 (artículos Io inciso 2° de la Ley
N° 19.335 y 1792-1 inc. 2o del Código Civil).
432. El régimen puede estipularse originariamente o me

diante LA SUSTITUCIÓN DE ALGUNO DE LOS OTROS REGÍMENES.
314
Ambos aparecen publicados en Revista de la Universidad Gabriela Mistral
"Temas de Derecho", año 2, N° 2.
315
ENRIQUE BARROS, Familia y Personas, Editorial Jurídica de Chile, 1991,
pp. 130-131.

DERECHO DE FAMILIA
Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones ma

trimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los
cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal

o de
separación de bienes, pueden sustituir esos regímenes por
el de participación en los gananciales. Así lo establece el artícu
lo Io inciso 2o de la Ley N° 19.335 (hoy artículo 1792-1 inc. 2o C.
Civil) : "Los cónyuges podrán, con sujeción a lo dispuesto en el
artículo 1 723 de ese mismo Código -se refiere al Código Civil-,
sustituir el régimen de sociedad conyugal o el de separación por
el régimen de participación que este Título contempla". Inne
cesario parece agregar que la única forma de hacer el cambio es
mediante el pacto del artículo 1723.

Si los
cónyuges se hubieren casado en régimen de sociedad
conyugal y posteriormente hubieren hecho separación de bienes,
¿podrían sustituir esa separación por el régimen de participación
en los
gananciales? Hay dos soluciones posibles al problema:
a) Una primera, según la cual ello no se puede hacer en
razón de que el artículo 1723 inciso 2o prescribe que este pacto
"no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los
cónyuges". Abona esta tesis el principio de la inmutabilidad del

régimen matrimonial consagrado en el artículo 1716 inciso final.
Esta opinión la sustenta Hernán Corral T.316
b) Pero también puede estimarse que ello sería factible en
razón de que para la recta interpretación de la frase final del
inciso 2o del artículo 1723 -"no podrá dejarse sin efecto por el
mutuo consentimiento de los cónyuges"- debe tenerse presente
que ella ya se encontraba en el artículo 1723 con anterioridad a
la Ley N° 19.335, siendo entonces su significación muy clara en

orden a
que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal
por el pacto de separación total de bienes, les estaba vedado volver
al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa
el problema es distinto: los cónyuges se casaron en régimen de
sociedad conyugal: haciendo uso del artículo 1723 sustituyeron
ese
régimen por el de separación de bienes. Ahora, encontrán
dose casados en separación de bienes desean sustituirlo por el
de participación en los gananciales. Como se ve, no se trata de
dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de socie-
316
Ob. cit., p. 166.

dad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad

al artículo 1723 para reemplazar el régimen de separación de
bienes por el de participación en los gananciales. Y esta situación
no estáprohibida por la ley.
Esta última interpretación, dice un autor, "posee la ventaja
que hace accesible al nuevo régimen de participación en los
a los actuales matrimonios
gananciales que hoy se encuentran
casados bajo el régimen de separación total como consecuencia
de haber ya optado por él luego de haberse casado en sociedad

de bienes, lo que sería imposible si damos a la oración 'no podrá
dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges'
un alcance más amplio que el señalado".317 El mismo profesor
agrega que esta interpretación "presenta como contrapartida que

atentaría contra el 'principio de la estabilidad' conveniente en todo
régimen matrimonial, en cuya virtud se debe propender otorgar
al sistema adoptado por los cónyuges la mayor fijeza posible, en
atención a los múltiples intereses que en ellos se conjugan y que
trascienden a los particulares del marido y de la mujer".318
433. CÓNYUGES CASADOS EN EL EXTRANJERO PUEDEN ADOPTAR
ESTE RÉGIMEN. En el caso de los cónyuges casados en el extran
jero, pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su
matrimonio en Chile. Así lo establece el artículo 135 inciso 2o del

Código Civil, después de la modificación que le introdujo la Ley
N° 19.335: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como
separados de bienes, a menos que inscriban su
matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna
de acto sociedad conyugal o régimen
Santiago, y pacten en ese
de participación en los
gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha inscripción".319
434. Variantes del régimen de participación en los ganancia
les. En doctrina, el régimen de participación en los gananciales
317
FRANCISCO MERINO Scheihing, "Consideraciones en torno al régimen de
participación en los gananciales en el Derecho Chileno", contenido en el Libro de

homenaje al profesor Fernando Fueyo Laneri, "Instituciones Modernas de Derecho Civil",
Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1996, p. 193.
318
Ob. cit, p. 193.
319
Véase t. 93, sec. 2a, p. 119.

DERECHO DE FAMILIA
admite dos modalidades: a) sistema de comunidad diferida; o

b) sistema crediticio o de participación con
compensación de
beneficios.
En el
primero, vigente el régimen, cada cónyuge tiene su
propio patrimonio, que administra con libertad. A su extinción,
se forma entre los
cónyuges o, entre el cónyuge sobreviviente y
los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes
que cada uno adquirió durante el matrimonio a título oneroso,
que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de
comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la ex
tinción del régimen. Una autora señala que "en la participación
con comunidad diferida, como su nombre lo da a entender, nace
una comunidad efímera, limitada en el tiempo, para el solo efecto
de ser liquidada y dividida entre los cónyuges o entre el cónyuge
sobreviviente y los herederos del difunto".320
Esta alternativa fue seguida tanto por el proyecto de Velasco
como
preparado por la Universidad Gabriela Mistral.
por el
En la
segunda variante, vigente el régimen, cada cónyuge tiene
su
propio patrimonio que administra con libertad, pero producida
su extinción, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso
por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del

otro cónyuge, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren
lo mismo a título de gananciales. No se produce comunidad en
ningún momento. Tuvo su origen en una ley de Finlandia de 13

de junio de 1929 y ha sido establecido como régimen supletorio
en los
códigos alemán y francés.321
435. Sistema adoptado en Chile. La Ley N° optó por la

19.335
variante crediticia, esto es, que tanto durante vigencia como
su
a
expiración del régimen los
la patrimonios de ambos cónyu
ges (o del cónyuge sobreviviente y los herederos del difunto)
permanezcan separados. Luego a su extinción no se genera un
estado de comunidad, sino sólo se otorga al cónyuge que obtuvo
gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo
320
Cl.U DIA SCHMIDT Hott, Nuevo Régimen Matrimonial, Edit. Conosur, 1995,
p. 10.
321
CARLOS Peña G., "Exposición General sobre el régimen de Participación en
los Gananciales contenido en la Ley N° 19.335", Conferencia dictada en el Colegio
de Abogados de Chile.
editorial JURIDICA de chile 320

más, con el
objeto de que, a la postre, los dos logren la misma
suma. El inciso 3o del artículo 1792-19 es categórico: "Si ambos
cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán

hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere
obtenido menores
gananciales tendrá derecho a que el otro le
pague, a título de participación, la mitad del excedente".

El
profesor César Parada sostiene que la vertiente seguida
por nuestro legislador adolece de tres defectos: "a) Se aparta de
nuestras tradiciones jurídicas, ya que para mantenerlas tal como
hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugalpreferible era
establecer régimen
un de comunidad y no de compensación y de
crédito de gananciales, como se establece en la
ley que analizamos;
b) Que conforme a lo que se establece en esta ley, al momento
de terminar el régimen los cónyuges o sus herederos no tendrán
ningún derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino
que sólo tendrán un derecho personal o de crédito, que, a nuestro
juicio, es notoriamente más débil que tener un derecho real; y
c) Además el régimen de comunidad final parece más acorde con
lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual,
y sólo por consecuencia una comunidad patrimonial...".322

Una opinión contraria sustenta Carlos Peña G., quien afirma
que "desde el punto de vista del derecho común y constitucional,
tanto los derechos reales como los personales están igualmente
garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucio

nalmente en conformidad al artículo 19 N° 24, inciso Io de la
Constitución y en virtud del antiguo artículo 583 del Código
Civil...".323 Y agrega que los acreedores pueden embargar lo mis
mo, derechos reales personales, exceptuándose solamente los
o
no
embargables. Igualmente, y por igual razón, uno y otro tipo
de derechos están sometidos al desasimiento para el caso de la
quiebra. Ello lo lleva a concluir que "desde el punto de vista de

los cónyuges, y enfrente de terceros, la situación de comunero
o acreedor resulta exactamente la misma".324 El profesor Peña
tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tra
dición comunitaria fuertemente arraigada, tradición que, a su
juicio, es inexistente.
322 de de Chile, p. 20.
Conferencia dictada en el Colegio Abogados
323
Conf. cit., p. 58.
324
Ob. cit., p. 59.

DERECHO DE FAMILIA
Hernán Troncoso L., por su parte, considera que las dos

variables presentan ventajas e inconvenientes, agregando que la
comunidad diferida implica mayor seguridad para el cónyuge
que
durante el ha obtenido menos bienes, pues pasa a ser
régimen
titular de derecho real; en cambio, agrega, "esta alternativa
un
es desfavorable para los terceros que contraten con los cónyuges

durante el matrimonio, pues éstos al hacerlo tuvieron en vista el
patrimonio de éste, para hacer efectivo su derecho de prenda
general y por un hecho que escapa totalmente a
previsión y su
control aquél puede verse confundido con el del

cónyuge, otro
lo cual puede implicar un riesgo para dicho tercero".325

Enrique Barros es partidario de la modalidad crediticia,
dando varias razones: es más simple, cautela mejor el interés
de los terceros, es coherente con la forma efectiva con que los
cónyuges han actuado durante la vigencia del régimen de bienes
y, finalmente, es
compatible con
reglas que corrijan los efectos
indeseados.326
Personalmente pronuncio por la variante crediticia. Creo
me
que si loscónyuges adoptaron el régimen de participación en los

gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que
los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo,
y ello en forma definitiva; idea que se desvirtúa en la alternativa

de la comunidad diferida. Concuerdo, por lo demás, con lo dicho
por los profesores Carlos Peña, y Enrique Barros en orden a que
el sistema elegido no presenta los inconvenientes que algunos
señalan.
436. CARACITJtíSTICAS DFX SISTEMA CHILENO. Podemos señalar como

principales características del sistema chileno, las siguientes:
a) es un
régimen alternativo a los de sociedad conyugal y de
separación de
bienes;
b) es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad
de ambos cónyuges;
c) sigue la variante crediticia.
325
"Régimen de participación en los gananciales", Revista de Derecho, Uni
versidad de Concepción, N° 195, pp. 7-20.
326
Ob. cit., p. 127.

437. Funcionamiento durante la vigencia del régimen.

Durante la vigencia del régimen cada
cónyuge es dueño de
sus
bienes, que administra con libertad, sujeto, empero, a las siguien

tes limitaciones:
a) Ninguno de ellos podrá otorgar cauciones
personales a
obligaciones de terceros sin el consentimiento del otrocónyuge
(art. 1792-3). Dicha autorización se sujetará a lo dispuesto en los
artículos 142 inc. 2o y 144 del Código Civil: y
b) Si un bien es declarado "bien familiar", el cónyuge propietario
no
podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo
o enajenarlo sin la autorización del otro cónyuge, o deljuez si aquél
la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artículo 1792-3, en

relación con los artículos 142 y 144 del Código Civil).
Si se incumplen estas limitaciones, el acto adolecerá de nulidad
relativa. Y, en este caso, "El cuadrienio para impetrar la nulidad se
contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conoci
miento del acto". Pero en ningún caso podrá perseguirse la resci
sión pasados diez años desde la celebración del acto o contrato"
(art. 1792-4).
2
438. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen.
Para estudiar esta materia necesario
precisar
es
siguientes los
conceptos: a) gananciales; b) patrimonio originario; y c) patri

monio final.
439. GANANCIALES. En conformidad al artículo 1792-6: "Se en

tiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patri
monio originario y el patrimonio final de cada cónyuge" (inc. Io) .
Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una

operación contable que indique la diferencia entre el patrimonio
originario y el patrimonio final.
El concepto de gananciales en el régimen de participación
es diferente al de la sociedad
conyugal, pues en este último se
entiende por gananciales "al acervo líquido o partióle que se
divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común
o bruto, los bienes propios de los cónyuges, las recompensas que
adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo común (art. 1 774
del Código Civil)".327
327
Claudia Schmidt, ob. cit., p. 31.

DERECHO DE FAMILIA
440. PATRIMONIO ORIGINARIO. "Se entiende por patrimonio

origi
nario de cada cónyuge -agrega el inciso 2o del artículo 1 792-6- el
existente al momento de
optar por el régimen de participación
en los
gananciales que establece este Título...". Se determinará
aplicando las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes del Código
Civil. Ello significa que se procede del modo siguiente:
a) Se deducen del activo de los bienes que el cónyuge tiene
al inicio del régimen, las obligaciones de que sea deudor en esa
misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de
los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor
(art. 1792-7 del C. Civil);
b) Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a
título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, dedu
cidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7 inc. 2o
C. Civil).
c) También se
agregan a este patrimonio originario, las adqui
siciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si
la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen.
Así lo dice el art. 1792-8 del C. Civil, que, después de enunciar
en su inciso
primero el principio, indica en el inciso siguiente
algunos casos en
que tal situación se
produce. Como se puede
observar, se trata de una norma
muy semejante al artículo 1736
del Código Civil.
El artículo 1792-8 contiene una enumeración, no taxativa:
"1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del ré
gimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que

los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante
la vigencia del régimen de bienes;
2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por
un título vicioso, siempre
que el vicio se haya purgado durante
la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro
medio legal;
3) Los bienes que vuelvan a uno de los cónyuges por la nu
lidad o resolución de un contrato, o
por haberse revocado una
donación;
4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido
cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen;
El derecho de usufructo que se haya consolidado
5) con la
nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge;

Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de

6)
créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo
a los intereses
se aplicará devengados antes y pagados después;
7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio
del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos
de promesa".
No
requiere esta disposición de un análisis más cuidadoso por
que hace más que reproducir, con leves modificaciones, lo que
no
el artículo 1736 establece para la sociedad conyugal. Nos llama la

atención, sin embargo, que el número 7 no haya adoptado en el
caso de las
promesas la precaución -que sí tomó el artículo 1 736
N° 7-, de que tuvieran que constar en un instrumento público o
en un instrumento
privado cuya fecha sea oponible a terceros.
441. NO INTEGRAN EL PATRIMONIO ORIGINARIO. No integran el
patrimonio originario los frutos que provengan de los bienes

originarios, las minas denunciadas por uno de los cónyuges ni las
donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción
contra la persona servida. Así lo establece el artículo 1792-9.
¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio

originario? Simplemente, que van a integrar los gananciales,
contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación
en favor del otro
cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el
patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la dife
rencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales
quedan determinados por esta diferencia (art. 1792-6).
Así, no ingresan al patrimonio originario, en primer lugar, los
frutos, incluso los generados por bienes originarios. Entendemos
que la explicación de ello está en que para producir los frutos se
requiere de una actividad que debe favorecer a ambos cónyuges
y no sólo al propietario del bien que los produce.
Tampoco integran este patrimonio originario "las minas de
nunciadas por uno de los cónyuges" (art. 1 792-9, segunda parte) .
Es evidente que para que se encuentren en este caso tienen que

haber sido denunciadas durante la vigencia del régimen, pues si
son anteriores integran el patrimonio originario. La explicación de
esta disposición radica, en el caso de las minas, en que se supone
que tras la denuncia hay una actividad del cónyuge, lo que hace
que la adquisición no sea realmente a título gratuito (el mismo

DERECHO DE FAMILIA
fundamento del artículo 1730 del Código Civil en materia de

sociedad conyugal) .
Finalmente, no se incorporan al patrimonio originario las

donaciones remuneratorias, cuando corresponden a servicios
que otorgan acción para exigir su cobro. Ello, porque, pese a
su nombre (donación), tampoco tienen el carácter de gratuitas,
según se
desprende del artículo 1433 inciso Io del Código Civil.
442. Asignaciones hechas en común por ambos cónyuges.

Esta situación está reglada en el artículo 1792-10: "Los cónyuges
son comuneros,
según las reglas generales, de los bienes adqui
ridos en conjunto, a título oneroso. Si la adquisición ha sido a
título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán
a los
respectivos patrimonios originarios, en la proporción que
establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada
dijere al respecto".
Luego, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a
título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos
gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término al régimen,
al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo
en las
adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte
de sus respectivos patrimonios originarios.
Un autor se pregunta qué ocurre con las minas denunciadas
por los dos cónyuges; respondiéndose que, en tal caso "la mina
será común de ambos cónyuges si la adquisición ha sido a título
oneroso, y si ha sido a título gratuito los derechos se agregarán
a los respectivos patrimonios
originarios, por aplicación del
artículo 10 de la ley...".328 No estamos de acuerdo con la forma
como este autor plantea la situación. Como la ley habla de "minas
denunciadas", que entender que corresponden a las que
tenemos
el titular adquiere originariamente en virtud de lo dispuesto en

el artículo 91 del Código de Minería. Por ello, no cabe hacer la
distinción entre las adquiridas a títulogratuito u oneroso, pues
siempre el título va a ser el mismo: sentenciajudicial que la otor
gue alprimer manifestante. Por otra parte, en conformidad al
Código de Minería, artículo 173, en el caso de las minas manifes
tadas por dos o más personas se forma, por el solo ministerio de
CÉSAR FRIGERIO, Regímenes Matrimoniales, Editorial Conosur, 1995, p. 127.

la ley, una sociedad legal minera al producirse la inscripción de la

manifestación, pasando a tener cada uno de los manifestantes un
determinado número de acciones proporcional a sus derechos en

la manifestación. No puede entonces producirse una adquisición
en común de una mina denunciada por dos o más personas.
443. Obligación de practicar inventario. El artículo 1792-11

establece que "Los cónyuges o
esposos, al momento de pactar este
régimen, deberán efectuar un inventario
simple de los bienes que
componen el patrimonio originario".
La falta de inventario no produce la nulidad del régimen. El
inc. 2o señala que "A falta de inventario, el patrimonio originario
puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros,

o títulos de crédito",
facturas y el inciso final agrega que "Con
todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra
que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo
en situación de procurarse un instrumento".
De manera que hay unajerarquía de pruebas. En primer lugar
el inventario; afalta de inventario, se aceptan otros instrumentos;
y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias el
esposo o
cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instru
mento, seadmite que pueda probar por cualquier otro medio,
pues la ley no establece ninguna limitación al respecto.
444. Valorización del activo originario. Interesa destacar

dos aspectos: a) forma como se valorizan los bienes; y b) quién
practica esta valoración.
Respecto al primer punto, el artículo 1792-13, inciso Io,
expresa que "Los bienes que componen el activo originario se
valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia
del régimen de bienes adquisición". "Por consiguiente
o de su
-agrega precio al momento de incorporación

esta norma-, su
al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la
fecha de la terminación del régimen".
En cuanto al segundo aspecto, el inciso 2o establece que "La
valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero
designado por ellos. En subsidio, por el juez".
El inciso final del artículo 1792-13 agrega que "Las reglas
anteriores rigen también para la valoración del pasivo". Ello

DERECHO DE FAMILIA
quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio

originario deben reajustarse, al término del régimen, a los valores
que corresponda.
445. Patrimonio final:concepto, forma de calcularlo. Según

el artículo 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio
final "el que exista al término de dicho régimen". Para calcularlo
se deben
practicar las siguientes operaciones:
A. Deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge
sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de
las obligaciones que tenga en esa misma fecha (art. 1792-14);
B. En conformidad al artículo debe agregar "ima
1792-15, se
ginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que

sean consecuencia de los
siguientes actos, ejecutados durante la
vigencia del
régimen participación en los gananciales:
de
1) 'Donaciones irrevocables que no correspondan al cumpli
miento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en
consideración la persona del donatario';
a
2) Cualquier especie de actos fraudulentos dilapidación o de

en
perjuicio del otro cónyuge;
3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que per
sigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en
ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas
vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto
Ley N° 3.500 de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en

la cuenta de individual y los depósitos en cuentas
capitalización
de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente
conforme al inciso primero del presente artículo".
Estas agregaciones "serán efectuadas considerando el estado
que tenían las cosas al momento de su enajenación".
"Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido
autorizado por el otro cónyuge".
La explicación de agregar cada uno de estos valores es proteger al
otro cónyuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-
15 N° 1), fraude (art. 1792-15 N° 2), o que persiguen sólo la utilidad

del cónyuge que los hace (art. 1792-15N0 3) Y, por la misma razón,
.
no se siguen reglas
estas si el
cónyuge otro los autoriza.
patrimonio final estos rubros se protege al otro

Al agregarse al
cónyuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio origi-

nano y el final, lo que conduce a que sean más altos los gananciales
y como consecuencia más elevado el crédito de participación.
446. Inventario valorado de los bienes que integran el

PATRIMONIO FINAL. El artículo 1792-16 establece que "Dentro de
los tres siguientes al término del régimen de participación
meses
en los
gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar
al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que
comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo
por una sola vez y hasta por igual término".
Este inventario será normalmente simple, y si está firmado
por el cónyuge declarante hará prueba en favor del otro cónyuge

para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último
"podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En
tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la
composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge"

(art. 1792-16 inc. 2o).
Finalmente, el artículo 1792-16 prescribe que "Cualquiera de
los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformi
dad con las
reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir
las medidas precautorias que procedan" (inc. 3o) .
447. Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final. El

artículo 1792-17 prescribe: "Los bienes que componen el activo
final se valoran según su estado al momento de la terminación
del de bienes" (inc. Io). El inciso 2o señala que "Los
régimen
bienes que se refiere el artículo 1792-15 (las agregaciones de
a
que hemos hablado) se apreciarán según el valor que hubieran

tenido al término del régimen de bienes". Las mismas reglas se
aplican para la valoración del pasivo (art. 1792-17 inciso final).

La valoración del activo y pasivo será hecha por los cónyuges
o
por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez
(art. 1792-17 inc. 3°).
448. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o

SIMULA OBLIGACIONES. En conformidad al artículo 1792-18: "Si
a fin de disminuir los
alguno de los cónyuges, gananciales, oculta
o distrae bienes simula obligaciones, se sumará a su patrimonio
o
final el doble del valor de aquéllos o de éstas".

DERECHO DE FAMILIA
Al al
patrimonio final el doble del valor de los bienes
sumarse
ocultados o o de las obligaciones simuladas, este

distraídos pa
trimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará
mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge.
Esta norma nos recuerda a la establecida, para la sociedad
conyugal, por el artículo 1768. Las formas verbales "oculta" o "dis
trae", deberán ser entendidas en el mismo sentido que señalamos
al estudiar esa norma. Sin embargo, existen algunas diferencias
entre ambas disposiciones: el artículo 1792-18 no hace referencia a
los herederos como ocurre con el 1768, obstante que al fallecer
no
uno de los cónyuges sea alguno de sus herederos quien incurra en

el ilícito. La duda que puede presentarse es si en ese supuesto, se
le debe sancionar en conformidad a este artículo o de acuerdo a
las reglas generales de responsabilidad extracontractual. El asun
to no es claro. Pensamos que debe aplicar el mismo criterio del
art. 1 768, pues no vemos por qué dos situaciones prácticamente
iguales pudieran tener tratamientos diferentes. Otra diferencia

que se puede apreciar entre ambos preceptos es que el art. 1768
dice en forma expresa que tiene que tratarse de un acto doloso
("que dolosamente hubiere ocultado o distraído. .

.") , en cambio
el art. 1792-18 no hace ninguna referencia al dolo. Esta omisión, a
nuestro juicio, tiene mayor trascendencia, desde que la acción

no
típica que contempla el art. 1792-18 es por su propia naturaleza

constitutiva de dolo.
Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en
perjui
cio del otro desde que están destinados a disminuir los
cónyuge,
gananciales para achicar el crédito de participación que deberá
pagar a este último. Ello explica la sanción. La conducta dolosa
deberá probarla el cónyuge que la alegue (artículos 1459 y 1698
inc. Io).
La acción para hacer efectiva esta sanción prescribe, a nuestro
juicio, en conformidad a lo establecido en el artículo 2332, por

tratarse de un hecho ilícito.
449. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre
EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Para la de

terminación de los gananciales se debe comparar el patrimonio
originario con el patrimonio final. De este cotejo pueden resultar
distintas situaciones:

a) que el patrimonio final de un

cónyuge fuere inferior al
originario. En este caso, dice el artículo 1792-19, "sólo él sopor
tará la pérdida" (inc. Io). La regla es justa, pues debe soportar
las consecuencias de su mala administración;
b) que sólo uno de los
cónyuges haya obtenido gananciales.
En este caso, el otro participará de la mitad de su valor (art. 1792-
19, inc. 2°);
c) que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto,
estos gananciales "se
compensarán hasta concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores
gananciales
tendrá derecho que el otro le pague, a título de participación,
a
la mitad del excedente (art. 1992-19, inc. 3o) Esta compensación .
opera por el solo ministerio de la ley.

El crédito de participación en los gananciales será sin per
juicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges. Así lo
establece el artículo 1792-19, inciso final.
450. Dfx crédito de particlpación en los gananciales. La ley

no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los
gananciales. Para nosotros, es el que la ley otorga al cónyuge que

a la
expiración del régimen de participación en los gananciales ha
obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge,
con el objeto de que este último le pague en dinero efectivo, a
título de participación, la mitad del exceso.
451. Características del crédito de participación. Podemos

anotar las siguientes:
a) Se origina al término del régimen. Así lo dice el ar
tículo 1792-20. Obsérvese, sin embargo, que si bien el crédito se
va a
originar a ese momento, su determinación va a resultar sólo
una vez
que se liquiden los gananciales. Para ello, terminado el
régimen, cualquiera de los cónyuges (o sus herederos si la extin
ción se debió a la muerte de uno de tendrá que demandar,
ellos)
en
juicio sumario, se
liquiden los gananciales determinándose
a cuánto asciende crédito de
participación. La acción para
su
solicitar esta liquidación de los gananciales prescribe en el plazo

de cinco años contados desde la terminación del régimen y no
se
suspende entre los cónyuges, salvo respecto de los herederos
menores (art. 1792-26). Surge la duda de si, tratándose de un

DERECHO DE FAMILIA
cónyuge menor de edad, rige la regla de que no opera la sus

pensión. Frigerio afirma que "si puede suspenderse a favor de
los herederos menores del cónyuge fallecido, con mayor razón
debiera suspenderse también en favor del cónyuge menor de
edad, lo cual es perfectamente posible, atendida la edad mínima
exigible para contraer matrimonio. En tal caso, agrega, el cónyuge
menor deberá estar
bajo curaduría y entonces cabría a su respec
to la de la prescripción, conforme lo dispuesto en el
suspensión
artículo 2520 en relación con el N° 1 del artículo 2509".329
b) Durante la del
régimen, es eventual. Por ello, es
vigencia
incomerciable e irrenunciable. Así lo
consigna el artículo 1792-20
inc. 2o. Nótese que se trata de una disposición prohibitiva, por lo
que su incumplimiento produce nulidad absoluta (artículos 10,

1466 y 1682 del Código Civil). Nótese también que estas carac
terísticas sólo se dan mientras está vigente el régimen, pues sólo
hasta ese momento tiene carácter eventual. Producida su extin
ción, deja de eventual, por lo que nada impide que pueda
ser
ser
enajenado, trasmitido, renunciado. Y ello es así aun antes de
que se
liquiden los gananciales.
Leslie Tomasello H. señala que "el mencionado crédito, antes
del término del régimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere
posible en tal oportunidad, el régimen mismo desparecería...";

y agrega que "nada impide la renuncia una vez terminado el ré
gimen, circunstancia en la cual la liquidación de los gananciales
se hará innecesaria...".330
c) Es puro y simple (art. 1792-21, inc. Io). Ello significa que
determinado el crédito de participación (lo que supone que se
liquidaron los gananciales) el cónyuge beneficiado puede exigir el

,
pago de inmediato. Sin embargo, en el inciso 2o del artículo 1792-

21 se establece una excepción: "Con todo, si lo anterior causare
grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello
se
probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta
un año para el pago del crédito, el
que se expresará en unidades
tributarias mensuales. El plazo no se concederá si no se asegura
por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor
quedará de todos modos indemne".
329
Ob. cit., p. 142.
330 La
LESLIE TOMASELLO HART, El régimen de participación en los gananciales.
reforma de la Ley N° 19.335, Edit. Jurídica ConoSur, 1994.

d) Se paga en dinero.Esta característica no es de orden público,

por lo que nada obsta a que los cónyuges acuerden lo contrario.
El artículo 1792-22, inciso Io establece que "Los cónyuges, o sus
herederos, podrán convenir daciones en
pago para solucionar
el crédito de participación los
gananciales".
en
La misma disposición (inciso 2o) ha previsto lo que ocurre si la

cosa dada en
pago es evicta: "Renacerá el crédito, en los términos
del inciso primero del artículo
precedente obligación -renace la
de pagarlo en dinero efectivo y de inmediato-, si la cosa dada en
pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado
sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo".
e) Goza de una preferencia de cuarta clase. Así lo establece
el artículo 2481 N° 3 con la modificación que le introdujo la Ley
N° 19.335: "La cuarta clase de créditos comprende: 3o Los de las
mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra

el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso -es el caso del
régimen de participación-, los que tuvieren los cónyuges por
gananciales".
Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este
privilegio "sólo cabe hacerlo valer frente

a
obligaciones que
contraiga el cónyuge deudor con
posterioridad al término del
régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya
causa sea anterior a dicho momento. ."; pues, en conformidad al
.
artículo 25, "estos créditos, entre los que debemos comprender a

los comunes o valistas, prefieren al de participación".331
f) El crédito de participación en los gananciales no constituye
renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta (artículo 17
N° 30 de la Ley de la Renta, después de la modificación introdu
cida por la Ley N° 19.347, Diario Oficial del 17 de noviembre de
1994).
452. Prescripción de la acción para demandar el pago del

CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. El artículo 1792-26 establece que la
acción para pedir la liquidación de los gananciales prescribe en
5 años contados desde la extinción del régimen, pero no ha dado
normas sobre el plazo en que prescribe la acción para exigir el
Por ello ha de concluirse que
pago del crédito. aplican
se en esta
331
Ob. cit., p. 208.

DERECHO DE FAMILIA
materia lasreglas generales: de 3 años para la acción ejecutiva y

de 5 años para la ordinaria, plazos que se cuentan desde
que la
obligación se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515 del Código
Civil). En este sentido Hernán Corral Talciani.332
Agrega este
profesor que plazo"el se contará, el
liquidación judi
en caso de
cial, desde que queda firme la sentencia que liquide el crédito, o
desde el vencimiento del plazo que ella haya fijado para su
pago,
es decir, desde
que la deuda se haya hecho exigible" (cfr. art. 2414
inc. 2o CC) Por tratarse de una prescripción ordinaria de
.
largo
plazo, admitirá suspensión de acuerdo con las reglas generales
333
(arts. 2509 y 2520).
Francisco Merino S., por su parte, señala que esta prescripción
"podría interrumpirse por el ejercicio de la acción de liquidación
de gananciales, conforme lo establecido en el inciso final del
artículo 2518 de ese
Código" (se refiere al Código Civil).334
453. Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el cré

dito DE PARTICIPACIÓN. Si el cónyuge que está obligado a pagar
no lo hace, procederá el cumplimiento forzado. Y, en este caso,
la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales
se hará efectivo el cobro. Dice al respecto el artículo 1792-24: "El
cónyuge acreedor perseguirá el pago, primeramente, en el dinero

del deudor; si este fuere insuficiente, lo hará en los muebles y,
en subsidio, en los inmuebles".
454. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor. Si los bienes

del cónyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crédito de participación, el acreedor podrá "perseguir su
crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o
enajenados en fraude de sus derechos" (art. 1792-24 inciso 2o).

Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones
al cónyuge perjudicado: a) una acción de inoficiosa donación, que
deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al
de sus fechas, esto es, principiando por las más recientes; y b) la
332
Bienes Familiares y Participación en los Gananciales. Editorial Jurídica de Chile,
1996, p. 160.
333
Ob. cit., p. 160.
334
Ob. cit., p. 208.
i di ioriai JURIDICA di■: chile 334

acción pauliana, enajenación la efectuó el cónyuge deudor

si la
en fraude de los derechos delcónyuge acreedor.
La primera prescribe en el plazo de 4 años contado desde
la fecha del acto (donación). En el caso de la acción pauliana,
prescribirá, en nuestro concepto, conforme a las reglas generales,

en un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento
(artículo 2468 N° 3 del
Código Civil).
Hernán Corral tiene una
opinión distinta. Sostiene que la
acción del artículo 24 de la Ley N° 19.335 (hoy artículo 1792-24) ,
sólo es una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas

con la acción revocatoria del artículo 2468 (en la
enajenación
fraudulenta) y con la de inoficiosa donación del artículo 1187
del CC (respecto de las donaciones) afirmar que
. Y ello lo lleva a
la prescripción de
que la parte final del inciso 2o es siem
trata
pre de 4 años contados desde la fecha del acto que se pretende

revocar.335
455. LOS CRÉDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIÓN

DEL RÉGIMEN, PREFIEREN AL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN. Así lo
establece el artículo 1792-25: "Los créditos cónyuge, contra un
cuya causa sea anterior al término del

régimen de bienes, prefe
rirán al crédito de participación en los gananciales".
Esta norma guarda relación con lo dispuesto en el artículo 1792-
14 que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir pre
viamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del
régimen. Pretende evitar el perjuicio de los acreedores de los
cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante
la vigencia del régimen.
456. Relación entre el régimen de participación en los ga
nanciales Y LOS BIENES FAMILIARES. Como veremos al estudiar

los bienes familiares, esta institución puede operar cualquiera sea
el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran
caso de
casados. Para el que lo estén en el de participación en los
gananciales, el artículo 1792-23 establece que "para determinar
los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
335
Ob. cit., pp. 156-157.

DERECHO DE FAMILIA
cónyuges en conformidad con el artículo 147 del

Código Civil,
serán valoradas prudencialmente por el juez".
En su oportunidad veremos que en conformidad al artículo 147
del Código Civil, el juez puede constituir sobre un bien familiar,
de propiedad de uno de los cónyuges, derechos de usufructo,
uso o habitación en favor del otro. Pues bien, en tal caso esos
derechos tendrán que ser valorados para determinar el crédito de

participación, y tal valoración la hará el juez. Esa es la explicación
de lo dispuesto en el artículo 1792-23.
457. Extinción del régimen de participación en los ga

nanciales. El artículo 1792-27
prescribe que "El régimen de
participación en los gananciales termina: 1) Por la muerte de
uno de los
cónyuges. 2) Por la presunción de muerte de uno de
los cónyuges, según lo prevenido en el Título II 'Del principio y
fin de la existencia de las personas' del Libro I del Código Civil.
3) Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de
divorcio. 4) Por la
separación judicial de los
cónyuges. 5) Por la
sentencia que declare la separación de bienes. 6) Por el pacto de
separación de bienes".
Esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código
Civil, que establece las causales de extinción de la sociedad con
yugal. Ello nos ahorra un mayor estudio. Nos parece necesario,
sin embargo, precisar lo siguiente:
a) En el caso de la muerte presunta, la extinción
produce se
con
posesión provisoria. Así lo establece el artículo 84
el decreto de
del Código Civil con el texto dado por la Ley N° 19.335. Natu
ralmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de
posesión provisoria, la extinción se producirá con el decreto de

posesión definitiva;
b) En el caso de la nulidad de matrimonio, sólo operará la
extinción del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si
es
simplemente nulo, no ha existido matrimonio y por lo mismo
no se
generó régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto
retroactivo de la declaración de nulidad, artículo 1687 del Código
Civil; y
c) En el caso
separación judicial, el artículo 34 de la
de la
Ley de Matrimonio Civil reitera que ella produce la extinción del
régimen de participación en los gananciales. Por otra parte, como

en este caso el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario

un régimen matrimonial, debe entenderse que tal régimen será
el de separación de bienes.
458. EL CRÉDITO DE PARTICIPACIÓN SE ENCUENTRA EXENTO DEL
PAGO DE IMPUESTO A LA RENTA. Durante la tramitación de la Ley

N° 19.335 observó por el Servicio de Impuestos Internos que
se
la ley debía contener una norma que eximiera de impuesto a la

renta lo que un
cónyuge obtenía por crédito de participación.
Sinembargo, no se alcanzó a
incorporar la disposición corres
pondiente. Por ello se dictó la Ley N° 19.347, publicada en el
Diario Oficial del 17 de noviembre de 1994, que dio solución a
este problema, agregando una nueva exención al artículo 17 de
la Ley de Impuesto a la Renta. Para ello se
agregó a esta
disposi
ción numeral 30, que establece que no constituyen rentas: "la
un
parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos

o cesionarios,
perciba del otro cónyuge, sus herederos o cesiona
rios, como consecuencia del término del régimen patrimonial de
participación en los gananciales". El artículo 2o de la Ley N° 19.347
ordenó que esta norma entrara en vigor a contar de la misma
fecha de la Ley N° 19.335, conforme a su artículo 37, esto es, el
24 de diciembre de 1994.
459. Las personas casadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley n° 19.335 pueden pactar régimen de par
TICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES. La Ley N° 19.335 no estableció
ninguna disposición transitoria que resolviera si las personas que

a la fecha en
que entró en vigencia ya estaban casadas, podían
acogerse disposiciones de la nueva normativa y optar por el
a las
régimen participación en los gananciales. Frente a este silencio,

de
se ha entendido
que en virtud de la Ley de Efecto Retroactivo
de las leyes, ello es posible. Hernán Corral señala que "hemos
de afirmar que los matrimonios ya celebrados con anterioridad
a la entrada en
vigor de la Ley N° 19.335 puedan pactar, vía
arts. 1723 ó 135, el régimen de participación en los gananciales,
tanto si se trata de matrimonios contraídos bajo sociedad conyu
336
Y en
gal o separación total". seguida plantea que "no obstante,
336
Ob. cit., p. 165.

DERECHO DE FAMILIA
por imperativo del tenor del artículo 1723 inciso 2o, tanto en su
antigua redacción como en la actualmente vigente, debemos
afirmar que aquellas personas que hayan pactado anteriormente
separación total de bienes durante su matrimonio no podrían
ocupar nuevamente esa norma esta vez para pactar participación
en los
gananciales, en conformidad a la nueva ley". Y agrega: "el
artículo 1723 inciso 2o, efectivamente dispone que el pacto de
separación "una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por

el mutuo consentimiento de los cónyuges".337
La última afirmación del profesor Corral la estimamos muy
discutible, atendido lo que hemos señalamos en el
párrafo 432,
al cual nos remitimos.
460. RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Como ya lo hemos ex

plicado, en Chile sólo se admiten tres regímenes matrimoniales:
el de sociedad conyugal, que es el régimen legal matrimonial,
o sea, el que en el silencio de las partes; el régimen de
opera
participación en los
gananciales; y el régimen de separación de
bienes. Estudiemos ahora este último que está definido en el
artículo 152 que en su texto actual, dado por la Ley N° 19.947,
señala: "Separación de bienes es la que se efectúa sin separación
judicial, en virtud de decreto del tribunal competente, por dis

posición de la ley o por convención de las partes".
El régimen de separación de bienes se caracteriza porque
cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con
absoluta libertad, como lo señala el artículo 159 (en su texto
actual dado por la Ley N° 19.947): "Los cónyuges separados de
bienes administran, con plena independencia el uno del otro,
los bienes que tenían antes del matrimonio y los que adquieren
durante éste, a cualquier título" (inc. Io). "Si los cónyuges se
separaren de bienes durante el matrimonio, la administración
separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participa
ción en los
gananciales que hubiere existido entre ellos" (inc. 2o).
"Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del
Título VI del Libro Primero de este Código" (esta referencia es
a los bienes familiares).
337
Ob. cit., p. 166.

461. CLASES DE SEPARACIÓN DE BIENES. La separación de bienes

puede clasificarse del modo siguiente:
I.Atendiendo a su fuente: legal, judicial y convencional. Así
se
desprende del artículo 152.
II. Atendiendo a su extensión: total y parcial.
La separación legal puede ser total o parcial; lo mismo la con
vencional. En cambio, la separación judicial es

siempre total.
462. Separación legal de bienes. Puede ser:
A. Total o
B. Parcial.
463. SEPARACIÓN LEGAL TOTAL. La ley contempla dos casos de
separación legal total:

a) sentencia de separación judicial; y
b) matrimonio celebrado en el extranjero.
464. SENTENCIA DE SEPARACIÓN JUDICIAL. Nótese que la separa

ción judicialconstituye un caso de separación legal y no judicial,
puesto que aunque hay una sentenciajudicial, los cónyuges han
litigado sobre otra materia, no sobre la separación de bienes.
Si ésta se produce es porque la sociedad conyugal se disuelve
(art. 1764 N° 3 del Código Civil y 34 de la Ley de Matrimonio
Civil) y como por otra parte el vínculo matrimonial subsiste, tiene
,
que existir un régimen matrimonial que no puede ser otro que el

de separación de bienes, pues la otra posibilidad, participación
en los
gananciales, requiere acuerdo de las partes.
El artículo 173 del Código Civil (después de la modificación
de laLey 19.947) expresa que "Los cónyuges separados judi
N°
cialmente administran sus bienes con plena independencia uno
del otro, en los términos del artículo 159" (inc. Io) . "Lo anterior se
entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del Título VI

del Libro Primero de este Código" (inc. 2o). La referencia a este
párrafo 2 del Título VI se entiende hecha a los bienes familiares,

con lo
que se quiere señalar que los bienes que resulten de la
separación pueden ser declarados bienes familiares.
El artículo 159 mencionado en el inciso Io del artículo 173
dice del modo siguiente, según texto dado por la Ley N° 19.947:
"Los cónyuges separados de bienes administran, con plena in-

DERECHO DE FAMILIA
dependencia el uno del otro, los bienes que tenían antes del
matrimonio y los que adquieren durante éste, a cualquier título"
(inc. 1). "Si los cónyuges se separaren de bienes durante el matri
monio, la administración separada comprende los bienes obte
nidos como
producto de la liquidación de la sociedad conyugal
o del régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido entre ellos" (inc. 2o). El inciso 3o reitera la idea de que
los bienes que resulten de la separación pueden ser declarados
bienes familiares.
En este caso, aunque la ley no lo dice, resulta evidente que se
aplican los artículos 161, 162 y 163. Esto significa:

1) que los acreedores de la mujer sólo podrán dirigirse sobre
bienes, respondiendo el marido únicamente en los
sus
siguientes
casos:
a) cuando obligado como codeudor conjunto, solidario

se ha
o subsidiario de la mujer, y
b) cuando las obligaciones de la mujer cedieron en beneficio
exclusivo del marido o de la familia común, en la parte en que
de derecho él debido proveer a las necesidades de ésta;
haya
2) Que podrán dirigirse sobre
los acreedores del marido sólo
los bienes de éste y no sobre los de la
mujer, salvo que se haya
producido alguna de las situaciones de excepción recién indicadas
(deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio exclusivo de
la mujer o familia común).
De acuerdo al artículo 162, si la mujer separada confiere poder
a su marido para que administre parte de sus bienes, el marido
será obligado a la mujer como simple mandatario.
Finalmente, rige el artículo 163, según el cual "Al marido y a la
mujer separados de bienes se dará curador para la administración
de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían
de curador para administrarlos". Sólo habría que agregar que en
por tratarse de una separación total, rige el artículo 503:
este caso,
"El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge

si están totalmente separados de bienes" (inc. Io).
465. LA SEPARACIÓN de bienes es IRREVOCABLE. Con anterioridad

la N° 18.802, si producía reconciliación entre los cónyu
a
Ley se
ges, el juez, a
petición de ambos, podía reestablecer la sociedad
EDITORIAL JURIDICA DE CHII E 340

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III -EFECTOS DEL MATRIMONIO
conyugal. Así lo establecía el artículo 178 anterior a esa ley. Con

la reforma introducida
por esa norma legal, reiterada hoy por la
Ley N° 19.947, que modificó el artículo 165 del Código Civil, "La
separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición
de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo
de los cónyuges ni por resolución judicial" (inc. Io).
466. Personas casadas en el extranjero. El segundo caso
de separación legal total es el contemplado en el artículo 135

inciso 2o: "Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán
en Chile como
separados de bienes, a menos
que inscriban su
matrimonio en el
Registro de la Primera Sección de la Comuna
de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen
de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello
en dicha
inscripción".
La norma recién transcrita fue establecida por la Ley N° 18.802
(posteriormente modificada por la Ley N° 19.335, que incorporó

lo relativo al régimen de participación en los gananciales) Con .
anterioridad, el inciso 2o del artículo 135 decía: "Los que se hayan

casado en país extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile, se
mirarán como separados de bienes, siempre que en conformidad
a las
leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre
ellos sociedad de bienes".
Es importante tener presente lo anterior, pues respecto de las
personas casadas antes de que entrara en vigencia la Ley N° 18.802
(diciembre de 1989) se les debe aplicar el antiguo texto.
La diferencia entre la disposición antigua y la nueva es sus
tancial.
Bajo el
imperio del anterior artículo 135, los casados en
elextranjero que pasaban a domiciliarse en Chile se entendían
separados de bienes, salvo que de acuerdo a las leyes bajo las cua
les se casaron hubiera habido entre ellos sociedad de bienes. De
manera
que frente a un matrimonio verificado en el extranjero,
para saber qué régimen matrimonial tenían en Chile había que
estudiar si en el país en que se habían casado había o no sociedad
de bienes; qué tipo de sociedad y si se habían casado de acuerdo
a ese
régimen. No era entonces una tarea fácil, pues suponía el
estudio de la legislación extranjera. Y más se complicaba el cua
dro, porque aun existiendo sociedad de bienes, era necesario
estudiar su naturaleza para saber si era semejante a la sociedad
341 EDITORIAL JURIDIC A DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
de bienes chilena. Así, en un caso, se resolvió

que debía tratarse
de una sociedad de bienes idéntica a la chilena.338
Incluso el texto
antiguo presentaba un problema adicional pues,
según algunos, esa norma no se
aplicaba a los chilenos casados
en el de los cuales debía entenderse que
extranjero, respecto en
virtud del artículo 15 inciso 2o del Código Civil, los seguía la ley
chilena, por lo que debía concluir que se entendían casados
se
bajo el régimen de sociedad conyugal, por ser el régimen legal

matrimonial chileno. Así lo entiende Diego Guzmán Latorre.339
Así también ha sido fallado por la Corte Suprema el 31 de marzo
de 2008. 340 No estamos de acuerdo con esta doctrina porque:
a) hace una distinción entre chilenos y extranjeros, que la ley no
establece; y b) porque el artículo 135 inciso 2o es una norma espe
cial, y por lo mismo debe aplicarse con
preferencia al artículo 15
del Código Civil. De esta forma opina Fernando Albónico.341 En
el mismo sentido Somarriva, quien afirma que este problema
pudo ser dudoso antes de que entrara en vigencia el DL 328 de

1925 y la Ley N° 5.521 de 1934, pues entonces el único régimen
matrimonial vigente en Chile era el de sociedad conyugal, pero
a
partir de esa nueva legislación se permitió en Chile pactar el
régimen de separación de bienes, por lo que se quitó al inciso Io
del artículo 135 el carácter de obligatorio para pasar a ser sólo in
terpretativo de la voluntad de los cónyuges.342 Comparte también
esta opinión Mario Ramírez Necochea.343
Con la entrada en vigencia de la Ley N° 18.802, las personas
que se casan en el extranjero se entienden separados de bienes

en Chile. Sin
embargo, la ley les da la oportunidad de pactar so
ciedad de bienes o participación en los gananciales, para lo cual
deben cumplir los siguientes requisitos:
1) Inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro de la
Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta) ; y
2) Que en el acto de inscribir su matrimonio -sólo en ese
338
RDJ, t. 42, sec. Ia, p. 325.
339
Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1997,
p. 484.
340
La Semana Jurídica del 16 al 29 de abril de 2008, p. 1, 103.
341
Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurídica de Chile, 1950,
N° 297, p. 52.
342
343
Derecho Internacional Privado, LexisNexis, 2005, p. 154.

momento- pacten sociedad conyugal o participación en los

gananciales, dejándose constancia de ello en dicha
inscripción
matrimonial.
Este ha pasado a ser el único caso en nuestra legislación en
que la sociedad conyugal puede comenzar con posterioridad al
matrimonio; es una
excepción a lo establecido en el artículo 1721
inciso final, pues comenzará con la inscripción de su matrimonio
en Chile, lo que naturalmente es posterior a la fecha en que se
casaron en el extranjero. Además es

excepcional en cuanto nos
encontramos frente a una sociedad conyugal convenida.
Para probar la sociedad conyugal en este caso, bastará con
un certificado de la
inscripción del matrimonio verificado en
Chile. En el caso de personas casadas en el extranjero, que no
han inscrito su matrimonio en Chile, si se quiere probar que es
tán casados en régimen de separación de bienes, será necesario
exigirles una declaración jurada que exprese que no han inscrito
su matrimonio en Chile.
El texto del inciso segundo del artículo 135 presenta
algunas
interrogantes:
1) ¿Se aplica esta norma únicamente a los casados en el ex
tranjero que se vienen a domiciliar a Chile; o también a aquellos
que transitoriamente vienen a vivir a nuestro país, sin ánimo de
permanecer en él, como empresarios o trabajadores que \ienen
a
cumplir un cometido temporal?;
2) Si las personas pactan el régimen de sociedad conyugal,
¿opera este régimen sólo hacia el futuro o tiene también efecto
retroactivo?
Respecto a la primera cuestión, el problema se presenta porque
el texto anterior sólo regulaba la situación de los que se casaban
en el
extranjero y pasaban a domiciliarse en Chile; en cambio,
el nuevo únicamente expresa que "los que se hayan casado en
el extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes...",
sin hacer ninguna referencia al domicilio. Nuestra opinión es
que se aplica tanto a los que pasan a domiciliarse en Chile como

a los que transitoriamente vienen a desarrollar actividades en el
país. Nos parece obvio que si el ánimo del legislador hubiere sido
restringir los efectos de la norma sólo a los que se vinieren a do
miciliar en Chile, lo habría dicho, tal como se hacía antes. Al no
decir nada tenemos que pensar que se
quiso dar al artículo 135

DERECHO DE FAMILIA
una
aplicación amplia, que comprendiera aun a los extranjeros
transeúntes. Por otra parte, no vemos con qué antecedentes se
pudiera limitar la aplicación de la norma, haciendo una distinción

que el legislador no hace.
En cuanto a la
segunda pregunta, pensamos que la sociedad
o la
conyugal participación en los gananciales sólo operan hacia el
futuro, sin efecto retroactivo, pues no puede haber retroactividad
sin ley que la contemple en forma expresa. Estamos de acuerdo
en esta
parte con el profesor Ramón Rivas Guzmán.344 En el
mismo sentido la Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia
de 23 de marzo de 1994:345 "El pacto sobre sociedad conyugal
celebrado por personas casadas en país extranjero, al momento
de inscribir su matrimonio en Chile, sólo produce sus efectos a
partir de esa fecha, y no desde la celebración del matrimonio.

Así se desprende tanto del tenor literal del artículo 135 del Có
digo Civil -modificado por la Ley N° 18.802 de 1989-, como el

artículo 9o del mismo Código, que prohibe interpretar las leyes
retroactivamente".346 Este fallo fue ratificado por la Excma. Corte
Suprema el 27 de diciembre de 1994.347
467. ¿Se aplica la regla del inciso 2o del artículo 1 35 a los

CHILENOS QUE SE CASAN EN EL EXTRANJERO? Esta interrogante no
la ha generado el nuevo texto de la disposición, pues la misma
pregunta se puede plantear respecto de las personas que se ca

saron
bajo la vigencia del artículo 135 en su texto anterior a la
Ley N° 18.802.
La pregunta sedebe formular porque un sector de la doctrina
nacional es de opinión que respecto de los chilenos que se casan
en el extranjero, no cabe aplicar el inciso 2o del artículo 135, de
biendo entenderse que su situación es la misma que si las nupcias
las hubieren contraído en Chile. En este sentido, Luis Claro So
lar;348 y el profesor de Derecho Internacional Privado don Diego
344
La Revista de Derecho, Universidad Central, año III, julio-diciembre 1989,
p. 66.
345
346
Gaceta Jurídica N° 165, marzo de 1994, p. 69.
347
RDJ, t. 91, sec. Ia, p. 126. En el mismo sentido t. 93, sec. 2a, p. 119.
348
Ob. cit., t. II, p. 201.

Guzmán L.,349 quienes fundan su opinión en el artículo 15 N° 2

del Código Civil: "A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos no obstante
su residencia o domicilio en
país extranjero: 2o: En las obligacio
nes
y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo
respecto de sus
cónyuges y parientes chilenos".
La mayor parte de la doctrina nacional está por la tesis con
traria, esto es, que el art. 135 inciso 2o tiene aplicación respecto
de todos quienes se casan en el extranjero, sin importar si son

chilenos extranjeros, pues el artículo 135 se debe aplicar con
o
preferencia al artículo 15 del Código Civil. En este sentido Fer

nando Albónico Valenzuela.350
La Corte Suprema en sentencia del 31 de marzo de 2008,
causa rol 16-08, se pronuncia por la primera tesis. En el mismo
sentido la Corte de Concepción, 5 de mayo de 2008 (causa rol
3987-2004).
Estamos por la segunda interpretación, pues la contraria resulta
inconciliable con el actual texto del inciso 2o del artículo 135, que
permite a los cónyuges pactar sociedad conyugal al inscribir su
matrimonio en Chile, porque ¿para qué van a

optar por la socie
dad conyugal al inscribir su matrimonio en Chile, si ya estuvieren
casados en ese régimen?
Respecto del matrimonio celebrado en el extranjero, por un
chileno con un extranjero, la doctrina nacional (Barros Errázuriz,
Gonzalo Barriga, Claro Solar, Duncker, Somarriva, Vas y Albónico)
351
estima que se aplica el inciso 2o del artículo 135.
468. SEPARACIÓN LEGAL PARCIAL. Dos casos de separación legal
parcial contempla el Código Civil: I. el artículo 150, bienes reser

vados de la mujer casada; y II. el artículo 166.
La primera de estas situaciones ya la hemos estudiado. Pre
ocupémonos ahora de la segunda.
349
Derecho Internacional Privado, Parte Positiva, Editorial Universitaria, Santiago
1966, pp. 43 a 68.
350
Manual de Derecho Internacional Privado, 1950, p. 52; MANUEL Somarriva
UNDURRAGA, Derecho de Familia, 1962, p. 381; MARIO RAMÍREZ NECOCHEA, Derecho
Internacional Privado, LexisNexis, p. 154.
351
Repertorio de Legislación yjurisprudencia Chilenas, Código Civil, t. I,
p. 171.

DERECHO DE FAMILIA
469. Separación legal parcial del art. 166. Este caso de se
paración dice relación con los bienes que adquiere la mujer por
haber aceptado una donación, herencia o legado que se le hizo
con la condición
precisa de que no los administrare el marido.
Respecto de ellos, la mujer se considera separada de bienes,
aplicándose las reglas siguientes:
1 ) La
mujer tiene las mismas facultades que la divorciada per
petuamente, esto es, administra con independencia del marido
(159, 166 N° 1, 173);
2) Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la
familia común a
proporción de sus facultades, haciendo la regu
lación el juez en caso necesario (160, 166 N° 1, 134);
3) Los actos o contratos que la mujer celebre sólo dan acción

sobre los bienes que componen este patrimonio, sin que tenga
responsabilidad el marido, a menos:

a) que se haya obligado conjunta, solidaria o subsidiariamente
con su
mujer;
b) que haya beneficiado él o la familia común, en la parte
se
en
que de derecho haya debido él proveer a las necesidades de
ésta, caso en que responderá hasta el monto del beneficio (161,
166 N° 1);
4) Los acreedores del marido pueden dirigirse en contra
no
de estos bienes a menos

que probaren que el contrato cedió en
utilidad de la mujer o de la familia común en la parte en
que de
derecho ella debiera proveer a la satisfacción de dichas necesi
dades (161 inc. final, 166 Nos 1 y 2o);
5) Estos bienes responden en el caso de que la mujer hubiere

realizado un acto o celebrado un contrato
respecto de un bien
propio, autorizada por lajusticia, por negativa del marido. Así lo

establece el artículo 138 bis incorporado por la Ley N° 19.335.
6) Si la mujer confiere al marido la administración de una
parte de estos bienes responderá como simple administrador

(162-166 N° 1);
7) Si la mujer es
incapaz, se le dará un curador para que los
administre (163, 166 N° 1). El marido puede ser curador de la

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III •
mujer, pues no lo impide el artículo 503 que se refiere a los casos
de separación total; v
8) Los frutos
producidos por estos bienes y todo lo que con
ellos
adquiera pertenece a la mujer, pero disuelta la sociedad
conyugal los frutos y lo que adquirió con ellos ingresan a los
gananciales a menos que la mujer los renuncie, caso en que los
hace definitivamente suyos (art. 166 N° 3o en relación con el
150). Si la mujer acepta losgananciales, responderáel marido
de las obligaciones contraídas por la mujer en esta adminis
tración separada, sólo hasta el monto de la mitad de lo que le
correspondió por los frutos y adquisiciones hechas con esos
frutos. Esto último porque se aplican a este caso las normas del
artículo 150(166 N° 3), que otorgan al marido un verdadero
derecho de emolumento.
470. Separación judicial de blenes. La separaciónjudicial sólo

puede demandarla la mujer, por las causales específicamente
establecidas en la ley. Es un derecho que la ley contempla exclu
sivamente en su favor para defenderla de la administración del
marido.
471. Características de la separación judicial:

1) Como acabamos de señalar, sólo puede demandarla la
mujer;
2) pedir la separación de bienes es irrenunciable
La facultad de
e
imprescriptible. Respecto a la renuncia, lo dice el artículo 153:
"La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales
la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho
las leyes";
3) Sólo opera por las causales taxativamente señaladas en la
ley;
4) La separación judicial es
siempre total; y
5) Es irrevocable (artículo 165).
472. Capacidad para demandar la separación. Si la mujer es

menor de edad, requiere de un curador especial para poder pedir
la separación judicial de bienes (art. 154).
DERECHO DE FAMILIA
473. Causales de separación judicial. Sólo puede demandarse

la separación judicial de bienes por las causales taxativamente
señaladas en la ley. Estas causales primitivamente eran sólo 5,
pero la Ley N° 18.802 estableció varias otras, con lo que hoy son
las siguientes:
1) Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no
quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal,

ni someterse a la dirección de
curador, podrá demandar la
un
separación judicial de bienes (artículo 1762);

2) Si el
cónyuge obligado al pago de pensiones alimenticias
al otro cónyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado
por dos veces en la forma señalada en el inciso Io del artículo 15
(artículo 19 N° 1 de la Ley N° 14.908). El artículo 19 de la Ley
N° 14.908, en el texto dado por la Ley N° 20.152, preceptúa: "Si
constare en el proceso que en contra del alimentante se hubie
re decretado dos veces algunos de los apremios señalados en
el artículo 14 y 16, procederá, en su caso, ante el tribunal que
corresponda y siempre a petición del titular de la acción res
pectiva, lo siguiente: 1) decretar la separación de bienes de los
cónyuges...".
3) Insolvencia del marido (155 inc. Io, primera parte);
4) Administración fraudulenta del marido (artículo 155 inc. Io
segunda parte);
5) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia
de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final);
6) Incumplimiento culpable del marido a las obligaciones que
le imponen los artículos 131 y 134 (art. 155 inc. 2o del Código
Civil);
7) Incurrir en alguna causal de separación judicial, según los
términos de la Ley de Matrimonio Civil (art. 155 inciso 2o, con la
modificación introducida por la Ley N° 19.947);
8) Ausencia injustificada del marido por más de un año
(art. 155 inc. 3o, según texto dado por la Ley N° 19.947);
9) Si sin mediar ausencia, existe separación de hecho de los
cónyuges por más de un año (art. 155, inc. 3o parte final);
Veamos cada una de estas causales.

474. Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer

no quisiere tomar sobre sí la administración extraordina
ria de la sociedad conyugal ni someterse a un curador. así
está establecido en estudiado por nosotros
el artículo 1762, ya
al tratar de la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal.
475. CÓNYUGE CONDENADO A PAGAR UNA PENSIÓN DE ALIMENTOS

AL OTROCÓNYUGE O A LOS HIJOS COMUNES, QUE HA SIDO APREMIA
DO POR DOS VECES. Esta causal está contemplada en el artículo 19
N° 1 de laLey N° 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, norma que, como hemos explicado, tiene
un texto nuevo dado por la Ley N° 19.335.
Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes
requisitos:
a) que cónyuge hubiere sido condenado judicialmente a
un
pagar pensión de alimentos al otro o a los hijos comunes;

una
b) que hubiere sido apremiado por dos veces, en la forma

dispuesta en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil,
esto es, con arrestos o multas. No es necesario que estos apre
mios correspondan mensualidades
a consecutivas, ni tampoco
se hayan cumplido, pues ninguno de esos requisitos los
que
establece la ley.352 Pablo Rodríguez Grez, sostiene que esta causal
"debe ser apreciada por el tribunal y declararse la separación
de bienes que ella corresponda a dos o más apremios
siempre
alimenticios cuando ha habido culpa o dolo del alimentante".353
Como se
puede apreciar, este profesor agrega un
requisito
más: que el no pago de las pensiones se deba a
culpa o dolo
del alimentante.
476. Insolvencia del marido. El artículo 155 establece en su
inciso Io que "El juez decretará la separación de bienes en el caso

de insolvencia... del marido". Sobre esta causal, existe variada
jurisprudencia. Así se ha fallado que "para decretar la separación
de bienes no es necesario que la insolvencia del marido haya sido
352
T. 63, sec. Io, p. 165; t. 64, sec. Ia, p. 327; t. 67, sec. Ia, p. 315; t. 68, sec. Ia,
p. 168; Fallos del Mes N° 151, sentencia 5, p. 111.
353
Ob. cit., p. 166.

DERECHO DE FAMILIA
declarada por fallo judicial".354 Otra sentencia ha definido la

insolvencia estableciendo que "se produce cuando un individuo
se halla incapacitado para pagar una deuda, o cesa en el pago
de sus
obligaciones por comprometer su patrimonio más allá de
sus
posibilidades.355
En relación con esta materia, algunos autores creen que la sola
circunstancia de que se declare en quiebra al marido, basta para
obtener la separaciónjudicial de bienes invocando la insolvencia
del último.356 Opinión contraria se encuentra en la Memoria
"Separación Aldunate,357 quien afirma
de bienes" del Sr. Del Río
que la quiebra sólo es un antecedente valioso
para la prueba de
la insolvencia. Lo que la mujer debe probar, en forma precisa, es
que el pasivo del marido es superior a su activo.

Somarriva considera que cuando se invoca esta causal, la
confesión del marido no hace
prueba. Aplica la norma del ar
tículo 157 a este caso, no obstante que él está referido al mal
estado de los negocios del marido. Dice: "Si nos atenemos a la
letra de la ley es evidente
que en estos juicios se aceptaría la con
fesión del marido, ya que el artículo 157 sólo la elimina en el caso
del mal estado de los negocios. Pero el origen de la disposición
-ella fue tomada de Pothier, quien se refería a ambos casos- es el
principio según el cual donde hay una misma razón debe existir
una misma disposición; el hecho de que la insolvencia supone
mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia
del fraude el marido no tendría inconveniente en confesar su
insolvencia, lo que conduciría a aceptar juicios de separación de
común acuerdo, son razones de peso para estimar que el legisla
dor al referirse en el artículo 157 al mal estado de los negocios
también se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto,
es
posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la
confesión del marido".358
354
Corte de Concepción, 6 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales, 1932,
2o semestre, N° 111, p. 413.
355
T. 45, sec. Ia, p. 623. En el mismo sentido puede verse t. 81, sec. Ia,
p. 149.
356
LUIS CLARO Solar, Derecho Civil Chileno y Comparado, t. II, p. 163; BARROS
ERRÁZURIZ, Curso de Derecho Civil, t. IV, p. 176.
357
Santiago, 1936, pp. 98 a 101.
358

477. Administración fraudulenta del marido. Esta causal está
contemplada en el artículo 155 inciso primero, parte final: "El

juez decretará la separación de bienes en el caso de insolvencia
o administración fraudulenta del marido".
Los bienes que el marido debe administrar fraudulentamente,
para que nos encontremos en este caso, son sus

propios bienes,
los de la sociedad
conyugal mujer.o los de
ese sentido, Sosu En
marriva.359 La administración fraudulenta que el marido pueda
hacer de bienes de terceros (de un pupilo, de una sociedad, por
ejemplo), no habilita para pedir la separación de bienes. En ese

sentido los autores recién citados, salvo Somarriva que no toca
el punto.
Los tribunales han tenido oportunidad de precisar el alcance de
esta causal. Así
ha fallado que "se entiende por administración
se
fraudulenta aquella en que el marido deliberadamente ejecuta

actosilícitos para perjudicar a su mujer y en que se disminuye el
haber de ésta por culpa lata. Basta comprobar la existencia de un
solo acto de esa
especie para que se decrete por el juez la separa
ción de bienes".360 En otro fallo se afirma que "La administración
fraudulenta del marido es la que se ejerce con fraude o dolo, o
sea con intención positiva de inferir injuria a la propiedad de la
mujer. Tal punto debe probarlo ella, estableciendo los actos o

hechos positivos del marido tendientes a producirle perjuicios
en sus bienes, es decir, actos o hechos efectuados con malicia o
mala fe, dado que el dolo no se

presume sino en los casos
espe
cialmente previstos por la ley".361
Un interesante fallo resolvió "que administra fraudulentamente
el marido cuando procede con dolo o con culpa grave, movido
por la intención de dañar, de presente o de futuro, los intereses
de la mujer. Dícese también que administra fraudulentamente el
marido que actúa con la intención positiva de inferir injuria a la
propiedad de la mujer...". La misma sentencia agregó que "no
puede calificarse de administración fraudulenta del marido si
las deudas que ha contraído se han destinado a inversiones en el
359
Derecho de Familia, N° 382, p. 367; Claro Solar, ob. cit., t. II, p. 160; BARROS
Errázuriz, ob. cit., t. IV, p. 177; Del RíoAldunate, ob. cit., N° 91, pp. 118yss.
360
C. Suprema, Gaceta de los Tribunales, 1913, 1er semestre, N° 24, p. 78.
361
T. 31, sec. 2a, p. 1.

DERECHO DE FAMILIA
único bien raíz de la sociedad conyugal, que han tenido por efecto
valorizarlo notablememte desde la fecha de su adquisición".362
Pensamos, y así lo planteamos en un juicio que terminó por
avenimiento, que el hecho de que el marido sistemáticamente
compre bienes raíces de valor importante a nombre de sus
hijos
menores, que definitivamente por su edad carecen de recursos
económicos, y que posteriormente los venda, constituye una ad

ministración fraudulenta, por cuanto al actuar de ese modo evita
que los bienesingresen al activo absoluto de la sociedad conyugal

y prescinde además de la autorización de la mujer para la ena
se
jenación, todo lo cual va a significar a la postre perjuicio para la

mujer desde que esos bienes no ingresarán a los gananciales.
478. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARLDO. Para

que opere
la causal basta que los negocios del marido se encuentren en
no
mal estado. Es necesario además, que este mal estado provenga

de especulaciones aventuradas o de una administración errónea
o descuidada (155 inciso 4o). Se ha fallado que "el hecho de
afirmarse que el marido haya poseído en época anterior una
fortuna muy superior a la actual no constituye mal estado de los
negocios. El mal estado de los negocios -que no es sinónimo de

pobreza- debe buscarse en la relatividad actual del pasivo con el
acüvo liquidable y la mayor o menor facilidad de realización".363
También se ha resuelto que "no es necesario que sean múltiples
los actos que acusan descuido en la administración de los bienes
de la mujer para que proceda la separación; basta con que se
advierta el peligro que pueda resultar a aquellos intereses de una
administración errónea o descuidada".364
Con la reforma que la Ley N° 19.335 introdujo al inciso final
del artículo 155, no es necesario que los negocios del marido se
hallen en mal estado para demandar la separación judicial de
bienes. Basta que exista riesgo inminente de ello.
Esta causal presenta dos particularidades:
a) el marido puede oponerse a la separación, prestando
fianzas hipotecas que aseguren suficientemente los intereses
o
de su mujer (art. 155 inciso final); y

362
T. 69, sec. Ia, p. 140.
363
T. 35, sec. Ia, p. 248.
364
T. 33, sec. Ia, p. 324.

b) que en este
juicio, la confesión del marido no hace prueba
(art. 156).
479. Incumplimiento culpable del marido de las obligacio

nes QUE LE IMPONEN LOS ARTÍCULOS 131 Y 134. Esta es una causal
establecida en el artículo 155 inciso 2o: "También la decretará (la
separación de bienes) si el marido, por su culpa, no cumple con
las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134...".
Recordemos que el artículo 131 contempla las obligaciones
de fidelidad, socorro, ayuda mutua, protección y respeto; y que el
artículo 134 establece la obligación de marido y mujer de "proveer
a las necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades
y al régimen de bienes que entre ellos medie".
Pues
bien, para que nos encontremos frente a la causal de
separación de bienes, deben reunirse los siguientes requisitos:
a) incumplimiento de alguno de estos deberes;
b) que quien incumpla sea el marido; y
c) que el incumplimiento sea
culpable.
De que la infidelidad del marido, por ejemplo, es
manera
causal de separación de bienes; lo mismo el hecho de que no le

proporcione alimentos a su
mujer o a la familia común.
480. Caso del marido que incurre en alguna causal de sepa
ración judicial, SEGUN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DE MATRIMONIO

OVIL. Este caso está establecido en el artículo 155 inciso 2o según
texto establecido por la Ley N° 19.947.

Recordemos que las causales de separación judicial están
señaladas en los artículos 26 y 27 de la nueva Ley de Matrimonio
Civil (violación grave a los deberes y obligaciones que impone el

matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos que
haga intolerable la vida común; cese de la convivencia) .
Basta con que concurra la causal de separación judicial para

que se pueda pedir la separación de bienes. No es necesario que
exista sentencia o que se haya demandado.
481. Ausencia injustificada del marido por más de un año.

Así lo establece el artículo 155 inc. 3o del Código Civil.
482. Separación de hecho por un año o más. Esta causal fue
incorporada por la Ley N° 19.335, y se contiene en el artículo 155

DERECHO DE FAMILIA
inciso 3o parte final: "Lo mismo ocurrirá si -esto es, la

mujer po
drá pedir la separación de bienes-, sin mediar ausencia, existe
separación de hecho de los cónyuges".
Llamamos la atención sobre los siguientes aspectos de esta
causal:
a) basta la simple separación de hecho, sin que sea necesario
cumplir los
requisitos que según el artículo 473 del Código Civil
configuran la ausencia, esto es, no presencia en el hogar, igno
rancia de su paradero y falta de comunicación con los suyos.
b) carecen de relevancia los motivos de la separación; y
c) no tiene importancia determinar quién tiene la respon
sabilidad en la separación. Por ello aunque la haya provocado la
mujer, tiene derecho a demandarla.
No sin razón podría argumentarse que si la separación se
produjo por culpa de la mujer (fue ella la que abandonó el hogar
común) se estaría aprovechando de su propio dolo, lo que resulta
contrario a todo el sistema del Código. Aparecería invocando una
causal que ella misma se fabricó. Sin embargo, y mirado desde otro
ángulo, parece adecuado que si los cónyuges no están haciendo

vida común, cese una sociedad conyugal que priva a la mujer de
la administración de sus bienes propios.
En relación con esta causal la Corte de Concepción en sen
tencia del 24 de mayo de 1999 resolvió que "el tribunal carece
de facultades para entrar a pronunciarse sobre la inconveniencia
que pudiera tener para la mujer y la familia el que se acoja la de

manda por este motivo. Sólo le compete -agregó- verificar si se
ha producido o no la situación descrita en la norma invocada, es
decir, si existió o no la separación de hecho por el lapso indicado

en la
ley" (Considerando 9o) La misma sentencia agregó en otro
.
de fundamentos que "en estrados se ha hecho cuestión por la

sus
parte demandada en el sentido

que no tuvo responsabilidad en
la separación de hecho, por cuanto quien habría dejado la casa
familiar habría sido la mujer. Sin desconocer los fundamentos
que una
alegación de estetipo pudiera tener si se tiene presente
que en el sistema del Código Civil la separación judicial viene a
ser una sanción al marido, que, por diversas razones, tiene una
conducta inconveniente o
perjudicial para los intereses económicos
de la mujer, en el caso de autos no se puede entrar a considerar
tal alegación, por no haber sido planteada como excepción al

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III- EFECTOS DEL M ATRIMON IO
contestarse la demanda y, porconsiguiente, tampoco haber sido

objeto de prueba" (Considerando 13°). Hemos reproducido esta
parte de la sentencia pues de ella parece fluir que si se hubiere
planteado oportunamente la excepción de la culpa de la mujer

en la separación, los talladores
pudieran haber considerado tal
excepción (Causa rol N° 1 145-98 del Ingreso de la Corte: "Bancalari
con Zattera"). En el mismo sentido, Corte de Concepción, 7 de
enero de 2005, causa rol 4514-2003 y C. Suprema, 13 diciembre
de 2005.365
483. Medidas precautorias en favor de la mujer. El artículo 156

establece que "Demandada la separación de bienes, podrá el
juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime
conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras
dure el juicio". La norma es de la mayor amplitud, por lo que
debe entenderse que las medidas a tomar serán todas las que la
prudencia del tribunal estime aconsejables, sin que se puedan
entender limitadas a las establecidas en los Títulos IV y V del
Libro II del Código de Procedimiento Civil.366
La
Ley N° 18.802
agregó un nuevo inciso al artículo 156, que
permite a la mujer en el caso de separaciónjudicial por ausencia
del marido, pedir al juez en cualquier tiempo -esto es antes de
que exista demanda de separación de bienes- las providencias
que estime conducentes a la seguridad de sus intereses.
Este artículo 156 constituye una excepción al artículo 298 del
Código de Procedimiento Civil, por cuanto la mujer no necesi

ta acompañar antecedentes que constituyan presunción grave
del derecho que se reclama, ya que en este caso el juez puede
adoptar, a petición de la mujer, todas las providencias que esti

me conducentes a la
seguridad de los intereses de ésta, mientras
dure el juicio.367
484. Efectos de la separación judicial de blenes. Los efectos

de la separación de bienes
operan retroactivamente sino hacia
no
el futuro. Para que la sentencia afecte a terceros es necesario que

se inscriba al margen de la inscripción matrimonial (art. 4o, N° 4
365
366
SOMARRIVA, ob. cit., N° 387, p. 370.
367
Pablo Rodríguez, ob. cit., p. 230.

DERECHO DE FAMILIA
en relación con el artículo 8o de la Ley N° 4.808). En Francia, la

sentencia opera retroactivamente a la fecha de la notificación
de la demanda.
En cuanto a los efectos mismos de la sentencia, son los si
guientes:
a) Produce la disolución de la sociedad conyugal odel régi
men de
participación en los gananciales (arts. 1764 N° 3, 1792-27
N°5y 158).
b) Cada cónyuge administra con plena independencia los bie
nes que tenían antes del matrimonio y los que adquieran durante
éste a
cualquier título. La administración separada comprende los
bienes obtenidos producto de la liquidación de la sociedad
como
conyugal o del
régimen de participación en los gananciales que
hubiere existido entre ellos (art. 159 del C. Civil, según texto
dado por la Ley N° 19.947) .
c) La mujer debe concurrir a

proveer a las necesidades de
la familia común en
proporción a sus facultades, haciendo la
regulación el juez a falta de acuerdo (arts. 134 y 160).
d) Los acreedores de la mujer sólo tienen acción sobre sus
bienes, sobre los del marido, salvo:

no
1 ) que éste se hubiere obligado conjunta, solidaria o subsi

diariamente con su mujer (art. 161 incs. 1 y 2); o
2) que el acto celebrado por la mujer hubiere reportado un
beneficio a él o la familia común (art. 161 inc. 3o).
e) Si la
mujer confiere poder al marido para administrar
parte alguna de sus bienes, el marido será obligado como simple
mandatario (art. 162).
f) Si la mujer es
incapaz, se le debe dar un curador para
la administración de sus bienes, que no
puede ser el marido
(arts. 163, 503).
g) Decretada la separación judicial de bienes, ésta es irrevo
cable. Así lo dice el artículo 165 inc. Io. De manera que ya no se
puede volver al
régimen de sociedad conyugal o de participación
en los gananciales.
Interesa destacar que no cabe en este tipo de separación la
posibilidad de que los cónyuges puedan pactar por una sola vez

el régimen de participación en los gananciales, en conformidad

a lodispuesto en el artículo 1723 como ocurre en la separación
convencional (art. 165 inciso 2o en el nuevo texto dado por la
LeyN° 19.947).
Con anterioridad a la reforma de la
Ley N° 18.802, la sepa
ración de bienes pronunciada por el mal estado de los negocios
del marido, podía terminar por decreto de juez, a petición de
ambos cónyuges. Así lo decía el artículo 164, que fue derogado
por la Ley N° 18.802.
485. TRffiUNAL COMPETENTE. Esta materia es de la competen

cia de los Tribunales de Familia (art. 8 N° 15 letra a) de la Ley
N° 19.968). En cuanto al procedimiento es el establecido en el
Título III, artículo 9 y siguientes de la misma ley.
486. Separación de bienes convencional. La separación con
vencional de bienes puede ser acordada, en tres momentos:
1 ) En las
capitulaciones matrimoniales que se celebran antes
del matrimonio, pudiendo ser en tal caso total o parcial (ar
tículo 1720 inciso Io). En el Código original ello no era factible,
situación que cambió con el Decreto Ley N° 328, primero, y luego
con la
LeyN° 5.521;
2) En las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto
del matrimonio, en que sólo se puede establecer separación to
tal de bienes (art. 1715 inciso 2o). Esta norma fue incorporada
por la Ley N° 10.271. Recordemos que el único objeto de estas
capitulaciones es establecer este régimen de separación o el de
participación en los gananciales. Esto último con la modificación
que introdujo la Ley N° 19.335; y
3) Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad que
se encontraren casados en régimen de sociedad
conyugal o de
separación parcial de bienes, o en
régimen de participación en
los gananciales, pueden convenir la separación total de bienes.
Así lo establece el artículo 1723 y el artículo Io inciso 3o de la Ley
N° 19.335. En su momento dijimos que fue la Ley N° 7612 de 21
de octubre de 1943 la que permitió la celebración de este pacto.
487. Efectos de la separación convencional de bienes. Son

los mismos que estudiamos para la separación judicial, con la sal-

DERECHO DE FAMILIA
vedad de que en este caso el marido puede ser designado curador

de su mujer incapaz, pues el artículo 503 inciso 2o lo permite en
forma expresa. Sobre este punto es importante agregar que hasta
la Ley N° 18.802, si los cónyuges estaban parcialmente separados
de bienes, y el marido tenía la guarda de su mujer, no podía
administrar los bienes comprendidos en la separación. Obstaba
a ello el inciso 3o del artículo 503, que fue derogado por la Ley
N° 18.802. Otra diferencia con la
separación judicial es que en
la separación convencional "los
cónyuges podrán pactar por
una sola régimen de participación en los gananciales, en
vez el
conformidad a lo dispuesto en el artículo 1723, lo que no puede
hacerse en la separación judicial.
TÍTULO III
DE LOS BIENES FAMILIARES
488. Generalidades. La institución de los bienes familiares fue

incorporada por la Ley N° 19.335, mediante una modificación al
Código Civil, en cuya virtud se agregó un párrafo, que pasó a ser
el párrafo 2o, al Título VI del Libro I del Código Civil, compuesto
de 9 artículos, 141 al 149 inclusive.
Si bien la ley entró en vigencia 3 meses
después de su
publi
cación, en lo que respecta a los bienes familiares comenzó a regir
de inmediato, por disponerlo así su artículo 37.
489. FUENTES. Los antecedentes de esta institución los encontra

mos en el Código Civil español, después de la reforma introducida
el 1981, y en el Código de Quebec. En el primero, el artículo 1320
establece que "para disponer de los derechos sobre la vivienda
habitual y los muebles de usoordinario de la familia, aunque tales
derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá
el consentimiento de ambos o, en su caso, autorización judicial"

(inc. Io). La semejanza de esta norma con los bienes familiares
creados por la Ley N° 19.335 es manifiesta.
Por su parte el artículo 449 del Código de Quebec dispone que
la vivienda familiar y su mobiliario no
pueden ser enajenados sino
con el consentimiento de ambos cónyuges. A falta de acuerdo,

la autorización debe darla lajusticia. Como podrá observarse, lo

mismo ocurre en Chile.
Está claro que la
Ley N° 19.335 se inspiró en estos ordenamientos
positivos extranjeros. Sólo nos resta agregar que varios años antes
algunos profesores en nuestro
país ya se habían preocupado de la
situación de la vivienda familiar, especialmente de lo que ocurría
después de la disolución del matrimonio. Así, Fernando Fueyo
en un Proyecto de Ley sobre Divorcio Vincular, elaborado el año
1972, señalaba que "al regularse la obligación alimenticia el juez
decidirá sobre el uso
y goce del hogar familiar, si lo hubiere, y en
lo posible se concederá al cónyuge que obtenga la tuición de los
hijos: y si no fueren todos los hijos, aquellos que más necesiten de la
continuación en el mismo hogar". También debe citarse la opinión
de don Sergio Fernández contenida en el encuentro de profesores
de Derecho Civil organizado por el Instituto de Docencia e Inves
tigaciones Jurídicas, celebrado el año 1972 en Jahuel, opiniones
que vertió a propósito del proyecto de ley de divorcio presentado
por Fueyo. Según su parecer, las especies que componen el hogar
común deberían determinarse en la misma sentencia de divorcio
y atribuirse a aquel de los ex cónyuges -o al tercero en su caso- a
quien se confíe la tuición de los hijos menores.
490. Fundamento de la institución. Esta institución persigue

asegurar a la familiahogar físico estable donde sus integrantes
un
puedan desarrollar la vida con normalidad,

especialmente cuando
los cónyuges se encuentran separados. Con ella se pretende evitar
que las disputas patrimoniales entre los cónyuges concluyan con
el desarraigo de la residencia habitual de la familia. Es una fuerte
garantía para el cónyuge que, en el caso de separación, tenga el

cuidado de los hijos.
Constituyen una manifestación de lo que la doctrina del De
recho Civil denomina "Régimen Matrimonial Primario", que se
define como el conjunto de normas de orden público matrimonial,
aplicables a los cónyuges cualquiera sea el régimen matrimonial
bajo el cual se encuentran casados y que no pueden ser dejadas
sin efecto en las capitulaciones matrimoniales.
491. Están destinados a proteger la familia matrimonial.

Así lo ha entendido la doctrina. Ello parece indiscutible, si se

DERECHO DE FAMILIA
considera, primer lugar, que los bienes familiares están tratados

en
en el
Código como un párrafo del Título VI del Libro Primero,
"Obligaciones y Derechos entre los Cónyuges" y, en seguida, que
prácticamente todas las disposiciones del párrafo (arts. 141, 142,
143, 144, 145 y 146) hacen referencia a los "cónyuges".
Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes
familiares presupone la existencia del matrimonio. Si no hay
matrimonio, no puede haber bienes familiares y, por la misma
razón, disuelto el matrimonio ya no se podrá pedir que se declare
un bien como familiar. Sin embargo, si vigente el matrimonio se
declaró un bien familiar, el solo hecho de que el matrimonio

como
se
extinga no
produce la desafectación de pleno derecho, sino
que deberá solicitarse judicialmente (art. 145 inciso final).
El artículo 147 admite que durante el matrimonio el juez
pueda constituir prudencialmente, a favor del cónyuge no pro
pietario, derechos de usufructo, uso o habitación, sobre los bienes
familiares.
Por ser una institución destinada a la protección de la familia
se ha fallado que no procede declarar bien familiar la vivienda
en
que sólo vive la cónyuge demandante, sin los hijos.
492. Ambito de APLICACIÓN. Los bienes familiares tienen cabida

cualquiera régimen matrimonial a que se encuentre sometido
sea el
el matrimonio. Lo declara así, en forma expresa, la parte final del
inciso Io del artículo 141 del Código Civil. Por lo demás, si nada
se hubiere dicho, de todas formas así resultaría por formar parte
este nuevo párrafo -"De los Bienes Familiares"- del Título VI del
Código Civil "Obligaciones y Derechos entre los cónyuges".

Lo que se viene explicando demuestra que constituyen una
verdadera carga impuesta por la ley en razón del matrimonio.
De ello deriva que sus normas sean de orden público, por lo que
los cónyuges no las puedan derogar, alterar o modificar, idea que
está recogida en el artículo 149: "Es nula cualquiera estipulación
que contravenga las disposiciones de este párrafo".
Si bien pueden darse en cualquier régimen matrimonial, es
útilconsignar que su establecimiento vino a ser una consecuencia

de laincorporación a nuestro ordenamiento positivo, del régimen
de participación en los gananciales. En efecto, uno de los incon
venientes que la doctrina hace valer en contra de ese régimen es

que durante su vigencia opera como separación de bienes, no

dando origen a un
patrimonio familiar. Por ello, con el objeto
de paliar esta desventaja, el proyecto estableció la institución de
los bienes familiares con prescindencia del régimen matrimonial
existente entre los cónyuges.
493. Bienes que pueden ser declarados familiares. En con

formidad a lo que disponen los artículos 141 y 146 del Código
Civil, la declaración de familiar puede recaer únicamente sobre
los bienes siguientes:
a) El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges,
que sirva de residencia principal a la familia (art. 141). Luego,
el inmueble puede ser propio de un cónyuge, de ambos, social o
reservado de la Estimamos sí que tiene que tratarse de un
mujer.
inmueble por naturaleza. Por ello si la familia vive en una vivienda
construida en sitio ajeno, no cabe la declaración de bien familiar.
Así ha sido resuelto por la Corte de Concepción en sentencia
de 8 de junio de 1998, recaída en la causa rol N° 1 133-97. Dicho
fallo se funda dispuesto en los artículos 141 y 145, que es
en lo
tablecen la necesidad de practicar anotaciones al "margen de la
inscripción respectiva", que sólo es posible cumplir tratándose
lo
de inmuebles por naturaleza.
Por otra parte, los autores concuerdan en
que, como es re
quisito que el inmueble tenga que servir de residencia principal

a la familia, ello
implica que tiene que ser uno solo; y que no
quedan comprendidos en el concepto las casas de veraneo, de
descanso o recreo.
La Corte de Santiago ha fallado (24 de marzo de 1998) que

"si el inmueble que se pide ser declarado 'bien familiar' no es re
sidencia principal de la familia, comprendiéndose evidentemente
en ese término a los
hijos comunes y cónyuges, no es susceptible
de la declaración judicial encaminada a ese efecto. El cónyuge
tendrá en ese evento otros derechos u otras acciones que sólo
miren estén encaminadas a su interés personal".
o
También ha sido resuelto que si la mujer, dentro del marco de

la ley sobre violencia intrafamiliar, optó por hacer abandono de
la vivienda que servía de hogar a la familia, no puede posterior
mente demandar que esa vivienda sea declarada bien familiar, ya
que la ley exige para que proceda tal declaración que la vivienda

DERECHO DE FAMILIA
esté ocupada realmente por la familia al momento de presentarse

la demanda correspondiente. El artículo 141 del Código Civil
emplea la forma verbal "sirva" (de residencia principal de la
familia) y no
"que sirvió o servirá". Esta sentencia tiene un voto
disidente, que estimó que el alejamiento de la mujer del hogar
doméstico por tiempo que no aparece definido, no le quita al
hogar doméstico su carácter de tal, su condición de residencia
principal de la familia, considerando que la mujer apenas alejada
de la fuente de origen de su conflicto pidió de inmediato la pro
tección patrimonial-familiar que creó la Ley N° 19.335 (sentencia
de 19 de enero de 1999, Corte de Apelaciones de Concepción,
causa rol N° 1269-96) En el mismo sentido del fallo de
.
mayoría,
Gian Cario Rosso. También se ha fallado -Corte Suprema, 19 de
diciembre de 2002- que si el matrimonio se encuentra separado
de hecho, ocupando la propiedad uno de los cónyuges y los hijos
viven con un tercero en otro lugar, no procede la declaración de
bien familiar En el miso sentido Corte Suprema, 21 de agosto de
2006.368
Una opinión diferente sustenta Ana María Hübner Guzmán,
quien sostiene que, en una situación como la que se viene plan
teando, "debe dársele al texto la interpretación que más cuadre
con la naturaleza de la institución, permitiendo su declaración
como bien familiar".
La Corte de
Concepción, en sentencia de 24 de mayo de
1999, última opinión: "El artículo 141 inciso Io
se acerca a esta
usa la forma verbal 'sirva' (de residencia

principal de la familia) ,
dando a entender que este requisito tiene que existir al momento

de presentarse la demanda...", y agrega: "Estima esta Corte, sin
embargo, que es admisible -atendida la elevada función social
que la institución de los bienes familiares cumple- que se pueda
interpretar la norma con más amplitud de la que aparece de su solo
tenorliteral, para evitar que el cónyuge que junto a sus hijos tiene
que abandonar la casa por haberse producido un grave conflicto
conyugal, quede desprovisto de la protección que la institución

pretende dar al grupo familiar..." (sentencia no publicada).
En relación con la materia
que se viene tratando, la C. Su
prema ha sentenciado que "para que proceda la declaración de
Rev. Leyes y Sentencias N° 25, p. 14.

bien familiar no es necesario analizar la situación

patrimonial
de los componentes de la familia, ni otros aspectos relacionados
con ella, como ser la edad de los
hijos que habitan la propiedad
demandada como bien familiar". El mismo fallo establece que
"el concepto de familia que utiliza el legislador no puede ser
restringido arbitrariamente a los hijos menores de edad, sin que

exista texto legal que abone semejante discriminación, ya que
el intérprete no puede efectuar distinciones donde la ley no lo
hace".
Los bienes muebles que guarnecen el hogar (art. 141). En
b)
general la doctrina entiende que estos bienes son los señalados en
el artículo 574 delCódigo Civil que forman el ajuar de una casa.
Hernán Corral, en cambio, afirma que "no obstante la perti
nencia de la invocación del artículo 574 CC es bastante discutible,
ya que se trata de una norma de carácter instrumental y no de

fondo". Y agrega que "en la legislación extranjera existe también
una cierta
amplitud en el concepto de bienes muebles del ajuar
familiar, y la aplicación jurisprudencial y doctrinal tiende a ser
extensiva, incluyéndose incluso los vehículos que se encuentran
al servicio de la familia". Este profesor señala, en relación con
el problema que estamos tratando, un antecedente importante
de historia fidedigna de la ley. Explica que "en la Cámara de
Diputados, el diputado Sr. Víctor Pérez planteó que la declara
ción que hace el proyecto de muebles que guarnecen el hogar"
no es técnicamente adecuada ni evita problemas a futuro. ¿Qué
podemos entender por muebles que guarnecen el hogar? Un

auto, un vehículo, ¿guarnecen el hogar?369 Agrega el profesor
Corral que "las preguntas no merecieron respuesta por parte de
los defensores de la redacción".
Gian Franco Rosso E., entiende que "en definitiva los objetos
comprendidos en el concepto de 'muebles que guarnecen el

hogar' son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria
encontramos en un hogar chileno, en conformidad a la situación
socioeconómica de la familia" y agrega que "en este sentido pre
ferimos la expresión del artículo 1320 del Código Civil español,
de uso ordinario de la familia'. Pero es
que habla de 'muebles
lista completa de objetos que lo integran.
imposible establecer una
Sesión 52 a. L. 325a, de 10 de marzo de 1993, pp. 4621-4622.

DERECHO DE FAMILIA
Hay muebles que pueden ser de uso frecuente sólo de un estrato

social y no de otro".370
Otro problema. Se preguntan los autores si es necesario inven
tariar los bienes muebles que quedan afectados por la declaración

de bien familiar. Court opina que deben individualizarse tanto en
la solicitud como en la sentencia que se dicte al efecto, dado el ré
gimen jurídico excepcional al cual pasan a someterse los bienes.371
Por su parte, Frigerio afirma que "en todo caso, será útil presentar
conjuntamente con la petición un inventario auténtico y fidedigno

de los bienes muebles que guarnecen el hogar, a fin de objetivizarlos
debidamente". Y agrega: "El juez al acoger la demanda deberá pre
cisar en la sentencia respectiva la individualización de tales bienes
muebles que sean declarados familiares, de acuerdo con el mérito
de autos, para lo cual la presentación del referido inventario será
un antecedente de
importancia a considerar".372
Por mi parte, antes de resolver lo del inventario creo per
tinente formular una
pregunta previa. Cuando el artículo 141
habla de los bienes que guarnecen el hogar,¿se está refiriendo a
bienes muebles perfectamente individualizados, existentes en el
momento en que se
pide la declaración o se está pensando en una
universalidad de hecho, de tal suerte que si los bienes muebles
originarios se enajenan puedan ser reemplazados por los que el
cónyuge propietario vaya adquiriendo en su reemplazo? Perso
nalmente me parece mejor solución la segunda, pues lo contra
rio implicaría hacer un inventario al momento de producirse la
afectación y posteriormente tener que estar concurriendo a los
tribunales cada vez que se adquiriera un nuevo bien para pedir
que se le considerare bien familiar. El mismo hecho que la ley no

haya establecido la obligación de inventariar, resulta sugestivo,
y hace pensar que el Código tomó la expresión "muebles que
guarnecen el hogar" como una universalidad de hecho. Por lo
demás, esta interpretación es la que más favorece al cónyuge no
propietario y a la familia, que es a quienes se pretendió proteger con
el establecimiento de los bienes familiares. Y, finalmente, guarda
armonía con el sistema del Código que reiteradamente admite la
subrogación real (arts. 1504, 1672, 1727 Nos 1 y 2, etc.).

370
Ob. cit., p. 104.
371
Ob. cit., p. 106.
372
Ob. cit., p. 152.

PRIMERA PARTE: CAPÍTULO III EFECTOS DEL MATRIMONIO
-
Una opinión semejante a la nuestra encontramos en Rosso:

"De lo dicho se
desprende que, respecto a los objetos de la de
claración de bienes familiares que analizamos, la solicitud será
absolutamente genérica, así también como la afectación de los
mismos. Quedará claro que los muebles que guarnecen el hogar
son bienes familiares, pero no así cuáles en concreto han sido
afectados".373 En contra Corral, para quien "un principio mínimo
deseguridad jurídica exige que la declaración como familiares no
pueda solicitarse u obtenerse con expresiones generales como 'el
mobiliario' o 'los muebles' de una determinada casa. Deberían
precisarse en forma
específica los bienes muebles que entrarán en
la categoría de familiares, con una conveniente individualización,
en lo
posible mediante confección de inventario".374
En otro orden de
ideas, aun cuando no esté expresamente
dicho en el artículo 141, deberá tenerse presente que los bienes
muebles pueden ser declarados como familiares, siempre que
sean de propiedad de uno o de ambos cónyuges y que guarnez
can el hogar, aunque esta familia tenga su hogar en un inmueble
arrendado. En ese sentido Hernán Corral.375
c) Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en so
ciedades propietarias del inmueble que sea residencia principal

de la familia (art. 146). Para que nos encontremos en este caso,
tienen que cumplirse los siguientes requisitos: 1 ) que la familia
tenga su residencia principal en un inmueble o en

parte de un
inmueble, que de
propiedad
sea de una sociedad; y 2) que uno
o ambos cónyuges tengan acciones o derechos en esa sociedad.

Si bien el artículo 146 habla de los derechos y acciones que los
"cónyuges" (en plural) tengan en sociedades, entendemos que

basta que uno solo tenga esas acciones. Así también lo entiende
la doctrina, César Frigerio,376 Court Murasso.377
494. SÓLO SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS
COSAS CORPORALES. Así se ha fallado que "aun cuando es cierto
373
GlAN FRANCO ROSSO Elorriaga, Régimen Jurídico de los Bienes Familiares,
p. 105.
374 los
Bienes Familiares y Participación en Gananciales, p. 54.
375
Ob. cit., p. 52.
p. 149.
376
Regímenes Matrimoniales,
377
Curso de Derecho de Familia, Edit. Legal Publishing, año 2009, p. 125.

DERECHO DE FAMILIA
que en el ámbito del artículo 141 del Código Civil resulta posible
afectar con la declaración de bien familiar tanto los muebles como
los inmuebles, con estricto apego a su texto y sentido, en ambas
situaciones es siempre necesario que se trate de cosas de naturaleza
corporal. En efecto, no puede ser de otra forma, puesto que sólo
los bienes que revisten esa calidad de corporales son susceptibles
de constituir 'residencia principal de la familia' o de 'guarnecer',
en su caso, como lo exige la disposición legal en comento (Corte
Suprema, 12 de marzo de 2002, causa Steffen Cáceres, María CE.
con Pérez Fernández, Eugenio). Hace excepción a esta regla el
caso en
que, en conformidad al artículo 146, se declare como
bien familiar "los derechos o acciones que los cónyuges tengan
en sociedades propietarias de un inmueble
que sea residencia
principal de la familia".
495. Forma de constitulr un bien como familiar. En cuanto

a la forma de constituir un bien como familiar, debemos hacer
una distinción, según que el bien que incide la declaración
en
sea de propiedad de uno de los cónyuges o de una sociedad en

la que uno o ambos cónyuges tengan acciones o derechos. En el
primer caso rige la norma del artículo 141; y en el segundo, la
del artículo 146.
496. Constitución de bien familiar de un inmueble de pro
piedad DE UNO DE LOS CÓNYUGES. En conformidad al artículo 141

inciso 2o, para hacer la declaración de bien "El juez citará a los
interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposi
ción, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario,
o
juez considerase que faltan antecedentes para resolver,
si el
citará a la audiencia de juicio".
El tribunal que conoce de esta materia es el Tribunal de Fa
milia (art. 8 letra b) de la Ley N° 19.968).
Cabe tener presente que el proyecto original establecía que
esta declaraciónpodía hacerla cualquiera de los cónyuges me

diante escritura pública anotada al margen de la inscripción de
dominio respectiva. Posteriormente se cambió a la forma actual,
por cuanto el Senado consideró que "por razones de prudencia
era
conveniente entregar la declaración de bien familiar a la decisión

de un órgano jurisdiccional...", y así fue finalmente aprobado.

Lo anterior
explica lo establecido en el inciso final del ar
tículo 141. En efecto, esta
disposición expresa que "El cónyuge
que actuare fraudulentamente para obtener la declaración a que
se refiere este artículo -entiéndase de bien
familiar-, deberá
indemnizar los perjuicios causados, sin perjuicio de la sanción
penal pudiere corresponder". Tal precepto tenía sentido en
que
el proyecto original, pero dejó de tenerlo cuando se aprobó que
la declaración de familiar la hacía lajusticia, pues al ocurrir así,
mal puede hablarse de declaración fraudulenta de un cónyuge.
497. Constitución provisoria. Si bien, como se acaba de
explicar, la declaración como lajusticia, el

bien familiar la hace
inciso 3o del artículo 141 dispone que "Con todo, la sola interpo
sición de la demanda transformará provisoriamente en familiar
el bien de que se trate". Después continúa la norma señalando
que "En su primera resolución el juez dispondrá que se anote

al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstan
cia", y termina expresando que "El Conservador practicará la
subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le
notificará el tribunal".
La dice cuál es esa "inscripción respectiva", pero lo ra
ley no
zonable entender que lo será la inscripción del inmueble en el
es
Registro de Propiedad, de manera que al margen de esa inscripción

deberá practicarse la anotación. Por esta razón, estamos de acuer
do con César Frigerio -Regímenes Matrimoniales, p. 151- cuando
afirma que: "la declaración de bien familiar de un inmueble no
constituye un gravamen que deba necesariamente inscribirse en

el registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bie
nes Raíces; no obstante lo cual no existe inconveniente, agrega,
en
que se inscriba en ese Registro, de acuerdo con lo dispuesto
enel N° 3 del artículo 53 del citado Reglamento" (se refiere al
Reglamento del Conservatorio de Bienes Raíces) .
Una cosa nos parece evidente y es que los terceros no se pueden

verafectados por la declaración de familiar de un inmueble -ni la
provisoria ni la definitiva- mientras no se

practique la anotación
indicada en el inciso 3o del artículo 141. Así lo ha entendido tam
al resolver que "conforme a lo
bién lajurisprudencia, dispuesto
en el artículo 142 del Código Civil, la declaración de bien familiar
impide la enajenación o
gravamen del inmueble objeto de tal

DERECHO DE FAMILIA
declaración, y, la promesa de dichos actos relativa a ese inmueble,

efectuada voluntariamente por uno de los cónyuges, prohibición
que surte todos sus efectos desde que se practica, provisoriamente
en el Conservador de Bienes Raíces competente, una vez presentada
la demanda, que persigue dicha declaración de bien familiar".
Si bien el Código establece la obligación de subinscribir tra
tándose únicamente de la declaración provisoria, parece obvio
que ejecutoriada la sentencia definitiva que declare el bien como
familiar, deberá practicarse una nueva
subinscripción.
498. Constitución de familiar de los bienes muebles que

GUARNECEN EL HOGAR. ley no se ha puesto en el caso de que la
La
declaración de familiar recaiga exclusivamente sobre los bienes mue
bles que guarnecen el hogar. Nos parece obvio que en tal supuesto
la declaración tendrá que hacerse por lajusticia. Sin embargo, en
este caso, atendida la naturaleza de los bienes, no procede hacer
inscripción de ningún tipo, no siendo aplicable el inciso 3o de la

misma disposición. Así lo entiende también Tomasello.
Cabe hacer presente que en conformidad al art. 8 N° 15 letra b)
de la Ley N° 19.968, "las causas sobre declaración y desafectación
de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo,
uso o habitación sobre los mismos son de la
competencia de los
tribunales de familia, que conocerán de ella en el procedimiento
contemplado en el Título III de esa ley" (artículos 9 y siguien
tes).
499. Titular de la acción para demandar la constitución de
UN BLEN COMO FAMILIAR. La acción para demandar la constitución

de un bien comofamiliar sólo compete al cónyuge no propietario.
Loshijos, en consecuencia, no son titulares de ella aun cuando
puedan resultar beneficiados con la declaración. Así fluye de los
artículos 141 inciso final, 142, 143 y 144, que hablan de cónyuges.
En este sentido Eduardo Court y Claudia Schmidt.
500. CONSTITUCIÓN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERE
CHOS DEL CÓNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAÍZ

EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. En conformidad
al artículo 146 inc. 3o: "La afectación de derechos se hará por
declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura

pública.En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse

al margen de la
inscripción social respectiva, si la hubiere. Tra
tándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de
accionistas".
Como puede observarse, esta declaración es solemne, sien
do la solemnidad la escritura pública. Tenemos dudas sobre la
función que cumplen las anotaciones o inscripciones a que se
refiere la disposición. Nos pareció en un comienzo que consti
tuían una segunda solemnidad. Sin embargo, una mayor reflexión
nos lleva a estimar que se trata simplemente de requisitos de
oponibilidad para que la declaración afecte a la sociedad y a los

terceros
que contraten con ella. Y ello, porque ese es el rol que
normalmente cumplen las anotaciones (no digo inscripciones)
en los registros.
Si la sociedad fuere colectiva civil, como no están sujetas al
régimen de inscripción, no será posible cumplir con el requisito

de inscripción o anotación. Por eso el artículo 146 emplea la
frase "si la hubiere".
501. Efectos de la declaración de blen familiar. La declara

ción de familiar de un bien no lo transforma en
inembargable,
por lo que no se causa perjuicio a terceros; sólo limita la facultad
de disposición de su propietario (que ya no lo podrá enajenar o
gravar ni prometer enajenar o gravar, ni ceder la tenencia, sin la
autorización de su cónyuge) y otorga al cónyuge en cuyo favor se
hace la declaración, un beneficio de excusión, con el objeto de
que si es embargado por un tercero, se pueda exigir que antes
de procederse en contra del bien familiar se persiga el crédito
en otros bienes del deudor.
502. Limitación a la facultad de disposición. Esta limitación

será diferente según: a) el bien que se declara familiar sea el in
mueble que sirva de residencia principal a la familia, o los bienes
muebles que guarnecen el hogar, o b) se trate de las acciones o
derechos que los cónyuges tengan en una sociedad propietaria
del bien raíz que sirve de residencia principal a la familia.
En el caso, el efecto está
primer en el artículo 142
consignado
inciso Io: "No se podrán enajenar o
gravar voluntariamente, ni
o enajenar, los bienes familiares, sino con la
prometer gravar

DERECHO DE FAMILIA
autorización del cónyuge no

propietario. La misma limitación
regirá para la celebración de de arrendamiento, como

contratos
dato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de

uso o de
goce sobre algún familiar". Agrega el inciso 2o que "La
autorizacióna que se refiere este artículo deberá ser
específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esa
solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de
mandato especial que conste por escrito o por escritura pública
según el caso".
En el segundo, el efecto está indicado en el artículo 146 inc. 2o:
"Producida la afectación de derechos o acciones, se
requerirá
asimismo la voluntad de ambos para realizar cualquier
cónyuges
acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga
relación con el bien familiar" (la expresión bien familiar en este
inciso impropia, desde que el bien no es de ninguno de los

es
cónyuges sino de la sociedad en que los cónyuges son socios).

Luego, el cónyuge propietario, en este caso, queda sujeto a una
doble limitación: 1, no puede disponer de los derechos o acciones
en la sociedad, sino con autorización del otro
cónyuge o de la
justicia en subsidio; y, 2, requiere de la voluntad del otro cónyuge
para realizar los actos que deba hacer como socio o accionista,
siempre que recaigan sobre el bien familiar.
No cabe ninguna duda que el cónyuge propietario, en el caso
que comentando, queda sujeto a la doble limitación

estamos
indicada. Ello lo prueba la expresión "asimismo", contenida en

el artículo 146 inciso 2°, y lo confirma la historia fidedigna de la
ley,pues al aprobarse en el Senado se incorporó esta expresión
para dejar en claro justamente que la limitación comprendía los
dos aspectos.
503. CONSTITUCIONALIDAD DE LA INSTITUCIÓN DE LOS BIENES
FAMILIARES. Durante la discusión del proyecto que dio lugar a

la Ley N° 19.335 se
plantearon en el Senado (senador Sergio
Fernández) dudas sobre la constitucionalidad de algunos as
pectos. Así, se objetó que la declaración de familiar la pudiera
hacer el cónyuge no
propietario, lo que quedó solucionado
modificando el proyecto en el sentido de entregar la declara
ción a lajusticia.
EDITORIAL JURJ DICA DE CHILE 370

Se señaló también
que al limitarse la facultad
de disponer de
un bien propio, se vulneraba el derecho de
propiedad consagrado
el artículo 19 N°
en
24, y se atentaba en contra del principio de no
entrabar la circulación de los bienes, idea central de nuestro orde
namiento positivo desde la dictación del Código Civil. El Senado
tuvo a la vista un informe del Carlos Peña, defendiendo
profesor
la constitucionalidad del proyecto, en que se expresa que "la ins
titución importa un desmedro de la autonomía de la voluntad,
puesto que su facultad de disposición deja de ser omnímoda. Pero
para que ello constituya una razón de inconstitucionalidad sería

necesario que equivaliera a una privación de dominio, o a una
limitación del mismo por justificaciones distintas a las autorizadas
por el inciso 2o del número 24 del artículo 119 de la Constitu
ción", agregando que "nuestro ordenamiento jurídico contiene
diversas instituciones relativas
a la
propiedad, que se fundan en
el interés mediato inmediato de la familia, cuya naturaleza es
o
igual a la que el proyecto denomina bienes familiares: el dere

cho de alimentos, que puede pagarse mediante derechos reales
limitativos del dominio (art. 1 1 de la Ley N° 14.908) ; el usufructo
legal del marido y el padre de familia (art. 810, en relación con
los artículos 243 y 1753 del Código Civil), etcétera".

Se
dejó en claro que "desde el punto de vista del cónyuge no
propietario, su voluntad es puramente declarativa, y además no es
un acto de autotutela, sino que de tutela de los intereses familiares.
El derecho a intervenir en la administración del bien es,
para este
cónyuge, un derecho personal de base legal concedido en interés
de la familia, que sólo le permite asentir o disentir fundadamente,
enfrente a las decisiones dispositivas del propietario".
Se criticó también al proyecto la posible lesión al derecho de
prenda general de los terceros, concluyéndose que la declaración

de bien familiar no afectaba los acreedores anteriores y, respecto
a
de los la posibilidad de excusión es una circunstancia

posteriores,
saber mediante el sistema
que conocerán o podrán registral y en
tutela de sus propios intereses.
504. AUTORIZACIÓN judicial subsidiaria. El artículo 144 estable

casos del artículo 142, la voluntad del
ce que "En los cónyuge no
de un bien familiar podrá suplida por el juez en
propietario ser
caso de imposibilidad
o
negativa que no se funde en el interés de
EDITORIAL JURI DICA DE CHILE

DERECHO DE FAMILIA
la familia. El juez resolverá previa audiencia a la que será citado

elcónyuge, de
negativa de éste".
en caso
¿Puede darse la autorización judicial supletoria en el caso

del artículo 146? El problema se presenta porque el artículo 144
sólo establece tal autorización "en los casos del artículo 142". A
nuestro juicio, alexpresamente establecida para el caso
no estar
que nos
ocupa, la autorización judicial, ella no es procedente. Al
parecer, tiene una opinión contraria Tomasello, ya que al tratar
el artículo 146, expresa que "en cuanto a la forma de manifestar
se la voluntad del cónyuge no socio o accionista de la sociedad
respectiva, son
aplicables los artículos 142 y 144 y, en cuanto a la
sanción, el artículo 143".
505. Sanción para el caso de que se realicen estos actos

SIN LA AUTORIZACIÓN DEL CÓNYUGE NO PROPIETARIO. La sanción
es la nulidad relativa, correspondiendo la acción rescisoria al
cónyuge no
propietario Así lo dice el artículo 143 inciso Io. En
el caso del artículo 146, también la sanción esla nulidad relativa,
pero no por aplicación del artículo 143 (que sólo hace referencia
al artículo anterior), sino de las reglas generales, por haberse
omitido un requisito establecido en atención al estado o calidad
de las partes.
No señala la ley desde cuándo se debe contar el cuadrienio
para alegar la nulidad relativa. Pensamos que debe comenzar a

correr desde la celebración del acto o contrato. En ese sentido
Claudia Schmidt. En cambio, Court

es de
opinión que en esta
materia debería seguirse la misma fórmula que el artículo 1 792-4
señala en el régimen de participación, esto es, que el cuadrienio
se cuente desde el día en
que el cónyuge que alega la nulidad
tomó conocimiento del acto.378
506. Efectos de la nulidad respecto de los terceros ad-
QULRENTES DE UN BIEN FAMILIAR. El artículo 143 en su inciso 2o

establece que "Los adquirentes de derechos sobre un inmueble
que es bien familiar, estarán de mala fe a los efectos de las obli
gaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine".
378
Ob. cit., edición 2009, p. 114.

Respecto de esta regla, queremos formular un par de comen
tarios. El
primero, que nos encontramos frente a una presunción
de derecho. En
seguida, que la presunción rige únicamente para
la enajenación de bienes inmuebles. No para los muebles, por no
encontrarse
sujetos a
registro. Para ellos mantienen su
vigencia
el artículo 1687 y la presunción de buena fe del artículo 707. Fri
gerio señala que "durante la discusión de este artículo surgió la
duda acerca de la situación de los terceros adquirentes de bienes
muebles no sometidos a
registro, entendiéndose que ellos deben
regirse por las reglas del artículo 1490 del Código Civil".379
507. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos
JUDICIALMENTE SOBRE UN BLEN FAMILIAR. El artículo 147 inciso Io
prescribe que "Durante el matrimonio el juez podrá constituir,

prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos
de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares". Agrega
que "En la constitución de estos derechos y en la fijación del plazo

que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el
interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales
de los cónyuges" y termina señalando que "El tribunal podrá, en
estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere
equitativo".
El texto del artículo 147 recién citado, anterior a la Ley
N° 19.947, comenzaba diciendo "durante el matrimonio o después
de la declaración de su nulidad". La ley recién citada eliminó la
frase "o después de la declaración de su nulidad...".
En relación con la constitución de estos gravámenes, es im
portante tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Que conocen de esta materia de los tribunales de familia
(art. 8 N° 15 letra b) de la Ley N° 19.968).
b) Que el título de estos derechos reales lo constituye la
resolución judicial. Así lo consigna el inciso 3o del artículo 147:
"La declaración judicial a que se refiere el inciso anterior servirá
como título para todos los efectos legales". Esta sentencia deberá
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo

(artículos 32 inciso 2o y 52 N° 1 del Reglamento del Conservatorio
de Bienes Raíces) .
379
Ob. cit., p. 155.

DERECHO DE FAMILIA
c) Que la
sentenciajudicial que constituya estos derechos
debe determinar el plazo de término. No pueden tener el carácter
de vitalicios. Cumplido el plazo se extinguen (arts. 804 y 812 del
Código Civil).
d ) Que la sentenciajudicial puede establecer otras obligaciones
y modalidades si así pareciere equitativo. Ello lo hará teniendo

presente el interés del cónyuge no propietario y de los hijos y la
fuerza de los patrimonios. Court señala que en uso de esta facultad
el juez podría establecer, por ejemplo, que el cónyuge beneficiario
pague una renta al cónyuge propietario o a sus herederos.
e) Que estos gravámenes no podrán afectar los derechos de
los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la fecha de su
constitución (art. 147 inc. 3o).
f) Que no
aprovechan a los acreedores del cónyuge en cuyo
favor se
constituyen estos derechos. Ello lleva a Tomasello a con
cluir que "estos derechos de usufructo, uso o habitación tienen un
carácter personalísimo, no son embargables y los acreedores no
pueden subrogarse ejercicio". Por nuestra parte, estamos de

en su
acuerdo en la inembargabilidad (confirmada por lo demás en el

caso de los derechos de
uso y habitación
por el artículo 1618 N° 9
del Código Civil y 445 N° 15 del Código de Procedimiento Civil)
y en
que no
opere la subrogación, sin embargo, discrepamos que
tratándose del usufructo constituya un derecho personalísimo, pues
de ser así
no
podría cederse y, al no prohibir la ley esta cesión, esti
mamos
que se puede hacer por aplicación de las reglas generales
(art. 793 del Código Civil). Hernán Corral estima que "no podrá
prohibirse la cesión del derecho de usufructo constituido sobre
un bien familiar, pero en este caso el cónyuge propietario (o sus
causahabientes) podrá solicitar el término de la afectación como
familiar al haberse cambiado el destino del bien, y esto determinará

consecuencialmente la extinción del usufructo".
No pasa lo mismo con
y la habitación que sí son dere
el uso
chos personalísimos, por disponerlo de ese modo, el artículo 819

del Código Civil.
508. Estos ¿tienen carácter alimenticio? No

derechos es
claro el artículo 147, en relación con este punto.

Tomasello considera que el fundamento de la constitución
de los derechos de usufructo, uso o habitación a que alude el ar-
EDITOEUAL JURIDICA DE CHILE 374

tículo 147 del

Código Civil no es puramente alimenticio, puesto
que no se ha
derogado el artículo 11 de la Ley N° 14.908.
Por su parte,
Frigerio expresa que a pesar de la similitud de ambas
situaciones (artículo 147 artículo 11 de
y laLeyN0 14.908) se inclina
"por estimarlas diferentes y, en consecuencia, los derechos reales
mencionados no üenen el carácter de derecho de alimentos con
todas las consecuencias jurídicas que ello conlleva". Y agrega: "En
efecto, tales derechos los puede constituir el juez solamente sobre
los bienes familiares y a favor del cónyuge no propietario. .".380 .
Claudia Schmidt H. se limita a señalar que "la constitución

de estos derechos tiene un carácter esencialmente alimenticio,
en la fijación del
pues plazo que les pone término el juez tomará
especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya,
y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges".
Por nuestra parte, pensamos que no se puede desconocer
que estos gravámenes tienen "naturaleza alimenticia", como lo

demuestra el hecho de que el tribunal para su constitución debe
considerar las fuerzas patrimoniales de los cónyuges, y lo confir
ma el que los acreedores del cónyuge beneficiado no los pueda
embargar, según acabamos de ver. Consecuencia de ello es -a

nuestro juicio- que el cónyuge afectado, invocando el artículo 332
del Código Civil, podrá solicitar el cese de estos gravámenes en
cualquier tiempo que el cambio en las condiciones económicas
de los cónyuges no justifique su mantención.
La Corte Suprema le ha negado el carácter alimenticio a los
bienes familiares, señalando que para su constitución no se puede
exigir requisitos que el legislado no estableció, y que son propios
de otra institución como los alimentos, con los cuales los bienes
familiares tienen cierta relación y cercanía, pero sin confundirse
con ellos. Puede verse sobre este punto: C. Suprema, 19 diciembre
2002, RDJ, t. 99, sec. Ia, p. 307. En sentido contrario, Corte de
Santiago 10 octubre 2001, t. 98, sec. 2a, p. 121.
509. Tribunal competente y procedimiento para constituir

ESTOS DERECHOS. El tribunal competente para conocer de esta
materia es el respectivo Tribunal de Familia (art. 8 N° 15 letra c)
de la LeyN° 19.968).
sr^)b7Cit; p. 157.

DERECHO DE FAMILIA
Respecto del procedimiento, dice el artículo 141 inciso 2o del

Código Civil que "El juez citará a los interesados a la audiencia
preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en
la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase
que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de
juicio".
510. El usufructuario, usuario o habitador, no están exen

tos DE LAS OBLIGACIONES ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULOS 775
A 813 CÓDIGO CrvTL. Ello, porque nada dijo el artículo 147
DEL
sobre el particular. Se echa de menos aquí una norma semejante al

artículo 9 de la Ley sobre Abandono de Familia, en que claramente
se
consignó la exención de estas obligaciones, estableciéndose
únicamente la de confeccionar un inventario simple.
511. Si LOS CÓNYUGES ESTUVIEREN CASADOS EN RÉGIMEN DE
PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES, LA CONSTITUCIÓN DE ESOS
GRAVÁMENES DEBERÁ CONSIDERARSE AL FIJARSE EL CRÉDITO DE
PARTICIPACIÓN. Así lo señala el artículo 1792-23: "Para determinar

los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones
de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los
cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil,

serán valoradas por el juez".
prudencialmente
La norma resulta absolutamente justificada, pues en caso
contrario el cónyuge beneficiado con estos derechos reales estaría
recibiendo un doble beneficio.
512. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiario

CON LA DECLARACIÓN DE BIEN FAMILIAR. La constitución de un
bien, como bien familiar, no le da el carácter de inembargable. Sin

embargo, y con el objeto de proteger al cónyuge beneficiado con
tal declaración, le otorga un beneficio de excusión, para que
se
pueda "exigir que de proceder contra los bienes familiares

antes
el crédito en otros bienes del deudor".

se
persiga
Este beneficio, no obstante su nombre, es diferente al que se
contempla para el contrato de fianza si bien se rige, en cuanto

corresponda, por las disposiciones del Título XXXVI del Libro
Cuarto, artículos 2357 y siguientes del Código Civil sobre fianza
(art. 148 inc. Io del Código Civil). Y decimos que es diferente,

pues en la fianza consiste en que el fiador pueda exigir que antes

de proceder en contra de él "se
persiga la deuda en los bienes
del deudor
principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la
seguridad de la misma deuda" (art. 2357) Acá, en .
cambio, lo que se establece es que el cónyuge favorecido con la

declaración de bien familiar puede exigir que se persiga el crédito
en otros bienes del mismo deudor (art. 148 inc. Io).
513. NOTLFICACIÓN AL CÓNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIEN

TO DE EJECUCIÓN. El artículo 148 inciso 2o establece que
en su
"Cada vez que en virtud de una acción ejecutiva deducida por un

tercero acreedor, se disponga el embargo de algún bien familiar
de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá se notifique
personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no
propietario. Esta notificación no afectará los derechos y acciones
del cónyuge no propietario sobre dichos bienes".
La finalidad de esta notificación es que el cónyuge no pro
pietario pueda plantear el beneficio de excusión mediante la

correspondiente excepción dilatoria (artículos 303 N° 5 y 464
N° 5 del Código de Procedimiento Civil) .
514. DESAFECTACIÓN DE UN BLEN FAMILIAR. Regla esta materia el

artículo 145, estableciendo tres formas de desafectación:
a) Por acuerdo de los cónyuges. En el caso de los inmuebles
debe constar en pública que debe anotarse al margen
escritura
de la inscripción respectiva (art. 145 inc. Io).
No resuelve la ley si del mismo modo se hace la desafectación
en el caso de las acciones o derechos en sociedades
propietarias
del inmueble donde tiene residencia principal la familia. Clau
dia Schmidt considera que deberá cumplirse con las mismas
formalidades.
b) Por resolución judicial, recaída en
juicio seguido por el
cónyuge propietario en contra del no
propietario, fundado en
está destinado a los fines
que indica el artículo 141,
que el bien
no
sirve de residencia
esto es, que no
principal a la familia si se trata
inmueble tratándose de muebles,
de un o,
que no
guarnecen el
hogar común, lo que deberá probar.
La Corte Suprema en sentencia del 14 de julio de 2008
(considerando cuarto) ha fallado que "del tenor de la norma

DERECHO DE FAMILIA
transcrita -art. 8 N° 15 letra b) de la Ley N° 19.968- se advierte

que la competencia asignada a los tribunales de familia -en
relación con los bienes familiares- se restringe a la declaración
y desafectación de aquellos, pero sólo en los casos en que tales

asuntos sean promovidos entre cónyuges, y en el caso subjudice, la
cancelación de la declaración ha sido solicitada por una entidad
bancaria que obviamente carece de tal calidad.381
c) Por resolución judicial "cuando el matrimonio ha sido
declarado nulo ha terminado por muerte de uno de los cónyu
o
ges o
por divorcio. En tales casos el propietario del bien familiar
de sus causahabientes deberá formular al
o
cualquiera juez la
petición correspondiente" (art. 145 inciso final en el texto dado
por la Ley N° 19.947) Luego, la simple extinción del matrimonio
.
no
produce de pleno derecho la desafectación del bien, pues aun
disuelto el matrimonio, mientras no se decrete judicialmente la
desafectación, el bien mantiene la condición de bien familiar.
Estando claro que la desafectación no se
produce de pleno
derecho, la pregunta que se debe formular es si dictada la sentencia
de nulidad o de divorcio, y pedida la desafectación, el tribunal
pudiere no declararla. La Corte Suprema en sentencia del 15
de abril de 2009 resolvió -en fallo de mayoría- que no procede
desafectar el bien familiar la medida que se mantenga como
en
residencia principal de la familia. Explica el fallo de mayoría que

al disponer el inciso 3o del artículo 1 45 que igual regla se aplicará
si el matrimonio ha declarado nulo, o ha terminado
se
por muer
te de uno de los cónyuges o
por divorcio, está expresando que
debe aplicarse inciso 2o, vale decir, que el cónyuge
la regla del
propietario tiene el derecho a
pedir la desafectación fundado
en
que el bien no está destinado actualmente a los fines que indica el
artículo 141 (servir de residencia principal de la familia). El consi
derando séptimo del fallo agrega que "tal interpretación guarda,
por lo demás, debida armonía con el sentido y finalidad que la
institución de los bienes familiares representa, en el contexto que
si bien ella está casos en
que exista matrimonio
prevista para los
entre los involucrados, lo cierto es
que con ella se intenta asegu
rar a la familia mediante la subsistencia en su poder de bienes
indispensables para su desarrollo y existencia, con prescindencia
Rev. Leyes y Sentencias, N° 68, p. 21.

del derecho de dominio mismos tenga uno de los

que sobre los
cónyuges. En efecto -continúa el fallo-, este instituto pretende
asegurar a la familia un
hogar físico estable donde sus
integran
tes puedan desarrollar la vida con normalidad, ejerciendo los
roles y funciones disuelto
que les correspondan, aun después de
el matrimonio, a fin de evitar el desarraigo de la que ha sido la
residencia principal de ésta. Desde otra perspectiva -agrega-,
constituye también una garantía o forma de protección para el
cónyuge más débil o para el que tenga el cuidado de los hijos, en
casos de separación de hecho o de disolución del matrimonio".382
En resumen, de acuerdo a este fallo, aunque exista sentencia de

nulidad o divorcio, el bien no debe perder la calidad de bien
familiar si sigue siendo la residencia
principal de la familia. Por
su
parte, el voto disidente sostiene que la expresión "igual regla"
que emplea en el inciso final del artículo 145 del Código Civil,
remitiéndose a la figura del inciso anterior, es una indicación
al procedimiento que debe ser utilizado, no a la cuestión de la
valoración, entendiéndose, en consecuencia, que tal exigencia
se
cumple con el hecho de que exista una petición y resolución
judicial que declare la desafectación, ante el caso que el matri
monio haya terminado, entre otros motivos, por divorcio, pero
la necesidad de demostrar, además, que el bien familiar no
no a
cumple los objetivos ya señalados, por tratarse en la especie de

una causal objetiva que sólo debe ser declarada una vez demos
trado el presupuesto básico, cual es "la terminación del vínculo
matrimonial". Agrega el disidente que "no es posible extender
los efectos de los bienes familiares más allá de la existencia de la
propia institución en que se funda su existencia".
Si bien son entendibles las razones de justicia y de protección
a la familia, en que se funda el fallo de mayoría, no comparto
su decisión, pues estimo que desnaturaliza la institución de los
bienes familiares. El desmedro patrimonial que pueda producir
la desafectación debe corregirse por la vía del derecho de alimen
tos. No debe olvidarse que los bienes familiares están tratados
en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, relativo a
las "Obligaciones y derechos entre los cónyuges", por lo que si el
matrimonio ha cesado, no pueden tener cabida. No se ve, por
382

DERECHO DE FAMILIA
otra parte, cómo podría operar el artículo 142 del Código Civil
que exige la autorización del cónyuge no propietario para ena
jenar o gravar un bien familiar, desde que producido el divorcio
o la nulidad del matrimonio
ya no se puede hablar de cónyuges.
¿Quién entonces debería autorizar al cónyuge propietario para
que pudiera enajenar o
gravar el bien?
d) Por la enajenación voluntaria o forzada del bien familiar.
La ley no lo ha dicho en forma expresa, pero es evidente
que ello
es así. La Corte de
Concepción, en sentencia de 29 de diciembre
de 1998, recaída en la causa rol 427-98 (considerando 7o) resolvió
que "tratándose de una enajenación voluntaria o forzosa, como

sería el caso de venta en subasta pública decretada en juicio
ejecutivo, el bien pierde ipso facto la calidad de familiar, sin que
sea necesaria una declaración expresa en tal sentido, pues tal
calificación no
puede subsistir si el bien ya no pertenece a alguno
de los cónyuges, ello porque
no se estableció en la
ley para estos
bienes familiares subrogación real. En tal situación se debe
una
concluir que se ha producido una desafectación tácita". En el

mismo sentido Hernán Corral;383 y Gian Franco Rosso Elorriaga.384
Este último agrega que "entre las situaciones de enajenación en
sentido estricto, deben comprenderse las expropiaciones, pues
en estos casos
tampoco es posible entender que el bien familiar
es
reemplazado, en su uso, por el dinero constitutivo de la in
demnización correspondiente".
383
Ob. cit., p. 88.
384
Ob. cit., p. 285.

ÍNDICE
A modo de presentación de esta séptima edición 7
INTRODUCCIÓN
GENERALIDADES
1. Concepto de familia 9
2. Falta de una definición legal 10
3. Concepto constitucional de familia 10
4. La familia no
constituye una
persona jurídica 13
5. Derecho de Familia 14
6. Características del Derecho de Familia 14
7. Principios que informan el Derecho de Familia en el Código Civil
chileno. Evolución 17
8. Principales leyes complementarias y modificatorias del Código Civil,
en materia de familia 21
9. Parentesco 23
PRIMERA PARTE í
DEL MATRIMONIO I
S
z
CAPÍTULO I 5
DEL MATRIMONIO 1
la matrimonio
10. Etimología de voz 29
11. Definición 29
12. Ley de Matrimonio Civil 33
13. Requisitos del matrimonio 34

DERECHO DE FAMILIA
14. Requisitos de existencia 34

15. Matrimonio por poder 35
16. Requisitos de validez del matrimonio 36
17. Consentimiento exento de vicios 36
18. El error 36
19. La fuerza 37
20. Capacidad de los contrayentes y ausencia de impedimentos diri
mentes 38
21. Clases de impedimentos 38
22. Impedimentos dirimentes 39
23. Impedimentos dirimentes absolutos 39
24. Vínculo matrimonial no disuelto 39
25. Matrimonio de los menores de 16 años 41
26. Privación de razón o sufrir un trastorno o anomalía psíquica 41
27. Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y com
prometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio . 44
28. No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio ... 44
29. La nueva ley eliminó la impotencia perpetua e incurable como im
pedimento para contraer matrimonio 45

30. Impedimentos dirimentes relativos 45
31. Parentesco „
45
32. Prohibición de casarse con el imputado contra quien se hubiere for
malizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con
quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor
de ese delito 47
33. La ley actual elimina el impedimento de adulterio 47
34. Impedimentos impedientes o prohibiciones 47
35. Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio .... 48
36. Personas que deben prestar el consentimiento 48
37. Momento y forma de otorgar el consentimiento 49
38. Disenso 50
39. Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento 50
40. Sanciones penales al oficial civil que autoriza un matrimonio de un
menor sin exigir la autorización 51

41. Impedimento de guardas 51
42. Sanción para el incumplimiento del impedimento guardas 52
43. Impedimento de segundas nupcias 52
44. Sanción 53
45. Situación de la persona que adoptó en conformidad a las Leyes
Nos 7.613 o 18.703 54
46. Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya
disuelto o declarado nulo 54
47. Sanción a la omisión de este impedimento 55
48. Formalidades del matrimonio 55
legales
49. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile 56
50. Formalidades diligencias preliminares 56
previas o

ÍNDICE
51. La manifestación 56
52. Información sobre finalidades del matrimonio 57
53. Cursos de el matrimonio 57
preparación para
54. Información de testigos 58
55. Situación de las personas pertenecientes etnia indí
especial a una
gena 58
56. Matrimonios en artículo de muerte no requieren de manifestación,
información testigos ni de cursos de preparación para el matri
monio 59
57. Formalidades coetáneas al matrimonio 59
58. Todo oficial civil es
competente para la celebración del matri
monio 59
59. Lugar donde debe efectuarse el matrimonio 60
60. Presencia de testigos hábiles 60
61. Acto de celebración del matrimonio 60
62. Formalidades posteriores al matrimonio 61
63. En el acto del matrimonio pueden reconocer hijos comunes no
se
matrimoniales, y pactar separación de bienes o participación en los

gananciales 61
64. Vicios en el acta o en la inscripción del matrimonio 62
65. De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
público 62
66. Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos ci
viles 62
67. Requisitos de la inscripción del matrimonio religioso en el Registro
Civil 64
68. Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso .... 65
69. Juicio crítico sobre esta innovación de la Ley N° 19.947 65
70. Fecha del matrimonio religioso 65
71. Matrimonios celebrados en el extranjero 66
72. De la separación de los cónyuges 69
73. De la separación de hecho 69 <=
74. Forma de regular las consecuencias derivadas de la separación .... 69 ¿
75. Regulación de común acuerdo 69 J

76. Requisitos para que el acuerdo otorgue fecha cierta al cese de la f
convivencia 69 £
77. Regulación judicial 70 S
78. Tribunal competente. Procedimiento 71 1
79. Fecha cierta del cese de la convivencia cuando hay regulación ju- S
dicial 71 |
80. Resumen sobre los casos
que dan fecha cierta del cese de la convi- S
vencia 71 á
81. De la separación judicial 72 8

82. Causales de separación judicial 72 §
83. La acción para demandar la separación judicial es irrenunciable ..73 <

DERECHO DE FAMILIA
84. Tribunal y procedimiento para conocer de la acción de separación

judicial 73
85. Medidas provisorias para proteger el patrimonio familiar y el bienestar
de cada uno de los miembros que la integran 73
86. Contenido de la sentencia que declara la separación 74
87. Efectos de la separación judicial 74
88. Reconciliación o reanudación de la vida en común 77
89. De la extinción del matrimonio 78
90. Muerte natural 78
91. Muerte presunta 78
92. Disolución del matrimonio por declaración de nulidad pronunciada
por autoridad competente 79
93. Algunas particularidades de la nulidad matrimonial 80
94. Causales de nulidad de matrimonio 82
95. Matrimonio celebrado existiendo impedimentos dirimentes 83
96. Matrimonio celebrado con infracción al artículo 27 de la Ley N° 7.613
o al artículo 18 de la Ley N° 18.703 83
97. Falta de libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno de
los contrayentes 83
98. Matrimonio celebrado ante menor número de testigos o de testigos
inhábiles 84
99. Eliminación de la causal de incompetencia del oficial del Registro
Civil 84
100. Acción de nulidad de matrimonio 85
101. Características de la acción de nulidad 86
102. Titulares de la acción de nulidad 86
103. La acción de nulidad es imprescriptible. Excepciones 89
104. La acción de nulidad sólo puede intentarse mientras vivan ambos
cónyuges. Excepciones 89
105. Legitimado pasivo en el caso de nulidad por vínculo matrimonial
no disuelto 90
106. Sentencia que declara la nulidad debe subinscribirse al margen de
la inscripción matrimonial 91
107. Efectos de la declaración de nulidad del matrimonio 91
108. Un efecto excepcional del matrimonio nulo 92
109. Matrimonio putativo 92
93
110. Requisitos del Matrimonio Putativo
111. Matrimonio nulo 93
112. Debe celebrarse oficial del Civil 93
ante Registro
113. Buena fe, a lo menos, de uno de los
cónyuges 94
114. de 95
Justa causa error
115. Declaración judicial de 96

putatividad
116. Efectos del matrimonio 96
putativo
117. Efectos en relación con los hijos 96
118. La nulidad del matrimonio no afecta en caso alguno la filiación ya
97
determinada de los hijos, aunque el matrimonio no sea putativo .

ÍNDICE
119. Efectos del

matrimonio putativo en relación con los cónyuges ... 97
CAPÍTULO II
DEL DIVORCIO
120. Del divorcio 101

121. El divorcio en la 103
legislación comparada
122. Divorcio sanción; divorcio remedio 105
123. Causales de divorcio sanción 106
124. Causales de divorcio remedio 108
125. Cuando ambos cónyuges lo piden de común acuerdo 108
126. Cuando lo solicite cualquiera de los cónyuges 109
127. Los plazos del cese de la convivencia deben estar cumplidos al mo
mento de notificarse la demanda 112

128. Forma de probar el plazo de cese de la convivencia 113
129. La limitación probatoria no rige para los matrimonios celebrados
antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 113
130. Características de la acción de divorcio 114
131. Efectos del divorcio 114
132. Fallecimiento de uno de los litigantes durante el juicio de di
vorcio 116
133. Posibilidad de demandar indemnización de perjuicios por daños
causados por el divorcio 116
134. Divorcio obtenido en el extranjero 119
135. Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio 121 .
136. De la compensación económica 122

137. Concepto de compensación económica 122
138. Origen de la institución 123
139. Naturaleza jurídica de la compensación económica 124
140. Rubros a los que hay que atender para su fijación 126
141. Obligación del juez de informar a los cónyuges sobre la posibilidad
de pedir compensación económica 127
142. Oportunidad para demandar la compensación económica 127
143. Determinación de la procedencia y monto de la compensación 128 ..
144. Forma de pago de la compensación 129

145. En el caso del divorcio sanción, se debe considerar, para la fijación
de la compensación, la culpabilidad del cónyuge 129
146. Cuando la compensación se fija en cuotas, para los efectos del cum
se asimilan a los alimentos

éstas
plimiento, (art. 66 inciso final) . . 130
económica y régimen matrimonial 131
147. Compensación
148. Situación tributaria de la compensación económica 132
149. De la conciliación especial 132
150. De la mediación 133
151. Concepto de mediación 134

DERECHO DE FAMILIA
152. Principios de la mediación 134

153. Tipos de mediación 135
154. Reglas especiales de mediación aplicables a los juicios de alimentos 136
155. Duración y término de la mediación 136
156. Costos de la mediación 136
157. Disposiciones transitorias de la Ley N° 19.947 137
158. Legislación aplicable a los matrimonios celebrados con anterioridad
a la
vigencia de la nueva ley 137
159. Terminados por sentencia ejecutoriada los juicios de divorcio
per
petuo o temporal o nulidad de matrimonio, las partes no quedan
impedidas para ejercer las acciones previstas en la ley nueva 139
160. Estado civil de las personas que a la fecha de entrar en
vigencia la
nueva
ley se encontraren divorciadas temporal o perpetuamente . 139
161. Incapacidades de los imputados que se establecen en los artículos 7o
y 78, de la Ley de Matrimonio Civil 139
CAPÍTULO III
162. El matrimonio es una institución de la cual derivan importantes

efectos 141
Título I
Relaciones personales de los cónyuges
163. Relaciones personales de los cónyuges. Derechos y obligaciones de

que tratan los artículos 131, 132, 133 y 134 142
164. Deber de fidelidad 143
165. Deber de socorro 144
166. Deber de ayuda mutua 145
167. Deber de respeto recíproco 146
168. Deber de protección recíproca 146
169. Derecho y deber a vivir en el hogar común 146
170. Deber de cohabitación 148
171. Auxilios y expensas para la litis 148
172. Potestad marital 151
173. Plena capacidad de la mujer casada 151
Título II
RÉGIMEN MATRIMONIAL
174. Definición 152

175. Denominación 153

ÍNDICE
Algunas cuestiones planteadas por el régimen matrimonial 154

177. Enumeración de los regímenes matrimoniales 155
178. Régimen de comunidad de bienes 156
179. Régimen de 157
separación de bienes
180. Régimen sin comunidad 158
181. Régimen dotal 158
182. Régimen de
participación en los gananciales 158
183. Régimen matrimonial 160
primario
184. Régimen matrimonial chileno 161
185. De la sociedad conyugal 161
186. Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal 162
187. Capitulaciones matrimoniales 164
188. Características de las capitulaciones matrimoniales 164
189. Consentimiento y capacidad para celebrar capitulaciones matrimo
niales 165
190. Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales 166
191. Modificaciones de las capitulaciones matrimoniales. Inmutabi
lidad 166
192. Situaciones distintas no resueltas en la ley 167
193. Objeto de las
capitulaciones matrimoniales 167
194. Del haber de la sociedad conyugal 169
195. Haber o activo absoluto de la sociedad conyugal 170
196. Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios,
devengados durante el matrimonio (1725 N° Io del Código Civil) 170

197. Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquie
ra naturaleza, que provengan sea de los bienes sociales, sea de los
bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen
durante el matrimonio (art. 1725 N° 2o) 171
198. Usufructo del marido sobre los bienes de su
mujer 173
199. Inembargabilidad del usufructo del marido 173
200. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad conyugal "los
bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matri
monio a título oneroso" (artículo 1725 N° 5o) 175
201. Casos de los artículos 1728 y 1729 176
202. Ingresan también al haber absoluto de la sociedad conyugal las
minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la
178
vigencia de la sociedad conyugal (artículo 1730)
203. Finalmente, ingresa al activo absoluto de la sociedad conyugal la
al dueño del sitio en que se en
parte del tesoro que corresponde
cuentra, cuando el tesoro es hallado en un terreno social 178
204. Haber relativo de la sociedad conyugal 178
205. Dinero aportado o adquirido por uno de los cónyuges a título gra
tuito durante la vigencia de la sociedad conyugal 179
206. Bienes muebles aportados o adquiridos a título gratuito por cualquier
cónyugedurante la vigencia de la sociedad conyugal 180
207. Tesoro 181

DERECHO DE FAMILIA
208. Ingresa también al haber relativo de la sociedad conyugal la donación

remuneratoria mueble que se hace a uno de los cónyuges, cuando el
servicio prestado no daba acción en contra de la persona servida . . 182
209. Bienes muebles adquiridos por un cónyuge durante la vigencia de
la sociedad conyugal, cuando la causa o título de la adquisición ha
precedido a ella 183

210. Con anterioridad a la Ley N° 18.802, se contemplaba otro rubro en
el haber relativo 183
211. Haber propio o
personal de cadacónyuge 184
212. Bienes inmuebles que un
cónyuge tiene al momento del matri
monio 184
213. Estudio de los casos del artículo 1736. 1. "No
pertenecerán a la socie
dad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes
de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho
verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella" (N° Io). . 185
214. 2. No pertenecen a la sociedad conyugal, sino al cónyuge "los bie
nes (raíces)
que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero
cuyo vicio se ha
purgado durante ella por la ratificación, o por otro
remedio legal" (N° 2o) 186
215. 3. No pertenecen a la sociedad conyugal "los bienes que vuelven a
uno de los
cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por
haberse revocado una donación" (N° 3) 186
216. 4. No ingresan tampoco a la sociedad conyugal, sino al activo del
respectivo cónyuge, "los bienes litigiosos y de que durante la sociedad
ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica" (N° 4) 187 ...
217. 5. Tampoco ingresa a la sociedad conyugal, sino al haber propio del

cónyuge, "el derecho de usufructo (sobre un bien raíz) que se conso
lida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge" (N° 5) 187 ...
218. 6. No pertenece a la sociedad conyugal, sino al cónyuge acreedor. . .
"lo que se paga (tiene que tratarse de un inmueble) a cualquiera de

los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimo
nio". Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los
cónyuges antes del matrimonio y pagados después" (N° 6) 188

219. 7. La Ley N° 18.802, agregó un numeral 7o al artículo 1736 188
220. Inmueble adquirido a título gratuito por uno de los cónyuges du
rante la vigencia de la sociedad conyugal 190
221. Bienes muebles que los cónyuges excluyen de la sociedad en las
191
capitulaciones matrimoniales
222. Aumentos que experimenten los bienes propios de los cónyuges 191 .
223. Créditos o
recompensas que los cónyuges adquieren contra la so
ciedad y que pueden hacer valer al momento de su disolución 192 . . .
224. Inmuebles subrogados a un inmueble propio de uno de los cónyuges

o a valores 192
225. Clases de 193
subrogación
226. A. 194
Subrogación por permuta

ÍNDICE
227. Que uno de los 194

cónyuges sea dueño de un inmueble propio
228. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por
otro bien inmueble 194
229. Que en la escritura
pública de permuta se
exprese el ánimo de
subrogar 195
230. Debe existir una cierta el bien que
proporcionalidad entre se
entrega
y el que se recibe 195
231. Autorización de la cuando la subrogación haga bienes
mujer se en
de la mujer 195
232. A. Subrogación por compra 196
233. B. Subrogación de inmueble a valores 197
234. Diferencias que se producen en toda subrogación cuando los valores
del bien subrogado y subrogante son diferentes 198
235. Pasivo de la sociedad conyugal 199
236. Pasivo absoluto 200
237. Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cual
quiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad . . 201
238. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el mari
do, o la mujer con autorización del marido, o de lajusticia en subsidio, y que
no fueren
personales de aquél o de ésta 201
239. Deuda contraída por el marido 202
240. Deuda contraída por la mujer con autorización del marido 202
241. Deuda contraída por la mujer con autorización judicial 202
242. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del
marido 203
243. Deudas contraídas conjunta, solidaria o subsidiariamente por el
marido y mujer 203
244. Deudas de compras al fiado, que haga la mujer de
provenientes
bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia 204 . . .
245. Pago de deudas generadas por contratos accesorios 204

246. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales
o de cada
cónyuge (art. 1740 N° 4) 205
247. Gastos de mantenimiento de los cónyuges; de mantenimiento, edu
cación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda
otra carga de familia (art. 1740 N° 5) 206
248. Gastos de mantenimiento de los cónyuges 206
249. Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los des
cendientes comunes 206
250. Gastos para atender otras cargas de familia 208
251 Pago que, en conformidad a las capitulaciones matrimoniales, debe
.
hacerse a la mujer para que pueda disponer a su arbitrio (art. 1740

inciso final) 208
252. Pasivo relativo o aparente o provisorio de la sociedad conyugal . . . 208
253. Presunción de deuda social 209
254. De las recompensas 210
255. Objetivos de las recompensas 210

DERECHO DE FAMILIA
256. Clasificación de las recompensas 211

257. Recompensas adeudadas por uno de los cónyuges a la sociedad
conyugal 211
258. Recompensas debidas por la sociedad conyugal al 212
cónyuge
259. Recompensas debidas por los cónyuges entre sí 213
260. Prueba de las recompensas 213
261. Recompensas se pagan en dinero y en valor reajustado 213
262. Recompensas no son de orden público 214
263. De la administración de la sociedad conyugal 214
264. Administración ordinaria 215
265. Administración de los bienes sociales 215
266. Limitaciones la administración del marido impuestas las
a en
capi
tulaciones matrimoniales 216
267. Limitaciones a la administración del marido impuestas en el
Título XXII del Libro IV 216
268. Desde la entrada en vigencia del Código hasta el 2 de junio de
1952 216
269. Con la entrada en
vigencia de la Ley N° 10.271 la situación cambió . 217
270. Última etapa 217
271. Características de la autorización de la mujer 217
272. La autorización debe ser
específica 218
273. La autorización es solemne 220
274. La autorización puede ser dada personalmente o a través de man
datario 221
275. La autorización de la mujer puede ser suplida por lajusticia 222
276. Autorización judicial dada por negativa de la mujer 222
277. Autorización judicial dada por impedimento de la mujer 223
278. La autorización debe ser previa 223
279. Enajenación voluntaria de bienes raíces sociales 223
280. Resciliación de la compra de un bien raíz social 225
281. Gravamen voluntario de bienes raíces sociales 225
282. Promesa de enajenación o gravamen de un bien raíz social 226
283. Enajenación o gravamen voluntario promesa de enajenación o
o
gravamen sobre derechos hereditarios de la mujer 226

284. Disposición gratuita, por acto entre vivos, de bienes sociales 227
285. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces sociales por
más de cinco años si se trata de predios urbanos o más de ocho
si el predio es rústico 227
286. Constitución de avales u
obligaciones accesorias para garantizar
obligaciones de terceros 228
287. Sanción para el de que se omita la autorización de la mujer
caso 230 .
288. Titulares de las acciones de nulidad e inoponibilidad y plazo para

interponerlas 231
289. Situación que se produce cuando la mujer al casarse es socia de una
sociedad de personas 231

290. Situación que se produce cuando la mujer después de casada celebra
un contrato de sociedad 233

ÍNDICE
291 Enajenación por la mujer de un inmueble social la sociedad

.
vigente
conyugal 234
292. Situaciones
excepcionales que la mujer participa en la adminis
en
tración de los bienes sociales los 235

y obliga
293. Las compras
que la mujer haga al fiado de objetos muebles natural
mente destinados al consumo ordinario de la
familia, obligan los
bienes sociales (art. 137 inciso 2o) 235
294. Caso de la administración extraordinaria de la sociedad
conyugal
(art. 138 inc. Io) 235
295. Caso de impedimento del marido, que no sea de larga e indefinida
duración (porque si fuere de larga e indefinida duración entran a
jugar las reglas de la administración extraordinaria) y de la demora
se
siguiere perjuicio -f 235
296. Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del
marido 235
297. Otro caso en
que la mujer podría intervenir en la administración
de bienes sociales 236
298. Administración de los bienes propios de la mujer . 237
299. Sanción para el caso en que la mujer contraviniere la norma del
artículo 1754 inciso final 238
300. Constitucionalidad de la norma del inciso final del artículo 1754 . 241
301. Fundamento de esta administración 242
302. Facultades del marido en esta administración 242
303. Limitaciones a las facultades del marido en esta administración . . 243
304. Aceptación o
repudiación de una herencia o
legado deferido a la
mujer 243
305. Sanción para el caso que el marido omita esta diligencia 243
306. Aceptación o repudiación de una donación hecha a la mujer .... 243
307. Aprobación del nombramiento de partidor en bienes en
que tiene
interés la mujer 243
308. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer 244
309. Ejercicio de la acción de partición de bienes en
que tiene interés la
mujer 244
310. Sanción a la falta de consentimiento de la mujer 244
311. ¿Puede la mujer por sí sola provocar la partición? 244
312. Enajenación de bienes muebles que el marido esté o
pueda estar
obligado a restituir en especie 245

313. Sanción a la falta de autorización de la mujer 246
314. Arrendamiento o cesión de tenencia de bienes raíces de la mujer, por más
de cinco u ocho años, según se trate de predios urbanos o rústicos 246 .

316. Enajenación o gravamen de bienes raíces propios de la mujer .... 247
317. Autorización supletoria de lajusticia para el caso que el marido se
de un bien
oponga a la enajenación propio de la mujer 248
318. El marido es quien realiza la enajenación 250

DERECHO DE FAMILIA
320. Constitucionalidad de las normas sobre administración ordinaria

de la sociedad conyugal 250
321. Administración extraordinaria de la sociedad conyugal 251
322. Casos en que tiene lugar la administración extraordinaria 251
323. La administración extraordinaria no requiere de decreto judicial
que la confiera 252
324. Casos en que la administración extraordinaria corresponde a la
mujer 252
325. Casos en
que la administración extraordinaria corresponde a un
tercero 252
326. Derecho de la mujer que no
quisiere asumir la administración ex
traordinaria 252
327. Facultades con
que se
ejerce la administración extraordinaria de la
sociedad conyugal 253
328. Administración por un tercero 253
329. Administración hecha por la mujer 254
330. Administración de los bienes sociales 254
331. Sanción para el caso en que la mujer realice alguno de los actos
recién señalados, prescindiendo de la autorización judicial 255
332. Bienes que obliga la mujer administradora de la sociedad con
yugal 255
333. Administración de los bienes propios del marido 255
334. La mujer debe rendir cuenta de su administración 256
335. Término de la administración extraordinaria 256
336. Disolución de la sociedad conyugal 256
337. Clasificación de las causales 257
338. Muerte natural de uno de los cónyuges 257
339. Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes
del cónyuge desaparecido 257
340. Sentencia de separación judicial 258
341. Sentencia de separación total de bienes 259
342. Sentencia que declara la nulidad del matrimonio 259
343. Sentencia de divorcio 260
344. Pacto de participación en los gananciales celebrado en conformidad
al Título XXII-A del Libro Cuarto 260
345. Pacto de separación total de bienes celebrado en conformidad al
artículo 1723 261
346. Objeto del pacto del art. 1723 del Código Civil 261
347. Sólo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cónyuges mayores
de edad 261
348. Características del pacto 262
349. El pacto es solemne 262
350. El pacto no puede perjudicar el interés de los terceros 264
351. El pacto es irrevocable 268
352. El pacto no es susceptible de condición, plazo o modo alguno 269 . . .
353. En la misma escritura en que se celebra el pacto se puede liquidar

la sociedad conyugal y acordar otros actos jurídicos lícitos 269

ÍNDICE
354. Efectos de la 270

disolución de la sociedad conyugal
355. Se genera una comunidad entre los el
cónyuges o, en su caso, entre
cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido 271
356. La comunidad es administrada 272
por todos los comuneros
357. Fijación del activo el social 272
y pasivo
358. Disuelta la sociedad, cesa el derecho de
goce sobre los bienes propios
de cada 274
cónyuge
359. Disuelta la sociedad conyugal, debe procederse a su
liquidación . . 274
360. Concepto de liquidación 275
361. Facción de inventario de los bienes 275
362. Plazo para practicar el inventario 275
363. Bienes que deben inventariarse 275
364. Forma de practicar el inventario 276
365. Clases de inventario 276
366. Obligación de hacer inventario solemne 277
367. Sanción cuando debiendo hacerse inventario solemne sólo se hace
privado 277
368. Conveniencia de practicar inventario solemne 278
369. Distracción u ocultación dolosa de un bien social 279
370. Plazo de prescripción de la acción que tiene el cónyuge inocente
en el caso del artículo 1768 281
371. Tasación de bienes 281
372. Formación del acervo común o bruto; retiro de los bienes propios,
y pago de los precios, saldos y recompensas 283
373. Retiro de las especies o cuerpo cierto que pertenezcan al cónyuge . 284
374. Retiro de precios, saldos y recompensas 285
375. Liquidación de las recompensas que recíprocamente se adeuden
sociedad y cónyuges 286
376. Deducción del pasivo común 287
377. Reparto de los gananciales 287
378. División del pasivo social. Responsabilidad de los cónyuges por este
pasivo 288
379. Obligación a las deudas 288
380. Títulos ejecutivos en contra del marido 289
381. Contribución a las deudas 291
382. Beneficio de emolumento 291
383. ¿A quién se opone el beneficio de emolumento? 293
384. Cónyuges pueden acordar la división de las deudas en una
propor
ción diferente 293
385. Pago de una deuda personal 293
386. Irrenunciabilidad del beneficio de emolumento 293
387. uno de los cónyuges de una deuda garantizada con una
Pago por
caución real constituida sobre un bien adjudicado 293
388. Renuncia de los gananciales 294
389. Renuncia hecha por el marido 294
390. Momento que se puede renunciar los gananciales
en 295
Renuncia hecha en las capitulaciones matrimoniales 295
391.

DERECHO DE FAMILIA
392. Renuncia hecha posterioridad a la disolución de la sociedad

con . . 295
393. Características de la renuncia de gananciales 296
394. Forma de renunciar los gananciales 297
395. Efectos de la renuncia de los gananciales 297
396. Aceptación de los gananciales 298
397. Derecho de los herederos a renunciar los gananciales es divisible . . 298
398. De los bienes reservados de la mujer casada 298
399. Evolución histórica de la institución de los bienes reservados .... 299
400. Características de los bienes reservados 300
401. Requisitos de los bienes reservados 300
402. Trabajo de la mujer 301
403. Trabajo remunerado 301
404. El trabajo tiene que desarrollarse durante la vigencia de la sociedad
conyugal 301
405. Trabajo separado de su marido 302
406. Activo de los bienes reservados 303
407. Bienes provenientes del trabajo de la mujer 303
408. Bienes que adquiere con el trabajo 304
409. Frutos del producto del trabajo o de los bienes que adquiera con
ese
producto 304
410. Pasivo de los bienes reservados 304
411. Las obligaciones personales de la mujer no se pueden hacer efectivas
sobre el patrimonio reservado 305
412. Casos en que responden bienes ajenos al patrimonio reservado de
deudas provenientes de ese patrimonio 306
413. Bienes del marido responden de una deuda contraída por la mujer
en su patrimonio reservado 306
414. Cuando la mujer tiene bajo su administración bienes de acuerdo a
los arts. 166 y 167 306
415. Marido no
oponerse a que la mujer
puede trabaje 307
416. Administración de los bienes reservados 307
417. Administración de los bienes reservados hechas por el marido . . . 308
418. Prueba de los bienes reservados 308
419. Prueba de la existencia del patrimonio reservado y de que se actuó
dentro del mismo 309
420. Presunción de derecho del inciso 4o del artículo 150 310
421. Características de la presunción 310
del inc. 4o del art. 150 311
422. Requisitos para que rija la presunción
423. Prueba de que un determinado bien es
parte del patrimonio reser
vado 313
424. Suerte de los bienes reservados a la disolución de la sociedad con
314
yugal
425. La herederos aceptan los gananciales 314
mujer o sus
426. Beneficio de emolumento a favor del marido 314
427. La herederos renuncian los gananciales 315

mujer o sus a

ÍNDICE
428. Alcance de la
derogación del inciso final del art. 150, hecha por la
LeyN° 18.802 315
429. Régimen de participación en los gananciales 316
430. Fuentes de la
Ley N° 19.335 317
431. Momentos en
que se puede conve2nir régimen este 317
432. El régimen
puede estipularse originariamente o mediante la susti
tución de alguno de los otros 317
regímenes
433. Cónyuges casados en el extranjero pueden adoptar este régimen . . 319
434. Variantes del régimen de participación en los gananciales 319
435. Sistema adoptado en Chile 320
436. Características del sistema chileno 322
437. Funcionamiento durante la vigencia del
régimen 323
438. Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen 323
439. Gananciales 323
440. Patrimonio originario 324
441. No integran el patrimonio originario 325
442. Asignaciones hechas en común por ambos cónyuges 326
443. Obligación de practicar inventario 327
444. Valorización del activo originario 327
445. Patrimonio final: concepto, forma de calcularlo 328
446. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final . . 329
447. Avaluación del activo y pasivo del patrimonio final 329
448. Sanción al cónyuge que oculta o distrae bienes o simula obliga
ciones 329
449. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio
originario y el patrimonio final 330
450. Del crédito de participación en los gananciales 331
451. Características del crédito de participación 331
452. Prescripción de la acción para demandar el pago del crédito de
participación 333
453. Bienes sobre los cuales se
puede hacer efectivo el crédito de parti
cipación 334
454. Insuficiencia de bienes del cónyuge deudor 334
455. Los créditos de terceros, anteriores a la extinción del régimen, pre
fieren al crédito de participación 335
456. Relación entre el régimen de participación en los gananciales y los
bienes familiares 335
457. Extinción del régimen de participación los
gananciales
en 336
458. El crédito de participación se encuentra exento del
pago de impuesto
a la renta •
337
459. Las personas casadas con anterioridad a la entrada vigencia de
en
la Ley N° 19.335 pueden pactar régimen de participación en los

337
gananciales
460. Régimen separación de bienes
de 338
461. Clases de separación de bienes 339
462. Separación legal de bienes 339
J^f"^ EDITORIAL JURIDICA DF CHILE

DERECHO DE FAMILIA
463. Separación legal total 339

464. Sentencia de separación judicial 339
465. La separación de bienes es irrevocable 340
466. Personas casadas en el extranjero 341
467. ¿Se aplica la regla del inciso 2o del artículo 135 a los chilenos que se
casan en el 344
extranjero?
468. Separación legal parcial 345
469. Separación legal parcial del art. 166 346
470. Separación judicial de bienes 347
471. Características de la separación judicial 347
472. Capacidad para demandar la separación 347
473. Causales de separación judicial 348
474. Interdicción o larga ausencia del marido, si la mujer no quisiere
tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad con
yugal ni someterse a un curador 349

475. Cónyuge condenado a pagar una pensión de alimentos al otro cón
yuge o a los hijos comunes, que ha sido apremiado por dos veces . . 349
476. Insolvencia del marido 349
477. Administración fraudulenta del marido 351
478. Mal estado de los negocios del marido 352
479. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones que le
imponen los artículos 131 y 134 353
480. Caso del marido que incurre en alguna causal de separación judicial,
según los términos de la ley de matrimonio civil 353

481. Ausencia injustificada del marido por más de un año 353
353
482. Separación de hecho por un año o más
483. Medidas precautorias en favor de la mujer 355
484. Efectos de la separación judicial de bienes 355
485. Tribunal competente 357
486. Separación de bienes convencional 357
487. Efectos de la separación convencional de bienes 357
Título III
De LOS BIENES FAMILIARES
488. Generalidades 358

489. Fuentes 358
490. Fundamento de la institución 359
359
491. Están destinados a
proteger la familia matrimonial
Ámbito de 360
492. aplicación
493. Bienes que pueden ser declarados familiares 361
494. Sólo se pueden declarar como bienes familiares las cosas corpo
rales 365
495. Forma de constituir un bien como familiar 366
EDITORIAL JURJ DICA DE CHILE 396

ÍNDICE
496.
Constitución de bien familiar de un inmueble de propiedad de uno
de los
cónyuges 366
497. Constitución provisoria 367
498. Constitución de familiar de los bienes muebles que guarnecen el
hogar 368
499. Titular de la acción
para demandar la constitución de un bien como
familiar 368
500. Constitución como familiar de las acciones y derechos del
cónyuge
en la sociedad
propietaria del bien raíz en que tiene residencia
principal la familia 368
501. Efectos de la declaración de bien familiar 369
502. Limitación a la facultad de disposición 369
503. Constitucionalidad de la institución de los bienes familiares 370
504. Autorización judicial subsidiaria 371
505. Sanción para el caso de que se realicen estos actos sin la autorización
del cónyuge no
propietario 372
506. Efectos de la nulidad respecto de los terceros adquirentes de un
bien familiar 372

507. Derechos de usufructo, uso o habitación constituidos judicialmente
sobre un bien familiar 373
508. Estos derechos ¿tienen carácter alimenticio? 374
509. Tribunal competente y para constituir estos de
procedimiento
rechos 375
510. El usufructuario, usuario o habitador, no están exentos de las obli
376
gaciones establecidas en los artículos 775 a 813 del Código Civil . .
511. Si los cónyuges régimen de participación en

estuvieren casados en
los gananciales, la constitución de esos gravámenes deberá conside

rarse al fijarse el crédito de participación 376
512. Beneficio de excusión en favor del cónyuge beneficiario con la
declaración de bien familiar 376
513. Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de eje
cución 377
514. Desafectación de un bien familiar 377
397 EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
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Y DE DERECHO PÚBLICO
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150 AÑOS DE CÁTEDRA
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DERECHO PENAL. Parte General
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Quinta edición revisada y actualizada
LA FORMULACIÓN DE TIPOS PENALES
Valoración crítica de los instrumentos
de técnica legislativa
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Colección de Ciencias Penales
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
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LA NULIDAD Y LA RESCISIÓN EN
EL DERECHO CIVIL CHILENO. Tomos I y II
Arturo Alessandri Besa
Tercera edición actualizada
LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO

Tomos I, II, III y IV
Rodrigo Barcia L.
RETROACTIVIDAD E I R R ETROACTI VI DAD
DE LAS LEYES PENALES
Guillermo Oliver C.
Colección de Ciencias Penales
Desde hace alrededor de quince años es posible observar una
tendencia modemizadora del Código Civil, que se ha traducido
en profundos cambios que han incidido en diversas materias,
tales como la capacidad de la mujer casada, la creación de la
institución de los bienes familiares y el régimen de participación
en los gananciales.
De especial relevancia fueron las reformas que introdujo la
Ley N° 19.585, que modificó enteramente el régimen de filiación,
la institución de la patria potestad, la prueba del estado civil,
entre otras sustantivas materias. Además, la Ley N° 1 9.620, que
entró en vigencia junto con el nuevo régimen de filiación, estableció
un nuevo estatuto sobre adopción.
La cuarta edición incluyó las innovaciones de las leyes
Nos 19.711 y 19.741, ambas de 2001, las que incidieron en el
derecho de alimentos, el deber de cuidado de los hijos y el
derecho de visitas, obligando a rehacer íntegramente la Tercera
Parte de esta obra referida a esa materia.
En la quinta edición, el autor hizo un exhaustivo examen de la
nueva Ley de Matrimonio Civil N° 19.947 y de los Tribunales de
Familia creados por la Ley N° 1 9.968, y en la sexta edición incorporó
la nuevajurisprudencia dictada sobre la materia.
Estaséptima edición se encuentra actualizada con nuevas
sentencias dictadas en el período, y con recientes modificaciones
legislativas especialmente con la Ley N° 20.286, de 15 de sep
tiembre de 2008, que introdujo cambios a la Ley N° 19.968, sobre
Tribunales de Familia.
Cuidada en todos sus detalles con la acuciosidad y rigor que
caracteriza a su autor, esta nueva y completa edición en dos
tomos ofrece a abogados, profesores, jueces y estudiantes una
visión global y enteramente al día de nuestro derecho de familia.
CORTE SUPREMA
21046
BIBLIOTECA
EDITO
TUR ID.
DE CHILE
www.editorialjuridica.cl r

Derecho de Familia Tomo I - Rene Ramos Pazos 2010

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Derecho de Familia Tomo I - Rene Ramos Pazos 2010

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René Ramos Pazos

Séptima edición actualizada

lado Casa de Estudios, donde

ha desempeñado los siguientes car

Secretario General de la Universidad,

Director de la Revista de Derecho,

Decano de la Facultad de Ciencias

Miembro del Consejo de Decanos

Fue Abogado Integrante de la lltma.

© RENÉ RAMOS PAZOS

© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE

Se terminó de imprimir esta séptima edición

IMPRESO EN CHILE/ PRINTED IN CHILE

ISBN de este tomo 978-956-10-2036-8

Séptima edición actualizada

lll l l l lllll lllll lili lili VACA

Agotada la sexta edición de esta obra, me ha parecido oportuno

publicación de aquella se han producido algunas modificaciones

René Ramos Pazos

7 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

conjunto de personas entre las que median relaciones de matrimo

que la ley atribuye algún efecto jurídico; por ejemplo, impedimento

9 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

2. FALTA DE UNA DEFINICIÓN LEGAL. Si bien la Constitución Po

familia es el núcleo fundamental de la sociedad" (idea que repite

menos una definición

3. CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMrLIA. Como recién recor

damos, la Constitución Política de la República expresa en su

constituyente. Cuando establece que la familia es el

argumentos defiende esta misma posición el profesor Carlos Peña

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 10

de la Comisión de Estudios para una nueva Constitución, y tal

Chile-, sosteniendo que ese pacto en el mismo precepto en que

cepto constitucional alude a la familia legítima, ello habría sido

Jurídica, Santiago, 1994, p. 30.

11 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

c) "los textos internacionales en

sesión N° 191 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitu

atendido que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad"

algún momento del debate estuvieron en una

de la Ley N° 19.947, que estableció el divorcio vincular en Chile.

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 12

es la base principal de la familia", demuestra que puede existir

la base de la familia legalmente constituida".

4. La familia no constituye una personajurídica. En doctrina

hay opiniones divergentes respecto a si la familia constituye o no

proyectos legislativos destinados a reconocer a la familia como

que los miembros serían órganos. En la misma línea, Planiol y sus

13 EDITORIAL JURIDICA DE CHILE

explicar algunas instituciones. Estamos de acuerdo con Castán

que la familia es algo más que un conjunto de relaciones indivi

5. Derecho de Familia. Como toda rama del Derecho, puede ser

la familia entre sí y respecto de terceros".

6. Características del Derecho

de Familia algunas características que lo diferencian claramente

1) El Derecho de Familia es de contenido eminentemente

EDITORIAL JURIDICA DE CHILE 14

sin sanción o con sanción atenuada, obligaciones incoercibles,

ocurre, por ejemplo, con aquella norma de nuestro Código Civil

2) Todo el Derecho de Familia disciplina de condiciones

personales o estados (estado de

consecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de

3) En el Derecho de Familia hay un claro predominio del