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Derecho administrativo contempor‡neo: ÀDerecho

Administrativo neopolicial?
Manuel Alberto Restrepo Medina - Ph. D. en Derecho.
Profesor titular de carrera acadŽmica de la Facultad de
Jurisprudencia, Universidad del Rosario

Retos y perspectivas del derecho administrativo

Tendencias contempor‡neas del Derecho Administrativo
Autor: Manuel Alberto Restrepo Medina
Cargo del Autor: Ph. D. en Derecho. Profesor titular de carrera acadŽmica de la Facultad de
Jurisprudencia, Universidad del Rosario
P‡ginas: 65-77

Id. vLex: VLEX-77329905

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Resumen

Consideraciones preliminares. El Derecho Administrativo correspondiente al Estado

Regulador. Caracter’sticas del Derecho Administrativo Neopolicial. 1. La bœsqueda de
la eficacia y la eficiencia mediante la simplificaci—n normativa y procedimental. 2. La
instrumentaci—n normativa a travŽs de la potestad reguladora de autoridades
independientes y no de la potestad reglamentaria del Gobierno. 3. La ampliaci—n de
los espacios de autorregulaci—n y autocontrol por parte de los sujetos vigilados. 4. La
utilizaci—n de instrumentos propios del derecho reflexivo m‡s que de mecanismos
impositivos de intervenci—n. Breve referencia a las tŽcnicas de intervenci—n.
Conclusi—n. Bibliograf’a.

Texto

Consideraciones preliminares
El Derecho Administrativo correspondiente al Estado Regulador
Caracter’sticas del Derecho Administrativo Neopolicial
ÊÊÊÊ1. La bœsqueda de la eficacia y la eficiencia mediante la simplificaci—n normativa y
procedimental
ÊÊÊÊ2. La instrumentaci—n normativa a travŽs de la potestad reguladora de autoridades

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independientes y no de la potestad reglamentaria del Gobierno

ÊÊÊÊ3. La ampliaci—n de los espacios de autorregulaci—n y autocontrol por parte de los
sujetos vigilados
ÊÊÊÊ4. La utilizaci—n de instrumentos propios del derecho reflexivo m‡s que de
mecanismos impositivos de intervenci—n
Breve referencia a las tŽcnicas de intervenci—n
Conclusi—n
Bibliograf’a
Ê

[P‡gina 65]

Consideraciones preliminares

La presente ponencia responde en forma transversal a los objetivos del Seminario

Internacional sobre retos y perspectivas del derecho administrativo, en la medida en
que a partir de una mirada hist—rica a la evoluci—n de la disciplina, se detiene en los
cambios recientes ocurridos en sus contenidos, determinados por las
transformaciones del Estado Social y Democr‡tico de Derecho y en respuesta a la
incidencia de fen—menos como la globalizaci—n y la regionalizaci—n, para concluir
acerca de la caracterizaci—n contempor‡nea del derecho administrativo.

Una de las caracter’sticas que se reconocen al derecho administrativo como disciplina

jur’dica es la de responder al papel que se atribuye al Estado frente a la sociedad, de
manera que si ese rol cambia, tambiŽn lo hacen los contenidos de aquŽl. En ese orden
de ideas, el modelo de Estado determina el objeto del derecho administrativo.

Hist—ricamente, sin perjuicio de otras clasificaciones, dentro del Estado de Derecho, a

cuyo amparo se desarrolla el derecho administrativo, pueden distinguirse tres
modelos diferenciados, a los cuales han correspondido otras tantas concepciones
distintas sobre el objeto de esta disciplina jur’dica. Tales modelos son: el Estado
Gendarme, el Estado Intervencionista o Prestador, y el Estado Regulador o Garante.

Teniendo en cuenta esa distinci—n, puede afirmarse sin vacilaciones que en el Estado
Gendarme el derecho administrativo fue el derecho del poder de polic’a,[1] y en el
Estado Intervencionista lo fue el del servicio pœblico.[2] El interrogante que hay que
despejar es cu‡l es el derecho administrativo que

[P‡gina 66]

responde al modelo de Estado Regulador y cu‡les son las caracter’sticas que lo hacen
distinto de los anteriores.

El Derecho Administrativo correspondiente al Estado Regulador

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Para responder a las preguntas planteadas es necesario precisar primero las

caracter’sticas de ese nuevo modelo, tambiŽn denominado como Estado Garante, que
vino a tomar el lugar del Estado Intervencionista, a cuyo amparo creci— y se desarroll—
el que ya es considerado como derecho administrativo cl‡sico.

As’, el riesgo de la sostenibilidad de las finanzas pœblicas por el excesivo

endeudamiento para atender las crecientes demandas sociales de servicios de una
poblaci—n creciente y cada vez m‡s educada y la presi—n de los actores del mercado
para obtener su liberalizaci—n, llevaron a reconsiderar el papel del Estado frente a la
sociedad. A estos factores habr’a que sumar m‡s recientemente las presiones
generadas por los fen—menos de la globalizaci—n y la regionalizaci—n.

De esta manera, aunque no se puso en duda la exigencia de la prestaci—n y el acceso

a los servicios esenciales y, por el contrario, Žsta sigui— siendo una finalidad esencial
del Estado, lo que se replante— fue el modo de prestar los servicios, donde lo
importante no era quiŽn los prestara, sino que los mismos se suministraran y hubiera
un acceso universal a ellos.

Esa nueva consideraci—n deriv— en que el Estado se desprendiera de la titularidad en

la prestaci—n de los servicios que antes ten’a a su cargo en forma monopol’stica y la
misma se trasladara a los particulares para ser atendida por medio de un esquema de
competencia, caracter’stico del rŽgimen de mercado, correspondiendo al Estado el
papel de promover la existencia de este œltimo y evitar el abuso de posiciones
dominantes en defensa de los derechos de los usuarios.

Entonces, si el papel actual del Estado ya no es el de ser el prestador de los servicios

sino el de garantizar que Žstos se suministren en condiciones de mercado y
universalidad en el acceso, Àcu‡les son las caracter’sticas del derecho administrativo
que corresponden a ese modelo?

[P‡gina 67]

Es claro que la desestatizaci—n de la funci—n administrativa deriva en que el derecho

administrativo tienda a ser de contenido policial, pero tambiŽn lo es que la
intervenci—n del Estado permanece para regular los intereses generales, tales como el
mercado, el ambiente o los derechos de los consumidores, y no œnicamente para
garantizar el mantenimiento del orden pœblico, por lo cual las caracter’sticas del
derecho administrativo del Estado Regulador no son equiparables a las de aquel del
Estado Gendarme.

En efecto, el derecho administrativo del poder de polic’a estaba determinado por la

prevalencia de las libertades individuales, principalmente en materia econ—mica, con
un protagonismo residual del Estado, al cual se le encargaba de velar por la garant’a
del conjunto m’nimo de condiciones que permitieran el pleno desarrollo de esas
libertades, sin entrar a interferir en su ejercicio y dejando su regulaci—n al
funcionamiento de las fuerzas del mercado, mediante intervenciones impuestas sobre

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la acci—n libre de los particulares en aras de garantizar la disciplina exigida a la

convivencia en comunidad.

En el Estado Regulador existe un retorno del protagonismo del mercado que lleva a un
proceso de desestatizaci—n de funciones a su favor, principalmente en el ‡mbito
empresarial, mediante procesos concurrentes de liberalizaci—n,[3] privatizaci—n,[4]
contractualizaci—n[5] y fomento;[6] pero el rŽgimen jur’dico aplicable a la estructura y
actividad de la Administraci—n sigue estando condicionado por la bœsqueda de la
realizaci—n eficaz y eficiente de las prestaciones sociales a las cuales la ciudadan’a no
est‡ dispuesta a renunciar.

De esta manera, el derecho administrativo del Estado Regulador tiene que resolver las
tensiones que se presentan entre los intereses del mercado,

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propio de la prestaci—n de los servicios a cargo de los particulares y no del Estado, y

los intereses de la ciudadan’a, que responden a su papel activo como protagonista de
su desarrollo en el Estado Social de Derecho.

Caracter’sticas del Derecho Administrativo Neopolicial

Para tratar de resolver esas tensiones, esta nueva forma de derecho administrativo
policial se caracteriza por (i) la bœsqueda de la eficacia y la eficiencia mediante la
simplificaci—n normativa y procedimental, (ii) la instrumentaci—n normativa a travŽs
de la potestad reguladora de autoridades independientes y no de la potestad
reglamentaria del Gobierno, (iii) la ampliaci—n de los espacios de autorregulaci—n y
autocontrol por parte de los sujetos vigilados, y (iv) la utilizaci—n de instrumentos
propios del derecho reflexivo m‡s que de mecanismos impositivos de intervenci—n.

1. La bœsqueda de la eficacia y la eficiencia mediante la simplificaci—n

normativa y procedimental

A la legitimidad legal tradicionalmente exigida a la Administraci—n se ha a–adido no

s—lo la exigencia de los valores de la equidad social y de la participaci—n planteados
por la transici—n al Estado Social y Democr‡tico de Derecho, sino que esa legitimidad
exige, adem‡s, actuar con eficacia y eficiencia, en tŽrminos de cumplimiento de fines
y objetivos, de producci—n por el Estado de resultados.

En efecto, en la valoraci—n social, pol’tica, pr‡ctica y, tambiŽn, jur’dica de la

Administraci—n Pœblica, hoy tienen una importancia destacada esos valores de la
eficiencia y la eficacia. De aquŽlla se exige primariamente no s—lo que obre o actœe,
sino que, al hacerlo, ÒresuelvaÓ los problemas sociales, es decir, que produzca, en
cada caso, un determinado resultado efectivo: una ÒobraÓ, cabalmente la pretendida y

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se–alada como fin u objetivo al diagnosticar el problema de que se trate.

Se tiene entonces que la eficacia alude a la producci—n real o efectiva de un efecto, y

la eficiencia se refiere m‡s bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin;
mientras la eficacia supone hacer las cosas, la eficiencia significa hacer bien las cosas.
La eficacia administrativa se traduce en un deber jur’dico de realizaci—n efectiva de
una situaci—n jur’dica, cabalmente la consistente

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en la definida en cada caso por el interŽs general, por un sujeto concreto: la

Administraci—n Pœblica.

Ahora bien, existe un v’nculo necesario entre la concreci—n de esos principios de

eficacia y eficiencia y el rŽgimen jur’dico de la Administraci—n Pœblica, pues el logro de
aquellos depende, en forma significativa, de las decisiones del legislador formal sobre
la naturaleza, la arquitectura, posici—n y funci—n de cada organizaci—n administrativa,
as’ como sobre sus medios personales, materiales y econ—mico-financieros, ya que
esas resoluciones de car‡cter jur’dico predeterminan los procesos organizativos
internos y la actividad externa de cada ente de la administraci—n pœblica,[7] as’ como
su ambiente organizativo y funcional, e inciden, por tanto, en las condiciones de su
desarrollo y vida.[8]

En el plano m‡s extremo, la bœsqueda de soluciones jur’dicas para facilitar la acci—n

eficaz y eficiente de la Administraci—n lleva a recurrir al derecho privado como
rŽgimen propio, sobre la base de considerar, sin beneficio de inventario, que la causa
de su funcionamiento deficiente son las reglas del derecho de prerrogativa del servicio
pœblico cl‡sico, cuya sustituci—n por aquŽl, al equilibrar las posiciones en que se
encuentran el Estado y los particulares, facilita la consecuci—n de esas pretendidas
eficacia y eficiencia.

Esta aproximaci—n, que se valoriza con la constitucionalizaci—n de estos objetivos

como principios de la funci—n administrativa, lleva a una relativizaci—n del principio de
legalidad, al considerar que el rigor procedimental va en contra de la obtenci—n de
resultados por parte de la Administraci—n. Por ello, se hace necesaria su flexibilizaci—n,
en aras de que esta œltima logre los objetivos que se pretenden de su intervenci—n, ya
como prestadora, ya como garante de la satisfacci—n de los servicios esenciales.

As’, la bœsqueda de la eficiencia y la eficacia en la gesti—n de la Administraci—n lleva a

la simplificaci—n normativa y procedimental, orientada, en el plano del Estado
Regulador, a que la intervenci—n de naturaleza policiva

[P‡gina 70]

para controlar las conductas de los particulares incida lo menos posible en sus
actividades y no afecte la competitividad. Ello se traduce en la racionalizaci—n o
supresi—n de tr‡mites, la eliminaci—n de funciones duplicadas, la reducci—n de plazos,

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la ampliaci—n del silencio con efectos positivos y la progresiva sustituci—n de

autorizaciones por comunicaciones previas.

2. La instrumentaci—n normativa a travŽs de la potestad reguladora de

autoridades independientes y no de la potestad reglamentaria del
Gobierno

El cambio en la instrumentaci—n normativa de la intervenci—n estatal, de la potestad

reglamentaria gubernamental a la potestad reguladora de las autoridades
independientes, obedece a la exigencia del mercado de sustraer de la contienda
pol’tico-partidista sectores complejos, cuyo desarrollo exige condiciones de
estabilidad, garantizadas cuando las tŽcnicas de ejercicio de aquŽlla responden al
an‡lisis tŽcnico de los expertos en esas materias, independientes del poder pol’tico y
neutrales respecto del ejercicio de sus atribuciones.

As’, la idoneidad tŽcnica implica el nombramiento de las personas encargadas de la

direcci—n del ente controlador entre candidatos con antecedentes profesionales en la
materia, ya sea mediante probada experiencia acorde con la actividad a cumplir o con
estudios de especializaci—n en alguna de las disciplinas empleadas en su ejercicio. Por
su parte, la independencia funcional es una exigencia de renuncia a la consecuci—n de
las metas diarias de la pol’tica en procura de garantizar la obtenci—n de objetivos de
largo plazo, lo cual se traduce en la pr‡ctica en la inamovilidad del personal directivo
de los —rganos controladores, independientemente de que su designaci—n se haga por
un per’odo determinado o que la misma sea vitalicia.

Se trata de entidades configuradas al margen de la jerarqu’a administrativa, a las

cuales se dota de medios, competencias y poder decisorio de naturaleza
reglamentaria y sancionadora, que encuadran dentro del proceso de
desreglamentaci—n y privatizaci—n del nuevo orden econ—mico global, y que est‡n
llamadas a conocer de un sector de la actividad vinculada a las libertades pœblicas o
al orden econ—mico y tecnol—gico, a fin de dar mayor garant’a o de hacer m‡s
transparente el mercado y la competencia.

[P‡gina 71]

Ahora bien, la existencia de este tipo de —rganos socava el principio democr‡tico, en

tanto ella implica la aparici—n de actividades administrativas respecto de las cuales no
puede ejercerse ni derivarse ningœn tipo de control pol’tico, pues en raz—n de su
autonom’a, no son subalternos ni est‡n jer‡rquicamente subordinados al Gobierno, y
por lo tanto son pol’ticamente irresponsables ante el —rgano de representaci—n
popular.

No obstante, la progresiva imposici—n de esta tendencia est‡ dada por una

valorizaci—n creciente de la legitimidad tecno-cient’fica, que desemboca en que en la
organizaci—n administrativa se haga uso de la descentralizaci—n funcional a favor de

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entes pœblicos aut—nomos, caracterizados por su neutralidad y su pericia tŽcnica, sin

importar que ello signifique la erosi—n de la legitimidad pol’tico-democr‡tica.

Ello se justifica en que la creciente complejidad econ—mica, tŽcnica y Žtica de las

actividades propias de los mercados regulados, obliga a un reajuste de la cl‡sica
funci—n pœblica interventora que, para seguir cumpliendo su finalidad de garant’a de
los intereses generales implicados en esos complejos sectores, debe adecuar las
tareas administrativas en torno a una administraci—n crecientemente especializada,
dotada de medios organizativos, personales y materiales que le permitan actuar con
capacidad y estricta solvencia tŽcnica y profesional. De esta manera, disponer de este
tipo de entidades se considera que es la œnica forma de intervenir con efectividad en
‡mbitos en los que la tŽcnica ocupa un lugar central.

Para quienes defienden la necesidad de la existencia de este tipo de —rganos, por las
razones antes vistas, su configuraci—n dentro de la estructura de la administraci—n,
aunque rectifica la tradicional vinculaci—n jer‡rquica, no determina una desvinculaci—n
inconciliable con las reglas constitucionales, pues ellas no conservan las funciones de
direcci—n pol’tica y normativa, que siguen en manos del Gobierno, correspondiŽndoles
de manera exclusiva las atribuciones atinentes a la regulaci—n, interventoras, del
respectivo sector.

Lo anterior implica el riesgo de caer en una especie de despotismo ilustrado

contempor‡neo, frente al cual deber’a procurar recuperarse el papel del decisor
pol’tico, sin perder de vista la importancia que tiene el conocimiento tŽcnico del
experto. En otras palabras, para evitar el riesgo de la tecnocracia no puede caerse en
el vicio de la demagogia, por lo cual debe buscarse un

[P‡gina 72]

equilibrio entre la legitimidad democr‡tica de la que est‡n provistas las decisiones

pol’ticas y el soporte tŽcnico que los expertos est‡n en capacidad de proveer a las
mismas.

3. La ampliaci—n de los espacios de autorregulaci—n y autocontrol por

parte de los sujetos vigilados

El cambio en la relaci—n entre el Estado y la sociedad lleva a superar la dicotom’a

propia de los modelos anteriores, en los cuales a las nociones de Estado, derecho
administrativo, polic’a y regulaci—n, se opon’an las de sociedad, derecho privado,
mercado y autorregulaci—n. Esta œltima entendida como la racionalidad econ—mica
propia del mercado, distinta de la racionalidad jur’dica que caracterizaba al Estado.

En la medida en que se produce una pŽrdida progresiva de soberan’a por parte del
Estado, derivada de la desmonopolizaci—n de la facultad de adoptar decisiones
vinculantes, emergen individuos, grupos y organizaciones privadas con capacidad
para imponer sus propias decisiones o para hacer que las decisiones legislativas,

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pol’ticas y administrativas respondan a sus propios intereses, que no necesariamente

coinciden con el interŽs general. Se trata, ni m‡s ni menos, de una forma refinada de
corporativismo, que deriva en falta de confianza y legitimidad hacia la Administraci—n
Pœblica.

La crisis de la forma de atenci—n prestacional de las demandas sociales por parte del
Estado, lleva primero a su contractualizaci—n y luego a su privatizaci—n. En ese
escenario se desarrollan los mayores avances en especializaci—n y profesionalizaci—n,
en desmedro del papel cl‡sicamente asignado a la Administraci—n Pœblica, que
conducen a que en cada campo sean los propios operadores quienes determinen el
correcto ejercicio de la actividad, los procedimientos tŽcnicos pertinentes y las
limitaciones Žticas.

As’, el Estado se ve forzado a reconocer que el orden jur’dico aplicado por los
prestadores privados de los servicios esenciales deja de ser el que emana de su
voluntad y pasa a serlo la verificaci—n de las reglas de autocontrol definidas por los
propios prestadores, de manera que el derecho administrativo tiende a ser una
regulaci—n de la autorregulaci—n, de constataci—n de cumplimiento de las
reglamentaciones privadas a las cuales el Estado atribuye efectos vinculantes.

[P‡gina 73]

Se produce as’ una sustituci—n de los instrumentos imperativos de actuaci—n por

tŽcnicas indirectas de regulaci—n, donde el papel de la Administraci—n consiste en
lograr el efectivo sometimiento de los destinatarios de la autorregulaci—n a sus
contenidos, y que esta œltima guarde correspondencia con los fines del Estado; as’, la
regulaci—n estatal se centra en la atribuci—n de competencias, el establecimiento de
procedimientos y el reconocimiento de los efectos de la autorregulaci—n, cuyos
contenidos son fijados por esta œltima.

Como lo refiere Darnaculleta (2004, 350-366), tales contenidos pueden ser

normativos, declarativos o resolutivos, a semejanza de las potestades reglamentaria,
autorizatoria y sancionatoria de la Administraci—n. Los instrumentos normativos de la
autorregulaci—n son los c—digos deontol—gicos, las reglas tŽcnicas aprobadas por un
organismo de normalizaci—n, los c—digos y manuales de buenas pr‡cticas y los
protocolos y procedimientos normalizados de trabajo; los instrumentos declarativos de
autorregulaci—n son las autocertificaciones de conformidad a normas; los certificados
tŽcnicos emitidos por terceros y la concesi—n de una etiqueta, un sello o una marca
identificativa; por œltimo, los instrumentos resolutivos de autorregulaci—n son las
sanciones disciplinarias y las resoluciones arbitrales.

La regulaci—n de la autorregulaci—n constituye un sustituto de la regulaci—n

administrativa de polic’a, en la medida en que, al atribuirle efectos jur’dicos concretos
de habilitaci—n, prueba, vinculaci—n y cosa juzgada, comporta elementos regulatorios
y sirve a los mismos fines que la regulaci—n de polic’a. La diferencia estriba en que a
travŽs del poder de polic’a cl‡sico se regulaban directamente los contenidos, en tanto
que la regulaci—n neopolicial tiene por objeto los fines y los procedimientos a los que

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deben someterse los sujetos que van a regular esos contenidos.

4. La utilizaci—n de instrumentos propios del derecho reflexivo m‡s que de

mecanismos impositivos de intervenci—n

La imposici—n, comp‡rtase o no, de la desregulaci—n, la privatizaci—n y el

adelgazamiento del tama–o del Estado, lleva a buscar en el Derecho el m‡ximo
aprovechamiento de los recursos que ofrece la sociedad; de manera que ante la crisis
de la capacidad reguladora de aquŽl, emerja la de la segunda como ordenadora de la
actuaci—n de las distintas fuerzas sociales.

[P‡gina 74]

Ello implica pasar de un derecho de la imposici—n a un derecho de la composici—n,

donde lo que se hace como tŽcnica de intervenci—n es asignar fines pœblicos a la
autorregulaci—n, de manera que las potestades normativa, autorizatoria, sancionadora
e inspectora, son reemplazadas por un conjunto de medidas m‡s flexibles, tales como
la orientaci—n, la recomendaci—n, el convenio, la mediaci—n y el arbitraje.

Este nuevo enfoque se conoce como Derecho reflexivo o soft-law, en el cual se

sustituye la coerci—n por el consenso y el mandato por la negociaci—n, y se privilegian
las normas orientadas a la composici—n de intereses en lugar de las normas
tradicionales cuyo objeto es la imposici—n de una determinada voluntad pol’tico-
jur’dica. Es el tr‡nsito del modernismo al postmodernismo jur’dico.

Surge as’ una aproximaci—n diferente al ejercicio de la funci—n administrativa,

enmarcada dentro del nuevo papel que se le asigna a la Administraci—n en la
econom’a, visto el tr‡nsito de prestadora directa de los servicios pœblicos y gestora de
actividades empresariales a garante del correcto funcionamiento del mercado y,
principalmente, de los servicios de interŽs econ—mico general, de manera que el papel
de la Administraci—n se centra en proteger a los usuarios y consumidores inmersos en
la llamada sociedad del riesgo.

Surge as’ una aproximaci—n diferente al ejercicio de la funci—n administrativa,

enmarcada dentro del nuevo papel que se le asigna a la Administraci—n en la
econom’a, al pasar de prestadora directa de los servicios pœblicos y gestora de
actividades empresariales a garante del correcto funcionamiento del mercado y,
principalmente, de los servicios de interŽs econ—mico general, de manera que el papel
de la Administraci—n se centra en proteger a los usuarios y consumidores inmersos en
la llamada sociedad del riesgo.

Breve referencia a las tŽcnicas de intervenci—n

Ahora bien, vista esa precisi—n del alcance del ejercicio de la funci—n de polic’a que se

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privilegia, aunque sin excluir, sobre las de prestaci—n y fomento, conviene identificar
las tŽcnicas de intervenci—n a las cuales recurre la administraci—n inspectora para el
cumplimiento de su papel. En ese sentido, se destacan principal, aunque no
exclusivamente, las autorizaciones, las visitas y las sanciones.

[P‡gina 75]

El denominador comœn de todas ellas es que entra–an limitaciones al ejercicio de las

libertades por parte de los administrados y, en ese sentido, son manifestaciones
cabales del ejercicio del poder de polic’a administrativa. En efecto, las autorizaciones
son actos administrativos de habilitaci—n para el desarrollo de una actividad l’cita,
previa acreditaci—n del cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas
jur’dicas que le son aplicables; las visitas son actividades administrativas de
constataci—n del cumplimiento de las normas, anteriores o posteriores al otorgamiento
de las autorizaciones; las sanciones son castigos que se imponen como consecuencia
de la realizaci—n de infracciones administrativas, respetando el debido proceso y el
derecho a la defensa.

La diferencia en su aplicaci—n como tŽcnicas de intervenci—n propias del ejercicio del

poder de polic’a, estriba en que tanto las visitas de verificaci—n como el otorgamiento
de las autorizaciones est‡n cada vez m‡s en manos de agentes particulares
autorregulados, y que las sanciones se imponen no solamente por la violaci—n de la
ley, sino y ante todo, por el incumplimiento de la autorregulaci—n, a cuyo rŽgimen el
legislador le atribuye efectos jur’dicos.

Evidencia y ejemplo de esa nueva forma de llevar a cabo la intervenci—n de polic’a

administrativa es la ampliaci—n de la funci—n certificadora y validadora asignada a las
C‡maras de Comercio respecto de la acreditaci—n de la capacidad jur’dica y financiera
y de la experiencia y organizaci—n de las personas que aspiren a contratar con el
Estado, contenida en la recientemente expedida ley 1150 de 2007.

De otra parte, en relaci—n con el ejercicio de la potestad sancionadora, dada su

ampliaci—n y uso cada vez m‡s intensivo,[9] por considerarse m‡s eficaz que el
derecho penal, adquiere relevancia para garantizar los derechos de los sujetos
vigilados la observancia del debido proceso, no visto solamente desde la dimensi—n
adjetiva con la que suele asoci‡rsele, sino tambiŽn, y en ello radica su importancia y
novedad, desde una aproximaci—n sustantiva.

[P‡gina 76]

Para los efectos pertinentes, baste recordar que el debido proceso adjetivo comprende
derechos previos a la decisi—n[10] y derechos frente a la decisi—n,[11] mientras que el
debido proceso sustantivo implica la suficiencia del sustento f‡ctico, la razonabilidad
de la decisi—n Ðque el C—digo Contencioso Administrativo enuncia como la adecuaci—n
de la misma a los fines de la norma y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de
causa− y la congruencia en los medios empleados. De manera que, de la
discrecionalidad amplia del derecho de polic’a en el siglo XIX, se pasa a una

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discrecionalidad restringida en el derecho neopolicial contempor‡neo, en raz—n no

s—lo de la extensi—n de las garant’as constitucionales a las actuaciones
administrativas, sino tambiŽn de la regulaci—n legal del ejercicio de las facultades de
inspecci—n y del control judicial sobre estas œltimas.

Conclusi—n

Como conclusi—n, puede afirmarse que el derecho administrativo contempor‡neo, al

responder al cambio del modelo de Estado, de Intervencionista a Regulador, deja de
lado la potestad domŽstica sobre la prestaci—n de los servicios esenciales, para, en
aras de garantizar el acceso universal a los mismos, hacer uso de las tŽcnicas de
intervenci—n propias del ejercicio del poder de polic’a, encuadradas en el marco
garantista que provee la vigencia del Estado Social y Democr‡tico de Derecho.

Al pasar la Administraci—n de interventora a supervisora, se elevan las potestades de

polic’a, de forma que una caracterizada nota del derecho de la desregulaci—n es,
parad—jicamente, la recreaci—n del derecho de polic’a (çlvarez Garc’a, 1999, 74), pero
ya no orientado a la salvaguarda del orden pœblico, sino a gestionar la minimizaci—n
de los riesgos que pueden afectar los bienes y derechos constitucionalmente
protegidos.

Ese es, ni m‡s ni menos, el derecho administrativo del siglo XXI.

[P‡gina 77]

Bibliograf’a

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Rivero Ortega, Ricardo. Introducci—n al Derecho Administrativo Econ—mico.

Salamanca: Ratio Legis, 2005.

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[1] Entendido como el conjunto de acciones materiales concretas y regladas de que

disponen las autoridades para la conservaci—n y el restablecimiento del orden pœblico.

[2] Entendido como la actividad de prestaci—n positiva, que debe ser provista
interrumpidamente y en igualdad de condiciones a todos los asociados, para
satisfacer sus necesidades esenciales.

[3] Desmonopolizaci—n de actividades, concurriendo la prestaci—n pœblica y la privada,

en igualdad de condiciones, de manera que las concesiones son reemplazadas por
licencias.

[4] La privatizaci—n puede estar referida desde la sustituci—n del rŽgimen jur’dico
aplicable a las entidades prestadoras por el derecho privado hasta la enajenaci—n de
la propiedad pœblica, pasando por la transferencia de la gesti—n a prestadores
privados sin mutar su propiedad.

[5] En esta modalidad de desintervenci—n, el Estado recurre a la reducci—n de su

planta de personal, reemplaz‡ndola por terceros contratados por per’odos
estacionales, que no tienen una relaci—n jur’dico-laboral con la entidad prestadora.

[6] Esta forma de intervenci—n indirecta, que es propia del Estado intervencionista, se
privilegia en el Estado regulador en lugar de la intervenci—n directa, dirigiendo
recursos pœblicos para incentivar el desarrollo de determinadas actividades
econ—micas por parte de los privados.

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[7] Debe tenerse en cuenta que la actividad externa de la Administraci—n que tiene
relevancia jur’dica, usualmente ha de llevarse a cabo por procedimientos
contemplados en otras leyes, de manera que aquella queda condicionada
enteramente fuera de la disposici—n de la propia organizaci—n autora de la actividad.

[8] Sobre la reserva de ley y la organizaci—n y eficacia de la administraci—n, vŽase:

Parejo, 1998, 89-100.

[9] Sobre este particular, Garc’a de Enterr’a considera que la fuente de la potestad
sancionadora de la administraci—n no reside en el poder de polic’a sino en la
capacidad ordenadora de las actividades privadas que tiene la administraci—n como
atribuci—n propia y que es del ejercicio de esa atribuci—n que emana la legitimaci—n
para imponer sanciones a los particulares. VŽase: Garc’a de Enterr’a y Fern‡ndez,
1986, 96.

[10] Los derechos previos a la decisi—n son los de conocimiento de la iniciaci—n de la

actuaci—n, representaci—n por un abogado, conocimiento de las pruebas de cargo,
postulaci—n de las pruebas de descargo y formulaci—n de alegatos.

[11] Los derechos frente a la decisi—n son los de motivaci—n suficiente, resoluci—n
plena y estricta de todas las cuestiones y an‡lisis de los argumentos del administrado.

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