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DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA.

“Se define como las infracciones de impedir el resultado de un delito de comisión, que no se hallan
expresamente tipificadas en la ley penal” (Bacigalupo 1994, p.205)

Esta figura está regulada en el Art. 13 de nuestro Código Penal 1 y se le conoce también como delitos
de comisión por omisión ya que según Bacigalupo (1994, p.206) “son variedades de los tipos de
comisión, a los que complementan mediante la forma omisiva de no evitar el resultado”.

En los delitos de omisión impropia el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el


tipo penal, pero puede deducirse de él 2. “La omisión impropia se muestra como un caso de omisión
cualificada por una esencial intensidad de deber (deber jurídico especifico y cualificado -el llamado
deber del garante -)” (Arias Torres, 2006, p.192)

1. Tipo objetivo
1.1. Tipicidad
Arias Torres (2006, p.194) y Bacigalupo (1994, p.207) sostienen que presenta tres
elementos; situación típica generadora del deber de actuar, la omisión de realización de la
acción debida y la capacidad de hecho para realizarla.

1.1.1. Situación típica generadora del deber de actuar


“Cuando hablamos de deber nos referimos al deber del garante; si el comportamiento del
sujeto no encaja en uno de ellos, no existe omisión impropia” (Arias Torres, 2006, p.194)

Bacigalupo (1994, p.207) define al garante como “una persona que se encuentra en
estrecha vinculación con el bien jurídico protegido” y “tiene que presentar el deber especifico
de actuar con el propósito de evitar que se produzca el resultado” (Arias Torres, 2006,
p.194), por lo tanto, “la posición de garante es en consecuencia, un elemento de la autoría”
1
Artículo 13 del CP.- “El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: 1. Si tiene el
deber jurídico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo. 2. Si la omisión
corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podrá ser atenuada”.
2
Muñoz Conde, sostiene: “El comportamiento omisivo no se menciona expresamente el tipo, que solo
describe y prohíbe un indeterminado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jurídica
obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, también en la
descripción típica el comportamiento prohibido de determinados comportamientos omisivos, que también
contribuyen a la producción del resultado prohibido”. Así, por ejemplo, nadie duda en incluir en la acción
típica del infanticidio (matar a un recién nacido) el comportamiento de la madre que deja morir de hambre
al recién nacido.
(Bacigalupo, p.208) y se integra a la situación típica de todo delito omisivo. Mir Puig (como
se citó en Villa Stein, 1998, p.260) sostiene que se da cuando corresponde al sujeto una
específica función de protección del bien jurídico afectado o una función personal de control
de una fuente de peligro. Esta posición del garante se la debemos a Nagler donde hace
equivalente la omisión con la comisión activa del resultado, por la posición de garante que
tiene el autor3.
Pero también se le puede presentar límites; por ejemplo, si un solo policía está
prestando vigilancia en un banco y vienen diez asaltantes totalmente armados; ¿se
le podrá exigir al policía que defienda al banco, cuando se encuentra en una
situación tan desventajosa? Este problema enfrenta a la posición de garante con
una causa de justificación, lo cual, a nuestro criterio, no tiene una respuesta
definitiva. (Arias Torres, 2006, p.196)

Son varias las fuentes que pueden que pueden fundamentar la posición de garante. Todas
ellas se reducen en dos:

A. Función de protección del bien jurídico afectado


Se divide en tres puntos:
(a)Estrecha relación familiar, en virtud de una vinculación natural (entre
cónyuges, entre padre e hijos, etc.) y la imposición de obligaciones de
alimentos, cuidados, etc. El obligado por estos preceptos tiene una posición de
garante respecto a la vida, la integridad física y la salud de sus familiares. Si
omite el cumplimiento de estos deberes, responde de los resultados de su
incumplimiento (caso típico: la madre que no alimenta a su hijo recién nacido,
responde de la muerte de este) (b)Una comunidad de peligros, que se da sobre
todo en la práctica de deportes colectivos, como el alpinismo, que impone la
obligación de realizar determinadas acciones (clavar clavos, lanzar la cuerda,
etc.) para ayudar a los demás participantes. (c)Una aceptación voluntaria de
3
Nagler (como se citó en Villa Stein, 1998, p.259) es autor de la tesis de la posición de garante, a partir de la
cual se debe entender que, “hay una categoría de omisiones (las impropias) que son por completo
dependientes del tipo comisivo, del que no son sino modalidades de realización. Lo que no quiere decir que
toda omisión de una conducta activa que hubiese impedido el resultado sea, sin más, típica. Para que así
suceda, es preciso que el omitente se halle se halle situado en una especial posición, de la que derive,
inmediatamente, una obligación por su parte de garantizar bienes jurídicos.
especificas funciones protectoras, que se da sobre todo en el ámbito de la
medicina (servicios de urgencia, por ejemplo), de los bañeros contratados en los
baños públicos, de los encargados de la custodia de los niños pequeños, etc., y
en general en todas aquellas personas que de forma expresa o tácita asumen la
obligación de impedir determinados resultados, obligación que constituye
precisamente el objeto de su aceptación. (Muñoz Conde,1989, p.28).

B. Función personal de control de una fuente de peligro


Se reconoce tres supuestos:
(a)Actuar en precedente o injerencia. El riesgo creado voluntariamente por una
persona implica la obligación de evitar un resultado lesivo a determinados bienes
jurídicos. Sólo hay posición de garante cuando se ha actuado voluntariamente, si
el riesgo creado es fortuito no hay posición de garante. Como señala el profesor
Muñoz Conde: “Quién con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar
al peligro inminente de un resultado típico, tiene obligación de impedir la
producción de un resultado”. (b)Deber de control de una fuente de peligro. Los
sujetos que tengan a su cargo elementos que puedan causar daño a bienes
jurídicos se encuentran obligados a evitar el resultado que por causa del actuar
de esos elementos resulte, ej.: perros bravos. (c)Responsabilidad por conducta
de otras personas. Hay casos en que ciertos sujetos se encuentran obligados a
evitar una específica peligrosidad del vigilado, ej.: en las prisiones. (Arias Torres,
2006, p.195).

El primer supuesto destaca, debido:

Quien con su deber activo ha dado lugar al peligro inminente, aunque sea sin
culpa tiene la obligación de impedir la producción del resultado; por ejemplo,
quien hace fuego que para calentarse o para preparar una comida tiene la
obligación de que el fuego no genere un incendio en el bosque ya que si se
produce responderá por dicho acto, igual cuando se atropella a un peatón con un
auto, el conductor tiene la obligación de atenderlo o llevarlo a un hospital.
Generalmente la omisión de estos deberes dará lugar a un delito de comisión por
omisión imprudente.(Muñoz Conde,1989, p.29).
En conclusión, debemos decir que la omisión impropia admite tentativa y que para
poder ser sancionada necesita de una afectación al bien jurídico (lesión o puesta en
peligro).

1.1.2. La omisión de realización de la acción debida


Luego de haberse constatado el deber del garante se debe verificar la no realización
de los actos de parte del agente, esto se realiza comparando su actuar con lo que
debió realizar. Se debe observar que, dada la posición del garante, el sujeto tiene un
mayor grado de responsabilidad en la protección de los bienes jurídicos, motivo por el
cual el sujeto muchas veces está obligado a soportar el peligro. Por ejemplo, el
bombero que es llamado para apagar un incendio no puede decir que no actúa
porque le tiene miedo al fuego. Un sector de la doctrina plantea ampliar los supuestos
de garante con el fin de promover la solidaridad social e impedir que se produzcan
lagunas de punibilidad. En nuestro concepto, esta posición es sumamente riesgosa,
pues introduce en la sociedad la seguridad jurídica. Por ejemplo, un médico que sale
a caminar sería garante de la salud de todas las personas con las que se encuentra.
(Arias Torres, 2006, p.196)

1.1.3. La capacidad de hecho para realizarla


Como sostiene Arias Torres (2006, p.196) que “se debe de ver si la persona está en
condiciones físicas y psíquicas para poder actuar. A esto debemos de añadir el caso en que
fuerzas externas (de la naturaleza o de otras personas) puedan evitar que el sujeto actúe”.

1.2. Relación de causalidad


La relación entre la omisión de garante y el resultado está dada por la Causalidad Hipotética 4. Si
de haber actuado pudo evitar el resultado, hay relación de causalidad. Pero esto no tiene
solución en el marco de la causalidad, como tradicionalmente ha sido tratado, puesto que la
4
Fernando Velásquez ( como se citó en Arias Torres, 2006, p.197) nos ilustra con el siguiente ejemplo: Una
madre teje calcetines mientras su hijo de pocos días de nacido parece de inanición en la cuna situada a su
lado, no causa la muerte del párvulo en sentido físico, pues el comportamiento de tejer causa los calcetines,
pero no el deceso de la criatura; por ello entre la acción omitida –alimentar al bebé- y el resultado muerte
existe una causalidad hipotética que es el presupuesto para poder predicar que la lactante ha quitado la
vida.
teoría de la conditio sine qua non o teoría de la equivalencia de las condiciones 5 elaboró una
formula según la cual sería causal de todo resultado la acción que supuesta mentalmente
determinaría la no producción del resultado.

Citando a Bacigalupo (1994, p.211-212) nos plantea un ejemplo y aclara el panorama:

Si se supone que, de haber realizado la acción de salvataje –omitida- no se habría


producido la muerte del bañista, la omisión de tal acción debe considerarse causal del
resultado; pero no causal de resultado el omitente mismo, por ejemplo: el que está en
el bordo de una piscina y ve a otro en peligro de ahogarse y no hace nada para evitar
el resultado. La condición negativa es, es decir, la ausencia de una acción que impida
el resultado de muerte se da tanto estando el omitente junto a la piscina como no
estando. Por lo tanto, se puede afirmar que el omitente no es causal de la omisión,
pues estuviera allí o no estuviera, en todo caso se habría dado la condición negativa
“ausencia de acción de salvamento.

Esta cuestión debería plantearse como un problema de imputación objetiva, así Arias Torres
(2006, p.197) sostiene que, “cuyo fundamento está de la mano con la demostración del deber
de garante y prácticamente se sobreentiende”, con referencia a la acción que el omitente podía
realizar para evitar el resultado, debería abarcarse positivamente cuando la acción hubiera
podido reducir el peligro considerablemente.

2. Tipo subjetivo
La omisión impropia, al equiparar una acción a un actuar, admite que se pueda dar por dolo o
culpa. El dolo deberá abarcar la evitabilidad del resultado, tal como señala Mir Puig (como se
citó en Arias Torres, 2006, p.198), el dolo deberá abarcar no solo la ausencia de la acción
debida, sino también la posibilidad y necesidad de evitación del resultado mediante aquella
acción.

2.1. Delito de omisión doloso


El dolo consiste en la voluntad de realización del tipo por lo tanto ello supone
implícitamente que el dolo es la sobre determinación de la causalidad. Pero como se

5
La teoría de la equivalencia de condiciones o de la “Conditio sine qua non” se le atribuye al jurista alemán
Maximilian von Buri (1746-1806).
ha visto, los delitos de omisión presentan falta de voluntad de realización de una
acción que no se realiza y falta de sobre determinación de una causalidad que no ha
tenido lugar. Kaufmann sostiene: “Por lo tanto la forma más grave de lo ilícito,
correspondiente a los delitos de comisión dolosos, en los delitos de omisión serán los
cuasi-doloso”. (Bacigalupo 1994, p.212-213)

Esta omisión “cuasi-dolosa” se dará cuando el omitente haya tenido presente los elementos de
la tipicidad de tipo objetivo (situación típica generadora del deber de actuar, la omisión de
realización de la acción debida y la capacidad de hecho para realizarla)

2.2. Delito de omisión culposo


Bacigalupo (1994, p.212-213) plantea que, “el delito de omisión culposo se diferencia del doloso
debido a que la omisión tiene lugar por negligencia del omitente. Esta negligencia será válida
cuando el omitente no tuvo conocimiento de la situación generadora del deber o de las
circunstancias obrando de manera diligente (no haber empleado el debido cuidado)”.

3. Tipos legales ampliados


Teniendo como referencia la omisión impropia la cual es una forma de delito de mera actividad,
deberíamos preguntarnos si es posible admitir la tentativa; pues si es posible cuando la
infracción constituye un delito de resultado. Si el resultado no tiene lugar, solo se habrá
producido una tentativa inacabada o acabada, como es el caso de una persona que lesiona a
alguien y la abandona, pero por intervención de terceros regresa para ayudar a la víctima.
Analizando este ejemplo se trataría de una tentativa inacabada ya que nos es posible admitir la
tentativa acabada, puesto que el agente, en este supuesto, se abstiene hasta el final, lo que
implica ya la consumación del delito (Villa Stein, 1998).

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