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JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

HOSPITALET DE LLOBREGAT

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 930/2020


PIEZA SEPARADA

AUTO

En Hospitalet de Llobregat, a 22 de diciembre de 2020.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de la remisión a


este Juzgado del atestado de la Policía Nacional, en la que se informaba de
la existencia de unos hechos que podrían ser constitutivos un delito contra la
Administración Pública cometidos por varios miembros de la comisión
directiva, entre ellos el Presidente actual y el anterior, y el actual y anterior
secretario, (director) del Consell Esportiu de l´hospitalet.

SEGUNDO.- En fecha 27 de mayo de 2020 se incoaron las presentes


diligencias, ordenándose la práctica de diligencias de investigación.

TERCERO.- En fecha 16 de noviembre de 2020 tuvo entrada en este


Juzgado atestado policial por el que se informaba del avance de la
investigación y de los indicios obtenidos sobre la presunta implicación en los
hechos de la actual Alcaldesa del Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat la
Sra. Nuria Marin Martínez, exponiéndose en el atestado de forma detallada y
minuciosa los hechos indiciarios, que en aras a la brevedad deben darse
aquí por reproducidos,

CUARTO.- En fecha 14 de diciembre de 2020 tuvo entrada atestado policial


en el que, en base a los indicios obtenidos, que se exponían en el propio
atestado, adjuntando la documentación en la que se sustentaba, se
informaba de las declaraciones testificales practicadas y de la imputación de
la Sra. Nuria Marin Martínez, a la que se le habría detenido, tomándole
declaración en calidad de investigada, siendo puesta a continuación en
libertad. Así mismo el atestado informaba que se había intervenido el
teléfono móvil de la que era usuaria la investigada, adjuntando acta de la
intervención.

QUINTO.- En fecha 15 de diciembre de 2020 tuvo entrada en este Juzgado


oficio de la Policía Nacional por el que solicitaba el volcado de los datos del
teléfono móvil intervenido a la investigada Sra. Marín, medida que la unidad
policial instaba sobre la base de su necesidad, indicando que es habitual el
flujo de información o el intercambio de archivos mediante aplicaciones
tecnológicas de mensajería, y que en el presente caso constaban la

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existencia de numerosos intercambios de información vía whatsapp entre los
investigados, Srs. Alcázar, Plaza y Gali, mensajes en los que se mencionan
comunicaciones con la alcaldesa tendentes al asilamiento del Sr. Jaume
Graells, así como acreditativas de la existencia de relaciones con el
Secretario General de Deportes, el Sr. Figueras, también investigado en la
causa.

QUINTO.- Recibida la anterior petición, se acordó dar traslado al Ministerio


Fiscal a fin de que informara sobre la medida solicitada.
SEXTO.- El Ministerio Fiscal presento escrito en el que informaba que no se
oponía a la medida solicitada.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

PRIMERO.- El art. 588 sexies a.1 de la LECRIM trata de forma autónoma el


acceso, en el curso de un registro domiciliario, a información que pudiera
obtenerse del examen de dispositivos electrónicos de almacenamiento de
datos; de suerte que la extensión del acto de injerencia a tal fuente de
conocimiento requerirá de una específica autorización judicial; a cuyo efecto
habrá de extenderse la motivación a las razones que legitiman el acceso a
los agentes facultados a la información contenido en tales dispositivos.

La misma autorización judicial se requiere cuando los citados


dispositivos electrónicos o telemáticos de datos sean incautados con
independencia de un registro domiciliario y se considere necesario el acceso
a su contenido.

Es evidente que el legislador ha tenido en cuenta potencial afectación


a los más recónditos entresijos de la intimidad de una persona que supone el
libre acceso a las memorias física o virtual de un dispositivo de
almacenamiento masivo de datos como es un PC o una memoria externa;
siguiendo la tesis mantenida a este respecto por la STC 117/2011, de 4 de
julio; en la que se alertaba del riesgo de que por esta vía pudiera accederse a
información suficiente como para realizar un perfil detallado de la
personalidad de las personas afectadas por el acto de injerencia, y que debía
ser por ello objeto de una especial autorización judicial.

A este nuevo concepto de la inviolabilidad de dispositivos electrónicos


de almacenamiento masivo de datos que, como predicado de la protección
de la intimidad, pretende tutelar el art. 588 sexies a, les son aplicables los
llamados juicios ponderativos establecidos en el art. 588 bis a de la LECRIM,
los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y
proporcionalidad, Principios que habrán de ser objeto de un concreto análisis
por el juez instructor a la hora de valorar la procedencia de autorizar el acto
de injerencia objeto de solicitud

SEGUNDO.- El conocido como presupuesto habilitante respondería


realmente a la superación del primero de estos juicios de valor; es decir, el

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principio de especialidad. Principio que, como opuesto a ese concepto de
investigación prospectiva tan denostado en nuestro actual sistema de
garantías procesales, impone que la investigación se encuentre centrada en
unos hechos concretos. Si el principio de especialidad impone que la
instrucción se centre en la investigación de hechos/delitos concretos.
La necesidad de que concurran indicios de responsabilidad criminal
según expresa la Jurisprudencia, no basta una simple manifestación policial
si no va acompañada de algún otro dato objetivo. Así, el TC ha dicho que, se
debe de partir siempre de hechos previos que den origen a la adopción de la
medida, y no adoptar la medida como una forma de encontrar o provocar el
delito. Estos hechos deben de representar auténticos indicios, aunque no es
necesario, como ya se ha indicado, la existencia de un indicio racional, sino
que basta una notitia criminis alentada por la sospecha fundada en
circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está
cometiendo, o se cometerá el delito en cuestión, (STC 136/2000 y STC
239/1999). Lo anterior debe ser puesto en relación con el material ofrecido
por las unidades de policía judicial, de tal forma que la investigación llevada
a cabo por ésta, arroje datos externos que, apreciados judicialmente
conforme a las reglas de la recta razón, permitan descubrir o atisbar la
comisión de un delito, sin la seguridad de la plenitud probatoria, que sólo se
consigue en el plenario, pero con la firmeza que proporciona una sospecha
fundada. En todo caso recordara también que la jurisprudencia exige, como
elemento necesario para motivar al resolución judicial, que se indique el
juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados,
gravedad que adquiere relevancia con la proporcionalidad que luego
examinaremos, y que se exprese si la diligencia de investigación está
encuadrada dentro de una instrucción judicial ya iniciada, o ante una
actividad policial origen de la instrucción penal.
En el caso presente la medida solicitada por la unidad policial se
entiende necesaria a los fines que se solicita, que no son otros que
conseguir depurar los hechos y las responsabilidades que de los mismos se
derivan, así como determinar su alcance y los presuntos responsables de los
hechos que son materia de investigación en la presente causa, hechos que
de la información y datos que se dispone hasta el momento revelarían
indicios de criminalidad, siendo los mismos, en estos momentos y sin
perjuicio de una posterior calificación jurídica más depurada, a la luz de
cuantas diligencias puedan practicarse en el curso de la instrucción,
susceptibles de ser encuadrados en un supuesto delito de malversación de
caudales públicos, previsto en el art. 432 y 433 bis del C.P., y/o un delito de
omisión de perseguir delitos, previsto en el art. 408 del Código Penal, y/o un
delito de prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 del Código
Penal, y/o un delito de apropiación indebida, previsto en el art. 253 del C.P.
y/o un delito de administración desleal, previsto en el artículo 252 del C.P y/o
un delito de falsificación documental, previsto en el artículo 390 y 392 del
C.P., hechos que estarían castigados alguno de ellos con una pena hasta 3
años de prisión y otros con penas superiores a los 3 años.

De esta forma de las diligencias practicadas hasta el momento se


desprende que desde fecha indeterminada, pero en todo caso
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indiciariamente los últimos cuatro años, miembros de la Comisión Directiva
del Consell Esportiu de l´Hospitalet que formarían parte de dicho organismo
por su condición de miembros del Ayuntamiento de Hospitalet de Llobregat,
en connivencia con el director (denominado antiguamente Secretario) de
dicha entidad, habrían dispuesto con ánimo de lucro y de forma indebida y
fraudulenta de los fondos de dicho organismo, falseando o alterando
documentación de la entidad para ocultar los hechos y darle apariencia de
legalidad. En todo caso, las diligencias practicadas hasta el momento habrían
permitido apreciar de forma inicial la implicación en los hechos de Cristóbal
Plaza Lao, actual Presidente de la entidad por su condición de Regidor de
Deportes del Ayuntamiento y anterior Secretario del Consell Esportiu, Cristian
Alcázar Esteban, actual vocal de la Comisión Directiva por su condición de
Teniente Alcalde del Ayuntamiento y anterior Presidente de la entidad, y
Eduard Galí Villanueva, actual Director de la entidad, quienes indiciariamente
habría estado utilizado dinero de la entidad en provecho propio o de terceros
y con fines aparentemente ajenos a la entidad, actuando con total impunidad
al aprovecharse de las facultades de dirección inherentes al cargo que
ostentan en el organismo y de su condición de miembros de la Corporación
Local, ideando además un sistema de contabilidad oculto, excluido de ningún
tipo de control ajeno a los presuntos responsables, y falsificando diferentes
tipos de documentos de la entidad para evitar su descubrimiento por parte
del órgano interno encargado del control y la fiscalización económica. En el
desarrollo de esta actividad aparentemente ilícita los investigados habría
contado con la connivencia de otras personas, entre ellas la Alcaldesa del
Ayuntamiento del Hospitalet de Llobregat, la Sra. Nuria Marín Martínez, quien
habría favorecido y/o facilitando de forma indiciariamente injusta la concesión
de subvenciones con fondos públicos del Ayuntamiento a la entidad dirigida y
gestionada por los investigados, fondos mediante los cuales los investigados
habrían podido continuar con su actividad defraudadora, ayudando incluso la
Alcaldesa a los investigados a evitar que su actividad aparentemente ilícita
pudiera ser descubierta, manteniendo una conducta omisiva y pasiva cuando
un miembro de la entidad que ostentaba también la condición de teniente
Alcalde del Ayuntamiento le traslado de forma directa los hechos cometidos
por los investigados,

Los anteriores indicios se desprenden de las diligencias policiales y


judiciales practicadas hasta la fecha, en concreto de la declaración en sede
policial y judicial del denunciante, actual miembro del Ayuntamiento de
Hospitalet de Llobregat y de la Comisión Directiva del Consell Esportiu de
l´Hospitalet, y de la declaración en sede policial y judicial de la testifical de la
administrativa del Consell Esportiu, que desarrolla funciones de facturación y
tesorería, declaraciones que atendiendo al momento incipiente de la
investigación se reputan veraces y creíbles al ser claras, firmes y
coincidentes, ofreciendo datos concretos y detallados de los que tendrían
conocimiento directo y objetivo por su vinculación con el organismo,
habiendo además quedado corroboradas dichas declaraciones por la
documentación aportada y por la documentación recabada judicialmente de
la Auditoria encargada de analizar las posibles irregularidades en la
contabilidad de Consell Esportiu así como la recabada en el curso de la
diligencia de entrada y registro, y por la declaración en sede policial del socio

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Auditor responsable del informe de auditoría. Así mismo del contenido de los
mensajes de teléfono aportados a la causa por el denunciante y de los
obtenidos de los indicios informáticos y telefónicos incuatados en el curso de
las entradas y registros, se desprende que una vez el denunciante habría
destapado internamente los hechos aparentemente ilícitos, los sujetos
investigados de común acuerdo estarían intentando ocultar los hechos y
evitar su descubrimiento, orquestando junto a la Alcaldesa y el Secretario
General de Deportes de Cataluña, Sr. Gerard Marti, una maniobra para
aparentar frente a terceros una correcta actuación de los investigados y asilar
y excluir al denunciante de la entidad deportiva.

TERCERO.- En segundo lugar, y en cuanto al principio de idoneidad de la


medida –art. 588 bis a.2- parte de la necesidad de justificación de que por
esta vía de investigación tecnológica podrá obtenerse una información
especialmente relevante para cualquiera de las finalidades investigadoras
que el legislador describe en su apartado siguiente (descubrimiento o
comprobación del hecho investigado, determinación de su autor o autores,
averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito). La vía
de la injerencia sobre dispositivos de almacenamiento masiva de datos es sin
duda una medida absolutamente idónea en el supuesto de autos; toda vez
que a través de esta actuación pretende accederse a información relevante
que, directamente relacionada con la comisión del delito investigado, permita
avanzar en estas finalidades que la propia LECRIM previene.
La superación de este juicio ponderativo en ese primer nivel del criterio
de utilidad o idoneidad se basa precisamente en que en el caso que nos
ocupa la presunta actividad ilícita materia de investigación se centraría, no
solo en la posible defraudación de los fondos de la entidad y en una presunta
falsificación de diferentes tipos de documentos de la entidad, entre ellos
documentos relacionados con la situación económica y financiera de la
entidad, para impedir el descubrimiento de la actividad ilícita y facilitar su
comisión, sino en una posible obtención ilícita de fondos públicos del
Ayuntamiento aprovechando los investigados su condición de miembros de
dicha corporación local con los cuales se podrían haber perpetrado la
defraudación, hechos que los investigados de forma concertada habrían
intentado ocultar, simulando la existencia de una apariencia legal desde el
momento que se descubre internamente las presuntas irregularidades
investigadas y antes de que se de publicidad de la investigación judicial en
curso, por lo que se entiende que la información que se obtenga con la
medida aportara datos relevantes que permitan continuar con la investigación
en aras a esclarecer los hechos y determinar su alcance, mas cuando consta
en las actuaciones que los investigados habrían mantenido comunicaciones
que revelarían aparentemente una intención de ocultar los hechos, lo que
determina que mediante la medida podrá obtenerse datos que refuercen los
iniciales indicios que se disponen hasta el momento sobre los hechos. A
mayor abundamiento mediante la información que se obtenga con la medida
podrá averiguarse si existen otras personas implicadas en los hechos o que
les hubieran ayudado a ocultar o encubrir dichas irregularidades,
circunstancias que en el presente caso no es descabellado que pueda
existir, teniendo en cuenta el cargo público que ocupan alguno de los

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investigados y la existencia de una aparente connivencia de personas
vinculadas al Ayuntamiento con los investigados a la hora de evitar o retrasar
la auditoria interna, así como por la existencia de números pagos
aparentemente irregulares cargados en la caja interna cuyo control era
exclusivo de director de la entidad a favor de personas vinculadas a los
investigados, a la entidad e incluso al Ayuntamiento, circunstancias que
indudablemente deben ser investigadas y aclaradas.

CUARTO.- Los principios de excepcionalidad y necesidad de la medida -art.


588 bis a.3- parten de la idea de la inexistencia de otra medida restrictiva de
derechos fundamentales de las personas afectadas por aquélla que
permitiera acceder a esa información relevante para la que se solicita el acto
de injerencia; es decir, aquellos supuestos en que la finalidad perseguida por
la medida de investigación se viera gravemente dificultada sin el recurso a la
misma. Obviamente, cuando lo que se pretende es precisamente acceder a
cuanta información que, referida al supuesto de autos, pudiera permitir la
obtención de evidencias o pruebas directas de la participación del encartado
o terceras personas en la comisión del delito objeto de investigación, la
superación de tal principio en el supuesto de autos no puede ser más
incontestable; siendo ésta la única vía que garantizaría poder acceder a una
información tan relevante, que en buena parte habría de ser la única fuente
probatoria directa en la que poder basar una ulterior imputación formal y
eventual acusación, y ello sobre la base de lo ya expuesto en anteriores
fundamentos, esto es, el tipo de delitos investigados o el modo o forma de su
comisión y al cargo que ocupan los investigados en el seno de la entidad y
de la corporación local.

QUINTO.- En cuanto respecta al principio de proporcionalidad –art. 588 bis


a.4-, parte éste de una ponderación entre el interés de la persona afectada
por la medida por verse preservado en el respeto de sus derechos
fundamentales y el interés público y de terceros; en un juicio de valor que
habrá de atender conjuntamente a los distintos criterios que se desarrollan en
la norma analizada. De este modo, a los clásicos supuestos del concepto de
delito grave, al que se equiparan a modo de excepción o de criterio de menor
rigor tolerado, los supuestos de la trascendencia social del hecho, o del bien
jurídico protegido, según la concepción jurisprudencial que le sirviera de
inspiración, habríamos de añadir los supuestos de la intensidad de los
indicios existentes y de la relevancia del resultado perseguido por la
restricción del derecho. En esta nueva definición, ya no podemos afirmar con
rotundidad que la sola superación del criterio de la gravedad del delito se
convierta por sí mismo en un aval de superación del juicio de
proporcionalidad, como defendiera, entre otras, la STC 82/2002; aunque
desde luego los delitos que pudieran ser calificados como graves en los
términos definidos en el art. 13.1 del Código Penal, tengan la mayor parte del
peso argumentativo superado. Interesa especialmente la contraprestación de
este criterio de gravedad o de naturaleza del delito investigado con ese
segundo nivel de valoración que se aprecia del criterio de la relevancia del
resultado perseguido por la restricción del derecho. Este criterio, sin duda
inspirado en una jurisprudencia del Tribunal Supremo que tuviera como punto

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de arranque a la STS 15/2012, exige que valoremos en cada caso concreto
cuál es la afectación real que podrá producir el acto de injerencia respecto de
los ámbitos de la privacidad que pudieran comprometerse con el acto de
injerencia, en contraposición con aquello que pretende obtenerse con el acto
de inmisión.

Frente al ejemplo de otras modalidades de tecnovigilancia, en las que


sí se incluyen listas de delitos que pueden dar lugar a su empleo, el art. 588
sexies a no recoge infracción criminal alguna; por lo que habremos de acudir
a los criterios valorativos comunes antes referidos; sin perjuicio de partir del
incontestable estándar del concepto de delito grave que vendría
representado por el delito castigado con penas de prisión que en su máxima
expresión alcance al menos los tres años de prisión. No es que defendamos,
y más en un contexto de menor intensidad de la injerencia, que este
concepto ad hoc de delito grave sea un límite infranqueable; pero el
distanciamiento de este referente hará precisa una más justificada
ponderación de todos los factores que condicionan la superación del juicio de
proporcionalidad.

En el supuesto de autos resulta evidente que la superación de este


juicio ponderativo es incontestable. Para empezar, los hechos investigados,
castigado con penas que podrían alcanzar hasta seis años de prisión,
atendiendo su naturaleza y la cantidad aparentemente defraudada, permitiría
superar por sí mismo ese rigor de la exigencia de la gravedad del hecho, a la
que se refiere en art. 588 bis a.5; y la finalidad perseguida con el acto de
injerencia se superpone de forma igualmente incontestable al sacrificio que
ha de imponerse a las personas afectadas por la medida; como tendremos la
oportunidad de comprobar a la hora de definir su alcance. Nos enfrentamos a
la investigación de varios delitos, entre ellos delitos contra la administración
pública, y/o un delito de apropiación indebida, y/o un delito de administración
desleal, y/o un delito de falsificación documental y con la restricción de
concretos ámbitos del derecho a la intimidad y protección de datos de
carácter personal de la persona investigada –art. 18.1 y 4 de la Constitución-
se podrá obtener información trascendental para la finalidad del
esclarecimiento de los hechos, determinar su alcance, e incluso poder
identificar otros posibles responsables de los hechos, perseguida con tal
restricción.

SEXTO.- Dando cumplimiento al mandato expreso del art. 588 sexies c de la


LECRIM, se autoriza a la inspección y examen del contenido que se
encuentre en el teléfono móvil intervenido en sede policial a la investigada
Sra. Marin y que puede contener información relevante y relacionada con los
hechos investigados.

Como garantía de la autenticidad e inalterabilidad de toda la


información a la que se acceda deberá realizarse una copia de seguridad de
toda la información almacenada en dicho dispositivo.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

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PARTE DISPOSITIVA

Se autoriza el acceso, examen y análisis del contenido del


teléfono móvil xxxxxxxx y con número de usuario xxxxxxx intervenido
en sede policial a la investigada Sra. Nuria Marin Martinez.

La realización de esta diligencia tiene como finalidad la investigación de


un presunto delito de malversación de caudales públicos, previsto en el art.
432 y 433 bis del C.P. y/o un presunto delito de omisión de perseguir delitos,
previsto en el art. 408 del Código Penal, y/o un presunto delito de
prevaricación administrativa previsto en el artículo 404 del Código Penal y/o
un presunto delito de apropiación indebida, previsto en el art. 253 del C.P. y/o
un presunto delito de administración desleal, previsto en el artículo 252 del
C.P y/o un presunto delito de falsificación documental, previsto en el artículo
390 y 392 del C.P. En el supuesto de que en el curso de la diligencia se
descubrieran hechos nuevos que pudieran ser constitutivos de infracción
criminal distinta a la que es objeto de la autorización, deberá comunicarse
inmediatamente a la autoridad judicial, al objeto de que pueda acordar lo
procedente.

Procederse a la realización de dos copias de seguridad: la primera para


que pueda realizarse un análisis pericial por parte de la Unidad Policial; la
segunda, protegida por huella digital u otro procedimiento que impida
cualquier ulterior modificación o manipulación del contenido, quedará
custodiada bajo la fe pública del Letrado de la Administración de Justicia. La
práctica de dicha diligencia tendrá lugar el dia 29 de diciembre de 2020
a partir de las 09:00 horas en el Complejo Policial de la Verneda de la
Policia Nacional en presencia, si desa comparecer a la misma, de la
investigada titular del teléfono con asistencia Letrada, extendiéndose
acta del inicio y del fin del volcado de los datos.

Sírvase la presente resolución del oportuno oficio remisorio a la Policía


Nacional, a los efectos de proceder a la práctica del volcado así como para
que procedan al examen y análisis de la información extraída y efectúen el
correspondiente informe pericial.

Sírvase la notificación de la presente resolución de comunicación a la


investigada Sra. Marín y a su defensa para la práctica de la diligencia
acordada.

Esta resolución no es firme, y contra ella cabe interponer recurso de


reforma y subsidiario de apelación, en el plazo de TRES DÍAS, o bien
directamente apelación, en un plazo de CINCO DÍAS, desde la fecha de su
notificación.

Así lo acuerda, manda y firma, Beatriz Faura Aranda, Magistrada Juez Titular
del Juzgado de Instrucción número 2 de Hospitalet de Llobregat y su partido
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judicial. .
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