Doctrina Daño Patrimonial-Glosario Control Fiscal

80112 - EE4437
Bogotá D.C., 21 de enero de 2005

Doctor
FABIO GARCÍA SUÁREZ
Gerente Departamental Vichada (E)
AV. Luis Carlos Galán N° 21 - 30 Barrio Mateo
Puerto Carreño, Vichada
Asunto: Daño Patrimonial.
Apreciado doctor García:
1. ANTECEDENTE
Con radicado ER84967 del 28 de diciembre de 2004, fue recibida su
comunicación 80990 - 2021 del 6 de diciembre del mismo año, mediante la
que solicita nuestro pronunciamiento respecto de los siguientes interrogantes:
¿ Cual sería el tiempo estimado para que una obra que se encuentra construida
de acuerdo a las especificaciones contratadas y que no ha sido puesta en
funcionamiento, pueda ser considerada como daño patrimonial en contra del
estado?.
¿ Si la obra no está prestando beneficio social alguno, en este momento no
sería posible que ese hecho sea el constitutivo de detrimento patrimonial?.
¿ Es necesario esperar a que la infraestructura construida como tal, se
deteriore para estimar los daños, configurar como cierto el detrimento y poder
iniciar las acciones meramente fiscales?.
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
2.1. Es necesario precisar, en el caso objeto de su consulta, por tratarse de
casos particulares y concretos a esta Oficina no le es dable intervenir, según lo
establecido en el artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000, bajo este entendido
la conceptualización a emitir se producirá en abstracto y como tal nuestra
función es de apoyo; correspondiendo al grupo de Vigilancia Fiscal de esa
Gerencia Departamental adelantar las actuaciones correspondientes para
establecer si se dan los presupuestos necesarios para la configuración o no del
Daño Patrimonial, por estar dentro del ámbito del ejercicio auditor.
2.2. El control fiscal es una función pública, que vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares que manejan recursos públicos, éste es
ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales
en sus respectivos órdenes de manera posterior y selectiva, en procura del
buen manejo de los recursos públicos. Es decir, le corresponde a la Contraloría
General de la República aplicar de acuerdo con los procedimientos legales, los
diferentes sistemas de control, los que se pueden ejercer en forma individual o
combinada, a fin de establecer el correcto manejo de los recursos públicos, y
en su defecto establecer la responsabilidad de su competencia, que es la
fiscal.
2.3. La Ley 610 de agosto 12 de 2000, “Por la cual se establece el trámite de los
procesos de responsabilidad fiscal de las contralorías”, establece:
Artículo 5° - Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada
por los siguientes elementos:
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
Un daño patrimonial al Estado.
Un nexo causal entre los elementos anteriores.
El elemento mas relevante es el daño, en consecuencia, no hay
responsabilidad fiscal sin daño, y éste debe ser atribuido a titulo de dolo o
culpa grave, debiendo existir una relación de causalidad entre la conducta y el
hecho generador del daño.
El objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o
gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal, es decir, en este se
establece claramente que un determinado servidor público o particular debe
responder por las consecuencias que se derivan por sus actuaciones
Dr.: Fabio García Suárez, Gerente Departamental Vichada (E) Página 2 de 4
irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el
daño causado al erario público.
Artículo 6° - Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta Ley se entiende por daño
patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, particularizados por el objetivo funcional
y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las
contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la
persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan
directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Referente al daño patrimonial al Estado, esta Oficina ha sostenido:
El daño patrimonial al Estado, como su nombre lo indica, es un fenómeno de
carácter estrictamente pecuniario o económico; consiste en la pérdida de
recursos por parte del Estado. Es el empobrecimiento del erario. De esta
forma, dentro de la tipología de los perjuicios podemos establecer que el daño
patrimonial al Estado es un perjuicio material - quedando excluida la
posibilidad de que exista un perjuicio inmaterial -.
Dicho daño puede ser ocasionado por los servidores públicos o los
particulares que causen un daño una lesión a los bienes y recursos públicos en
forma directa, o contribuyendo a su realización.
Por lo anterior, ante el primer interrogante, se dilucida del estudio que debe
realizar el Equipo Auditor, partiendo desde los estudios precontractuales, en
otras palabras, todo lo que apunta a la planeación y viabilidad de la obra, el
tiempo estimado y su fin social.
Ahora bien, en cuanto a que si la obra no está prestando beneficio social,
habría que valorar rigurosamente de la mano con el estudio y resultados
aludidos anteriormente, si la obra fue concebida conforme a las necesidades
de la comunidad o si por el contrario fue una obra inconveniente o innecesaria
que indicaría el manejo irregular de recursos públicos lo que daría lugar a
establecer un posible daño al patrimonio y sus consecuentes
responsabilidades fiscales.
En este orden de ideas, si la obra fue concebida para el cumplimiento de un fin
social y la misma fue ejecutada técnicamente conforme a las estipulaciones
contractuales y no se advierte irregularidad alguna en el manejo de los
recursos, no hay lugar a iniciar acción fiscal. Cosa diferente es que la misma en
la fecha no haya entrado en funcionamiento o prestación del servicio, situación
que amerita auscultar sobre sus causas y si se evidencia un posible deterioro
de la misma a futuro, habrá lugar a la aplicación de la función de advertencia,
función que exige entratándose de estos objetos contractuales, debe estar
precedida de un dictamen técnico que sustente la adopción de la misma.
Finalmente consideramos que la Gerencia Departamental a su cargo, debe
analizar los elementos jurídicos anteriormente expuestos, a cuyo amparo es
dable determinar lo procedente en atención a lo referido en su consulta.
Cordialmente,
(Original firmado)
IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE
Director Oficina Jurídica
Proyectó: Elisina Ortega
Revisó: Álvaro Barragán Ramírez
N.R. ER 84967 - 04
80112 2006 EE54403
Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2006
Doctor
LUIS HECTOR LOAIZA SEGURA
Contralor Auxiliar de Cundinamarca
Contraloría de Cundinamarca
Calle 49 13-33.
Bogotá, D.C.
ASUNTO. ACCIÓN POPULAR.- CANCELACIÓN DEL INCENTIVO ORDENADO
POR LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.-
DAÑO PATRIMONIAL AL ERARIO.-
1. ANTECEDENTE..-
Esta Oficina conoce su oficio con el cual solicita nuestro pronunciamiento a fin de
establecer si el incentivo ordenado por la Jurisdicción de lo Contencioso
administrativa, constituye un detrimento patrimonial al Erario, susceptible de ser
recuperado a través del Proceso de Responsabilidad Fiscal.
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS.
A fin de establecer si la cancelación de los recursos correspondientes al incentivo
ordenado por la Jurisdicción de lo Contencioso administrativa, con ocasión de las
acciones populares constituye un daño patrimonial al Erario, en primer término
hemos de realizar un somero análisis de esta figura jurídica.
2.1. Fundamento jurídico de las acciones populares.
Las acciones populares fueron establecidas en el artículo 88 de la Constitución
Política, para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con
el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar
naturaleza. La norma constitucional defiere a la la ley su regulación, como también
las acciones reguladas en los daños ocasionados a un número plural de personas,
sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares, asi mismo, definirá los
casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos.
En este orden, la Ley 472 de 1998 define las acciones populares así:
“Acciones Populares. Son los mecanismos procesales para la protección de
los derechos e intereses colectivos. Las Acciones Populares se ejercen para
evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración
o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible”.
La regulación constitucional de las Acciones Populares, constituye un medio idóneo
para solucionar problemas que aquejan a la comunidad, permitir la defensa del
patrimonio público, la moralidad administrativa, el goce del espacio público, la
seguridad y salubridad públicas, la libre competencia económica, el acceso a
servicios públicos, el derecho a la seguridad y prevención de desastres, los
derechos de los consumidores, éstas son acciones que pueden ser incoadas por
los particulares o por el Estado con funciones de control, vigilancia o intervención.
La acción popular es eminentemente preventiva, mientras que las acciones de
grupo tienen como fin obtener el resarcimiento de un daño que se ha ocasionado,
con una misma acción a un grupo de personas. En la exposición de motivos del
proyecto de ley 084 de 1995 “por el cual se reglamenta el artículo 88 de la
Constitución Política de Colombia,” en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo”, se señaló:
“Finalmente, hay que observar que estas acciones tienen una estructura
especial que la diferencia de los demás procesos litigiosos, en cuanto no son
en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses
subjetivos, sino que se trata de un mecanismo de protección de los derechos
colectivos preexistentes radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza
de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada
uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial.
El carácter de la no controversia entre partes otorga particularidades a la
acción popular, ya que como lo habíamos expresado anteriormente, es por el
carácter público de tal acción y por el derecho colectivo que busca su
protección que se configura tal Singularidad.” 1
Bajo este criterio, vemos que las acciones populares tienen un carácter público, y
su titularidad la tienen tanto los entes de control fiscal y vigilancia del Estado, como
los particulares.
En este orden jurídico, Ley 472 de 1998 le confirió al Máximo Organismo de
Control Fiscal, la facultad de incoar las acciones populares a fin de prevenir el daño
al patrimonio público, la utilización de esta herramienta jurídica por parte de la
Contraloría General de la República, tiene como objeto la protección del Erario
Público.
Doctor LUIS HECTOR LOAIZA SEGURA, Contralor Auxiliar de Cundinamarca Contraloría de
Cundinamarca Página 2 de 8
1 Gaceta del Congreso Nº 277, septiembre 5 de 1995.
De otro lado, además de establecer la competencia para su trámite, la ley también
estipuló un incentivo correspondiente al 15% del valor a recuperar por la entidad
pública afectada con ocasión de la acción popular. Señaló igualmente, que en
materia contractual la responsabilidad patrimonial por sobrecostos corresponde al
representante legal de la entidad estatal, el cual responderá solidariamente con
quienes concurran en el hecho que constituye la afectación del patrimonio público,
hasta la recuperación de lo pagado en exceso.
En estas circunstancias, el legislador con el propósito de incentivar las acciones
populares consideró conveniente establecer un aporte económico a cancelar a
quien la incoara, bien sea persona natural, jurídica, o entidad del Estado. Nótese
que corresponde a una previsión legal, y por tanto debe ser cumplida de
conformidad con los parámetros trazados en el ordenamiento que la establece. En
estas condiciones, analizaremos si tal incentivo constituye un daño patrimonial al
Erario y en tal virtud, que acción que procede para su recuperación.
Para el caso que nos ocupa, es necesario determinar el aspecto relativo con la
moralidad administrativa y el resarcimiento de los perjuicios establecida en la orden
judicial.
Para efecto de establecer elementos como “el daño” en una demanda en acción
popular es necesario indicar que en este sentido el fallador, ha de haber
determinado que hubo un manejo irregular de los recursos públicos, que es
susceptible de reparación, la cual se ordena en la sentencia de lo cual se deduce el
incentivo que ordena pagar el juez al actor popular por mandato de la Ley 472 de
1998.
De acuerdo con la mencionada normativa, al ordenarse una reparación a favor del
Estado, esto hace referencia al adecuado uso de los recursos públicos que debió
darse en su momento, lo que engloba el concepto de moralidad administrativa de
que trata la Ley 472 de 1998.
El tema de la moralidad administrativa en las acciones populares, ha sido objeto de
diversos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, de los cuales nos
parece importante destacar el siguiente:
“(...) Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la
acción popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la
función regulada en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual:
“La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se
desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (...)”.
Principios que son objeto de control a través de la acción popular, con miras
al estudio de los procedimientos donde presuntamente se involucran el
abuso de la función administrativa en beneficio individual, y la recuperación
de sumas de dinero que se desvían del patrimonio público a causa de la
corrupción administrativa (...).
a) La moralidad administrativa: (...).
Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la
moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada
por el juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto
conforme a los principios de la sana crítica(15).
La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de las
diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad
administrativa se realice con pulcritud y transparencia, con la debida
diligencia y cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza
en el Estado y se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño
de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el
interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.
Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus
intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten
las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o
transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una
inmoralidad administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las
acciones populares (...).”2
Así entonces, al presentarse un daño patrimonial al Erario, el mismo bien puede
recuperarse a través de la acción popular, empero cuando se profiere una condena
determinada por la reparación de perjuicios con ocasión de la acción señalada, de
contera se genera el pago de un incentivo al actor popular conforme lo establece la
ley.
Este incentivo, lo debe desembolsar el Estado y de no haberse producido la acción
irregular del servidor público o particular, no hubiese sido necesario poner en
movimiento el aparato jurisdiccional, para a través de la acción popular proceder a
su recuperación, con la debida deducción de la suma ordenada por la ley.
Visto desde el punto de vista que el Estado hace erogación de una suma de dinero,
la cual se genera primigeniamente en una conducta irregular de un servidor público
o particular, dado que ello ocasiona la acción popular, podemos establecer que ello
constituye un daño patrimonial, cuyo monto es viable de recuperar a través de las
acciones que establecen los ordenamientos legales, y en tal sentido pasamos a
analizar la acción de repetición y la fiscal.
2.2. Acción de repetición.
2 Consejo de Estado, Seción Tercera AP- 435 de 2004.
La acción de repetición está consagrada en el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, en
los siguientes términos:
“ARTÍCULO 2º—Acción de repetición. La acción de repetición es una acción
civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex
servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente
culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado,
proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de
una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa,
la reparación patrimonial.”
La acción de repetición debe incoarse entonces para recuperar lo pagado o
erogado por el Estado, a causa de una actuación irregular de uno de sus agentes.
Nótese que uno de los elementos de la acción de repetición es la condena al
Estado, para lo cual debe mediar una sentencia judicial, así lo señaló la Corte
Constitucional en los siguientes términos:
“(i) que el Estado se encuentra obligado a repetir contra sus agentes,
siempre que se dicte una condena a su costa y cuando se hubiere
acreditado que el agente que dio lugar a ella actuó con dolo o culpa grave; y
(ii) que los agentes estatales que ocasionen un daño deben responder
patrimonialmente, siempre y cuando la administración pública haya resultado
condenada y se demuestre la culpa grave o el dolo del agente” 3
En este orden, para que proceda la acción de repetición debe existir una condena al
Estado, es decir que la administración pública haya resultado condenada, y por
tanto esté obligada a pagar una indemnización, así también que el agente que dio
lugar a la misma haya obrado con dolo o culpa grave, de no mediar las señaladas
condiciones tal acción no sería viable.
Para efecto de nuestro análisis, también es oportuno señalar, lo expresado sobre el
Consejo de Estado, así:
“(...) se desprende que la acción de repetición solo procede cuando la
administración respondió por el hecho de su agente, esto es, cuando este
actuó con dolo o culpa grave y por lo mismo se rompió el nexo con el servicio.
Podría decirse que la administración paga a la víctima, como si fuera un
garante de su dependiente, que debe ser el único obligado. Sobre esta
premisa, la acción de repetición consiste entonces en exigirle al principal (o
3 Corte Constitucional Sentencia C-965 de 2003:.
exclusivo) obligado el pago de su acreencia, que la administración efectuó
4como especial garantía para las víctimas”
Para el caso en análisis, debemos señalar que la acción popular debe ser
instaurada ante un juez, el cual se pronuncia a través de una sentencia, la cual en
las voces del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, debe ordenar: a) Hacer o no hacer;
b) Condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o
interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo;
c) Realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la
vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible; y
d) Monto del incentivo para el actor popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará in genere y se liquidará en el incidente
previsto en el artículo 307 del Código de Procedimiento Civil; en tanto, se le dará
cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se
adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena
incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.
En dicha sentencia y para el caso puntual que nos ocupa, no se condena al Estado,
sino que ésta es a favor del mismo, en consecuencia, no se reúnen los requisitos
para adelantar la acción de repetición, en razón a que en la acción popular el
Estado no paga una indemnización, sino que al contrario recupera un dinero a
través de la misma. El incentivo que se ordena pagar al actor popular se hace por
ministerio de la ley, y el mismo se cancela por haber adelantado la acción y permitir
así la recuperación de unos recursos, que muy seguramente se hubiesen perdido
de no haberse incoado la acción, en estas circunstancias se analiza si procede la
acción fiscal, materializada en el proceso de responsabilidad fiscal.
2.3. El proceso de responsabilidad fiscal y las acciones populares. Pago del
incentivo.
De conformidad con lo establecido en la Ley 610 de 2000, el Proceso de
Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas
por las contralorías con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y particulares por su indebida o irregular gestión fiscal. El objeto de la
responsabilidad fiscal es el de lograr el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal o patrimonio
económico del Estado.
4 Consejo de Estado, Concepto 1634 de abril de 2005.
Como se denota de lo expuesto, el fin primordial de este proceso es resarcir el daño
causado al Erario, en consecuencia, para que proceda esta acción, debe haberse
dado el detrimento patrimonial al Erario, denominado legalmente daño, como
principal requisito, además de los demás establecidos en el artículo 5º de la Ley 610
de 2000, tales como la conducta dolosa o culposa, la cual sólo es atribuible a quien
realiza gestión fiscal, y el nexo de causalidad entre la conducta y el daño.
A partir de estos elementos, se procede a analizar si la cancelación del 15% del
valor recuperado por la entidad estatal al demandante en la acción popular,
constituye un daño patrimonial al Estado y en tal virtud, es susceptible de la acción
fiscal, materializada en el proceso de responsabilidad fiscal.
Con ocasión de la acción popular, cuando hay reparación e indemnización, ello
conlleva a que el Estado recupere recursos que fueron desviados, bien sea por el
abuso de la función administrativa o para el lucro del gerente público. Una vez,
ordenada su recuperación, también procede el pago de un incentivo al actor
popular, pero previo a la acción popular debió existir una conducta irregular de un
servidor público o particular lo que muy seguramente generó el desvío o la posible
pérdida de dineros del Estado.
Así, al deducirse el valor del incentivo del monto recuperado por la entidad afectada
esta suma corresponde al daño patrimonial al Erario y en tal virtud, estos recursos
también deben ser objeto de recuperación, toda vez, que de haberse actuado
correctamente por parte del gestor fiscal que ocasionó se demandara en acción
popular, no hubiese habido lugar al desembolso de ese recurso.
En estas condiciones, el Estado tuvo que erogar dineros que si bien se pagan a
título de incentivo y no de indemnización, tal erogación no hubiere sido viable si no
se hubiera presentado anterior a la sentencia, una conducta reprochable de un
funcionario público o particular, lo que en nuestro sentir constituye el daño al
patrimonio económico del Estado.
Así las cosas, al no proceder la acción de repetición, se considera que es viable el
proceso de responsabilidad fiscal, por el valor del incentivo cancelado al actor
popular, acción que debe adelantarse contra el gestor fiscal o particular quien con
su actuar generó a la pérdida de dineros públicos y en consecuencia dio cabida a la
acción popular.
Cordialmente,
(Original firmado)
ALVARO BARRAGÁN RAMÍREZ.
Director Oficina Jurídica.
Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas.
Revisó. Wilson Báez Salcedo.
N.R. 2006ER55863.
80112- 2480
Bogotá, D.C., 26 de julio de 2001
Doctor
Alexander Franco
Presidente Asociación Sindical de
Trabajadores de la Contraloría
General de la República
Subdirectiva Seccional Valle
Cali, Valle
ASUNTO: DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.- CONCEPTO DEL 15 DE
ENERO DE 2001.
Respetado doctor Franco:
1.ANTECEDENTE.
Esta oficina conoce su oficio con el cual solicita nuestro pronunciamiento
sobre varios aspectos relacionados con el concepto jurídico proferido por
este despacho el 15 de enero del presente año, sobre el daño patrimonial al
Estado.
Sobre el citado concepto se consulta:
∙ El carácter y fundamento del concepto.
∙ Si los conceptos de la oficina jurídica, son de obligatorio cumplimiento.
∙ Si el Contralor General de la República avala el concepto.
∙ Si es este el primer paso para acabar con la Contraloría General de la
República.
∙ Cuál es el concepto e implicaciones de orden práctico sobre daño que se
debe acatar.
2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS:
Sobre las consideraciones precedentes a las preguntas especificas
formuladas por usted en su escrito señalamos:
Doctor Alexander Franco, Presidente Asociación Sindical de Trabajadores de la Contraloría de la Contraloría
General de la República Subdirectiva Seccional Valle
2
Antes de la expedición de la Ley 610 de 2000, norma que expresamente
define el daño patrimonial al Estado, ya doctrinal y jurisprudencialmente se
había determinado la noción de daño, tanto los tratadistas de la disciplina
jurídica del control fiscal, como la Corte Constitucional y el Consejo de
Estado habían precisado tal concepto, aspectos que recoge el estudio
elaborado por esta dependencia.
En igual sentido, se definió y puntualizó la naturaleza jurídica del proceso de
responsabilidad fiscal, el cual es de naturaleza administrativa, porque juzga
la conducta de un servidor público, o de una persona que ejerce funciones
públicas, por la realización de actuaciones que afectan el patrimonio estatal.
En iguales términos se señaló que la responsabilidad fiscal, es patrimonial
pues su fin es resarcir el daño causado al Erario Público, por una gestión
fiscal irregular; tal resarcimiento se traduce en la cancelación de una suma
de dinero que debe pagar el responsable fiscal.
En consecuencia, no hay responsabilidad fiscal sin daño, y este debe ser
atribuido a título de dolo o culpa, debiendo existir una relación de causalidad
entre la conducta y el hecho generador del daño.
La afectación patrimonial se predica del Estado, es decir el daño se produce
contra el Erario Público, y no de una entidad estatal a otra, pues el Estado
es uno sólo, y las diferentes entidades que lo conforman son parte integrante
del mismo, y no debe perderse de vista que la gestión fiscal se contrae al
manejo de la Hacienda Pública, la cual es definida por el artículo 35 de la
Ley 42 de 1993 como:
“El conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la nación, el
que comprende el tesoro nacional y los bienes fiscales; el primero se
compone del dinero, los derechos y valores que ingresan a las oficinas
nacionales a cualquier título; los bienes fiscales, aquellos que le pertenezcan
así como los que adquiera conforme a derecho.”
En este entendido, los bienes y fondos de una entidad estatal son de
propiedad del Estado, y los representantes legales u ordenadores de gasto,
son simples administradores de los mismos.
En consecuencia, no se produce daño al Estado, cuando la afectación se
produce de una entidad a otra, como es el caso en que la DIAN, impone
sanciones, pues de conformidad con lo establecido en el Estatuto Tributario,
3
el sujeto pasivo o destinatario de la sanción, es la entidad estatal, constituida
como persona jurídica, la cual saca de su presupuesto (el mismo que le giró
el Ministerio o Secretaría de Hacienda, según se trate de entidad el orden
nacional o territorial) y cancela la sanción.
De un simple análisis se desprende, que los recursos o fondos públicos no
han ingresado a las arcas de los particulares, o fueron mal invertidos, o
existen otras situaciones que permitan establecer su pérdida, pues los
dineros cancelados por la entidad estatal a título de sanción, en virtud del
principio de unidad de caja (Decreto 111 de 1996), son entregados al mismo
Estado, cualquiera que sea la entidad a la que se le giren, en consecuencia,
no hay daño, por cuanto los recursos volvieron a su lugar de origen.
En tal virtud, no compartimos sus apreciaciones, cuando señala que el pago
de multas constituye daño al Erario, en la medida en que los recursos de la
entidad sufren mengua, o disminución producida por alguna desacertada
gestión de funcionarios.
Si bien es cierto, que la mala gestión de los servidores públicos ocasiona la
sanción, y por ende el desembolso de una suma de dinero por parte de la
entidad, no lo es menos que dichos recursos son recaudados por otra
entidad del Estado.
Ahora bien, no desconocemos, que cuando se produce una sanción hay una
actuación irregular atribuible a un funcionario público, el cual es acreedor de
las acciones disciplinarias y penales del caso, pues tal como lo establece la
constitución, le corresponde a la ley regular los diferentes tipos de
responsabilidad.
La responsabilidad fiscal está regulada en la actualidad en la Ley 610 de
2000, norma la cual ordena que, para que la misma sea procedente, debe
configurarse un daño al patrimonio público.
En consecuencia, de no existir el daño al Erario e imputarse responsabilidad
fiscal, sin que se haya producido el mismo, los funcionarios falladores
estarían contraviniendo los ordenamientos legales, hecho que generaría las
correspondientes acciones ante los Tribunales, con la debida reparación de
perjuicios.
Por tanto, es inapropiado afirmar que los argumentos planteados en el
estudio sobre la figura jurídica del daño patrimonial, constituyen un
4
menoscabo al campo de acción de la C.G.R., y que de esta forma se está
legalizando el fraude, pues al plantear que existen mecanismos alternos a la
acción fiscal, no se está haciendo otra cosa que señalar los diferentes
ordenamientos que existen en nuestra legislación, pues no es coherente
pensar que, no se pueda recurrir a la acción penal, para solicitar la
indemnización, cuando no sea procedente la acción fiscal. En este orden de
ideas, es procedente indicar que, de acuerdo a la Constitución y a la ley
todas las entidades del Estado tienen reglamentadas sus funciones, lo cual
no implica que se le reste competencia a esta Institución, u otras del Estado
por razón de sus funciones respectivas. De esta forma respondemos las
inquietudes planteadas en la primera parte del escrito, y a continuación
entramos a responder los interrogantes puntuales que se realizan.
2.1. El estudio sobre el daño patrimonial al Erario, fue efectuado en un
sentido eminentemente académico, cuyo fin es ilustrar sobre el asunto a
quienes ejercen la función pública del control fiscal.
En el estudio en cuestión se analiza la responsabilidad fiscal de los
servidores públicos, frente a los nuevos postulados de la Ley 610 de 18 de
agosto de 2000, apoyado en criterios doctrinales de la propia oficina jurídica
y de la jurisprudencia emitida por las altas cortes, (Constitucional y Consejo
de Estado).
Normativamente se investigó el tema partiendo del artículo segundo de la
Constitución Política y en forma especifica, se examina la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración, el control fiscal en la función auditora, la
determinación de los hallazgos, el daño patrimonial al Estado desde su
contextualización, la certeza del daño, el daño emergente, el lucro cesante,
y en el Ordenamiento Superior, y las Leyes 42 de 1993 y 610 de 2000,
temas sobre los cuales se consignan criterios interpretativos y comentarios a
fin de facilitar la comprensión del asunto por los servidores públicos,
auditores, investigadores encargados de la ejecución del proceso de
reponsabilidad fiscal, y particulares que requieran del entendimiento de la
función atribuida al Contralor General de la República y los contralores
territoriales en sus respectivos órdernes, como es la de establecer la
responsabilidad fiscal y recaudar su monto.
2.2. En relación con su cuestionamiento sobre la obligatoriedad de los
conceptos jurídicos señalamos:
5
El artículo 25 del Código Contencioso Administrativo establece que el
derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las
autoridades, de conformidad con su competencia. La respuesta planteada
por las entidades estatales a los diferentes interrogantes no son de
obligatorio cumplimiento, como tampoco comprometen la responsabilidad de
quienes las emiten.
Sobre el particular el Consejo de Estado en auto de mayo 6 de 1994
manifestó.
“Los conceptos jurídicos no son actos administrativos (...) Vale la pena
recordar la diferencia que existe entre los conceptos y las circulares e
instrucciones de carácter general. Mediante los primeros se absuelven
consultas de funcionarios como de particulares formuladas en procura de
conocer, desde el punto de vista jurídico, criterios y opiniones acerca del
problema consultado. A través de los segundos el superior jerárquico indica a
los funcionarios subalternos la manera como deben aplicar las normas
legales”.
En este entendido, los conceptos son meras opiniones, por consiguiente no
son de obligatorio cumplimiento. Ahora bien es indudable, que de
conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 267 de 2000, le correponde
a la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, interpretar en
todos sus aspectos las normas que establecen y regulan la función pública
del control fiscal, cuya competencia está adscrita a las contralorías.
En este orden normativo, la Oficina Jurídica está facultada para absolver las
consultas escritas que son elevadas a esta dependencia tanto por los
funcionarios de la Entidad como por los particulares que buscan conocer el
criterio que posee el Organismo de Control Fiscal Superior, sobre
determinado punto del derecho, relacionado con sus funciones.
Se establece esa asesoría, para procurar que las determinaciones que se
tomen y los actos que se realicen se ajusten a la Constitución y a la ley, y no
vayan a generar acciones jurisdiccionales que generen el pago de
imdemnizaciones a la entidad.
De otra parte, la Resolución 3475 de 20 de junio de 1994 expedida por el
Contralor General establece:
6
“Los asuntos jurídicos que versen sobre asuntos de la exclusiva competencia
de la Contraloría General, son doctrina, que será acogida por los funcionarios
de la Contraloría General de la República”.
La mencionada reglamentación se encuentra vigente y goza de presunción
de legalidad. No obstante lo anterior se considera que sobre dicho acto
administrativo prima el Código Contencioso administrativo, cuando señala la
no obligatoriedad de los conceptos jurídicos y la relevancia de
responsabilidad sobre el órgano que los emite.
2.3. En cuanto a su inquietud referente a si el Contralor General de la
República, avala el concepto sobre daño patrimonial al Erario, le informamos
que el mismo fue puesto en su conocimiento, y hasta la fecha ese Despacho
no ha producido pronuncimianto alguno, razón que nos lleva a concluir que
no existe desacuerdo por parte del Señor Contralor en relación con el criterio
interpretativo plasmado en el estudio señalado.
2.4. En cuanto a si el concepto sobre daño patrimonial al Erario constituye el
primer paso técnico para acabar con la Contraloría General de la República,
reiteramos que el citado concepto, es un estudio de orden académico, sin
que entrañe otras intenciones distintas a las de ilustrar y establecer criterios
sobre aspectos jurídicos (ley 610 de 2000) tema que ya había sido objeto
de análisis jurisprudencial y doctrinal antes de la expedición de dicha
prescripción legal, y sobre la cual se consideró oportuno examinar, y entrar
a determinar algunos criterios sobre la misma.
Por otra parte, no es de nuestra competencia trazar políticas o acciones
tendientes a la transformación o desaparición del Máximo Organismo de
Control Fiscal, en razón a que para esos efectos, existen los mecanismos
constitucionales y legales pertinentes, los cuales de ninguna forma pueden
ser suplidos por un simple pronuncimiamiento cuya única intención fue
coadyuvar en el fortalecimiento de nuestras funciones, y a que la misma se
realice enmarcada dentro de la normatividad legal, a fin de que la entidad
fiscalizadora actue en justicia y equidad, obteniéndo así la credibilidad que
una Institución como la Contraloría General de la República, debe ofrecer a
la sociedad, de la cual es garante en el buen manejo de los recursos
públicos.
2.5. Para referirnos al último punto de su consulta, sobre las implicaciones de
orden práctico que se debe acatar, -entendemos- por los funcionarios de la
Contraloría General de la República, el estudio sobre la materia efectuado
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por esta oficina, es una herramienta para los servidores públicos de las
contralorías, toda vez, que el mismo recoge los criterios planteados por las
altas Cortes sobre el tema, y se hace una interpretación sistemática de la
normatividad contenida en la Ley 610 de 2000, con el objeto de dar claridad
al asunto, al analizar metodicamente los postulados normativos.
En este orden, consideramos que el mencionado escrito se convierte en una
ayuda para el ejercico de la función fiscalizadora, el que visto con buen
criterio profesional sirve de guía para establecer los parámetros en la
estructuración del daño al patrimonio público y en este sentido puede ser
acatado por los funcionarios de las contralorías.
Me suscribo de usted, cordialmente,
Alba Celemín de Rosales
Directora Oficina Jurídica
Lucenith Muñoz Arenas
Radicado: 1437-01
80112 2008IE8857
Bogotá, D.C. 5 de marzo de 2008
Doctora
AMPARO QUINTERO ARTURO
Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva
Contraloría General de la República
Bogotá, D.C.
ASUNTO. PAGO DE MULTAS, SANCIONES O INTERESES DE MORA ENTRE
ENTIDADES PÚBLICAS.- DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.-
Configuración.
1. ANTECEDENTE.
Esta Oficina conoce su oficio con el cual solicita se establezca la posición
institucional frente al tema de la existencia del daño patrimonial al Erario cuando se
cancela multas por sanciones o intereses de mora a otras entidades del Estado. Lo
anterior tomando en consideración el concepto proferido por la Sala de Consulta y
Servicio Civil, Consejero Ponente Gustavo Aponte Santos, número interno 1852 de
fecha noviembre 15 de 2007.
2.1. Concepto 070 A de 15 de enero de 2000.
En el concepto 070A de 15 de enero de 2000, esta Oficina sostuvo que no había
daño entre entidades del Estado cuando las mismas cancelan sanciones impuestas
por otros Organismos estatales como la DIAN, toda vez, que el dinero ingresaba al
mismo Erario y no salía de éste, luego se consideró en su momento la
improcedibilidad de abrir un proceso de responsabilidad fiscal por tales hechos.
Para fundamentar el tema en el citado concepto se señaló:
“Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante
enfatizar en el termino “Estado” dentro del concepto de daño patrimonial al
Doctora AMPARO QUINTERO ARTURO, Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva Contraloría General de la República.
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Estado, ya que el daño patrimonial debe mirarse con una concepción de
Estado y no de entidades u organismos particulares. Esto, que puede parecer
obvio, torna importancia en el caso frecuente en que una entidad multa a otra.
De acuerdo con algunas posiciones debería abrirse un proceso de
responsabilidad fiscal por el valor de la multa a los responsables de que la
entidad haya sido multada. Sin embargo, si se tiene en mente que el daño
patrimonial es al «Estado» no hay lugar a responsabilidad fiscal puesto que el
Estado no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una
transferencia de recursos de una entidad a otra.”
2.2. Concepto del Consejo de Estado de fecha número interno 1852 15 de
noviembre de 2007.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, por solicitud efectuada por
la Auditora General de la República el 15 de noviembre de 2007 con ponencia del
Magistrado Gustavo Aponte Santos, profiere concepto número interno 1852 y
analiza el tema en los siguientes términos:
Para efectuar el análisis del tema, la Corporación parte de las normas
Constitucionales que regulan el control fiscal, para determinar la facultad del
Contralor General de la República de establecer la responsabilidad que se deriva de
la gestión fiscal. En este contexto, se hace referencia al esquema del control fiscal
planteado en la Constitución de 1991, en la cual cambia la modalidad del control
toda vez que de un análisis numérico se pasa al análisis de la gestión, es decir a
evaluar el manejo de los fondos públicos en forma integral bajo el amparo de los
principios de eficiencia, eficacia, economía, equidad y valoración de los costos
ambientales.
Señala el Consejo de Estado en su escrito, que:
“Las normas constitucionales en cita, permiten afirmar que a partir de la
Constitución de 1991, la vigilancia fiscal del manejo de los recursos o fondos
públicos, no se limita al control numérico legal, sino que debe orientarse a la
evaluación integral de la gestión y de los resultados obtenidos por quienes los
tienen a su cargo, pues por mandato constitucional expreso, el control fiscal
debe fundarse en los principios constitucionales de eficiencia, economía,
equidad y defensa del medio ambiente”
En este sentido, considera la Alta Corporación que en aplicación del principio de
eficiencia los gerentes públicos deben actuar con absoluta diligencia en la
administración de los recursos o bienes públicos, y en tal virtud, su inversión debe
conducir a maximizar resultados y evitar que se generen sobrecostos, para concluir
que la Contraloría General de la República y las contralorías en sus respectivos
ordenes deben velar porque los recursos asignados a los entes estatales cumplan
con los cometidos para los cuales fueron entregados.
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También se detiene la Alta Corporación a estudiar la figura del daño desde el punto
de vista legal para lo cual transcribe el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, para
concluir que:
“en resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado,
que cuando es causado por la conducta dolosa o gravemente culposa de un
gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal.
En este orden de ideas, todo daño patrimonial, en última instancia, siempre
afectará el patrimonio estatal en abstracto. Sin embargo cuando se detecta un
daño patrimonial en un organismo o entidad, el ente de control debe
investigarlo y establecer la responsabilidad fiscal del servidor público frente a
los recursos asignados a esa entidad u organismo, pues fueron solamente
éstos los que estuvieron bajo su manejo y administración. Es decir que el daño
por el cual responde, se contrae al patrimonio de una entidad u organismo
particular y concreto.”
De igual forma se analiza la figura del daño patrimonial en su contexto con la
imputación de la responsabilidad fiscal, siendo el daño uno de los elementos
preponderantes para efectos de la determinación de la misma. Para los anteriores
efectos, se hace alusión a la definición de daño patrimonial estipulada en el artículo
6° de la Ley 610 de 2000, para concluir que todo daño patrimonial causado al Erario
siempre afectará el patrimonio del Estado y en consecuencia le compete al Ente
Fiscalizador investigarlo y derivar la responsabilidad fiscal si ello fuere procedente.
También se efectúa el análisis del asunto, desde el punto de vista presupuestal,
para lo cual se trae a colación la definición del principio de “Unidad de Caja” de
conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 111 de 1996, así mismo
hace referencia a la autonomía de los entes territoriales, en este contexto, la
Corporación expresa:
“La autonomía constitucionalmente conferida a los entes territoriales y a las
entidades descentralizadas por servicios, se traduce, entre otras, en la facultad
para administrar los recursos y los bienes a ellos asignados dentro de los
límites que fija la Constitución, la Ley y en particular, los del Estatuto Orgánico
de Presupuesto.”
Para la configuración del daño se indica que el mismo no debe valorarse en
abstracto, sino que la evaluación debe realizarse frente a los recursos públicos en
concreto y del funcionario que estaba a cargo de su manejo; bajo este criterio se
señala que el daño patrimonial recae sobre una entidad u organismo concreto y no
sobre el Estado considerado éste como un ente abstracto y en tal sentido se
reflexiona que de conformidad con lo estatuido en el artículo 352 de la Constitución
Política el presupuesto público está debidamente separado indicando que uno es el
de la Nación y otro el de las Entidades Territoriales y las descentralizadas de
cualquier nivel.
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De acuerdo con lo expuesto, la Corporación señala que los recursos de la Nación
no hacen unidad de caja con los de los entes territoriales o descentralizados de
cualquier nivel.
En este orden de ideas, la Sala de Consulta y Servicio Civil considera que al
presentarse erogaciones con ocasión de la cancelación de intereses de mora,
sanciones o multas entre entidades del Estado no puede entenderse presupuestal y
contablemente como una transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado
lo cual debe ser objeto de ser investigado fiscalmente a la luz de la culpa grave y el
dolo.
2.2.1. Posición de la Oficina Jurídica sobre el tema.
En primer término es procedente aclarar que la Oficina Jurídica de la Contraloría
General de la República, ha precisado que los conceptos que emite son en
abstracto y siempre puntualizó que cada caso debe analizarse en forma particular y
concreta; no obstante en el caso del pronunciamiento realizado con ocasión de la
improcedibilidad de imputar responsabilidad fiscal cuando hay erogaciones entre
entidades estatales como en el caso de pago de multas, sanciones o intereses de
mora el mismo se generalizó e hizo carrera una tesis no sólo a nivel del Ente
Fiscalizador Superior, sino también en las Contralorías Territoriales.
No fue la intención de esta Oficina indicar en forma tajante la inexistencia del daño
cuando los casos enumerados se presentaban, sino que a contrario sensu, se indicó
que la evaluación de la situación debía darse a partir del hecho mismo y en tal
virtud, el investigador fiscal debería tomar las decisiones correspondientes de
acuerdo con los hechos y el acerbo probatorio, pero ello no fue así, y se optó por
aplicar el concepto en forma general.
Ante el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil, nuevamente
efectuamos el análisis del tema, el cual abordaremos tal como lo hizo la
Corporación, es decir, a partir de la definición de daño patrimonial y su consecuente
existencia para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal.
2.2.2. El daño patrimonial frente al concepto de Estado.
El artículo 6° de la Ley 610 de 2000, define el daño patrimonial al Estado así:
“Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la
lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida
por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de
los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías.
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Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en
forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento
del patrimonio público.”
En este orden jurídico, el daño siempre estará representado en el menoscabo del
patrimonio público cualquiera que fuere su connotación y para efectos de la
imputación de la responsabilidad fiscal, el mismo debe darse en ejercicio de la
gestión fiscal o con ocasión de ésta. Para la estimación del daño debemos
acudir a los principios generales de la responsabilidad, por tanto, para valorarlo
debe tenerse en cuenta que el mismo ha de ser cierto, especial, anormal,
cuantificable y con arreglo a su real magnitud.
Se entiende que el daño es cierto cuando aparece evidencia que la actuación u
omisión del servidor público o particular ha generado una afectación al patrimonio
público.
Dicho en otras palabras, existe certeza del daño, cuando obra prueba que permita
establecer que existe un menoscabo de los dineros o bienes públicos, por tanto es
viable cuantificar esa disminución patrimonial y endilgárselo a quien con su
conducta activa u omisiva lo causó.
De otro lado, el artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que la responsabilidad
fiscal tiene por fin el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público. Ahora debemos entender que el patrimonio público, no es otro que el
patrimonio del Estado esto siguiendo la interpretación dada por el legislador cuando
en el artículo 1º ibídem, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, prescribe que
el daño se causa al patrimonio del Estado.
El Consejo de Estado en el concepto referido señala que el daño al producirse
siempre afectará al Estado en sentido abstracto porque el mismo sobreviene en
una entidad estatal específicamente; criterio que no compartimos porque no debe
perderse de vista que la entidad hace parte del Estado y es por ello mismo que se le
asignan dineros públicos para cumplir con los cometidos estatales o mejor para
cumplir con su misión constitucional o legal y tal circunstancia no podría desligarse,
pues siempre que existan recursos públicos y estos se menoscaben por actuaciones
irregulares de los servidores públicos es natural y lógico entender que el daño
recae sobre el Estado, no obstante que es una entidad la ejecutora del gasto o
ingreso público.
Entonces y para los fines que nos ocupan no es procedente deslindar el concepto
de Estado de aquél propio de la Hacienda Pública pues no puede concebirse el
mismo sin un patrimonio; así el Estado posee un conjunto de bienes y fondos para
atender la satisfacción de las necesidades de la colectividad. En este contexto, la
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Hacienda, tiene por fin la materialización de los fines del Estado enmarcados en la
prestación de los servicios públicos.
Luego si se predica un daño de una entidad estatal de contera hay que predicarlo
del Estado, pues no podemos concebir la entidad sin el Estado y viceversa, distinto
es, que a la luz de la normatividad fiscal enmarquemos al ente estatal como un
individuo con obligaciones y derechos, y en consecuencia sujeto a un régimen de
responsabilidades, sin que ello implique desligar ésta del Estado. Ahora bien, no
queremos apartarnos del criterio planteado por el Consejo de Estado, pues es
nuestro juez natural y acatamos su criterio en cuanto a que para establecer la
responsabilidad fiscal hay que individualizar la entidad estatal y no sólo ésta, sino
también al gestor fiscal que generó el daño.
Bajo este criterio y al aplicar los postulados de la responsabilidad fiscal, podemos
entrar a determinar que el menoscabo patrimonial lo sufre una entidad a la cual se le
han entregado unos recursos para que los administre y en tal virtud preste un
servicio público o ejerza una función determinada que beneficie la colectividad; si
debido a la negligencia del gestor público o a su actuar dolosa o gravemente
culposo la entidad debe desembolsar una suma de dinero para ser entregada a otra
de su misma naturaleza, es lógico concluir, que con la erogación de tal recurso, la
primera ha dejado de cumplir sus cometidos estatales, pero con ocasión de la
acción fiscal el daño no se resarce directamente en la entidad afectada toda vez,
que esos dineros no son reintegrados a su patrimonio, sino al Estado a través del
reintegro correspondiente en la Dirección General del Tesoro; veamos porque:
De conformidad con lo establecido en el artículo 5° del Decreto No. 4944 de
Diciembre 26 de 2007 “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación
para la vigencia fiscal de 2008, se detallan las apropiaciones y se clasifican y
definen los gastos” y en las anteriores disposiciones de esta misma naturaleza, se
aplican en la Contraloría General de la República toda vez, que este dispone:
“Las disposiciones generales del presente decreto son complementarias de
las leyes 38 de 1989, 179 de 1994, 225 de 1995 y 819 de 2003, Orgánicas del
Presupuesto, y deben aplicarse en armonía con éstas. Estas normas rigen
para los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, y
para los recursos de la Nación asignados a las empresas industriales y
comerciales del estado y a las sociedades de economía mixta con el régimen
de aquéllas.” (...). (Resaltado fuera de texto).
Entonces vemos que de conformidad con las normas presupuestales, la Contraloría
General de la República es una sección del Presupuesto General de la Nación.
En este contexto normativo, en el artículo 8° ibídem, se estipula:
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“Los ingresos corrientes de la Nación y aquellas contribuciones y recursos que
en las normas legales no se haya autorizado su recaudo y manejo a otro
órgano, deben consignarse en la Dirección General de Crédito Público y del
Tesoro Nacional, por quienes estén encargados de su recaudo.” (...)
En consecuencia al no existir una disposición legal expresa que determine el destino
de los dineros que la Contraloría recupera a través de la acción fiscal, los mismos
deben consignarse en la Dirección General del Tesoro, en aplicación de lo ordenado
en el artículo 8° del Decreto de Liquidación del Presupuesto.
En este orden jurídico, en el caso de la cancelación de una sanción o multa que
paga una entidad pública a otra, al proceder la acción fiscal y producirse la
recuperación los recursos ingresan a la Dirección General del Tesoro, y en tal virtud
la ecuación financiera del Estado no se altera, porque si por gasto debemos
entender la utilización de fondos que mal utilizados conllevan a la disminución del
patrimonio; en este caso el patrimonio que se menoscaba es el de la entidad
afectada y no en el del Estado porque a éste finalmente vuelven los dineros
llevados a valor presente.
Empero a la luz del pronunciamiento del Consejo de Estado la acción fiscal debe
adelantarse y su fin es el reintegro a la Dirección General del Tesoro, situación ésta
que consideramos a futuro debe replantearse, para que en verdad surta efecto
poner en movimiento los Organismos Fiscalizadores y el resarcimiento se produzca
en el ente que realmente fue afectado. Ante la situación planteada podemos
retomar el tema en el proyecto de ley que la Contraloría General de la República
pretende presentar ante el Congreso de la República
En relación con la cancelación de intereses de mora debemos precisar que si ello
proviene de una relación contractual el tratamiento será diferente, pues el Estatuto
de Contratación Administrativa contempla las acciones procedentes en este caso y
la Contraloría deberá intervenir en el evento en que la administración no adelante
ninguna acción tendiente a resarcir el daño causado por esta situación, ahora, no
debe perderse de vista que en el acta de Liquidación Final del Contrato, se pueden
efectuar las compensaciones a que haya lugar.
Entratándose de situaciones diferentes de la contractual, como intereses de mora
generados por la no cancelación oportuna de obligaciones de orden legal, lo cual
genera una erogación mayor de la obligación principal se considera que debe
analizarse cada caso en particular y a la luz de la normatividad vigente, en otras
palabras para que proceda la imputación de responsabilidad fiscal, primero debe
tenerse certeza de la ocurrencia del daño, pero además debe tenerse prueba
siquiera sumaria de que el gestor fiscal obró con dolo o culpa grave.
2.2.3. El Principio de la Unidad de Caja.
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El principio de la Unidad de Caja consiste en la obligación de constituir una caja
común para que el Estado pueda cumplir con sus obligaciones. Tal como se señaló
en el acápite anterior, los dineros del Estado que se recuperan a través de la acción
fiscal en aplicación del principio de la Unidad de Caja se devuelven a la Dirección
General del Tesoro.
Valga aclarar que el principio de la Unidad de Caja aplica para la Dirección General
del Tesoro, y no en la entidad pública ejecutora del presupuesto, pues los dineros
que entran al Tesoro se deben juntar todos y ser entregados a las entidades
públicas para cumplir con sus fines constitucionales o legales.
Así las cosas, no es que el principio de la Unidad de Caja se tenga como eximente
de la responsabilidad fiscal como lo señala la Sala de Consulta y Servicio Civil del
Consejo de Estado, sino que tal como están concebidos los procedimientos
finalmente éste opera al devolverse los recursos objeto de recuperación a través de
la acción fiscal al Tesoro Nacional.
Entonces, insistimos en que los procedimientos por vía legal deben cambiar y no
devolverse el valor del daño patrimonial al Estado representado en la DTN, sino a la
entidad afectada, para lo cual como se dijo en el acápite anterior se puede
considerar en el nuevo al proyecto de ley del control fiscal.
Respecto de la aplicación de este principio, la Sala de Consulta y Servicio Civil
indica que los presupuestos Nacional y Territorial son diferentes y que en tal caso
no procede hacer una bolsa común, entonces los entes territoriales no pueden hacer
Unidad de Caja con los recursos del orden nacional con los propios.
Hace referencia la Honorable Corporación a los dineros girados por la Nación de
conformidad con lo establecido en los artículos 356 y 357 de la Constitución Política,
y señala que no procede la aplicación el principio de unidad de caja. En efecto, no
se puede hacer unidad de caja con los dineros provenientes del Sistema General de
Participaciones y los recursos endógenos de los entes territoriales por expresa
prohibición de la Ley 715 de 2001, pues a la luz de lo ordenado en esta disposición
legal, los departamentos y municipios certificados administrarán los recursos del
Sistema General de Participaciones en cuentas especiales e independientes de los
demás ingresos de las entidades territoriales.
De igual forma prescribe la normatividad mencionada que estos recursos no serán
objeto de pignoración, titularización o cualquier otra clase de disposición financiera,
por lo cual consideramos que los mismos no pueden ser objeto de ningún gravamen
lo cual indica que en este caso, no procede la aplicación del concepto objeto de
análisis, toda vez, que los recursos correspondientes al Sistema General de
Participaciones son de destinación específica y salvo alguna situación de orden
contractual, no puede predicarse de ellos utilización diferente al que les ha asignado
la ley.
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2.2.4. Daño entre entidades públicas.- Transferencia de recursos entre las mismas.
En el concepto 070 de 2000 proferido por esta Oficina en el cual se planteó el
criterio de no abrir proceso de responsabilidad fiscal cuando existe pago de
sanciones o multas, e incluso en el evento correspondiente a la cancelación de
intereses de mora, se indicó que en esos casos no hay lugar a responsabilidad fiscal
puesto que el Estado no ha sufrido detrimento y lo que realmente se ha producido
es una transferencia de recursos de una entidad a otra.
Señala el Consejo de Estado que ello no puede calificarse así, puesto que tales
hechos constituyen un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las
funciones del gestor fiscal. Compartimos íntegramente este criterio, en efecto, los
hechos planteados no pueden tenerse como una simple transferencia de recursos
de una entidad a otra, pues no existe disposición legal que le señale a la entidad
afectada la entrega de tal recurso, pues precisamente la cancelación de una multa o
de intereses de mora, implica bien la negligencia administrativa o cualquier otra
circunstancia distinta de aquellas propias eximentes de responsabilidad.
En este caso, al presentarse una actuación irregular del servidor público o particular
que maneja fondos o bienes públicos se genera la erogación de un mayor valor a
pagar que la obligación principal, lo que debe dar lugar al inicio de la acción fiscal,
siempre que de la indagación preliminar pueda establecerse que el gestor fiscal
obró con dolo o culpa grave. En otras palabras que se configuren los elementos
constitutivos de la responsabilidad fiscal de que trata el artículo 5° de la Ley 610 de
2000.
Dicho de otra forma, cuando se presente en las entidades estatales la cancelación
de multas, sanciones e intereses de mora debe procederse primero a adelantar
una indagación preliminar y en estas diligencias examinar la conducta del gestor
fiscal a fin de determinar si éste obró con dolo o culpa grave y de obtenerse al
menos indicios serios de ello, adelantar el proceso de responsabilidad fiscal.
De otro lado, se considera que además de la acción fiscal, o aún si ésta no procede
deberá comunicarse a las autoridades correspondientes, para que se adelanten
actuaciones como la disciplinaria ya que el no pago oportuno de las obligaciones
constituye una falta a los deberes como servidor público.
Por lo anteriormente expuesto, realizadas las salvedades del caso, recomendamos
a los operadores jurídicos atender la posición conceptual de la sala de Consulta y
Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, ya que la misma, sin perjuicio de
nuestra posición se expidió con el fin de orientar el debate entre la Contraloría
General de la República y la Auditoría General de la República y contribuir a la
unificación de criterios que permitan garantizar, de una parte, la defensa e integridad
del patrimonio público y de otra, la seguridad jurídica de los procesos fiscales que se
adelanten por esta causa.
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En este orden, se entiende que con ocasión de la expedición del presente concepto
queda reevaluado en lo pertinente, el concepto 070ª del 15 de enero de 2000.
Cordialmente,
(Original Firmado por:)
LUIS GUILLERMO CANDELA CAMPO
Proyectó. Lucenith Muñoz Arenas.
Revisó. Alvaro Barragán Ramírez, Asesor de Gestión.
N.R. 2008IE2633
80112- 1291
Bogotá, D.C., 12 de mayo de 2003
Doctor:
CESAR NEGRET MOSQUERA
Honorable Representante a la Cámara
Cámara de Representantes
Bogotá, D.C.
Asunto: Daño Patrimonial al Estado
Honorable Representante Negret:
1. ANTECEDENTE
El 19 de marzo de 2003, mediante oficio 079, suscrito por el doctor Luis
Hernando Barreto Nieto, Contralor Delegado para Economía y Finanzas
Públicas de la Contraloría General de la República, se recibió su oficio 023 B
en donde solicita en ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el artículo
23 de la Constitución Política y de la atribución concedida en el artículo 258 de
la Ley 5 de 1992, la siguiente información:
“ 1. En caso de aprobarse el artículo 63 del Proyecto de Ley 169/03-C, por el
cual se adopta el Plan Nacional de Desarrollo, constituye detrimento patrimonial
el recibir activos por valor inferior a los pasivos que deben sufragarse?
2. Constituye motivo de reproche fiscal en contra de los Congresistas el votar
positivamente el artículo 63 del Proyecto de Ley 169/03-.C, por el cual se adopta
el Plan Nacional de Desarrollo, a sabiendas de que esa autorización, de
ejecutarse, podría configurar un detrimento patrimonial (Hecho del Legislador)” .
2.1 De conformidad con el numeral 4 del artículo 43 del Decreto-Ley 267 de
2000, la Oficina Jurídica de la Contraloría General tiene competencia para
resolver las consultas que le formulen, acerca de las materias relacionadas con
la vigilancia de la gestión fiscal:
“Absolver las consultas que sobre interpretación y aplicación de las
disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría
General, le formulen las dependencias internas, los empleados de las mismas
y las entidades vigiladas”
2.2 El proyecto de Ley No. 169/03-C de 2003 “ Por la cual se expide el Plan
Nacional de Desarrollo”, Hacia un Estado Comunitario en su artículo 63
establece:
Artículo 63º: Asunción de obligaciones pensionales. La Nación podrá asumir
obligaciones pensionales legalmente reconocidas a cargo del Banco Cafetero
S.A. dentro del proceso de vinculación de capital privado a dicho Banco o dentro
de cualquier proceso de reorganización del mismo que implique la transferencia
de la totalidad o parte de activos y pasivos a otras entidades públicas o privadas.
Para estos efectos la Nación exigirá que se entreguen activos de dicha entidad
por el monto de las obligaciones a asumir. No obstante lo anterior, la Nación
podrá recibir activos por un valor inferior cuando así lo determine el Gobierno
previo concepto del Consejo de Ministros.
La Nación también podrá asumir obligaciones pensionales contingentes cuya
causa sea anterior a la fecha de vinculación de capital privado al Banco Cafetero
S.A. o de su reorganización. El gobierno nacional reglamentará la forma en que
el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN- actuando por
cuenta de la Nación desarrollará la asunción, y los convenios a que haya lugar.
Las obligaciones a cargo de FOGAFIN por cuenta de la Nación, serán atendidas
con recursos transferidos del Presupuesto General de la Nación, en la forma y
oportunidad que establezca el Gobierno.
La Nación también podrá asumir obligaciones pensionales a cargo del Banco
Central Hipotecario en liquidación hasta por el monto en que estas no puedan ser
atendidas con los activos de la liquidación.
Las obligaciones pensionales que la Nación asuma podrán ser pagadas a través
del Fondo de Pensiones Públicas del nivel Nacional y los activos que se reciban
deberán destinarse a financiar el pago de tales pensiones.”
2.3 En concepto Jurídico 070A de enero 15 de 2001, esta Oficina al referirse
al tema de Daño Patrimonial, precisó:
“IV. EL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.
1. Contextualización
La responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su único fin consiste en reparar
el patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o particulares
Doctor,CESAR NEGRET MOSQUERA Página 2 de 10
que realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es
meramente indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y
disciplinaria: se trata de una responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio. La
responsabilidad fiscal no pretende castigar a quienes han causado un daño
patrimonial al Estado sino que busca resarcir o reparar dicho daño. 1
En este mismo orden de ideas es una responsabilidad independiente de la
disciplinaria y la penal. Por ello, una misma conducta puede dar origen a los tres
tipos de responsabilidad —fiscal, penal y disciplinaria—. La penal y la disciplinaria
tienen un propósito concreto: castigar determinadas conductas que se consideran
socialmente reprochables. La responsabilidad fiscal por el contrario sólo busca que
el patrimonio público permanezca indemne. El propósito es indemnizatorio: quienes
han causado un detrimento patrimonial al erario deben repararlo. 2
De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres
elementos: a) un daño patrimonial al estado; b) una conducta dolosa o culposa
atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño
y la conducta.3 Sólo en el evento de que se reúnan estos tres elementos puede
endilgarse responsabilidad fiscal a una persona. Dada la importancia del punto es
necesario precisar aquí que se entiende por «daño patrimonial al Estado», en que
ocasiones se produce y en cuales no.
De los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de éste se
inicia la responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad. Bajo
3 Los elementos que conforman la responsabilidad fiscal sólo fueron clara y expresamente hasta la expedición de
la Ley 610 de 2000. En el artículo 5 de la misma se especifica: «Elementos de la responsabilidad fiscal. La
responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
-Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
-Un daño patrimonial al Estado.
-Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.»
2 Para corroborar éste carácter indemnizatorio de la responsabilidad fiscal sólo hace falta consultar el artículo 4º
de la Ley 610: «Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de
los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes
realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal». (...).
1 Esta característica ha sido reconocida por la Corte Constitucional: «c) Dicha responsabilidad no tiene un
carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la declaración de
responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento
patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma,
distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal
virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte
que si se percibe la indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo
obtener un nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia
C-046/94». (C. Const., Sent. SU-620 de 1996. MP. DR. Antonio Barrera Carbonell) —subrayado fuera de texto—
esta lógica el artículo 40 de la Ley 610 dispone que el proceso de responsabilidad
fiscal se apertura cuando se encuentra establecida la existencia del daño, es decir,
se requiere que exista certeza sobre la existencia de éste para poder iniciar el
proceso de responsabilidad fiscal. En caso contrario, es decir, «sí no existe certeza
sobre... la causación del daño» se abrirá una indagación preliminar donde se
determine la existencia del mismo —L. 610 Art. 39—. 4
Es necesario resaltar que en el ejercicio de la función auditora, se pueden detectar
presuntas irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa constituye daño
patrimonial al Estado. Esto es importante tenerlo en mente pues sólo los «hallazgos
fiscales» pueden dar origen a una responsabilidad fiscal. En otras palabras, el daño
patrimonial al Estado es una irregularidad pero no toda irregularidad constituye un
daño patrimonial al Estado. Por ello es importante evaluar con detenimiento el
hallazgo con el fin de poder establecer claramente si existe o no un daño patrimonial
al Estado.
El concepto de «daño patrimonial al Estado» durante mucho tiempo estuvo en la
indefinición. No existía un criterio claro que permitiera identificarlo. Existía vacío
legislativo y la jurisprudencia y la doctrina sólo habían realizado algunas
aproximaciones tangenciales. Afortunadamente la Ley 610 de 2000 llenó este vacío
tipificando que se entiende por éste:
L. 610/00. Art. 6o.— Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se
entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica,
ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se
aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado,
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.
Examinando el artículo transcrito podemos observar que éste tiene tres partes
claramente identificables: a) una definición propiamente dicha del daño; b) acciones
4 Es necesario tener en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal no busca establecer la existencia del daño
—ésta es un presupuesto procesal— sino establecer si los presuntos responsables tienen o no la obligación de
responder por éste. Es necesario, en todo caso, tener claro que una cosa es tener certeza sobre la existencia del
daño y otra sobre su cuantía o monto. Así, pueden abrirse procesos de responsabilidad fiscal con base en daños
que no se encuentran exactamente cuantificados. De todas formas lo ideal es que cuando se aperture el proceso
exista el mayor grado de definición posible sobre el monto o alcance del daño.
que producen el daño y; c) personas que pueden causar el daño. A primera vista
estos tres elementos parecen bastante claros, sin embargo es necesario entrar a
estudiar cada uno de ellos con detenimiento puesto que presentan algunas aristas
importantes que es conveniente considerar. Dentro del presente acápite
estudiaremos la primera parte de la definición y en acápites subsiguientes
examinaremos los otras dos partes del artículo bajo análisis.
Es necesario resaltar que la ley consagra una definición amplia del daño patrimonial
al Estado. La definición abunda en sinónimos que tratan de ejemplificar en que
consiste el daño, sin que en ningún momento se dé una descripción taxativa o
cerrada del mismo. De esta forma se deja el camino abierto para que dentro de la
definición puedan encajar todos aquellos eventos en que el patrimonio público se ve
lesionado, sin que exista la posibilidad de que algunos queden excluidos por una
interpretación formalista o exegética de la norma. Esta amplitud en la definición
también es predicable de los otros dos elementos: las acciones y las personas que
pueden causar el daño. Así, en el artículo es patente la preocupación del legislador
por cobijar todas las situaciones de detrimento al erario...”
2. Certeza del daño
Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el
daño debe ser cierto.5 Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez
aparece con evidencia que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una
disminución patrimonial o moral en el demandante.» 6 De esta definición
inmediatamente se destaca que el daño cierto puede ser pasado -ya ocurrió- o
futuro -va a suceder-. En principio el daño pasado no es tan problemático puesto que
ya existe, el problema que se presenta generalmente es el de cuantificarlo. En
cambio el daño futuro presenta muchas más aristas que son problemáticas.
Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños futuros para luego entrar en los
pasados.
Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina -tanto colombiana como
extranjerason claras en establecer que este puede considerarse como cierto
siempre y cuando las reglas de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este
6 Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo II. De los perjuicios y su indemnización. Editorial
Temis. S.A. Bogotá. 1986. PP 11.
5 Al daño patrimonial al Estado, como a cualquier daño que genera responsabilidad son aplicables los principios
generales de la responsabilidad. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: «Para la estimación del daño debe
acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han
de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real
magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la
dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio.» —subrayado fuera de texto—. Corte Constitucional en Sentencia
SU-620 de noviembre 13 de 1996.
habrá de producirse. Esta certeza por supuesto no es absoluta pues sobre el futuro
no puede predicarse una certeza absoluta. Lo importante es que existan los
suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el daño muy
seguramente se producirá. El daño futuro cierto -también denominado como virtualse
opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe
alguna posibilidad de que se produzca pero las reglas de la experiencia y de la
probabilidad indican que puede o no producirse.
Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un
ejercicio académico interesante, sin embargo por ahora nos basta decir que de
acuerdo con la normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan
los daños pasados. No puede derivarse responsabilidad fiscal sobre daños
futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar sin necesidad de mucho
análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de
responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la
existencia de un daño patrimonial al Estado». 7 Igualmente para proferir el
fallo con responsabilidad fiscal es necesario que «obre prueba que conduzca
a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público.» 8 De esta forma
la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un proceso de
responsabilidad el daño exista, es decir, ya se haya consumado o producido.
Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es
una certeza relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que
siempre existe un margen de error en las predicciones. Esto podría entonces
acarrear injusticias al atribuir responsabilidad fiscal a alguien -que tendría que
acarrear con las graves consecuencias que ello implica- sobre un daño que
finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un enriquecimiento sin
causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar para que le
reembolsaran lo pagado. Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene
8 El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario
competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el
proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su
cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la
relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como
consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del
responsable».(...) —cursivas y subrayado fuera de texto—
7 El artículo 40 de la Ley 610 de 2000 dispone: «Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando
de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o
sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios
sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de
responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal». (...)
—cursivas y subrayado fuera de texto—
naturaleza resarcitoria y no sancionatoria es innegable que de todos modos, en la
practica, conlleva por lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por
ello en materias como la presente lo mejor es proceder con cautela.
De todas formas es conveniente mencionar que en las situaciones en que la
Contraloría detecte la posibilidad real de que se presente un daño futuro deberá
hacer uso de la facultad de advertencia consagrada en el artículo 5 del Decreto Ley
267 de 2000: «advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever
graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control
posterior sobre los hechos así identificados». Es decir, la Contraloría deberá
avisar a los funcionarios o entidad correspondiente que las operaciones que
están realizando o van a realizar tienen un alto riesgo de generar un daño
patrimonial al Estado. Así, los funcionarios pueden actuar con pleno
conocimiento de las consecuencias que tendrán sus acciones y pueden
tomar las medidas necesarias para evitar la lesión al patrimonio público.
Por otra parte, decíamos que en principio el daño pasado no es tan complicado
puesto que existen situaciones o casos problemáticos. En este escrito
consideraremos tres de ellas: a) interpretaciones jurídicas divergentes; b)
transferencia de recursos; y c) los daños no evidentes. Empecemos con las
interpretaciones jurídicas divergentes que ocurren cuando se presentan conflictos de
interpretación jurídica sobre normas oscuras, contradictorias o que presentan
vacíos. En estos supuestos puede presentarse divergencia de interpretaciones
sobre una norma y cada una de esas interpretaciones puede implicar una
consecuencia distinta. Por lo tanto es posible que si se juzga la actuación de la
administración desde una interpretación distinta a la que ésta acogió, parecerá que
se habrá causado un daño patrimonial al Estado. Estos casos que podríamos
denominar como «casos difíciles» deben ser cuidadosamente estudiados y
ampliamente sustentados por los funcionarios encargados de establecer la
responsabilidad fiscal. Creemos que el criterio para decidirlos es el siguiente: ¿es
plausible la interpretación jurídica que realizó la administración? Sí la interpretación
que realizó la administración es plausible, la actuación debe entenderse como lícita y
por lo tanto no puede decirse que exista un daño. Contrario sensu, sí la
interpretación no es plausible se habrá causado un daño. 9
9 Un ejemplo simplificado de un «caso difícil» puede ser el siguiente: la ley establece una prestación temporal que
debe pagarse a ciertos funcionarios hasta que sea expedido un decreto especifico. Una vez se cumpla el
requisito—sea expedido el decreto— la prestación dejará de pagarse a todos los funcionarios. La ley establece
además que quienes se jubilen antes de que sea expedido el decreto tendrán derecho a que la prestación les sea
incorporada dentro de la pensión pero no dice si debe seguírseles pagando una vez sea expedido el decreto. El
decreto es expedido e inmediatamente se suspende el pago de la prestación a quienes están en servicio activo. Los
pensionados, por el contrario, siguen recibiéndola pues la administración consideró que la pensión es un derecho
adquirido. La Contraloría en una auditoría determina como posible faltante las sumas pagadas a los pensionados
Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar en
el termino «Estado» dentro del concepto de daño patrimonial al Estado, ya que el
daño patrimonial debe mirarse con una concepción de Estado y no de entidades u
organismos particulares. Esto, que puede parecer obvio, torna importancia en el
caso frecuente en que una entidad multa a otra. De acuerdo con algunas posiciones
debería abrirse un proceso de responsabilidad fiscal por el valor de la multa a los
responsables de que la entidad haya sido multada. Sin embargo, si se tiene en
mente que el daño patrimonial es al «Estado» no hay lugar a responsabilidad fiscal
puesto que el Estado no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una
transferencia de recursos de una entidad a otra. 10
Otra situación en la cual es importante tener visión de Estado se presenta en el
delito de «peculado por aplicación oficial diferente». En éste el servidor
público utiliza bienes del Estado para fines diferentes para los que estaban
destinados en el presupuesto. Fines, vale la pena aclararlo, también
públicos, es decir el Estado no pierde esos recursos sino que son utilizados
de forma diferente a la que se tenía prevista. Es el típico caso del alcalde que
construye un puente con los dineros destinados a una plaza de mercado. En
este caso el Estado no ha sufrido un detrimento patrimonial puesto que los
recursos no se han perdido, simplemente, en lugar de estar invertidos en la
plaza de mercado están invertidos en un puente.
De todas formas, aunque la aplicación oficial diferente no necesariamente
representa un daño patrimonial al Estado tampoco quiere decir que quede excluida
la posibilidad de que éste se presente. En efecto, esto sucede cuando se realizan
obras inoficiosas, que no reportan ninguna utilidad pública ni social, en las que,
aunque los dineros en teoría no se han «perdido» tampoco están generando ningún
beneficio a la sociedad. Así, si nuestro alcalde del ejemplo construye el puente en
medio de un valle donde no existe necesidad alguna del mismo, evidentemente se
habrán despilfarrado los recursos del erario.
Esto nos lleva a un plano de mayor dificultad conceptual pues entramos en el campo
de los daños no evidentes. Existen algunos daños que son evidentes, de los cuales
los mejores ejemplos son los casos de peculado. Sin embargo existe todo un
10 Aunque no se podría iniciar un proceso por el valor de la multa, hilando muy delgado podemos
sostener que existiría la posibilidad de abrir un proceso por el daño emergente representado en todos
los recursos que se gastaron realizando los tramites administrativos de imponer la multa y recaudarla
—salarios de personal, servicios financieros, etc—. Esto en el fondo, lo que muestra es que no tiene
ninguna lógica que una entidad estatal imponga una multa a otra, las multas deben dirigirse a los
funcionarios o los particulares pero no al mismo Estado.
bajo el argumento de que a ellos también debió suspendérseles el pago de la prestación. En este caso
consideramos que ante el vacío legal, la interpretación de la administración era plausible y por lo tanto el daño es
incierto: depende de la interpretación que se acoja.
espectro de daños no tan evidentes. Especialmente cuando entran en juego factores
de ponderación como la utilidad social o el beneficio público que reportan las
obras o inversiones que realizan los gestores fiscales. A esto se suma el
problema de la «visión» en el sentido de que algunos administradores
públicos pueden realizar obras o inversiones que en principio parecen no
justificadas o excesivas pero que al cabo de varios años, incluso décadas, se
evidencia que tenían pleno sentido y que quien las construyo era un
visionario y no un mal gestor.
El punto cobra especial relevancia si recordamos que la Constitución consagra que
el control fiscal debe evaluar los resultados obtenidos por la administración en su
gestión. De esta forma el daño patrimonial no consiste simplemente en que se
hayan perdido recursos sino que tiene una dimensión adicional: los recursos
públicos deben haber sido empleados en conseguir los fines estatales, sino es así
igualmente se habrá causado un daño. Este caso es frecuente en las miles de obras
públicas que se empiezan y nunca son terminadas: edificios, carreteras, puentes,
etc. En todas ellas se podría dar el argumento perverso de que los recursos están
representados en la obra incompleta y no se han perdido. Desde una versión mas
coherente con los fines estatales podemos observar que estas obras no producirán
un beneficio social real, los dineros del Estado han sido mal invertidos y por lo tanto
se ha producido un daño patrimonial al Estado. Creemos que esta segunda posición
es la que debe primar puesto que los recursos públicos, a diferencia de los privados,
tienen exclusivamente un fin social: servir a la comunidad. Por lo tanto, de nada le
sirve al Estado o a la comunidad tener invertidos recursos en obras que jamás
serán aprovechadas o tendrán utilidad alguna.11
En síntesis, el daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría
general de las obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los
daños futuros, en materia de responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta los
daños pasados. Adicionalmente, el daño patrimonial al Estado presenta algunas
aristas interesantes como son los casos de: a) daño por interpretaciones jurídicas
divergentes; b) transferencia de recursos ; y c) los daños no evidentes...”
2.4 Así mismo en concepto 2480 de julio 26 de 2001 , ésta Oficina consideró:
11 Otro ejemplo es el del un hospital militar que decide comprar ojos de vidrio para suministrar a los
soldados que los han perdido en combate. La compra se realiza y los ojos son adquiridos al precio de
mercado sin que se presente ningún sobrecosto. Sin embargo sólo son comprados ojos de color azul.
Desde un punto de vista reducido no se ha causado daño puesto que el Estado no ha perdido dinero:
los recursos están representados en los ojos de vidrio azules. Desde una versión mas comprensiva del
daño podemos apreciar que la compra fue inútil pues es ínfima la porción de la población colombiana
con ojos azules.
“La afectación patrimonial se predica del Estado es decir el daño se produce contra
el Erario Público, y no de una entidad estatal a otra pues el Estado es uno sólo, y las
diferentes entidades que lo conforman son parte integrante del mismo, y no debe
perderse de vista que la gestión fiscal se contrae al manejo de la Hacienda Pública,
la cual es definida por el artículo 35 de la Ley 42 de 1993 como:
“... el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la Nación. Comprende el
Tesoro Nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero, los derechos y
valores que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título; los bienes fiscales,
aquellos que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho.”
2.5 Efectuado el estudio de lo consultado, se plantea el interrogante sobre si
toda actividad del Estado que ocasiona daños, genera o no obligación de
indemnizar. Para muchos tratadistas, tanto la actividad administrativa, como la
Legislativa y la jurisdiccional, originan responsabilidad patrimonial del Estado
cuando se ocasiona un daño. Para otros, la actividad legislativa, por su
carácter general e impersonal y como una manifestación de la soberanía no
origina responsabilidad pues las Leyes generalmente son de carácter general y
es difícil que con ellas se ocasionen daños concretos y específicos. Cosa
distinta sucede con la aplicación de las leyes, cuando decisiones concretas no
beneficien el interés público o general.
De acuerdo con la normatividad actual en un sentido amplio, del hecho del
legislador, no puede derivarse responsabilidad fiscal, por cuanto la Ley
dispone que para dar apertura el proceso de responsabilidad fiscal se requiere
que se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, es
decir que ya se haya consumado o producido el daño.
Cordial saludo,
(Original firmado)
Proyectó Claudia Rosa Durán, Profesional Universitaria
Revisó: Ana Lucia Padrón Carvajal, Coordinadora de Gestión Oficina Jurídica (E)
Radicado: 0481-03 Maria Fanny
80112- 704
Bogotá. D.C., 20 de marzo de 2002
Doctor
Hilian Edilson Ovalle Celís
Jefe de División Asesoría Jurídica y Juicios Fiscales
Contraloría Municipal de Florencia
Florencia, Caquetá.
Asunto: Daño Patrimonial al Estado
Respetado doctor Ovalle:
1. ANTECEDENTE
Su Oficio DAJ 069 de 14 de febrero de 2002, radicado el 26 de febrero del
mismo año, en donde hace algunos planteamientos y cuestionamientos
sobre el concepto jurídico 2480 de julio 26 de 2001 que se profirió para
aclarar algunos planteamientos del concepto jurídico 070A de enero 15 de
2001, sobre Daño Patrimonial al Estado.
En este orden de ideas, consulta lo siguiente:
“...Conforme a lo anterior, de manera respetuosa presento a usted la siguiente consulta, que
quizás, a la luz del anterior concepto este absuelta; El Municipio se vio abocado al pago de
una Sanción por parte de la Superintendencia Nacional de Salud por incumplimiento a los
artículos 22 de la Ley 60 de 1993 y artículo 214 de la Ley 100 de 1993 durante determinada
vigencia fiscal. Dicha multa impuesta al Municipio se canceló con cargo al presupuesto del
mismo, del rubro denominado GASTOS VARIOS E IMPREVISTOS, de gastos de
funcionamiento. El alcalde de la época y Hacienda ordenaron su pago. La misma se canceló
en una cuenta del Tesoro Nacional. Este ente de control inició investigación, y se logró
determinar que la fuente o la causa del anterior hecho, fue que por medio de cierto decreto
el gobierno municipal redujo la suma del sector salud para robustecer otra partida
presupuestal.
Como quiera, que la sanción se pagó con cargo a presupuesto del municipio y se consignó en
el Tesoro Nacional, la plata nunca salió del Estado, sin embargo surge (sic) las siguientes
inquietudes,
1. El daño al patrimonio del Estado se entiende desde que punto de vista?
Dr. Hilian E. Ovalle Celís, Jefe División Asesoría Jurídica y Juicios Fiscales Contraloría Municipal de Florencia 2
2. Que pasa con la Autonomía que Constitucionalmente le esta atribuida a los entes
territoriales? (artículo 1 y 287 de la CN).
3. El hecho de que el dinero se desembolse de una entidad a otra y no salga del Estado,
hasta que punto se puede decir que no hay daño dentro del presupuesto de una entidad
territorial que es parte integrante del Estado?
4. Es que existe un presupuesto Único de la Nación como para que se pueda hablar del
principio de Unidad de Caja a nivel general?. Hasta que punto se puede equiparar el
presupuesto de los entes territoriales al del Presupuesto General de la Nación?
5. El dinero que se paga de una entidad del orden territorial a una del orden Nacional, son
ingresos que entran a formar parte del presupuesto General de la Nación y salen del
Presupuesto Municipal? ¿no se esta disminuyendo el presupuesto municipal. Y máxime
cuando el dinero no se reincorpora al presupuesto del municipio.
6. Es verdad que el dinero en ningún momento sale del Estado (entendido en una acepción
amplia). Sin embargo hasta que punto se puede decir que no hay daño patrimonial al Estado,
cuando una de sus órganos ( en nuestro caso municipio, departamento) sufre merma o
menoscabo en su patrimonio o presupuesto?”.
2.1 En concepto Jurídico 070A de enero 15 de 2001, esta Oficina al referirse
al tema de Daño Patrimonial, precisó:
“IV. EL DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO.
1. Contextualización
La responsabilidad fiscal tiene carácter resarcitorio, su único fin consiste en reparar el
patrimonio público que ha sido menguado por servidores públicos o particulares que
realizaron una gestión fiscal irregular, dicho de otra forma, su finalidad es meramente
indemnizatoria. Esto la distingue de las responsabilidades penal y disciplinaria: se trata de
una responsabilidad que no tiene carácter sancionatorio. La responsabilidad fiscal no
pretende castigar a quienes han causado un daño patrimonial al Estado sino que busca
resarcir o reparar dicho daño. 1
1
Esta característica ha sido reconocida por la Corte Constitucional: «c) Dicha responsabilidad no tiene
un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (parágrafo art. 81, ley 42 de 1993). En efecto, la
declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la
indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una
responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda
corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de
responsabilidades, con las disciplinarias y penales, aunque se advierte que si se percibe la
indemnización de perjuicios dentro del proceso penal, no es procedente al mismo tiempo obtener un
nuevo reconocimiento de ellos a través de dicho proceso, como lo sostuvo la Corte en la sentencia C-
046/94». (C. Const., Sent. SU-620 de 1996. MP. DR. Antonio Barrera Carbonell) —subrayado fuera
de texto—
En este mismo orden de ideas es una responsabilidad independiente de la disciplinaria y la
penal. Por ello, una misma conducta puede dar origen a los tres tipos de responsabilidad —
fiscal, penal y disciplinaria—. La penal y la disciplinaria tienen un propósito concreto:
castigar determinadas conductas que se consideran socialmente reprochables. La
responsabilidad fiscal por el contrario sólo busca que el patrimonio público permanezca
indemne. El propósito es indemnizatorio: quienes han causado un detrimento patrimonial al
erario deben repararlo.2
De acuerdo con lo anterior, la responsabilidad fiscal se estructura sobre tres elementos: a) un
daño patrimonial al estado; b) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el daño y la conducta.3 Sólo en el evento de
que se reúnan estos tres elementos puede endilgarse responsabilidad fiscal a una persona.
Dada la importancia del punto es necesario precisar aquí que se entiende por «daño
patrimonial al Estado», en que ocasiones se produce y en cuales no.
De los tres elementos el daño es el elemento más importante. A partir de éste se inicia la
responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir responsabilidad. Bajo esta lógica el
artículo 40 de la Ley 610 dispone que el proceso de responsabilidad fiscal se apertura cuando
se encuentra establecida la existencia del daño, es decir, se requiere que exista certeza sobre
la existencia de éste para poder iniciar el proceso de responsabilidad fiscal. En caso contrario,
es decir, «sí no existe certeza sobre... la causación del daño» se abrirá una indagación
preliminar donde se determine la existencia del mismo —L. 610 Art. 39—. 4
2
Para corroborar éste carácter indemnizatorio de la responsabilidad fiscal sólo hace falta consultar el
artículo 4º de la Ley 610: «Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por
objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización
pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal». (...).
3
Los elementos que conforman la responsabilidad fiscal sólo fueron clara y expresamente hasta la
expedición de la Ley 610 de 2000. En el artículo 5 de la misma se especifica: «Elementos de la
responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos:
-Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal.
-Un daño patrimonial al Estado.
-Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.»
4
Es necesario tener en cuenta que el proceso de responsabilidad fiscal no busca establecer la
existencia del daño —ésta es un presupuesto procesal— sino establecer si los presuntos responsables
tienen o no la obligación de responder por éste. Es necesario, en todo caso, tener claro que una cosa es
tener certeza sobre la existencia del daño y otra sobre su cuantía o monto. Así, pueden abrirse procesos
de responsabilidad fiscal con base en daños que no se encuentran exactamente cuantificados. De todas
formas lo ideal es que cuando se aperture el proceso exista el mayor grado de definición posible sobre
el monto o alcance del daño.
Es necesario resaltar que en el ejercicio de la función auditora, se pueden detectar presuntas
irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa constituye daño patrimonial al
Estado. Esto es importante tenerlo en mente pues sólo los «hallazgos fiscales» pueden dar
origen a una responsabilidad fiscal. En otras palabras, el daño patrimonial al Estado es una
irregularidad pero no toda irregularidad constituye un daño patrimonial al Estado. Por ello es
importante evaluar con detenimiento el hallazgo con el fin de poder establecer claramente si
existe o no un daño patrimonial al Estado.
El concepto de «daño patrimonial al Estado» durante mucho tiempo estuvo en la indefinición.
No existía un criterio claro que permitiera identificarlo. Existía vacío legislativo y la
jurisprudencia y la doctrina sólo habían realizado algunas aproximaciones tangenciales.
Afortunadamente la Ley 610 de 2000 llenó este vacío tipificando que se entiende por éste:
L. 610/00. Art. 6o.— Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se
entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público,
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto
de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o
por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o
culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio
público.
Examinando el artículo transcrito podemos observar que éste tiene tres partes claramente
identificables: a) una definición propiamente dicha del daño; b) acciones que producen el
daño y; c) personas que pueden causar el daño. A primera vista estos tres elementos parecen
bastante claros, sin embargo es necesario entrar a estudiar cada uno de ellos con
detenimiento
puesto que presentan algunas aristas importantes que es conveniente considerar. Dentro del
presente acápite estudiaremos la primera parte de la definición y en acápites subsiguientes
examinaremos los otras dos partes del artículo bajo análisis.
Es necesario resaltar que la ley consagra una definición amplia del daño patrimonial al
Estado. La definición abunda en sinónimos que tratan de ejemplificar en que consiste el daño,
sin que en ningún momento se dé una descripción taxativa o cerrada del mismo. De esta
forma se deja el camino abierto para que dentro de la definición puedan encajar todos
aquellos eventos en que el patrimonio público se ve lesionado, sin que exista la posibilidad de
que algunos queden excluidos por una interpretación formalista o exegética de la norma. Esta
amplitud en la definición también es predicable de los otros dos elementos: las acciones y las
personas que pueden causar el daño. Así, en el artículo es patente la preocupación del
legislador por cobijar todas las situaciones de detrimento al erario...”
2. Certeza del daño
Desde los principios generales de responsabilidad es necesario destacar que el daño debe ser
cierto.5 Se entiende que «el daño es cierto cuando a los ojos del juez aparece con evidencia
que la acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o
moral en el demandante.»6 De esta definición inmediatamente se destaca que el daño cierto
puede ser pasado -ya ocurrió- o futuro -va a suceder-. En principio el daño pasado no es tan
problemático puesto que ya existe, el problema que se presenta generalmente es el de
cuantificarlo. En cambio el daño futuro presenta muchas más aristas que son problemáticas.
Estudiemos primero la cuestión relativa a los daños futuros para luego entrar en los pasados.
Frente a los daños futuros la jurisprudencia y la doctrina -tanto colombiana como
extranjerason
claras en establecer que este puede considerarse como cierto siempre y cuando las reglas
de la experiencia y de la probabilidad indiquen que este habrá de producirse. Esta certeza por
supuesto no es absoluta pues sobre el futuro no puede predicarse una certeza absoluta. Lo
importante es que existan los suficientes elementos de juicio que permitan establecer que el
daño muy seguramente se producirá. El daño futuro cierto -también denominado como
virtualse opone al daño futuro hipotético que es aquel sobre el cual simplemente existe
alguna posibilidad de que se produzca pero las reglas de la experiencia y de la probabilidad
indican que puede o no producirse.
Establecer los alcances del daño futuro en materia de responsabilidad fiscal sería un ejercicio
académico interesante, sin embargo por ahora nos basta decir que de acuerdo con la
normatividad actual a la responsabilidad fiscal sólo importan los daños pasados. No puede
derivarse responsabilidad fiscal sobre daños futuros. A esta conclusión tajante se puede llegar
sin necesidad de mucho análisis puesto que la ley dispone que para aperturar el proceso de
responsabilidad fiscal se requiere que «se encuentre establecida la existencia de un daño
patrimonial al Estado».7 Igualmente para proferir el fallo con responsabilidad fiscal es
5
Al daño patrimonial al Estado, como a cualquier daño que genera responsabilidad son aplicables los
principios generales de la responsabilidad. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho: «Para la
estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por
lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del
monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe
examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o
no algún beneficio.» —subrayado fuera de texto—. Corte Constitucional en Sentencia SU-620 de
noviembre 13 de 1996.
6
Tamayo Jaramillo, Javier. De la Responsabilidad Civil. Tomo II. De los perjuicios y su
indemnización. Editorial Temis. S.A. Bogotá. 1986. PP 11.
7
El artículo 40 de la Ley 610 de 2000 dispone: «Apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de
vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al
necesario que «obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al
patrimonio público.»8 De esta forma la ley exige que cuando vaya a iniciarse un proceso un
proceso de responsabilidad el daño exista , es decir, ya se haya consumado o producido.
Creemos que esta disposición es sana puesto que la certeza en el daño futuro es una certeza
relativa. Sobre el futuro es imposible tener certeza absoluta puesto que siempre existe un
margen de error en las predicciones. Esto podría entonces acarrear injusticias al atribuir
responsabilidad fiscal a alguien -que tendría que acarrear con las graves consecuencias que
ello implica- sobre un daño que finalmente no se produjera. En este caso se presentaría un
enriquecimiento sin causa por parte del Estado y el ciudadano podría demandar para que le
reembolsaran lo pagado. Adicionalmente, aunque la responsabilidad fiscal tiene naturaleza
resarcitoria y no sancionatoria es innegable que de todos modos, en la practica, conlleva por
lo menos una sanción social o moral para el implicado. Por ello en materias como la presente
lo mejor es proceder con cautela.
De todas formas es conveniente mencionar que en las situaciones en que la Contraloría
detecte la posibilidad real de que se presente un daño futuro deberá hacer uso de la facultad
de advertencia consagrada en el artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000: «advertir sobre
operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el
patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados». Es
decir, la Contraloría deberá avisar a los funcionarios o entidad correspondiente que las
operaciones que están realizando o van a realizar tienen un alto riesgo de generar un daño
patrimonial al Estado. Así, los funcionarios pueden actuar con pleno conocimiento de las
consecuencias que tendrán sus acciones y pueden tomar las medidas necesarias para evitar la
lesión al patrimonio público.
Por otra parte, decíamos que en principio el daño pasado no es tan complicado puesto que
existen situaciones o casos problemáticos. En este escrito consideraremos tres de ellas: a)
interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos; y c) los daños no
evidentes. Empecemos con las interpretaciones jurídicas divergentes que ocurren cuando se
presentan conflictos de interpretación jurídica sobre normas oscuras, contradictorias o que
presentan vacíos. En estos supuestos puede presentarse divergencia de interpretaciones
sobre
una norma y cada una de esas interpretaciones puede implicar una consecuencia distinta. Por
lo tanto es posible que si se juzga la actuación de la administración desde una interpretación
Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal. El auto de apertura inicia formalmente el proceso de
responsabilidad fiscal». (...) —cursivas y subrayado fuera de texto—
8
El artículo 53 de la Ley 610 de 2000 dispone: «Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario
competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el
proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de
su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y
de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como
consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del
responsable».(...) —cursivas y subrayado fuera de texto—
distinta a la que ésta acogió, parecerá que se habrá causado un daño patrimonial al Estado.
Estos casos que podríamos denominar como «casos difíciles» deben ser cuidadosamente
estudiados y ampliamente sustentados por los funcionarios encargados de establecer la
responsabilidad fiscal. Creemos que el criterio para decidirlos es el siguiente: ¿es plausible la
interpretación jurídica que realizó la administración? Sí la interpretación que realizó la
administración es plausible, la actuación debe entenderse como lícita y por lo tanto no puede
decirse que exista un daño. Contrario sensu, sí la interpretación no es plausible se habrá
causado un daño.9
Para examinar el caso de las transferencias de recursos es importante enfatizar en el termino
«Estado» dentro del concepto de daño patrimonial al Estado, ya que el daño patrimonial debe
mirarse con una concepción de Estado y no de entidades u organismos particulares. Esto, que
puede parecer obvio, torna importancia en el caso frecuente en que una entidad multa a otra.
De acuerdo con algunas posiciones debería abrirse un proceso de responsabilidad fiscal por el
valor de la multa a los responsables de que la entidad haya sido multada. Sin embargo, si se
tiene en mente que el daño patrimonial es al «Estado» no hay lugar a responsabilidad fiscal
puesto que el Estado no ha sufrido detrimento lo que realmente ha producido es una
transferencia de recursos de una entidad a otra.10
Otra situación en la cual es importante tener visión de Estado se presenta en el delito de
«peculado por aplicación oficial diferente». En éste el servidor público utiliza bienes del
Estado para fines diferentes para los que estaban destinados en el presupuesto. Fines, vale la
pena aclararlo, también públicos, es decir el Estado no pierde esos recursos sino que son
utilizados de forma diferente a la que se tenía prevista. Es el típico caso del alcalde que
construye un puente con los dineros destinados a una plaza de mercado. En este caso el
Estado no ha sufrido un detrimento patrimonial puesto que los recursos no se han perdido,
9
Un ejemplo simplificado de un «caso difícil» puede ser el siguiente: la ley establece una prestación
temporal que debe pagarse a ciertos funcionarios hasta que sea expedido un decreto especifico. Una
vez se cumpla el requisito—sea expedido el decreto— la prestación dejará de pagarse a todos los
funcionarios. La ley establece además que quienes se jubilen antes de que sea expedido el decreto
tendrán derecho a que la prestación les sea incorporada dentro de la pensión pero no dice si debe
seguírseles pagando una vez sea expedido el decreto. El decreto es expedido e inmediatamente se
suspende el pago de la prestación a quienes están en servicio activo. Los pensionados, por el contrario,
siguen recibiéndola pues la administración consideró que la pensión es un derecho adquirido. La
Contraloría en una auditoría determina como posible faltante las sumas pagadas a los pensionados bajo
el argumento de que a ellos también debió suspendérseles el pago de la prestación. En este caso
consideramos que ante el vacío legal, la interpretación de la administración era plausible y por lo tanto
el daño es incierto: depende de la interpretación que se acoja.
10
Aunque no se podría iniciar un proceso por el valor de la multa, hilando muy delgado podemos
sostener que existiría la posibilidad de abrir un proceso por el daño emergente representado en todos
los recursos que se gastaron realizando los tramites administrativos de imponer la multa y recaudarla
—salarios de personal, servicios financieros, etc—. Esto en el fondo, lo que muestra es que no tiene
ninguna lógica que una entidad estatal imponga una multa a otra, las multas deben dirigirse a los
funcionarios o los particulares pero no al mismo Estado.
simplemente, en lugar de estar invertidos en la plaza de mercado están invertidos en un
puente.
De todas formas, aunque la aplicación oficial diferente no necesariamente representa un daño
patrimonial al Estado tampoco quiere decir que quede excluida la posibilidad de que éste se
presente. En efecto, esto sucede cuando se realizan obras inoficiosas, que no reportan
ninguna utilidad pública ni social, en las que, aunque los dineros en teoría no se han
«perdido» tampoco están generando ningún beneficio a la sociedad. Así, si nuestro alcalde
del ejemplo construye el puente en medio de un valle donde no existe necesidad alguna del
mismo, evidentemente se habrán despilfarrado los recursos del erario.
Esto nos lleva a un plano de mayor dificultad conceptual pues entramos en el campo de los
daños no evidentes. Existen algunos daños que son evidentes, de los cuales los mejores
ejemplos son los casos de peculado. Sin embargo existe todo un espectro de daños no tan
evidentes. Especialmente cuando entran en juego factores de ponderación como la utilidad
social o el beneficio público que reportan las obras o inversiones que realizan los gestores
fiscales. A esto se suma el problema de la «visión» en el sentido de que algunos
administradores públicos pueden realizar obras o inversiones que en principio parecen no
justificadas o excesivas pero que al cabo de varios años, incluso décadas, se evidencia que
tenían pleno sentido y que quien las construyo era un visionario y no un mal gestor.
El punto cobra especial relevancia si recordamos que la Constitución consagra que el control
fiscal debe evaluar los resultados obtenidos por la administración en su gestión. De esta
forma el daño patrimonial no consiste simplemente en que se hayan perdido recursos sino
que tiene una dimensión adicional: los recursos públicos deben haber sido empleados en
conseguir los fines estatales, sino es así igualmente se habrá causado un daño. Este caso es
frecuente en las miles de obras públicas que se empiezan y nunca son terminadas: edificios,
carreteras, puentes, etc. En todas ellas se podría dar el argumento perverso de que los
recursos están representados en la obra incompleta y no se han perdido. Desde una versión
mas coherente con los fines estatales podemos observar que estas obras no producirán un
beneficio social real, los dineros del Estado han sido mal invertidos y por lo tanto se ha
producido un daño patrimonial al Estado. Creemos que esta segunda posición es la que debe
primar puesto que los recursos públicos, a diferencia de los privados, tienen exclusivamente
un fin social: servir a la comunidad. Por lo tanto, de nada le sirve al Estado o a la comunidad
tener invertidos recursos en obras que jamás serán aprovechadas o tendrán utilidad alguna. 11
11
Otro ejemplo es el del un hospital militar que decide comprar ojos de vidrio para suministrar a los
soldados que los han perdido en combate. La compra se realiza y los ojos son adquiridos al precio de
mercado sin que se presente ningún sobrecosto. Sin embargo sólo son comprados ojos de color azul.
Desde un punto de vista reducido no se ha causado daño puesto que el Estado no ha perdido dinero: los
recursos están representados en los ojos de vidrio azules. Desde una versión mas comprensiva del daño
podemos apreciar que la compra fue inútil pues es ínfima la porción de la población colombiana con
ojos azules.
En síntesis, el daño patrimonial al Estado debe ser cierto. Aunque en la teoría general de las
obligaciones se consideran como ciertos los daños pasados y los daños futuros, en materia de
responsabilidad fiscal sólo son tenidos en cuenta los daños pasados. Adicionalmente, el daño
patrimonial al Estado presenta algunas aristas interesantes como son los casos de: a) daño por
interpretaciones jurídicas divergentes; b) transferencia de recursos ; y c) los daños no
evidentes...”
2.2 Mediante concepto 2480 de julio 26 de 2001, se cons ideró:
“La afectación patrimonial se predica del Estado es decir el daño se produce contra el Erario
Público, y no de una entidad estatal a otra pues el Estado es uno sólo, y las diferentes
entidades que lo conforman son parte integrante del mismo, y no debe perderse de vista que
la gestión fiscal se contrae al manejo de la Hacienda Pública, la cual es definida por el
artículo 35 de la Ley 42 de 1993 como:
“... el conjunto de derechos, recursos y bienes de propiedad de la Nación. Comprende el
Tesoro Nacional y los bienes fiscales; el primero se compone del dinero, los derechos y
valores que ingresan a las oficinas nacionales a cualquier título; los bienes fiscales, aquellos
que le pertenezcan así como los que adquiera conforme a derecho.”
2.3 Ha manifestado la Jurisprudencia que la protección de los bienes y
rentas que otorga a los entes territoriales el artículo 362 de la Carta, no
puede ser interpretado sino dentro del marco del interés general incito en la
defensa de una política económica nacional coherente, estable y sana que
promueva un desarrollo equilibrado y justo.
Sobre la autonomía y los recursos de las entidades territoriales, la Corte
Constitucional en Sentencia C-219 de 1997 dijo:
“El Constituyente estableció una serie de reglas mínimas que tienden a articular el principio
unitario con la protección de la autonomía territorial, optando, en algunas circunstancias,
por dar primacía al nivel central y, en otras, por favorecer la gestión autónoma de las
entidades territoriales.
Reducto mínimo, o el núcleo esencial de la autonomía territorial, "...Para resolver el caso
que se debate, es pertinente destacar que una de las reglas mínimas a las que se hace
alusión, es la consagrada en el artículo 287 de la Carta, en virtud del cual se dota al
principio de autonomía territorial de un contenido básico e indisponible.
...Las entidades territoriales cuentan, además de la facultad de endeudamiento – recursos de
crédito -, con dos mecanismos de financiación. En primer lugar disponen del derecho
constitucional a participar de las rentas nacionales. Se trata, en este caso, de fuentes
exógenas de financiación que admiten un mayor grado de injerencia por parte del nivel
central de gobierno. Adicionalmente, las entidades territoriales disponen de aquellos
recursos que, en estricto sentido, pueden denominarse recursos propios. Se trata
fundamentalmente, de los rendimientos que provienen de la explotación de los bienes que
son de su propiedad exclusiva o las rentas tributarias que se obtienen en virtud de fuentes
tributarias- impuestos, tasas, y contribuciones- propias. En estos eventos, se habla de fuentes
endógenas de financiación, que resultan mucho más resistentes frente a la intervención del
legislador...
...Aquellos que en estricto sentido se denominan “recursos propios” de las entidades
territoriales constituyen, generalmente, un porcentaje menor de los ingresos de los fiscos
locales y departamentales. En efecto, en las circunstancias actuales, el sistema de
financiación de tales entidades está sustentado fundamentalmente en fuentes exógenas que,
como el situado fiscal o las transferencias, superan ampliamente los recursos propios...”.
2.4 Sobre la Unidad Presupuestal, la Corte Constitucional en Sentencia
C- 449 de 1992, manifestó:
“La diferenciación tajante entre los presupuestos nacionales y los departamentales y entre
ambos, es en gran medida ilusoria. En efecto, la existencia de un gran sistema nacional de
recaudo de ciertos impuestos, como el de renta, el del IVA y, anteriormente, el de
patrimonio, que son percibidos en todo el territorio por la Administración de Impuestos
Nacionales, para quedar a disposición del Ministerio de Hacienda y de la Dirección General
de Presupuesto y luego descender y esparcirse por todo el territorio mediante el sistema del
situado fiscal (arts 356,35712,358 C.P. de 1991) lleva a la concepción de un sistema de
acopio centralización y redistribución de ingresos que se inicia en los municipios y
departamentos, pasa por la Nación y vuelve a las entidades territoriales. Al margen quedan
los ingresos de estas últimas, que conforman la parte independiente dentro de sus
presupuestos... Pero el hecho que salta a la vista es el de la integración de los recaudos que
engrosan el presupuesto nacional con recursos provenientes de las entidades territoriales, o
mejor, de sus respectivos habitantes.
...Es evidente que los presupuestos territoriales en un porcentaje significativo se alimentan
de fondos que provienen del erario nacional, que pueden no haber sido generados en el
respectivo departamento o municipio.”
2.5 Dentro de este contexto, se hace procedente indicarle, que esta Oficina
se ratifica en todos los planteamientos señalados en los conceptos jurídicos
070A de enero 15 y 2480 de julio 26 de 2001, por cuanto los fundamentos
jurídicos en que se sustentaron no han cambiado.
12
Mediante el Acto Legislalivo Número 1 de 2001, se modificó el artículo 357 de la Constitución
Política.
Así mismo, le informamos que con base en las anteriores consideraciones
jurídicas no compartimos sus apreciaciones cuando señala "que el dinero que
se paga de una entidad del orden territorial a una del orden Nacional, constituye
daño al Erario, en la medida en que los recursos del Municipio sufren mengua o
menoscabo en su patrimonio o presupuesto”.
En el caso de su consulta, se considera que debe existir un análisis a
profundidad de los hechos y circunstancias que generaron la sanción, por
cuanto los mismos deben ser estudiados bajo los lineamientos legales; es
decir la Ley 42 de 1993 ó 610 de 2000, dependiendo de la época en que
sucedieron los mismos, a fin de realizar una correcta adecuación típica de la
conducta desplegada por los señalados funcionarios.
Es viable indicar, que no obstante no configurarse la responsabilidad fiscal,
por cuanto el daño debe predicarse del Estado, y no de una entidad estatal a
otra, si pueden existir otras acciones, tales como la disciplinaria, dado que la
generación de una sanción implica la infracción de una norma, que el
funcionario está obligado a observar.
Lo anterior, para su conocimiento y fines pertinentes.
Me suscribo de usted, cordialmente,
Alba Celemín de Rosales
Proyecto: Claudia Rosa Durán, Profesional Universitaria
Revisó Lucenith Muñoz Arenas, Coordinadora de Gestión Oficina Jurídica (E)
Radicado: 0259-02
80112 EE63865
Bogotá, D.C., 15 de noviembre de 2005
Doctor
JESÚS MARÍA MUÑOZ JERÉZ
Asesor Responsabilidad Fiscal
Contraloría Municipal de Bucaramanga
Carrera 27 33-12
Bucaramanga, Santander
Asunto: DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Se configura cuando hay una
gestión fiscal antieconómica.
1. ANTECEDENTE.
Corresponde a su Oficio 003286 de 23 de septiembre de 2005, en el que en
síntesis pregunta si el ahorro que deja de obtener una entidad al utilizar
gasolina en lugar de gas natural para sus vehículos, a pesar de que éstos ya
tienen instalado el sistema para funcionar con aquel, constituye daño
patrimonial al Estado.
Es preciso señalar en primer lugar que, además de la definición contenida en
el artículo 6° de la Ley 610 de 2000 y de algunas alusiones contenidas en la
Jurisprudencia Nacional, sólo nos queda referirnos a algunos aspectos
generales sobre el tema que, podrán adoptarse como pautas en el momento
de determinar en un caso determinado, si existe un daño al patrimonio
público.
2.1 Rasgos esenciales del artículo 6° de la Ley 610 de 2000.
“ARTÍCULO 6° DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se
entiende por daño patrimonial al estado la lesión del patrimonio público,
Doctor Jesús María Muñoz Jerez, Asesor Responsabilidad Fiscal 2
representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida,
uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses
particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de
los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores
públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en
forma dolosa o culposa produzca directamente o contribuyan al detrimento
al patrimonio público”. (Destaca la Oficina).
Como se podrá notar, el legislador define el “daño” con el sinónimo “lesión”,
cuyo significado prácticamente reúne los de los sustantivos abstractos que
luego relaciona para indicar, de manera a nuestro modo de ver reiterada, las
formas en las que puede materializarse esa lesión. Además, se ocupa la
Corporación, de señalar las conductas que, desplegadas en desarrollo de la
función de realizar gestión fiscal generan el daño, advirtiendo finalmente
que, éste puede operar por acción u omisión del servidor público.
Llama la atención igualmente, el hecho de que el daño o lesión puede ser
ocasionado por una “gestión fiscal antieconómica”, pues según el diccionario
de la lengua española, “antieconómico” es lo contrario a la economía, aquello
que es muy costoso, y, “economía”, la administración de los ingresos y
gastos del modo más provechoso, el ahorro de dinero, la reducción de
gastos. (Resalta la Oficina).
A la luz de este primer aspecto analizado, desde un punto de vista general y
abstracto una situación como la planteada en la consulta, y gracias a una
conducta omisiva del gestor fiscal, le puede causar un posible daño al
patrimonio del Estado configurado por circunstancias tales como, el dinero
que se dejó de ahorrar, el no haber reducido los gastos y el no haber
acogido la opción más provechosa en la inversión realizada.
Sin embargo no es la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la
República a quien le corresponde determinar o no daño en el municipio de
Barrancabermeja. Es a los funcionarios de la Contraloría Municipal a
quienes, según cada caso, circunstancias y análisis, deben valorar y
ponderar esa conclusión.
2.2 De los principios de la función administrativa.
De conformidad con el artículo 209 del Ordenamiento Constitucional, “La
función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla
con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, …”: (Destaca la Oficina).
A pesar de que ya quedaron claros los alcances del término economía,
queremos agregar que, cuando el artículo 3° del Código Contencioso
Administrativo define el principio de economía, con arreglo al cual se deben
desarrollar las actuaciones administrativas, introduce la expresión “con la
menor cantidad de gastos”, indicando claramente que los servidores públicos
están en el deber de ahorrar, cuando están en juego recursos públicos.
A su vez el artículo 8° de la Ley 42 de 1993, define los fundamentos de la
vigilancia de la gestión fiscal del Estado, sobre la base de la eficiencia, la
economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales,
de tal manera que permitan determinar en la administración en un período,
que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus
resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios
se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo que
permitan identificar los receptores de la acción económica y social y entre
entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los
recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos.
Sobre el particular vale la pena también recordar que, en estudio sobre el
daño patrimonial al Estado, expedido el 15 de enero de 2001 con el número
0070A, expresamos que si la gestión fiscal que produce el daño, es aquella
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, ello quiere
decir que el daño patrimonial al Estado ocurre cuando los gestores fiscales
actúan de forma contraria a los principios que rigen la función pública.
Igualmente dijimos que, el principio de economía se cumple cuando “En
igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se deben obtener al
menor costo. Los costos en que incurren las entidades públicas encargadas de la
producción de bienes y la prestación de servicios deben ser los más adecuados
para lograr sus objetivos y resultados. Así, una gestión fiscal antieconómica es
aquella en que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios
no se obtienen al menor costo”. (Resaltamos).
En todo caso, el mismo artículo 3° de la Ley 610 de 2000 al describir la
gestión fiscal advierte que, la misma debe realizarse “…en orden a cumplir
los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad,
eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia,
publicidad y valoración de los costos ambientales”. (Resalta la Oficina).
Al respecto, también en el Concepto 0070A manifestó esta Oficina que,
“Dado que de la gestión fiscal depende la realización de los cometidos estatales, los
Estados cuentan con entidades de control encargadas de vigilar que esa gestión
sea realizada de acuerdo con los principios establecidos para la función
pública, es decir, que los recursos sean desatinados a satisfacer los fines
estatales de la mejor manera posible, evitando despilfarros, pérdidas, hurtos,
desviaciones, etc. La labor de estos órganos o entidades es de primordial
importancia dentro del diseño institucional del Estado: asegurar la transparente y
recta utilización de los fondos públicos para lograr los cometidos esenciales del
Estado”. (Destacamos).
No cabe duda entonces, de la finalidad pública y social de la función
administrativa y de su incuestionable sometimiento al principio de economía,
razón por la que, también desde esta óptica, podemos hablar en la situación
expuesta, de la existencia de un daño fiscal.
2.3 De la culpa grave y su relación con el daño.
Para el fin que perseguimos de ilustrar a la Contraloría Municipal de
Barrancabermeja es pertinente recordar que la Corte constitucional, en
Sentencia C-619 de 8 de agosto 2002, Expediente D-3873, Magistrados
Ponentes JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO y RODRIGO ESCOBAR GIL, declaró
inexequible el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 y la
expresión “leve” contenida en el artículo 53, ibídem, por cuanto consideró
que el grado de culpa a partir del cual se podrá atribuir responsabilidad fiscal
será el de la culpa grave.
Pues bien, el artículo 63 del Código civil prescribe que la “Culpa grave,
negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias
civiles equivale al dolo”. (Negrilla de la Oficina).
La expresión resaltada adquiere especial significado para el asunto que nos
ocupa, si se tiene en cuenta que hasta las personas imprudentes y
negligentes procuran obtener ahorros en sus gastos. Por consiguiente, el
servidor público que no maneja los recursos públicos con el cuidado a que
hace referencia el precepto transcrito, y, por el contrario, evita que el ente
estatal se beneficie economizando una suma significativa de dinero, a
nuestro modo de ver le ocasiona un perjuicio al patrimonio público.
Recordemos que, en palabras del Consejo de Estado, los perjuicios
constituyen “…la ganancia lícita que deja de obtenerse, o deméritos o gastos que
se ocasionen por acto u omisión de otro y que éste debe indemnizar, a más del
daño o detrimento material causado por modo directo que pueda sufrir la Nación o
el establecimiento público”. (Sala de lo contencioso Administrativo, Sección
Primera, 7 de marzo de 1991, Expediente 820, Consejero Ponente MIGUEL
GONZALEZ RODRÍGUEZ).
2.4 De otros aspectos a considerar sobre el daño patrimonial al Estado.
2.4.1 No podemos perder de vista que, tal como lo precisó la Corte
Constitucional, “Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas
generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros
factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto,
especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso
de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo
la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar
de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio”.
(Destaca la Oficina). (Sentencia SU-620, 13 de noviembre de 1996,
Expediente T-84714, Magistrado Ponente ANTONIO BARRERA
CARBONELL)
2.4.2 La existencia del daño es condición de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal, tal como consta en los artículos 40 y 41 de la Ley 610
de 2000. Es más, si no hay certeza sobre su causación, procede adelantar
indagación preliminar por el término de seis (6) meses, constituyendo en
todo caso también presupuesto necesario para proferir auto de imputación
de responsabilidad fiscal y fallo con responsabilidad fiscal. (artículos 48 y
53, ibídem).
2.4.3 El daño al patrimonio público puede tener diversos orígenes. Así lo
concluyó la Corte constitucional en el siguiente texto: “…los daños al
patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias,
dentro de las cuales la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es
apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial al Estado es
susceptible de producirse a partir de la conducta de los servidores públicos y
de los particulares, tanto en el área de la gestión fiscal como fuera de ella.
Así por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría surgir con ocasión de una
ejecución presupuestal ilegal, por la pérdida de unos equipos de
computación, por la indebida apropiación de unos flujos de caja, por la
ruptura arbitrariamente provocada en las bases de un edificio del Estado, por
el derribamiento culposo de un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas
otras causas que no siempre encuentran asiento en la gestión fiscal. Siendo
patente además que para efectos de la mera configuración del daño
patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los respectivos
haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso público, o que se hallen
dentro o fuera del presupuesto público aprobado para la correspondiente
vigencia fiscal”. (Sentencia C-840, 9 de agosto de 2001, Expediente D-3389,
Magistrado Ponente JAIME ARAUJO RENTERÍA).
Por último, lo invitamos a consultar nuestra Página Web;
www.contraloriagen.gov.co, donde encontrará el texto completo del
Concepto 0070A de 15 de enero de 2001 y muchos otros estudios en los
que se abordan temas del control fiscal.
Estimamos procedente señalar que, en virtud de ser la Oficina Jurídica una
dependencia asesora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del
Decreto Ley 267 de 2000, los conceptos tienen el carácter que les atribuye el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, es decir, carecen de
fuerza vinculante.
Cordialmente,
(Original Firmado)
Copia: Doctora María Claudia Lombo Liévano, Contralora Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
Proyectó: Mariela Torres Corzo
Revisó: Álvaro Barragán Ramírez
Radicado: ER63178
80112- OJ. 2392

Bogotá, D.C., 8 de septiembre de 2003
Doctora
EVANGELINA CASTILLEJO DE SALES
Profesional Universitario Grado 17
Procuraduría Regional de Sucre
Procuraduría General de la Nación
Calle 22 16-20 Segundo Piso.
Sincelejo, Sucre
ASUNTO. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL.- PRESCRIPCIÓN
DE LA ACCIÓN FISCAL EN VIGENCIA DE LA LEY 42 DE
1993.
Respetada doctora Castillejo:
1. ANTECEDENTE.
Esta Oficina conoce su oficio con el cual solicita nuestro pronunciamiento para
que obre como prueba dentro del proceso disciplinario No. 08827/2002, sobre
los siguientes aspectos:
1.1. Eventos en qué es posible la declaratoria oficiosa de la prescripción dentro
del proceso de responsabilidad fiscal, en aquellos procesos tramitados en
vigencia de la Ley 42 de 1993 y que a la expedición de la ley 610 de 2000,
habían superado la etapa de la investigación.
1.2. Fuentes normativas a las que hay que remitirse para declarar la
prescripción de la acción fiscal en los procesos tramitados de conformidad con
lo establecido en la Ley 42 de 1993.
1. 3. La interpretación que debe darse al artículo 67 de la Ley 610 de 2000.
2.1. A fin de dilucidar el tema consultado se realizará un análisis de la figura
jurídica de la prescripción, en los siguientes términos.
2.1.1. Aspectos doctrinales:
El Diccionario Jurídico de Guillermo Cabanellas define la prescripción así:
“Prescripción. Consolidación de una situación jurídica por efecto del
transcurso del tiempo; ya sea convirtiendo un hecho en derecho, como la
posesión en propiedad; ya perpetuando una renuncia, abandono, desidia,
inactividad o impotencia. Usucapión o prescripción adquisitiva (v).
Caducidad de derecho o facultad no ejercidos durante largo lapso o
prescripción extintiva. (v). Cesación de la responsabilidad penal por el
transcurso de cierto tiempo sin perseguir el delito o la falta.
(...)
En lo civil. Dentro del Derecho Civil, la prescripción constituye un modo de
adquirir un derecho o de librarse de una obligación por el curso del tiempo.
Es por lo tanto un medio de adquirir derechos o de perder otros adquiridos,
obrando el tiempo, en realidad, como el productor esencial de estas
situaciones jurídicas. De lo expresado se derivan, bien fácilmente por cierto,
dos clases de prescripciones: Una para adquirir y otra para liberarse. La
primera, es un derecho, por el cual el poseedor de una cosa adquiere la
propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado
por la ley; la segunda es una excepción para repeler una acción, por el solo
hecho de que quien la entabla ha dejado durante cierto tiempo de intentarla,
o de ejercer el derecho al cual se refiere.
(...)
La unificación del concepto de prescripción, dados los efectos antagónicos
de la adquisitiva y de la extintiva, resulta difícil o muy sumaria. En realidad,
las únicas notas comunes son: a) La necesidad del transcurso completo del
Doctora EVANGELINA CASTILLEJO DE SALES, Profesional Universitario Grado 17 Procuraduría
Regional de Sucre Página 2 de 10
plazo legal; b) el efecto consolidador que crea en la certidumbre jurídica; c) el
cambio de titular en la relación jurídica ...” 1
2.1.2. Aspectos jurisprudenciales:
Sobre la prescripción la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes
oportunidades, y específicamente sobre la extinción de la acción por esta
causa, en tal sentido señaló:
“ Prescripción y potestad punitiva del Estado.
La prescripción de la acción es un instituto de orden público, por virtud del
cual el Estado cesa su potestad punitiva —ius puniendi— por el
cumplimiento del término señalado en la ley.
La Corte con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad de una norma que
pretendía ampliar el término de la prescripción, en ciertas circunstancias,
tuvo oportunidad de precisar el significado de esta figura frente a la potestad
disciplinaria de la administración. Al respecto expresó:
"La prescripción de la acción es un instituto jurídico liberador, en virtud del
cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del
Estado a imponer una sanción.
(...)
"La defensa social no se ejerce dejando los procesos en suspenso, sino
resolviéndolos. Si el proceso no se resuelve, no será por obra del infractor,
sino, ordinariamente, por obra de la despreocupación o de la insolvencia
técnica de los encargados de juzgar".
(...)
Es decir que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la
inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está
íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina
su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto
indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido
proceso y el interés de la propia administración a que los procesos
disciplinarios concluyan.
1 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclópedico de Derecho Usual. Editorial Heliasta. Tomo VI.
(...)
La declaratoria de prescripción contiene una respuesta definitiva fundada en
derecho, que pone fin a la acción iniciada.”
La misma Corporación en la Sentencia C- 543 de 1993, respecto al momento
en que debe declararse la prescripción expresó:
(...)
¿ cuál es la oportunidad para alegar la prescripción ? El proceso , pues ya
se piense en hacerla valer como excepción, ya como acción, siempre hay
que suponer la existencia de un proceso, en el cual el juez la declara.
El que la prescripción sólo pueda alegarse en el proceso, implica algo que
puede pasarse por alto fácilmente: que uno de los elementos que la
conforman sólo se da en el proceso y pertenece a éste exclusivamente.
Pues no bastan, tratándose de la adquisitiva, la posesión y el paso del
tiempo, ni la sola inacción del acreedor en relación con la extintiva: en uno y
otro caso quien tiene a su favor la prescripción, tiene que ALEGARLA.
SÓLO ASÍ PODRÁ EL JUEZ DECLARARLA. Puede decirse, en
consecuencia, que la prescripción se estructura o integra dentro del proceso.
(...)
Volviendo al tema, es claro que no invade el derecho procesal una esfera
ajena, cuando reglamenta asuntos atinentes a la prescripción, que ocurren
dentro del proceso. Pues, como se ve, la prescripción es institución que no
puede encuadrarse exclusivamente en uno de estos dos campos: el
correspondiente al derecho sustancial y el del derecho procesal.”
De lo expuesto podemos colegir que las acciones prescriben si durante el
transcurso del tiempo previamente definido en la ley, no se realizan los actos o
procedimientos necesarios para obtener una decisión que defina el asunto
controvertido. La prescripción consiste entonces, en la inercia de la
administración al no ejecutar los actos propios para dar impulso al proceso y
entonces se produce así, la extinción de la facultad del Estado para emitir un
fallo o decisión de fondo.
2.1.3. Características de la prescripción:
📬La prescripción es de orden público.
📬Es un modo para obtener derechos subjetivos (adquisitiva), o para
extinguir obligaciones (extintiva).
📬Debe ser alegada por quien busca beneficiarse de ella, es decir no procede
su declaratoria oficiosa.
📬Es renunciable, es decir las partes pueden voluntariamente revivir los términos
para continuar las actuaciones.
📬La prescripción contiene un plazo extintivo.
📬Debe ser creada por la Ley.
📬 Consagra un término que indica el límite de tiempo dentro del cual la
administración válidamente puede actuar.
2.1.4. La prescripción en el proceso de responsabilidad fiscal.
Las prescripción en vigencia de la Ley 42 de 1993.
La Ley 42 de 1993 “Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen”, no reguló la figura jurídica de la prescripción. En
consecuencia, es un asunto del cual el legislador no se ocupó, al no fijar un
plazo.
De otro lado, sobre el tema, no ha habido un pronunciamiento jurisprudencial
con fuerza vinculante en virtud de lo establecido en el artículo 243 de la
Constitución Política, el cual establece que las decisiones proferidas por la
Corte Constitucional en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional, como si sucedió con la figura de la caducidad, aspecto
sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 046 de 10
de febrero de 1994, al revisar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 42
de 1993.
En esta providencia, la Corporación determinó un plazo de caducidad de la
acción fiscal, lo cual se efectuó a partir del análisis que de este tema realizó el
señalado Tribunal. Es decir que la Corte Constitucional, en su interpretación,
quiso ocuparse de la caducidad de la acción fiscal, sin embargo en materia de
prescripción guardó silencio, por lo tanto no hay ningún antecedente que obligue
por una jurisprudencia constitucional a la aplicación de la figura de la
prescripción.
Así mismo, es importante traer a colación lo señalado por la Corte
Constitucional en la misma sentencia al referirse a la prescripción, en tal
sentido, manifestó:
“La precariedad propia de situaciones irregulares, y dolosas no pueden
pretender- por la vía indirecta- más amparo que el que la ley les prodiga. Y en
este caso no dispensó ninguno. No hay, pues, sustrato o cosa alguna sobre
la que pueda edificarse en favor del funcionario del erario, el fenómeno de la
prescripción adquisitiva.”
2.1.5. Prescripción de la acción fiscal y su regulación en la Ley 610 de 2000.
El artículo 9 de la Ley 610 de 2000 establece:
“ CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN.
(...)
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho
término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no
impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la
reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido
la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá
ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad
pública.”
Como puede apreciarse la ley 610 de 2000, a diferencia de la Ley 42 de 1993,
reguló los aspectos relacionados con la caducidad y la prescripción de la
acción fiscal, señalando para esta última, un término de cinco años que deben
contarse desde la fecha en que fue proferido el auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal.
Para efectos de establecer si la Ley 610 de 2000 es aplicable a los procesos
iniciados antes de su expedición, es procedente realizar un análisis a lo
prescrito por esta disposición para las actuaciones en trámite, es decir, para
aquellos procesos iniciados con la Ley 42 de 1993.
En este aspecto, el artículo 67 de la Ley 610 de 2000 prescribe:
“ACTUACIONES EN TRÁMITE. En los procesos de responsabilidad fiscal,
que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura
a juicio fiscal o se encuentren en la etapa del juicio fiscal, continuarán su
trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en
la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto
en la presente ley.”
La norma citada ordena la aplicación ultractiva de la Ley 42 de 1993, en
aquellos procesos de responsabilidad fiscal en los que se hubiere proferido
auto de apertura a juicio fiscal o se encontraren en esta etapa, en los procesos
que se inicien después de la vigencia de la Ley 610 de 2000, o se hallen en la
etapa de investigación fiscal, la disposición a aplicar es la nueva ley.
Sobre este punto se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C- 619 de
2001, Magistrado Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra, al efectuar el estudio
de constitucionalidad del artículo 67 de la Ley 610 de 2000, en dicha
providencia señaló.
“En el caso que ocupa la atención de la Corte, ella dispone la aplicación de dos
regulaciones legales distintas, a sujetos que se encuentran en diversa
situación jurídica. Adicionalmente, la finalidad que se persigue con dicha
diferenciación, que es la de dar claridad al trámite que debe proseguirse una
vez entre en vigencia la nueva legislación, resulta acorde con los principios que
presiden en el ejercicio de la función administrativa, en especial los principios
de eficacia, economía y celeridad a que se refiere el artículo 209 superior, pues
evidentemente la solución de prescribir el efecto general inmediato de la nueva
ley respecto de los procesos en curso que hubieren alcanzado la fase de
juzgamiento, significaría, dadas las nuevas peculiaridades del nuevo esquema
procedimental, un retroceso en el trámite, y una confusión respecto de la
validez e inamovilidad de lo ya surtido.”
Tal y como lo expresó la misma Corte Constitucional, la decisión de dar un
trato diferente en la aplicación de la nueva ley es aceptada constitucionalmente
y es adecuada, en razón a la diferencia normativa existente entre las
disposición anterior y la posterior, por tanto resulta más acorde con los
principios constitucionales de la función administrativa establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Política, la aplicación ultractiva de la Ley .
En consecuencia, la nueva ley sólo es aplicable a los procesos de
responsabilidad fiscal que se inicien a partir de su vigencia, o a los que se
iniciaron con la Ley 42 de 1993, y se encontraren en la etapa de la
investigación fiscal, caso en el cual las actuaciones se adecuarán a esta
preceptiva legal.
2.1.6. Aplicación del artículo 29 de la Constitución Política al proceso de
responsabilidad fiscal.
En el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, se deben observar las
garantías que establece el artículo 29 de la Constitución Política. Garantías que
deben ser coherentes con la naturaleza propia de este procedimiento y con las
actuaciones administrativas, teniendo en cuenta el bien jurídico tutelado, en
razón que el mismo envuelve intereses de orden general.
En tal sentido la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 619 de 2001,
Magistrado Ponente, Marco Gerardo Monroy Cabra, señaló:
“Así con fundamento en la fuerza normativa del artículo 29 de la
Constitución, la Corte encontró que el mismo era aplicable al juicio de
responsabilidad fiscal en algunos aspectos que no parecían expresamente
señalados en la Ley 42 de 1993, especialmente el referente al derecho del
procesado a ser oído y a intervenir en el proceso, directamente o a través
de abogado, desde el momento de la apertura de la investigación, y a
presentar y controvertir pruebas desde ese estadio procesal. De donde se
deduce que el núcleo esencial del derecho al debido proceso queda
garantizado por aplicación directa del artículo superior mencionado, con
todas las garantías que allí se incluyen, en aquellos casos en los cuales
conforme a la disposición acusada, la Ley anterior, esto es la 42 de 1993,
debe aplicarse a los procesos de responsabilidad fiscal en curso que ya han
llegado a la fase del juicio fiscal.”
Es claro que el debido proceso es aplicable al proceso de responsabilidad
fiscal y por tanto en éste deben garantizarse los principios de contradicción,
defensa, juez natural, legalidad, presunción de inocencia, a no ser juzgado dos
veces por el mismo hecho, proceso público y sin dilaciones. La favorabilidad es
aplicable únicamente en un contexto penal y no de naturaleza administrativa.
2.1.7. Aplicación de la Ley 610 de 2000, en los procesos iniciados en vigencia
de la Ley 42 de 1993.
En relación con los términos que a la fecha de la promulgación de la Ley 610 de
2000, ya hubieren empezado a correr, la Corte Constitucional en la misma
sentencia, C- 619 de 2001, señaló:
“En relación con los términos que hubieren empezado a correr y las
actuaciones ya iniciadas al momento de entrar en vigencia la Ley 610 de 2001,
(sic), la norma que ocupa la atención de la Corte, en la parte no acusada,
dispone que ellos se regirán por la ley antigua. Es decir, respecto de estos
términos y actuaciones, repite la norma contenida en el artículo 40 de la Ley
153 de 1887, que prescribe la ultractividad, llamada relativa, de ley antigua. No
obstante, esta disposición resulta aplicable únicamente a aquellos procesos
que conforme a la disposición acusada deben continuar rigiéndose por la
nueva ley, es decir aquellos que no han llegado a la fase del juicio. Respecto
de aquellos otros que han superado esta etapa, la regla que señala la misma
disposición, es la ultractividad absoluta, es decir la aplicación de la ley antigua
a todas las actuaciones y no sólo a los términos que han empezado a correr y
a las actuaciones que ya se han iniciado..”
Tal como lo expresa la Corte Constitucional los procesos de responsabilidad
fiscal iniciados en vigencia de la Ley 42 de 1993, deben continuar su trámite de
conformidad con los procedimientos y términos establecidos en ella, si a la
fecha de la promulgación de la Ley 610 de 2000, ya se les había dictado auto
de apertura a juicio fiscal o estaban en esta etapa procesal.
En este entendido, para efectos de aplicar la figura jurídica de la prescripción,
debemos señalar que en la Ley 42 de 1993, como se analizó no se reguló un
término para declararla, lo que quiere decir que la acción fiscal es
imprescriptible cuando el legislador no fije un término, ésta, es una institución de
orden público y debe ser reglada, y regulada en forma expresa por el legislador.
2.2. En conclusión, no es procedente establecer el señalado plazo vía doctrinal,
pues no se encuentra dentro de la órbita de nuestra competencia surtir tal
actuación y suplir al legislador, o a la Corte Constitucional, organismo facultado
para realizar el análisis de constitucionalidad de la Ley 42 de 1993, y
determinar un posible término de prescripción, como si lo hizo esa Corporación
con la figura de la caducidad de la acción fiscal.
La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación, de
acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de
la Ley 153 de 1887 y 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
(Original firmado)
IVÁN DARÍO GÓMEZ LEE.
Proyectó: Dra. Lucenith Muñoz Arenas
Revisó: Dra. Zelene Mora Valderrama, Coordinadora de Gestión (e).
GLA/Stella Romero
N.R. 1082.
Fanny/
80112-OJ-3440
Bogotá, D.C.,23 de octubre de 2002
Doctor
CARLOS CÁRDENAS ORTÍZ
Gerente Departamental de Casanare
Carrera 21 9-48
Yopal, Casanare
Asunto: Su Oficio 4338 de 27 de agosto de 2002
En atención a la consulta contenida en el Oficio del asunto, damos respuesta en
los siguientes términos:
Esta Oficina no está llamada a indicar cuál es la decisión a tomar en el caso
que nos ocupa, ya que reglamentariamente es la Gerencia Departamental la
competente, de acuerdo con lo normado en la Resolución Orgánica 05145 de
2000.
Lo que sí podemos es trazar unas directrices generales, que ustedes pueden, si
así lo consideran, tener en cuenta en el momento de resolver. Tal es el caso de
lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, acerca del debido
proceso y, específicamente, frente al principio de legalidad que debe imperar
en todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas. También la
jurisprudencia que sobre el tema existe y lo dispuesto en el Artículo 48 del
C.C.A.
En este orden de ideas se tiene que, el artículo 29 de la Constitución Política, el
cual se desarrolla atendiendo cada una de las etapas señaladas en la ley
procesal y con el trámite de los actos y decisiones conforme a los ritos
normativamente preestablecidos, todo ello con acatamiento de las normas
constitucionales, legales y los principios rectores del estatuto procesal. Esto
implica, la existencia previa de procedimientos de investigación y juzgamiento a
los que deben ser sometidos los sancionados o investigados y mediante los
cuales se fijan las formas que han de presidir toda la actuación procesal,
conjugándose principios como el de legalidad, elemento rector del régimen
sancionador.
Se colige de lo anterior, que el principio para aplicar la sanción debe ajustarse
de manera exacta al procedimiento, los hechos y las causales establecidas, las
cuales dan origen a la sanción respectiva, formas que garantizan el debido
proceso ya que guardan exacta proporcionalidad con el principio de legalidad.
De tal manera que si el funcionario competente para juzgar y/o aplicar la
sanción no cumple con las ritualidades procesales o desconoce los principios
rectores como el de legalidad, favorabilidad y derecho a la defensa, el deber de
publicidad o las formas de notificación y el contenido de las mismas, no hay
duda que se vulnera el debido proceso.
Ante las irregularidades de orden sustancial que se lleguen a observar, deben
tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales que al respecto a señalado
la Corte Constitucional, en la Sentencia C-548 de 1997:
“El proceso es la suma de una serie de momentos que confluyen en la formación del juicio que
formula la autoridad judicial. Esos momentos son: el cognoscitivo, que supone el conocimiento
cierto de los hechos y de las demás circunstancias relevantes del conflicto y la determinación
de las normas válidas para la solución del mismo; el valorativo, que consiste en la evaluación
de tales hechos a la luz de las normas que se juzgan pertinentes para ello, pues precisamente
se refieren, en abstracto, a las conductas que el juez ha identificado en concreto; y el
decisorio, que se manifiesta en la parte resolutiva del fallo, cuya finalidad es resolver la
controversia que originó el proceso, o hacer las declaraciones que se demandan. Estos
momentos se desarrollan a través de las etapas que determinan las leyes procesales. La
sentencia con la que concluye el proceso no es un mero acto de voluntad del juez, sino
una decisión que implica, en primer término, un juicio de la razón, el cual se expresa en
la motivación del fallo y, en segundo orden, una expresión de la voluntad, que se
consigna en la parte resolutiva del mismo” (Las negrillas son fuera de texto).
Sobre el mismo tema la Corte Constitucional se pronunció en sentencia
T-145/93 en los siguientes términos:
“El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo comprende una doble
garantía: la seguridad jurídica y la preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que
establezcan de manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones
correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo algunas restricciones en el
ejercicio de los derechos, dada la especial relación de sujeción del particular frente al Estado -
v.gr. existencia de facultades exorbitantes o poder disciplinario, los principios constitucionales
del debido proceso (C.P., art. 29) deben ser respetados en su contenido mínimo esencial,
particularmente en lo relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad.
De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso administrativa recoge en sus
principios orientadores la imparcialidad, publicidad y contradicción de todas las actuaciones
administrativas (D. 001 de 1984, art. 3º). La potestad sancionatoria de la administración debe
Dr. Carlos Cárdenas Ortíz, Gerente Departamental de Casanare Página 2 de 3
ceñirse a los principios generales que rigen las actuaciones administrativas, máxime si la
decisión afecta negativamente al administrado privándolo de un bien o de un derecho:
revocación de un acto favorable, imposición de una multa, pérdida de un derecho o de una
legítima expectativa, modificación de una situación jurídica de carácter particular y concreto,
etc. En tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de ventaja debe ser
consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya sanción sea impuesta al término de un
procedimiento en el que esté garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su
derecho de defensa”.
En cuanto al hecho de que no se tiene certeza del conocimiento de una
comunicación, no debe perderse de vista lo establecido en el artículo 48 del
C.C.A. que dispone: “Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la
notificación ni producirá efectos legales la decisión...”.
El Consejo de Estado con ponencia de Lleras Pizarro tuvo oportunidad de
calificar el acto de notificación en Sentencia de 21 de enero de 1971, cuando
expresó: "...Basta recordar en cuanto hace la solicitud de nulidad de dos notificaciones que
éstas no son actos administrativos que produzcan efectos jurídicos sino condiciones
procesales, para informar o dar noticia a los afectados de lo que haya resuelto la
administración. Si las notificaciones no se cumplieron conforme a los requisitos exigidos por la
ley los actos no pueden producir efectos y por tanto ni aprovechan ni perjudican”.
Con lo anterior, esta Oficina da respuesta, según su competencia, a lo
solicitado.
Cordialmente,
MARÍA CLAUDIA ZEA RAMÍREZ
Anexos: Uno (Carpeta con 58 folios)
ALSE/Mariela T. Radicado: 1575/02
Dr. Carlos Cárdenas Ortíz, Gerente Departamental de Casanare Página 3 de 3
80112 - O.J. 3134

Bogotá, D.C.,19 de febrero de 2004
Doctor
RAFAEL RICARDO CEBALLOS SIERRA
Gerente Departamental de la Guajira
Riohacha, Guajira
ASUNTO: - SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES (Ley 715 de 2001).
Organismo de Control Fiscal competente para ejercer la vigilancia y
control fiscal.
Control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos del
Sistema General de Participaciones, es responsabilidad de la
Contraloría General de la República.
- RENDICIÓN Y REVISIÓN DE CUENTA -Resolución No. 5544 de
2003
- DETERMINACIÓN DE HALLAZGOS.
- INDAGACIÓN PRELIMINAR -COMPETENCIA.
Respetado doctor Ceballos:
1.- ANTECEDENTES
Recibimos el 05 de diciembre de 2003, el oficio 0318, fechado el 6 de
noviembre
del mismo año, remitido a esta Oficina mediante comunicación 8257 de 02
de
diciembre de 2003, suscrito por las doctoras Ana María Echeverry Álvarez y
María Claudia Lombo Liévano, Contraloras Delegadas para la Participación
Ciudadana de una parte, y de otra, para Investigaciones, Juicios Fiscales y
Jurisdicción Coactiva, donde nos expone algunas situaciones presentadas
por
parte de la Coordinación de Investigaciones de esa Gerencia, relacionadas
con las
denuncias; auditorías; indagaciones preliminares e investigaciones,
referentes a la
vigilancia y control fiscal que se debe ejercer al Sistema General de
Participaciones (Ley 715 de 2001); así como, situaciones que se han
desarrollado por disparidad de criterios que existen entre el Gerente y el
Coordinador de Investigaciones.
2.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS
2.1. El Sistema General de Participaciones, está constituido por los recursos
que la
Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución
Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios
cuya
competencia se les asigna en la Ley 715 de 2001, “por la cual se dictan
normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los
artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la
Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los
servicios de educación, entre otros”.
En desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2001, el Congreso de la República
aprobó
el 21 de diciembre, la Ley 715 de diciembre 21 de 2001, por la cual se
dictan
normas orgánicas en materia de recursos y competencias, para organizar
entre
otros, la prestación de los servicios de educación y salud, derogando
expresamente entre otras normas, la Ley 60 de 1993 (Situado Fiscal).
El Sistema General de Participaciones, está conformado de la siguiente
manera:
1.- Una participación con destinación específica para el sector educativo,
que se
denominará participación para educación.
2.- Una participación con destinación específica para el sector salud, que se
denominará participación para salud.
3.- Una participación de propósito general que incluye los recursos de agua
potable y saneamiento básico, que se denominará participación para
propósito
general. (Art. 3° de la Ley 715 de 2001).
De acuerdo con la Ley 715 de 2001, esta última participación tiene como
beneficiarios a los municipios y distritos para atender las competencias
asignadas
en agua potable, deporte, cultura y demás competencias municipales y
distritales
fijadas por la Ley.
2.2.- Uno de los objetivos centrales del Acto Legislativo 001 de 2001, que
reformó el Sistema Intergubernamental de Transferencias, es el
fortalecimiento
Doctor RAFAEL RICARDO CEBALLOS SIERRA Página 2 de 16
de la inversión social y de las entidades territoriales, para hacer de estas
últimas
un soporte eficiente de la actuación institucional del Estado colombiano, de
tal
forma que responda a las inaplazables y justificadas demandas ciudadanas
de
satisfacción de sus necesidades básicas1.
Para ello se requiere de un eficaz ordenamiento de las competencias en los
tres
niveles del gobierno, retornando uno de los principios básicos de la
descentralización según el cual, se deben aprovechar las ventajas que cada
nivel
del gobierno presenta en la prestación de los servicios2.
Esta orientación debe permitir que simultáneamente con el traslado de
responsabilidades, las entidades territoriales cuenten con la capacidad
financiera,
administrativa y técnica para asumirlas de manera adecuada. A este
propósito se
orientan las nuevas disposiciones constitucionales, pues ellas exigen que la
destinación y aplicación de los recursos del Sistema General de
Participaciones,
estén asociados con la eficiente acción administrativa de las entidades
territoriales en la provisión de los servicios de salud, educación y demás
áreas de
inversión social3.
La Ley 715 de 2001, preparada bajo la dirección del Departamento Nacional
de
Planeación y los Ministerios de Educación Nacional y Salud, con la
colaboración del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, busca la profundización de la
descentralización y la eficiencia en el uso de los recursos públicos.
2.3.- El artículo 89 de la Ley 715 de 2001 por su parte prescribe:
“ART. 89.—Seguimiento y control fiscal de los recursos del sistema
general de participaciones. Para efectos de garantizar la eficiente
gestión de las entidades territoriales en la administración de los
recursos del sistema general de participaciones, sin perjuicio de las
actividades de control fiscal en los términos señalados en otras normas
y demás controles establecidos por las disposiciones legales, los
departamentos, distritos y municipios, al elaborar el plan operativo
anual de inversiones y el presupuesto, programarán los recursos
recibidos del sistema general de participaciones, cumpliendo con la
3 Ibídem
2 Ibídem
1 Exposición de Motivos -Ley 715 de 2001, Gaceta del Congreso, 27 de septiembre de 2001.
destinación específica establecida para ellos y articulándolos con las
estrategias, objetivos y metas de su plan de desarrollo. En dichos
documentos, incluirán indicadores de resultados que permitan medir el
impacto de las inversiones realizadas con estos.
Los municipios prepararán un informe anual sobre la ejecución de los
recursos del sistema general de participaciones, así como el plan de
operativo anual, del presupuesto y sus modificaciones. Esta información
será enviada, a la secretaría departamental de planeación o quien haga
sus veces, para que dicha entidad realice el seguimiento y la evaluación
respectivo.
Las secretarías de planeación departamental o quienes hagan sus veces,
cuando detecten una presunta irregularidad en el manejo de los recursos
administrados por los municipios, deberán informar a los organismos de
control, para que dichas entidades realicen las investigaciones
correspondientes. Si dichas irregularidades no son denunciadas, los
funcionarios departamentales competentes serán solidariamente
responsables con las autoridades municipales.
Una vez informados los organismos de control, estos deberán iniciar la
indagación preliminar en un plazo máximo de 15 días. La omisión de lo
dispuesto en este numeral será causal de mala conducta.
Cuando por razón de una de estas denuncias se origine una sentencia
judicial de carácter penal, por el tipo penal que sancione la pérdida,
desviación de los recursos, uso indebido de estos o hechos similares, y
la Contraloría General de la República, la contraloría departamental o
municipal exoneró de responsabilidad fiscal a los administradores de los
recursos, los funcionarios que adelantaron la investigación u ordenaron
su archivo serán fiscalmente responsables de forma solidaria por el
detrimento o desviación que dio origen a la sentencia, sin perjuicio de
las sanciones penales o disciplinarias a que haya lugar. En este caso, la
caducidad de las acciones se empezará a contar desde la ejecutoria de
la sentencia.
Cuando se inicie un proceso penal por alguno de los hechos señalados en
el inciso anterior, la contraloría competente podrá suspender el proceso
de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal. La
suspensión del proceso por esa circunstancia suspenderá el término de
caducidad del proceso de responsabilidad fiscal.
El control, seguimiento y verificación del uso legal de los recursos
del sistema general de participaciones es responsabilidad de la
Contraloría General de la Nación. Para tal fin establecerá con las
contralorías territoriales un sistema de vigilancia especial de estos
recursos.
PAR. 1º—La responsabilidad de la Nación por el manejo y uso de los
recursos del sistema general de participaciones solo irá hasta el giro de
los recursos.
PAR. 2º—Las funciones disciplinarias relacionadas con los servidores
públicos cuya actividad se financia con recursos del sistema general de
participaciones, las ejercerá la Procuraduría General de la Nación o las
personerías en los términos establecidos por el régimen disciplinario.
(Nota: El Decreto 2978 de 2002 artículo 1º del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, corrige el inciso 7º del presente artículo).
(Nota: La Corte Constitucional en Sentencia C-832 de 2002, M.P. Álvaro
Tafur Galvis, declaró inexequible los incisos quinto y el sexto del
presente artículo que se encuentran subrayados.) (Negrillado fuera del
texto original).
Vemos como la Ley 715 de 2001, señala que el control, seguimiento y
verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de
Participaciones es
responsabilidad de la Contraloría General de la República.
2.4.- Ahora bien, la Resolución No. 5544 de diciembre 17 de 2003 “Por la
cual se
reglamenta la rendición de cuenta, su revisión y se unifica la información
que se
presenta a la Contraloría General de la República”, establece:
“(...)
TÍTULO I
CAPÍTULO III - DE LOS RESPONSABLES
Artículo 7o. RESPONSABLES DE RENDIR INFORMACIÓN SOBRE
EL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES Y FOSYGA –
RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los Gobernadores, Alcaldes y particulares
que administren o manejen fondos, bienes o recursos provenientes del
Sistema General de Participaciones y Fondo de Solidaridad y Garantía
FOSYGA, para los sectores de salud, educación y propósito general,
deberán rendir informes sobre los recursos transferidos por la Nación
para estos sectores, conforme a lo establecido en el Título V de la
presente Resolución.
Con base en lo establecido por el Artículo 1o. del Decreto 1526 de julio
24 de 2002, y la Resolución 0166 de 4 de febrero de 2003 del
Ministerio de Educación Nacional, mediante los cuales se reglamenta la
administración y condiciones del reporte del sistema de información del
sector educativo, los municipios alimentarán su sistema con la
información que les proporcionen las instituciones educativas. Los
departamentos también alimentarán el sistema con la información que
le suministren los municipios no certificados, incluyendo lo relacionado
con los recursos asignados para calidad a cada uno de ellos. La
Contraloría General de la República recibirá la información de los
distritos, de los municipios certificados y de los departamentos la
consolidada de los municipios no certificados. No obstante lo anterior,
cuando lo requiera, solicitará información directamente a los municipios
no certificados y a las instituciones Educativas.
(...)
CAPÍTULO IV -DE LA PRESENTACIÓN
Artículo 11o. LUGAR DE PRESENTACIÓN. Cuando los sujetos de
control tengan su domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D. C., los
responsables de que trata el Capítulo III del Título I de la presente
Resolución, deberán presentar directamente en la Central Única de
Recepción de Información de la Dirección de Imprenta, Archivo y
Correspondencia de la Contraloría General de la República, la siguiente
información: la cuenta anual consolidada por entidad, los planes de
mejoramiento, el informe del sistema general de participaciones y
FOSYGA – Régimen Subsidiado, los Informes de Regalías Directas de la
Nación, y el informe de gestión ambiental territorial. En caso que el
domicilio principal del sujeto de control sea en lugar diferente a la
ciudad de Bogotá D. C., su presentación se hará, también en forma
directa, ante el respectivo despacho de la correspondiente Gerencia
Departamental de la Contraloría General de la República.
La información correspondiente, se reportará por parte de los
responsables, a la Contraloría General de la República, conforme a los
respectivos formatos de que trata esta Resolución. Aquella información
que no se deba rendir a través de formatos, se presentará conforme a
las normas especiales que se señalan en la presente Resolución.
Parágrafo 1o. Los informes solicitados en el Título VIII de la presente
Resolución, deben ser presentados en Bogotá, ante la Central Única de
Recepción de Información de la Dirección de Imprenta, Archivo y
Correspondencia de la Contraloría General de la República.
Parágrafo 2o. Los documentos que soporten la gestión fiscal,
reposarán en las correspondientes entidades, a disposición de la
Contraloría General de la República, quien podrá solicitarlos,
examinarlos, evaluarlos o consultarlos en cualquier tiempo. Esta
información será consultada por los funcionarios de la Contraloría
General de la República con sujeción a lo establecido en la Guía de
Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral vigente.
Artículo 12o. INOBSERVANCIA DE LOS REQUISITOS EN LA
PRESENTACIÓN. Se entenderá por no presentada la cuenta y la
información, cuando no cumpla con lo previsto en esta Resolución, en
los aspectos referentes a lugar de presentación, forma, período,
contenido y firmas.
(...)
CAPÍTULO V -DE LA FORMA
Artículo 17o. DE LA INFORMACIÓN SOBRE EL SISTEMA GENERAL
DE PARTICIPACIONES Y FOSYGA – RÉGIMEN SUBSIDIADO. Los
Informes sobre el Sistema General de Participaciones, se rendirán por la
vigencia fiscal comprendida entre enero 1 y diciembre 31 de cada año.
(...)
CAPÍTULO VII -DE LOS TÉRMINOS
Artículo 24o. DE LA INFORMACIÓN ANUAL SOBRE SISTEMA
GENERAL DE PARTICIPACIONES Y FOSYGA – RÉGIMEN
SUBSIDIADO, EDUCACIÓN Y PROPÓSITO GENERAL. El término
para la presentación de los Informes sobre el sistema general de
participaciones a 31 de diciembre, será hasta el día 28 de febrero del
año siguiente.
Parágrafo. Si la fecha corresponde a un día no hábil, el término vencerá
el día hábil inmediatamente Siguiente.
(...)
TÍTULO VI
CAPÍTULO I -GOBERNADORES, ALCALDES Y PARTICULARES
QUE MANEJEN RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE
PARTICIPACIONES PARA EDUCACIÓN
Artículo 52o. CONTENIDO DEL INFORME SOBRE LOS RECURSOS
DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PARA EL SECTOR
EDUCACIÓN. Los Gobernadores, Alcaldes y particulares que manejen
recursos del Sistema General de Participaciones – SGP - para educación,
anualmente deben presentar la siguiente información:
1. Información contractual (Formato No. 5; 5-A y 5-B)
2. Información presupuestal (Formato No. 20; 20-A; 20-B y 20-C)
3. Información Estadística (Formato No. 17)
4. Informe de Ejecución de Gastos de Personal (Formato No. 17-A)
5. Distribución de recursos SGP Sector Educación (Formato No. 17-B)
6. Informe sobre los fondos de servicios educativos (Formato No.
17-C)
Parágrafo 1o. El presente articulo tiene alcance para los Resguardos
Indígenas, que manejen de manera independiente a las entidades
territoriales, recursos del Sistema General de Participaciones - SGP -
para educación.
Parágrafo 2o. Cuando una entidad territorial administre recursos de los
Resguardos Indígenas, deberá reportar la información de dichas
comunidades en formatos separados con las características señaladas
en el presente artículo.
CAPÍTULO II -GOBERNADORES, ALCALDES Y PARTICULARES
PARTICIPACIONES PARA SALUD
DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PARA EL SECTOR
SALUD. Los Gobernadores, Alcaldes y particulares que manejen
recursos del Sistema General de Participaciones - SGP - para salud,
anualmente deben presentar la siguiente información:
2. Información Estadística (Formato No. 18)
3. Información Descentralización (Formato No. 18-A)
4. Información Contractual (Formato No. 18-B; 18-C y 18-D)
5. Informe sobre Distribución de recursos por componentes (Formato
No. 18-E)
para salud.
CAPÍTULO III -GOBERNADORES, ALCALDES Y PARTICULARES
PARTICIPACIONES PARA PROPÓSITO GENERAL
DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES PARA
PROPÓSITO GENERAL. Los gobernadores, Alcaldes y particulares que
manejen recursos del Sistema General de Participaciones para propósito
general, anualmente deben presentar la siguiente información:
2. Informe sobre distribución de recursos de propósito general
(Formato No. 24)
para propósito general.
CAPÍTULO IV -DE LA REVISIÓN Y RESULTADO DE LOS
INFORMES SOBRE EL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES
PARA SALUD, EDUCACIÓN Y PROPÓSITO GENERAL
Artículo 55o. REVISIÓN. La Contraloría General de la República a
través de la Contraloría Delegada para el Sector Social y las Gerencias
Departamentales revisarán los Informes sobre el Sistema General de
Participaciones y FOSYGA – Régimen Subsidiado, mediante las
diferentes modalidades de Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral – Audite.
Artículo 56o. RESULTADO. La Contraloría General de la República, se
pronunciará a través de los Informes de Auditoría sobre el cumplimiento
de las disposiciones legales y la gestión desarrollada por los
responsables en la administración de los recursos provenientes del
Sistema General de Participaciones y FOSYGA – Régimen Subsidiado”.
2.5.- DETERMINACIÓN DE HALLAZGOS
En la aplicación de los procedimientos y técnicas propias de cada clase de
auditoría el auditor encuentra hechos o situaciones que presentan
importancia
por la forma en que impactan el desempeño de la organización. Estos
hechos o
situaciones se denominan hallazgos y pueden ser tanto positivos como
negativos. Los hallazgos positivos consisten en aspectos buenos, útiles,
convenientes o destacables de la organización. Los hallazgos negativos, por
el
contrario, son hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos o
dañinos
en el funcionamiento de la organización, en suma, contrarios a los
principios que
deben regir la actuación del Estado y la gestión fiscal. De todas formas
ambos
tipos de hallazgos son importantes para poder realizar las recomendaciones
pertinentes a la organización4.
4La Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral se encargó de precisar el alcance del
termino
«hallazgo» dentro de la auditoría gubernamental: «La palabra "hallazgo" tiene muchos significados y
connotaciones, además transmite una idea diferente a distintas personas. Sin embargo, en la
auditoría se
le debe dar un sentido de recopilación y síntesis de información específica u otro asunto que se haya
analizado y evaluado y que se considera de interés o utilidad para los funcionarios de la entidad. El
hallazgo normalmente se refiere a deficiencias o debilidades; pero cabe señalar que también existen
hallazgos positivos. El término hallazgo abarca hechos y otra información pertinente obtenida,
incluyendo
Los hallazgos negativos pueden ser clasificados de distintas formas
dependiendo
de la naturaleza de la irregularidad encontrada. La Guía de Auditoría
Gubernamental con Enfoque Integral identifica tres clases de hallazgos:
administrativos, fiscales y disciplinarios. A estos podemos sumar los
hallazgos de
carácter penal. La competencia de la Contraloría General de la República
versa
sobre los hallazgos administrativos y los hallazgos fiscales. Sobre los
hallazgos
disciplinarios y penales deben los auditores dar traslado a las autoridades
competentes.
Es bueno señalar que cuando el auditor encuentre cualquiera de los cuatro
tipos
de hallazgos, deberá consignarlos en el informe de auditoría señalando
claramente cuales son las medidas que la entidad debe adoptar para
corregir sus
problemas de gestión. Este punto es fundamental pues la labor de auditoría
no
debe enfocarse como una «cacería de brujas» sino como una ayuda que
permita
a las entidades controladas optimizar su desempeño. El informe de
auditoría
debe convertirse en una herramienta que permita a la entidad auditada
identificar
claramente cuales son sus fortalezas y debilidades; en qué puntos esta
fallando;
cuáles procedimientos debe corregir, modificar, suprimir o establecer; en
fin,
debe ser una guía para que la entidad pueda adoptar medidas que le
permitan
mejorar su gestión5.
En síntesis, en el desarrollo de las labores de auditoría generalmente se
encuentran hechos tanto positivos como negativos que impactan de forma
importante el desempeño y cometidos de la entidad. Estos hechos se
denominan
hallazgos y en su versión negativa pueden ser de cuatro tipos: a)
meramente
administrativos, b) fiscales, c) disciplinarios, y d) penales. Ante los
hallazgos los
auditores deben dar traslado a las autoridades competentes, consignarlos
en el
informe de auditoría y hacer las recomendaciones pertinentes para que
sean
subsanados y la entidad mejore su gestión adoptando las medidas
correctivas del
caso6.
6Oficina Jurídica -Concepto No.0070 A de enero 15 de 2001.
5Oficina Jurídica -Concepto No.0070 A de enero 15 de 2001.
casos, situaciones o relaciones reales. No abarca las conclusiones del auditor basadas en el análisis
del
significado e importancia de los hechos y otra información. Un hallazgo de auditoría es algo que el
auditor
ha observado o encontrado durante su examen. La información en la cual se basa debe estar
disponible
en la entidad y posiblemente conocida por otros. Es también el resultado de la información
desarrollada,
una reunión lógica de datos y una presentación objetiva de los hechos y otra información pertinente»
(Contraloría General de la República. Guía de Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral).
2.6.- Si en la aplicación de los procedimientos y técnicas de auditoría el
equipo
auditor encuentra hechos irregulares, inconvenientes, perjudiciales, nocivos
o
dañinos, contrarios a los principios que deben regir la actuación de la
entidad y la
gestión fiscal, deben darle tratamiento de un hallazgo.
Si dentro del proceso de auditoría, el auditor obtiene evidencia suficiente,
competente y pertinente que proporcione una base razonable para la
formulación
de un hallazgo que pueda dar origen a la iniciación de un proceso de
responsabilidad fiscal, debe consignarlo en los papeles de trabajo con los
respectivos soportes, y así mismo, deberá consignarlo claramente en el
informe
de auditoría señalando de forma general la irregularidad y cuáles son las
medidas
que la entidad debe adoptar para corregirlas, independientemente del inicio
de las
actuaciones preliminares que se deben ordenar mediante auto en un
expediente
separado7.
Así las cosas, ante un hallazgo fiscal8 se debe ordenar el traslado de los
documentos correspondientes para que se inicie por separado al proceso
auditor,
la correspondiente indagación preliminar.
2.7.- INDAGACIÓN PRELIMINAR
La Indagación Preliminar es el conjunto de diligencias que se practican con
el
propósito de comprobar la ocurrencia de los hechos denunciados –la
existencia
del hecho generador de daño al patrimonio estatal, e identificar los posibles
responsables.
El Artículo 39 de la Ley 610 de 2000 prescribe:
“Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del
daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y
la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse
indagación preliminar por un término máximo de (6) meses, al cabo de
los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
8 Hallazgo Fiscal: Se encuentra que los servidores públicos han realizado una gestión fiscal deficiente
-contraria a los principios establecidos para la función pública- que ha producido un daño patrimonial
al
Estado. Como elementos fundamentales se tiene la existencia de un daño patrimonial al Estado y que
ese
daño se haya producido como consecuencia del desarrollo de la gestión fiscal. (Concepto No. 0070A
de
2001).
7 Oficina Jurídica -Concepto No. 2913 de octubre 21 de 2003.
La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la
competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta
y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad
afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares
que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a
él.” (Negrilla fuera de texto)
2.8.- Vale la pena recordar que uno de los objetivos centrales del Acto
Legislativo 001 de 2001, que reformó el Sistema Intergubernamental de
Transferencias, es el fortalecimiento de la inversión social y de las
entidades
territoriales, para hacer de estas últimas un soporte eficiente de la
actuación
institucional del Estado colombiano, de tal forma que responda a las
inaplazables
y justificadas demandas ciudadanas de satisfacción de sus necesidades
básicas.
El tema de la inversión social ha tomado gran importancia dentro de la
legislación
colombiana, a tal punto que el Código Penal presenta de manera concreta
la
protección de la misma, al prescribir:
“Art. 399.- Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor
público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en
que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le
haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación
oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice
en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de
los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión
de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término”. (Negrillado fuera
del texto original).
2.9.- Ahora bien, en relación con las competencias para adelantar la
Indagación
Preliminar, traemos a colación lo estipulado en la Resolución No. 5500 de
2003
“Por la cual se determina la competencia para el conocimiento y trámite de
la
acción de responsabilidad fiscal en la Contraloría General de la República y
se
dictan otras disposiciones”, donde textualmente señala:
“Artículo 2o. Dependencias competentes para adelantar la
Indagación Preliminar y el Proceso de Responsabilidad Fiscal.
El Contralor General de la República delega la competencia para
conocer, tramitar y decidir la indagación preliminar y el proceso de
responsabilidad fiscal, que corresponde adelantar a la Contraloría
General de la República en las siguientes dependencias, de acuerdo con
los factores de competencia que adelante se enuncian:
1. Despacho del Contralor General;
2. Despacho de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva;
3. Despachos de las Contralorías Delegadas Sectoriales en materia de
indagación preliminar;
4. La Dirección de Investigaciones Fiscales;
5. La Dirección de Juicios Fiscales;
Parágrafo 1o.- La Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva, las Contralorías Delegadas Sectoriales,
los respectivos Directores en el nivel central y los coordinadores de
los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción
Coactiva y de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales
en el nivel desconcentrado, podrán comisionar para la práctica de las
indagaciones preliminares y la sustanciación de los procesos de
responsabilidad fiscal, a profesionales del Derecho pertenecientes a la
planta de la Contraloría General de la República.
El conocimiento, trámite y decisión de las indagaciones
preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal, estarán
en cabeza del Contralor Delegado, Director o coordinador de
grupo, quienes tendrán el manejo integral de los mismos.
El funcionario sustanciador dará el respectivo impulso a las indagaciones
preliminares y procesos de responsabilidad fiscal y deberá proyectar los
autos y fallos, siguiendo los lineamientos trazados por el funcionario que
dirige la investigación. Dichos autos y fallos serán suscritos de manera
conjunta por el funcionario sustanciador y el funcionario que dirige la
investigación.
Parágrafo 2o.- Las indagaciones preliminares que adelanten las
Direcciones de Vigilancia Fiscal de las Contralorías Delegadas Sectoriales
y los Grupos de Vigilancia Fiscal de las Gerencias Departamentales se
efectuarán en coordinación con la Contraloría Delegada para
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, directamente o
a través de la Dirección de Investigaciones y de los Coordinadores de
Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
de las Gerencias Departamentales, de acuerdo con el artículo 10 del
Decreto Ley 267 de 2000.
Parágrafo 3o.- En las Gerencias Departamentales, los Grupos de
Vigilancia Fiscal adelantarán indagaciones preliminares y los Grupos de
Investigación, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, adelantarán
indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal.
Cuando en las Gerencias Departamentales no fuere posible la
participación de abogados, el funcionario comisionado deberá adelantar
todas las actuaciones de manera conjunta con el Coordinador de Grupo,
conforme a lo establecido en el parágrafo 1° de este artículo.
Parágrafo 4o. Los profesionales no abogados asignados a la Contraloría
Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva y
a los Grupos de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva
del nivel desconcentrado, podrán ser designados para prestar apoyo
técnico para el desarrollo de las indagaciones preliminares y los
procesos de responsabilidad fiscal, y para elaborar informes técnicos y
peritazgos conforme a la ley.
Artículo 3o. Responsabilidad.
Los servidores públicos de las dependencias de que trata la
presente resolución y aquellos que intervengan en la indagación
preliminar y en los procesos de responsabilidad fiscal a cualquier
título, responderán conforme a la ley, por las decisiones que
tomen y los conceptos que emitan en ejercicio de la competencia
asignada”. (Negrillado fuera del texto original).
3.- CONCLUSIONES
3.1.- El Órgano de Control Fiscal competente para ejercer el control,
seguimiento
y verificación del uso legal de los recursos del Sistema General de
Participaciones
es la Contraloría General de la República.
3.2.- En las Gerencias Departamentales, el conocimiento, trámite y decisión
de
las indagaciones preliminares y de los procesos de responsabilidad fiscal,
estarán
en cabeza del Coordinador de Grupo, quien tendrá el manejo integral de los
mismos.
3.3.- El Coordinador del Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y
Jurisdicción
Coactiva de las Gerencias Departamentales que interviene en la indagación
preliminar y en los procesos de responsabilidad fiscal, responderá conforme
a la
ley, por las decisiones que tome y los conceptos que emita en ejercicio de
la
competencia asignada. (Resolución No. 5500 de 2003, artículo 3°).
Cordial saludo,
(Original firmado)
Copia: Doctora Ana María Echeverry Álvarez, Contralora Delegada para
la Participación Ciudadana; doctora María Claudia Lombo
Liévano, Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
Fiscales y Jurisdicción Coactiva.
Proyectó: Gloria Andeotti Caro.
Revisión de forma: Stella Romero Nieto.
Revisión Jurídica: Gloria L. Torres Gutiérrez, Coordinadora de Gestión (E).
NR: 1885-03
Gloria A.
80112- 1816
Bogotá, D.C., 3 de julio de 2003
Doctora
MARÍA CLAUDIA LOMBO LIEVANO
Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
Bogotá, D.C.
Asunto: El Dolo o culpa grave en el Proceso de Responsabilidad fiscal
Efectos de la Sentencia C- 619 de 2002 de la H. Corte
Constitucional.
1- PROBLEMA JURIDICO.
Conocemos su memorando con el cual solicita interpretación y aplicación de
la Sentencia C-619 de 2002, proferida por la H. Corte Constitucional,
mediante la cual se declaró inexequible el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley
610 de 2000 y la expresión “ leve” contenida en el artículo 53 de la Ley 610
de 2000. Este concepto tiene el alcance de determinar las consecuencias de
la Sentencia C-619 de 2002 y por tanto, sus implicaciones en las actuaciones
en curso.
2- MARCO CONCEPTUAL.
El control fiscal es una función pública, que vigila la gestión fiscal de la
administración y de los particulares que manejan recursos públicos, éste es
ejercido por la Contraloría General de la República y las contralorías
territoriales en sus respectivos órdenes de manera posterior y selectiva, en
procura del buen manejo de los recursos públicos y la buena inversión de los
mismos para garantizar el cumplimiento de los cometidos del Estado.
En otras palabras, le corresponde a la Contraloría General de la República
aplicar de acuerdo con los procedimientos legales, los diferentes sistemas de
control, los que se pueden ejercer en forma individual o combinada, a fin de
establecer el correcto manejo de los recursos públicos, y en su defecto
establecer la responsabilidad de su competencia, que es la fiscal.
Doctora MARÍA CLAUDIA LOMBO LIEVANO, Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios
2
El artículo 6º, contenido en el Título Primero de la Constitución Política de
Colombia señala:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.”
El principio Constitucional aludido, tiene como consecuencia lógica que la
extralimitación u omisión en el ejercicio de las funciones públicas, genere
responsabilidad por parte del Estado. En virtud de lo cual, el constituyente
de 1991 consagró una carga de responsabilidad en cabeza del Estado. Por
lo anterior, el artículo 90 de la Carta Fundamental establece:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que
le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de
uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa
o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra
éste.”
De este mandato emana el principio de legalidad considerado pilar del
Derecho Administrativo Colombiano, enmarcado en el sistema jurídico
continental europeo.
Del artículo 6º de la Constitución señalado, devienen todas las formas de
responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos.
Estos últimos son responsables por infringir la Constitución y la Ley, así
como por la omisión o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
La responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, tiene su
fundamento en los artículos 6º y 268 de la Constitución Política. Regulados
legalmente en la Ley 42 de 1993 y en la Ley 610 de 2000, preceptiva legal
vigente.
Es por ello, que la responsabilidad fiscal se relaciona con el manejo de los
recursos públicos, y se configura a partir de tres elementos:
Un daño patrimonial causado al Erario Público.
Una conducta activa u omisiva y,
3
Una relación de causalidad entre el daño y la conducta.
El daño debe ser generado por el ejercicio de una gestión fiscal
antieconómica, ineficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre,
maneje o recaude fondos o dineros públicos, sobre este aspecto existe
suficiente ilustración, razón por la cual el análisis se debe centrar en el grado
de imputación de la responsabilidad fiscal, por tanto se analizará a que título
se endilga esta responsabilidad.
Es oportuno advertir, que la Ley 42 de 1993, primera norma que regula el
proceso de responsabilidad fiscal, no estableció el grado de imputación de la
responsabilidad fiscal, razón por la cual la jurisprudencia y la doctrina
analizaron este aspecto. En tal sentido el Consejo de Estado, Sala de
Consulta y Servicio Civil, concepto de fecha julio 29 de 1996, Magistrado,
Roberto Suárez Franco, prescribió:
“El grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse
responsabilidad fiscal, es la culpa leve que define el artículo 63 del C.C.
como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
(...)
Por otra parte el fallo con responsabilidad fiscal que concluye con la
determinación de un daño patrimonial causado al Estado y que es
exigible por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se
constituye en deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso, es
responsable de la culpa leve porque la relación funcional que lo une con
la administración genera un beneficio recíproco para las partes.
Además, como ya se afirmó la culpa o descuido sin otra calificación,
como ocurre en relación con la responsabilidad fiscal, en la que la Ley
guarda silencio sobre la gradación de la culpa, significa que se aplica el
principio general de culpabilidad cual es el que se ha incurrido en culpa
o descuido leve.” (Subrayado fuera de texto)
Tal como fue expresado por la doctrina y la jurisprudencia, en vigencia de la
Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal se imputaba a título de culpa leve,
derivada de la concepción civil, en razón a la connotación de gestores
fiscales que poseen quienes ordenan gasto y en tal sentido ejecutan el
presupuesto público.
4
La Ley 610 de 2000, nuevo estatuto del proceso de responsabilidad fiscal,
recogió los anteriores postulados al establecer en el artículo 4. Parágrafo 2:
“El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad
fiscal será el de la culpa leve.” (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien para puntualizar en el alcance de estos conceptos, es preciso
analizar todos los aspectos relacionados con la figura jurídica de la culpa.
Sobre la naturaleza jurídica de la culpa, se mencionan por parte de la
doctrina, entre otras, las teorías de la prevenibilidad, de la previsibilidad, de
la violación del deber de atención y la finalista.
“Teoría de la prevenibilidad: Consiste en la omisión voluntaria de la
diligencia necesaria para prever y prevenir un resultado antijurídico,
posible, previsible y prevenible.
Teoría de la previsibilidad: Indica que es la voluntaria omisión de
diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del
propio hecho.
Teoría del deber de atención: Fue formulada por Feuerbach, y según
ella la culpa radica en el incumplimiento del deber de atención exigible a
todo ciudadano cuando ejecuta actividades más o menos peligrosas de
las cuales pueda derivarse daño o lesión a derechos ajenos.
Teoría finalista: La culpa se asienta sobre una omisión del cuidado
objetivo requerido para evitar el resultado lesivo de los bienes jurídicos
legalmente tutelados.
Se entiende por culpa la reprochable actitud consciente de la voluntad
que determina la verificación de un hecho típico y antijurídico por
omisión del deber de cuidado que le era exigible al agente de acuerdo
con sus condiciones personales y las circunstancias en que se actuó.”
De conformidad con la doctrina, se actúa con culpa cuando existe un
comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico.
Interviene entonces, la facultad volitiva del agente y por ende se actúa
conscientemente.
El hecho culposo puede generarse en la negligencia, la cual implica una falla
en la atención que debe prestar el agente en sus actuaciones. El negligente
deja de realizar una conducta a la cual estaba obligado, y no emplea la
5
diligencia necesaria para evitar un resultado dañoso, en consecuencia es un
descuido de su conducta.
La imprudencia por su parte, es un obrar sin aquella cautela que según la
experiencia debe emplearse en la realización de ciertos actos. La impericia
consiste en la insuficiente aptitud para el ejercicio de un arte o profesión.
La legislación colombiana, acogió desde el año 1887 con el Código Civil, el
concepto de culpa en tres definiciones normativas que emanan del artículo
63:
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata: Es la que consiste en no manejar
los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o
de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en
materia civil equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero: es la falta de aquella diligencia y
cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano, el
que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es
responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro.
La culpa leve es aquella que no comete un buen administrador, la que
corresponde a una diligencia mediana.
La responsabilidad fiscal y su imputación a título de culpa.
Como lo hemos señalado, la Ley 42 de 1993, no determinó a que título se
imputaba la responsabilidad fiscal, en este orden le correspondió a la
jurisprudencia y a la doctrina fijar tal criterio. En tal sentido se señaló que
esta clase de responsabilidad se imputaba a título de culpa leve, es decir por
6
el descuido en el manejo de los fondos o bienes públicos que emplearía un
hombre en el manejo de sus negocios.
Mediante la Sentencia C-619 de 2002, al realizarse el examen de
constitucionalidad del parágrafo 2º del artículo 4º de la Ley 610 de 2000, se
determinó que el Constituyente guardó silenció sobre este punto, toda vez
que en los artículos 267 y 268 de la Constitución Política de Colombia en
donde se regula el control fiscal, nada se dijo al respecto.
En este entendido concluyó la Corte Constitucional que le corresponde al
legislador fijar los criterios de graduación de la culpa, no sin antes indicar que
debe partirse de un fundamento constitucional. Por tanto, y dada la identidad
con la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de la acción de repetición
de que trata el artículo 90 de la Constitución Política, igual tratamiento ha de
dársele a la responsabilidad fiscal.
Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, la Corte Constitucional en
Sentencia C-285/02 Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño, ha
expresado:
“3. Pero el constituyente no solo consagró en el artículo 90 de la Carta
el daño antijurídico imputable al Estado como fundamento de su
responsabilidad patrimonial, sino que además determinó el fundamento
de la responsabilidad personal de sus agentes al ordenarle que repita
contra éstos cuando su condena a la reparación patrimonial sea
consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de tales
agentes. (Resaltado fuera de texto).
En tal sentido la Corte Constitucional en Sentencia C-619 de agosto 8 de
2002, Magistrados Ponentes, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil
señaló:
“... el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad
patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por
el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los
supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se
genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar
con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal.”
“ Así las cosas, el criterio de imputación a aplicar en el caso de la
responsabilidad fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó
7
para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al Estado,
pues se estaría aplicando un trato diferencial de imputación por el solo
hecho de que a la declaración de responsabilidad se accede por distinta
vía...”
Así, se establece un nuevo marco jurídico para el daño antijurídico imputable
al Estado como fundamento de su responsabilidad patrimonial. Debe tener
origen en la conducta del agente que debe ser dolosa o gravemente
culposa, para que pueda procederse a la indemnización resarcitoria a través
de la acción de reparación establecida en la ley.
Teniendo en cuenta lo expuesto por la Corte Constitucional, a partir de este
pronunciamiento jurisprudencial, en relación con el análisis de la especie de
culpa para imputar responsabilidad fiscal, se realizará únicamente a título de
dolo o culpa grave.
En consideración a los análisis realizados, toda vez que se impute
responsabilidad fiscal, debe enmarcarse la conducta en las acciones o
actividades en el rango de dolo o culpa grave. Para abundar en definiciones
es importante recordar la que trae a este propósito el Código Civil:
Culpa Grave: “ La que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios. Esta culpa en materia civiles equivale al dolo”
(artículo 63 del Código Civil)
A su vez, teniendo en cuenta que la Corte ha fijado un alto grado de afinidad
temática ante la acción de responsabilidad fiscal y la patrimonial en las
Sentencias C-046 de 1994, T-973 de 1999 y C-205 de 2002, es pertinente
recordar las definiciones que sobre estos conceptos trae la Ley 678 de 2001,
teniendo en cuenta el vacío de la Ley 610 de 2000, en esta materia.
“Artículo 5º Dolo. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado
quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del
Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes
causas:
1.Obrar con desviación de poder.
8
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación
por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la
norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por
desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de
sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por
los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad
patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente
contrario a derecho en un proceso judicial.”
“ARTÍCULO 6º Culpa grave. La conducta del agente del Estado es
gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción
directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes
causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada,
determinada por error inexcusable.
3.Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de
los actos administrativos determinada por error inexcusable.
4.Violar manifiesta o inexcusablemente el debido proceso en lo
referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales
con detención física o corporal.”
Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
en Sentencia de noviembre 13 de 1956, manifestó:
“El dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para
sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar
debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el
engaño y por esto la ley habla de “intención positiva” de inferir injusticia.
Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe entenderse tanto a lo
subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la
intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño
debe tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a
personas de mediana previsión.”
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3- ANÁLISIS JURÍDICO
Partiendo de estas premisas constitucionales, el problema jurídico que se
debe resolver está referido al alcance de la Sentencia C 619 de 8 de agosto
de 2002 y sus efectos en el tiempo.
Para lo anterior, se debe tener en cuenta que el Decreto 2067 de
1991,”Por el cual se dicta el régimen procedimental de los juicios y
actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional", en el artículo
21 expresó:
“Las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrán el valor de
cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares. “
Sobre el tema es importante traer a colación apartes de la Sentencia C- 113
del 25 de marzo de 1993, Magistrado Ponente, Jorge Arango Mejía, cuando
manifestó:
“El inciso primero se limita a copiar parcialmente el inciso primero del
artículo 243 de la Carta, para concluir, refiriéndose a las sentencias que
profiera la Corte Constitucional, que "son de obligatorio cumplimiento
para todas las autoridades y los particulares". Declaración que, en
rigor, no quita ni pone rey, por ser redundante. Pues el hacer tránsito a
cosa juzgada, o el tener "el valor de cosa juzgada constitucional", no
es en rigor un efecto de la sentencia: no, más bien es una cualidad
propia de ella, en general.
Piénsese que aun en los casos en que la Corte declara exequible una
norma acusada por vicios de forma en su creación, la sentencia hace
tránsito a cosa juzgada, pues en lo sucesivo será imposible pedir la
declaración de inexequibilidad por tales vicios.
Y la sentencia firme, sobra decirlo, es de obligatorio cumplimiento.
Además, las que recaigan en las acciones públicas de
inconstitucionalidad, tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma
de la acción y por su finalidad.
El inciso primero del artículo 21 no presenta, en consecuencia,
disparidad o contrariedad en relación con norma alguna de la
constitución.“
10
Posteriormente la Ley 270 del 07 de marzo de 1996, Estatutaria de la
Administración de Justicia, desarrolló el artículo 243 de la Constitución
Política de Colombia en el artículo 45:
“Reglas sobre los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del
control judicial de constitucionalidad. Las sentencias que profiera la
Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos
del artículo 241 de la Constitución política, tienen efectos hacia el
futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. (Resaltado fuera
de texto)
En el artículo 48 de la citada Ley Estatutaria se fijó el alcance de las
sentencias en el ejercicio del control constitucional:
“Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional
tienen el siguiente efecto:
1.Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen
de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o
con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad,
sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes
en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar
para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de
derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad
hace, tiene carácter obligatorio general. (Resaltado fuera de texto)
2. Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de
tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su
motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad judicial”.
Así mismo mediante la Sentencia C-131 del 1o de abril de 1993, M. Ponente
Alejandro Martínez Caballero, se expresó:
“En efecto, la parte motiva de una sentencia de constitucionalidad tiene
en principio el valor que la Constitución le asigna a la doctrina en el
inciso segundo del artículo 230: criterio auxiliar -no obligatorio-, esto es,
ella se considera obiter dicta.
Distinta suerte corren los fundamentos contenidos en las sentencias de
la Corte Constitucional que guarden relación directa con la parte
resolutiva, así como los que la Corporación misma indique, pues tales
11
argumentos, en la medida en que tengan un nexo causal con la parte
resolutiva, son también obligatorios y, en esas condiciones, deben ser
observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia.
La ratio iuris de esta afirmación se encuentra en la fuerza de la cosa
juzgada implícita de la parte motiva de las sentencias de la Corte
Constitucional, que consiste en esta Corporación realiza en la parte
motiva de sus fallos una confrontación de la norma revisada con la
totalidad de los preceptos de la Constitución Política, en virtud de la
guarda de la integridad y supremacía que señala el artículo 241 de la
Carta. Tal confrontación con toda la preceptiva constitucional no es
discrecional sino obligatoria. Al realizar tal confrontación la Corte puede
arribar a una de estas dos conclusiones: si la norma es declarada
inexequible, ella desaparece del mundo jurídico, con fuerza de cosa
juzgada constitucional, como lo señala el artículo 243 superior, y con
efecto erga onmes, sin importar si los textos que sirvieron de base para
tal declaratoria fueron rogados o invocados de oficio por la Corporación,
porque en ambos casos el resultado es el mismo y con el mismo valor.
Si la norma es declarada exequible, ello resulta de un exhaustivo
examen del texto estudiado a la luz de todas y cada una de las normas
de la Constitución, examen que lógicamente se realiza en la parte
motiva de la sentencia y que se traduce desde luego en el dispositivo.”
Así entonces, la Sentencia C-619 de 2002, empezó a surtir todos sus
efectos jurídicos a partir de 8 de agosto de 2002. Por esta razón,
reiteramos que para imputar responsabilidad fiscal el gestor público,
éste debe actuar con dolo o culpa grave y en tal virtud, como
consecuencia de ello se presenta detrimento del Erario Público.
Surge de lo anterior, que los procesos fallados, antes del 8 de agosto de
2002 y bajo los imperativos normativos que aceptan la culpa leve como
fuente de responsabilidad fiscal, producen todos sus efectos jurídicos. Así
entonces, se constituye una titularidad jurídica o derechos adquiridos a favor
del patrimonio público.
Lo anterior como quiera que son situaciones jurídicas individuales que ya
adquirieron firmeza.
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-147 de 1997, Magistrado
Ponente, Antonio Barrera Carbonell, sostuvo:
12
“Como reiteradamente lo ha señalado esta Corporación, siguiendo las
orientaciones de la doctrina y la jurisprudencia, configuran derechos
adquiridos las situaciones jurídicas individuales que han quedado
definidas y consolidadas bajo el imperio de una ley y que, en tal virtud,
se entienden incorporadas válida y definitivamente o pertenecen al
patrimonio de una persona.
Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la
protección del orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento
o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia
de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones
legales. De este modo se construye el principio de la irretroactividad de
la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar
las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente
consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla,
cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o
realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese
momento vigentes.
La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos
las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de
alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención
o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto. Por lo tanto,
la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que
aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no
tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva,
como un derecho, bajo la ley antigua.”
En cambio en los procesos pendientes aún de decisión y cuya valoración
jurídica se hubiere efectuado en el marco de la culpa leve, el fallador deberá
realizar la adecuación sustantiva, según el material probatorio a la culpa
grave, si a ello hubiere lugar. Por lo mismo, deberá adoptar las medidas
procesales que le garanticen al inculpado el derecho a la defensa y el
debido proceso según la nueva adecuación típica. Como se dijo, cuando a
ella hubiere lugar.
Por lo anterior, esta Oficina Jurídica para los procesos en curso considera
que, solamente en aquellos eventos en los cuales persistan los elementos
que configuran la responsabilidad fiscal a título de culpa grave o dolo, la
actuación administrativa podría retrotraerse y adecuarse. En los demás
casos, aplicando la supremacía del artículo 90 de la Constitución Política de
13
Colombia y el contenido material hoy aplicables al parágrafo del artículo 4º y
el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, desaparece el fundamento de la
responsabilidad fiscal a título de culpa leve
Cordial saludo,
(Original firmado)
Proyectó: Claudia Inés Ayala Leal
Revisó: Zelene Mora Valderrama, Coordinadora de Gestión (E)
GLAC/LMA /María Fanny
Radicados: 072-0401-0424-03
Nota: El párrafo señalado en negrilla fue aclarado mediante oficio No. 0075 de 22 de enero de 2004, la
fecha correcta es 8 de agosto de 2002 tal y como aquí se señala.
GLOSARIO DE TERMINOS CONTROL FISCAL

A
Auditar
Revisar las actividades, los resultados y los procedimientos de una entidad,
con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con las normas, los
principios y los procedimientos establecidos.
Auditoría de gestión y resultados

Es el examen de los planes, programas y actividades ejecutadas por las
entidadesPúblicas, para establecer el grado de economía y eficiencia en la
adquisición y la utilización de los recursos, el nivel de eficacia en el
cumplimiento de objetivos y metas propuestas, la efectividad con que
impacta en los receptores de su acción, y la verificación de la equidad en la
distribución de los costos y beneficios entre los distintos sectores, así como
la evaluación del efecto que las actividades de la entidad tienen sobre el
medio ambiente y los recursos naturales.
Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral

Es un proceso sistemático que mide y evalúa, acorde con las normas de
auditoría gubernamental colombianas prescritas por la Contraloría General
de la República, la gestión o las actividades de una organización, mediante
la aplicación articulada y simultánea de sistemas de control, con el fin de
determinar, con conocimiento y certeza, el nivel de eficiencia en la
administración de los recursos públicos, la eficacia con que logra los
resultados, y su correspondencia entre las estrategias, las operaciones y los
propósitos de los sujetos de control, de manera que le permitan
fundamentar sus conceptos y opiniones.
Auditor gubernamental
Funcionario de un organismo de control fiscal que, a través de un proceso
de auditoría, vela por los intereses de la comunidad, mediante el control de
los recursos públicos.
Acuerdos de pago
Esta figura dispone la realización de un convenio entre el funcionario
ejecutor y el ejecutado, para cancelar la obligación por cuotas, en cualquier
etapa del proceso coactivo, proceso de responsabilidad fiscal o indagación
preliminar.
Auto
Es el documento por medio del cual se expresa una decisión proferida por
una autoridad competente. Hay dos clases de autos: interlocutorios o de
fondo y de trámite o de impulso del proceso.
Boletín de Responsables Fiscales

Publicación trimestral de la Contraloría General de la República que
contiene los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les
haya dictado fallo con responsabilidad fiscal que se encuentre en firme y
ejecutoriado y que no hayan satisfecho la obligación contenida en él, es
decir, la deuda que tienen con el Estado por haber sido declarados
responsables fiscales.
C
Caducidad de la acción fiscal
Es una figura procesal que, cuando opera, imposibilita a la administración
para intentar la acción. La acción fiscal caduca si transcurridos cinco años
desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no
se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (con
la Ley 610 de 2000)
Central de información (CI) El sistema central de información pretende el

desarrollo de una herramienta para unificar y estandarizar los procesos de
solicitud, recolección, validación y administración de la información, que se
requieren para el ejercicio del control fiscal en línea y en tiempo real, de
acuerdo con metodologías y procedimientos apoyados por tecnologías de
información.El desarrollo de los sistemas de información debe estar
soportado en unos servidores, equipos y software que permitirán
garantizar su correcta y continua operación.Además del desarrollo de los
sistemas mencionados, el Programa de Modernización cuenta con los
siguientes componentes interrelacionados y complementarios: ∙ Portal
institucional ∙ Cambio de cultura ∙ Plan de capacitación ∙ Plan de
comunicaciones ∙ Aseguramiento de calidad administración de seguridad
informática
Cesación de la acción fiscal

Figura que en cualquier estado de la indagación preliminar o del proceso de
responsabilidad fiscal da paso al archivo del expediente, siempre que se
establezca que la acción fiscal no se podía iniciar o proseguir por haber
operado la caducidad o la prescripción, cuando se demuestre que el hecho
que no existió, o que no constituye daño patrimonial al Estado, o no
comporta el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia de una
causal eximente de responsabilidad fiscal o el daño causado ha sido
resarcido totalmente, siempre que se hayan verificado los hechos.
Competencia concurrente
Competencia de la Contraloría General de la República para ejercer control
sobre los recursos que provienen de los ingresos de la Nación, sin que se
pueda predicar por esto exclusión o indebida intromisión del nivel nacional
en la administración territorial. Es decir, se ejerce control sobre los recursos
de salud, educación y regalías; control que se ejerce de manera conjunta
con las contralorías territoriales.
Competencia prevalente
Es la que ejerce la Contraloría General de la República sobre los ingresos
provenientes de la Nación como salud, educación y regalías, ya que en
tanto es órgano superior del control fiscal del Estado, no requiere clase
alguna de autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses de
carácter nacional.
Confidencialidad
Discreción y reserva que el auditor gubernamental debe guardar sobre un
hallazgo o evento concreto detectado durante el proceso de auditoría, que
cause impacto tanto en el interior de la entidad, como en su entorno.
Estricta reserva respecto al proceso y los resultados de la auditoría, no
revelar los hechos, datos y situaciones que sean de conocimiento del
auditor por el ejercicio de su actividad profesional. Sólo podrá acceder a la
información relacionada con el examen, el personal vinculado
directamente con la dirección y la ejecución del trabajo de auditoría.
Contralor General de la República

Persona que ejerce la autoridad máxima para el ejercicio del control fiscal
en Colombia. Es elegido por el Congreso de la República en pleno, durante
el primer mes de sesiones, para un periodo igual al del Presidente de la
República, de terna integrada por candidatos presentados por la Corte
Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. No
podrá ser reelegido para el periodo inmediatamente siguiente ni continuar
en el ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Contraloría General de la República (CGR)

Autoridad competente para ejercer el control fiscal de la administración y
de los particulares, en relación con el manejo de los bienes y los fondos de
la Nación. La Contraloría General de la República es la máxima autoridad
del sistema de control fiscal.
Contralorías delegadas
Dependencias dentro de la Contraloría General de la República encargadas
de temas y labores específicos asignados por delegación por el Contralor
General de la República. Existen en este momento siete contralorías
delegadas encargadas de ejercer control micro, es decir, adelantar
auditorías a las diferentes entidades del Estado; una contraloría delegada
para economía y finanzas públicas, que realiza el control macro; una
contraloría delegada encargada de investigaciones, juicios fiscales y
jurisdicción coactiva; y una contraloría delegada para la participación
ciudadana.
Control excepcional
Facultad que tiene la Contraloría General de la República para ejercer
control posterior sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin
perjuicio del control que les corresponde a las contralorías
departamentales y municipales, a solicitud del gobierno departamental,
distrital o municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso de la
República o de la mitad más uno de los miembros de las corporaciones
públicas territoriales, y también a solicitud de la ciudadanía, a través de los
mecanismos de participación que establece la Ley.
Control fiscal
Función pública autónoma que ejercen los órganos instituidos en la
Constitución con ese preciso objetivo. Dicho control se extiende a las
actividades, las operaciones, los resultados y demás acciones relacionadas
con el manejo de fondos o bienes del Estado, que llevan a cabo sujetos
públicos y particulares, y su objeto es el de verificar, mediante la aplicación
de sistemas de control financiero, de legalidad, de gestión, de resultados,
de revisión de cuentas y evaluación del control interno que las mismas se
ajusten a los dictados y los objetivos previstos en la Constitución y en la ley.
Con base en sus investigaciones, los contralores pueden imponer
sanciones, iniciar y concluir procesos de responsabilidad fiscal, hacer
amonestaciones y exigir acciones tendientes a subsanar las deficiencias
observadas.
Control macro
Examen que hace la CGR sobre el comportamiento de las finanzas públicas
y el grado de cumplimiento de los objetivos macroeconómicos. La base del
mismo la constituyen las estadísticas fiscales del Estado elaboradas por la
CGR, a partir de las cuales se determina el resultado fiscal de la Nación;
ello, a su vez, permite extraer conclusiones sobre la consistencia de la
política fiscal, y estimar y analizar los costos incurridos en la ejecución de la
misma. Hacen parte de este control la certificación de las finanzas del
Estado, la cual finalmente se consigna en el informe que debe presentar el
Contralor General ante el Congreso de la República, al señor Presidente de
la República y la opinión pública en general, de acuerdo con lo dispuesto en
el artículo 268 de la Constitución Nacional. De igual manera, se ejerce a
través de la auditoría al balance general de la Nación, la presentación de la
cuenta general del presupuesto y el tesoro, el informe sobre el estado de la
deuda pública y el informe sobre estado del medio ambiente y los recursos
naturales.
Control micro
Vigilancia de la gestión fiscal de cada una de las entidades que conforman
la estructura administrativa del Estado y de las personas privadas que
manejen fondos o bienes del Estado.
Cubo de información
Es un listado de variables e insumos de los indicadores de gestión aplicado
SIGA. Contiene información de auditoría, responsabilidad fiscal y
jurisdicción coactiva y participación ciudadana.
Daño patrimonial
Lesión del patrimonio público representada en el menoscabo, disminución,
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión antieconómica, ineficaz, inequitativa e inoportuna que, en
términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de
los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y
organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control
de las contralorías. Dicho daño se podrá ocasionar por acción o por omisión
de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho
privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o
contribuyan al detrimento del patrimonio público
Debido proceso
Sometimiento de todas las actuaciones de las autoridades judiciales y
administrativas, en cuanto a los efectos que produzcan sobre el interés
particular, a las formalidades preestablecidas por las normas jurídicas.
Tiene como finalidad la protección de las garantías consignadas en las
normas. Es una característica esencial del Estado de derecho.
Detrimento o daño patrimonial al Estado

Lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución,
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por
una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, que en términos generales no se aplique al cumplimiento de
los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el
objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño se podrá ocasionar por
acción o por omisión de los servidores públicos o la persona natural o
jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzca
directamente o contribuya al detrimento del patrimonio público.
Dictamen
Opinión sobre los estados financieros de un ente contable.
Ejecutoriedad de las providencias

Figura jurídica que le otorga firmeza a una determinada decisión, es decir,
que define una situación jurídica. Se presenta:1. Cuando contra ellas no
proceda ningún recurso.2. Cinco (5) días hábiles después de la última
notificación, cuando no se interpongan recursos o se renuncie
expresamente a ellos.3. Cuando los recursos interpuestos se hayan
decidido. Elementos de la responsabilidad fiscal1. Daño al patrimonio del
Estado2. Conducta dolosa o gravemente culposa del sujeto activo de la
acción. (sentencia c-619 de 2002) 3. Nexo causal entre los dos anteriores
elementos
Entidades sujeto de control

Son los organismos y las unidades ejecutoras del gasto, cuyo presupuesto
se encuentra incluido en la Ley General del Presupuesto, y los particulares
o cualquier otro tipo de organización o sociedad que recauden, administren
o manejen fondos o bienes del Estado.
Fallo con responsabilidad fiscal

Determinación del presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre
prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio
público.
Fallo sin responsabilidad fiscal

El funcionario competente lo profiere cuando en el proceso se desvirtúen
las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza
de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.
Faltante
Es el menor valor de las cantidades reales encontradas en la dependencia
auditada, comparadas con el que aparece en los registros contables
Fenecimiento
Acto por el cual se pone fin a la revisión de la cuenta rendida a la CGR por
los sujetos de control. Si la CGR encuentra que los resultados obtenidos en
el proceso de revisión sobre la gestión fiscal efectuada por el responsable,
lo conduce a expresar una opinión razonable y conceptos satisfactorios, el
pronunciamiento tendrá la connotación de fenecimiento. En caso
contrario, si como resultado de la auditoría, la opinión sobre la
razonabilidad de la información financiera o los conceptos de la
administración, manejo y rendimiento de los fondos, bienes y recursos
públicos asignados y cumplimiento de metas e impactos de sus resultados,
no son satisfactorios, se entenderá por no fenecida.
Función de advertencia
Aviso o prevención sobre el peligro o riesgo inminente detectado en la
gestión fiscal de un sujeto vigilado.
G
Gestión fiscal
Es el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que
manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a las
adecuadas y correctas adquisiciones, planeación, conservación,
administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación,
gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la
recaudación, el manejo y la inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado y atendiendo a los principios de gestión fiscal.
Gastos reservados
Erogaciones destinadas al cubrimiento de actividades de inteligencia e
investigación para la conservación y el restablecimiento del orden público y
la represión del delito; incluye operaciones y funcionamiento de redes de
inteligencia, pagos por información, material técnico y de análisis.
Glosa
Nota o reparo que se pone en las cuentas a una o varias partidas de ellas o
una determinada gestión.
Grado de consulta
Revisión en segunda instancia que procede cuando se dicta auto de
archivo, cuando el fallo sea sin responsabilidad fiscal o cuando el fallo sea
con responsabilidad fiscal y el responsabilizado hubiere estado
representado por un apoderado de oficio, con la finalidad de defender el
interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías
fundamentales.
Hallazgo
Toda situación irregular encontrada durante el proceso de una auditoría.
En su descripción se debe incluir información necesaria para que el lector
pueda entender y juzgar el hallazgo sin explicación adicional. Hechos o
situaciones irregulares impactan significativamente el desempeño de la
organización.
Hallazgo administrativo
Hecho que demuestra que la gestión fiscal de una entidad no se está
desarrollando de acuerdo con los principios generales establecidos.
Hallazgo fiscal
Todo hallazgo administrativo en el que se tipifica que los servidores
públicos o los particulares han realizado una gestión fiscal deficiente,
contraria a los principios establecidos para la función, que han producido
un daño patrimonial al Estado. Frente a este hallazgo, el auditor deberá dar
traslado a la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios y
Jurisdicción Coactiva. Este tipo de hallazgo se puede concretar en una
responsabilidad fiscal para aquellos que lesionaron el patrimonio público.
Hallazgo penal
Ocurrencia de un hecho constitutivo de delito. Cuando en el ejercicio de
sus funciones o con ocasión de ellas, el servidor público comete un hecho
punible, de aquellos cuyo bien jurídico pertenece a la protección de la
administración y la función pública, se le da traslado a la Fiscalía General de
la Nación para lo de su competencia y a la Contraloría Delegada de
Investigaciones, Juicios y Jurisdicción Coactiva, para efectos de constituirse
en parte civil.
Hallazgo disciplinario
Hallazgo administrativo en el que se configura que los servidores públicos o
los particulares que transitoriamente ejerzan funciones públicas, han
incurrido en alguna conducta que la legislación tipifica como falta
disciplinaria. Este hallazgo deberá ser trasladado a la Procuraduría General
de la Nación que se encargará de determinar si existe responsabilidad
disciplinaria.
Indagación preliminar
Procedimiento que se caracteriza por ser extraprocesal, y se debe surtir
cuando se dificulta la configuración de un hallazgo fiscal perfecto. Tiene por
objetivo verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la
conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad
afectada e identificar a los servidores públicos y a los particulares que
hayan causado el detrimento, o intervenido o contribuido a él.
Informe
Documento mediante el cual el equipo de auditoría reporta la evaluación
que ha realizado sobre la situación, la gestión y los resultados de una
entidad y los diferentes hallazgos encontrados en el proceso de evaluación
de un sujeto de control. Informe anual sobre el estado de los recursos
naturales y del medio ambiente
Reporte anual que realiza la Contraloría General de la República acerca de
la gestión del Estado en materia ambiental y sobre la situación del medio
ambiente y los recursos naturales.
Informe de auditoría
Es el resultado presentado por escrito al órgano administrativo de más alto
nivel, del trabajo realizado por un grupo de profesionales
multidisciplinarios, en desarrollo de la aplicación de los diferentes sistemas
de control, adoptados por la entidad.
Jurisdicción coactiva
Conjunto de procesos para hacer efectiva la orden dictada por la
administración para el cobro de una obligación. Es una acción de naturaleza
administrativa y no judicial. Atribución asignada a las entidades de derecho
público, tanto nacionales como territoriales, para hacer efectivas por sus
propios medios las obligaciones legalmente causadas en su favor cuando
los deudores las incumplieren. Procede igualmente contra las obligaciones
exigibles a los funcionarios públicos.
Líneas de auditoría
Procesos, ciclos, proyectos, actividades, programas o áreas con
probabilidad de ser examinadas con objeto de evaluarlas. Dependen en
gran medida de los objetivos de la empresa, el tamaño y la complejidad de
sus operaciones y los recursos físicos, humanos y financieros involucrados,
el impacto sobre los recursos naturales, el producto o servicio generado, el
interés de la comunidad en la entidad y las prioridades de la CGR como
entidad fiscalizadora superior.
Mandamiento de pago
Es la providencia que se notifica al deudor invitándolo a que pague bajo
pena de ser embargado.
Medidas cautelares
Se denominan igualmente medidas de seguridad, medidas precautorias,
medidas de garantía, acciones preventivas. Hacen referencia a aquellas
providencias que, ya de oficio, o a petición de parte, puede adoptar el juez
o el funcionario ejecutor respecto de personas, pruebas o bienes, que
pueden resultar afectados por la demora que se tomen en las decisiones
dentro del proceso, siempre con carácter provisional y tendientes a
asegurar el cumplimiento de las determinaciones del juez o del funcionario
ejecutor.
Plan General de Auditoría (PGA)

Es la programación de las entidades a las cuales se les va a realizar control
fiscal en un periodo de tiempo.
Plan de mejoramiento
Son las acciones que debe tomar la administración con base en las
recomendaciones dadas en auditorías anteriores para corregir situaciones
observadas por la Contraloría General de la República. Revela el nivel de
acatamiento por parte de la entidad con el fin de determinar los
procedimientos de verificación a incluir en los programas de auditoría.
Planes de desempeño
Es el conjunto de acciones que debe tomar la administración para corregir
situaciones observadas por la Contraloría General de la República.
Prescripción de la acción fiscal
Es una institución por la cual se le pone fin a la acción o cesa la
responsabilidad, por el transcurso del tiempo sin investigar el hecho. La
responsabilidad fiscal prescribe en cinco años, contados a partir del auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término
no se ha dictado providencia en firme que la declare.
Principios del control fiscal

Economía, eficiencia, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales.
Principios de la gestión fiscal

Aquellos mandatos generales que deben regir la gestión fiscal, estos son:
1. Eficiencia
Principio de la gestión fiscal que se define como la maximización de
resultados, con los mismos recursos, en un periodo determinado. Se
entiende por éste el uso racional de los recursos disponibles en la
consecución del producto, es obtener más productos con menos recursos.
2. Eficacia
Este principio es la obtención de los resultados de manera oportuna y en
entera relación con los objetivos y las metas propuestos. La eficacia es
absoluta, es decir, se alcanza o no se alcanza el resultado propuesto.
3. Equidad
Aquel principio que estudia el desarrollo de la administración e identifica
los receptores de su actuación económica y la distribución de los costos y
beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades
territoriales. (ejemplo de la inobservancia de este principio son aquellas
obras públicas que benefician a los sectores de más altos ingresos, sin
observar las necesidades de los sectores menos protegidos)
4. Economía
Aquel principio en virtud del cual, en igualdad de condiciones de la mejor
calidad de los bienes y servicios, se obtiene el menor costo posible.
5. Valoración de costos ambientales
Principio de la gestión fiscal que pretende establecer una política integral
para la protección del medio ambiente, la cual incluye desde la educación,
la investigación y la organización, hasta la creación de nuevas tecnologías.
En consecuencia, este principio nos permite: cuantificar el impacto por el
uso, el deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente. A su vez,
hace posible evaluar la gestión de protección, conservación, uso y
explotación de los mismos.
Proceso de Responsabilidad Fiscal

Conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías
con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o
con ocasión de ésta, causen un daño al patrimonio del Estado por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa.
Reapertura
Se presenta cuando, después de archivada la indagación preliminar o el
proceso de responsabilidad fiscal, aparecieren o se allegaren nuevas
pruebas que acrediten la existencia del daño patrimonial al Estado o la
responsabilidad del gestor fiscal o se demuestre que la decisión se basó en
prueba falsa.
Recurso de apelación
Se materializa en el principio de la doble instancia y procede generalmente
contra los autos interlocutorios y las sentencias, para reformarlas o
anularlas. Es un recurso mediante el cual el ejecutado lleva el proceso ante
el superior jerárquico.
Recurso de reposición
Se interpone contra las providencias dictadas por el mismo funcionario,
para que se revoquen o se reformen.
Rendición de cuenta
Es el deber legal y ético que tiene todo funcionario o persona de responder
e informar sobre la administración, el manejo y el rendimientos de fondos,
bienes o recursos públicos asignados y los resultados en el cumplimiento
del mandato que le ha sido conferido.
Reserva dentro del proceso de responsabilidad fiscal

Se refiere a que las actuaciones adelantadas durante la indagación
preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal son reservadas; en
consecuencia, ningún funcionario podrá suministrar información, ni expedir
copias de piezas procesales, salvo que las solicite autoridad competente
para conocer asuntos judiciales, disciplinarios o administrativos. El
incumplimiento de esta obligación constituye falta disciplinaria, la cual será
sancionada por la autoridad competente con multa de cinco (5) a diez (10)
salarios mínimos mensuales.
Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación

para su uso exclusivo y el ejercicio de sus derechos, con la obligación de
guardar reserva sin necesidad de diligencia especial.
Responsabilidad Fiscal
Declaración jurídica en la cual se precisa con certeza que un determinado
servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se
derivan de sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que se ha
realizado, y que está obligado a reparar el daño causado al erario, por su
conducta dolosa o culposa. Tiene por objeto el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta
dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, mediante el pago de
una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la
respectiva entidad estatal
Responsables fiscales
Personas naturales o jurídicas que, como consecuencia de una actuación
administrativa adelantada por las contralorías, deben resarcir al Estado el
daño ocasionado por su ineficiente gestión fiscal. Pueden ser: A. Servidores
públicos que realizan gestión fiscal (Ej: aquellos que ostenten la calidad de
ordenadores del gasto y que tengan a su cargo fondos y bienes del
Estado).B. Particulares que manejen fondos o bienes del Estado:∙ Personas
naturales: Ej: Miembros de la junta directiva de las cámaras de comercio. ∙
Personas jurídicas: Ej: Banco que realiza un manejo irregular del recaudo de
los tributos.
Revisión de cuentas
Estudio especializado de los documentos que soportan legal, técnica,
financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables
del erario durante un periodo determinado, con miras a establecer la
economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones. La
revisión de cuentas se surte a través del proceso auditor.
Sistema de Costeo (Sisco)

Busca la creación de un instrumento para el apoyo gerencial de la toma de
decisiones; permite calcular costos institucionales enfocados a las
actividades misionales y de apoyo, mostrar la eficiencia económica de estos
procesos, analizar el comportamiento de los costos por actividades,
determinando la importancia y el costo en la cadena de valor y evaluar la
eficiencia económica de la CGR estimando la relación beneficio / costo de
los productos o servicios misionales y los niveles de costos propios en
relación con otros organismos semejantes.
Sistema de Gestión Documental (Siged)

Permite obtener eficiencia en el manejo documental; brindar confiabilidad,
oportunidad y disponibilidad de los documentos; agilizar procesos de
investigación y juicios fiscales, y apoyar el desarrollo de los procesos
misionales y administrativos
Sistema de Indicadores de Gestión Aplicado (SIGA)

Desarrolla una herramienta para la evaluación del cumplimiento y el
desempeño de los planes, objetivos y metas estratégicos; para el
monitoreo y control del desempeño y la gestión de las áreas misionales y
de apoyo; medición en tiempo real la gestión de todos los niveles de la
organización, en términos de eficiencia, eficacia y economía; para la
instrumentación de mecanismos de autoevaluación para optimizar el
ejercicio de control fiscal y la expresión de los resultados de la gestión de
manera uniforme, lo que facilita la comunicación entre las distintas áreas
de la CGR.
Sistema de Indicadores de Riesgo Institucional (SIRI)

Tiene como objetivo el desarrollo de una herramienta que permita la
evaluación, la calificación y la clasificación del nivel de riesgo al que están
expuestas las entidades sujetas de control; determinar la susceptibilidad de
las entidades a encontrarse en situaciones de ineficiencia, manipulación,
negligencia o corrupción; conocer inconvenientes, limitaciones y
deficiencias institucionales que inciden en los resultados de la gestión
pública; identificar variables que inciden en fenómenos de corrupción a
través de toda la organización, y focalizar las auditorías en los puntos
críticos de la organización.
Sistema de Información de Administración de Recursos (SIAR)Pretende la

construcción de una herramienta que permita contar con una solución
funcional y tecnológica para apoyar las actividades de las gerencias
Administrativa y Financiera y del Talento Humano.
Sistema de Información de Normatividad Fiscal (Sinor)

Permite almacenar y consultar la normatividad requerida por los auditores,
funcionarios y ciudadanía en general para ejercer las labores de control
fiscal en un ambiente de tecnología web, y resolver de manera eficiente los
procesos de levantamiento de información normativa sobre los sujetos de
control
Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal (SICE)

Integra todas las cifras relevantes del proceso de contratación estatal, con
el propósito de apoyar efectivamente la vigilancia de las compras del
Estado. El sistema de información permite a la Contraloría General de la
República ejercer un control eficaz, oportuno y eficiente sobre los procesos
de contratación estatal.
Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof)

Mejora la calidad y la cobertura del control sobre los recursos públicos
mediante la armonización de los sistemas de control fiscal de las entidades
del orden nacional y territorial y el fortalecimiento institucional de las
contralorías territoriales u otros agentes de vigilancia de la gestión fiscal.
Sistema Integrado de Información de Control Fiscal- (Sicof)

Es el sistema que apoya los procesos de los negocios misionales: auditorías,
investigaciones, juicios y jurisdicción coactiva. Proporciona información
oportuna y exacta y permite adoptar y aplicar decisiones necesarias en el
cumplimiento del ejercicio del control fiscal.
Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF)

Conjunto integrado de procesos automatizados, de base contable, que
permite la producción de información para la gestión pública financiera.
Sistema Nacional de Indicadores para la evaluación y seguimiento de la

gestión en las entidades del Estado - (Sinai)
Permite establecer indicadores para la evaluación de la gestión y los
resultados de la administración pública.
Sujeto de control
Entidad o persona sujeta de fiscalización y por tanto con la responsabilidad
de rendir cuenta sobre los resultados de su gestión a la Contraloría General
de la República. Estos sujetos de control fiscal están definidos por
resolución.
Sujetos de responsabilidad fiscal

Personas naturales obligadas a responder pecuniariamente por el correcto
manejo de los bienes y los fondos públicos.
Suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal

Figura procesal en virtud de la cual no corren los términos dentro del
proceso de responsabilidad fiscal, ni se realiza actuación alguna. Se
presenta en los siguientes eventos: fuerza mayor o caso fortuito, o por la
tramitación de una declaración de impedimento o recusación.
Vigilancia fiscal
Es el control ejercido por la Contraloría General de la República sobre la
gestión fiscal.

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GLOSARIO DE TERMINOS CONTROL FISCAL

Auditoría de gestión y resultados

Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral

Boletín de Responsables Fiscales

Central de información (CI) El sistema central de información pretende el

Cesación de la acción fiscal

Contralor General de la República

Contraloría General de la República (CGR)

Detrimento o daño patrimonial al Estado

Ejecutoriedad de las providencias

Entidades sujeto de control

Fallo con responsabilidad fiscal

Fallo sin responsabilidad fiscal

Plan General de Auditoría (PGA)

Principios del control fiscal

Principios de la gestión fiscal

Proceso de Responsabilidad Fiscal

Reserva dentro del proceso de responsabilidad fiscal

Los sujetos procesales tendrán derecho a obtener copia de la actuación

Sistema de Costeo (Sisco)

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Sistema de Indicadores de Gestión Aplicado (SIGA)

Sistema de Indicadores de Riesgo Institucional (SIRI)

Sistema de Información de Administración de Recursos (SIAR)Pretende la

Sistema de Información de Normatividad Fiscal (Sinor)

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Sistema Nacional de Control Fiscal (Sinacof)

Sistema Integrado de Información de Control Fiscal- (Sicof)

Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF)

Sistema Nacional de Indicadores para la evaluación y seguimiento de la

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