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República de SEGUNDA INSTANCIA No.

28326
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
Proceso No 28326

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No. 188

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil siete (2007).

VISTOS

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de


la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de
Valledupar, mediante la cual condenó por el delito de peculado
culposo a CERGINA ANDRADE PINTO, persona que para la
época de los hechos se desempeñaba en el cargo de Fiscal 22
Seccional de la población de Chiriguaná, departamento de Cesar.

HECHOS

1. El 28 de febrero de 2000, en la carretera Troncal del Caribe


próxima al municipio de Chiriguaná, miembros del Ejército
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Nacional retuvieron a Miguel Ángel Bueno Chacón y a otras diez
personas después de encontrar que transportaban en cuatro
vehículos automotores diversos tipos de mercancía, en su
mayoría cajas que contenían botellas de licor y que al parecer
eran de contrabando.

2. Tanto los detenidos como los bienes incautados fueron puestos


a disposición de la Fiscalía Seccional 22 Delegada ante los
Juzgados Penales del Circuito de Chiriguaná, en cabeza de la
doctora CERGINA ANDRADE PINTO, quien mediante resolución
de fecha 29 de febrero de 2000 ordenó la apertura de la
instrucción y, entre otras cosas, dispuso practicar de manera
inmediata diligencia de inspección judicial a la mercancía así
como dejarla a disposición de la Dirección de Impuestos y
Aduanas Nacionales (en adelante, DIAN) de Valledupar.

3. A pesar de que el teniente del Ejército Nacional Carlos


Fernando Arias Cendales le había ofrecido a la funcionaria
instructora escoltar y transportar la mercancía incautada a la sede
de la DIAN en Valledupar, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO
desestimó tal propuesta y, en su lugar, ordenó depositar los
bienes en la vivienda localizada en la carrera 4ª con calle 8B de
Chiriguaná, lugar que no sólo al momento de levantar el acta
correspondiente consideró poco seguro por tratarse de un sitio
abandonado y en reparación, sino que además pertenecía a la
hermana de uno de los abogados de las personas detenidas.

4. Posteriormente, la DIAN de Valledupar le informó a la Fiscalía


22 Seccional que por razones de presupuesto y seguridad no le
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era posible trasladar por el momento la mercancía puesta a
disposición, razón por la cual le indicó al organismo investigador
que debía seguir siendo el responsable de la custodia y seguridad
de la misma hasta que se pudiera hacer efectivo el respectivo
traslado.

5. Mediante escrito radicado el 15 de febrero de 2000, uno de los


defensores solicitó la devolución de la mercancía, arguyendo que
había sido debidamente legalizada por la DIAN en la población de
Maicao, Guajira, en sustento de lo cual aportó copias simples de
facturas de nacionalización que a la postre fueron reconocidas
como falsas.

Igualmente, a la Fiscalía 22 Seccional fueron remitidos oficios, al


parecer provenientes de la DIAN Riohacha y la DIAN Valledupar,
que acreditaban la autenticidad de los escritos relacionados en
precedencia y, por contera, la legalidad de la mercancía
incautada. Dichos documentos también resultaron ser falsos.

6. Debido a la documentación allegada, la doctora CERGINA


ANDRADE PINTO, mediante resolución de fecha 6 de abril de
2000, ordenó la devolución inmediata de los bienes incautados.

7. En la diligencia de entrega, que se realizó al día siguiente, la


funcionaria se percató de que una buena parte de la mercancía,
particularmente unas cajas que contenían botellas de whisky,
había sido hurtada de la vivienda en donde permanecía
depositada, circunstancia de la cual no dejó constancia expresa
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en el acta de devolución, pues los presuntos dueños de la
mercancía no le hicieron reclamo alguno en ese sentido.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Presentada denuncia en contra de la fiscal CERGINA


ANDRADE PINTO por parte del agente del Ministerio Público
Atilio Araújo Murgas, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal
Superior de Valledupar, después de adelantar indagación
preliminar, dispuso la apertura de la instrucción, ordenó la práctica
de varias pruebas y vinculó a la mencionada al proceso.

2. Mediante resolución que calificó el mérito del sumario, el


organismo investigador acusó a CERGINA ANDRADE PINTO de
las conductas punibles de prevaricato por acción, falsedad
ideológica en documento público y peculado culposo, de
conformidad con lo previsto en los artículos 149, 219 y 137 del
Código Penal anterior (decreto ley 100 de 1980).

La imputación por el delito de prevaricato se circunscribió al hecho


de haber proferido la resolución de fecha 6 de abril de 2000, en la
cual la Fiscal ordenó la devolución de la mercancía incautada.

La imputación por el delito de falsedad ideológica en documento


público se refirió a que la funcionaria dejó constancia en el acta de
entrega de la mercancía que ésta se había realizado de manera
completa, a pesar de que ella misma reconoció que había sido
parcialmente sustraída.
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Y la imputación por el delito de peculado culposo consistió en que
la procesada permitió con su actuar imprudente que se hurtara o
perdiera parte de la mercancía que tenía bajo su cuidado.

3. Dicha providencia fue confirmada en forma integral por la


Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

4. La etapa de juicio se adelantó ante la Sala Penal del Tribunal


Superior del Distrito Judicial de Valledupar, autoridad que una vez
finalizada la audiencia pública profirió el fallo que se reseña a
continuación.

LA DECISIÓN IMPUGNADA

1. El Tribunal Superior de Valledupar, en sentencia de 22 de junio


de 2007, absolvió a CERGINA ANDRADE PINTO de los hechos y
cargos que por las conductas punibles de prevaricato por acción y
falsedad ideológica en documento público le había formulado la
Fiscalía en la resolución acusatoria; pero la condenó por el delito
de peculado culposo a la pena de seis meses de arresto, multa de
diez salarios mínimos e interdicción de derechos y funciones
públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad.
Igualmente, le concedió la suspensión condicional de la ejecución
de la pena de que trata el artículo 63 de la ley 599 de 2000.

2. En cuanto a las decisiones absolutorias, el Tribunal, por un


lado, consideró que la procesada profirió la resolución de fecha 6
de abril de 2000, en la que ordenó la entrega de la mercancía
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incautada, con base en documentación de la cual no tenía por qué
haberse enterado de su naturaleza espuria o falsedad. Por lo
tanto, a pesar de la existencia de tal fraude procesal, no se puede
predicar que la funcionaria dictó una decisión manifiestamente
contraria a la ley ni mucho menos que obró con el conocimiento
de todas las circunstancias y elementos que integran el tipo
objetivo del prevaricato por acción.

Por otro lado, el a quo adujo que, si bien es cierto que la falsedad
ideológica se presentó desde un punto de vista objetivo y formal
con relación al acta de entrega de fecha 7 de abril de 2000,
también lo es que CERGINA ANDRADE PINTO, al no dejar
constancia alguna de la mercancía faltante y al contar con la
aquiescencia de los presuntos propietarios de la misma, obró con
la errada creencia de que no incurría en una conducta lesiva de la
fe pública. Incluso agregó que lo consignado en el documento, en
el sentido de que lo entregado fue “de conformidad […] y a su
entera satisfacción” por parte de quienes recibieron la mercancía,
no deja de obedecer a un agregado propio de manías y
costumbres burocráticas, de tal suerte que, si no se hubiera hecho
mención en el acta de ese detalle, no se habría incurrido en
falsedad alguna.

3. En lo que respecta al fallo de condena por el delito de peculado


culposo, la Sala de primera instancia estimó, en primer lugar, que
la pérdida parcial de la mercancía está demostrada no sólo ante la
aceptación por parte de la procesada de tal circunstancia en la
diligencia de indagatoria sino además por la declaración de
referencia del abogado que la recibió.
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En segundo lugar, señaló que el actuar imprudente o negligente
de CERGINA ANDRADE PINTO se estructura, entre otros
factores, por haber dispuesto el depósito de lo incautado en un
lugar que ella misma reconoció como inseguro y poco confiable;
porque dicho lugar se trataba de la bodega perteneciente a la
hermana de uno de los abogados defensores; por no haber
aceptado el ofrecimiento de un oficial del Ejército de trasladar
inmediatamente la mercancía a las oficinas de la DIAN en
Valledupar; y porque no verificó los actos de vigilancia solicitados
a la policía de Chiriguaná en aras de proteger los bienes ni
tampoco insistió en la realización de los mismos.

Por último, el Tribunal se refirió al criterio de la prohibición de


regreso mencionado en los alegatos de conclusión, en el sentido
de que, de ser de recibo tanto la figura aludida como la forma en
que fue planteada por el abogado defensor, el delito de peculado
culposo jamás se configuraría en la práctica.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El defensor de CERGINA ANDRADE PINTO impugnó el fallo de


condena del Tribunal por el delito de peculado culposo
centrándolo en los siguientes tres aspectos:

1. Ausencia de demostración en el grado de certeza del


presunto faltante de la mercancía. Para la defensa, el
supuesto robo parcial de la mercancía incautada se trató de
un episodio bastante confuso, pues nunca llegó a aclararse
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si lo que hubo no fue más que una tentativa de hurto sobre
la cual la procesada realizó una diligencia de inspección,
aparte de que tanto en el acta de entrega correspondiente
como en las declaraciones de los dueños de las cajas de
whisky no se hizo referencia alguna a mercancía que
hubiese sido sustraída o que faltara. Y dado que las
personas que obtuvieron con papeles falsos la devolución
de los bienes están siendo juzgadas por el delito de fraude
procesal, son ellos los tienen que responder por el valor total
de la mercancía ingresada fraudulentamente al país, sin
importar que se haya perdido o no parte de la misma.

2. Imposibilidad de imputar objetivamente el hecho a la


procesada en razón de la figura de la prohibición de
regreso. De acuerdo con el defensor, aun en el caso de
aceptar que sí hubo una pérdida parcial de la mercancía, tal
hecho de ninguna manera podría ser achacado a la
procesada, como quiera que ella tan solo ejecutó un acto
imprudente que a la postre fue aprovechado por terceros
que obraron de manera dolosa y, por lo tanto, no tendría por
qué responder penalmente por las acciones de quienes
intervinieron después.

En otras palabras, para el recurrente en ningún caso se


puede imputar jurídicamente un acto realizado de manera
dolosa por terceros a quien hace una contribución culposa al
mismo, al menos desde el punto de vista de la opinión
dominante en la doctrina penal contemporánea.
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Sobre esto último, precisó que es el profesor Günther
Jakobs el único que desde su dogmática funcionalista
radical ha defendido lo contrario, pero incluso este tratadista
ha advertido con sus ejemplos que en tales ocasiones se
requiere de conductas explícitamente desaprobadas o en
extremo riesgosas y no simples infracciones a un deber
objetivo de cuidado que es lo que se presentó en este caso.

Concluyó entonces que la propuesta dogmática del Tribunal


Superior de Valledupar al condenar a CERGINA ANDRADE
PINTO por el delito de peculado culposo fue más allá del
normativismo a ultranza planteado por Jakobs, que por
cierto no admite la legislación nacional vigente y ni siquiera
es compartido de manera unánime en Alemania, su país de
origen, para cuya sociedad fue creado ese sistema de la
teoría del delito y no para una sociedad como la colombiana,
que es tan distinta como en muchos casos divergente.

3. Aplicación de una pena privativa de la libertad


jurídicamente inexistente. Por último, el recurrente
manifestó que el Tribunal, al haber sentenciado a CERGINA
ANDRADE PINTO a la pena mínima de seis meses de
arresto, tal como lo contemplaba el artículo 179 del Código
Penal anterior, le reconoció una pena privativa de la libertad
que en la actualidad no existe, pues lo que consagra el
actual artículo 400 de la ley 599 de 2000 es una pena de
prisión que oscila de uno a tres años. Por lo tanto, como
existen diferencias sustanciales entre los conceptos de
prisión y de multa, adujo que, en aplicación del principio de
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la ley penal más favorable, no se debe imponer en este caso
sanción punitiva alguna.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De la competencia y el orden de análisis

La Sala es competente para conocer en segunda instancia de


este asunto, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del
artículo 75 de la ley 600 de 2000 en armonía con lo señalado en
el numeral 2 del artículo 76 ibídem.

Adicionalmente, el análisis del caso se extenderá únicamente a lo


que fue objeto de impugnación por parte del recurrente y a los
aspectos que no se puedan escindir relacionados con el mismo,
en virtud de lo consagrado en el artículo 204 del Código de
Procedimiento Penal.

Por lo anterior, el estudio que emprenderá la Corte estará dividido


en los tres temas propuestos por el defensor que interpuso la
apelación, los cuales serán resueltos en el orden por él indicado.

2. De la prueba sobre el objeto material del delito de peculado


culposo

2.1. Al contrario de lo señalado por el apelante en la sustentación


de la impugnación, para la Sala no existe duda alguna acerca de
la realización objetiva del injusto de que trata el artículo 137 del
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anterior Código Penal y el actual artículo 400 de la ley 599 de
2000, y en particular a lo atinente a la pérdida parcial de la
mercancía cuya tenencia y custodia material estaba a cargo de la
entonces Fiscal 22 Seccional de Chiriguaná.

En efecto, la pérdida del objeto material del delito de peculado


culposo se encuentra demostrada por los siguientes medios de
prueba:

a) En diligencia de indagatoria1, tras haber sido informada de


los derechos que tenía a guardar silencio y a no
incriminarse, CERGINA ANDRADE PINTO admitió de
manera enfática y coherente, en por lo menos tres oportuni-
dades, que durante la diligencia de entrega adelantada el 7
de abril de 2000 se dio cuenta de que una parte
considerable de la mercancía incautada, consistente en
cajas de whisky, había sido sustraída de la vivienda en
donde había sido depositada. Veamos.

En un principio, la procesada adujo que el día de la


devolución no sólo observó que había un faltante en la
mercancía sino que además compartió tal información con
los presuntos propietarios de la misma (“cuando se entregó
la mercancía […] nos percatamos que hacía falta un wisky
[sic] que estaba debajo de toda la mercancía, que se había
metido de primero; se le manifestó a los dueños de esa
mercancía y dijeron que no, que no había ningún problema,

Folios 244-250 del cuaderno original I de la actuación principal


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porque ellos necesitaban la demás mercancía y que no
había ningún problema”2).

Posteriormente, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO


volvió a referirse al tema, precisando que el whisky hurtado
era, justamente, el de mayor valor comercial (“nunca me
imaginé que se habían llevado el wisky [sic], que era el más
caro, y me di cuenta el día de la entrega de la mercancía
cuando ya terminamos porque era lo último, o sea, se inició
de primero y se terminó de último, o sea, que cuando la
mercancía fue depositada ahí, en esa pieza, lo primero que
se inició fue con el wisky [sic], o sea, la persona que se
hurtó ese wisky [sic], que vuelvo y repito me di cuenta del
día de la entrega que ya terminamos, tenía que saber dónde
estaba para poder dejar las cosas iguales como yo las
dejé”3).

Por último, reiteró que los presuntos dueños de la mercancía


le dijeron que no era necesario presentar actas sobre la
pérdida o hurto de los bienes sustraídos (“[l]os dueños de la
mercancía dijeron que no se dejara constancia de eso, que
ellos lo que querían era irse y que dejáramos eso así y que
además de eso le pedían a la Fiscalía que no fueran a
poner denuncia, porque si bien era cierto que esas cajas de
wisky [sic] eran lo más caro, ellos querían salir de eso y lo
que querían era irse, que por favor no los llamara más”4).

Folio 245 ibídem


3
Folio 246 ibídem
4
Folio 247 ibídem
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b) Tanto en la declaración rendida ante la Fiscalía 19 Seccional
de Chiriguaná (autoridad que investigó a los sujetos
procesales involucrados en la devolución irregular de los
bienes por los delitos de fraude procesal y otros5) como en
la declaración rendida ante la Fiscalía Delegada ante el
Tribunal Superior de Valledupar6, Jorge Aristides Domínguez
García, abogado que de acuerdo con el acta de entrega
recibió la mercancía incautada el 7 de abril de 2000,
manifestó que los presuntos dueños de la misma le
indicaron que ésta no les había sido entregada en forma
completa (“me enteré por la exposición de uno de los
propietarios que alegaban que la mercancía no estaba
completa, no sé si era para justificar el no pago a los
celadores y al suscrito”7; “[e]n el instante en que ya se
efectuó el cargue [sic] total de la mercancía, los señores
propietarios adujeron que faltaba parte de la mercancía,
especialmente los licores”8).

c) Martín Muñoz Cuadro, persona que fue contratada por el


abogado Fidel Antonio Rocha Díaz para vigilar la vivienda
en donde fueron depositados los bienes, adujo que el día de
la entrega encontraron que parte de la mercancía había sido
hurtada (“[y]o supe que habían robado, fue el día que
llegaron a retirar la mercancía, yo estaba pendiente con el
doctor Fidel Rocha, para que me cancelara, y cuando le

Folios 37-44 del cuaderno original II de los anexos


6
Folios 466-474 del cuaderno original II de la actuación principal. Es de
anotar que el primer folio de este cuaderno aparece con el número 287.
7
Folio 44 del cuaderno original II de los anexos
8
Folio 470 del cuaderno original II de la actuación principal
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pregunté quién me iva [sic] a cancelar me dijo que hacía
falta parte de la mercancía, wisky [sic] y no sé qué otras
cosas, yo le dije que yo no tenía conocimiento de eso, pero
que sí estaba seguro que ninguna de las puertas externas
de la casa tenía signos de violencia”9).

d) Finalmente, Pedro Hernán Pérez Cogollo, vecino del sector


a quien el defensor Fidel Antonio Rocha Díaz le pidió que
‘echara un vistazo’ a la residencia en donde se depositaron
las cajas que contenían las botellas de licor, manifestó que
escuchó comentarios sobre el hurto de dicha mercancía
(“[s]olamente escuché los comentarios, pero no me
consta”10).

2.2. En lo que concierne a la supuesta tentativa de hurtar la


mercancía depositada en la carrera 4ª con calle 8B de Chiriguaná,
tal como lo puso de presente el señor defensor de CERGINA
ANDRADE PINTO en el escrito de apelación, es cierto que en la
actuación seguida por el delito de contrabando en contra de
Miguel Ángel Bueno Chacón y otros el secretario judicial Luis
Enrique Jiménez presentó el 10 de marzo de 2000 un informe en
el que señaló que, presuntamente, varios individuos habían
ingresado a la vivienda en comento con el propósito de hurtar
(“según comentarios de la gente de esta municipalidad, al parecer
en la noche de ayer personal dueño de lo ajeno penetraron [sic]

Folios 581 ó 563 del cuaderno original III de la actuación principal. Es de


anotar que dicho cuaderno comienza con un folio en el que se anotó el número
494.
10
Folio 583 ó 565 ibídem
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en la casa donde se encuentra la mercancía que hace parte de
esta investigación”11).

A raíz de lo anterior, la doctora CERGINA ANDRADE PINTO


dispuso practicar de manera inmediata diligencia de inspección
judicial en la residencia situada en la carrera 4 con calle 8B de
Chiriguaná12.

En el acta correspondiente, de fecha 10 de marzo de 2000 13, la


funcionaria instructora dejó constancia de que encontró varias
cajas de licor esparcidas en la casa y que por lo menos a dos de
ellas les faltaban sendas botellas de whisky (“[s]e encuentra una
caja de whisky sello rojo a la entrada de las piezas donde está la
mercancía, haciéndole falta una botella a la misma […],
posteriormente se encuentra a la entrada de la cocina otra caja de
whisky sello rojo haciéndole falta una botella igualmente; se
observa una caja correspondiente a una botella de sello rojo
desocupada”14). Sin embargo, no ordenó en dicha diligencia
realizar un conteo pormenorizado tanto de las cajas de whisky
como de las botellas contenidas en las mismas en aras de
determinar cuántas habían sido sustraídas o si incluso el licor
podía encontrarse en otro lugar de la casa.

Ahora bien, tal situación fáctica para nada pone en duda el hecho
de que, para la fecha de la diligencia de devolución de los bienes
incautados ocurrida el 7 de abril de 2000, los que participaron en
11

Folio 124 del cuaderno original I de la actuación de anexos


12
Ibídem
13
Folios 125-126 ibídem
14
Folio 125 ibídem
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la misma encontraron que varias cajas de whisky habían sido
sustraídas, tal como se extrae de los relatos de CERGINA
ANDRADE PINTO, Jorge Aristides Domínguez García, Martín
Muñoz Cuadro y Pedro Hernán Pérez Cogollo reseñados en
precedencia, sin importar que para la época de la inspección
judicial de fecha 10 de marzo de 2000 las cajas faltantes ya
hubieren sido hurtadas en su totalidad, o tan solo en forma
parcial, o incluso se hallasen en su totalidad, que fue lo que quiso
explicar la procesada en diligencia de indagatoria (“en esa casa
donde estaba la mercancía personas dueñas de lo ajeno
intentaron introducirse por el techo, la suscrita fue, inspeccionó y
la mercancía toda estaba normal”15).

En otras palabras, la única duda que surge a raíz de la inspección


judicial llevada a cabo por la procesada a raíz de los rumores de
penetración ilícita a la casa de la carrera 4ª con calle 8B consiste
en establecer si la pérdida o sustracción de la mercancía
incautada ocurrió antes, durante o después de dicha diligencia,
pero ello no incide de manera alguna en la realidad histórica de tal
hecho, ya que éste, en todo caso, se verificó al momento de
realizar la diligencia de entrega.

2.3. De acuerdo con el análisis hasta ahora presentado, no es de


recibo para la Sala el argumento expuesto por el señor abogado
defensor, en el sentido de que los presuntos dueños de la
mercancía jamás pusieron en conocimiento de las autoridades, ni
en el acta de entrega correspondiente ni tampoco en las

15

Folio 246 del cuaderno original I de la actuación principal


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declaraciones rendidas durante la etapa de juzgamiento, la
pérdida o sustracción de las cajas de whisky.

Por un lado, el que en el acta de devolución de los bienes


incautados de fecha 7 de abril de 2000 se haya consignado que la
persona que los recibió manifestó “hacerlo de conformidad, una
vez realizado el conteo de la [mercancía] con el documento de
inspección judicial que se le entrega, y a su entera satisfacción”16
resulta irrelevante para efectos de la demostración de la
materialidad del delito de peculado culposo, en la medida en que,
tal como lo explicó la procesada en indagatoria, los aparentes
dueños expresaron el interés de dejar las cosas tal como estaban,
circunstancia que por lo demás no riñe de manera alguna con el
hecho de que la devolución de la mercancía se obtuvo de manera
fraudulenta, mediante la presentación de documentos de la DIAN
reconocidos posteriormente como falsos.

Por otro lado, el que tanto Miguel Ángel Bueno Chacón como su
hermano Nelson Enrique Bueno Chacón hayan manifestado en
declaraciones rendidas el 3 de agosto de 2006 que no recordaban
si la mercancía incautada les fue devuelta en su totalidad o en
forma incompleta (“[n]o me acuerdo, porque eso fue hace tantos
años”17; “[l[a verdad no me acuerdo, no estoy seguro”18) tampoco
es determinante a la hora de cuestionar la prueba sobre la pérdida
de los bienes.

16

Folio 158 del cuaderno original I de los anexos


17
Folio 73 del cuaderno original V de la actuación principal
18
Folio 75 ibídem
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Es más, teniendo en cuenta que el sentido común al igual que un
recto entendimiento humano de las cosas nos indican que
difícilmente una persona dedicada a los negocios olvidaría un
detalle de significativa importancia como la pérdida total o parcial
de unas cajas de whisky de importación que fueron avaluadas por
un perito en la suma de $41 725 000 19, salta a la vista que lo que
pretendieron los presuntos dueños de la mercancía con su falta
de memoria era no verse comprometidos o involucrados en los
hechos materia de este juicio.

2.4. Finalmente, es de anotar que el hecho de que Miguel Ángel


Bueno Chacón y los otros diez detenidos por el Ejército Nacional
el 28 de febrero de 2000 hayan estado inmersos en la conducta
de fraude procesal por la irregular devolución de la mercancía
incautada no es óbice para concluir que resulta intrascendente la
actuación imprudente por parte de la Fiscal 22 Seccional de
Chiriguaná, pues la realización de un delito contra la
administración de justicia por parte de los procesados por el delito
de contrabando de ninguna manera tiene la facultad de excluir
aquellas conductas punibles en las que incurran los servidores
públicos dentro de la misma actuación, ni mucho menos puede
desaparecer en el caso concreto el deber institucional en cabeza
de la procesada de custodiar y proteger lo incautado hasta que
fuera materialmente puesto a disposición de la DIAN Valledupar.

2.5. La Sala, en consecuencia, concluye que la pérdida de los


bienes bajo el cuidado de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO

19

Folio 662 ó 664 del cuaderno original III de la actuación principal


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está demostrada sin lugar a dudas o equívocos dentro del
expediente.

3. De la prohibición de regreso

3.1. El problema dogmático planteado por el señor defensor se


reduce a establecer si la participación imprudente de un individuo
en un hecho doloso cometido por otros puede generar
responsabilidad penal, a título de culpa, en el primero.

3.2. De acuerdo con la tradicional teoría de la prohibición de


regreso, la respuesta a este interrogante era a todas luces
negativa, pues con base en los postulados propios del
causalismo, o más bien como un fundamento corrector del mismo,
se aplicaba el criterio unánime e incondicional para cualquier caso
de que toda intervención imprudente en una realización dolosa
resultaba impune.

3.3. Esta postura, sin embargo, fue corrigiéndose e incluso


ampliándose de manera paulatina en la medida en que la
estructura del delito iba abandonando las hoy consideradas
obsoletas concepciones causalistas y cientificistas del siglo XIX a
cambio de lo que, en la actualidad, forma parte de la llamada
teoría de la imputación objetiva y en particular de las nociones de
riesgo permitido y principio de confianza.

La anterior evolución representó para el caso que nos ocupa que


el criterio de la prohibición de regreso se relativizara para el
partícipe imprudente en la medida en que el resultado típico le
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pudiera ser o no atribuido de acuerdo con las reglas generales de
la imputación objetiva, para lo cual se elaboraron incluso varias
posiciones personales. Así, por ejemplo, Hans-Heinrich Jescheck
opinaba que “[s]i la lesión al deber de cuidado ya contiene en sí el
peligro de la producción del resultado típico, entonces, la
utilización de la situación favorable para un hecho doloso queda
en el marco del riesgo jurídicamente desaprobado”20.

Günther Jakobs, a su vez, ha llegado a la conclusión de que “el


reparto de trabajo en Derecho penal no presupone la
concurrencia de dolo, sino meramente el reparto de trabajo que
es necesario llevar a cabo hasta llegar a la realización del tipo”21.
Y añade:

Conforme a estas reglas, también existe participación


imprudente en un hecho doloso que, como acabo de
exponer, siempre se denomina autoría imprudente. Por
ejemplo, si el poseedor de un arma de fuego la guarda de
manera descuidada y otro la usa para cometer un delito,
responde por comisión imprudente del delito, tratándose
desde el punto de vista material de una participación
imprudente en el delito. Por lo tanto, no es correcta la
antigua afirmación de que quien actúa imprudentemente
detrás de un autor doloso siempre queda libre de
responsabilidad en virtud de una prohibición de regreso22.
20

Citado por Roxin, Claus, ‘Observaciones sobre la prohibición de regreso’,


en Naucke, Wolfang, y otros, La prohibición de regreso en derecho penal,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1988, pág. 169.
21
Jakobs, Günther, La imputación objetiva en derecho penal, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pág. 94.
22
Ibídem, pág. 96-97.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
21
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
Claus Roxin, por su parte, antepone a la prohibición de regreso el
criterio del “fomento o favorecimiento de la perceptible inclinación
al hecho delictivo”23, según el cual tanto el principio de confianza
como cualquier riesgo permitido quedarían desvirtuados, y por lo
tanto no habría razón alguna para excluir una imputación por una
conducta punible imprudente, “cuando un sujeto que actúa sin
dolo ha creado el peligro intolerable de un delito doloso”24.

3.4. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no ha sido en


modo alguno ajena al tema de los criterios reguladores de la
imputación objetiva y, en particular, ha señalado sobre la actual
concepción de la prohibición de regreso lo siguiente:

La teoría de la prohibición de regreso, de larga data –


hecha en sus inicios para corregir la teoría de la
equivalencia de las condiciones en materia de causalidad
material–, afirma que cuando una persona realiza una
conducta dolosa, irrelevante o inocua para el derecho
penal, y con ella facilita, propicia o estimula la comisión
de un delito doloso o culposo por parte de otra, no le es
imputable el comportamiento criminoso de esta última,
excepto si tiene posición de garante, excede los límites
del riesgo permitido y conoce la posibilidad de comisión
de delito doloso o culposo por parte de la otra (subraya
la Corte)25.

23

Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La


estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, § 24, 27 y ss.
24
Ibídem, § 24, 27
25
Sentencia de casación de 4 de abril de 2003, radicación 12742
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
22
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
3.5. En este orden de ideas, salta a la vista que la impunidad que
proponía la vieja teoría de la prohibición de regreso para las
participaciones imprudentes en los hechos dolosos no es ni puede
ser sostenida hoy en día de manera absoluta por la doctrina ni por
la jurisprudencia, pues, como se acabó de contemplar, depende
más que todo de valoraciones relativas a la posibilidad de que se
pueda atribuir el hecho a su autor, como la posición de garante, el
principio de confianza y el riesgo permitido, entre otros criterios de
imputación objetiva.

3.6. En el asunto que concita el interés de la Sala, la actuación


imprudente por parte de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO
(que por cierto no fue cuestionada de ninguna manera por parte
del recurrente) se encuentra probada, entre otras circunstancias,
por las siguientes:

a) La Fiscal Seccional 22 de Chiriguaná no aceptó la


propuesta del teniente del Ejército Nacional Carlos
Fernando Arias Cendales de escoltar y transportar la
mercancía incautada a la sede de la DIAN en Valledupar.

En efecto, la oferta que le hizo el oficial del Ejército a la


procesada está demostrada no sólo por las manifestaciones
que bajo la gravedad del juramento hizo el primero en ese
sentido (“le ofrecimos garantizar la seguridad, del
movimiento de dicha mercancía, hasta Valledupar, para
colocarlo a disposición de la DIAN, la doctora dijo que no,
que los dueños de la mercancía ya habían contratado una
bodega para el almacenamiento de ésta y nos hizo
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
23
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
desplazarla hasta esa bodega en Chiriguaná”26), sino
además por la constancia que expresamente consignó el
militar en el escrito de fecha 28 de febrero de 2000 mediante
el cual dejó a disposición de la Fiscalía los bienes
incautados (“2) Se ofreció escoltar la mercancía para
ponerla a disposición de la DIAN en Valledupar como
sugerencia, la cual no tuvo aceptación por parte de la Fiscal
22 Seccional [de] Chiriguaná”27), e incluso por los
testimonios de oídas del procurador Atilio Araújo Murgas
(“me manifestó el oficial militar que le explicaban que
recibiera la mercancía y, una vez relacionada, que ellos le
hacían el favor y se la trasladaban a Valledupar, petición y
disponibilidad por parte de los militares que no fue acatada
por la Fiscalía”28) y de la funcionaria de la DIAN Valledupar
Martha Calderón Peñaranda (“el comandante me contó que
le había dicho a la Fiscal que le entregara la mercancía, que
le devolviera la mercancía, porque la iba a llevar a
Valledupar y según el mismo comandante la Fiscal se negó
a entregársela porque ya la había recibido”29).

Ante la contundencia de las referidas pruebas, no sobra


agregar que para nada resulta atendible el relato de la
procesada CERGINA ANDRADE PINTO, en el sentido de
que ni la conversación con el teniente Arias Cendales ni la
propuesta de trasladar la mercancía incautada a la DIAN
Valledupar alguna vez existieron, máxime cuando el único e
26

Folio 640 ó 648 del cuaderno original III de la actuación principal


27
Folio 308 del cuaderno original I de los anexos
28
Folio 265 del cuaderno original I de la actuación principal
29
Folio 18 del cuaderno original IV de la actuación principal
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
24
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
insuficiente argumento que esgrimió para desestimar las
afirmaciones del militar consistió en señalar que en su relato
él la describió en forma inusitadamente detallada, pues
incluso se refirió a las cicatrices que tiene en las piernas, las
cuales ella siempre se ha cuidado de ocultarlas 30.

b) La Fiscal 22 Seccional aceptó la oferta que le hizo el


abogado defensor Fidel Antonio Rocha Díaz de depositar la
mercancía incautada por el Ejército en un inmueble
abandonado de propiedad de su hermana.

En efecto, el hecho de que la casa situada en la carrera 4ª


con calle 8B de Chiriguaná pertenece a una persona
allegada al abogado de los detenidos Fidel Antonio Rocha
Díaz se halla probado por las declaraciones de Martín
Muñoz Cuadro (“[e]sa casa creo que era de una hermana
del doctor Fidel Rocha”31) y Pedro Hernán Pérez Cogollo
(“[e]sa casa era de Yolanda Rocha”32), e incluso por la
admisión de la referida circunstancia por parte de la doctora
CERGINA ANDRADE PINTO en diligencia de ampliación de
indagatoria (“Preguntado. ¿Por qué razón se guardó la
mercancía incautada en casa perteneciente a una hermana
del doctor Fidel Rocha Díaz si éste era sujeto procesal?
Contestó. En Chiriguaná es muy difícil, y en esos momentos
más, de conseguir una casa o una bodega que no había
para guardar esa mercancía y en esos momentos hicieron el
30

Folios 47-48 del cuaderno original IV de la actuación principal, en relación


con la descripción presente en el testimonio obrante a folios 18-19 ibídem.
31
Folio 563 ó 581 del cuaderno original III de la actuación principal
32
Folio 565 ó 583 del cuaderno original III de la actuación principal
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
25
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
ofrecimiento de esa casa que estaba desocupada, que creo
que era la única”33).

c) Al momento de realizar la inspección de fecha 29 de febrero


de 2000 sobre los bienes incautados 34, la funcionaria
instructora dejó constancia en el sentido de que el inmueble
de la calle 4ª con calle 8B esquina no sólo correspondía a
“una casa que se encuentra desocupada y en reparación”35
sino que además presentaba “muy poca seguridad a la
mercancía”36.

d) Por último, la única medida de seguridad que la doctora


CERGINA ANDRADE PINTO solicitó para la protección de
la mercancía incautada fue la que aparece en la resolución
de fecha 29 de febrero de 2000, mediante la cual solicitó a
la policía de Chiriguaná que prestara vigilancia sobre el
inmueble37.

Del cumplimiento de dicha solicitud, el vigilante Martín


Muñoz Cuadro señaló que lo único que hacía la policía era
patrullar al frente de dicho inmueble, sin detenerse, en horas
de la noche (“[l]a policía no envió agentes para cuidar esa
casa, la policía sí pasaba por allí, en horas de la noche,
medio proparaban [sic] la patrulla y seguían, nunca
preguntaron por nada, tampoco llegaron a descender de la
33

Folio 297 del cuaderno original II de la actuación principal. Es de anotar


que dicho cuaderno comienza con un folio anotado con el número 287.
34
Folios 15-16 del cuaderno original I de la actuación de anexos
35
Folio 16 ibídem
36
Ibídem
37
Folio 8 ibídem
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
26
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
patrulla”38). Por su parte, el vecino del sector Pedro Hernán
Pérez Cogollo, que ayudó con la vigilancia de la vivienda,
indicó que jamás vio a patrulleros de la policía vigilando el
inmueble (“[n]unca vi presencia de la Policía Nacional
cuidando esa casa”39).

3.7. Ahora bien, a pesar de que en la conducta culposa que se le


achaca a la doctora CERGINA ANDRADE PINTO medió para la
pérdida o sustracción de los bienes que tenía bajo su custodia
material la intervención dolosa de terceros (para quienes resulta
predicable la realización conjunta del delito de hurto calificado y
agravado), la Sala no reconocerá prohibición de regreso alguna
en este caso, en la medida en que el resultado típico le resulta a
todas luces imputable a la procesada desde un punto de vista
objetivo. Veamos:

a) La funcionaria instructora era garante de los bienes que le


habían sido puestos a disposición por parte del Ejército
Nacional.

Dicha posición de garante se encuentra fundamentada en el


deber institucional contemplado en el numeral 4 del artículo
33 del decreto 261 de 22 de febrero de 2000 (vigente para la
época en que se presentaron los hechos 40), que establece
que las unidades de fiscalías adscritas a las direcciones
38

Folio 563 ó 581 del cuaderno original III de la actuación principal


39
Folio 565 ó 583 ibídem
40

El decreto ley 261 de 2000 fue derogado por la ley 938 de 30 de


diciembre de 2004, que comenzó a regir a partir de la fecha de su publicación y
que a su vez fue modificado parcialmente por la ley 1024 de 2006.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
27
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
seccionales tienen la obligación de realizar, por intermedio
de los Fiscales que las conforman, las “actuaciones
inherentes a la investigación de los hechos punibles, de
conformidad con la ley”. Lo anterior, en armonía con la
función prevista en el artículo 64 del Código de
Procedimiento Penal, que trata sobre el deber de devolver
los objetos que no se requieran para la investigación o que
no hagan parte del objeto material de la conducta punible.

b) La doctora CERGINA ANDRADE PINTO, con su actuar


imprudente, excedió con creces los límites del riesgo
permitido.

Por un lado, al rechazar la oferta del Ejército Nacional de


trasladar de manera inmediata los bienes a la sede de la
DIAN Valledupar y al aceptar en su lugar la propuesta del
defensor de los detenidos de depositarlos en la casa
abandonada e insegura de su hermana, no sólo obró de
manera irrazonable, sino que también se alejó del estricto
acatamiento a los principios rectores del procedimiento
penal (que le exigían actuar con imparcialidad, transparencia
y celeridad en el ejercicio de sus funciones), pues una cosa
es confiar en la buena fe y lealtad de quienes intervienen en
el proceso y otra cosa muy distinta es dejar en manos de la
defensa el objeto material de un delito de contrabando en un
inmueble abandonado y en reparación que ella misma
reconoció que no podía brindar la más mínima protección.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
28
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
La procesada se apartó asimismo de los postulados propios
de la función pública, pues, aun en el caso de que la oferta
del defensor fuese igual de razonable en términos de
seguridad a la que le planteó el Ejército Nacional, tenía que
preferir ésta por encima de aquélla, como quiera que el
inciso 2º del artículo 113 de la Carta Política dispone que los
diferentes órganos estatales deben colaborar armónica-
mente para la realización de sus fines.

Por otro lado, a la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, una


vez tuvo conocimiento de las precarias condiciones de
seguridad de la vivienda localizada en la carrera 4ª con calle
8B, pero sobre todo después de haber constatado que por lo
menos hubo una tentativa de sustraer la mercancía
incautada, le era jurídicamente exigible adelantar todas las
medidas que fuesen necesarias en aras de garantizar de
manera efectiva la protección de los bienes puestos a su
cuidado, pero, como se reseñó en precedencia, lo único que
hizo al respecto fue oficiar por una sola vez a la
comandancia de policía de Chiriguaná cuando ordenó la
apertura de la instrucción.

c) La procesada no sólo creó un riesgo jurídicamente


desaprobado con relación a la protección de la mercancía
que tenía a su cargo, sino que dicho peligro se realizó en el
resultado consistente en la pérdida o sustracción de la
misma.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
29
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
En efecto, todas y cada una de las actuaciones imprudentes
realizadas por la doctora CERGINA ANDRADE PINTO en la
custodia material de la mercancía incautada condujeron de
manera casi que necesaria a la realización del delito doloso.
Hubo, entonces, lo que Roxin define como un fomento a la
perceptible inclinación del hecho delictivo o lo que Jakobs
trata como un reparto de trabajo en el que, para la situación
particular de la procesada, no concurrió el elemento
subjetivo del dolo.

En síntesis, el resultado típico le es imputable a la autora


imprudente en este asunto porque ella, que estaba obligada a
evitarlo, creó riesgos no permitidos que sin lugar a dudas
propiciaron su consecución.

3.8. No es cierto, entonces, tal como lo adujo el recurrente, que la


opinión dominante en la doctrina penal contemporánea rechaza
siempre y frente a todas las situaciones la punición de una
participación imprudente en un delito doloso, ni tampoco ha sido
Günther Jakobs el único en presentar una propuesta en ese
sentido, ni mucho menos tal postura obedece a un funcionalismo
radical que ha sido pensado única y exclusivamente para una
sociedad como la alemana, pues, como se acabó de exponer en
precedencia, autores de la talla de Roxin y Jescheck, que creen
en un Derecho Penal fundado en el respeto a la dignidad de la
persona y orientado hacia la protección subsidiaria de bienes
jurídicos, han contemplado desde el punto de vista dogmático tal
necesidad cuando la producción del peligro por parte del autor
imprudente resulta intolerable. Y, en todo caso, la jurisprudencia
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
30
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
de esta Sala en sede de casación ya ha planteado el criterio de
que se debe rechazar la aplicación de la prohibición de regreso
cuando se trata de garantes que exceden los límites del riesgo
permitido y conocen la posibilidad de comisión del delito doloso,
que es lo que ha ocurrido con la doctora CERGINA ANDRADE
PINTO respecto de los bienes que fueron puestos bajo su
cuidado.

4. De la pena de arresto impuesta por el delito de peculado


culposo

La Sala, a partir de la sentencia de casación de fecha 19 de julio


de 200641, creó una línea jurisprudencial hasta el momento
invariada, en el sentido de que debe aplicarse la pena de arresto
para el delito de peculado culposo cuando éste fue cometido en
vigencia del decreto ley 100 de 1980, como quiera que a pesar del
tránsito de legislación no hubo por parte del legislador
despenalización radical de la pena privativa de la libertad.

En efecto, la Corte expuso al respecto lo siguiente:

La tercera propuesta de intervención oficiosa se refiere a


la pena de arresto que se le impuso al señor ***, que si
bien estaba prevista en el Decreto 100 de 1980, fue
suprimida por la Ley 599 del 2000.

41

Radicación 22263, MM. PP. Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Marina Pulido
de Barón.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
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Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
Sobre el tema, dijo la Corte en sentencia del 1º de junio
del 2005, radicado 23.132:

Resulta necesario precisar que ante la eliminación


de la pena de arresto para los delitos contenidos en
la parte especial del actual estatuto punitivo, no hay
lugar a imponer pena privativa de la libertad porque,
en virtud del principio de favorabilidad, no es
posible aplicar una pena que no está contenida en la
norma que describe y sanciona la conducta
respectiva, ni tampoco la contenida en el actual
Código Penal no sólo porque resultaría
evidentemente más gravosa que la dispuesta en la
legislación derogada, sino porque sólo puede ser
aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia.

Un nuevo examen del punto, sin embargo, lleva a la Sala


a reconsiderar esa tesis, para sostener ahora que como en
todo caso, tanto en el anterior Código Penal como en el
actual, la ley previó pena privativa de libertad para el
peculado culposo, debe mantenerse la de arresto aunque
disminuida su cantidad, como se detallará adelante.

En efecto, si en aquella legislación el hecho estaba


sancionado con arresto y en la de hoy con prisión, se
debe partir de que el legislador quiso hacer más severas
las consecuencias punitivas incrementando cualitativa-
mente la medida corporal.
República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
32
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
En este evento, sin embargo, entran en pugna la
normatividad pretérita y la actual, conflicto de leyes que
impulsa hacia la pasada para utilizarla ultractivamente
pues es más benéfica que aquella que ahora rige el tema.

Como es claro, en los dos articulados se ha previsto pena


privativa de la libertad, que, por tanto, se debe sostener
pues en estricto sentido no hubo despenalización radical.
Y como la anterior es menos gravosa que la vigente, a
ella se debe acudir42.

En este orden de ideas, no le asiste razón al apelante cuando


planteó que el Tribunal a quo impuso una pena de arresto que en
la actualidad no existe, pues es precisamente que, en virtud del
principio de la ley penal más favorable, la sanción de arresto
prevista en el Código Penal anterior mantiene efectos ultra-activos
respecto de la pena mucho más grave de prisión prevista en el
artículo 400 del actual Código Penal, que al igual que la primera
sigue siendo privativa de la libertad.

5. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, la Sala confirmará la


sentencia de primera instancia de fecha 22 de junio de 2007,
proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en
todo lo que fue materia de impugnación.
42

Ibídem. En el mismo sentido, sentencia de casación de 3 de agosto de


2006, radicación 24489; sentencia de segunda instancia de 24 de enero de 2007,
radicación 24638; auto de 6 de febrero de 2007, radicación 26573; y sentencia
de 16 de mayo de 2007, radicación 26126.
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33
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,


SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre
de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha 22 de junio de 2007, proferida


por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en lo que
fue materia de impugnación.

Contra esta providencia no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de


origen

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO


Permiso

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL R. GONZÁLEZ DE L.


República de SEGUNDA INSTANCIA No. 28326
34
Colombia CERGINA ANDRADE PINTO

Corte Suprema de
Justicia
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA


SALAMANCA

MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ


Secretaria

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