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PROMUEVE ACCIÓN DE AMPARO. SOLICITA MEDIDA CAUTELAR.

PLANTEA CASO FEDERAL

Sr. Juez Federal:

Rodrigo María Agrelo, DNI 18.568.937, argentino,


casado, abogado, M.P. 1-29058 del Colegio de Abogados de Córdoba, en
calidad de apoderado según poder general para pleitos que en copia
acompaño, el que declaro bajo fe de juramento es copia fiel de su
original y se encuentra vigente a la fecha, en nombre y representación
de la Asociación Civil Portal de Belén, con domicilio real en calle
Franck 5714 de B° Ituzaingó Anexo de la ciudad de Córdoba, con el
patrocinio de la abogada Paula Ponte, M.F. T°502, F°887 (con domicilio
electrónico en CUIT 27-22550922-6) y el Dr. M.F. T°65 ,F°22, con
domicilio electrónico en CUIT 23-18568937-9 y constituyendo domicilio
físico en calle San Lorenzo 1256 de la ciudad de Río Cuarto, ante V.S.
comparecemos y decimos:

I. PERSONERIA.

Que a los fines de acreditar la personería que


invocamos acompañamos:

1. Copia de poder general para pleitos expedido a favor


del suscripto Rodrigo María Agrelo por Portal de Belén Asociación Civil
mediante escritura numero 84 Sección “B” Folios 176-177 (segundo
testimonio) labrada por el escribano Carlos Gregorio Gutiérrez Juncos
(titular del registro Notarial 541 de la ciudad de Córdoba) con fecha 15
de noviembre de 2011, que supra ha sido debidamente juramentado.
2. Copia certificada del estatuto asociativo institucional
de Portal de Belén Asociación Civil.

3. Copia certificada de Constancia de personería


jurídica expedida por la Dirección de Inspección de Sociedades
Jurídicas de la Provincia de Córdoba, mediante Resolución nº
130/A/1995.

En tal carácter solicitamos la participación de ley, y dejamos


constituido el domicilio mencionado supra.

II.OBJETO.

En virtud de expresas instrucciones impartidas por


nuestra representada, venimos en tiempo y forma de ley a iniciar acción
de amparo, con arreglo a lo dispuesto en el art. 43 de la Constitución
Nacional y en la ley 16.986, contra del Estado Nacional con domicilio
en Balcarce 50, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con el objeto
de: que se declaren nulos e inaplicables en todo el territorio nacional
por ser contrarios a la Constitución Nacional los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21
de la ley 27610 ss y cc en cuanto coordinadamente establecen como
“derecho” de la persona gestante, la posibilidad de eliminar la vida de
sus hijos concebidos, acción de destruir una vida, que ahora pasa a
llamarse eufemísticamente “interrupción voluntaria del embarazo”.

Eliminación arbitraria y a solo la voluntad de la


gestante hasta las catorce semanas de vida, entre otras situaciones,
sin que ninguna causa objetiva y suficientemente grave lo justifique.

2
Surge entonces manifiesta, patente y explicita que por la acción
coordinada de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21 se produce una gravísima
violación a los derechos fundamentales de la persona concebida en que
incurren la normas impugnadas, y justifican esta acción en relación al
derecho de incidencia colectiva de la vida de los niños no nacidos a
partir de la concepción, derecho básico y primordial, con evidente rango
constitucional, y todo conforme a las razones de hecho y de derecho,
que exponemos en esta demanda. En nombre y representación de ese
colectivo iniciamos la presente demanda de amparo.

Normas Impugnadas: Con la presente acción


impugnamos de ser contrarias a la Constitución Nacional y tratados
constitucionalizados, a las siguientes disposiciones de la ley 27.610:

Art. 1. “…Objeto – La presente ley tiene por objeto


regular el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la
atención postaborto, en cumplimiento de los compromisos asumidos por el
Estado Argentino en materia de salud publica y derechos humanos de las
mujeres y de personas con otras identidades de género con capacidad de
gestar y a fin de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad
prevenible…”

Art. 2… “Derechos – Las mujeres y personas con


otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a:

a. Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido


en la presente ley .

3
b. Requerir y acceder a la atención de interrupción del embarazo en los
servicios del sistema de salud de conformidad con lo establecido en la
presente ley….”

Art. 4: Interrupción voluntaria del embarazo: Las


mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de
gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su
embarazo hasta la semana CATORCE (14) inclusive, del proceso
gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona
gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su
embarazo solo en las siguientes situaciones:

a. Si el embarazo es resultado de una violación, con el requerimiento y la


declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de
salud interviniente.

b. En los casos de niñas menores de trece años (13) de edad, la


declaración jurada no será requerida.

c. Si estuviera en peligro la vida o la salud de la persona gestante.

Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la


persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su
embarazo solo en las siguientes situaciones:

a. Si el embarazo es resultado de una violación, con el requerimiento y la


declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de
salud interviniente.

b. En los casos de niñas menores de trece años (13) de edad, la


declaración jurada no será requerida.

4
c. Si estuviera en peligro la vida o la salud de la persona gestante.

Art. 5 “…Derechos en la atención a la salud: Toda


persona gestante tiene derecho a acceder a la interrupción legal del
embarazo en los servicios del sistema de salud o con su asistencia en un
plazo máximo de diez (10) corridos desde su requerimiento y en las
condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes Nros
26.485, 26.529 y concordantes…”

Art. 16. Sustitución del art. 86 del Código


Penal “…. Sustituyese el art. 86 del Código Penal de la Nación por el
siguiente:

Art. 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona


gestante hasta la semana CATORCE (14) inclusive del proceso
gestacional.

Fuera de plazo establecido en el párrafo anterior, no será punible el


aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante

1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En ese caso se debe


garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la
persona gestante ante el o la profesional o personal de salud
interviniente.

En los casos de niñas menores de TRECE (13) años de edad, la


declaración jurada no será requerida.

2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud de la persona gestante…”.

5
Art. 21. “…Orden publico: Las disposiciones de la presente ley son de
orden publico y de aplicación obligatoria en todo el territorio de la
Republica Argentina. …”

Las normas constitucionales violentadas son las


siguientes: arts. 14, 14 bis, 16, 19, 28, 29 y 33 de la C.N. y arts. l, 3, 6
ss y c.c. de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño.

III. COMPETENCIA.

La competencia federal deviene en que el acto lesivo


ha sido emanado por el Congreso Nacional mediante el dictado de la ley
27.610. Ha sido el Poder Ejecutivo Nacional el que presenta el proyecto,
y ambas Cámaras del Congreso las que lo han sancionado. El art.6 de
la ley 48 determina la competencia federal en el caso de que sea
demandado el Estado Nacional.
Esta ley tiene efectos en todo el país, y es
competente, por tanto, la Justicia Federal de cualquier jurisdicción
donde la ley nacional impugnada, tendrá o tiene efectos dañosos, como
lo determina claramente el art. 4 de la ley 16.986.

En virtud de las consideraciones de hecho y de


derecho que más adelante se exponen, solicitamos se haga
oportunamente lugar a la acción instaurada, con costas a la contraria
en caso de oposición.

Teniendo Portal de Belén – Asociación Civil su


personería otorgada en la Provincia de Córdoba, es absolutamente
lógico que recurra a un Tribunal de la Ciudad de Río Cuarto que es
capital alterna de la Provincia.

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IV. ADMISIBILIDAD FORMAL DE LA DEMANDA.

a. Legitimación Activa:

El artículo 43 de la Constitución Nacional habilita a


accionar en defensa de los “derechos de incidencia colectiva en general”
a “las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a
la ley”.

Ocurrimos ante V.S. en representación de “PORTAL


DE BELEN – ASOCIACION CIVIL SIN FINES DE LUCRO”. Nuestra
institución, en el artículo 2 de sus Estatutos Sociales, tiene entre sus
fines generales: “ …la defensa, protección, cuidado, preservación y
desarrollo del derecho pleno a la vida, y el respeto a la dignidad de la
persona desde el momento mismo de su concepción en su marco social,
familiar e individual y en sus dimensiones espiritual, moral, intelectual,
cultural, psíquica, comunitaria, laboral, física y económica. Son sus fines
en particular: a) Brindar en un marco de libertad, y mutuo respeto hacia
la persona, apoyo integral a mujeres embarazadas, que se encuentren en
situación de conflicto. b) Ayudar, apoyar y brindar asistencia integral a
mujeres solas en situación de conflicto, a fin de que consoliden la relación
con sus hijos. c) Promover y defender el establecimiento de condiciones
sociales que posibiliten y favorezcan la efectiva protección del derecho a
la vida de la persona desde el momento de la concepción y el goce del
respeto a su dignidad intrínseca a lo largo de su vida...”.
En cumplimiento de tales objetivos, ya en 1991, se
conformó el grupo Portal de Belén, habiéndose obtenido la personería
jurídica en 1995. Desde 1991, la institución comenzó a poner en
funcionamiento hogares-albergues, para cobijar a mujeres solas, que no

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tenían ningún apoyo para cumplir su función maternal. Se han
albergado en sus casas, más de cuatro mil personas, y han nacido bajo
su amparo, centenares de niños. Han prestado -y seguirá prestando-,
apoyo a las situaciones más difíciles que una mujer puede sufrir, cuál
es la maternidad en soledad, la violencia doméstica, la expulsión del
hogar, etc.
Por todo ello, nuestra representada reúne los
requisitos formales y sustanciales que se desprenden del art. 43, 2°
párrafo de la C.N., al decir “podrán interponer esta acción ... en lo
relativo ... a los derechos de incidencia colectiva ... las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización”. No habiendo
sido reglamentado este artículo, la jurisprudencia es pacífica en
considerar que bastan la personería jurídica, y la defensa comprometida
del derecho en cuestión, como formando parte del objeto de la
institución.
A mayor abundamiento destacamos que, en los
autos “Portal de Belén Asociación Civil sin fines de lucro
c/Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/Amparo”, se
otorgó participación y legitimación activa a nuestra Asociación, para
accionar en los términos del art. 43 de la C.N., en defensa y protección
de los niños no nacidos concebidos y la Corte Suprema de Justicia de la
Nación acogió la demanda, en todas sus partes, en fallo definitivo e
irrecurrible, dictado el 5 de marzo de 2.002, que acompañamos en copia
simple para ser agregado autos. Caso “Portal de Belén”. Fallos
325:292.
En cuanto al efecto erga omnes de los amparos
interpuestos en virtud del art. 43 C.N., destaco el leading case “Portal

8
de Belén”, que comentaremos infra. La naturaleza del derecho
lesionado: la inviolabilidad de la vida de toda persona por nacer, que
constituye un número indeterminado de personas. Tal realidad impone,
necesariamente, el efecto erga omnes de la presente acción de amparo.
Afirma el Dr. Guillermo Barrera Buteler en su voto
de la resolución dictada por la Excma Cam. 3ra en lo Civil de la Ciudad
de Córdoba de fecha 21 de mayo del 2013, (autos “PORTAL DE BELEN
ASOCIACION CIVIL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE
CORDOBA – AMPARO – EXPTE. N° 2301032/36”) sobre las acciones
colectivas que: “de esta manera, la ausencia de ley reglamentaria no ha
sido obstáculo para que la Corte Suprema admita la legitimación activa
de asociaciones en las causas “Asociación Benghalensis” en defensa del
derecho a la salud de los afectados por el SIDA (C.S.J.N. Fallos
323:1339), en “Asociación Grandes Usuarios de Energía de la República
Argentina” (Fallos 320:690) y en “Asociación de Esclerosis Múltiple de
Salta” (Fallos 326:4931) 1, entre muchos otros. No puedo dejar de
mencionar que, entre estos leading cases, se cuenta precisamente un
fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa promovida
por la misma asociación que acciona en estos autos, a la que se le
reconoció legitimación para actuar en defensa de un conjunto
indeterminado de niños por nacer (C.S.J.N., 5/3/2002; “Portal de Belén
Asociación Civil sin fines de lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social
de la Nación s/ Amparo”, Fallos 325:292, Foro de Córdoba N° 76, pág.
117).”

1
C.S.J.N., Fallos 326:4931

9
Prosigue Barrera Buteler afirmando que: “El hecho
de que la acción se dirija contra una lesión a un derecho con un objeto
único e indivisible, como podría ser un acto de contaminación del
ambiente, sino contra la amenaza de lesión a un conjunto de derechos
individuales homogéneos que resultan afectados por una causa fáctica
común no es obstáculo al reconocimiento de la legitimación que cuestiona
la demandada porque, a partir de la doctrina sentada por el voto
mayoritario de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
“Halabi, Ernesto c. Poder Ejecutivo Nacional ” (C.S.J.N., 24/2/2009, ,
Fallos 332:111) se le imprimieron nuevos perfiles a este concepto
jurídico.”
En el pronunciamiento antedicho, se ha
asumido la conclusión de que en el concepto de derecho de incidencia
colectiva del art. 43 C.N. también quedan comprendidos aquellos
supuestos en que nos hallamos frente a un grupo indeterminado de
personas que está afectado por una misma causa en los derechos
individuales de cada uno de ellos siempre que concurran los elementos
tipificantes de una acción de clase, lo que ocurre en el caso de autos
porque hay homogeneidad entre los derechos que se pretende proteger,
ya que se trata de la tutela del derecho a la vida de los niños por nacer
de la República Argentina, lo que importa una pluralidad relevante de
derechos individuales y divisibles que guardan homogeneidad.
Culmina afirmando que: “Además, es claro que
los derechos afectados exceden el interés de cada parte porque no
aparece posible ejercer en tiempo oportuno de manera individual y
aislada las acciones por parte de los titulares del derecho, máxime
cuando se trata de casos en los que es su propia representante legal
quien pone en acto la amenaza latente y, por tanto podría resultar

10
afectado el acceso a la justicia; finalmente, la trascendencia social del
derecho amenazado genera un fuerte interés estatal en su protección, no
sólo para dar cumplimiento a mandatos constitucionales, sino también
porque está en juego el “interés superior del niño” (Convención sobre los
Derechos del Niño, art. 3.1). “PORTAL DE BELEN ASOCIACION CIVIL C/
SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA – AMPARO –
EXPTE. N° 2301032/36 del 21/05/2013).
Por el art. 1ro de la ley 26.061, también como
entidad que trabaja por la infancia, tenemos el derecho a demandar
incluso en forma colectiva, para la restauración y protección de los
derechos de los niños, cuando las autoridades gubernamentales que
deben protegerlos, no lo hacen, y ello en el marco del sistema de
protección integral de la infancia previsto en la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño y en la referida ley 26.061.

Resulta oportuno recordar que, en un caso que


guarda gran similitud con el presente, la propia CSJN ha dicho que “la
asociación civil que reclama la inconstitucionalidad de la ley 25.673 está
legitimada activamente en los términos del artículo 43 de la Constitución
Nacional para reclamar como lo ha hecho si entre sus fines se encuentra -
como surge de su estatuto organizativo- promover y defender el
establecimiento de condiciones sociales que posibiliten y favorezcan la
efectiva prestación del derecho a la vida de la persona desde el momento
de la concepción y el goce del respeto de su dignidad intrínseca a lo largo
de la vida” (Fallos 329:4593, sentencia de fecha 31/10/2006 in re
“Mujeres por la Vida- Asociación Civil sin fines de lucro c/ Estado
Nacional”).

11
Al respecto, la doctrina especializada ha sostenido
que “las asociaciones pueden actuar no sólo en defensa de un interés
propio, sino también en resguardo de los derechos que les atañen como
sector o grupo social en defensa de intereses comunes” (ver JEANNERET
DE PÉREZ CORTÉS, María, “La Legitimación del Afectado, del Defensor
del Pueblo y de las Asociaciones”, publicado en LL 2003-B, pág. 1333 y
ss.).

En suma, tanto la doctrina como la jurisprudencia


han reconocido legitimación a aquellas asociaciones que actúan en
cumplimiento de los fines consagrados en sus estatutos.

b) Legitimación Pasiva:

La acción se dirige contra un acto lesivo del


Estado Nacional. Como ya lo hemos dicho el proyecto de “Interrupción
Legal del Embarazo” fue presentado por el P.E.N. y sancionado por el
Senado en revisión con fecha 30 de diciembre del 2020, y luego
promulgado por el P.E.N. con fecha 14 de enero del 2021 y publicada al
día siguiente, por lo cual debe ser el Estado Nacional, la parte
demandada por ser emisor de la norma y responsable de su sanción.
Por ello y en virtud de lo establecido en el art. 6 de la ley 48, siendo
demandado el Estado Nacional es competencia exclusiva de la Justicia
Federal y por ser un amparo, cualquier Juez Federal de la jurisdicción
donde la ley vaya a tener efectos.

V. Actualidad de la Lesión. Presentación


Oportuna del Amparo.

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Como V.S sabrá, el amparo puede generarse tanto
por un acto lesivo único como por varios actos lesivos continuados,
siendo esta distinción la que permite explicar el origen de la doctrina de
la ilegalidad continuada.
Al amparo y cobijo de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y 21 de
la ley 27.610 miles de niños de la República Argentina que aún no han
nacido, podrán ser eliminados sin ninguna razón de ninguna especie,
solo fundadas las muertes de estos niños en la voluntad de sus madres,
como si estos niños fueron partes apropiables de su cuerpo, que les
permitiera la absoluta disposición de sus existencias.
Además, esta ley implica la aplicación de la doctrina
de la ilegalidad continuada.
Tal teoría ha sido reconocida tanto por la doctrina y
como por la jurisprudencia. En virtud de ella se afirma "...que los
sucesivos, ilegales y continuos actos lesivos van haciendo renacer o
renovar constantemente el plazo de quince días hábiles del art. 2 inc. e)
de la ley de amparo nacional 16986, impidiendo en consecuencia la
caducidad de la acción, siendo éste su efecto práctico más importante...".
Afirma Casco que esta doctrina fue inicialmente
esbozada en el punto 9º) del dictamen de fecha 30/10/85 del
procurador general subrogante Jorge Mosset Iturraspe, en la causa
"Bonorino Peró, Abel y Otros c/ Estado Nacional s/ Amparo" (Fallos
307:2174 - La Ley, 1986-A, 3; DJ, 1986-I-259), dictamen que "...fue
adoptado diez años después por los votos de los ministros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, doctores Augusto C. Belluscio y
Eduardo Moliné O'Connor, en la causa "Video Club Dreams c. Instituto

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Nac. de Cinematografía", sentencia de fecha 06/06/95, La Ley, 1995-D-
243."
En el considerando N° 4 del voto del doctor Belluscio
dijo: "Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se ha
señalado que ni el inc. d), "in fine", ni el inc. e) del art. 2 de la ley 16.986,
pueden constituir una valla infranqueable a la tarea judicial de estudiar
la concordancia del acto impugnado con la Constitución Nacional. Máxime
si se considera que con la acción incoada no se enjuicia un acto único del
pasado sino una ilegalidad continuada, sin solución de continuidad,
originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al
momento de promover la acción y también en el tiempo siguiente”
(dictamen del Procurador General subrogante compartido por este
tribunal en Fallos 307:2174).
Similares argumentos -continúa escribiendo Casco- fueron
expuestos en el consid. 5 del doctor Moliné O'Connor: "Por lo demás,
cabe advertir que el escollo que importa el art. 2° inc. e), de la ley 16.986,
en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo
dentro de los quince días hábiles a partir de la fecha en que el acto fue
ejecutado o debió producirse, no es insalvable en la medida en que
con la acción incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin
solución de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de
recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y
también en el tiempo siguiente. No es un hecho único, ya pasado,
cuyo juzgamiento tardío comprometa la seguridad jurídica ni un hecho
consentido tácitamente, ni de aquellos que en virtud de su índole deben
plantearse en acciones ordinarias (confr. dictamen del Procurador
General subrogante en Fallos 307:2174).” (énfasis añadido).

14
VI. Las normas lesionadas por los arts. 1,
2, 4, 5, 16 y 21 de la ley 27.610, son las siguientes:
El derecho a la inviolabilidad de la vida de la
persona por nacer reconocido y protegido por los arts. 14, 14 bis, 16,
19, 28, 29, 33, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional y arts. 1, 3,
6, 18, 24 y 41 de la Convención Internacional Sobre los Derechos del
Niño y demás tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Finalmente existen violaciones bien definidas de otros tratados de
derechos humanos ya constitucionalizados como lo es el art. 4 de la
CADH.

VI. Marco jurídico y científico de la cuestión


planteada.

El art. 75 inc. 22 de la C.N. ha otorgado jerarquía


constitucional a una serie de tratados de derechos humanos. Teniendo
en cuenta el derecho a la vida de los niños no nacidos, es la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño (CIDN), la más importante de
los todos los tratados constitucionalizados por cuatro motivos: a) es
específica sobre la infancia, y es sabido que la ley especial desplaza a
ordenamientos más generales. b) Es legislación posterior a todos los
otros tratados incorporados con jerarquía constitucional, y por tanto es
la legislación más actualizada en la materia; c) Es universal y no
regional y por su expansión puede ser considerada con carácter de
orden público internacional. (Jus Cogens) y d) Es la que más protege de
acuerdo a las condiciones de su vigencia en nuestra Patria. (art. 41. inc.
a y b.).

15
En tal sentido desde 1869 que se sancionara el
primer Código Civil Argentino que rigió hasta el año 2015, se reconoció
que el por nacer o “nasciturus” es una persona y que tiene protección a
título de persona desde la concepción (arts. 63 y 70). Este principio
adelantado a su tiempo de Vélez Sarsfield marcó claramente la
diferencia con el Código Civil de Chile de Andrés Bello que otorgaba la
personalidad jurídica al nacimiento.
Lo mismo sucede ahora con el nuevo Código Civil
que en su art. 19 sancionado en el 2015, establece que “…Comienzo de
la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la
concepción.
No habla el reciente Código Civil y Comercial de
incrementalidad cronológica alguna en la obtención de la personalidad
jurídica por parte del “nasciturus”. La tiene plenamente y sin
incrementalidad alguna desde la concepción. No hace distinción ni
excepción alguna nuestro reciente Código. Además, por tratarse de
derechos humanos, toda excepción sería de interpretación
restringida.

La doctrina mayoritaria del país, no duda de la


mano del Código Civil de 1869, mantenido en su principio en el C. Civil
y Comercial del 2015, que el comienzo del ser humano se verifica en la
concepción, y que se entiende por concepción, la fecundación del óvulo
por el espermatozoide todo de acuerdo con la biología y los nuevos
tratados de derechos humanos constitucionalizados por imperio del art.
75 inc. 22 de la Carta Magna, que han venido a reforzar la tradición
jurídica nacional de manera definitiva. (ver fallo Portal de Belén).

16
Para Gabriel Mazzinghi, el hombre tiene derechos,
desde el primer instante de su concepción y hasta su muerte natural o
la existencia como organismo físico a la vida corporal. Y lo tiene en
forma absoluta e irrenunciable, de modo tal que nadie puede
arrebatárselo ni el mismo consentir en su función….y cita a Ortega y
Gasset “La vida humana es la suprema y radical realidad, porque en ella
radica todas las demás, y porque todo lo que acaece, nos acaece porque
primero vivimos…” 2

Con cita de Ordoqui, Mazzinghi recuerda y Caferatta


lo hace suyo, que no son motivos religiosos los que llevan a tratar de
proteger la vida de las personas desde la concepción sino que es, por
sobre todas las cosas una realidad científicamente demostrada que el
derecho moderno ya no puede desconocer. Cita a Zavala de González
cuando afirma refiriéndose al art. 70 del C. Civil que ésta no es una
afirmación puramente jurídica sino la comprobación y declaración por
el derecho de un suceso natural, la presencia en el mundo de un
hombre al que se le otorga la calidad de persona o sujeto de derecho. 3

Con más claridad lo expresa Cartasso, cuando dice


que la fecundación es el momento más inicial de la existencia humana,
que ha demostrado la ciencia, y entonces podemos decir que la
concepción es ese instante original donde el nuevo ser acontece, es el

2
. Mazzinghi, Gabriel. Ed. 172. 295

3
Caferatta, José I. “Las Nuevas Técnicas de Reproducción Humana y el Derecho Positivo Argentino”.
E.D. 130.p.729 y 741.

17
momento donde a lo biológico se suma lo antropológico. En la
concepción acontece el nuevo ser y en su unicidad encontramos las
potencias que le permiten desarrollarse en un itinerario ininterrumpido
hasta la muerte…”4

En el fruto de la concepción humana, en el cigoto,


está presente el hombre y todo el hombre. No recibirá para su desarrollo
más que alimentación, están presentes en el, en potencia y acto, todas y
cada unas de las notas de la humanidad. Refiriéndose al art. 51 del C.
Civil, Graciela Medina afirma, que el art. 51 del Código Civil, dispone
que “ son personas de existencia visible, todos los entes que presenten
signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades y
accidentes, lo que permite afirmar que desde la concepción hay signos
característicos de humanidad...”5

Prosigue Medina afirmando que en las Jornadas


Sanjuaninas de Derecho Civil 1989, resolvieron por unanimidad que el
desafío de la genética ofrece a los estudiosos del derecho exige
establecer como principio fundamental el respeto incuestionable a la
persona humana desde el momento de su concepción….el embrión debe
ser protegido desde la concepción “in vitro”, por lo tanto es titular del
derecho a la vida y a la dignidad y no debe ser objeto de manipulaciones
que afecten sus derechos. Niega Medina que el embrión no implantado
fecundado “in vitro”, no se encuentra comprendido en el alcance del art.

4
Cartasso, Guillermo. “Persona por Nacer y Derechos Humanos” E.D. 22/12/04.

5
Medina Graciela “Genética y Derecho”. J.A. 1989-IV-843

18
70 del C. C. Argentino, cuando afirma que desde la concepción en el
seno materno comienza la existencia de las personas porque no está en
el seno materno, ya que la autora establece que el hecho de que no
haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70
del C.C. por analogía en mérito al art. 16 del mismo cuerpo
legal…..afirma la referida jurista que las normas posteriores han
reafirmado esta interpretación. La ley 23.264 de 1985, cuando en
Argentina se conocía y practicaba las técnicas de fecundación asistida,
sigue manteniendo el mismo criterio.

Blanco afirma que el individuo del que hablan los


biólogos, no es otra cosa que un ser dotado de humanidad como que
procede de células germinales humanas, que queda harto corroborada
por el simple hecho que la progenie está definida por la especie a la que
pertenecen ambos progenitores, de forma tal que, como bien se ha
observado, una vida que se inaugura desde el momento mismo de la
fecundación, no llegara nunca a ser humana sino lo es ya entonces….

Fuerza concluir afirma Blanco, que resulta forzoso


admitir, que desde el mismo instante que un espermatozoide se ha
introducido – o ha sido introducido (introyección) en un óvulo, “in vivo”
o “in vitro” y aun antes de la concepción, strictu sensu, nos
encontramos ante un ser dotado de humanidad que así ha comenzado
su propio ciclo vital, pues la ontogénesis (desarrollo) es un proceso
gradual caracterizado principalmente, por su progresividad creciente
para alcanzar un fin estructural y funcional…La concepción, no es más
que un momento de dicho ciclo vital, crucial por cierto ya que con ella
opera la unión de toda la información genética necesaria y
suficiente para expresar las cualidades innatas del nuevo individuo,

19
pero en modo alguno puede llegar a ser considerado como el instante en
que recién adquiriría humanidad el nuevo ser, calidad esta última que
según lo antes expuesto, ya presenta el ovocito pro nucleado….Que un
óvulo humano aloje un espermatozoide humano, se trata de una
realidad nueva en pleno desarrollo, y no puede ser sino un ser
humano…

Para disipar toda duda, Blanco argumenta que este


mal llamado “pre embrión” tiene todas las características de lo humano,
y todo “pre embrión” humano (siguiendo la lógica torcida del sofisma en
exámen) deviene un embrión humano, esta secuencia corrobora que la
humanidad del embrión postimplantatorio es la que se sigue del “pre
embrión”, es decir la misma, pues si este último no puede ser humano,
tampoco podría serlo el anterior…de los “pre embriones” humanos no
devienen embriones de chimpancé ni viceversa…”.6

Como ya lo hemos dicho, con la sola excepción de


Cifuentes la casi totalidad de la doctrina nacional, identificó en el
Código de 1869, “concepción” con “fecundación” como lo hace la Corte
Suprema en los autos “Portal de Belén”.

La Cámara Nacional Civil Sala 1ra, tuvo oportunidad


de trabajar sobre la más actualizada doctrina nacional al resolver el
caso “Rabinovich”. Allí fueron citados – entre muchos otros - autores
que se pronuncian por la tesis clásica del C. Civil y ellos son Jorge

6
Blanco, Luis Guillermo. “El Preembrion Humano y sus Consecuencias.” E.D. T- 155. p. 581 y ss.

20
Mazzinghi, LL.1978-C-993, Cesar Astigueta, E.D. 117-421. Roberto
Andorno E.D. 120 – 947. Atilio Aníbal Alterini “Cuerpo Humano,
Persona y Familia, “Derecho de Familia”. Rubinzal Culzoni, 1990.
Dolores Loyarte y Adriana Rotonda, “Procreación Humana Artificial” Un
Desafió Bioético”, De Palma 1995. Alberto Rodríguez Varela, E.D. 163.
972. Pedro Federico Hoof, E.D. 124-685. Graciela Medina, JA. 1989-IV-
839. Chiapero de Bas y Tagle de Marrama, JA.1989-IV-878. Enrique
Carlos Banchio, LL. 1991-B-826. Armando S. Andruet (h), ED 149-94.
Jorge Bustamante Alsina, LL. 1996-C-1015. Domingo Cura Grassi, LL.
1996-C-463. 7

La posición de Vélez Sarsfield vertida en los arts. 63 y


70 del C. Civil que reconoce el comienzo de la existencia de las personas
físicas en el momento de la concepción, se encuentra ratificada por la
doctrina absolutamente mayoritaria y se mantiene en el anteproyecto
Bibiloni, art. 30 y 31. Proyecto de 1936, art.14. Anteproyecto de 1954,
art. 22. Proyecto de 1998, art. 15. y se mantiene en el C. Civil y
Comercial del 2015.

El Código Civil y Comercial Argentino de 2015.

El Código Civil y Comercial recientemente


sancionado reafirma que el comienzo del ser humano y su
correspondiente personalidad jurídica se obtiene en el momento de la

7
CNCiv. Sala l. 3-12-1999- E.D. 20/12/1999. Revista de Derecho de Familia y de las Personas.
Benavente Isabel. Ed. La ley Nro 1. Año 2008. p. 241.

21
concepción, ratificándose plenamente la posición del Código de Vélez
Sarsfield en sus arts. 63 y 70.

Dice el Código Civil ahora vigente en el libro primero,


parte general, Titulo l: Persona Humana, Capítulo l: Comienzo de la
existencia, artículo 19, que “…La existencia de las personas comienza
con la concepción…” . El art. 51 remarca que “…La persona humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y
respeto de su dignidad…”.

Es decir, que desde siempre la legislación argentina


ha considerado persona humana al “nasciturus” desde la concepción.
Varios han sido los intentos de quitarle personalidad jurídica al niño
por nacer en el nuevo C. Civil y Comercial. Debe tenerse en cuenta que
esta ratificación de la personalidad jurídica del “nasciturus” en la nueva
norma ha sido en época muy reciente (2015).

Marco científico.

No podemos desconocer lo que la ciencia sostiene


respecto del comienzo de la vida. La Academia Nacional de Medicina se
ha manifestado en su Declaración La ética y el juramento médico
defienden al niño por nacer y toda vida, la que se acompaña con la
documental. Al respecto dice en uno de sus párrafos: “La Academia
Nacional de Medicina considera: Que el niño por nacer, científica y
biológicamente es un ser humano cuya existencia comienza al momento
de su concepción. Desde el punto de vista jurídico es un sujeto de derecho
como lo reconoce la Constitución Nacional, los tratados internacionales
anexos y los distintos códigos nacionales y provinciales de nuestro país.

22
Que destruir a un embrión humano significa impedir el nacimiento de un
ser humano”.

Constituciones Provinciales.

Barrera Buteler en el fallo citado nos recuerda que


muchas constituciones provinciales han incorporado en sus textos un
reconocimiento expreso de los derechos de los niños por nacer. Así las
de Buenos Aires (art. 12), Catamarca (art. 65), Chaco (art. 15), Chubut
(art. 18), Entre Ríos (art. 16), Formosa (art. 5), Jujuy (art. 19), Río Negro
(art. 59, Salta (art. 10), San Juan (art. 4), San Luis (art. 13), Santiago
del Estero (art. 16), Tierra del Fuego (art. 14) y Tucumán (Preámbulo y
arts. 40 y 146).

La Provincia de Córdoba lo ha hecho en su art.


4 que declara “inviolable” a “la vida desde su concepción” e impone
como deber especial de los poderes públicos “su respeto y protección” ,
en el art. 19 que reconoce a todas las personas el derecho “a la vida
desde la concepción” y en el art. 59 que, al fijar las bases
constitucionales de las políticas especiales en materia de salud, dispone
que “el sistema de salud … incluye el control de los riesgos biológicos,
sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción”.
Pero Joaquín V. González, refiriéndose a las
declaraciones, derechos y garantías de las constituciones provinciales,
entiende que la Constitución Nacional “…no exige, ni puede exigir que
sean idénticas… Porque la constitución de una provincia es un código que
condensa, ordena y da fuerza imperativa a todo el derecho natural que la
comunidad social posee para gobernarse, a toda la suma originaria de
soberanía inherente, no cedida para los propósitos más amplios y

23
extensos de fundar la Nación. Luego, dentro del molde jurídico del código
de derechos y poderes de ésta, cabe la más grande variedad, toda la que
pueda nacer de la diversidad de caracteres físicos, sociales e históricos
de cada región o provincia o de sus particulares anhelos o aptitudes
colectivos” y agrega que con su originalidad y diversidad en materia de
declaraciones, derechos y garantías las constituciones provinciales
“concurren al desarrollo, vigor y perfeccionamiento de la vida nacional y
reflejan sus influencias sobre el progreso del derecho público de la Nación
entera” (González, Joaquín V.; “Manual de la Constitución Argentina” en
“Obras Completas”, Univ. Nac. de La Plata, Bs. As., 1935, Vol. III, pag.
574).
Prosigue el voto de Barrera Buteler afirmando que
“…En general podemos decir que las provincias no pueden desconocer, ni
limitar de ninguna manera los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución Nacional, pero sí está dentro de sus atribuciones ampliar el
ámbito de protección, por lo que la cuestión se resuelve mediante la
aplicación del principio “pro homine” que, en caso de divergencia entre
normas otorga siempre prioridad a aquella que otorga una tutela más
amplia a la persona humana, de manera tal que si una constitución de
provincia reconoce cualquier derecho con mayor amplitud que la
Constitución Nacional, prevalecerá la norma local, salvo que ésta haya
sido dictada invadiendo el constituyente local el ámbito de poderes
delegados en el Gobierno Federal, caso en que la norma provincial,
aunque otorgue mayor protección a la persona, será inconstitucional; es
el caso del art. 58 de la Constitución de Córdoba (C.S.J.N., 19/3/02 en
“Banco del Suquía S.A. c/ Tomassini – P.V.E.”, Foro de Córdoba Nº75,
pag. 101).

24
Reafirma Barrera Buteler que “…Ahora bien, si
juzgamos desde este punto de vista a las disposiciones de los arts. 4 y
19 inc. 1° de la Constitución de Córdoba, lejos de hallarse alguna
incompatibilidad o contradicción entre las normas constitucionales locales
y las del bloque de constitucionalidad federal, que han sido analizadas
en el punto 4.2 precedente, podemos apreciar que hay una armonía total.
Sin embargo, no podemos dejar de advertir en las normas locales un
énfasis mayor en el deber de los órganos estatales de respetar y proteger
el derecho a la vida de los niños por nacer y muy especialmente en
materia de políticas de salud. (Guillermo Barrera Buteler. Voto en fallo
citado).
Si Argentina ha decidido mantener la personalidad
jurídica a los niños concebidos, por aplicación del art. 41 de la CIDN
ninguna interpretación que provenga de un tratado internacional podría
incidir en que el “nasciturus” perdiera protección legal que ya tiene
garantizada por el derecho interno, ya sea en las leyes de la Nación o en
Constituciones Provinciales. Los tratados son pisos normativos y no
techos. Sin perforar el tratado en su piso, cualquier Estado puede en su
derecho interno avanzar hacia el techo con normas más protectivas. Se
trata del principio de mayor protección a las víctimas y pro
homine.
La ley 27.610 en sus arts. 1, 2, 4 primer párrafo, 16
y 21, le quita toda protección legal a los niños no nacidos hasta las
catorce semanas de gestación, desde el momento en que, el solo deseo
de la madre, sin ninguna causa que lo avale o justifique, es
determinante para que le elimine como si fuera simplemente “un
fenómeno” desprovisto de personalidad jurídica.

25
El art. l de la ley 27.610, autoriza y consagra el
derecho a “interrumpir el embarazo”, entiéndase destruir al niño no
nacido, de acuerdo a los compromisos internacionales asumidos. Bueno
es decir ahora que la República Argentina no ha suscripto ningún
tratado que disponga la posibilidad de que una mujer pueda destruir la
vida de su hijo a su sola voluntad. Que en los tratados de DDHH con
jerarquía constitucional, ninguno de ellos consagra semejante “derecho”
y muy por el contrario a partir de la CIDN se establece un piso
normativo para nuestro país, ya que por acción precisamente de la
Argentina, se agregó al preámbulo de la CIDN el principio que Argentina
había contribuido a instalar en 1959 en la Declaración Universal de los
Derechos del Niño, principio que se expresa “el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,
incluso la debida protección legal, tanto antes como después del
nacimiento” y es precisamente en 1989 a la hora de aprobar la CIDN,
que Argentina y otros países insisten en el reinstalar en el preámbulo
dicho principio, y al hacerlo la CIDN debe cambiar el art. l que
establecía que se consideraba “niño” desde el nacimiento hasta los 18
años, por otra norma en conformidad con el preámbulo que establece
que “Niño es todo ser humano hasta los 18 años…”.
Además del piso normativo de la CIDN que no se
puede obviar ni perforar hacia abajo.
El art. 2 de la ley 27.610 establece el derecho a
“interrumpir el embarazo” a la sola voluntad de la gestante y en el art.
4, primer párrafo, se consagra “este derecho” hasta la semana catorce
inclusive. En el art. 5 se ordena al sistema de salud que el aborto a
petición, sin ninguna causal que lo justifique “debe hacerse en un plazo
de 10 días”, término perentorio que de no cumplirse arroja sobre los

26
profesionales médicos un enjambre de sanciones y admoniciones. El
art. 21 de la ley 27.610 termina afirmando que el derecho de una mujer
a destruir la vida de una persona humana (art. 19 C.C.C.N.) sin ningún
elemento que lo justifique, a su sola voluntad, por el simple hecho de no
desear tal embarazo, es materia de “orden publico”.

El Código Civil y Comercial de la Nación en su art.


19 del C.C.C.N. no otorga grados de personalidad jurídica; desde la
concepción todos los seres humanos tienen personalidad jurídica plena.
No existe incrementalidad biológica ni cronológica a la hora de definir a
la persona humana desde la concepción. El título en que encabeza el C.
Civil y Comercial de la Nación dice “Persona Humana” y el primer art.
de ese título dice que la persona humana comienza su existencia
desde la concepción, es decir que entre la concepción y el nacimiento
no hay cuasi-personas o fenómenos, si no solo personas humanas.

Más aún, se ha previsto una futura y especial ley de


protección para el embrión concebido y no implantado cuando están de
por medio las técnicas de fecundación artificial.

Todas las normas que venimos relatando de la ley


27.610 embisten a la Constitución Nacional por todos sus costados.

Los tratados son pisos normativos que no se pueden


perforar para abajo, y el piso normativo de la CIDN es que el
“nasciturus” es un niño, a cuidar y proteger. No hay ningún tratado
constitucionalizado que diga ni por asomo, que existe el derecho a
disponer y a eliminar por solo deseo o voluntad de la madre a la vida del

27
niño por nacer. En cambio, sí hay un tratado (CIDN) que expresamente
prescribe que al niño por nacer hay que protegerlo antes y después del
nacimiento, (preámbulo) y que todo ser humano es niño hasta los
dieciocho años, (art. 1) y que todo niño, no generalmente, todo niño
tiene derecho a la vida (art.6) , y que todas las decisiones que se tomen
sobre él, deben atender a su interés superior (art.3·) y que para que no
queden dudas, la República Argentina ratifica la CIDN con una reserva
interpretativa específica votada por el Congreso Nacional, para proteger
objetivos éticos de la República en el orden internacional. En cambio la
ley la ley 27.610, sin tener la mayoría de votos positivos que prevé C.N.
para su sanción para que la CIDN pierda jerarquía constitucional en las
condiciones de su vigencia, pretende cuasi mágicamente recomenzar la
historia, como si nuestra atribulada República comenzara a existir con
el actual Gobierno y el actual Congreso.
No existe ningún tratado internacional de derechos
humanos con jerarquía constitucional que establezca “el derecho al
aborto”. Sí existe un tratado como la CIDN vigente en la Argentina, que
considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta los 18
años de edad. Nuestro Código Civil y Comercial lo considera ser
humano, más aún, persona humana desde la concepción y el Código
Penal, aun con la reforma de la ley 27.610, también.
La propia ley 27.610 en su afán de destruir todo el
ordenamiento jurídico, omite derogar el art. 19 del C. Civil y Comercial
y despojar al niño no nacido de su personalidad jurídica. Si no la deroga
expresamente sigue reconociéndole ese status, y más aún, los nuevos
arts. 85 y 86 del C. Penal que plantea la ley 27.610 siguen tratando al
aborto como un delito contra las personas, precisamente contra la
vida de las personas.

28
La postura del Estado Nacional en los arts.
objetados de la ley 27.610, no puede “perforar hacia abajo” los pisos
normativos de los tratados constitucionalizados, porque se topa de
frente con la CIDN.
Cualquier otro tratado no constitucionalizado que se
pudiera invocar, tiene jerarquía menor a los constitucionalizados; por lo
tanto, quedan fuera de la cuestión.
Debemos subrayar que es aceptable una
interpretación dinámica de los derechos, en la medida en que respete
este principio elemental: no vaciar de contenido el derecho originario y
rellenarlo con su contrario. O sea: el derecho a la vida desde el
momento de la concepción, no puede ser interpretado como otorgar a la
madre el “derecho” a matar al nasciturus e imponer al sistema sanitario
y sus agentes la “obligación” de hacerlo. No habría un cambio de
paradigma, sino la destrucción del derecho constitucional o
convencional. Así las cosas, el Congreso Nacional no puede establecer
válidamente el régimen de la ley en crisis, pues es absolutamente
inconciliable con las ya citadas normas constitucionales que le ordenan
a los poderes públicos en especial, respetar y proteger esa vida.

VII. Normas Constitucionales violadas por la ley


27.610.

VII. 1. Art. 16 de la Constitución Nacional.


Igualdad ante la ley.
La ley 27.610 no deroga el art. 19 de la Código
Civil, con lo cual se mantiene la personalidad jurídica al “nasciturus”

29
desde la concepción y entonces la ley crea una nueva figura legal , un
subsistema de los niños no nacidos, que lo conforman ahora los “…no
nacidos - no deseados – invisibilizados – cuasi personas, destinados
a desaparecer …” · Parias absolutos y, por otro lado, se mantienen
intangibles los derechos de los niños “no nacidos deseados” con la
plenitud de la personalidad jurídica. Esta creación “cuasi mágica” de
una nueva categoría de hecho de “existentes desde la concepción,
pero sin ningún derecho, ni a vivir”.
Al no tener ningún derecho, la madre podría hacer
con ellos lo que buena o malamente quisiera. Al destruirse la vida
concebida quedaran células y sustancias sumamente codiciadas por
algunos mercados inescrupulosos. Sin lugar a dudas esta norma en la
coordinación de los arts. 1, 2, 4 primera parte, 5, 16 y 21 de la ley en
crisis, embiste frontalmente al art. 16 de la C.N. que prescribe “…todos
sus habitantes son iguales ante la ley …”
No pueden existir dos situaciones iguales con
tratamiento jurídico distinto, es decir que en el universo de niños no
nacidos que tienen en común la existencia temporal en el vientre
materno, no podemos discriminarles sus derechos a unos por los
deseos de su madre de no dejarlo nacer. Se mantiene la protección al
nasciturus. No se deroga el art. 19 del C. Civil y Comercial y, es más, en
la propia ley 27.610 se mantienen normas legales para reprimir la
eliminación del “nasciturus” a través del aborto; es decir que la ley aquí
cuestionada, no objeta que la persona por nacer sea persona desde la
concepción y, pese a ello, al “nasciturus” no deseado le suprime todos
sus derechos al permitir que sea exterminado. Han creado una nueva
categoría de persona humana sin derechos.

30
Esta nueva categoría de hecho sobre los seres
humanos que comprende a los humanos no nacidos- no deseados –
invisibilizados – cuasi personas, destinados a desaparecer, queda en
mucho peor condiciones que los animales domésticos o salvajes, ambos
custodiados por leyes que los protegen en su integridad.
Esta nueva categoría de hecho sobre los seres
humanos que comprende a los humanos no nacidos – no deseados –
invisibilizados – cuasi personas – destinados a desaparecer queda en
mucho peor condición que las especies vegetales que cada día son más
protegidas por las leyes medioambientales.
El abandono de animales domésticos o la
destrucción de animales salvajes en tiempo de reproducción o por ser
especies protegidas, o la mera agresión a un animal doméstico (ley
14.346, conocida como “Ley Sarmiento”) o la destrucción de un
algarrobo en el monte nativo, después de la sanción de la ley 27.610
tienen mayor protección jurídica que los niños no nacidos en el vientre
de su madre si llegan a ser “no deseados”.

Pisar con el auto involuntariamente una tortuga


sin explicar por qué estaba en tu poder dicho animal, traerá más
consecuencias jurídicas para el agresor involuntario que la
destrucción de miles de niños no nacidos en el vientre materno.
Los animales y las plantas están protegidos en el
orden jurídico nacional, pero a partir de los arts. 1, 2, 4 primera parte,
5, 16 y 21 de la ley 27.610, los niños en el vientre materno-no
deseados – cuasi personas – destinados a desaparecer - hasta las
catorce semanas carecen de toda protección jurídica. Son personas

31
humanas, pero en realidad, no tienen ningún derecho, ni el de la vida,
frente a los niños “deseados” que tienen todos los derechos.

Si esta ley 27.610 se consolida, bien podrá decirse


que el lugar más peligroso para un argentino será el vientre de su
madre, si no es “deseado”, si no es “bienvenido”, lo que repele al
derecho y a la matriz cultural y ética de los argentinos.
No existe “Protección Incremental”- Ni en el C.
Civil anterior ni en el nuevo C.C.C.N., existe ninguna protección
incremental a medida que avanza el embarazo. La protección jurídica es
total y absoluta desde la concepción. No hay ninguna distinción en la
persona humana por nacer desde la concepción al nacimiento. El texto
del art. 19 es claro “…la existencia de la persona humana comienza con
la concepción...”
No afirma incremento ni gradualidad alguna el claro
texto de la ley. Tan persona humana es el no nacido apenas concebido
como el que está a punto de nacer. No debemos distinguir nosotros
donde la ley no distingue. No debemos interpretar ni reinterpretar
donde los términos de la ley tienen sentido claro y unívoco. El principio
del interés superior del niño, impide toda alquimia interpretativa en
contra de los derechos fundamentales del niño no nacido. (art. 3.1.
CIDN).

También se afecta el art. 16 de la C.N. cuando al


progenitor no se lo tiene en cuenta para nada a la hora de decidir la
eliminación del niño. Los art. 1, 2, 4 primera parte, 5, 16 y 21 de la ley
27.610 no derogan la responsabilidad parental del C. Civil. La
responsabilidad parental prevista en el art. 638 del C. Civil y Comercial

32
es conjunta para ambos progenitores. No es que se lo tenga en cuenta
poco, simplemente la ley 27.610 considera al progenitor como otro tipo
de argentinos inexistentes. Todos los argentinos somos iguales ante la
ley. No hay, ni debería haber, subespecies de argentinos.
Dice la norma que la Responsabilidad Parental
“…son los deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre
la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y protección
integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado….”
En el art. 646 del C. Civil y Comercial se establece
como deber cuidar del hijo y en el art. 647 se prohíbe a los padres
maltratar a sus hijos es decir acometer hechos que lesionen o
menoscaben física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Más aún en el art. 665 del C.C.C.N. se le obliga al
padre presunto, aunque no haya pruebas de la paternidad, a abonar
alimentos desde el embarazo.
No obstante todo lo anterior, la ley 27.610, a la hora
que la mujer decide abortar hasta la 14 semanas a los niños no
nacidos, le otorga dicho “derecho” sin ninguna participación del
progenitor, al cual la ley por otro lado, le impone el deber de alimentar,
cuidar y proteger al niño de malos tratos y daños físicos.
Está claro que para la ley 27.610 el “nasciturus”
hasta las 14 semanas de embarazo es absolutamente la nada misma, y
que dicha ley tiene idéntica consideración hacia el progenitor cuando el
embarazo es “no deseado”. No se entiende entonces cómo funciona aquí
la equidad de género.
Ahora bien, si se argumentase que por una cuestión
de género las mujeres tienen la facultad de disponer según su deseo y
sola voluntad que su hijo viva o no, conviene recordar que mujeres son

33
el 50% por ciento de los niños que provienen de un acto sexual
consentido de su madre y que se abortaran sin causa alguna que lo
pudiera justificar y sin necesidad de expresar ningún motivo al respecto
más que la propia voluntad de la gestante. Esas niñas serán mujeres
absolutamente indefensas y víctimas de la más profunda
vulnerabilidad.
La ley 27.610 ha embestido las normas del C. Civil y
Comercial sin derogarlas y a la propia Constitución Nacional con la
elegancia de un elefante en un bazar.

VII.2. Violación del art. 19 de la C.N.


En su raid destructivo de la C.N. los arts. 1, 2, 4
primer párrafo, 5, 16 y 21 de la ley 27.610 embisten al art. 19 de la
Carta Magna que establece los “...las acciones privadas de los hombres
que de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados. …”.
Esta norma de los arts. 1, 2, 4, primer párrafo, 5 y
21, de la ley 27.610, desnaturaliza el art. 19 de la Constitución
Nacional, porque el aborto de los embarazos “no deseados” arrasa con
derechos constitucionales pacíficamente observados en la Argentina. En
efecto: a) Hace inexistente el derecho a la inviolabilidad de la vida de los
niños no nacidos; b) Deja sin efecto los derechos parentales del
progenitor y grupo familiar del niño que es abortado por el deseo de su
madre y c) Impacta en la conciencia de la Comunidad toda, porque
estos abortos los pagaremos todos los argentinos. Los financiaremos
todos con nuestros impuestos.

34
La progenitora puede tomar las decisiones con su
vida y con sus acciones en el marco de su autonomía; al límite se lo
pone la Constitución cuando se afectan derechos de terceros y, en el
caso que nos ocupa, más que claro aparecen perjuicios evidentes para
el niño que es eliminado y para el progenitor que es apartado de sus
derechos de responsabilidad parental previsto en el art. 638 ss. y cc. del
C. Civil y Comercial.
La autonomía de la mujer, y sus derechos
reproductivos, ceden ante el derecho a la vida de su hijo concebido, y en
menor medida frente a los derechos y obligaciones parentales del
progenitor en la hipótesis de la primera parte del art. 4 de la ley 27.610.
Distinta es la situación prevista en la segunda parte del art. 4 que lo
analizaremos al final de esta demanda.
Si la mujer no está en riesgo grave de vida a causa
del embarazo, no hay dudas que su autonomía reproductiva queda
limitada por el derecho a la vida de un ser humano inocente que no
pidió venir al mundo y lo hizo en virtud de un acto sexual consentido y
aprobado por su madre.
VII. 3. Violación del art. 29 de la C.N.
No se quedan ahí: los arts. 1, 2, 4, primer párrafo, 5,
16 y 21 de la ley 27.610 siguen embistiendo a la Constitución Nacional;
en este caso le toca el turno al art. 29 de la Carta Magna. Dice dicha
norma que “…El Congreso no puede conceder al ejecutivo nacional
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarle
sumisiones o supremacías, por los que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna…”.

35
La norma constitucional es clara el Congreso nunca
hubiera podido sancionar el art. 4 primer párrafo de la ley en crisis, en
cuanto permite que la madre - a su sola voluntad o arbitrio - pueda
definir sin causa gravísima que lo justifique, la eliminación de su hijo,
quien es una persona humana para el derecho argentino. El Congreso
está entregando una supremacía a una persona sobre la vida de la
otra. A nadie puede darle el Congreso semejante supremacía. Aquí
aparece de nuevo el art. 16 de la C.N. Todos los habitantes son
iguales ante la ley.
Nadie podía imaginar que las Provincias Argentinas
cuando se constituyó la Nación en el Pacto Constitucional de
1853/1860, hubieran aceptado entregar al Congreso la facultad de
destruir la vida humana más vulnerable por una cuestión de deseos y
que los deseos iban a ser más importantes que las personas mismas.
No hay dudas de que el Congreso se ha extralimitado porque las
Provincias expresamente le condicionaron en el Pacto Constitucional
que la vida de los argentinos es indisponible.

VII.4. Violación del art. 75 inc. 23 de la


Constitución Nacional.
La Constitución Nacional en el art. 75 inc. 23
segundo párrafo, insta al Congreso a “…Dictar un régimen de seguridad
social especial e integral en protección del niño en situación de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de
enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia …”
La Constitución Nacional le ordena al Congreso que
proteja al niño en situación de desamparo desde que comienza el

36
embarazo, y no desde algún período durante el mismo. No hay
distinciones que justifiquen que dicha protección sea incremental,
que pudiera autorizar que la protección de la persona humana en
gestación sea a partir de las 14 semanas en adelante. Y el Congreso
hace exactamente al revés: le quita toda protección jurídica hasta las 14
semanas transformando al que debía proteger en una subespecie
humana no protegible cuando fuera “no deseado”. La situación de
“deseado” o “no deseado” se transforma en constitutiva o no del
derecho a la vida. Ello repugna a todo el orden jurídico.
La Constitución le ordenó este régimen de seguridad
social al Congreso en 1994; han pasado casi 30 años, y aquel no lo hizo
y ahora, para disimular su mora, conjuntamente con la ley 27.610
aprueban la ley de los mil días para proteger al niño por nacer, justo a
continuación de autorizar su eliminación. Es patético. De manual.

VII.5. Violación del art. 14 bis tercer párrafo de la


Constitución Nacional.

La ley 27.610 en sus arts. 1, 2, 4 primer párrafo, 5,


16 y 21 arrasa el art. 14 bis tercer párrafo de la Constitución, el cual
establece que el régimen de seguridad social de carácter integral e
irrenunciable debe comprender “… a la protección integral de la
familia…”.

Si el Estado mediante la ley 27.610 pone en marcha


un plan que autoriza a la mujer a eliminar a su hijo sin ningún motivo
hasta las 14 semanas de vida, a su sola petición y que el aborto debe
practicarse en un plazo máximo de diez días, se produce un quiebre

37
profundo en el vínculo familiar más fuerte establecido por la propia
naturaleza.

No puede decirse que se propenda a la protección


integral de la familia, si el Estado dispone todo su esfuerzo y dineros
públicos en un plan sistemático para poner a disposición de la gestante
todo lo necesario para la destrucción del vínculo más profundo de la
sociedad familiar cual es el existente entre la madre y su hijo, todo lo
cual es absolutamente contrario a la protección integral de la
familia.

Por otra parte, al eliminar al hijo al margen de la


voluntad de su padre rompe dos vínculos familiares naturales más: el
vínculo paterno-filial y el vínculo conyugal entre los esposos o pareja.

Se ha dicho con mucha insistencia que esta ley


27.610 obedece a una cuestión de salud pública. Que son miles y miles
los abortos los que se producen y que los abortos clandestinos ponen en
riesgo la propia vida de la mujer.

Conviene recordar ahora, que el aborto se ha


legalizado siempre al final de una fuerte campaña de falsificación de
estadísticas ante la opinión pública, para que al final alguien venga a
“solucionar” el problema de salud pública.

Se han falsificado o, mejor dicho, inventado en estas


campañas datos de muertes maternas y números de abortos realizados,
al extremo de que parece que casi todas nuestras mujeres abortan.

38
Ahora bien, las estadísticas vitales del Ministerio de
Salud de la Nación contradicen a los propios impulsores de la ley de
legalización del aborto, y demuestra que las cifras inventadas eran parte
de un eslogan de campaña para aplacar la conciencia del pueblo
argentino ante semejante desatino. Las estadísticas vitales publicadas
del año 2018 por el Ministerio de Salud de la Nación, pág. 17, que son
las ultimas publicadas, nos dicen que a causa de embarazos
terminados en aborto fallecieron en el referido año, 31 mujeres, sin
especificar si los abortos eran espontáneos o procurados.

Poniéndonos en la hipótesis de que a cada


circunstancia le corresponden la mitad de los abortos, tendríamos que
los abortos procurados o voluntarios se llevaron cada subtipo la vida de
15 mujeres cada uno en el año 2018.

Existen en las estadísticas vitales de salud como


setenta “causas de muerte” más letales que la que hoy nos ocupa.

Es decir que no se justifica de manera alguna que en


el futuro tengan que morir miles y miles de niños, para “solucionar”
este “problema de salud pública” que pretende justificar la locura que la
ley promueve.

Finalmente, se nos dirá que con la ley 27.611 de los


mil días se esta cumpliendo con la previsión constitucional. No
obstante, todos sabemos que el Estado jamás se ocupó de organizar
una planificación integral de la protección de la infancia vulnerable con
la seriedad y profundidad que lo hizo la Municipalidad de San Miguel a
la que hoy toma de ejemplo la ley 27.611. Por el contrario, el Gobierno

39
ya ha llamado a licitación para comprar miles y miles de dosis de
misoprostol para efectuar los abortos químicos.

En San Miguel el sistema funcionó porque su


gestión encarnaba la preocupación por las dos vidas, pero en el caso
del Gobierno nacional actual, existe una marcada obsesión por el
aborto.

No podemos dejar este punto sin mostrar la


ilogicidad del planteo del poder de turno que en un “sociologismo”
jurídico puro, nos dice que hay abortos, que la mujer va a seguir
abortando y se crea un problema de salud pública, por lo tanto hay que
permitirle que lo haga en condiciones de salubridad.

Es tan ilógico e irracional el planteo en la ley


objetada que si se usara el mismo razonamiento para los problemas de
seguridad y agresiones graves por robos, como eso va a continuar,
deberíamos instalar “robódromos” donde por sorteo nos asalten con
control policial de forma que nos roben y no nos golpeen.

El plan de los mil días no esta en la esencia ética de


quienes impulsan la ley de legalización del aborto aquí impugnada. Por
el contrario, ahora veremos a todo un sistema educativo y de salud
invitando a las mujeres a resolver sus problemas reproductivos de
cualquier tipo con el misoprostol; y quien se oponga o demore, caerán
sobre él todas las sanciones posibles. Ahora sí vamos a ver abortar
cuando todo un sistema trabaje para ello.

VII.6. Violación del art. 14 de la Constitución


Nacional.

40
Con la excusa de un supuesto problema de salud
pública, abordado unilateral y exclusivamente desde el derecho a la
salud de la mujer, y omitiendo toda referencia del derecho a la vida de
la persona no nacida – como si realmente no existiera – los arts. 1, 2, 4,
5, 16 y 21 de la ley 27.610 consagran el derecho a eliminar por el solo
deseo de aquella la vida de su hijo concebido pero aun no nacido, hasta
las catorce semanas de gestación sin dar, brindar, ni tener ninguna
justificación al respecto..

Tomando como base la existencia de un problema de


salud pública, abordado exclusivamente desde el derecho a la salud de
la mujer, e ignorando el derecho a la vida de la persona humana aun no
nacida, como si realmente no existiera, los arts. 1 ,2 ,4 primer párrafo,
5, 16 y 21 de la ley 27.610 consagran el “derecho” de una mujer a
eliminar por su solo deseo la vida del niño concebido hasta las 14
semanas de gestación sin dar ni brindar explicación alguna al respecto.

Se embiste ahora el art. 14 de la Constitución


Nacional cuando establece que “…Todos los habitantes gozan de los
siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su
ejercicio. …”

Desde tiempo inmemorial se enseña en todas las


facultades de Derecho de la Argentina, que los derechos reconocidos por
la Constitución rigen de acuerdo a las leyes que reglamentan su
ejercicio.

La reglamentación de esos derechos debe tener


racionalidad y sobre todo proporcionalidad. Un supuesto problema de

41
salud pública abordado únicamente desde la subjetividad de la gestante
tras actos sexuales consentidos no puede implicar no incluir el derecho
a destruir esa nueva vida de la persona humana, si tal embarazo no es
deseado por ella – de hecho a la persona por nacer no se le pide opinión
-. No hay racionalidad ni proporcionalidad posibles. Se trata de un acto
de antijurídico total. Un eventual problema de Salud Pública solo
abordado desde la salud de la mujer embarazada tras actos sexuales
consentidos no puede implicar el derecho de destruir esa nueva vida de
la persona humana, si tal embarazo “no es deseado”. La racionalidad y
la proporcionalidad no aparecen aquí por ninguna parte. No parece
lógico ni razonable, pretender resolver un problema de salud pública a
través de la muerte de personas humanas inocentes sin que exista en la
madre un motivo proporcionalmente grave que lo justifique.

El argumento de que se trata de un problema de


salud pública y que esto se resuelve otorgando un derecho a destruir la
vida, es realmente propio de la post verdad, donde no importa la
estructura lógica y racional de lo que afirmo sino lo que quiero justificar
con mi afirmación. Salvar algunas vidas, en concreto quince,
eliminando miles de otras en sus primeros estadios simplemente por no
ser deseadas ni bienvenidas es el paradigma de la injusticia y la
irracionalidad.

VII.7. Violación del art. 28 de la Constitución


Nacional.

El art. 28 de la CN establece “…que los derechos y


garantías reconocidos en los anteriores artículos, no pueden ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio…”

42
Los arts. 1, 2, 4 primera parte, 5, 16 y 21 de la ley
27.610 aniquilan varios de los derechos consagrados precedentemente
en la Constitución Nacional. Entre ellos el art. 28, cuando establece que
los derechos deben ejercerse de acuerdo a las leyes que reglamentan su
ejercicio, pero sin alterarlos. Expresamente el art. 14 cuando establece
que los derechos deben ejercerse conforme las leyes que reglamentan su
ejercicio, pero sin alterarlos. Por vía de la salud pública enfocada desde
la autonomía de la mujer, exclusivamente, se destruye la vida de miles
de argentinos. También el art. 14 bis cuando le exige al Congreso que
legisle en función de la Protección Integral de la Familia, y en la ley
27.610 proponen situaciones absolutamente disruptivas en la familia,
entre el vínculo más profundo de la sociedad humana que es el que se
da entre una madre y su hijo en gestación. No menos alteración sufre el
derecho a la igualdad ante la ley previsto en el art. 16 de la C.N.,
cuando se crea mediante la ley 27.610 la subespecie humana de los
niños concebidos no nacidos – no deseados – no personas. La ley
27.610 también hace desaparecer el art. 19 de la C.N. al no poner un
freno a las acciones humanas en el daño a terceros.

VIII. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO “PRO HOMINE”,


FUNDAMENTO DEL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Como ha resuelto la C.S.J.N. el principio pro homine
“… informa todo el derecho de los derechos humanos”, por ello: “Esta
Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural
de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que
resulta garantizado por la Constitución Nacional…”, y que “los aludidos
pactos internacionales, contienen cláusulas específicas que resguardan

43
la vida de la persona humana desde el momento de la concepción”
(Considerandos 11, 12 y 14, Fallos: 325:292).
El principio pro homine tiene tres reglas de
aplicación: 1) la primacía de la norma más favorable a la protección de
la persona física (CADH, art. 29 incs. a, b y c); 2) progresividad o
conservación de la norma más favorable al ser humano (CADH, art. 29
inc. d); y 3) aplicación tutelar de las normas (Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, art. 31.1).
Asimismo, hay una pauta hermenéutica general en
cuanto a los derechos constitucionales y convencionales, que es su
armonización, según lo resuelto inveteradamente por la C.S.J.N.: “la
máxima interpretativa que establece que los derechos constitucionales
en juego deben armonizarse… la interpretación de la Constitución
Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los
derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan
recíprocamente; antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del
espíritu que les dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la
luz de las disposiciones de todas las demás, de tal modo de respetar la
unidad sistemática de la Carta Fundamental” (EDCO, 2005-275); y “no
puede constituir criterio interpretativo válido, el anular unas normas
constitucionales por aplicación de otras, sino que debe analizarse el
conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha
de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás” (in re: “Hoft,
Pedro Cornelio s/inconstitucionalidad art. 177 – Const. Prov.”, del
7.12.99). A su vez, las normas constitucionales y convencionales son
inmediatamente operativas, aun cuando no se haya dictado ninguna ley
reglamentaria (Fallos: 239:459).

44
El procedimiento regulado por la Ley 27.610 impide
al representante promiscuo de las personas por nacer (artículo 103,
inciso b.i, del C.C.C.N.) defender judicialmente al nasciturus ante la
decisión de eliminarlo, porque dicho funcionario jamás podrá enterarse
del pedido de la progenitora. Entonces nadie podrá ejercer las acciones
individuales de los nasciturus, contra la ley en crisis, solicitando la
protección de su vida. En consecuencia, a dicha clase o colectivo de
personas, sólo le queda este amparo colectivo del art. 43 C.N., con la
tutela de PORTAL DE BELÉN.

VIII.1. Violación de la Convención Internacional


sobre los Derechos del Niño con Jerarquía Constitucional. (art. 75
inc. 22). Consideraciones Generales.

Al negar a los niños no nacidos y no deseados todos


sus derechos hasta las catorce semanas de existencia, los arts. 1, 2, 4
primer párrafo, 5, 16 y 21 de la ley 27.610 embisten frontalmente en
contra de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño.

De los tratados de derechos humanos con jerarquía


constitucional nos detendremos fundamentalmente en la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño. Lo haremos por cuatro
razones objetivas que hacen que sea la norma fundamental para el
análisis: a) Es específica sobre la infancia, y la ley especial desplaza
ordenamientos más generales. Otros tratados versan sobre un conjunto
de cuestiones, éste tratado solo sobre los derechos del niño. b) Es
legislación posterior a todos los otros tratados incorporados con
jerarquía constitucional, por lo tanto, es la Convención más actualizada
de los tratados incorporados con jerarquía constitucional en la materia.

45
c) Es universal y, por su expansión, puede ser considerada con carácter
de orden público internacional. (Jus Cogens). d) Es la que mas
claramente protege al niño por nacer de todos los tratados
constitucionalizados.

El camino de Argentina hacia la CIDN buscando


incrementar regional y universalmente el derecho a la vida del niño
antes de nacer.

La protección que brinda nuestra Patria al


“nasciturus” se mantiene y ha sido incremental, regional y
universalmente, desde 1869 en cuanto Argentina la ha difundido en
tratados regionales y universales hasta llegar a la CIDN de 1989. Ciento
veinte años le llevaron a nuestra Patria desde 1869 al 20 de noviembre
de 1989 que se aprueba la CIDN, lograr su objetivo de que los niños por
nacer tengan la misma protección dentro y fuera de la Argentina.
Veamos ese camino:

CONVENCIÓN PARA LA PREVENCIÓN Y SANCIÓN


DEL DELITO DE GENOCIDIO. Dicha convención fue aprobada el
09/l2/l948. Tiene entre sus antecedentes al Estatuto Militar de Londres
- 8 de agosto de l946 -diseñado para juzgar a los crímenes de la
segunda guerra mundial, y que fuera utilizado en Nüremberg y en Tokio
por los tribunales aliados. La Convención va a definir tres tipos de
crímenes: l) Crímenes contra la Paz - 2) Crímenes de Guerra y 3)
Crímenes contra la Humanidad. Entró en vigor el día 12 de enero de
l95l. Es ratificada por Argentina, Bahamas, Barbados, Bolivia, Brasil,
Canadá, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,

46
Guatemala, Haití, Honduras, Jamaica, Nicaragua, Panamá, Perú,
Uruguay y Venezuela.

El art. 2, inc. d. de la Convención tipifica al


genocidio como "Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno del grupo.". Al momento de su sanción estaba todavía fresco el
recuerdo de las esterilizaciones masivas y los abortos forzosos a que
eran sometidas las mujeres judías, gitanas, y otras minorías étnicas,
como para justificar que se incluyera en la Convención, una mención
tipificante sobre la destrucción de la vida humana naciente. Lo
paradójico es que por lo mismo que EEUU y sus aliados juzgaron a los
nazis hace cincuenta años, debieran ser juzgados hoy aquellos
vencedores, a poco que se comparen con aquellos tristes sucesos, las
esterilizaciones masivas de mujeres brasileñas, colombianas,
ecuatorianas, mexicanas, peruanas, etc., llevadas a cabo en las dos
últimas décadas, con fondos provenientes de las propias NN UU,
USAID, y el Gobierno del Reino Unido, así como de la IPPF que es la
misma que financia Soros a través de la Open Society, a los fines de
lograr metas de control natal, lo que constituye instigación y
complicidad en el genocidio. (art. 3, inc. c y e de la Convención).

Surge claro entonces que meses después de aprobar


la Declaración Americana, y casi al mismo tiempo de la firma de la
Declaración Universal, los Estados Americanos firmaban casi en su
totalidad, la Convención para reprimir el Genocidio y luego la
ratificaban demostrando entonces su voluntad inclaudicable de
defender a los niños no nacidos.

47
En febrero de 1955, se lleva a cabo el "X Congreso
Panamericano del Niño" en la Ciudad de Panamá. El Congreso
Panamericano del Niño es un órgano del Instituto Interamericano del
Niño, que se reúne cada cuatro años y tiene el carácter de Conferencia
Especializada Interamericana. Sus recomendaciones son divulgadas por
el Instituto que debe procurar su cumplimiento8. Demás esta recordar
que el Instituto Interamericano del Niño es nada más ni nada menos
que un órgano especializado de la OEA para la protección de la infancia.
En el X Congreso y por unanimidad, los Estados Americanos dijeron en
la recomendación cuarta: "Que todos los Estados del continente
americano establezcan para el menor un nuevo derecho, de carácter
social eminentemente tutelar y no punitivo, cuyas normas estén
consignadas en un solo cuerpo legal llamado Código o Estatuto del Niño,
del Menor o de la Familia.” La recomendación quinta establece: “Que los
Códigos del Niño, del Menor o de la Familia, reglamenten todos los
asuntos referentes a la protección integral de los menores, partiendo
desde su concepción biológica hasta su mayoría de edad” 9.

Podemos afirmar que en 1955, todos los


representantes de los Estados Americanos reunidos en un Congreso
Panamericano del Niño -auspiciado y organizado por un organismo
especializado de la OEA cual era el Instituto Interamericano del Niño -
afirmaron en forma clara y unánime que la protección de los niños

8
SAJON, Rafael, citado por D´Antonio, Hugo en “Derecho de Menores” Edit. Astrea. Bs. As. 1.994.
pág. 47.

9
Boletín del Instituto Interamericano del Niño , Tomo 130, pág. 461.

48
comenzaba con su concepción. Así se explica que todos los Códigos de
Menores o legislación minoril específica que se dictaron en América con
posterioridad al X Congreso, contemplan al "nasciturus" como un niño,
Así es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El
Salvador, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela 10. En
1959 se reúne el XI Congreso Panamericano del Niño (Bogotá), y allí se
recomienda nuevamente que "Los Estados Americanos deben tomar
medidas para proteger integralmente al niño desde el momento de la
concepción" 11.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS


DEL NIÑO

El día 20 de noviembre de 1959, la Asamblea


General de las Naciones Unidas aprobaba la Declaración Universal de
los Derechos del Niño. Quedó patente en el preámbulo de dicha
declaración, que el “nasciturus” es un niño, que aún no ha nacido.
Afirma dicho preámbulo “... que el niño por su falta de madurez física y
mental, necesita protección y cuidados especiales tanto antes como
después de su nacimiento...”. Este principio está firmado y aceptado por
todas las naciones de la tierra, y en ello tiene especial relevancia la
decisión de los Estados Americanos.

La Declaración fue discutida ampliamente en el seno


de la tercera comisión de la Asamblea General, a partir del día dos de

10
“Legislación Atinente a la Niñez en las Américas”. Instituto Interamericano del Niño. OEA . Edit.
Depalma, Buenos Aires, 1995.
11
D’ANTONIO, Hugo, “Derecho de Menores”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pág. 45.

49
octubre de 1959, en las sesiones 911a. a 916a. El tema ya había sido
discutido en la Comisión de Derechos Humanos. La Sesión N° 913a. de
la Tercera Comisión fue clave. El proyecto que venía de la Comisión de
Derechos Humanos no tenía en el preámbulo ninguna consideración
sobre la protección al niño antes del nacimiento. Italia había planteado
una enmienda al párrafo tercero del preámbulo en el sentido de que se
expresara que el niño debe ser protegido “...desde el momento de la
concepción.”. La enmienda Italiana suscitaba algún rechazo en estados
orientales, entonces terció la enmienda de Filipinas que fue la que
realmente se aprobó. Esta enmienda decía que debía reemplazarse la
frase “a partir del momento de la concepción” por otra frase que
estableciera que el niño tendría protección “tanto antes como después
del nacimiento”. El Sr. López representante de Filipinas explicaba así su
enmienda: “N° 3... La delegación de Filipinas espera que esta
modificación de redacción permita a los países que no han sufrido la
influencia del derecho romano votar a favor del principio según el cual
el niño tiene derecho a protección desde antes del nacimiento.

Quién mejor define la diferencia de las enmiendas


Italiana y Filipina, es el delegado de Arabia Saudita, cuando dijo que “N°
l2... La propuesta tendiente a insertar las palabras “desde el momento
de la concepción” suscita vivas controversias, y hay que reconocer que
la expresión “from the moment of his conception” que figura en el texto
inglés de la enmienda italiana revisada y la subenmienda italiana,
plantea dificultades de interpretación. Es imposible en efecto
determinar el momento exacto de la concepción. ¿Se trata de la
concepción en sentido médico o de momento de la concepción como
resulta de la aplicación de los plazos legales del embarazo?. Esos plazos

50
no están preceptuados, por cierto, más que en las legislaciones que
admiten el principio según el se considera al niño nacido desde el
momento de su concepción. No hay que olvidar que muchos países que
no reconocen ese principio deben, sin embargo, estar en condiciones de
aprobar el proyecto de declaración N° 14. La enmienda filipina, que
emplea la fórmula más amplia “tanto antes como después del
nacimiento”, resuelve esa dificultad. Esa enmienda no es una
transacción -prosigue el árabe- Asegura una protección de los derechos
del niño tan eficaz como la enmienda italiana, pues el período anterior
del nacimiento se remonta evidentemente hasta la concepción...”. La
enmienda filipina es aprobada por 58 votos a favor, uno sólo en contra y
10 abstenciones.

Los Estados Americanos demostrarían en ese debate


hasta donde estaban comprometidos con la defensa del “nasciturus”, y
ello quedó patentizado al momento de votarse el principio N° 2 y 3
cuando correspondía definirse el alcance del derecho a la vida.
Argentina plantea que se defina el derecho a la vida del niño desde el
momento de la concepción, insistiéndose así nuevamente en el debate
del preámbulo. Argentina fue acompañada por Paraguay, Perú,
Uruguay, Venezuela, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba,
República Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití,
Honduras. Dieciséis Estados Americanos, pujaban en l959 en la Tercera
Comisión de Derechos Humanos en que se declarara universalmente
que los niños tengan protección desde la concepción. Si ello ha sido así,
y además de ello Estados Unidos, Chile Canadá y México han aprobado
la enmienda filipina del preámbulo, en el sentido de que se debe
proteger al niño, “tanto antes como después del nacimiento “, qué duda

51
puede quedar entonces de las intenciones de los Estados Americanos
respecto a su compromiso con la protección internacional del
“nasciturus”. Además la Declaración ha establecido como principio N°
cuarto que “...El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad
social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este
fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados
especiales, incluso atención prenatal y postnatal....”

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHO


HUMANOS

Siguiendo en la línea de la práctica ulterior de los


Estados, de forma de poder así entender el grado de protección que
otorgaron al niño no nacido en la Declaración Americana de l948 y si
esa protección subsistía internacionalmente en 1981 (art. 31, punto 3,
inc. b, de la Convención de Viena), al momento de resolver el precedente
“Baby Boy”, podemos advertir que los Estados Americanos firman el 22
de noviembre de l969, la Convención Americana de Derechos Humanos
(CADH), que en su art. 4 establece que "Toda persona tiene derecho a
que se respete su vida. Este derecho esta protegido por la ley, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado
de su vida arbitrariamente...".

Esta Convención es el instrumento jurídico regional


más importante en materia de derechos humanos, y marca el
desarrollo progresivo de los derechos humanos en la región. Por el
carácter progresivo de esta materia, se tiene por cierto que los derechos
humanos están más y mejor definidos y protegidos en la Convención
que en la Declaración Americana. Como lo expresa su propio

52
preámbulo, los derechos humanos que consagra no dimanan sino de la
propia persona humana, de la condición natural humana. No dependen
de una situación cultural determinada, sino que responden a las
necesidades y tendencias de la naturaleza humana. Estos derechos no
han sido atribuidos por el Estado o la Comunidad Internacional, no
resultan una concesión que determinada sociedad hace al hombre; en
ultimo análisis su fundamento se hallara - como recalca el preámbulo
de la Convención - en los atributos de la persona humana 12.

Además, consagra la CADH una protección


internacional coadyuvante y complementaria, a la que ofrece el derecho
interno de los estados americanos. Si una característica del sistema
jurídico regional de derechos humanos es la progresividad, es decir el
mejoramiento progresivo de la protección de los derechos humanos que
dimanan de la condición natural del hombre, fuerza concluir que la
protección internacional del "nasciturus" en el art. 1 de la Declaración
Americana no puede ser mermada en la Convención Americana. O se
mantiene o se acrecienta, pero nunca puede ser menguada. En esta
materia, la Convención Americana es clara, el art. 29, inc. d afirma que
"Ninguna disposición de la presente convención puede interpretarse en
el sentido de:... d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza. Si la Declaración Americana

12
CHUECA, Sancho. “Los Derechos Humanos protegidos en la Convención Americana de San
José”, 1969, Revista Española de Derecho Internacional, 1-3-80.

53
protegió al "nasciturus", la Convención no puede dejar de hacerlo,
sólo puede aumentar la protección, nunca disminuirla.

Si los derechos humanos que se protegen,


encuentran su fundamento en la naturaleza del hombre y no en la
cultura jurídica de un Estado en un tiempo histórico determinado, un
atributo antes reconocido, ahora no podría ser desconocido. Así como la
naturaleza humana no cambia en su esencia, los derechos humanos
que emergen de esos atributos tampoco pueden modificarse. Fuerza
concluir que el derecho a vivir de “Todo ser humano” que reconoce el
art. l de la Declaración Americana, no puede ser menguado en la CADH.
Si el "nasciturus" fue protegido en l948, así deberá seguir protegido en
l969 al firmarse la Convención, en 1981 al resolverse “Baby Boy”, y en
la actualidad: Igual o más sí, pero nunca menos.

Como no podía ser de otra manera la Convención


Americana hace gala de la progresividad en lo que respecta al niño no
nacido y su derecho a la vida. Reconoce la personalidad jurídica en
forma directa y sin ambages al "nasciturus" como lo hacen los
ordenamientos civiles (Códigos o Códigos de Menores) de América en
forma directa o refleja. Con la ratificación de la Convención Americana
(l969), la casi totalidad de los Estados Americanos reconocen en forma
directa y expresa la personalidad jurídica del niño no nacido,
personalidad que detenta por su condición de ser humano. La
Convención Americana une en el art. 4 respecto al "nasciturus", los
conceptos "ser humano" y "persona”. El paso hacia adelante ha sido
dado, la progresividad ha funcionado. De esa forma y por aplicación del
Código Latinoamericano de Derecho Internacional (Bustamante) el

54
reconocimiento a la personalidad jurídica del "nasciturus" que dependía
en América de lo que resolviera la ley personal, es decir cada
ordenamiento civil al cual estuviera sujeto el niño no nacido, a partir de
la Convención Americana, cualquier defecto o falta de reconocimiento
en el derecho interno, será suplido por el Pacto de San José de Costa
Rica. Esto está prescripto enfáticamente en dos artículos de la
Convención: El art. 1 inc. 2 dice claramente que "... para los efectos de
esta Convención, persona es todo ser humano”. ” En plena concordancia
lógica con este postulado, el art. 4 reconoce el derecho de "toda persona
a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por ley en general
a partir del momento de la concepción nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente". La concatenación lógica de las dos normas venía
impuesta a partir de la equiparación de: persona = ser humano, que
efectúa el art. l. Si persona es todo ser humano, y está fuera de toda
duda que el "nasciturus" es un ser humano, no hay duda de que el niño
no nacido es persona y tiene el derecho a la vida que consagra el art. 4.

El silogismo queda concluido así:

a) Todo ser humano es persona (art. 1 de la


Convención). Premisa mayor.

b) El “nasciturus” es un ser humano distinto a su


madre. Premisa menor.

c) El “nasciturus” es persona (art. 4 de la


Convención). Conclusión.

55
No puede dudarse que la concatenación lógica de las
normas antes mencionadas es perfecta.

Ahora bien: Si los Estados Americanos entendieron


en l969 que el niño no nacido es un ser humano, con personalidad
jurídica a partir de la concepción, puede decirse que su práctica
posterior a 1948 confirma y reafirma qué entendieron al firmar en la
Declaración Americana, y expresaron que “Todo ser humano tiene
derecho a la vida”, por lo que estaban brindando protección jurídica
internacional al "nasciturus", en cuanto ser humano. Así nos manda
razonar, interpretar y concluir el art. 3l, punto 3, inc. b, de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Se puede construir otro silogismo: Todo ser humano


tiene derecho a la vida según se desprende del art. l de la Declaración
Americana (mayor). El niño no nacido a partir de la concepción es un
ser humano con personalidad jurídica según el art. 4 de la Convención
Americana (menor). Todo niño no nacido tiene derecho a la vida.
(Conclusión).

El silogismo concluye que todo niño no nacido tiene


derecho a la vida, y no algunos. En resumen, si este itinerario hubiera
efectuado la CIDH, debió haber concluido que los Estados Americanos,
al afirmar que "Todo ser humano tiene derecho a la vida" en l948,
reconocieron protección internacional al "nasciturus". Así surge del texto
y del contexto. Así lo determina la buena fe en la interpretación que
siempre manda salvaguardar el objeto y fin del tratado. Así lo confirma
la práctica de los Estados en l948 y con posterioridad. Así lo exige la
progresividad del sistema regional de derechos humanos. Así se deriva

56
de la universalidad e inmutabilidad de los atributos esenciales de los
seres humanos.

El término "en general" que menciona el art. 4 no


puede nunca significar lógicamente lo que la CIDH parecería determinar
en “Baby Boy”, es decir que los Estados no han querido proteger a todos
los niños no nacidos porque algunos estados ofrecieron reparos para no
conculcar algunos casos de abortos aceptados en su legislación interna,
consagrando así la “inviolabilidad relativa” y no absoluta del
“nasciturus”. El término “en general” en el contexto del artículo puede
conducir a un absurdo descomunal, y aquí sí se justifica una
interpretación del mismo más allá del sentido corriente de los términos.
Este término “en general” en el contexto del art. 4 no tiene un sentido
claro y por lo tanto justifica una interpretación con comienzo en el art.
31 de la Convención de Viena y, adelanto, sin necesidad de recurrir a
los medios auxiliares del art. 32.

De la simple lectura del referido art. 4 se demuestra


el error de la CIDH. Dice la norma: “toda persona” tiene derecho a que
se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley en general a
partir del momento de la concepción. La Convención no dice que
“algunas personas” tienen derecho a que se les respete su vida, al
contrario, dice que se les debe respetar la vida a “todas” las
personas. Si el nasciturus" y todos los "nasciturus" son personas a
partir de la concepción, fuerza concluir que todos los niños no nacidos
tienen derecho a la vida, y no sólo algunos. Aquí hay un término de más
y es preciso saber cual de los dos. El término “toda persona” y el
término “en general” son contradictorios esencialmente en la redacción

57
del art. 4., por lo que en el trabajo interpretativo, uno de los términos
deberá forzosamente prevalecer sobre el otro y así se podrá encontrar el
sentido correcto. Si el término “en general” significa lo que afirma la
CIDH en “Baby Boy” , el término “Toda Persona” debe entenderse de
otra forma más o menos así: "generalmente la persona tiene derecho a
que se respete su vida..." Es decir, estamos frente a un absurdo que
tendrá implicancias sobre toda la Convención, porque el término “toda
persona” -sin excepciones-, abre casi toda la formulación de derechos
en cada artículo de la Convención, es decir que el absurdo en el art. 1
repercute en toda la Convención, al fallar la consideración del primer
derecho y fundante de todos los demás (Derecho a la Vida). Por lo tanto,
tenemos la absoluta confirmación que la interpretación efectuada de
esa forma ha sido errónea. En estas hipótesis el término “en general”
prevalece sobre el término “toda persona”.

Si el término “en general” cede ante el término “toda


persona” el absurdo desaparece y el art. 4 encuentra compostura lógica
con el resto de los demás artículos de la Convención donde el término
“en general” no figura ni aparece condicionando ningún derecho. La
desaparición del absurdo es el signo evidente de que la interpretación
de un término ha sido la correcta. Así las cosas, la interpretación que
otorga la CIDH se debe descartar si no queremos correr el riesgo de
descartar la Convención en su conjunto. Dicho término “en general” se
transforma luego del análisis en un grafismo inerte.

Sometiendo a prueba la afirmación anterior en el


sentido de que el término “en general” es un grafismo inerte sin
adecuación lógica que le justifique en el conjunto normativo en análisis,

58
prosigo la demostración de ello. Dice el art. 4 de la Convención: "Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la
concepción...". Reiterando que el término “en general” ha pretendido ser
interpretado por la CIDH en el sentido de que los Estados no han
querido otorgar protección internacional absoluta a todos los niños no
nacidos, comienza la prueba demostrativa del absurdo oponiendo esa
errónea interpretación con el postulado del art. 24 de la misma
Convención cuando dice: “Todas las personas son iguales ante la ley".
La premisa: "Generalmente las personas tienen derecho a que se
respete su vida" es contradictoria con otra que establezca que: "Todas
las personas son iguales ante la ley". Seguir sosteniendo la
interpretación de la CIDH respecto al término “en general”, es enervar y
destruir en la Carta Magna de los Derechos Humanos de América, el
principio general de derecho más importante de occidente que afirma
que: "Todas las personas son iguales ante la ley", y ese es un precio
demasiado caro por sostener el término “en general”.

Cuando la Convención en su art. 4 unió en forma


indisoluble los conceptos de nasciturus con personalidad jurídica, el
camino de protección emprendido ya no tenía posibilidades de
regresión. Si se reconoce que el niño no nacido es persona, la igualdad
ante la ley se transforma en obstáculo para cualquier discriminación.
Los autores de la doctrina mencionada en el punto anterior no
advierten que es un principio general del derecho y, por lo tanto,
constituye una verdad jurídica universal, la norma que contiene el art.
24 de la Convención Americana cuando afirma que "Todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin

59
discriminación, a igual protección de la ley." Con ello se prueba que si
el término “en general” significa que la mayoría esta protegida en su
derecho a la vida y que otros no lo están, el art. 24 se transforma en un
grafismo inerte carente de sentido alguno. Confrontado el término “en
general” con el art. 24, se despeja cualquier duda interpretativa. Es más
lógico que el término “en general” se transforme en un grafismo inerte y
no que eso suceda con el art. 24 que contiene una norma universal con
carácter de principio general del derecho de las naciones civilizadas,
que es la base de todo el desarrollo jurídico de occidente y que debe ser
tenido especialmente en cuenta al resolver un litigio internacional
según el art. 38, inc. c, del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. Si el término “en general” significa lo que la CIDH pretende en
“Baby Boy” el art. 24 de la CADH debería ser reformado por otro que
dijera: "No todas las personas son iguales ante la ley..."

Más grave aún, si el término “en general” expresa


como pretende la CIDH, que no todas personas son protegidas por la ley
en su derecho a la vida, ¿por qué referir esa discriminación para los no
nacidos y no también para los nacidos?. Tal como esta redactada la
norma, la interpretación errónea que invoca la CIDH del término “EN
GENERAL”, puede también aplicarse a los nacidos y en consecuencia
discriminar el derecho a la vida de minorías nacidas como no nacidas.

Prosiguiendo la demostración de la interpretación


errónea del término “en general” por la CIDH, sometemos a
confrontación el art. 4 con la interpretación errónea del concepto “en
general” con el art. 19 de la Convención cuando dice: "Todo niño tiene
derecho a las medidas de protección que su condición de menor

60
requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Hemos
visto que para los Estados Americanos el "nasciturus" es un niño que
merece toda protección, en consecuencia, de sostenerse la
interpretación del término “en general” que afirma la mayoría de la
CIDH en “Baby Boy”, también queda volatilizado este artículo. Para los
Estados Americanos, el "nasciturus" es un niño. Así lo reflejan los
dictámenes del Instituto Interamericano del Niño, y especialmente el X
Congreso Panamericano del Niño. Así lo reflejan los Códigos Civiles y los
Códigos del Menor de los Estados Americanos, antes y después de la
firma de la Convención, como ya lo hemos visto y lo veremos en los
puntos que siguen. Si esto es así, todo niño no nacido debe tener la
protección de su familia, la sociedad y el Estado, y no solo algunos
niños, toda vez que el art. 24 se refiere a "todos" y no a "algunos" niños.

La Convención Americana cumplió el requisito-


principio de la progresividad. Llevó a reconocer a los pocos Estados que
aún no lo habían hecho, la personalidad jurídica del niño no nacido a
partir de la concepción, uniendo de esta forma los conceptos de
"hombre", de "ser humano" y de "persona", tarea, con la cual el niño no
nacido se ha beneficiado al obtener la definitiva paridad de protección
jurídica respecto a las personas nacidas.

Al tratarse en la Comisión primera este tema, tomó


la palabra el entonces representante de Brasil, D. Abranches y dijo que
se suprima el concepto “en general a partir del momento de la
concepción “por ser vago y no tener eficacia para impedir que los
Estados Partes en la futura Convención incluyan en sus leyes internas
los más variados casos de aborto. El delegado de Venezuela le contestó

61
al delegado de Brasil que “en el orden internacional de los derechos
civiles y políticos, no compete a la legislación interna juzgar sobre eso.”
El delegado de Ecuador pidió que se retire el termino “en general”, y que
quede redactado así: “este derecho estará protegido por ley a partir del
momento de la concepción”. El presidente de la Comisión Sr. Gonzalo
García Bustillos, toma la palabra y cierra el debate con estas palabras:
“...que como delegado de su país (Venezuela), estima que en cuanto al
derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser humano,
no puede haber concesiones y que juzga inaceptable una Convención
que no consagre dicho principio...”. Luego de la clara afirmación del
Presidente, éste pone a votación el inciso en cuestión, el que es
aprobado sin modificaciones. Es decir queda como ingresó el proyecto13.

Nada se expresó entonces por parte de Estado


alguno respecto a que esta norma traería contradicciones con el
derecho interno. Salvo la afirmación del delegado Brasileño D.
Abranches nadie dijo nada. Más aún cuando el relator de la Comisión
Primera hizo su informe en el plenario de la Conferencia, no expresó ni
una sola palabra que hubiera habido los graves inconvenientes que
menciona D. Abranches. Dijo el relator: “Art. 4 (art. 3) del Proyecto
(derecho a la vida). El tema de este artículo: el derecho a la vida, motivó
amplia discusión. Gran parte de ella giró en torno al concepto de la
inherencia de tal derecho a la persona humana. Asimismo se discutió,

13
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. 7 al 22 de noviembre de
1969. Actas y Documentos. Comisión Primera, págs. 159/60.

62
en medida considerable la idea de la supresión arbitraria de la vida. Por
otra parte no fue menos discutido el tema de la pena de muerte;
destacándose los criterios de la delegación del Uruguay, Honduras y
Costa Rica, los cuales buscaron una fórmula conciliatoria en atención a
las corrientes supresivas de esa pena en el ámbito regional americano.
...Otro tema de intenso debate en la discusión de este artículo fue el
concepto de delito político... Por lo demás el artículo aprobado conservó
prácticamente el texto del proyecto” 14.

Las reservas de la Convención en este punto, son


tres. Las dos primeras la efectúan EE.UU. y Brasil al momento de
votarse la norma en cuestión en la Conferencia expresaron que “....
interpretar el lenguaje del parágrafo del art. 4, preservando para el
Estado Parte la discrecionalidad para interpretarlo de acuerdo a su
legislación y desarrollo social, experiencia y factores similares...”. En
realidad, más que una reserva es una sinuosa declaración que puede
significar mucho o no puede significar nada. Por las dudas que pudiera
significar una restricción al derecho a la vida de cualquier persona,
nacida o no nacida, al firmar, Costa Rica hace saber que no está
dispuesta a aceptar reservas interpretativas frente al derecho a la vida
afirmando que “....deja constancias de que no puede aceptar, y en esta
materia salva su voto, preceptos que no tiendan a garantizar , en forma
absoluta este sagrado principio...”.Ese era el momento clave de la
Convención, toda vez que el Estado anfitrión manifestaba claramente

14
MONROY CABRA, Gerardo, en Seminario Regional de la OEA – 1980, pág. 37.

63
que no aceptaba ninguna reserva que no garantice en forma absoluta el
derecho a la vida de una persona inocente. Cualquier Estado que
hubiera discrepado con la actitud de Costa Rica de no aceptar estas
reservas interpretativas contra el derecho a la vida de un inocente,
le hubiera respondido, pero la repuesta fue el silencio, el mismo
silencio que cuando el Presidente de la Comisión primera cerrara el
debate afirmando que el derecho a la vida desde la concepción era
“innegociable”. El innegable triunfo de la postura de Costa Rica,
unida al cierre del debate en la Comisión primera cuando el presidente
de la misma expresó que el derecho a la vida desde la concepción era
innegociable y la aceptación de los Estados, al momento de la firma de
la Convención, solo podía ser modificada con alguna reserva al
momento de la ratificación o adhesión 15.

Ningún Estado al ratificar o adherir, ha efectuado


ninguna reserva interpretativa al término “en general” del art. 4, salvo
México que afirma que “Con respecto al párrafo primero del artículo
cuarto, considera que la expresión “en general” usada en el citado
párrafo, no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor
legislación que proteja la vida “desde el momento de la concepción“, ya
que esta materia pertenece al dominio reservado de los Estados”. Es
decir que México de acuerdo a los términos usados en la norma, los
debates, y el consenso existente quedó convencido de que la afirmación

15
Conferencia Especializada de Derechos Humanos. Actas y Documentos, Comisión Primera,
págs. 159/60.

64
“en general” le prohibía legalizar en el futuro prácticas abortivas, es
decir lo entendió absolutamente al revés de D’Abranches y su producto
“Baby Boy”. La comprensión del problema que hace México demuestra
que ha triunfado claramente en la Convención la protección
internacional del “nasciturus”. La reserva mexicana al pretender
conculcar el derecho a la vida de un ser humano inocente no puede
sostenerse. La Convención Americana en su art. 75, remite a la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de l969, y dicha
Convención no admite reservas contra el objeto y fin del tratado 16.

Conclusión: A modo de conclusión podemos


afirmar que el art. 4°, de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos consagra el principio de la inviolabilidad absoluta de todo ser
humano inocente. Ello así se desprende porque, si bien la Convención
garantiza el derecho a la vida a toda persona, luego admite que los
Estados que tengan la pena de muerte la continúen aplicando sólo para
los delitos más graves en cumplimiento de una sentencia fundada en
ley anterior al hecho del proceso. De esta forma queda claro que este
derecho es solo absoluto para los seres humanos inocentes de
graves delitos. El “nasciturus” ha sido considerado persona por la
Convención Americana a partir de su concepción, y será siempre
inocente, nunca podrá ser autor de graves delitos.

El silogismo final es el siguiente:

Documento B – 32, pág. 8. Conferencia Especializada de Derechos Humanos ( Convención


16

Americana de Derechos Humanos).

65
a) Toda persona inocente de graves delitos tiene el
derecho absoluto a la vida. (Art. 4 de la Convención Americana.)

b) El “nasciturus” es una persona (art. 4 de la


Convención Americana) e incapaz de acciones graves intencionales
(delitos graves).

c) El “nasciturus” tiene el derecho absoluto a la vida.

IX. CONVENCION INTERNACIONAL DE LOS


DERECHOS DEL NIÑO.

Se trata de la norma más importante de protección


de la infancia en la República Argentina. Completa y repotencia a la
Convención Americana de Derechos Humanos. Completa y repotencia
porque es legislación posterior, y específica sobre la infancia.

El día 20 de Noviembre de 1989 fue aprobada por la


Asamblea General de las Naciones Unidas, la “Convención Internacional
de los Derechos del Niño”. Inserta en el preámbulo está la afirmación
que dice “... que el niño por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales tanto antes como después de su
nacimiento...”. Este principio está firmado y aceptado por todas las
naciones de la tierra, y en ello tiene especial relevancia la decisión de
los Estados Americanos.

Esta convención es producto de una inquietud del


gobierno Polaco, enriquecida en once años de trabajo por la Comisión
Internacional de Derechos Humanos y un grupo especial de redacción
de esa misma Comisión.

66
La Convención ha significado un gran avance para la
protección de los niños no nacidos. El día 20 de Noviembre de 1989, en
el seno de la Tercera Comisión de la Asamblea General, el Sr.
Representante de la República Federal de Alemania, expresaba
conceptos que sintetizaban lo que fue un gran día para la dignidad de la
vida humana naciente. El citado representante germano decía horas
antes de la firma de la Convención que “el proyecto ya no da la
impresión de que renuncia al principio enunciado en la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959 de que el niño debe ser protegido incluso
antes del nacimiento. Si se tiene en cuenta el art. 31 de la Convención
de Viena, del 23 de Mayo de 1969, según el cual un Tratado debe
interpretarse de buena fe y teniendo en cuenta su objeto y fin, el
párrafo noveno del preámbulo representa un gran triunfo...” 17.

El entusiasmo del representante alemán era


justificado, toda vez que se había logrado insertar en el preámbulo
aquella afirmación de la Declaración de 1959: “el niño por su falta de
madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales tanto
antes como después de su nacimiento.” Ahora la Convención retomaba
ese concepto que implica reconocer que el “nasciturus” es simplemente
un niño, que aun no ha nacido.

Este reconocimiento a la protección y cuidado del


niño antes de su nacimiento había sido fruto de la enmienda filipina en
los debates del año 1959, propuesta para compaginar una enmienda
italiana. A esta cuestión ya la hemos profundizado en puntos

17
E/CN 4 /1989/SR 54. CIDN.

67
anteriores del presente, pero conviene recordar el comentario del
representante de Arabia Saudita en 1959 sobre las dos enmiendas
propuestas al preámbulo de 1959: ”... N° 12.... La propuesta tendiente a
insertar las palabras “desde el momento de la concepción” suscita vivas
controversias, y hay que reconocer que la expresión “fron the moment of
his conception” que figura en el texto ingles de la enmienda italiana
revisada y la subenmienda italiana, plantea dificultades de
interpretación. Es imposible en efecto determinar el momento exacto de
la concepción. ¿Se trata de la concepción en sentido médico o de
momento de la concepción como resulta de la aplicación de los plazos
legales del embarazo? Esos plazos no están preceptuados, por cierto,
más que en las legislaciones que admiten el principio según el se
considera al niño nacido desde el momento de su concepción. No hay
que olvidar que muchos países que no reconocen ese principio deben,
sin embargo, estar en condiciones de aprobar el proyecto de declaración
N° 14. La enmienda filipina, que emplea la formula más amplia “tanto
antes como después del nacimiento”, resuelve esa dificultad. Esa
enmienda no es una transacción - prosigue el árabe - Asegura una
protección de los derechos del niño tan eficaz como la enmienda
italiana, pues el periodo anterior del nacimiento se remonta
evidentemente hasta la concepción...”

Mantener la consideración al niño no nacido del


preámbulo de l959 en la Convención de l989 constituía un gran avance
para la protección internacional del “nasciturus” que era advertido por
el representante de Alemania con estas palabras: “... el derecho a la vida
del niño antes del nacimiento será reconocido por primera vez en una
Convención Internacional...esta disposición esta en consonancia con el

68
art. 1º de la Constitución Alemana que dice así: “Los derechos generales
de las personas son igualmente aplicables a los niños que están por
nacer, incluso desde el momento de la concepción...” 18.

Esta afirmación expresa de la delegación alemana


no fue contradicha por nada ni nadie. Más aún, el profesor Lopatka
(Polonia) a quién se adjudica la paternidad intelectual de la Convención,
informaba el 10 de Noviembre de 1989 a la Tercera Comisión de la
Asamblea General sobre la evolución de la gestación del proyecto, y allí
debió reconocer, que frente al proyecto original que definía niño solo al
nacido, “algunos estados han sido partidarios de adoptar disposiciones
más estrictas en los derechos del niño antes y después de nacer...” 19.

Esas disposiciones a las que se refiere el profesor polaco son sin duda
dos fundamentales: a) La inclusión en el noveno párrafo del preámbulo
del reconocimiento de que se es niño antes de nacer, y como todo niño
el “nasciturus” debe ser cuidado y protegido especialmente. b) A raíz de
la inclusión de ese concepto de niño antes de nacer, expuesta en el
preámbulo, hubo de reformarse el art. 1º del Proyecto que definía al
niño desde el nacimiento hasta los dieciocho años, por otra definición
que expresara que “niño es todo ser humano hasta los dieciocho años”.
Al entrar en el preámbulo este principio, entraba lisa y llanamente en el
texto del tratado, toda vez que la Convención de Viena en su art. 3l, inc.

18
E/CN 4/1989/SR.54, pág. 19. CIDN

19
A/C.3/44/ SR.38, pág. 3. CIDN.

69
2, establece que el análisis del texto será en el contexto de éstos, y el
contexto se forma del texto, el preámbulo y los anexos.

Aunque no se comparezca con otras actitudes que


hemos visto, el representante de EE.UU. señor Smith, afirmaba en el
seno de la Tercera Comisión de la Asamblea General el día 10 de
Noviembre de 1989, “que EE.UU. ... apoya sin reserva la inclusión en el
preámbulo del proyecto del enunciado contenido en la declaración de
los Derechos del Niño de 1959, de que en razón de su inmadurez física
y mental, el niño requiere una protección y cuidados especiales antes y
después de nacer, los efectos positivos que se derivan de la atención
materna, prenatal y neonatal básicas, tanto para la madre como para el
niño recién se esta empezando a reconocer plenamente en los EE.UU.”
20.

El representante de Japón advertido por el giro


tomado por la Convención hacia la protección internacional del
“nasciturus”, afirma el día 13 de Noviembre de 1989 en la Tercera
Comisión de la Asamblea General que “si bien la principal finalidad de
la Convención es proteger a los niños a partir del nacimiento, el
gobierno de Japón respeta el espíritu del párrafo noveno del preámbulo,
en el que señala que el niño necesita protección y cuidados especiales,
tanto antes como después del nacimiento...” 21.

20
A/C.3/44/ SR.38, pág. 7. CIDN.
21
A/C.3/44/ SR.39, pág. 9. CIDN.

70
El representante del Nepal, advirtiendo que la
Convención retomaba la protección del niño desde antes de su
nacimiento, expresaba a través de su representante que su Gobierno
“...Ha implantado políticas concebidas para promover el bienestar físico
del niño incluso antes de nacer gracias a cuidados prenatales...” 22.

La Santa Sede, a través de su representante,


expresaba en los debates que “...Que es muy significativo que el
proyecto de convención reconozca claramente el derecho a la vida del
niño aun no nacido. Si bien la Santa Sede hubiera preferido que en esos
artículos del proyecto de convención se ahondara más en ese derecho,
tiene confianza en que el párrafo nueve del preámbulo servirá para
interpretar el resto de la convención...” 23. En consonancia con la Santa
Sede, Filipinas afirma que “acoge con agrado, que en el preámbulo de la
Convención, se reconozca que los niños, debido a su falta de madurez
física y mental, necesitan protección y cuidados especiales incluso la
debida protección jurídica, tanto antes como después de su nacimiento.
Sin embargo, considera que la protección del niño no nacido a que se
hace referencia en el preámbulo, debería haberse desarrollado más
detalladamente en los arts. de la Convención, en particular en el art.
6...” 24.

22
A/C.3/44/SR. 38, pág. 12. CIDN.
23
A/C.3/44/SR. 39, pág. 9. CIDN.
24
A/C.3/44/SR. 42, pág. 12. CIDN.

71
No puede dudarse que las razones del cambio
operado responden sin duda a la acción mediata e inmediata de los
Estados Americanos. La acción mediata se encuentra expresada en la
actitud de los Estados Americanos en los debates de la Declaración de
los Derechos del Niño de 1959, donde apoyaron masivamente el
reconocimiento de los derechos del niño a partir de la concepción, y así
obtuvieron el reconocimiento de toda la Comunidad Internacional a
estos derechos, cuando la Declaración incorporó en su preámbulo el
principio de que el niño necesita protección y cuidados especiales tanto
antes como después de su nacimiento”. Esta fórmula, hoy universal, no
se hubiese logrado sin la acción concertada de los Estados Americanos,
como quedó demostrado en esta investigación. La acción de los Estados
Americanos en los debates de l959 que ya hemos estudiado, marcan un
punto de inflexión sin retorno a favor de la protección del niño no
nacido. El gran reconocimiento universal de 1959 no es para los
Estados Americanos más que la reiteración de una práctica por ellos
siempre sostenida.

De esta forma se puede entender la acción inmediata


que los Estados Americanos desarrollaron en la preparación y votación
de la Convención de 1989. A ellos se debe fundamentalmente el
mantenimiento del principio preambular que va a originar el cambio de
definición en el art. 1º del concepto de niño. El proyecto consideraba
que un niño comenzaba con el nacimiento, pero la acción de nuestros
Estados, llevó a la Convención a definir al niño como todo “ser humano”
hasta los dieciocho años. El triunfo ha sido evidente y es el resultado de
años de compromiso por la vida humana naciente que la CIDH no quiso
advertir.

72
Argentina expresó en el seno de la Tercera Comisión
de la Asamblea General el día 14 de Noviembre de 1989, que “…celebra
que el preámbulo que el proyecto de Convención se haya incluido el
concepto de que el niño necesita protección y cuidados especiales
tanto antes como después de su nacimiento. Ese enunciado
garantizará una condición biológica y social igualitaria que redundará
en beneficio del mejor desarrollo del niño” 25. Además, Argentina al
ratificar la Convención Sobre los Derechos del Niño, efectúa una reserva
interpretativa en el sentido de que entiende que cuando la Convención
afirma que niño es todo ser humano hasta los dieciocho años, está
comprendido el "nasciturus" a partir de la concepción, en un todo de
acuerdo con su legislación interna. Argentina comienza a estudiar el
proyecto que los expertos de Naciones Unidas producen en 1988. En
ese estudio el grupo argentino integrado por representantes del Estado
y de las ONG especializadas y otras de acción comunitaria cuestionan el
art. l del Comité de Expertos en cuanto define "...es niño todo menor
desde el nacimiento hasta los dieciocho años"...Argentina propone su
cambio por una norma que establezca "...es niño todo menor desde su
concepción hasta los dieciocho años." Tuvo éxito el planteo y en
segunda lectura de la Comisión de Expertos, la Comisión de Derechos
Humanos, en 1989, modificó el proyecto en su art. 1° y se aceptó la
siguiente fórmula: "...Se entiende por niño a todo ser humano menor de
l8 años...". Mediante la ley 23.849 de l990, Argentina ratificará la
Convención sobre los Derechos del Niño, con la reserva unilateral
interpretativa de que "se es niño desde la concepción en el seno

25
A.C.3/44/SR. 41, pág. 11. CIDN.

73
materno". Luego en la reforma de la Constitución de 1994, Argentina
otorgará a la Convención Sobre los Derechos del Niño, jerarquía
Constitucional 26. En virtud de ello, no puede dudarse que para la
Argentina, el "nasciturus" tiene protección plena constitucional, como
ya la tenia antes por el art. 33 de la C.N., y ello no sólo por la reserva
interpretativa, que estimó sobreabundante atento la claridad de la letra
y el espíritu de las normas, sino por todo lo que significa la génesis y
desarrollo de la Declaración de l959 y la Convención de l989. La
fórmula transaccional adoptada por el art. 1° de la Convención en
cuanto determina que "Niño es todo ser humano hasta los dieciocho
años...", es solo transaccional en apariencia, y significa un triunfo de la
posición tradicional de los Estados Americanos, es decir es un triunfo
de la protección del "nasciturus", toda vez que en el siglo XX se puede
haber negado con pertinacia que el niño no nacido sea persona para el
derecho, lo que nadie se ha obstinado en negar es que tenga existencia
y que esa existencia sea humana, con lo cual la formula de la
Convención es un triunfo inconmensurable para la causa de la vida
humana naciente, no tanto en América Latina, donde tradicionalmente
ha sido siempre así, sino en el resto del mundo, donde los niños no
nacidos están expuestos a ataques y procedimiento de destrucción
masiva, que asombraran a los historiadores del futuro. Tratándose la
Argentina de un Estado Federal, conviene también tener en cuenta que
las Constituciones Provinciales de la década del 80, consagran el
absoluto derecho inviolable a la vida del niño no nacido.

26
SAJON, Rafael, “Derecho de Menores”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, págs. 461/2.

74
Comité de los Derechos del Niño. La CIDN crea el
Comité de los Derechos del Niño.

Sobre los Comités, el camarista cordobés Barrera


Buteler ha dicho en el precitado fallo: “…La Corte Suprema de Justicia
se ha pronunciado explícitamente sobre el punto ha dicho que “si bien por
el principio de la buena fe el Estado Argentino debe realizar los mejores
esfuerzos para dar respuestas favorables a las recomendaciones, ello no
equivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a
su contenido, al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el
Poder Judicial” (C.S.J.N., en “Acosta”, Fallos 321:3564; en igual sentido
en “Felicetti”, Fallos 323:4130).

En base a tales consideraciones podemos


concluir con Pilar Zambrano y Estela Sacristán cuando, al comentar el
fallo de la Corte Suprema en el caso “F.A.L.”, dicen que estas decisiones
de los comités o comisiones u otros órganos no jurisdiccionales de los
diversos sistemas de protección de derechos humanos, “al carecer de
fuerza vinculante, ninguna responsabilidad pueden generar y, a todo
evento, la Corte Suprema misma omite mencionar en el fallo la norma
internacional con responsabilidad por incumplimiento de observación
final” (Zambrano, Pilar y Sacristán Estela B., “¿Hay límites para la
creatividad interpretativa? A propósito del caso F.A.L. y la relativización
de los derechos fundamentales”; J.A.2012-II). (Portal de Belén c. Provincia
de Córdoba – Amparo – 21 de mayo del 2013.)

Lo afirmado es lógico porque el tratado que da lugar


a la CIDN llevó años de estudio y negociaciones entre los Estados, y el
tratado es el resultado del acuerdo de voluntades de los Estados a

75
través de sus representantes y ello no puede ser luego obliterado por
ningún Comité de expertos. Al tratado le concierne solo el tratado
tal como las partes lo entendieron y en el marco del art. 31 de la
Convención de Viena. Un conjunto de expertos no puede subrogar la
responsabilidad y voluntad de los Estados firmantes y de los
parlamentos que lo ratificaron.

IX.1. Violación del art. 6 de la CIDN.

La ley 27.610 en sus arts. 1, 2, 4, primer párrafo, 5,


16 y 21, reconoce el “derecho de la mujer” a “interrumpir” el embarazo a
su sola voluntad, sin expresión de causal objetiva o subjetiva alguna,
reconociéndose claramente un derecho a disponer a su arbitrio de la
vida de la persona humana concebida hasta las catorce semanas de
gestación.

Este presunto derecho, arrasa el art. 6 de la CIDN


que establece que “…todo niño tiene derecho a la vida…”

Demás está decir que para la CIDN el ser humano


antes de nacer es un niño, como lo establece el principio del preámbulo
que dice “…Teniendo presente como se indica en la Declaración Universal
de los Derechos del Niño que “…el niño por su falta de madurez física y
mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después de su nacimiento…”

La CIDN es la prueba irrefutable de un camino


incremental de la República Argentina, pero no en el sentido de

76
distinguir protección jurídica al “nasciturus” durante los distintos
plazos del embarazo, sino en el sentido de expandir regional y
universalmente su sistema jurídico que protege la vida humana a
título de persona desde la concepción. La participación argentina
en dicha Convención corona el esfuerzo.

Que el preámbulo de la CIDN establezca que el niño


tenga cuidados especiales tanto antes como después de su nacimiento,
implica que se está considerando a nuestra persona humana del art. 19
del C. Civil y Comercial, es decir, al concebido como niño.

Por eso cuando se incorpora este principio que no


estaba en el proyecto del preámbulo, debieron cambiar el concepto de
niño en el art. l de la CIDN que en el proyecto original decía que “…niño
es todo ser humano desde el nacimiento a los 18 años” e incorporar en
su lugar el actual art. 1ro que dice “Se entiende por niño a todo ser
humano menor de 18 años de edad. …”

Aparte de González García que lo considera un


“fenómeno” nadie hasta ahora seriamente en la ciencia y en el derecho
se ha animado a afirmar que el niño no nacido no sea un ser humano.
Tiene existencia sin duda y ella es humana.

De acuerdo al art. 31 de la Convención de Viena


sobre el Derecho de los Tratados, los mismos deberán interpretarse de
buena fe conforme al sentido corriente de los términos, en el contexto
de estos, teniendo en cuenta su objeto y fin. Para los efectos de la
interpretación de un tratado, el contexto comprenderá además del texto,
incluso el preámbulo y sus anexos.

77
Como si quedara alguna duda, cuando la
República Argentina ratifica la CIDN mediante ley 23.849, estableció en
el art. 2 párrafo 2 que con relación al art. lro de la CIDN , “…la
República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el
sentido de que se entiende por niño todo ser humano desde el
momento de la concepción hasta los 18 años de edad….”

Sobre esta reserva interpretativa de la República


Argentina, a nuestro juicio superabundante porque bastaba leer el art.
31 de la Convención de Viena, para saber que CIDN protegía a los niños
antes de nacer, Barrera Buteler en el fallo supra citado ha expresado
que “…Esta disposición, si bien contenida en una ley, también integra el
“bloque de constitucionalidad”, ya que los documentos y tratados a que
se refiere el artículo 75 inciso 22 C.N. tienen jerarquía constitucional “en
las condiciones de su vigencia”, es decir, en las condiciones en que
ellos rigen para nuestro país.”

Como la CSJN en el caso “F.A.L” toca ambigua y


someramente y casi de costado la cuestión de la reserva, Barrera
Buteler en su voto afirma que “…Por eso, ante el silencio que en este
punto guarda el Alto Tribunal, es forzoso que la cámara haga su propia
interpretación de la cuestión. Para ello debemos partir de la norma del
art. 2.d) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que
dispone textualmente que “se entiende por reserva una declaración
unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por
un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o al adherirse
a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas
disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado”.

78
Citando a Manuel Diez de Velasco Barrera
Buteler afirma que el autor español “…ha destacado el carácter no
formalista del concepto de reserva que adopta la Convención de Viena y
dice que “la definición adquiere así un carácter amplio, comprendiendo
no sólo las reservas que excluyen la aplicación de cláusulas, sino
también las llamadas declaraciones interpretativas siempre que
éstas, al precisar el alcance y exacto contenido que tales disposiciones
tienen para el Estado autor de las mismas, restrinjan el alcance de tal
aplicación, modificando los efectos jurídicos de ciertas disposiciones”
(Diez de Velasco, Manuel; “Instituciones de Derecho Internacional
Público”, Tecnos, Madrid, 1999, 12ª edición, pag. 144).

Razona Barrera Buteler que “…Entonces, fácilmente


podemos verificar que la declaración interpretativa que nos ocupa le da
una precisión indubitable al momento inicial de tutela de los derechos del
niño e incide sobre los efectos jurídicos del artículo 1º de ese Tratado. Si
admitimos que, teniendo en cuenta el texto del preámbulo de la
Convención, sus cláusulas protegen por igual a los niños nacidos y a los
por nacer, podemos concluir que la declaración interpretativa de que se
trata es superflua, porque no modifica los compromisos asumidos por la
Nación ya que del conjunto de la Convención se desprende que ésta
tutela como niño a todo ser humano desde su concepción y hasta los
dieciocho años. Ahora bien, si desconociéramos efectos jurídicos a las
manifestaciones que se hacen en el preámbulo de la Convención, no
puede dudarse que esta declaración unilateral del Estado Argentino, que
tiene la virtualidad de no tolerar interpretaciones que sostengan que
antes del nacimiento no hay un niño, amplía los compromisos asumidos
por el Estado, extendiendo su tutela.

79
Culmina el tema Barrera Buteler afirmando que “…
Por otra parte y en lo que hace a los efectos de la declaración
interpretativa en cuanto al Derecho Constitucional interno, el hecho de
que la Ley Nº 23.849 haya sido sancionada, promulgada y publicada en
1990, es decir antes de que tuvieran lugar las deliberaciones de la
Convención Constituyente de 1994, que dispuso darles jerarquía
constitucional a sus disposiciones, refuerza claramente la idea de que
estuvo en la voluntad del constituyente otorgarle esa jerarquía normativa
a la declaración según la cual a partir de la concepción ya hay un niño,
titular de todos los derechos que se mencionan en el pacto
constitucionalizado y de todos los demás que se reconocen a todo hombre
por los demás tratados y por la propia Constitución Nacional como
inherentes a la dignidad natural de la persona humana.”.

Más aun, Horacio Rosatti, actual Juez de la CSJN y


Convencional Constituyente en 1994 y quien además integrara la
comisión redactora del proyecto de Carta Magna nos ilustra claramente
cómo la ley 23.849 con sus reservas al momento de ratificar el tratado
por el Congreso gozan también de jerarquía constitucional.

Afirma el Jurista Rosatti que “…Convencional


Constituyente e integrante de la comisión Redactora de la reforma de
1994, que el fundamento histórico de la incorporación de esta expresión
de la Convención –más allá de que una vez inserta en el texto
constitucional tal expresión, cobra vigencia generalizada,- no fue otro
que reforzar indirectamente la posición de un sector de convencionales
que aspiraba a consagrar constitucionalmente el criterio de que la vida
humana comienza al momento de la concepción. Dado que este tema (el
de la definición del inicio de la vida humana) no estaba habilitado por la

80
ley de convocatoria y habida cuenta de la resistencia de un importante
sector de la Convención a debatirlo, no solo por la apelación a los
términos de la ley 24.309 sino también por motivos sustantivos o
conceptuales, el grupo de convencionales que pugnaba por el
tratamiento de la cuestión entendió que la incorporación de la expresión
“…en las condiciones de su vigencia…” referida a los tratados
individualizados por el art. 75 inc. 22 segundo párrafo, permitía elevar a
la jerarquía constitucional la reserva realizada por la República
Argentina (entender por niño a todo ser humano desde el momento de
la concepción y hasta los 18 años de edad) a la CIDN…”

Prosigue Rosatti, “…Dicho de otro modo la


expresión… en las condiciones de su vigencia…nunca supuso un
condicionamiento al derecho interno por parte del derecho
internacional, sino todo lo contrario. …”.

Concluye Rosatti “…que no es históricamente cierto


que la expresión “…en las condiciones de su vigencia…” en referencia a
la incorporación al orden jurídico argentino de los tratados
internacionales de derechos humanos, haya sido considerado en la
Convención Constituyente como un equivalente a que significara “…con
la interpretación de que tales instrumentos realicen los tribunales
internacionales competentes…”. (Rosatti Horacio. El Llamado Control de
Convencionalidad y el Control de Constitucionalidad en la Argentina.
L.L. Suplemento Constitucional Nro l del 13 de Febrero del 2012. p. 4)

En conclusión y siguiendo a Rosatti podemos


concluir que teniendo el instrumento de ratificación reservas claras
sobre como Argentina recepta tal tratado, en el sentido de considerar

81
niño a todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad
y que luego afirma en el art. 6 que “todo niño tiene derecho a la vida”,
no a veces ni generalmente, si se pretende considerar en la ley 27.610 a
los niños no nacidos no deseados hasta las catorce semanas de
vida, ya no como personas, ya no como niños, sino como simples
“fenómenos” que dependen del deseo de su madre para vivir, era
necesario el dictado de una ley específica –con dos tercios de los
votos de la totalidad de ambas cámaras que le quitara jerarquía
constitucional a la reserva-, lo que evidentemente no hicieron.

No solo que no hicieron eso, sino más aun, en la


misma línea de lo anterior, Argentina dictó el decreto Nro. 1406/98 que
establece el Día del Niño por Nacer, decreto que se mantiene vigente
como también se mantiene vigente el art. 19 del C. Civil y Comercial.

Aquí cobra especial trascendencia el fallo de la CSJN


en el caso “ Binotti ” (B.59.XLI. 15-05-2007), que afirma la necesidad
del Control Constitucional sobre el propio Congreso, donde se citan
fallos (324:3358) en el cual se afirma que es una cuestión justiciable
proceder a determinar si una Cámara del Congreso ha actuado o no
dentro de su competencia (Considerando 7), lo que evidentemente no
hicieron las Cámaras al omitir los dos tercios de los votos de la
totalidad de sus integrantes para privar al tratado de alguna de sus
normas protectivas, ya que la ley 23.849 tenía jerarquía
constitucional.

De acuerdo a la jurisprudencia “Binotti”, cualquier


juez federal dela República, ejerciendo el control de convencionalidad y
constitucionalidad puede declarar nulas las normas objetadas por que

82
las mayorías necesarias que la C.N. prevé le quita efectos protectivos a
los derechos humanos de la infancia consagrados en la CIDN en las
condiciones de su vigencia en nuestra patria.

IX.2. Violación del art. 3, punto l de la CIDN.

El art. 3. de la CIDN establece en el punto l, que “ …


en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá es al interés superior del niño…”. Este
principio del “interés superior del niño” también está reflejado en los
arts. 2 y 3 de la ley 26.061. No obstante la ley en crisis, otorga un
inconstitucional “derecho” a terminar con la vida del niño hasta las 14
semanas de gestación, si dicho niños son no deseados.
El derecho tiene sentido únicamente si hay seres
humanos vivos. No se aplica a los seres humanos muertos, porque los
cadáveres no pueden ejercer ningún derecho. Por tanto,
necesariamente, el interés jurídico primordial –elevado al rango de
derecho humano-, de todo nasciturus es su supervivencia y, por
ende, no ser sometido a un aborto.

Cuando los arts. 1, 2, 4 primer párrafo, 5, 16 y 21


de la ley 27.610 disponen la creación de un “derecho” a “interrumpir” la
vida del niño en el vientre de su madre, el niño que en todo trance debía
ser protegido se transforma en un invisibilizado, un no deseado, una
cuasi persona, un cuasi humano, un desaparecido que nadie sabrá
de él, ni que existió. Se le despojan todos y cada uno de los derechos
que la CIDN, con mucho esfuerzo, le otorgó.

83
La CIDN manda a razonar y a actuar
exactamente al revés de la ley 27.610. Si a raíz de embarazos no
deseados hay abortos, el PEN tendría que trabajar para que ello no
suceda, ayudando a las familias a cumplir sus roles primarios, pero
nunca podría tomar una decisión exactamente al revés del principio el
interés superior disponiendo, como lo hace, la entrega masiva de
misoprostol en todos los centros de salud – sin advertiles a las mujeres
los efectos secundarios de dicha droga- y, además, mediante
eliminación quirúrgica de dichos niños.

Si para resolver un problema de salud pública como


falsamente dice el P.E.N., es necesario que existan niños no nacidos de
segunda categoría, invisibilizados solo porque son no deseados,
mientras que los “deseados” nacerán sin complicaciones, se está
violando el derecho a la vida de todo niño antes y después del
nacimiento, según el art. 6 to de la CIDN.

Es francamente inaudito que Argentina tenga leyes


para cuidar y proteger la reproducción de las especies animales
autóctonas, para proteger los bosques nativos, etc., y por otro lado con
la ley 27.610 desproteja a los niños no nacidos “no deseados” hasta las
catorce semanas de embarazo, transformándolos en la nada misma.

Se destruye en esta hipótesis el art. 3.1. de la CIDN


razonando estrictamente al revés, como si una mayoría ajustada y
circunstancial fuere bastante para transformar mágicamente a los
niños no nacidos no deseados, en un invisible ontológico.

84
No es razonable, ni contiene ningún elemento de
proporcionalidad, que por el sólo deseo arbitrario de la gestante se
termine eliminando un ser humanos indefenso, vulnerable si lo hay.

IX.3. Violación del art. 3. punto 2, y arts. 5 y 18


ss y cc de la CIDN.

El art. 3 de la CIDN en el punto 2, establece que


“…Los Estados partes se comprometen asegurar al niño la protección y
cuidado que fuera necesario teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres o de otras personas responsables de el ante la ley y con
ese fin tomaran todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas….”

El art. 5 de la CIDN prescribe que: “…Estados partes


respetaran las responsabilidades los derechos y los deberes de los
padres o en su caso de la familia o de la comunidad, según establezca la
costumbre local ….de impartirle dirección y orientación apropiada para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en esta Convención….”

El art. 18 de la CIDN obliga a “…Los Estados partes


pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio
de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la
crianza y al desarrollo del niño. Incumbe a los padres o en su caso a los
representantes legales la responsabilidad principal de la crianza y
desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés
superior del niño. …”

Estos artículos de la CIDN son anulados por los arts.


1,2,4, primera parte, 5, 16 y 21 ss. y cc. de la ley 27.610, al permitir

85
que solo la gestante pueda a su arbitrio, hasta las catorce semanas de
vida del “nasciturus”, decidir si le otorgará o no el derecho a la vida a
su hijo ya engendrado, dando por tierra con todos los derechos y
obligaciones que la CIDN había puesto en la cabeza de ambos padres
para la crianza y desarrollo del niño, teniendo en cuenta su interés
superior.

Con estas normas de la ley 27.610, el niño pierde


también la protección de su propio padre que en muchos casos puede
evitar su muerte. Todas las directivas de protección que la CIDN daba a
ambos progenitores se volatiliza, convertida en un grafismo inerte,
como que estas normas no estuvieran escritas. Se da la misma
circunstancia de la violación del art. 16 de la Constitución Nacional:
igualdad ante la ley, que ya describimos precedentemente. Ahora la
arrasada es la norma convencional fruto de un consenso de cientos de
países para proteger al niño antes y después de su nacimiento. Se le
quita al niño el apoyo de su propio progenitor y de su familia extensa o
ampliada, como si un padre no pudiera sentir un profundo dolor por la
destrucción de su propio hijo.

Hasta las catorce semanas de embarazo se


transforma al niño no nacido en propiedad u objeto de la madre, en una
cuasi persona; su condición de “no deseado” lo invisibiliza y ello
destruye la estructura de todo el sistema jurídico de protección del
nasciturus. Se destruye todo el sistema de protección de la infancia
previsto en la propia Convención que cuenta con la familia como un
cooperador fundamental de los objetivos de protección a los niños de la
CIDN.

86
Por aplicación de guías similares a la ley 27.610 en
las provincias sabemos que: a) hace imposible investigar si el embarazo
fue o no producto de una violación; b) las mujeres saben que el aborto
es gratuito y nadie investigará si ha sido “legal” o no; c) en los casos
reales de embarazo por violación, como la mayoría suceden en el
entorno doméstico, se elimina la prueba y se perpetúa la situación de
abuso sobre la mujer.

IX. 4. Violación del art. 19 y 24 de la CIDN.

Expresa el art. 19 de la CIDN que “…Los Estados


protegerán al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o
mental…”

El art. 24 de la CIDN protege al niño en el derecho a


la salud, cuando establece que “…Los Estados Partes reconocen al niño
el disfrute del más alto nivel posible de salud…”

Los abortos de niños absolutamente invisibilizados


hasta las 14 semanas se realizan mediante un aborto médico hecho en
base a drogas, generalmente misoprostol.

Esta droga no siempre destruye solamente al niño,


ya que muchas veces produce daños graves en la salud de la mujer que
exigen asistencia médica inmediata. Por ello si V.S. se fija en la página
web del ANMAT, todos los productos que se encuentran autorizados en
el mercado nacional, sin excepción, indican que debe suministrarse a la
mujer en un contexto hospitalario aunque, contradictoriamente – y
crematísticamente - se permita su venta en farmacias.

87
Pero esta droga misoprostol es mala hasta para
matar. Tiene una tasa de fallos entre el 12% y el 25% de los casos, con
lo cual muchas veces los niños terminan naciendo, pero con 35 tipos de
anomalías detectadas. Basta leer el prospecto que se adjunta para el
producto Misop 200 para darse cuenta de lo terrible que es para un
niño el misoprostol, ya que o lo mata o lo deja con severas
discapacidades si nace con vida. Basta leer en el prospecto las
contraindicaciones y las reacciones adversas posibles para darse cuenta
de a qué sometemos a nuestras mujeres con un aborto con
misoprostol. En cambio a las españolas se les da información más
completa en el prospecto del Cytotec 200 mg donde se les advierte de
las graves anomalías fetales que suceden. Se adjunta el prospecto
correspondiente surgido del vademécum español.

IX.6. Violación de los arts. 6, 3, 19 y 24 de la


CIDN.

El art. 4 segunda parte inc. a, de la ley 27.610


autoriza durante los nueve meses de gestación que una persona que
afirme ha sido violada – sin necesidad de prueba alguna- y que a raíz
de esa supuesta agresión sexual diga que ha quedado embarazada,
tiene “derecho” al aborto.

Afirma la norma que “…Fuera del plazo dispuesto en


el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a interrumpir su
embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere el
resultado de una violación con el requerimiento la declaración jurada
pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud
interviniente…”

88
El texto produce escalofríos. Se presenta la mujer,
incluso horas previas al nacimiento, afirma al personal de salud que
la atiende que ha sido violada y suscribe una declaración jurada – o
sea un formulario pre impreso en papel - que queda en poder de la
persona que le atiende y se realiza el aborto. El niño muere aunque por
el desarrollo del embarazo sea viable, y sea mucho menos riesgoso
hacerlo nacer y darlo en adopción, que destruirle el cerebro en el canal
de parto para que nazca muerto. Esta técnica se llama aborto de
nacimiento parcial y está muy difundida en los países que admiten el
aborto en los nueve meses de gestación.

Solo una declaración jurada – un papel pre impreso


- de la gestante es suficiente para terminar con una vida humana. No
hay ningún equilibrio ni balanceo entre los derechos del niño por nacer
y el presunto “derecho” nuevo de su madre a destruir esa vida. No hay
razonabilidad ni justicia – dar a cada uno lo suyo – porque al bebé ¿qué
le dan? Ni siquiera una digna sepultura.

El anterior art. 86 inc. 2 del C. Penal que establecía


que el aborto no era punible en caso de violación- requisito que debía
ser denunciado en sede penal – puesto que el aborto era y seguía siendo
un profundo acto antijurídico-.

Es paradójico y lamentable que un homicidio


con todos los agravantes –vínculo, alevosía y crueldad, estado de
indefensión de la víctima-, la ley en crisis lo considera un “derecho” de
“orden público”, con el único requisito de firmar un papelito
pomposamente intitulado “declaración jurada”.

89
Con solo una declaración jurada se podrá eliminar al
niño hasta el día mismo de nacimiento, sin que la persona gestante
deba comunicar absolutamente nada de lo que supuestamente pasó. La
vida del niño, evidentemente, no vale nada para los autores de la ley
27.610.

Además, como ya lo dice la CSJN en los


considerandos Nro. 28 del fallo “FAL”, aparecerán abortos
“fabricados”, es decir que se declarará que hubo violaciones donde no
las hubo, y con un simple y expedito procedimiento, en base a tal
declaración jurada, podrá eliminarse la vida de un niño hasta los
instantes previos al nacimiento. Realmente barbárico.

Considerando Nro. 28 CSJN. Caso “FAL” “…Si bien


el Tribunal advierte la posibilidad de configuración de de “casos
fabricados” considera que el riesgo derivado del irregular obrar de
determinados individuos, no puede ser nunca razón suficiente para
imponer a las víctimas de delitos sexuales obstáculos que vulneren el
goce efectivo de sus legítimos derechos o que se constituyen en riesgo
para su salud…”

Historia del aborto sentimental por agresión


sexual en nuestra Patria.

1923. Ley 11.179. El Código Penal argentino de


1923 introdujo el art. 86 que establecía que el aborto no es punible: “…
2. si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor
cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso el

90
consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el
aborto…”.

1968. Ley 17.567. Se reforma el Código Penal y se


incorpora expresamente al art. 86 segunda parte, el aborto
“sentimental” con estas palabras: “…Si el embarazo proviene de una
violación por la cual la acción penal haya sido iniciada. Cuando la
víctima de la violación fuere una mujer idiota o demente, será necesario
el consentimiento de su representante legal …”.

Siempre y cuando se haya efectuado la


pertinente denuncia penal, ya que sino es una burla porque se
presta para cualquier cosa. La norma exigía denuncia penal por la
violación, con ella se iniciaba el proceso penal contra el agresor, y
si se acreditaba la violación los autores del aborto eran sometidos a
proceso.

Ley 20.509. Esta ley de 1973, deja sin efecto a la


ley 17.567 y en consecuencia vuelve a regir el Código Penal de 1922,
dispuesto por ley 11.179. Desaparece entonces el aborto “sentimental”
de la segunda parte del art. 86 del C. Penal Argentino y queda solo el
“eugenésico”.

Ley 21.338. Vuelve el aborto sentimental. Esta


ley es de 1976 reforma la segunda parte del art. 86 del C. Penal y dice
claramente “…Si el embarazo proviene de una violación por la cual la
acción penal haya sido iniciada. Cuando la víctima de la violación
fuere una menor o una mujer idiota o demente, será necesario el

91
consentimiento de su representante legal …”. Es el mismo texto de la
ley 17.567, y reaparece el aborto “sentimental”.

Es decir cada vez que existió en nuestro Código


Penal el aborto sentimental, es decir la violación de una mujer
plenamente capaz, se exigió el requisito de la denuncia penal
correspondiente, no una mera “declaración jurada”, como lo establece
ahora el art. 4 segunda parte de la ley 27.610 siguiendo a la CSJN en el
caso “FAL”.

Siempre que rigió el aborto “sentimental” en nuestra


patria, vino de la mano de la denuncia penal obligatoria. No era
necesario la comprobación de la violación, sino solo la denuncia, para
darle al tema un mínimo de interés y preocupación estatal que no se
destruyera al “nasciturus” impunemente como si fuera la nada misma.

Ley 23.077. Esta ley de 1984, deroga la ley 21.338


y volvemos nuevamente a la ley 11.179, es decir desaparece el aborto
“sentimental” nuevamente, y así siguió rigiendo hasta que se aprueba la
ley 27.610 que restituye el aborto sentimental con solo una declaración
jurada.

Es decir que ahora se considera un “derecho” de la


madre, la eliminación de la vida de un niño bastando solo que la mujer
firme una declaración jurada, sin obligación de denunciar, y aún a
sabiendas que se pueden inventar abortos falseando la declaración
jurada, puesto que no quedará prueba alguna de la inexistencia de la
violación – por ejemplo conservando material genético del bebé y
cotejando su ADN con el del marido, novio o pareja de la madre-. En

92
pocas palabras, el papelito –declaración jurada- importa cero riesgo
para la persona que mienta a sabiendas. Se darán casos, entonces, de
abortos a petición camuflados hasta el mismo momento en que el bebé
esté listo para el nacimiento.

La conclusión del desbalanceo absurdo y exagerado


es la siguiente: El dolor, aunque sea de una mujer re victimizada, es
más importante que un número enorme de niños privados de su vida
con causales “fabricadas” hasta el propio momento del nacimiento. El
derecho no puede admitir tal desbalanceo.

Se procede a permitir que solo se haga por una


simple declaración jurada de la madre sin obligación de ningún tipo,
como si la vida del niño no nacido valiera menos que la nada misma, en
un país que ha decidido considerarlo persona. (art. 19 del C. Civil y
Comercial).

XI.7. Violación de los arts. 1, 6, 19 y 24 de la


Convención Internacional de los Derechos del Niño.

El art. 4 segunda parte de la ley 27.610 establece


que luego de transcurrido un plazo de catorce semanas, “…la persona
gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción solo en las
siguientes situaciones:…b. Si estuviera en peligro la vida o la salud
integral de la persona gestante…”

Se elimina por el veto el concepto de “salud integral”,


quedando solo: “…si estuviera en peligro la ida o la salud de la persona
gestante…”. El decreto de promulgación y el veto a la palabra “integral”

93
se hace, según el Presidente de la Nación, para mantener la misma
formula que el art. 86 de 1921 en materia del concepto de salud.

Pero como sucede con las palabras, a veces suele


decirse una cosa y hacerse otra. En efecto, el art. 86 del C. Penal
anterior, establecía claramente un balanceo y le ponía un límite al
aborto terapéutico. Ahora se deshace el balanceo necesario y mínimo
entre el derecho a la salud de la madre afectada por graves dolencias
que ponen en riesgo su vida y el derecho a la vida del niño.

El balanceo se rompe cuando se pierde la válvula de


escape que trataba de compatibilizar situaciones y esa válvula era un
criterio de proporcionalidad que estableció en legislador del Código
Penal de 1921, cuando dijo que el aborto hecho por un médico
diplomado no era punible si “…se ha hecho para evitar un peligro para
la vida o la salud de la madre y este peligro no puede ser evitado por
otros medios…”. Va de suyo, que si el peligro para la madre puede
evitarse por otro medio, jamás se justifica provocar la muerte de su hijo.

Al eliminarse el requisito de que el peligro no pueda


ser evitado por otros medios, en realidad estamos frente a un aborto a
petición de la gestante, a su solo arbitrio y sin causal alguna que lo
justifique. Le basta para ello su propia subjetividad –o la del personal
de salud que la atienda-. Se pierden todos los derechos de los niños por
nacer. Y esto arrasa con la CIDN.

Ahora han sacado la cláusula del último recurso


para compatibilizar el riesgo grave de vida de la madre y la vida del
niño, y se pierde toda posibilidad de compatibilizar vida con vida y se

94
abre los caminos a un concepto de salud como el de la OMS que tiene
tanta amplitud que prácticamente no existe mujer embarazada que se
encuentra en dicho estado de cuasi perfección y, por lo tanto, podría
destruir en los nueve meses de gestación a su hijo engendrado. Se
pierden todos los derechos de los niños por nacer.

Para ello, usarán el ideológico concepto de salud de


la OMS que dice que salud “…no es solo la ausencia de enfermedad,
sino también el estado de bienestar somático, psicológico y social del
individuo y de la colectividad…”.

Es tan salvaje y barbárica la norma del art. 4 de la


ley 27.610 que estamos comentando, que autoriza la práctica del aborto
con un concepto de salud amplio alejándose de concepto de último
recurso, que permite los abortos hasta el propio momento del
alumbramiento, cuando en los embarazos de más cinco meses y medio,
el niño ya es viable y el procedimiento para abortarlo es más complicado
para la salud de la madre que hacerlo nacer.

En EEUU ya rige esta norma hace muchos años, y


los abortos de niños viables se hacen estimulando el parto, y luego en el
canal del parto, con un trepano, se descerebra el niño para que nazca
muerto. Esta “Técnica” se le denomina “aborto de nacimiento
parcial”, y ha sido considerada “Constitucional” por la Corte americana
en el caso “Fiscal de Nebraska”, año 2000.

Retirar la frase de que el peligro no pueda ser


evitado por otros medios, es dejar absolutamente indefensos en lo
jurídico a los niños no nacidos. Se abren las puertas a un desbalanceo

95
de derechos de primera magnitud custodiados en los artículos ya
mencionados de la CIDN (arts. 1,3,6.).

Este desbalanceo se dejó ya traslucir con los


protocolos de abortos no punibles que, con aplicación del concepto
amplio de salud de la OMS, los abortos no punibles llegaron a 9.000
anuales en la CABA.

A partir de los protocolos y por cuestiones que no


revestían ninguna gravedad para la madre y donde había muchos
medios para evitar el déficit de salud física, psíquica, social, etc,
comenzó un verdadero genocidio en nuestra patria.

Para que no le faltara “misoprostol” en los primeros


seis meses del año pasado, el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires
compró 80.000 dosis de tal droga.

La ley 27.610 en su art. 4, al eliminar del art. 86 del


Código Penal la frase “ y si este peligro no puede ser evitado por
otros medios…”, deja a los niños no nacidos sin derechos,
transformándolos en cuasi personas. Y ello, pese a que el nuevo
artículo 86 del C. Penal según la ley 27.610, sigue incluido en el libro
segundo del C. Penal: De los Delitos. Titulo l: Delitos contra las
personas. Capitulo l. Delitos contra la vida.

La ley 27.610 mantiene a los niños no nacidos en el


concepto de persona del art. 19 del C. Civil y en el titulo de delitos
contra las personas del C. Penal, pero, y a pesar de ello, se los puede
eliminar, ultimar, hacerlos desaparecer de la escena humana, durante

96
los nueve meses del proceso gestacional, como que en realidad no
fueran personas, en abierta violación de las normas invocadas de la
CIDN.

Mire V.S. a donde llega el concepto de salud de la


OMS utilizado en el protocolo nacional de abortos no punibles resuelto
el 19 de diciembre del 2019 por el Ministro González García

Dice el protocolo “… El concepto de peligro no exige la


configuración de un daño, sino su posible ocurrencia.” …se trata de una
mujer en buenas condiciones de salud pero con factores predisponentes,
o que la continuación del embarazo puede constituir un factor de
precipitación de una afectación; o que en los casos con enfermedades
crónicas o agudas, la continuación del embarazo puede actuar como un
factor de consolidación de la enfermedad, como por ejemplo su
cronificación, aparición de secuelas o incluso la muerte.”.

El Protocolo induce a los médicos a que sigan el


concepto de Salud de la OMS y en esa hipótesis cualquier embarazo
deseado o no deseado puede ser asociado a un daño físico o psíquico o
social por pequeño que sea y mientras tanto sobre el límite bioético
establecido en el Código Penal nada le dicen a los médicos. No le
desarrollan una mínima explicación de lo que el Código Penal pone
como límite objetivo.

Prestigiosa doctrina establece que “El denominado


aborto terapéutico, previsto por el art. 86, inc. 1 anterior a esta reforma,
constituye una causal de justificación específica para el aborto que
exige la presencia de tres (3) requisitos, a saber: a. una particular

97
calidad del agente, que debe ser un médico diplomado; b. el
consentimiento de la mujer embarazada y c. la finalidad de evitar un
grave peligro para la vida o la salud de la madre que no pueda ser
evitado por otros medios.” (D'ALESSIO, Andrés J.: Código Penal.
Comentado y anotado, parte especial. Buenos Aires).

Este último requisito es clave. La exigencia de la


exclusión de otras soluciones, es decir, que solo se admite el aborto
terapéutico en casos extremos, cuando de ninguna otra manera se
pudiera resolver la situación que, en razón del embarazo pone en
peligro la vida o salud de la madre.

Pero, además, ahora en la nueva guía de abortos no


punibles se establece que: “Algunas pautas a tener en cuenta en relación
a la causal salud que amplían aún más los límites establecidos por el
concepto de salud de la OMS.

• La salud es un concepto integral que tiene tres


dimensiones: física, mental y social, de acuerdo a lo establecido por la
OMS.

• La afectación de la salud mental incluye el dolor


psicológico y el sufrimiento mental asociado con la pérdida de la
integridad personal y la autoestima.” (El subrayado nos pertenece).

Es decir, que conforme este nuevo protocolo, la sola


pérdida de autoestima ya es causal suficiente para realizar un aborto
terapéutico. Evidentemente se olvidan que el peligro debe ser tal que no
pueda evitarse por otro medio, y con una terapia oportuna se
solucionaría el problema psicológico.

98
Lo realmente increíble es con la frivolidad y
desprecio que una resolución de un Ministro, el Protocolo se lleva
puesta la Constitución Nacional y la de las Provincias, al propio Código
Civil.

La guía siguiendo a la OMS continúa diciendo:

• “El peligro para la salud debe ser entendido como


la posibilidad de afectación de la salud. No requiere la constatación de
una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el
peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la
potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre
como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no
exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia. (El
subrayado nos pertenece).

El legislador había dispuesto claramente que la


justificación del aborto solo era tolerable en el caso de que estuviera en
peligro la salud o la vida de la madre, peligro grave que no pudiera
evitarse por otros medios, y ahora tranquilamente se afirma que
aunque no haya peligro actual, aunque no haya ninguna enfermedad,
sin importar la intensidad del daño, que puede ser leve o grave, se
puede hacer el aborto bastando para ello la potencialidad de la
afectación de la salud en el futuro. La mera potencialidad de afectación
a la “salud” ya es causal para que una mujer pueda realizar un aborto.

Aquí la Guía no solo perfora y fulmina el límite


bioético del Código Penal vigente hasta la modificación cuando establece
que el peligro no pueda evitarse por otros medios. Ahora, reformado

99
el art. 86 del C.P. no existe más la cláusula que garantizaba el balanceo
entre el derecho a la vida y el derecho a la salud del binomio madre-
hijo. Más grave aún, perfora el art. 3 inc. 3ro de la Convención
Internacional Sobre los Derechos del Niño, que establece que en
cualquier decisión que lo pueda afectar al niño, tiene que prevalecer su
interés primordial y el Protocolo razona al revés y subordina la vida del
niño, que es su bien más preciado, a un daño futuro de su madre,
que hoy no está presente y para ese daño futuro, pronosticado
simplemente sin importar la intensidad o calibre que tenga, sea
leve o grave.

No terminamos de entender cómo puede un


médico disponer que estamos frente a un aborto por cuestión de salud,
pese a la ausencia de todo daño actual solo con el pronóstico que puede
aparecer, ya sea leve o grave, sin ninguna certeza de cumplimiento de
aquel, solo por un presagio. El legislador del antiguo art. 86 pone en la
balanza vida de la madre contra la vida del niño. La ley 27.610
contrapone la vida del niño a un daño de su madre que hoy no existe
y que pudiera existir en el futuro, sin certeza alguna, es decir
contrapone la vida de un ser humano contra un pronóstico de daño
leve o grave que puede o no ocurrir en el futuro.

Además, para hacer un aborto el médico tratante


tiene por el protocolo y también por la ley 27.610, un plazo de diez (10)
días, improrrogables, y es facultativo y no obligatorio para el mismo
consultar a un psicólogo (cuestión mental) ni a una Asistente Social,
(cuestión social) y si no realiza tal consulta, igualmente el facultativo
está en la obligación de realizar el aborto. (p. 24 Protocolo y ley 27.610).
La pregunta obligada es ¿Cómo va a realizar el médico tratante un

100
aborto por un eventual daño mental, actual o futuro, si no está obligado
a interactuar con un psiquiatra, ni con un psicólogo como condición
previa e indispensable para eliminar al niño? ¿Cómo podría determinar
el médico tratante la existencia de la causal social, sino interactúa con
una asistente social? Y en el caso de hacerlo, ¿Qué asistente social
podría afirmar que ese daño social no puede evitarse por otros medios?

Ahora con la ley 27.610 al derogarse del Código


Penal la exigencia que el peligro no pudiera evitarse por otros medios,
nos adentramos al horror más profundo de que se hagan abortos de
niños ya viables por razones “psicológicas” o de “exclusión”. Es decir
que por las razones que fueran y que pudieran tocar la salud presente o
futura de la mujer, aunque las eventuales dolencias presentes o futuras
pudieran ser evitables por otros medios, se destruirá la vida de los
niños no nacidos, y muchos de esos abortos serán sobre niños ya
viables, situación en la que era mucho más recomendable para la salud
de la madre, hacer nacer su hijo que destriparlo en el canal del parto.

Por un lado, sacan la palabra “integral” mediante el


veto parcial del texto de la ley, pero también sacan del texto de la ley el
principio de que el peligro no pueda ser evitado por otros medios. El
PEN dice en el decreto del veto que intenta volver al texto original del
art. 86 en el concepto de salud. Eso, objetivamente, no es verdad.

Nos alecciona el Protocolo en lo que nos espera con


la ley 27.610 cuando dice que se debe colocar por sobre la vida del niño
a los pronósticos médicos de peligros que hoy no presenta la madre. La
frase del Protocolo que resume lo que venimos explicando es la
siguiente: “… Si se trata de una persona en buenas condiciones de

101
salud pero con factores predisponentes, la continuación del embarazo
puede constituir un factor de precipitación de una afectación.
Asimismo, en los casos con enfermedades crónicas o agudas, la
continuación del embarazo puede actuar como un factor de
consolidación de la enfermedad, como por ejemplo su cronificación,
aparición de secuelas o incluso la muerte.”

• Los riesgos físicos y emocionales asociados a los


embarazos en niñas y adolescentes menores de 15 años se constituyen
en sí mismos como causal salud.

En definitiva, en el nuevo protocolo es tan amplia la


causal “salud” que sobrepasa con creces los límites establecidos por el
art. 86 inc.1 anterior del C.P. que además es clara: “y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios.” Ahora esa frase que
intentaba balancear ya no esta más. Ha sido eliminada.

La doctrina judicial consideraba al art. 86 inc.1 del


C.P., hoy derogado parcialmente, como aborto terapéutico, que es un
estado de necesidad justificante debiendo considerar esta norma como
una ampliación del artículo 34 inciso 3 del Código Penal. En el fallo
plenario: “B. de S., H.C. y S., C. A. - Autorización.” de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A se dijo que: “Al respecto, el
art. 86, inc. 1, 2a parte, del Código Penal, contiene dos supuestos en los
cuales el aborto practicado por un médico, con el consentimiento de la
mujer embarazada, no sería, en principio, punible, a saber: 1ro si se ha
practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y ese peligro no puede ser evitado por otros medios;(…)El
primer supuesto -denominado aborto terapéutico o necesario -que es

102
aquel que se realiza con el fin de recuperar la salud o salvar la vida de
la madre amenazada por el proceso de gestación- es considerado un
caso de estado de necesidad, comprendido en la norma general del art.
34, inc. 3 del Código Penal, en virtud del cual se trata de causar un mal
para evitar otro mayor. A tal fin, surge clara la necesidad de tomar en
consideración el valor relativo de los bienes en conflicto (conf. Fontán
Balestra, Carlos, Derecho Penal -Parte Especial-, Abeledo-Perrot, 13o
ed., 1992). Esta decisión, que requiere la participación necesaria del
médico para que se configure la causa de justificación, queda a
resguardo de la autoridad de los jueces, y debe ser adoptada por los
padres y de acuerdo a lo que indica la ciencia médica.”

La Corte Suprema de Justicia en la causa ”T.S. c/


Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires - Amparo” dijo que: “En Fallos
302:1284, V.E. caracterizó el derecho a la integridad corporal como un
derecho de igual naturaleza a la vida, pero secundario respecto de ésta.
Y en la colisión entre ambos optó por la vida, como primordial, por
entender que estas garantías tienen una jerarquía de preeminencia que,
cuando se ven enfrentadas, se deben hacer compatibles. Así lo ha hecho
el Tribunal en innumerables oportunidades como, por ejemplo, en
Fallos:306:1892. Sentado lo expuesto, y considerando que en este caso
podría existir una confrontación entre dos derechos constitucionalmente
protegidos, estimo que resulta de aplicación la doctrina invocada,
salvando las diferencias fácticas, ya que están igualmente en juego, por
un lado el derecho a la vida (del por nacer y del receptor del órgano), y
por otro lado el derecho a la integridad (de la madre y de la donante). En
conclusión y toda vez que el Tribunal optó por el derecho preeminente, lo
mismo cabe decidir, en mi opinión, si el daño alegado por la actora fuera

103
posible de subsanar por otros medios que no requieren vulnerar las
garantías del menor que, como se dijo, deben prevalecer”

La CSJN, con buen criterio, establece en dicha


causa que: “-Cualquier magistrado que restringiera irrazonablemente el
derecho a la vida negándole, por ejemplo, a personas que padecen
patologías físicas incurriría en una discriminación arbitraria (art. 2 de la
Convención sobre los Derechos del Niño), lo cual concuerda con el
principio de igualdad consagrado por la Ley Fundamental y reafirmado
por tratados de rango constitucional (arts. 16(ref:LEG1280.16) de la
Constitución Nacional, 7° de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, 24 del Pacto de San José de Costa Rica, 2° del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros) (Disidencia del
Dr. Julio S. Nazareno). ”

Como verá V.S con este esquema de salud amplia de


la OMS utilizados en los protocolos el Presidente del Consejo Médico de
la Provincia de Córdoba en el programa “Palabras Cruzadas” emitido
con fecha 02/12/2019 en Canal C dijo: “En la práctica ha pasado a ser
casi abstracta la necesidad de debatir una ley (para legalizar el aborto) si
se aplican los protocolos tal como están” (…) “porque lo que la ley
proponía era prácticamente lo mismo, que las personas puedan acceder a
un aborto sin manifestar una causal”

Por último, Carlos Creus y Jorge E. Boumpadre en


su libro Derecho Penal Parte Especial establecen que para que exista
aborto terapéutico del art. 86 inc. 1 del CP deben existir tres requisitos:
1) una particular calidad del agente (debe ser médico); 2) El
consentimiento de la mujer embarazada; 3) una especial finalidad. Con

104
respecto a este último requisito los autores dicen: “Además, el aborto
debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o
la salud de la madre, pero esa finalidad solo influirá en la impunidad
cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distinto
del aborto” (Carlos Creus y Jorge E. Boumpadre en su libro Derecho
Penal Parte Especial, Tomo I, Astrea, 2007, pág 66).

Aclarando que: “Los bienes que tienen que ponerse


en peligro por la continuación misma del embarazo o por la
eventualidad del alumbramiento, son los de la vida o la salud de la
embarazada; otros perjuicios que no se refieran a ellas (ej:
deformaciones que no influyan en el funcionamiento orgánico de la
mujer) no quedan comprendidos.”

“La formula de la ley 21.338 había agregado una


característica del peligro que ya había sido sugerida por la doctrina y la
jurisprudencia al interpretar el texto original ahora nuevamente vigente:
debe ser grave; esta gravedad se refiere tanto al pronóstico de
probabilidad de la muerte o menoscabo de la salud, como a la entidad
de este ultimo daño, que tiene que alcanzar importancia respecto del
equilibrio fisiológico de la mujer (la posibilidad de un simple
debilitamiento posparto, recuperable en un tiempo relativamente breve,
p. ej. No cabe en la figura). La exigencia sigue, pues, rigiendo pese al
cambio de formula.” (Creus, Carlos. Derecho Penal Parte Especial.
Tomo I, Ed. Astrea. Año 1999, pág. 62).

Por último, Della Vedova en su obra “Estudios de las


figuras delictivas” también agrega que: “El peligro a evitar, aunque no lo
diga la ley, debe ser grave. Quizás el riesgo referido a la vida quizás no
ofrezca dificultades interpretativas, acaso porque puede decirse que tal

105
gravedad concurre cuando ella es la afectada. Tratándose de la salud,
del funcionamiento orgánico, esta nota se advierte más claramente,
puesto que lo insignificante o intrascendente no autoriza el aborto
(Nuñez, 341). Todo otro peligro que no sea para la vida o la salud queda
excluido (Laje Anaya, I, 62/63): conservar la belleza, evitar el aumento
desmedido de la familia o los problemas espirituales y familiares). La
disposición exige que se actúe con el fin de evitar aquel peligro. Si la
finalidad de evitar aquel peligro puede alcanzarse por otras vías que
sean menos dañosas, la muerte del feto no es lícita. La licitud de la
conducta está expresamente supeditada a la condición de que el peligro
no pueda ser evitado por otros medios. Habiendo varias posibilidades
no se beneficia al médico que hace uso de la más cómoda o rápida sino
al que realiza lo que es indispensable (Nuñez, P.Esp.,37)” (Della Vedova,
Estudios de las figuras delictivas, Tomo I, Advocatus, Año 1994, pàg
90). (El subrayado nos pertenece).

IX.8. Inconstitucionalidad del art. 21 de la ley


27.610.

El art. 21 de la ley 27.610 establece que la ley es de


orden público. Luce patética una ley de “orden público” que afecta
tantos derechos y garantías constitucionales.

No entendemos cómo puede considerarse cuestión


de orden público una ley que afecta tantos derechos y garantías
constitucionales.

Transformar la eliminación de la vida humana más


vulnerable en un “derecho” e intentar imponérselo como políticas de

106
salud a los Estados provinciales es, sencillamente, destruir al sistema
constitucional. Sólo el Poder Judicial puede ponerle freno. Ese es el
profundo sentido ético de esta acción de amparo.

Hacer pagar a todos los argentinos con sus


impuestos, la eliminación de los más vulnerables de la sociedad es
sencillamente una tropelía que no es compatible con el concepto de
orden público.

Romper todo el sistema del derecho interno y de la


CIDN en la protección del “nasciturus” y revestirlo de “orden público” no
es aceptable, ética ni jurídicamente hablando.

Pretender resolver un supuesto problema de salud


pública mediante la eliminación de miles de inocentes, nunca puede ser
una cuestión de orden público en un país con un grado mínimo de
civilización.

Aprovechar una mayoría parlamentaria exigua y


circunstancial para imponer la destrucción de los más vulnerables y
arrasar todo el sistema constitucional de derechos y garantías, nunca y
en ninguna circunstancia puede ser una cuestión de “orden público”,
salvo que no tengamos noción de lo que significa “orden público”.

Se ha dicho que el orden público o derecho imperativo


son las leyes que garantizan el estado de paz y respeto a la ley de una
comunidad. Responden a un interés colectivo. Es el mínimo de
legalidad que una sociedad necesita para subsistir.

107
Ahora bien, esta ley no garantiza el estado de paz en
la sociedad, porque permite la destrucción del vínculo más profundo de
la sociedad humana que se verifica entre una madre y el niño que lleva
en su seno. Es el quiebre más profundo de la sociedad, es la prolífica
“madre de todas las grietas”. Es la ruptura más profunda que se puede
advertir y ello nunca puede ser considerado un “derecho” de una
comunidad que se precie de tal. Y nadie podrá imaginar siquiera que
traerá la paz a dicha comunidad.

Imponer a las Provincias, que son anteriores a la


Nación misma, semejantes desatinos, afectando sus competencias
reservadas en materia de Policía de Salud, imponiendo una draconiana
disposición para matar pronto y eficazmente a niños no nacidos, no
puede considerarse cuestión de salud pública.

X. La vía procesal del amparo

El amparo es una vía excepcional que procede


“siempre que no exista otro medio judicial más idóneo” (art. 43, C.N.).
Los niños están siendo victimizados ahora, esto ya empezó a lo largo y
lo ancho del país. El amparo es un traje a medida para semejante
locura. Sus propios progenitores no pueden ayudarlos. Están más
indefensos que nunca lo estuvieron. Por tratarse de la defensa de
derechos de incidencia colectiva, la única vía idónea para la protección
inmediata del derecho a la vida a partir de la concepción, es el amparo;
pues permite obtener sentencias oponibles erga omnes prontamente en
tramitación sumaria, es decir en tiempo oportuno.

108
Las violaciones de los derechos constitucionales que
sufren los niños no nacidos con la sanción y promulgación de la ley
27.610 son evidentes, palmarias, saltan y nos gritan a la vista,
surgen del propio texto de las normas impugnadas a poco que se las
confronte con el resto del ordenamiento jurídico constitucional de
la República. Ello justifica plenamente la vía procesal del amparo
previsto en el art. 43 de la Constitución Nacional para el pronto
reestablecimiento de los derechos conculcados.

En pocas palabras, los hechos son los siguientes: La


ley cuestionada obliga al sistema sanitario público y privado a efectuar
abortos a toda mujer que lo solicite dentro de las 14 semanas de
gestación; y pasado dicho lapso, a cualquier embarazada que lo pida
mediante una declaración jurada, afirmando que el embarazo habría
sido fruto de una violación. Se enfrentan así los intereses de dos
colectivos o grupos homogéneos: a) las mujeres embarazadas, entre las
que habrá algunas querrán abortar y otras que no; y b) todas las
personas por nacer cuyo interés es único y homogéneo: conservar su
vida y nacer. En este conflicto de intereses, ambos colectivos deben
tener un camino procesal y una representación jurídica idóneas, para la
protección de sus derechos. La ley en crisis legitima a toda embarazada
para solicitar el aborto y, a la vez, no otorga ninguna representación
para que las personas por nacer sean representadas –puesto que su
representante legal ha decidido terminar con su vida-, ni otorga vía
administrativa o judicial alguna para ello. Así las cosas, quien entre
ambos detenta el poder –la gestante -, puede a su solo arbitrio acabar
con la vida de su hijo, obligando al sistema sanitario a efectuar el
aborto dentro del plazo perentorio de 10 días.

109
La vía del amparo colectivo es la única vía idónea
para la protección efectiva del derecho a la vida de las personas por
nacer; puesto que, de lo contrario se vulnerarían todos los derechos
reconocidos a los niños, incluso desde antes de su nacimiento. Si la
madre es quien puede resolver que el niño no nazca y el Estado obliga a
los centros de salud a consumar la voluntad de la gestante bajo pena de
cárcel, es por demás evidente que sólo la actora puede ejercer la
representación legal de este colectivo, el cual ha sido invisibilizado por
la ley en crisis. Y ello pesa a que dicho colectivo es especialmente
vulnerable ya que “por su falta de madurez física y mental, necesita
protección y cuidados especiales tanto antes como después del
nacimiento” (cfr. Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño). Precisamente por ello, el art. 43 de la C.N. fue proyectado para
evitar una “forma de discriminación”, como la que surgiría si esta
categoría o clase fuera excluida de un pleito en defensa del fundante y
principal de sus derechos constitucionales: la inviolabilidad de su vida
perpetrada por una ley nacional.

XI. Proceso Colectivo.

Esta acción debe tramitar como Proceso Colectivo,


conforme las pautas fijadas por las Acordadas 32/2014 y 12/2016
(C.S.J.N.), se indica a continuación el cumplimiento del ACAPITE II-
DEMANDA del ANEXO -REGLAMENTO DE ACTUACIÓN EN PROCESOS
COLECTIVOS, con respecto al sub-exámine, según respuesta
subrayada, a saber:

110
El Punto “2. En los procesos colectivos referentes a
intereses individuales homogéneos: “a) la causa fáctica o normativa
común que provoca la lesión a los derechos:”: En este caso, la normativa
común que aniquila derechos de los niños por nacer (arts. 1, 2, 4, 5, 16
y 21 ss y cc de la ley 27.610, en cuanto permiten la eliminación de los
niños no nacidos como si carecieran de derechos en la República
Argentina. “b) que la pretensión está focalizada en los efectos comunes”:
La pretensión está focalizada en los efectos comunes que por la
aplicación de los artículos cuestionados, se dañan en forma actual e
inminente el derecho humano básico a la vida y a la salud de los niños
consagrados en la Convención Internacional Sobre los Derechos del
Niño. (arts. .1,3,6, 19 y 24 )

“c) la afectación del derecho de acceso a la justicia de


los integrantes del colectivo involucrado”: Los representantes del Estado
que deberían representar a los niños no lo hacen, por lo que entra el
funcionamiento el sistema constitucional (art. 43 C:N) y también el
sistema integral de protección a la infancia previsto en la ley 26.061. En
este punto, cabe remitirse también a las razones expuestas en el ítem
“Representación” y “Legitimación”.

“En ambos tipos de procesos el actor deberá: a)


identificar el colectivo involucrado en el caso;”: Se trata de los niños no
nacidos, no deseados, que en nuestra patria podrán ser abortados
como si no tuvieran derechos, como si fueran cuasi personas
absolutamente invisibilizados y desprotegidos por las leyes impugnadas.

111
“b) justificar la adecuada representación del
colectivo;”: Este recaudo fue desarrollado en los ítems .
Representación” y Legitimación” “

c) indicar, de corresponder, los datos de la inscripción


en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores;”: No
corresponde porque no es un conflicto de Asociaciones de
Consumidores.

“d) denunciar, con carácter de declaración jurada, si


ha iniciado otra u otras acciones cuyas pretensiones guarden una
sustancial semejanza en la afectación de los derechos de incidencia
colectiva y, en su caso, los datos de individualización de las causas, el
tribunal donde se encuentran tramitando y su estado procesal”: Con
carácter de declaración jurada, denunciamos que no hemos iniciado
acciones con pretensiones semejantes a la presente.

“y e) realizar la consulta al Registro Público de


Procesos Colectivos respecto de la existencia de otro proceso en trámite
cuya pretensión guarde sustancial semejanza en la afectación de los
derechos de incidencia colectiva e informar, con carácter de declaración
jurada, su resultado. En su caso, se consignarán los datos de
individualización de la causa, el tribunal donde se encuentra tramitando
y su estado procesal”: Hasta lo que hemos podido verificar, no existe
otro proceso en trámite cuya pretensión guarde sustancial semejanza
con la presente.

112
Atento lo expuesto, corresponde tener por cumplidos
los recaudos indicados y se dé curso a la presente acción y cautelar
solicitada, conforme se expone a continuación.

XII. Medida Cautelar.

La Ley 27.610 se promulgó y como es de público y


notorio se están realizando abortos bajo su amparo en todo el territorio
nacional. En atención a la cotidianeidad con que, cabe presumir, se
pueden desencadenar las consecuencias lesivas para miles de niños por
nacer, con arreglo a lo previsto en los artículos 13 y concordantes de la
ley 26.854, solicitamos el dictado de una medida cautelar de no innovar
mediante la cual se disponga la suspensión de los arts. 1, 2, 4, 5, 16 y
21 ss. y cc. de la ley 27.610, es decir que en todo el territorio nacional
no se puedan realizar abortos de acuerdo a las disposiciones
impugnadas. Todo ello, en virtud de que el colectivo al que
representamos se encuentra, obviamente, diseminado en todo el
territorio nacional.

Sólo mediante la tutela cautelar que aquí se solicita


se evitará que, durante el transcurso del trámite del proceso promovido,
la aplicación de dichas disposiciones, redunde en daños irreversibles
para la vida de los niños por nacer y la salud de las mujeres gestantes
o, eventualmente, en la muerte de mujeres y niños por nacer que se
estiman incluidos en la clase por la cual se promueve esta acción.

Por tanto, cabe adelantar que en el presente caso se


verifican los requisitos exigidos para la procedencia de la medida
pedida, en tanto el derecho alegado es verosímil (“fumus boni iuris”),

113
existe peligro en mantener la situación actual (“periculum in mora”), y
la cautela no puede obtenerse por otro medio que no sea la medida
precautoria solicitada.

Resulta relevante destacar que los presupuestos


apuntados se hallan relacionados entre sí de tal modo, que, a mayor
verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigentes en la gravedad e
inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de
extrema gravedad e irreparabilidad, el rigor acerca del “fumus” se puede
atenuar.

1. Verosimilitud del derecho invocado

El “fumus boni iuris" supone la comprobación de la


apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el actor,
requiriéndose en este sentido un mero acreditamiento, generalmente
realizado a través de un procedimiento informativo, lo que en este caso
es de palmaria sencillez porque la violación a los derechos
constitucionales del colectivo surgen del propio texto de las normas
enfrentadas.

Según la jurisprudencia de la Corte Suprema de


Justicia de la Nación, por vía del principio, las medidas cautelares no
proceden contra actos administrativos o legislativos, habida cuenta de
la presunción de validez que ostentan. Sin embargo, es menester
recordar que tal presunción tiene sólo carácter "iuris tantum", de
manera que puede ser desvirtuada cuando estamos frente a la evidente,
patente y palmaria violación de derechos y garantías constitucionales
según se desprende del propio texto de las normas confrontadas.

114
En consecuencia, los jueces se encuentran en
condiciones de suspender –en este caso, parcialmente- la aplicación de
la ley 27.610, sin que a ello obste a la presunción de legalidad ni el
carácter ejecutorio que de ellos se predica.

Es oportuno recordar lo sostenido por la Corte, en


cuanto a que, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares,
ellas no exigen el examen de certeza sobre la existencia del derecho
pretendido, sino sólo su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en
esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto
cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco
de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad.

2. Peligro en la demora

Además de la verosimilitud del derecho, constituye


requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar el peligro
probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la
sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los
hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del
transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente
inoperantes.

Este presupuesto hace a la justificación misma de


las medidas cautelares, pues se trata de evitar que el pronunciamiento
judicial, reconociendo el derecho del peticionante, llegue demasiado
tarde y no pueda cumplirse el mandato.

El peligro en la demora consiste, en esencia, en el


peligro (temor fundado) de que el derecho del demandante se frustre o

115
minorice durante la sustanciación del proceso tendiente a su
reconocimiento.

Por otra parte, como ya se señaló, la amenaza que se


pretende conjurar sobre la salud y la vida de las personas involucradas
en esta causa resulta continua, lo cual evidencia de por sí la inminencia
del daño que se procura prevenir.

En tal contexto, y estando de por medio nada menos


que la salud y la vida de las personas en cuyo amparo se promueve esta
acción, se impone el deber de juzgar la procedencia de la medida
cautelar requerida con particular benevolencia, procurando evitar
aquellas interpretaciones revestidas de un excesivo rigor formal que,
haciendo aplicación de un criterio extremadamente restrictivo,
obstaculicen o impidan la vigencia de una efectiva y real tutela cautelar.

3. Cumplimiento de los demás requisitos


previstos en la ley 26.854 (LMC)

Aunque resulta sobreabundante señalarlo, está claro


que se verifican en el caso la totalidad de los requisitos establecidos por
la LMC para la procedencia de la medida cautelar aquí solicitada. En
efecto, en función de lo previsto en el artículo 13, incisos 1° y 2º, de la
LMC, se advierte sin dificultad que:

a) las circunstancias hasta aquí expuestas


demuestran que la ejecución del acto ocasionará perjuicios graves de
imposible reparación ulterior;

116
b) los derechos a la salud y a la vida cuyo amparo se
persigue son plenamente verosímiles;

d) la suspensión de efectos que se solicita no afecta


el interés público, sino que –por el contrario- contribuye a resguardarlo,
en tanto despeja los riesgos que se ciernen sobre la salud de la
población;

e) finalmente, la suspensión judicial de los efectos


del acto no acarrea consecuencias jurídicas o materiales irreversibles,
toda vez que por el contrario evita consecuencias irreversibles para la
vida y la salud de los niños por nacer.

En lo que se refiere a la contracautela, a tenor del


artículo 10, inc. 2°, de la LMC -que remite al artículo 2 inc. 2° de la
misma LMC-, procede exigir únicamente a esta parte una caución
juratoria, por cuanto en autos se actúa en representación y defensa de
derechos de sectores socialmente vulnerables, como lo son las personas
por nacer. Dejamos ofrecida, en consecuencia, la caución juratoria.

Por otra parte, es doctrina inveterada de la C.S.J.N.


el hecho que el daño es inminente cuando resulta de imposible
reparación ulterior. En el caso de las muertes por aborto, no cabe duda
que la reparación ulterior es absolutamente imposible, pues no puede
devolvérsele la vida a quien fue matado por aborto.

XIII. Caso Federal.

En atención la naturaleza de los planteos


efectuados en esta demanda, hacemos explícita la decisión de dejar

117
claramente introducido el caso federal por ante la CSJN y para el caso
hipotético de que no se consiguiera en la sentencia a dictarse la tutela
pretendida, recurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
por la vía prevista en el artículo 14 de la Ley 48 por la violación de los
arts. 1,3,6,19 y 24 de la CIDN y arts. 14,14 bis, 16, 19, 29 ,33 ss y cc
de la Constitución Nacional.

XIV. Ofrece Prueba.

Documental – Informativa - Pericial.

DOCUMENTAL

a. Copia de poder general para pleitos expedido a favor


del suscripto Rodrigo María Agrelo por Portal de Belén Asociación Civil
mediante escritura numero 84 Sección “B” Folios 176-177 (segundo
testimonio) labrada por el escribano Carlos Gregorio Gutiérrez Juncos
(titular del registro Notarial 541 de la ciudad de Córdoba) con fecha 15
de noviembre de 2011, que supra ha sido debidamente juramentado.

b. Copia certificada del estatuto asociativo institucional


de Portal de Belén Asociación Civil.

c. Copia certificada de Constancia de personería


jurídica expedida por la Dirección de Inspección de Sociedades
Jurídicas de la Provincia de Córdoba, mediante Resolución nº
130/A/1995.

118
d. Sentencia de la C.S.J.N. recaída en autos Portal de
Belen c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación
S/Amparo-“ de fecha 05-03-2002.

e. Sentencia de la CSJN de fecha 31 -10-2006 recaída


en autos “Mujeres por la Vida – Asociación Civil sin Fines de Lucro –
Filial Córdoba – C. E.N. – P.E.N. – Mo. De Salud y Acción Social de
la Nación S/Amparo.

f. Estadísticas Vitales del Ministerio de Salud de la


Nación, correspondientes a 2018. Ultimas publicadas. Pag. 17 y ss. En
caso de ser desconocidas o impugnadas por la demandada o
eventualmente por terceros interesados dejamos ofrecida
subsidiariamente la prueba informativa a fin de que el referido
organismo remita copia certificada de tal documental.

g. Protocolo de aborto no punibles del Ministerio de


Salud de la Nación Resolución Nro 1/2019. En caso de ser
desconocidas o impugnadas por la demandada o eventualmente por
terceros interesados dejamos ofrecida subsidiariamente la prueba
informativa a fin de que el referido organismo remita copia certificada
de tal documental.

h. Informes del Ministerio de Salud de la Ciudad de


Buenos Aires (CABA) sobre la cantidad de abortos no punibles
efectuados en esa jurisdicción en los años 2016-2018 y 2020. (

119
https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/situacion_y_respues
ta_version_web_17-2-2020_final_0.pdf y
https://www.buenosaires.gob.ar/sites/gcaba/files/situacion_y_respues
ta_en_ssyr._caba_2019_para_publicar.pdf . En caso de ser desconocidas
o impugnadas por la demandada o eventualmente por terceros
interesados dejamos ofrecida subsidiariamente la prueba informativa a
fin de que el referido organismo remita copia certificada de tal
documental.

i. Prospecto del producto Misop 200 del laboratorio


Domínguez según registro de medicamentos del ANMAT. En caso de ser
desconocidas o impugnadas por la demandada o eventualmente por
terceros interesados dejamos ofrecida subsidiariamente la prueba
informativa a fin de que el referido organismo remita copia certificada
de tal documental.

j. Prospecto del producto Cytotec de la Agencia


Española de Medicamentos según se publica en el vademecun Vidal de
la farmacología española.

k. Declaración La ética y el juramento médico


defienden al niño por nacer y toda vida de la Academia Nacional de
Medicina. Para el caso de ser impugnado o desconocido por la
demandada, o tercero interesado si lo hubiere, dejamos ofrecido como
prueba informativa, a cuyo fin deberá librarse oficio a la Academia
Nacional de Medicina sita en Av. Gral. Las Heras 3092 de la ciudad de
Buenos Aires a efectos de que remita copia fiel de aquel.

120
INFORMATIVA

1. Informativa del Ministerio de Salud de la Nación, de la


CABA, y de la Provincia de Buenos Aires a los efectos que informe
cuántas unidades de la droga misoprostol han adquirido en los últimos
tres años (2018, 2019 y 2020).

2. Informativa de la Provincia de Santa Fe a los efectos de que


informe cuantas unidades de la droga misoprostol han producido y a
qué jurisdicciones se las han suministrado y en qué cantidad en los
últimos cinco años (2016, 2017, 2018, 2019, 2020).

3. Informativa de las Provincias de Córdoba, Santas Fe,


Buenos Aires, y CABA a los efectos de que informen la cantidad de
abortos no punibles que tienen registrados en los últimos cinco años
(2016, 2017, 2018, 2019, 2020), año por año, discriminando los dos
incisos del art. 86 del C. Penal según su vigencia hasta el día 23 de
enero del 2021.

PERICIAL

Informe Pericial: a los fines de que el perito


designado por V.S. proceda a brindar un amplio y detallado informe con
toda la información nacional e internacional disponible de la droga
misoprostol aplicada a la realización de abortos, detallando
especialmente los mecanismos de acción, la acción farmacológica, las
contraindicaciones y efectos adversos.

121
Signature Not Verified
Digitally signed by PAULA
PONTE
Date: 2021.02.02 11:43:17 ART