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Su condición instrumental
Podría pensarse que la cuestión carece de trascendencia práctica. Nada hay más
alejado de la realidad, ya que, como se verá en este trabajo, del carácter
instrumental que se le atribuya al documento en el que consta el acto
administrativo dependerá su valor probatorio.
Todo esto ha hecho que me volcara al estudio de esta materia (la condición
instrumental del acto administrativo), tratando de aclarar las diferentes posiciones
de los autores y el camino seguido por los fallos de nuestros tribunales. Para ello,
creo importante comenzar por precisar el concepto de instrumento público y su
función.
El instrumento público
Para Llambías son aquellos “otorgados con las formalidades que la ley establece,
en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de
autorizarlos”([1]).
Araux Castex agrega que “la seguridad jurídica requiere que ciertos actos queden
documentados de modo que el instrumento en que consten haga fe por sí mismo,
es decir, que no sea normalmente pasible de desconocimiento ni su eficacia
quede supeditada a posteriores pruebas ni verificaciones”([2]).
Cassagne resalta, con razón, que las definiciones citadas fueron hechas para el
ámbito civil, ya que en el Derecho Administrativo el funcionario público es el que
generalmente extiende o emite el acto, no limitándose a autorizarlo. Así, sostiene,
como lo hace Gordillo ([4]), que el funcionario que dicta un acto administrativo
cumple una doble función: como parte u otorgante del acto con la facultad de crear
unilateralmente vínculos obligatorios a los administrados y como fuente de su
autenticidad. Por ello mismo, cree conveniente completar las definiciones
apuntadas con los aspectos propios del derecho público, comprendiendo también
a los documentos “otorgados por órganos administrativos competentes, con los
requisitos formales de autenticidad prescriptos en las normas legales o
reglamentarias”([5]) (en mi opinión, habría que eliminar este último tipo de
normas).
Por último, es dable resaltar que, a pesar de lo dicho en el artículo 979 C.C., no
son sólo instrumentos públicos los que comprueban el otorgamiento de actos
jurídicos, sino que pueden tener por objeto la comprobación de un acto o negocio
jurídico de derecho privado, como también de un acto o negocio del derecho
público, y hasta de un hecho jurídico.
El artículo 979, inc. 2do, del Código Civil, define como una de las especies de los
instrumentos públicos a “cualquier otro instrumento que extendieran los escribanos
o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran determinado”. Los
civilistas han determinado que la fuente de este inciso es el artículo 688 del
Esboço de Freitas. Ahora bien, el antecedente brasileño dice “cualquier otro
instrumento que hicieren los mismos escribanos y funcionarios en los casos y en
las formas que las leyes determinen”. Como puede verse, nuestro codificador ha
omitido la frase “en los casos”, lo que, sumado a la ya imprecisa redacción del
inciso, ha originado diversas posturas acerca de qué actuaciones administrativas
deben considerarse instrumentos públicos (algunos aseguran que la omisión
responde a la voluntad de Vélez Sarsfield de ampliar el concepto, por lo que
afirman que todo documento emanado de funcionario público -o del que hace las
veces de él- que comprueba la existencia de un acto administrativo es instrumento
público, con las consecuencias que ello trae).
Esta postura ha recibido fuertes críticas. Por ejemplo, Fiorini sostiene que el error
principal está en considerar, en forma absoluta, la existencia de dos clases de
instrumentos: los públicos y los privados. Por el contrario, existe una tercera
categoría, como se verá, ya que la administración no emite instrumentos privados,
pero tampoco produce siempre instrumentos públicos. Agrega a esto que el art.
979, inc. 2do C.C. debe interpretarse con carácter restrictivo, limitativo y
excepcional ([10]), lo que surge del mismo articulado. Cassagne, por su parte,
manifiesta que aquello sostenido por Spota de que no otorgar carácter de
instrumento público a los instrumentos probatorios de actos estatales equivaldría a
negarle al Estado la coactividad del orden jurídico no puede compartirse, en
cuanto no se explica por qué la fe pública está ligada a la coactividad del orden
jurídico, la que estaría vinculada, en cambio, a la ejecutoriedad y ejecutividad del
acto administrativo y no a su valor probatorio.
B.- Tesis Restringida: Hay instrumento público cuando una ley formal asigna
especialmente al oficial o funcionario la atribución de crear documentos auténticos
(dar fe).
Fiorini ([11]) sustenta esta postura en que “la autenticidad del instrumento público
es una prerrogativa que desarticula y se impone sobre el principio igualitario de las
pruebas, que se asienta en el art. 16 de la Const. Nac. por el respeto de la libertad
por todos los actos humanos”([12]) y en el derecho de defensa en juicio,
consagrado por el art. 18 de la Ley Fundamental. Por esto, la única autoridad que
puede asegurar la autenticidad de la prueba escrita por medio del instrumento
público es el legislador. El poder administrador, indica, no puede dictar una norma
que establezca que sus actos son indiscutibles porque ella misma los declara
auténticos, ya que los arts. 14, 17, 18 y 19 de la Constitución así lo prohiben.
Tampoco pueden hacerlo los jueces. Para que un documento escrito adquiera el
carácter de instrumento público es imprescindible: 1) una norma del legislador que
establezca para la forma escrita el privilegio de la autenticidad (no es necesaria la
utilización de términos precisos, sino que surja de la norma); 2) el cumplimiento de
las formas que las leyes (no se incluyen los reglamentos, como sí afirma
Cassagne) hubieran establecido; y 3) la determinación por el legislador del sujeto
que invista la función de dar fe (lo esencial no es la presencia del funcionario
público, sino que actúe en funciones fedatarias, las que son sólo otorgadas por el
legislador). En último lugar, rechaza la tajante división entre instrumentos privados
y públicos, y apunta, junto con Comadira, Hutchinson y otros ([13]), la existencia
de otra categoría de documentos, llamados “documentos públicos”, los que tienen
validez política superior a los instrumentos públicos, surgen de la administración
(que nunca produce instrumentos privados por no ser privadas sus actuaciones y
por no provenir de particulares), pero no tienen carácter de instrumentos públicos
por no cumplir con sus requisitos, y valen como prueba en juicio, aunque pueden
ser desvirtuado por la sola prueba en contrario.
C.- Tesis intermedia: Si bien no todo documento proveniente de un órgano
administrativo es instrumento público, para ella, no sólo la ley otorga la potestad
fedante, sino que cabe también reconocer esa calidad en los casos donde hay un
documento autorizado, autenticado o refrendado; o donde el documento fuera
publicado en el Boletín Oficial; o donde una norma legal o reglamentaria le
atribuya el carácter de instrumento público con la sola constancia de su
suscripción por el funcionario actuante.
Jurisprudencia
Consideraciones personales
Por otro lado, la Administración no tiene que poder dar a sus propias actuaciones
el carácter de instrumentos públicos (ya sea mediante la publicación en el Boletín
Oficial o a través de un reglamento), no sólo por los posibles abusos que pudieran
darse, sino también porque está prohibido por la Constitución, ya que, de acuerdo
al art. 14, el único que puede reglamentar los derechos individuales es el
Congreso (y en el caso están en juego el derecho de defensa en juicio y el de
igualdad probatoria -art. 16 Const. Nac.-).
Ahora bien, que no sea instrumento público el documento donde consta el acto
administrativo, no desvirtúa la presunción de legitimidad de este último (ni
tampoco esta presunción obliga a darle al documento ese carácter), toda vez que
se está en dos planos distintos. La presunción de legitimidad se refiere al acto
administrativo, mientras que la condición de instrumento público hace a la faz
instrumental de dicho acto (el acto sigue considerándose dictado en armonía o de
acuerdo con el orden jurídico hasta que no se demuestre lo contrario, para lo que
no se necesitará del proceso de redargución de falsedad, bastando cualquier
medio de prueba).
Bibliografía
Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo, 7ma edición actualizada, tomo II,
Ed. Lexis Nexis - Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003, título 4to, capítulo VI, punto 15.
Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte general, 16ta edición
actualizada con las leyes 23.264 y 23.515 por Patricio Raffo Benegas, tomo II
(Personas jurídicas. Bienes. Hechos y actos jurídicos), Ed. Perrot, Bs. As., 1995,
capítulo XIV.
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[1] Llambías, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil. Parte general, 16ta edición
actualizada, tomo II, Ed. Perrot, Bs. As., 1995, capítulo XIV, pág. 430. Por
oposición, dice que los instrumentos privados son los “documentos firmados por
las partes sin intervención de oficial público alguno” (Llambías, op. cit., pág. 396).
[4] Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, 5ta edición, tomo III, Ed.
Fundación de Derecho Administrativo, Bs. As., 2000, capítulo VII, pág. VII-5.
[11] Los Doctores Gordillo (op. cit., capítulo VII) y Comadira (Algunos aspectos de
la teoría del acto administrativo, en J. A., 06/11/96, No 6.010, pág. 11, punto XXI)
adhieren a esta teoría.
[13] En igual sentido, ver: Cámara Nacional Civil, sala C, 8/10/92. Municipalidad de
Bs. As. v. D’Aquino y Cia. S.A., Cesar L., en L.L. 1993-A-211.
[15] Cámara Nacional Cont.-Adm. Federal, sala III. Caja de Crédito Alvear Coop.
Ltda. -en Liquidación- c/ B.C.R.A. y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
sala F, 11/12/96. Amarilla, Clarísimo R. c. Línea 33 J.A. S.A., en L.L.1997-B-805.
[18] Cámara Nacional Cont.-Adm. Federal, sala 3ra, 21/9/93. Romera, Marcos v.
B.C.R.C. s/ cobro de Australes, ap. V.