Apuntes de proyecto de grado I:

Claridad epistemológica: Epistemología Sus etapas: No necesariamente son superadas, se puede

tener un pensamiento premoderno ahora, son simplemente diferentes posiciones. Se utilizan
historias como la caverna de Platón.

Pensamiento premoderno:
Es una aproximación al conocimiento de carácter especulativo. La versión Jurica de esta
época es el ius naturalismo (lo que buscamos son valores universales, que no tiene nada que
tienen que ver la ley “para que la norma sea derecho debe ser moral”; se busca el origen de
las cosas, Aristóteles, platón, hasta el año 500 y luego cambio al teocentrismo (Dios es el
centro de todo) 1500. Las verdades son absolutas, de donde surge el alma y la vida, porque,
para que, como el cuándo.
Lo más importante es el iusnaturalismo y el origen de las cosas. Aproximación al
conocimiento de manera especulativa, pues no hay muchas herramientas científicas. Se
pregunta acerca de ¿qué es la realidad? En derecho equivale al iusnaturalismo, donde hay
valores universales y eternos que existen independiente de la legislación, ej: San Agustín,
derecho relacionado a la moral, si no es ley de ladrones. Se retoma en los juicios de
Nuremberg, en donde no se juzga por incumplir la legalidad si no la moralidad, y la
moralidad es una especulación no una verdad absoluta.
Eso se da mucho en la premodernidad y esto lo hereda a la modernidad, donde la virtud es el
mayor bien posible y su opuesto sería el exceso, el acto bueno opuesto al pecado, lo jurídico y
antijuridico.

Pensamiento moderno:
El individualismo metodológico: ser racional y autónomo, se basa en el individualismo
metodológico y en la confianza empírica, El predominio de la razón el hombre moderno
cree en la exclusividad de la razón para conocer la verdad y sospecha del dogma teológico.
Establece como normas la verificación, la coherencia racional, la comprobación empírica,
la duda metódica.
verdad única, lógica, conocimiento universal que aplica a todo el mundo. Perspectiva de la
evolución, tiempo de manera lineal, verdad universal que se va mejorando. Búsqueda de
valores universales. Tiene dos premisas básicas: Individualismo metodológico y confianza
empírica; Se busca la verdad objetiva a partir de la ciencia, leyes universales, ej: Newton,
Descartes. Einstein rompe con esto con la relatividad.

Realismo: se supera la concepción premoderna de que esté mundo no es real, se cree que se
tiene control sobre la vida. Humanismo, es más moderno
La corriente del derecho de esta época es el positivismo.
 Hart con una visión empírica. Quien dice que la norma de reconocimiento se
encuentra acudiendo a las creencias de la comunidad.
 Kelsen con una visión lógica. Es el de la sombrilla.
 Método científico

 Confianza empírica: es la relación entre los sentidos y la realidad, es la confianza en

el análisis empírico.
 Individualismo metodológico: el ser humano es capaz de evaluar sus pensamientos,
de forma consciente de manera individual. Yo como individuo puedo ser consciente
de mis preferencias, intereses y precisiones y de esa manera me puedo alejar de las
inclinaciones de los otros, CONFIANZA EN LA RAZÓN HUMANA
INDIVIDUAL. (razonamiento autónomo, capacidad de evaluar los propios
pensamientos, posibilidad de diferenciar los pensamientos de la sociedad y los míos,
yo cómo individuo puedo ser consciente de mis intereses, el woke)
Pensamiento post moderno:
Múltiples verdades. Constructivismo, se cae la idea de que los humanos mediante sus
acciones intencionales son capaces de configurar los elementos básicos de la sociedad. Se
involucra el contexto. Aspecto del placer del ser humano. Se trata de la multiplicidad de
discursos variados, la verdad está ligada a cada discurso Hay un deseo de poder, las elites
deciden la realidad, son los que se encargan de financiar la investigación, según el interés
propio de las elites, es decir es una selección subjetiva de los que poseen en el poder, pues
ellos deciden que financiar según sus intereses. Olvidamos los que esta más allá de la
realidad y empezamos a jugar y tratar de entender lo que tenemos (no importa si hay algo
más allá, esta es mi realidad).
Humanismo: surge al final del siglo XVII, este empieza a desmoronar el tema de lo
trascendente, yo pienso y luego existo.
No hay posturas homogéneas ni verdades universales.
Epistemología: rama de la filosofía que estudia el conocimiento científico, en cuanto a sus
principios, fundamentos, extensión, métodos, naturaleza y posibilidad. Permite al investigador
establecer los conceptos, su visión de objetividad y verdad qué va a llevar a lo largo de la
investigación, puede ser de cualquier época, pero siempre coherente, con consciencia de que se
están utilizando. El POV en la investigación.

Premoderna:

CLASE #2:

Autores de la sospecha: son autores en épocas de transición

La trans-modernidad va a romper con la modernidad donde entrar los autores de la sospecha,
Frederic Nietzsche que se centra en el nihilismo, que busca romper con la dualidad que se
desarrolla desde la época premoderna, pero que también va a tener que ver con la época
moderna.

Nietzsche: rompe con la dualidad, el humano ha usado al menos dos categorías básicas ej: luz
oscuridad, bueno malo, sol luna, mujer hombre. Eso viene desde la premodernidad y hereda la
modernidad en lo racional e irracional, lo verdadero o falso. Rompe con la dicotomía de lo
verdadero y lo falso, para determinar que hay más opciones. Quiere destruir el concepto de culpa

Al haber una Interdependencia entre los términos como verdad y falsedad, un termino muy usado
por Nietzsche, este autor ataca con todo al cristianismo, porque la religión controla por medio de
la culpa, y esa culpa se transfiere a través de las instituciones sociales, en donde se reprimen
comportamientos naturales a partir de la dualidad.

El sistema hace creer a la gente de ciertas ideas, para que así se pueda mantener el sistema Ej:
cuando comenzamos a ser mejor y a dejar a todos atrás nos vamos a sentir mal, con lo cual no
deja que explotemos todo el potencial humano.

Entonces en conclusión para poder deshacer esa dualidad, debo dispararle a la culpa, donde el
super hombre era capaz de cuestionarse si para él eso que se impone esa culpa, esa convicción,
busca es romper con esa idea de romper uno de la parte de esa porque son interdependientes si
ataco a uno, automáticamente yo destruyo al otro.

El trans-modernismo va a iniciar del realismo epistemológico, y del individualismo metodológico,

el esquema institucional que va a demostrar la racionalidad es la ciencia, de manera racional
objetiva e imparcial llegamos a unas conclusiones racionales. En la medida en que el derecho
quiere mostrarse al mundo como racional debe hacer uso de las ciencias.
EL DERECHO COMO CIENCIA:

Cuando el derecho quiere ser racional, usa siempre la ciencia, los positivizan niegan que el
derecho no es una ciencia dura o biológica, pero bien si puede ser una ciencia social o ciencias
blancas. Y las ciencias biológicas si intervienen en él.

Desde una visión tradicional de la ciencia naturales o ciencias duras, el derecho no es una ciencia
porque no tiene los elementos de medición objetiva y no tiene los espacios para controlar todas
las variables como un laboratorio, etc.

Pero también hay que tener en cuenta de que existen lo que son las ciencias sociales. Donde si
bien el derecho no tiene las herramientas ni los elementos para constituirse como ciencia dura o
ciencia biológica, si regula las ciencias biológicas y las ciencias duras vienen a el ej: estudios de
neurociencia y derecho, porque ya es posible a partir de exámenes neurocientíficos analizar si una
persona esta mintiendo o no (polígrafo).

Esas son intervenciones que hacen las ciencias en el derecho, pero también el derecho interviene
en lo científico, donde el derecho decide si es viable o no realizar ciertas intervenciones humanas
en el medio ambiente, donde ellos son los que otorgan permisos o licencias según el nivel de
riesgo que el derecho prevea. Las ciencias blandas por su parte buscan estudiar el
comportamiento humano y las facetas de este como lo es la psicología o la antropología.

Se usa la razón, objetividad, lógica para que ciertas conclusiones sean verdaderas. Muchos autores
han buscado que el derecho sea cómo una ciencia dura y natural. Si bien es muy difícil controlar
las variables y aplicar el método científico al derecho, hay muchos factores difíciles de medir y
subjetivos.

El derecho racional, a su vez determina las concepciones de otras cosas, como la mujer y también
los indígenas. Asi cómo el derecho intervienen en las ciencias objetivas duras, e interviene en las
sociedades, la sociedad a su vez interviene y determina el derecho legalismo ético: creencia de
que la ley es correcta por ser ley y debe obedecerse.

Palabras clave:

- Dualidad

- Dialéctica

La dialéctica, es el ejercicio de cuestionar las cosas, los elementos que vienen de atrás,
parte de la idea de que el alumno debe superar al maestro, cuestionar lo que se ha dado
como verdad. Por lo general las personas tendemos a buscar que la realidad nos confirme
nuestras ideas y nuestras certezas en lugar de buscar críticas, cosas que me derrumben
aquella idea o que al menos ponga parte de ellas en duda.
 El refuerzo de un conjunto de disposiciones a través del tiempo dificulta las
posibilidades de que están sean cambiadas.
 La trayectoria es la dificultad mas grande de la dialéctica, debido entre más antiguo
más difícil es cambiarlo.
Fuerza centrípeta = es el principio de reorganización del derecho. punto interno o vista
interna del derecho. estrategias, lenguaje etc usado por el derecho
Fuerza centrífuga: lo externo del derecho
Autores de la sospecha
 Frederick N: plantea que es ser humano para poder ordenarse usa el dualismo,
tiende a romper en dos todo (hombre – mujer, luz – oscuridad, bueno – malo). Su
intención es destruir esa interdependencia, destruir la convicción de lo que es bueno
para acabar con lo malo, porque el uno no puede existir sin el otro.
Lo que hace es evidenciar que entre la premodernidad y la modernidad no hay un
cambio radical como tal. El plantea que lo que hubo fue un desplazamiento del
símbolo, lo que antes era Dios ahora es verdad. Inicia un proceso de secularización
y de libración política donde la razón empieza a estar por encima de la fe y el
ámbito jurídico y religioso se separan. Este autor muestra que esa adoración ritual
que le hacíamos a Dios ahora se la damos al Estado – nación.
(Desplazamiento del símbolo)
Cuestionario
1. De los siguientes autores ¿cuál es el que mejor representa la transición de la
premodernidad a la modernidad en el derecho?
Santo tomas
2. ¿Cuál de los siguientes autores se relaciona de manera más cercana con el auge del
pensamiento moderno-empírico?
Oliver Wendell Holmes, Jr.
3. ¿Cuál de los siguientes autores logra fusionar el pensamiento lógico y empírico de
la modernidad en el Derecho?
H. L. A. Hart
4. Cuando un abogado considera que todo lo que necesita saber está en los códigos ese
abogado...
Es un claro representante del "Individualismo metodológico
5. Cuando la Corte Constitucional hace referencia a definiciones universales de la
dignidad humana como la Kantiana.
Adopta una visión racionalista y antropocentristas del saber jurídico.
6. Cuando Oliver Wendell Holmes, Jr. nos habla del “punto de vista del mal hombre”
para definir en términos pragmáticos lo que es y no es el Derecho.
Formula una crítica con tintes realistas a las perspectivas lógico-sistémicas del derecho.
 7. A diferencia de las visiones internas del derecho, las visiones externas...
Analizan el derecho como un producto cultural o social, a la vez que estudian los efectos
que tiene el Derecho en un contexto dado
8. Algunas de las técnicas que utilizan académicos y abogados para introducir el
pensamiento trans-moderno al Derecho son:
Deconstruir o desmontar los argumentos de Las Cortes y demás productores jurídicos para
evidenciar que el derecho no es un producto de la razón, sino de la cultura, las redes de
intereses y narrativas predominantes de un momento dado.
Teorías modernas
 Individualismo metodológico
 Estructuralismo: sistema de reglas que organiza u conjunto de identidades
diferenciales, que remiten una a la otra al interior del sistema. Es el sistema el que le
otorga identidad al sujeto.
o Marx plantea que hay una estructura del sistema (sociedad) donde la base es
la economía y la educación, religió, cultura y demás se nutren y varían según
esta.
Dualidad, pecados y virtudes

El derecho crea la realidad, este se encarga de crear la idea de las cosas, como por ejemplo quien
es capaz quien no. Asi como el derecho interviene en las ciencias duras, es intervenido, pero asi
como el derecho interviene en la sociedad, también es afectado por ellas.

Desplazamiento del símbolo: lo que hizo Nietzsche fue formular otro dualismo no lo elimino solo
cambio el símbolo, la religión actúa por medio de los partidos políticos.

Teoría de la secularización: el cambio de fe sobre razón a razón sobre fe.

Marx: predominancia de los símbolos patrios y amor a la patria.

 Individualismo: metodológico, nuestros pensamientos le dan significado a algo.

 Funcionalismo: roles de sociedad
 Estructuralismo: reglas de juego en la sociedad.

PROBLEMAS:
FUNCIONALIDAD PRAGMÁTICA: de los hechos: son problemas de cómo se aplica el derecho: análisis
jurisprudencial: como se aplica una norma con respecto a la interpretación de los jueces, problemas de la
cotidianidad del abogado: términos que están estipulados no se logran cumplir porque dependen de la
realidad judicial de los jueces, modificar la norma y hacerla más acorde a la realidad: para que no recaiga en
la ineficacia jurídica. (como se está interpretando una norma a través de los jueces o funcionarios públicos).

Todos los problemas con la adjudicación del derecho: estudio de un caso: como se resolvió, que planteo el
abogado de una parte, que decidió el juez, etc.

CARÁCTER LÓGICO: jerárquicos: creencia de que el sistema jurídico es coherente, completo, sistémico:
resolver antinomias o problemas de jerarquías normativas: como se relaciona el derecho internacional y
como se adecua en nuestro ordenamiento jurídico. Coherencia de forma formal y material con respecto al
ordenamiento jurídico, una norma se contradice con otras normas que se usan en el proceso, ej: como se
coordina el ordenamiento jurídico nacional, con el conjunto de normas intergubernamentales o
internacionales

AXIOLÓGICO: teleología o sobre los fundamentos del ordenamiento jurídico: cual es la finalidad o teleología
del ordenamiento jurídico, que intereses debe proteger, que distribución, si debe proteger a grupos
minoritarios y como. Se presentan mucho en las colisiones de principios. Si debe proteger a cierta
distribución de bienes o recursos, o si debe proteger el libre mercado. se plantea que los ordenamientos
jurídicos estén acorde a esas promesas constitucionales, a ver cual es el fin en si de eso valores o principios
fundantes.

LINGÜÍSTICO: ambigüedad, vaguedad, carga motica: mal manejo conceptual puede llevar a un juez a fallar
mal al juez: postura moderna: hacer que el lenguaje sea más técnico y más claro: para mejorar la
comunicación, Como el mal manejo conceptual puede hacer que un juez falle contrario a derecho, es una
postura mas moderna, pero muy usada actualmente.

Ningún problema se excluye con otros pueden coexistir.

TAREAS: (soluciones a los anteriores)

Descriptiva ordenadora: no es solo mostrar que se ha dicho porque eso solo sería un manual u obra de
divulgación sino presentar una fórmula alternativa de lo que existe que permita sintetizar y organizar un
conjunto normativo para hacer las cosas más entendibles:

Ej: custodia de animales: que ocurre con el divorcio, cuando se separan, es organizar la información para
que el tema quede claro y conciso.

Prescriptiva normativa: no me interesa modificar la norma: sino plantear una interpretación alternativa de
la norma porque la que esta es incompleta o tiene efectos contraproducentes o es ineficaz: y que otra
interpretación de esa misma norma será más justa.

Critico- prescriptiva: plantea la modificación del ordenamiento jurídico, se hace necesario de que se regule
ciertos aspectos de manera explícita como el feminicidio y no solo dejarlo en homicidio porque no es
completa. Eliminar el servicio militar: libertad de culto u objeción de conciencia que harían hacer eliminar
esa norma. (crear normas nuevas o que se elimine una vigente es de este)

Sistematización, comentario y critica de sentencias: mismo ejercicio pero en providencias judiciales.

Puede haber varias tareas al tiempo.

Describir, prescribir: solución alternativa a raíz de una reinterpretación, o modificar el código civil que no se
reduzca a un bien mueble sino a un ser

Juego de los juristas:

Estos son las investigaciones

- Sistematizadora
- Investigación lege data
- Investigación lege ferenda
- Investigación jurisprudencial

los problemas:

- Indeterminación lingüística
- Carácter lógico
- Relacionados con el hecho
- Determinación de valores
- Estructura jerárquica
- Los que emanan del hecho
 Texto de Villegas:

Texto de Villegas:

La sociología juridca tuvo un mayor auge en los Estados Unidos que en Europa y latinoamerica: en
Europa a pesar de una gran desarrollo en las dos ultimas décadas, los estudios de derecho y
sociedad mantienen una posición relativamente marginal, tanto en los mabitos jurídicos como los
sociológicos y en América Latina, salvo casos excepcionales los estudios que abordan temas
jurídicos desde otras ciencias sociales no se reconocen como pertenecientes a una disciplina socio
jurídica.

¿Por qué la sociología del derecho en Estado Unidos ha tenido un gran Auge?

- En primer lugar, por la llamada tradición critica del derecho iniciada por el realismo
jurídico durante la década de 1920: los realistas estadounidenses de finales del siglo 19
denunciaron el carácter marginal, indeterminado y político de la practica jurídica contra
las pretensiones de neutralidad y detrminacion defendidas por el pensamiento dogmatico
jurídico (legal doctrine)

Soluciones propuesta para el anterior problema:

- Utilizaron el razonamiento lógico para poner en evidencia la falta de coherencia de las

decisiones judiciales, lo que se denomino como “desmonte”.
- Por Otro lado, los realistas abogaron por el uso de las ciencias sociales y en particular por
la investigación empírica como instrumentos la explicación objetiva de los procesos
jurídicos, de tal manera que se pusieran en evidencia la manera como el derecho logra o
no determinar las conductas sociales eran percibidas sociales eran percibidas como un
antídoto contra el sesgo político de la interpretación jurídica

Se trataba entonces de un propuesta critica y científica a la vez.

a. El movimiento Derecho y Sociedad

Dos movimientos sobresalieron en la sociología jurídica post- y anti- realista; el primero de ellos,
que se denominó Derecho, Ciencia y Políticas Públicas, mantuvo el propósito realista de apoyo a
las políticas públicas al mismo tiempo que desterraba toda pretensión crítica .

El segundo, más elaborado y exitoso, se denomino Jurisprudencia Procesal fue iniciado por LON
FULLER y su contribución más importante fue señalar el potencial creativo de la actividad judicial y
de los condicionamientos sociales en los postulados jurídicos.
La ciencia y la política mantuvieron entonces relaciones armoniosas gracias a la unidad de los
objetivos dispuestos por tales políticas

A principio de la década de 1960 tuvo auge el movimiento conocido como derecho y desarrollo.
Alimentados por el espíritu reformista y constructivista de la Alianza para el progreso, estos
investigadores sociojuridcos se volcaron para los países de latinoamerica con el objeto de incidir
en reformas legales consideradas clave para el desarrollo, en especial en el tema agrario

EO 196 se creó el movimiento Derecho y Sociedad (LYS) con la inauguración de la Asociación

Derecho y Soci tarde nació la publicación Law & Society Review. Se pusieron a lo menos dos etapas
en este movimiento":

1- la primera se inició con su fundación y se extendió hasta finales de la década de 1980; la

segunda se originó a finales de los ochenta y llega hasta el presente. Por el momento sólo
me ocuparé de la primera de estas etapas.
2- la segunda será estudiada más adelante bajo un apartado especial que denomino
"Estudios de Conciencia Jurídica". Esta división temática se funda en que el segundo aire
de derecho y Sociedad se entiende mejor si se mira como una respuesta a los C ataques
provenientes de los críticos durante la década de 1980.

En el movimiento L&S es posible distinguir al menos tres postulados esenciales: en primer lugar,
un marcado énfasis en el del derecho tal como éste opera en la realidad social (law-in-action) en
contraste con los ENFOQUES DOGAMTICOS (law-in-books).

En segundo lugar, una confianza, directamente derivada de lo anterior, en la investigación

empírica basada en las ciencias sociales como instrumento del conocimiento objetivo de la
realidad social.

En tercer lugar, una reformista destinada a la consolidación de valores democráticos, liberales y de

equidad social.

A diferencia de los movimientos precedentes, L&S representó un retorno parcial a la idea realista
del vacío insalvable entre los textos jurídicos y su eficacia social, y en tal sentido retomo la idea
critica del Derecho. Sin embargo el empirismo y e apoyo financiero destinado al
perfeccionamiento de las politicas publico complico este proceso

La preocupación central de L&S se concentró, tal como lo dice L. Friedman, en el estudio crítico y
empírico de los procesos institucionales. Este se manifestó primordialmente en dos ámbitos
temáticos: la justicia y la profesión legal.
Lajusticia

Es posible diferenciar aquí tres subtemas: por un lado, el acceso a la justicia: se hicieron
numerosas investigaciones con el objeto de mostrar quiénes eran los verdaderos beneficiarios del
servicio público de justicia, con un especial interés en la exclusión de los más pobres (Curran,
1977; Carlín, Howard y Messenger, 1996; Mayhew, 1968). Además la dimensión antropológica de
los conflictos también fue objeto de Estudio.

En segundo lugar, el tema de la pirámide de la litigiosidad recibió especial atención. Estos estudios
ponían de presente la idea de que la justicia sólo procesa y resuelve una mínima parte de los
conflictos sociales y por tanto era necesario estudiar la manera como otros mecanismos no
oficiales de resolución de conflictos operan en la sociedad.

El tercer ámbito de estudios se refiere a los jueces desde una perspectiva institucional. En este
terreno sobresalieron investigaciones sobre los tribunales (Kagan, 1978; Kagan et al. 1977), la
decisión judicial (adjudication) (Galanter, 1986) y la relación entre decisión judicial y cambio social
(Simon y Lynch, 1989; Galanter, 1974).

La profesión legal

El marcado interés por el derecho en todas sus manifestaciones y, de manera especial, por el
litigio, es una de las particularidades de la sociedad estadounidense. La sociología jurídica no hà
sido ajena a este fenómeno. William Hurst (1950) estudió el crecimiento y la especialización de la
profésión legal en relación con los clientes y el mercado del litigio. A partir de esta investigación,
considerada como un clásico en la sociología del derecho, otros estudiaron la disponibilidad de
abogados en los estratos bajos de la población (Handlery Hollingsworth, 1975) y, en general, la
relación entre el comportamiento de los abogados y las diferentes clases sociales (Abel, 1989;
Heinz y O'Laumann, 1982; SaratyFelstiner, 1986).

Por ahora me interesa poner de presente la existencia de un presupuesto teórico más o menos
explícito en el desarrollo del movimiento L&S hasta mediados de los años setenta; éste consiste en
el carácter central de la investigación empírica o del empirismo como un remedio contra las
distorsiones de la visión dogmática del derecho. Dicho en términos más generales, en una
concepción de la ciencia social según la cual existe una realidad objetiva externa a los sujetos que
puede ser conocida, evaluada, medida y descrita tal como sucede con los hechos naturales.

Este presupuesto teórico obtuvo aceptación en una época —mediados de los años sesenta— en la
cual las vinculaciones entre el establecimiento académico y las instituciones estatales se
desarrollaban en un ambiente de relativa armonía que permitió el afianzamiento de un
movimiento fuertemente centrado en las investigaciones destinadas al mejoramiento de las
políticas públicas y relativamente poco interesado en la crítica institucionali4. Sin embargo esta
armonía no duraría mucho tiempo. La cercanía de la academia con los diseñadores de las políticas
estatalesZ5 condujo a una sobreestimación del impacto social del derecho y del Estado, lo cual
desmanteló la agenda relativamente progresista que fue planteada al inicio del movimiento

En el momento de la creación de L&S se consideraba que existía una diferencia marcada entre
política (politics) y política pública (policy) pues esta última, a diferencia de la primera, estaba
fundada en un análisis de la realidad institucional ajeno a toda valoración y limitado al asunto
técnico de disponer de unos medios para la realización de ciertos fines.

El tema de la ineficacia del derecho era central en este tipo de estudios en la medida en que 14
sociología jurídica estaba destinada a resolver los problemas técnicos de las normas ineficaces,
esto es, de aquellas normas que no lograban los propósitos buscados. Este tipo de estudios,
caracterizados por una clara visión instrumental del derecho y conocidos como estudios sobre la
brecha (gap studies) fueron fuertemente criticados a mediados de la década de 1980. Según
Austin Sarat, por ejemplo, ellos "mitifican el derecho porque suponen que los objetivos del
derecho se pueden lograr y deben lograrse. Al tratar de volver el derecho más eficaz Io vuelven
más difícil de resistir" (1985: 28)". La distinción esencial entre el enfoque dogmático y el enfoque
basado en la realidad social era entonces u-atada como un asunto de consistencia institucional y
no como una razón para la crítica y la dominación política.

b. Los Estudios Críticos del Derecho

El movimiento Critical Legal Studies (en adelante CLS), constituido a finales de la década de 1970,
recarga las baterías críticas que el realismo había enfilado el pensamiento jurídico liberal en las
primeras décadas del siglo. Sin embargo, no se trata tanto de un neorrealismo como de un
posrealismo, en la medida en que el contenido de la crítica, el alcance político de sus postulados y
el bagaje teórico a partir del cual diseña estos postulados se apartan de lo que fue el realismo
(Trubek, 1984).

La crítica de los CLS contra el pensamiento dogmático y de manera especifica, contra la pretnsion
de crear un sistema de normas aplicada de manera neutral por los jueces, está menos fundada en
un problema de lenguaje como Io creían los realista, esto es, en la imposibilidad de fijar el sentido
de las normas jurídicas que es un problema jurídico que consta de dos premisas: primero la
interpretación jurídica está siempre —incluso en los llamados "casos fáciles" marcada por
tensiones entre valores opuestos que no pueden resolverse de manera racional o jurídica.

Y segundo, ante estas dicotomías valorativas opuestas, los jueces eligen aquellos valores
compatibles con el status quo. Por eso justamente los críticos se apartan de los realistas en cuanto
a la posibilidad, planteada por estos últimos, de reconstruir la neutralidad del derecho por medio
de políticas públicas de equilibrio entre principios opuestos .
Los críticos se interesan —como los realistas— por el papel que el derecho desempeña en la
sociedad. Sin embargo, este interés no se manifiesta en el o de la diferencia entre el enfoque
dogmático y el enfoque basado en la realidad social. Tampoco se ocupan del estudio de otras
fuentes de regulación social diferentes del derecho oficial.

En cambio se concentran en los siguientes tres temas:

1) las contradicciones internas del pensamiento jurídico dogmático y su imposibilidad de

resolverlas racionalmente

2) la función política de legitimación que dicho pensamiento lleva a cabo en las sociedades
capitalistas modernas.

3) la posible transformación progresista de la sociedad según una concepción política de

izquierda. Todos estos temas son tratados a partir de una pertinaz visión crítica, que pone de
presente el predominio de una marcada connotación política de izquierda en el movimiento

El tema de las contradicciones internas del pensamiento jurídico dogmático es tratado por los
críticos con la ayuda de conceptos tales como "desecho" o "deconstrucción".

Los críticos participan en el debate iusfilosófico contemporáneo que intenta resolver la pregunta
siguiente: ¿Qué razones tienen los jueces para resolver los "casos difíciles"? 0 bien: dado un
problema de interpretación jurídica en el cual varias soluciones aparecen como plausibles, ¿qué
criterios tiene el juez para escoger la solución adecuada?

Este debate está ligado a la distinción entre principios y reglas jurídicas y, por esa vía, al problema
de la elección jurídica racional de principios o valores jurídicos en conflicto. La academia jurídica
dominante sostiene que existen métodos de interpretación y de razonamiento que operan como
verdaderos límites a la discrecionalidad del aplicador del derecho y que, en consecuencia,
garantizan la unidad y la coherencia de las prácticas interpretativas. Los críticos niegan toda
posibilidad de racionalidad en este campo y remiten la explicación de estas decisiones al ámbito
político; la elección entre los pares opuestos (paired oppositions) es un asunto que no depende del
derecho sino de la opción política del juez o del funcionario público en el momento de interpretar
y aplicar el derecho

Unger, por ejemplo, ha mostrado cómo el derecho de contratos sólo es coherente si se mira a
través de la óptica de la libertad contractual y se excluyen los principios opuestos contemplados
en el mismo derecho.

Duncan Kennedy ha hecho algo similar en relación con el derecho privado, el cual, en su opinión,
se encuentra determinado por una tensión insoluble entre la visión individualista y la visión
altruista de sus conflictos, que son también conflictos sobre "la naturaleza de la humanidad, la
economía y la sociedad"

Ninguna doctrina jurídica puede resolver semejantes tensiones y el hecho de que el pensamiento
jurídico liberal sostenga que puede hacerlo es una farsa y un engaño. Lo que sucede es que la
dogmática jurídica favorece de manera consistente uno de los valores de esta tensión y deja de
lado aquél ("el complemento peligroso?) que políticamente no es viable.

El problema de las contradicciones internas del derecho conduce al segundo tema:

Siendo inviable la justificación de la interpretación jurídica, ¿qué papel cumple la dogmática

jurídica? Las élites dominantes se valen del carácter indeterminado de los postulados normativos
para imponer una ideología centrada en la supuesta coherencia, racionalidad y neutralidad de la
interpretación jurídica.

Así, el derecho oculta la manera como los poderosos se beneficia de un orden legal que hace de
tales poderosos. El concepto de hegemonía es utilizado en apoyo de este postulado. Una ideología
es hegemónica —dice Robert W. Gordon en el texto reproducido en este libro— cuando su efecto
práctico consiste en cerrar la imaginación a posibles órdenes alternativos y, agrega luego, "el
derecho, como la religión y las imágenes de televisión, es uno de estos grupos de creencias (...)
que sirven para convencer a la gente de que las diversas relaciones jerárquicas en las cuales viven
y trabajan son naturales y necesarias".

En este punto es importante el concepto de "reificación" (o cosificación), el cual consiste en tomar

las categorías conceptuales que nosotros mismos creamos como SI fuesen cosas , como
fenómenos naturales e independientes de nosotros mismos.

Este concepto es usa para criticar a imagen de un mundo en el cual cada palabra de nuestro
lenguaje corresponde a una cosa; un mundo en el cual la univocidad es la regla. En contra de esa
imagen opera una visión de la realidad mediatizada por el lenguaje y, en tal sentido construido,
“artificial”, político. En el proceso de reificación jurídica, esto es, de conversión de lo contingente
en permanente, los críticos encuentran un mecanismo de dominación ineluctable: por su
intermedio la cultura legal oficial bloquea las posibilidades de imaginar —y de poner en práctica—
visiones alternativas del mundo y, de esta manera, les proporciona a las instituciones jurídicas una
solidez y una permanencia —propias de las cosas reales— que realmente no poseen.

Por último, quizá la característica más homogénea y constante en los críticos es su postura política
progresista —según ellos, las cosas podrían ser diferentes— y opuesta no sólo al pensamiento
jurídico conservador sino también al liberal.

Mark Tushnet, por ejemplo, se niega a encontrar otra especificidad de los CLS diferente de su
posición política: "Los CLS, dice, son una ubicación política de un grupo de personas de izquierda
que comparten el proyecto de apoyar y extender el área de influencia de la izquierda a la
academia legal".

Según Roberto Unger —uno de los líderes del movimiento— la tarea deconstructiva de los críticos
conduce a la creación de una dogmática jurídica alternativa (deviationist doctriner compuesta por
aquellos valores —presentes en las tensiones dicotómicas de la interpretación— excluidos de la
aplicación del derecho.

Sin embargo, si bien todos los críticos parten de una posición política de izquierda, no todos están
de acuerdo con esta visión "constructiva" del derecho propuesta por Unger. La discrepancia se
origina en la evaluación política del derecho progresista, es decir, en la valoración del derecho
destinado a proteger los intereses de las minorías, los excluidos, los débiles. Esta discusión gira en
torno a la llamada crítica de los derechos y en particular a la crítica del movimiento en favor de los
derechos civiles durante las décadas de 1960 y 1970 en Estados Unidos.

¿Qué valor tiene para la izquierda política la estrategia de impulsar movimientos sociales
destinados a lograr reformas en el derecho? ¿Es el derecho una herramienta eficaz para la
emancipación social?

Los críticos tienden a responder negativamente: la estrategia jurídica es una ilusión (Balbus,
1977); por un lado, debilita la lucha política contrahegemónica al desviar la atención hacia el
proceso jurídico de reforma y, por el otro, su eficacia colectiva es mínima a causa del carácter
individualista de los derechos?.

Según los CLS, la estrategia de los derechos civiles (the Civil rightsstrateo) en Estados Unidos, en
lugar de incrementar la protección de los individuos, debilitó el movimiento político y relegitimó
las instituciones. Sin embargo, esta opinión negativa frente a "los derechos" no deja de suscitar
controversias entre los mismos críticos. En relación con este punto hay algunos críticos que
podríamos denominar "blandos"; entre ellos está, por ejemplo, Robert Gordon, quien sostiene que
"Las categorías, los principios y la' retórica del derecho y de la argumentación jurídica ofrecen
recursos reales para lograr algunas ventajas en Io referente al cambio social"

En su opinión, las nuevas leyes no siempre benefician a los capitalistas; también, aunque en menor
medida, han beneficiado a los trabajadores, las mujeres, los pobres, etc.; los marginados pueden
eventualmente revertir el fin de la retórica jurídica en su propio beneficio.

En sintonía con este planteamiento, David Trubek deja abierta la posibilidad de que las estructuras
jurídicas sirvan eventualmente para poner en práctica valores progresistas".

La explicación de estos desacuerdos entre los críticos se origina en posiciones teóricas disímiles
frente a la teoría social. Los críticos se conectan con este debate teórico a partir de su rechazo al
instrumentalismo. En este rechazo incluyen no sólo al liberalismo sino también al marxismo"; en
contra del instrumentalismo marxista, según el cual el Estado y el derecho son simples
instrumentos en las manos de la clase dominante, los críticos, en general, prefieren una visión
neomarxista según la cual la dominación social no resulta de manera exclusiva de la dominación
económica sino también la denominación cultural.

Si el derecho sirve para que la clase dominante mantenga sus privilegios ello es posible, entre
otras cosas, debido a que, por su intermedio, fenómenos tales como la exclusión, la jerarquización,
el atropello, etc., son vistos como algo natural y no como artificios de poder (Gordon, 1998). Esta
visión cultural de la dominación introduce una cierta indeterminación en las tareas del Estado y
del derecho. Si esto es así, es decir, si el derecho mantiene alguna independencia respecto de la
realidad social, en esa misma medida tiene capacidad para incidir por sí mismo en ella y, en
consecuencia, la eventualidad de un derecho progresista eficaz no queda descartada.
 Sin embargo, una vez más, no. todos los críticos están de acuerdo con esto; el postulado
defendido por algunos críticos "duros", según el cual el derecho progresista es una estrategia más
de manipulación de la clase dominante para mantenerse en el poder, es un postulado
instrumentalista -el derecho es una herramienta efectiva para hacer algo— y por ello resulta
incompatible con el postulado general de la escuela crítica según el cual el derecho es
indeterminado.

Como vemos, el rechazo al instrumentalismo jurídico no es suficiente para unificar a los críticos.
Ello se debe a que en el debate neomarxista de los años setenta sobre la posible autonomía del
Estado respecto de la economía está latente una tensión ineludible entre la dimensión cultural de
la legitimación política y el carácter estructural de la economía. Esta tensión divide a los críticos del
derecho. Algunos adhieren a la posición defendida por Poulantzas en el sentido de que la
autonomía del Estado y del derecho— es sólo relativa y que en consecuencia el orden legal está
determinado "en última instancia" por la estructura del modo de producción capitalista.

Según esta posición —presente en Balbus, por las posibilidades de emancipación social a través
de las reformas jurídicas progresistas son prácticamente nulas. Otros, en cambio, apoyados en un
análisis marxista con énfasis en el aspecto cultura, sostienen que el derecho proporciona a los
movimientos sociales una capacidad real de maniobra que deriva de las necesidades que tiene el
aparato estatal de hacer concesiones con el objeto de mantener o incrementar su legitimidad
(VIIImoare, 1985; Tmbek, 1977: 566).

Mientras la primera posición hace énfasis en el carácter determinante de la estructura

económica, la segunda resalta las necesidades de legitimación del Estado. En este sentido James
Boyle sostiene que al inicio de este debate el elemento dominante era el económico-
estructuralista, mientras que al final lo fue el elemento subjetivo

ESTUDIO DE CONCIENCIA JURÍDICA

A finales de 1980 en medio de la etapa de ataques contra la investigacion socio juridica

miembros del L&S emprendieron una reorientación del movimiento en beneficio de un
mayor compromiso crítico, en contra de la posición predominante porque según ellos
pervertida política y epistemológicamente por la prevalencia del punto de vista
institucional y de las políticas públicas, está reorientación o estudio se llamó”estudios de
conciencia jurídica” . Dada una lista de autores estos apoyan una teoría constitutiva de la
acción social y a partir de allí atacan las visiones instrumentalistas del derecho. está
nueva vision se basa más en la realidad social., las norma jurídicas percibidas como
elementos constitutivos de la realidad. el énfasis en la rutina y no en lo excepcional. en lo
social y no en lo institucional. y en las visiones que los ciudadano tiene del derecho
(visión simbólica) y no en el sistema coercitivo o promotor del derecho (visión
instrumental)

tres postulados en está reorientación; defensa de la investigacion empirica, posición

política progresista, perspectiva teórica.
 LCS se opone al crudo positivismo. nos existe una verdad objetiva independiente de los
sujetos que la conocen. Se aboga por un postempirismo que no concibe la ciencia como
un saber autoritario o concluyente sino como un saber que continúa manteniendo viva la
esperanza de que puede servir como una herramienta de persuasión en un mundo de
perspectivas de conocimiento y criterios.
lcs reacciona contra una tradición investigativa de cómo operan las instituciones judiciales
desde una perspectiva de los intervinientes

en un seminario en massachusetts se dice si él empirismo busco a una visión neutral de

la realidad social, así no se objetiva ¿ no hay acaso un contradicción entre empirismo y
crítica?, él empirismo crítico requiere de una delicada conciliación entre descripción y
valoración.
Los LCS se identifican con los interés de los sujetos que estudian, marginados , minorías,
excluidos etc
las normas jurídicas dan lugar a prácticas sociales plurales, sociales, dispare, variables
que solo se pueden apreciar desde la investigación empírica de la conciencia jurídica de
los actores sociales
La CONCIENCIA JURÍDICA es pues parte de un proceso recíproco en el cual los
significados dados por los individuos a su mundo y con él derecho se repiten, forman
patrones y se estabilizan.
L & S desde 1964 hasta 1980 se caracterizó por una posición empirista y positivista
frente a la ciencia. Tomó una posición reformista. por último se nutrió en las fuentes de
una teoría de tipo funcional estructuralista

los dos movimientos en cuestión tiene dos elementos en comun: todos ellos reivindican el
carácter no dogmático de sus estudios como elemento indispensable para desmontar las
incoherencias y los engaños del pensamiento loiberal y dogmático dominate. En segundo
lugar tienen una posición política algo progresista, no conservadora.

ÉL ANTIESTRUCTURALISMO Y LA PÉRDIDA DEL VIGOR CRÍTICO

Se hace un análisis más detallado y más crítico de los estudios de la conciencia jurídica
por que hoy en día representan la tendencia en la sociología del derecho estadounidense.
la investigación empírica es esencial para comprender la manera como el derecho opera
en la sociedad.}

La Teoría y La Investigacion Socio Jurídicas

trubek y Esser tiene razón cuando al analizar los LCS relacionan él apego emprista con la
falta de una crítica ´política fuerte. él excesos de la confianza en la ciencia social y en la
posibilidad de comprender la realidad socio jurídica a través de la investigacion empriica
loiita la la perspectiva cirtica.

sin embargo para él PUTO AUTOR cree los nuevois estudios de conciencia juridica han
matizado mucho él pulso empirista inicial.
 Ahora bien explicacion epistemológica resulta insuficiente sino se complementa
con el elemento político que le es inherente. La disuasión entre modelo teórico e
investigación empírica tiene origen en la existencia de preposiciones teóricas .Es decir
una division posible en teoria social es aquella que distingue entre posiciones que
estudian la sociedad como de conflicto, jerar guizado y de lucha y aquellos que sin
desconocer la existencia de conflictos consideran que la sociedad está mejor
caracterizada si se enfatizan elementos tales como la interacción, la negociación y él
concenso.

LA TEORÍA Y LA CRITICA POLÍTICAS

él desinteres por el análisis microestructural en los LCS oscurece las razones profundas
que determinan la relativa permanencia de las jerarquías sociales y de la dominación y
da una imagen de apertura, contingencia, movilidad, maleabilidad e indeterminación de
las relaciones sociales que de hecho no existen. No hay que estar en contra de que
foucault ni de sus rechazo de concepción del estado como institución centralizada del
poder y de la violencia para reconocer que a través de las instituciones circula una buena
parte del poder en la sociedad. los LCD suelen pasar por alto el hecho que el estado y el
derecho ejercen buena parte de sus poder a través de la dosificación selectiva de su
intervención o de su no intervención en diferentes espacios /tiempos.

Digase que los estudios de conciencia jurídica tienen el mérito de haber mostrado la
complejidad y la creatividad del fenómeno jurídico en ámbitos individuales y colectivos
que anteriormente sólo eran vistos como elementos pasivos de la dominación social.
Estos estudios presentan una visión más elaborada y compleja de la realidad jurídica. Sin
embargo, los textos más recientes han perdido la capacidad crítica que la sociología
jurídica tuvo en otros tiempos. puede ser por una excesiva reacción contra los estudios
institucionales de los inicio de law and society, y también una cierta falta de adecuación
entre teoría e investigación empírica.

COMENTARIO FINAL
desde por lo que nos hace cuatro décadas los estudios sobre derecho y sociedad ques e
adelantan en estado sunidos concentran la mayor parte y lo más significativo de lo que en
esta disciplina se hace en el mundo entero. la riqueza de este debate se ha originado en
buena parte en la confrontación entre visiones críticas y perspectivas empirista, si bien la
intensidad de estas discusiones ha disminuido durante la última década como ha
disminuido en todas las ciencias sociales.

referente a la utilidad que estas corrientes de teoría y sociología jurídica tiene para el
debate sobre el derecho de américa latina, se dice que la situación social e intelectual es
bien singular y que se debe evitar el traslado puro y simple de los debates que se libran
en estados unidos. sin embargo para él ´PUTO AUTOR es micho lo que se tiene que
aprender de ellas. Él habló de que las características esenciales del derecho en A.L son
la ineficacia del derecho y el pluralismo jurídico.
pero a pesar de cierto descrédito del empirismo en estados unidos es mucho lo que en
A.L tenemos por aprender en materia de investigación y el movimiento law and society
puede darnos algunas buenas guías. Por último como se señaló en el inicio de ese
estudio , el debate esadounidense puede ser útil para enriquecer la discusión sobre la
interpretacion juridica y particularmente sobre la interpretación constitucional que se ha
adelantado en A.L y que por lo demás suele estar muy ligada por lo menos en colombia a
la dogmática constitucional en estados unidos