i.

Procedimiento de designación y obligaciones del perito

(Artículo 174)
En dicho artículo se regula que:
“1. El perito designado conforme al numeral 1) del artículo 173
tiene la obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en
alguna causal de impedimento. Prestará juramento o promesa de
honor de desempeñar el cargo con verdad y diligencia,
oportunidad en que expresará si le asiste algún impedimento.
Será advertido de que incurre en responsabilidad penal, si falta a
la verdad.
2. La disposición o resolución de nombramiento precisará el punto
o problema sobre el que incidirá la pericia, y fijará el plazo para la
entrega del informe pericial, escuchando al perito y a las partes.
Los honorarios de los peritos, fuera de los supuestos de
gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de Honorarios
aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una Comisión
interinstitucional presidida y nombrada par el Ministerio de
Justicia.”

Precisando conceptos, perito es la persona que tiene

conocimientos suficientes que le permiten percibir lo que cualquier
otra persona no percibe. Es la persona versada en una rama del
saber humano que auxilia al Juez con la formulación de
dictámenes. Pericia, peritación, o peritaje es la actividad que
realiza el perito para conocer un objeto y producir prueba. Prueba
pericial, es el testimonio que presta el perito de lo que ha
conocido exprofesamente y haciendo uso de sus conocimientos
técnicos o científicos. A decir de Picó Junoy (2003), la prueba
pericial suele ser fundamental en aquellos procesos en los que es
utilizada, pues el juez casi siempre acude a ella para motivar su
sentencia.
De acuerdo al artículo 174, el perito designado tiene la
obligación de ejercer el cargo, salvo que esté incurso en alguna
causal de impedimento. Prestará juramento o promesa de honor
de desempeñar el cargo con verdad y diligencia, oportunidad en
que expresará si le asiste algún impedimento. Será advertido de
que incurre en responsabilidad penal, si falta a la verdad. De
acuerdo al artículo, la disposición o resolución de nombramiento
precisará el punto o problema sobre el que incidirá la pericia, y
fijará el plazo para la entrega del informe pericial, escuchando al
perito y a las partes. Los honorarios de los peritos, fuera de los
supuestos de gratuidad, se fijarán con arreglo a la Tabla de
Honorarios aprobada por Decreto Supremo y a propuesta de una
Comisión interinstitucional presidida y nombrada par el Ministerio
de Justicia.

ii. Impedimento y subrogación del perito (Artículo 175)

 “1. No podrá ser nombrado perito, el que se encuentra incurso en
las mismas causales previstas en los numerales 1) y 2) ‘a’ del
artículo 165. Tampoco lo será quien haya sido nombrado perito
de parte en el mismo proceso o en proceso conexo, quien está
suspendido o inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y quien
haya sido testigo del hecho objeto de la causa.
2. El perito se excusará en los casos previstos en el numeral
anterior. Las partes pueden tacharlo por esos motivos. En tales
casos, acreditado el motivo del impedimento, será subrogado. La
tacha no impide la presentación del informe pericial.
3. El perito será subrogado, previo apercibimiento, si demostrase
negligencia en el desempeño de la función.”

El artículo 175 contempla las causales de impedimento y

subrogación del perito. De acuerdo a la norma, no podrá ser
nombrado perito, el que se encuentra incurso en las mismas
causales previstas en los numerales 1 y 2° del artículo 165.
Tampoco lo será quien haya sido nombrado perito de parte en el
mismo proceso o en proceso conexo, quien está suspendido o
inhabilitado en el ejercicio de su profesión, y quien haya sido
testigo del hecho objeto de la causa. El numeral 3 del artículo en
mención dispone que el perito será subrogado, previo
apercibimiento, si demostrase negligencia en el desempeño de la
función. El informe de los peritos oficiales contendrá (Art. 178):
 El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de
Identidad del perito, así como el número de su registro
profesional en caso de colegiación obligatoria.
 La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona
o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
 La exposición detallada de lo que se ha comprobado en relación
al encargo.
 La motivación o fundamentación del examen técnico.
 La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y
reglas de los que se sirvieron para hacer el examen.
 Las conclusiones.
 La fecha, sello y firma.

iii. Perito de parte (Artículo 177)

“1. Producido el nombramiento del perito, los sujetos procesales,
dentro del quinto día de notificados u otro plazo que acuerde el
Juez, pueden designar, cada uno por su cuenta, los peritos que
considere necesarios.
2. El perito de parte está facultado a presenciar las operaciones
periciales del perito oficial, hacer las observaciones y dejar las
constancias que su técnica les aconseje.
3. Las operaciones periciales deben esperar la designación del
perito de parte, salvo que sean sumamente urgentes o en
extremo simples.”
 De esta manera se garantiza el derecho de aportar la
prueba, posibilitando que se presentando a los profesionales, que
son necesarios, a efectos de poder establecer adecuadamente la
prueba.

iv. Contenido del informe pericial oficial (Artículo 178)

“1. El informe de los peritos oficiales contendrá:
a) El nombre, apellido, domicilio y Documento Nacional de
Identidad del perito, así como el número de su registro profesional
en caso de colegiación obligatoria.
b) La descripción de la situación o estado de hechos, sea persona
o cosa, sobre los que se hizo el peritaje.
c) La exposición detallada de lo que se ha comprobado en
relación al encargo.
d) La motivación o fundamentación del examen técnico.
e) La indicación de los criterios científicos o técnicos, médicos y
reglas de los que se sirvieron para hacer el examen.
f) Las conclusiones.
g) La fecha, sello y firma.
2. El informe pericial no puede contener juicios respecto a la
responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en
relación con el hecho delictuoso materia del proceso.”

El informe pericial no puede contener juicios respecto a la

responsabilidad o no responsabilidad penal del imputado en
relación con el hecho delictuoso materia del proceso. Finalmente,
el artículo 181 del nuevo CPP reglamenta el “examen pericial” el
cual se refiere al examen o interrogatorio del perito en la
audiencia, orientado a obtener una mejor explicación sobre la
comprobación que se haya efectuado respecto al objeto de la
pericia, sobre los fundamentos y la conclusión que sostiene.
Tratándose de dictámenes periciales emitidos por una entidad
especializada, el interrogatorio podrá entenderse con el perito
designado por la entidad.

v. Contenido del informe pericial de parte (Artículo 179)

Se establece que: “El perito de parte, que discrepe con las
conclusiones del informe pericial oficial puede presentar su propio
informe, que se ajustará a las prescripciones del artículo 178, sin
perjuicio de hacer el análisis crítico que le merezca la pericia
oficial.”
Dicho contenido debe ajustarse a las exigencias
planteadas en la norma vigente, de tal modo que pueda
constituirse en un medio probatorio eficaz.

vi. Examen Pericial (Artículo 181)

“1. El examen o interrogatorio del perito en la audiencia se
orientará a obtener una mejor explicación sobre la comprobación
que se haya efectuado respecto al objeto de la pericia, sobre los
fundamentos y la conclusión que sostiene. Tratándose de
 dictámenes periciales emitidos por una entidad especializada, el
interrogatorio podrá entenderse con el perito designado por la
entidad.
2. En el caso de informes periciales oficiales discrepantes se
promoverá, de oficio inclusive, en el curso del acto oral un debate
pericial
3. En el caso del artículo 180.2, es obligatorio abrir el debate
entre el perito oficial y el de parte.”

El Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº

957, publicado el 29 de septiembre de 2004) contempla dentro de
su Libro II “La actividad procesal”, en su Sección II “La prueba”,
Título II “Los medios de prueba”, Capítulo III “La Pericia” las
disposiciones referidas a la actividad pericial en materia de
derecho penal, las cuales entran en vigencia progresiva a partir de
Julio del 2006.
Así, el artículo 172 contempla la procedencia de la pericia,
disponiendo que procederá siempre que, “para la explicación y
mejor comprensión de algún hecho, se requiera conocimiento
especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de
experiencia calificada”. En efecto, se podrá ordenar una pericia
cuando corresponda aplicar el artículo 15 del Código Penal. Sin
embargo, no regirán las reglas de la prueba pericial para quien
declare sobre hechos o circunstancias que conoció
espontáneamente aunque utilice para informar las aptitudes
especiales que posee en una ciencia, arte o técnica. En este caso
regirán las reglas de la prueba testimonial.

vii. Procedencia (Artículo 182)

Se llega a regular que:
“1. Cuando entre lo declarado por el imputado y lo declarado por
otro imputado, testigo o el agraviado surjan contradicciones
importantes, cuyo esclarecimiento requiera oír a ambos, se
realizará el careo.
2. De igual manera procede el careo entre agraviados o entre
testigos o éstos con los primeros.
3. No procede el careo entre el imputado y la víctima menor de
catorce años de edad, salvo que quien lo represente o su defensa
lo solicite expresamente.”

Contempla la procedencia de la pericia, disponiendo que

procederá siempre que, “para la explicación y mejor comprensión
de algún hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada”.
En efecto, se podrá ordenar una pericia cuando corresponda
aplicar el artículo 15 del Código Penal. Sin embargo, no regirán
las reglas de la prueba pericial para quien declare sobre hechos o
circunstancias que conoció espontáneamente aunque utilice para
informar las aptitudes especiales que posee en una ciencia, arte o
técnica. En este caso regirán las reglas de la prueba testimonial.
b. REGLAS DEL CAREO (ARTÍCULO 183)
Se regula que:
“1. El Juez hará referencia a las declaraciones de los sometidos a
careo, les preguntará si las confirman o las modifican, invitándoles, si
fuere necesario, a referirse recíprocamente a sus versiones.
2. Acto seguido, el Ministerio Público y los demás sujetos procesales
podrán interrogar, a los sometidos a careo exclusivamente sobre los
puntos materia de contradicción y que determinaron la procedencia
de la diligencia.”

Se trata de las reglas que van a regir la confrontación entre dos

partes. Se trata de un tema fundamental para poder desarrollar el
proceso de manera científica. El careo consiste en colocar “cara a
cara” a dos o más personas que han prestado declaraciones
significativamente contradictorias sobre hechos relevantes, para que
debatan y encontrar así una mayor aproximación a la verdad.

Careo entre Oscar Benítez Linares y Fernando Zevallos

El NCPP tiene cierta influencia del 211º y del 212º del C. de

PP., pero no se copia en lo sustancial, sino más en la forma de
redacción. Por su parte, la Ley alemana (§58. 2) lo regula en forma
breve, pero suficiente para sus fines. Se realiza cuando haya
significativa contradicción entre lo declarado por el imputado y por
otro imputado, testigo o agraviado, y entre agraviados o testigos
(182º. 1 y .2). Las preguntas que se realice siempre versarán
exclusivamente sobre los puntos contradictorios, que determinaron la
procedencia de esta diligencia (183º. 2).
Sólo si el representante o la defensa de la víctima menor de
catorce años lo solicita, procederá el careo entre ésta y el imputado
(182º. 3). Es de resaltar que con la legislación anterior se proscribía la
confrontación entre testigos (art.155° del Código de procedimientos
penales). El Código del 2004, en cambio, sí lo permite. Esta variación
 es importante, ya que en la práctica nunca se encontró una razón
suficiente para tal prohibición, y se convertía en limitación al principio
de libertad probatoria. Otro cambio con la nueva legislación es que su
práctica sólo se realizará en el juicio oral. Al respecto opina Sánchez
Velarde: “Al parecer ello permitiría evitar la duplicidad de la diligencia,
en la fase investigatoria como en la fase oral, dejándose sólo para la
última de las indicadas.

c. LA PRUEBA DOCUMENTAL
1) Incorporación (Artículo 184)
“1. Se podrá incorporar al proceso todo documento que pueda
servir como medio de prueba. Quien lo tenga en su poder está
obligado a presentarlo, exhibirlo o permitir su conocimiento, salvo
dispensa, prohibición legal o necesidad de previa orden judicial.
2. El Fiscal, durante la etapa de Investigación Preparatoria, podrá
solicitar directamente al tenedor del documento su presentación,
exhibición voluntaria y, en caso de negativa, solicitar al Juez la
orden de incautación correspondiente.
3. Los documentos que contengan declaraciones anónimas no
podrán ser llevados al proceso ni utilizados en modo alguno,
salvo que constituyan el cuerpo del delito o provengan del
imputado.”
La incorporación de la prueba al proceso penal es un
correlativo al principio de presunción de inocencia del inculpado.
Al convertirse en un medio de comprobación y demostración de
los hechos, la prueba imprime objetividad a la decisión judicial. La
finalidad de la prueba no puede ser otra que la de proporcionar
conocimiento, y el único conocimiento que podemos considerar
como útil es el verdadero; por tanto la finalidad última de la prueba
es llevarnos a la verdad. La prueba es una fuente de verdad.
A diferencia del testimonio, la confesión o la pericia, que
son pruebas personales, el la documental es una prueba material
de contenido ideológico. Es documento cualquier cosa que sirva
de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho78.
Puede contener una declaración o ser simplemente representativo
(Ejemplo: Una fotografía). Siempre es representativo, esto lo
diferencia de las cosas que sin ser documentos, pueden servir de
prueba indiciaria. En este tema el nuevo Código supera
largamente al Código de 1940, que no sólo no contiene un
capítulo de prueba documental, sino que las normas al respecto
están dispersas (en los arts. 184º, 185º, 187º y 194º) y presentan
nomenclaturas inadecuadas (se habla, por ejemplo, de legajos o
escritos, papeles, correspondencia).
2) Clases De Documentos (Artículo 185)
Son documentos los manuscritos, impresos, fotocopias,
fax, disquetes, películas, fotografías, radiografías,
representaciones gráficas, dibujos, grabaciones magnetofónicas y
medios que contienen registro de sucesos, imágenes, voces; y,
otros similares.
Las muestras grafotécnicas son documentos públicos o
privados debitados o auténticos que son objeto del estudio pericial
(cheques, letras de cambio, contratos, cartas, testamentos
ológrafos, minutas, escrituras públicas, libros, tarjetas de crédito,
documentos, etc.)
Las muestras grafotécnicas pueden ser cuestionadas
(debitadas, dudosas, controvertidas, litigiosas) o auténticas
(genuinas, de comparación, indubitadas).

3) Reconocimiento (Artículo 186)

“1. Cuando sea necesario se ordenará el reconocimiento del
documento, por su autor o por quien resulte identificado según su
voz, imagen, huella, señal u otro medio, así como por aquél que
efectuó el registro. Podrán ser llamados a reconocerlo personas
distintas, en calidad de testigos, si están en condiciones de
hacerlo.
2. También podrá acudirse a la prueba pericial cuando
corresponda establecer la autenticidad de un documento.”

Si las circunstancias exigen un inmediato reconocimiento

por temor de que se borren las huellas del delito, el juez instructor
podrá ordenar que lo practiquen uno o dos peritos. En este caso,
no es necesario citación alguna, y la operación deberá practicarse
dentro de las veinticuatro horas. El dictamen emitido en esta
forma podrá ser sometido al estudio o de otros peritos,
designados conforme a los artículos anteriores, los cuales a su
vez, reconocerán, en cuanto sea posible, las cosas que fueron
 materia del primer dictamen. Para el examen que debe seguir a la
entrega de los informes, serán también citados los peritos que
hicieron el primer reconocimiento (artículo 166).

4) Traducción, transcripción y visualización de documentos

(Artículo 187)
“1. Todo documento redactado en idioma distinto del castellano,
será traducido por un traductor oficial.
2. Cuando el documento consista en una cinta magnetofónica, el
Juez o el Fiscal en la Investigación Preparatoria dispondrá, de ser
el caso, su transcripción en un acta, con intervención de las
partes.
3. Cuando el documento consista en una cinta de vídeo, el Juez o
el Fiscal en la Investigación Preparatoria ordenará su
visualización y su transcripción en un acta, con intervención de
las partes.
4. Cuando la transcripción de la cinta magnetofónica o cinta de
vídeo, por su extensión demande un tiempo considerable, el acta
podrá levantarse en el plazo de tres días de realizada la
respectiva diligencia, previo traslado de la misma por el plazo de
dos días para las observaciones que correspondan. Vencido el
plazo sin haberse formulado observaciones, el acta será
aprobada inmediatamente; de igual manera, el Juez o el Fiscal
resolverán las observaciones formuladas al acta, disponiendo lo
conveniente.”

Se trata de la exhibición de los documentos y medios de

prueba, a efectos de poder constatar su validez. El Código
establece que quien tenga en su poder un documento está
obligado a presentarlo o permitir su conocimiento, salvo dispensa,
prohibición legal o necesidad de previa orden judicial (184º.1). Si
se le niega al Fiscal la presentación del documento, el Juez
ordenará su incautación (184º.2). Para verificar la autenticidad del
documento o de su contenido, se ordenará, cuando sea
necesario, su reconocimiento por quien sea su autor, quien resulte
identificado con este medio de prueba, por algún testigo que
pueda reconocerla o por quien efectuó el registro (186º. 1).
Carece de valor el documento con declaraciones anónimas, salvo
que constituya el cuerpo del delito o provenga del imputado
(184º.3).
5) Requerimiento de Informes (Artículo 188)
El Juez o el Fiscal durante la Investigación Preparatoria
podrá requerir informes sobre datos que consten en registros
oficiales o privados, llevados conforme a Ley. El incumplimiento
de ese requerimiento, el retardo en su producción, la falsedad del
informe o el ocultamiento de datos, serán corregidos con multa,
sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, y de la
diligencia de inspección o revisión y de incautación, si fuera el
caso.
 Durante la investigación preparatoria, el Juez o el Fiscal
puede requerir informes sobre datos que consten en registros
oficiales o privados, llevados conforme a ley. El incumplimiento de
ese requerimiento (negativa, retardo, ocultamiento o falsedad) es
sancionado (188º).
Dichos requerimientos los realiza el Fiscal en función a la
necesidad de fortalecer el proceso penal.

d. LOS OTROS MEDIOS DE PRUEBA EL RECONOCIMIENTO

1) Reconocimientos de personas (artículo 189)
Se tiene en cuenta:
“1. Cuando fuere necesario individualizar a una persona se
ordenará su reconocimiento. Quien lo realiza, previamente
describirá a la persona aludida. Acto seguido, se le pondrá a la
vista junto con otras de aspecto exterior semejantes. En
presencia de todas ellas, y/o desde un punto de donde no pueda
ser visto, se le preguntará si se encuentra entre las personas que
observa aquella a quien se hubiere referido en sus declaraciones
y, en caso afirmativo, cuál de ellas es.
2. Cuando el imputado no pudiere ser traído, se podrá utilizar su
fotografía u otros registros, observando las mismas reglas
análogamente.
3. Durante la investigación preparatoria deberá presenciar el acto
el defensor del imputado o, en su defecto, el Juez de la
Investigación Preparatoria, en cuyo caso se considerará la
diligencia un acto de prueba anticipada.
4. Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada
reconocimiento se practicará por separado, sin que se
comuniquen entre sí. Si una persona debe reconocer a varias, el
reconocimiento de todas podrá efectuarse en un solo acto,
siempre que no perjudique el fin de esclarecimiento o el derecho
de defensa.
5. Si fuere necesario identificar a otras personas distintas del
imputado, se procederá, en lo posible, según las reglas
anteriores.”

En las diversas investigaciones que llevan a cabo los

fiscales, resulta necesario para el debido esclarecimiento de las
mismas contar con el apoyo científico de los peritos, en asuntos
que así lo requieran, tales como aspectos contables, informáticos,
de ingeniería, financieros, entre otros, complementando la labor
especializada que se brinda a través del Instituto de Medicina
Legal; el mismo que además debe de potenciarse con el ingreso
de profesionales que garanticen su presencia en los distintos
lugares del país. En todo caso, para una adecuada aplicación del
CPP se requiere del fortalecimiento de las instituciones que
intervienen en el mismo y de la aprobación de mejoras
presupuestales a dichas instituciones. La aplicación del nuevo
CPP tiene que ir acompañado de un apoyo logístico y
administrativo, pues sólo así se dará soporte a un debido proceso,
 asegurando que las actuaciones que se ventilan en las fiscalías
cuenten con los recursos necesarios y oportunos en la
investigación y proceso fiscal.

2) Otros Reconocimientos (Artículo 190)

“1. Cuando se disponga reconocer voces, sonidos y cuanto pueda
ser objeto de percepción sensorial, se observarán, en lo aplicable,
las disposiciones previstas en el artículo anterior.
2. Sin perjuicio de levantar el acta respectiva, se podrá disponer
que se documente mediante prueba fotográfica o videográfica o
mediante otros instrumentos o procedimientos.”

Dichos reconocimientos son fundamentales para el proceso

penal, motivo por el cual es importante ubicarlos en el proceso
penal. Si lo que se reconoce no son personas, sino voces,
sonidos o cuanto pueda ser percibido por los sentidos y cosas, se
procederá, en lo aplicable, análogamente al reconocimiento de
personas. Antes de proceder al reconocimiento, se invitará a la
persona que deba reconocerlo a que lo describa (190º. 1 y 191º.
2).

3) Reconocimiento de cosas (Artículo 191)

“1. Las cosas que deben ser objeto del reconocimiento serán
exhibidas en la misma forma que los documentos.
2. Antes de su reconocimiento, se invitará a la persona que deba
reconocerlo a que lo describa. En lo demás, regirán
análogamente las reglas previstas en el artículo 189.”

Este tipo de reconocimiento se lleva a cabo de acuerdo con

la necesidad del proceso penal.

e. LA INSPECCIÓN JUDICIAL Y LA RECONSTRUCCIÓN

1) Objeto (Artículo 192)
“1. Las diligencias de inspección judicial y reconstrucción son
ordenadas por el Juez, o por el Fiscal durante la investigación
preparatoria.
2. La inspección tiene por objeto comprobar las huellas y otros
efectos materiales que el delito haya dejado en los lugares y
cosas o en las personas.
3. La reconstrucción del hecho tiene por finalidad verificar si el
delito se efectuó, o pudo acontecer, de acuerdo con las
declaraciones y demás pruebas actuadas. No se obligará al
imputado a intervenir en el acto, que deberá practicarse con la
mayor reserva posible.”

De esta manera, se trata de buscar los medios de prueba

que faciliten la búsqueda de la verdad legal en el proceso penal.
La inspección judicial busca comprobar las huellas y otros efectos
materiales que el delito haya dejado en los lugares y cosas o en
 las personas (192º. 2). Este Código no prevé que el Juez pueda
comisionar la realización del acto, por lo que se entiende, debe
estar presente (principio de inmediación) en España sí se permite
hacerlo (según el art. 727º de su Ley de Enjuiciamientos
Criminales).
La reconstrucción es una diligencia dinámica, busca
recrear la escena y acontecimientos que rodearon la acción.
Según el Código, la reconstrucción busca verificar la posibilidad
del delito de acuerdo a las demás pruebas actuadas (192º. 3). Si
se obtuviesen resultados positivos, se considerará el hecho como
probable, en cambio, resultados negativos serían decisivos,
determinando la imposibilidad de tal hecho. El acto se debe
practicar con la mayor reserva posible. Se dispone que vigilando
la dignidad de la persona, bajo los principios de presunción de
inocencia y de no autoincriminación, el imputado no está obligado
a intervenir en este acto (192º. 3).
El C. de PP. es el único Código que lo regula
expresamente como medio de prueba. Está en los artículos 218º y
ss. Ellos lo llaman experimentos judiciales.

2) Adecuación (Artículo 193)

La inspección, en cuanto al tiempo, modo y forma, se
adecua a la naturaleza del hecho investigado y a las
circunstancias en que ocurrió.
La inspección se realizará de manera minuciosa,
comprendiendo la escena de los hechos y todo lo que pueda
constituir prueba material de delito.
Se buscan recrear las condiciones en las cuales se cometió
el delito. Con esta inspección se entra en contacto con la escena
del crimen. Se realiza de manera minuciosa. Su desarrollo se
adecuará a la naturaleza del hecho investigado y a las
circunstancias en las que ocurrió (193º. 1 y 2).

3) Participación de testigos y peritos (artículo 194)

1. Ambas diligencias deben realizarse, de preferencia, con la
participación de testigos y peritos.
2. Asimismo, se dispondrá que se levanten planos o croquis del
lugar y se tome fotografías, grabaciones o películas de las
personas o cosas que interesen a la causa.
3. En los delitos contra la libertad sexual no se exigirá la
concurrencia de los agraviados menores de edad, o de las
víctimas que pueden ser afectadas psicológicamente con su
participación.

Este tipo de participación es fundamental para el

esclarecimiento del delito. En ambas diligencias, de preferencia,
deben participar los testigos y peritos, pero no se exige la
concurrencia de menores de edad o de víctimas que se puedan
afectar psicológicamente con su participación. También se
dispondrá que se levanten planos o croquis del lugar y se tomen
 fotografía, grabaciones o películas de las personas o cosas que
interesen a la causa (194º).

f. LAS PRUEBAS ESPECIALES

1) Artículo 195: Levantamiento de cadáver
“1. Cuando se trate de una muerte sospechosa de haber sido
causada por un hecho punible, se procederá al levantamiento del
cadáver, de ser posible, con participación de personal policial
especializado en criminalística, haciendo constar en acta.
2. El levantamiento de cadáver lo realizará el Fiscal, con la
intervención -de ser posible- del médico legista y del personal
policial especializado en criminalística. Por razones de índole
geográfico podrá prescindirse de la participación de personal
policial especializado en criminalística. El Fiscal según las
circunstancias del caso, podrá delegar la realización de la
diligencia en su adjunto, o en la Policía, o en el Juez de Paz.
3. La identificación, ya sea antes de la inhumación o después de
la exhumación, tendrá lugar mediante la descripción externa, la
documentación que porte el sujeto, la huella dactiloscópica o
palmatoscópica, o por cualquier otro medio.”

Esta diligencia, se debe de cumplir de acuerdo con lo que

establece la ley procesal penal, lo cual es determinante para el
esclarecimiento de los hechos. Este levantamiento comprende el
minucioso y documentado estudio del cadáver en el lugar donde
acaeció la muerte. Se realiza cuando se sospeche que una
muerte fue causada por hecho punible (art. 195º). Entonces el
Fiscal procederá al levantamiento del cadáver, en lo posible, con
intervención de peritos (médico legista y personal policial de
criminalística). No obstante, el Fiscal puede delegar la realización
de la diligencia en su adjunto, en la Policía o en el Juez de Paz.
Por razones de índole geográfica podrá prescindirse de la
participación de personal policial especializado (195°.2).
La identificación del cadáver tendrá lugar mediante la
descripción externa, la documentación que se le encontrare, las
huellas recabadas o por cualquier otro medio, antes de la
inhumación o luego de la exhumación (195°. 3).
El acta de levantamiento del cadáver debe ser elaborada
cuidadosamente, esto ayudará en gran medida la labor del
médico que practique la necropsia correspondiente.,

2) Artículo 196: Necropsia

1. Cuando sea probable que se trate de un caso de criminalidad
se practicará la necropsia para determinar la causa de la muerte.
2. En caso de muerte producida por accidente en un medio de
transporte, o como resultado de un desastre natural, en que las
causas de la misma sea consecuencia directa de estos hechos,
no será exigible la necropsia sin perjuicio de la identificación del
cadáver antes de la entrega a sus familiares. En todo caso, es
obligatoria la necropsia al cadáver de quien tenía a cargo la
 conducción del medio de transporte siniestrado. En los demás
casos se practica a solicitud de parte o de sus familiares.
3. La necropsia será practicada por peritos. El Fiscal decidirá si él
o su adjunto deban presenciarla. Al acto pueden asistir los
abogados de los demás sujetos procesales e incluso acreditar
peritos de parte.

Etimológicamente la palabra autopsia quiere decir examen

o comprobación con los propios ojos. Este término ha dejado de
ser utilizado, siendo mas adecuada la denominación de necropsia
que en la medicina y en el derecho se le define como el examen
del cadáver para determinar las causas de la muerte. Es
comúnmente definido como el procedimiento técnico y científico
de disección anatómica que comprende el estudio morfológico y
fisiopatológico del cadáver.
Toda muerte ocasionada por causas no naturales (muerte
violenta, súbita o repentina) requiere necropsia, salvo que los
familiares presenten el certificado medico que acredite que el
occiso padecía de una enfermedad cuyo final era la muerte, que
podía ser súbita o no. Es decir, la persona tuvo asistencia
facultativa antelada, aunque el deceso fuera imprevisto en el
momento y lugar. En la muerte violenta no es suficiente la
percepción judicial inmediata del cadáver, aun cuando la herida
sea aparentemente grave y pueda determinar el deceso o, por lo
menos, presumir que tal lesión lo ha ocasionado. Siempre es
necesaria la necropsia para establecer si esa lesión,
aparentemente de necesidad mortal, es la que ha determinado la
muerte o ha sido inferida post mortem.

4) Artículo 197: Embalsamamiento de cadáver

Cuando se trate de homicidio doloso o muerte sospechosa
de criminalidad, el Fiscal, previo informe médico, puede autorizar
o disponer el embalsamamiento a cargo de profesional
competente, cuando lo estime pertinente para los fines del
proceso. En ese mismo supuesto la incineración sólo podrá ser
autorizada por el Juez después de expedida sentencia firme.
El artículo 241 del Código Procesal Penal vigente (D.L.
638) dispone que “cuando se trate de homicidio doloso está
prohibido el embalsamamiento. En ese mismo supuesto la
incineración sólo podrá ser autorizada por el Fiscal después de
vencido el plazo investigatorio”. El artículo 197 del nuevo Código
Procesal Penal “Embalsamamiento de cadáver” ha mantenido
está norma, pues dispone que “cuando se trate de homicidio
doloso o muerte sospechosa de criminalidad, el Fiscal, previo
informe médico, puede autorizar o disponer el embalsamamiento
a cargo de profesional competente, cuando lo estime pertinente
para los fines del proceso. En ese mismo supuesto la incineración
sólo podrá ser autorizada por el Juez después de expedida
sentencia firme”.
4) Artículo 198: Examen de vísceras y materias sospechosas
“1. Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinará las
vísceras y las materias sospechosas que se encuentran en el
cadáver o en otra parte y las remitirán en envases aparentes,
cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente.
2. Las materias objeto de las pericias se conservarán si fuese
posible, para ser presentadas en el debate oral.”

Se trata de un examen médico legal, por el cual se busca

esclarecer un homicidio. Cuando la sospecha sea de
envenenamiento, el perito examinará las vísceras y las materias
sospechosas que se encuentren en el cadáver o en otra parte y
remitirá, cuidadosamente, al laboratorio especializado
correspondiente (198°. 1). El fin de estos exámenes es descubrir
si realmente la causa de la muerte fue envenenamiento, de ser el
caso, qué sustancia se utilizó para tal efecto y si se trató de un
acto suicida, accidental o criminal. El Fiscal puede disponer el
embalsamamiento del cadáver a fin de mantenerlo bien
conservado y así poder realizarle eventuales nuevas pericias.

5) Artículo 199: Examen de lesiones y de agresión sexual

“1. En caso de lesiones corporales se exigirá que el perito
determine el arma o instrumento que la haya ocasionado, y si
dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro,
puesto en peligro la vida, causado enfermedad incurable o la
pérdida de un miembro u órgano y, en general, todas las
circunstancias que conforme al Código Penal influyen en la
calificación del delito.
2. En caso de agresión sexual, el examen médico será practicado
exclusivamente por el médico encargado del servicio con la
asistencia, si fuera necesario de un profesional auxiliar. Sólo se
permitirá la presencia de otras personas previo consentimiento de
la persona examinada.”

Se trata de una pericia que busca determinar la existencia

de lesiones graves y legales. Las lesiones corporales también las
deberá analizar el perito, quien determinará cómo se las
provocaron, el arma o instrumento que las haya ocasionado, si
dejaron o no deformaciones y señales permanentes en el rostro y,
en general, toda información que se requiera para adecuarlo al
tipo penal (en la gravedad de la lesión). En el examen médico en
caso de agresión sexual, sólo se permite la presencia del médico
encargado de realizarlo y, eventualmente, de un profesional
auxiliar, salvo que la víctima consienta la presencia de otras
personas (art. 199º).
6) Artículo 200: Examen en caso de aborto
En caso de aborto, se hará comprobar la preexistencia del
embarazo, los signos demostrativos de la interrupción del mismo,
 las causas que lo determinaron, los probables autores y las
circunstancias que sirvan para la determinación del carácter y
gravedad del hecho.
De acuerdo al referido artículo, se busca establecer las
causas del aborto, de acuerdo con los hechos que se han
verificado. La finalidad de este examen es comprobar la
preexistencia del embarazo, los signos que demuestren la
realización de un aborto, las causas que lo provocaron, los
probables autores y las circunstancias que sirvan para la
determinación del carácter y gravedad del hecho.
En lo posible, se buscará dejar en claro el tiempo de
embarazo al momento del aborto y el método utilizado (legrado
uterino, método de Carman, inyecciones de hipertónicas de salina
o glucosa, entre otros). También se examinará el estado psíquico
de la mujer para establecer si su actuar fue doloso calificado o
atenuado (por aborto sentimental o por aborto eugenésico).
También permite diferenciar casos de abortos de infanticidios. Los
exámenes en la víctima se dirigen a constatar si llegó a nacer con
vida o no.
7) Artículo 201: Preexistencia y valorización
De acuerdo al mencionado artículo se tiene:
“1. En los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la
preexistencia de la cosa materia del delito, con cualquier medio
de prueba idóneo.
2. La valorización de las cosas o bienes o la determinación del
importe del perjuicio o daños sufridos, cuando corresponda, se
hará pericialmente, salvo que no resulte necesario hacerlo por
existir otro medio de prueba idóneo o sea posible una estimación
judicial por su simplicidad o evidencia.”

Este medio de prueba es necesario para acreditar la

comisión de los delitos contra el Patrimonio. Los delitos
patrimoniales están condicionados a la preexistencia del bien
objeto del delito (hurto, robo, etc.); sin ella, el delito es imposible,
ya que el tipo exige mínimamente tener posesión de un bien
(individualizado). Además, algunos tipos exigen cuantía para
distinguirlos de otros, como es el caso del hurto simple, para
diferenciarlo de una falta, por lo que se recurre a la pericia de
valorización. En todo caso la afectación en el patrimonio de la
víctima es estimada judicialmente mediante el examen de
valorización del bien. La sola imputación del agraviado es
insuficiente para derivar válidamente una responsabilidad penal
en un individuo si es que no se prueba fehacientemente la
preexistencia del bien sustraído.
La preexistencia del bien en los delitos contra el patrimonio
se prueba con cualquier medio idóneo para ello, que puede ir
desde una fotografía (donde se muestre a la víctima vistiendo la
alhaja sustraída) hasta la factura misma o comprobante de la
compra de la cosa (201°. 1). La valorización está a cargo de
 peritos, a menos que, por las circunstancias del caso, la
intervención de éstos sea innecesaria (201°. 2).

f. LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE DERECHOS

1) Artículo 202: Legalidad Procesal
Según el artículo referido: “Cuando resulte indispensable
restringir un derecho fundamental para lograr los fines de
esclarecimiento del proceso, debe procederse conforme a lo
dispuesto por la Ley y ejecutarse con las debidas garantías para
el afectado.”
De esta manera las pruebas se obtienen en un contexto de
legalidad. Ello determinará su validez. El principio de legalidad,
como límite a la restricción de derechos, está establecido en el
artículo 202°. Es la delimitación de las atribuciones de cada uno
de las instituciones u organismos públicos; por lo tanto, en el
derecho procesal penal, es la garantía en la incorporación de
pruebas que permite la vigencia del estado de derecho, limitando
el control punitivo del Estado. La aplicación de la legalidad es
absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del
proceso se produciría una serie de arbitrariedades. El jurista
español Miranda Estrampes, frente a aquellas posiciones
doctrinarias y jurisprudenciales que limitan la inadmisibilidad o
exclusión de la prueba ilícita a la obtención por autoridades o
funcionarios públicos, pero no cuando se trata de particulares,
opina que “su tratamiento debe ser el mismo con independencia
de quién o quiénes llevan a cabo esta labor de búsqueda y
obtención de fuentes de prueba (…) así lo reconoce
expresamente la (...) jurisprudencia S.T.C. español 114/ 1984, de
29 de noviembre, al proclamar la [nulidad radical de todo acto
público o, en su caso, privado violatorio de las situaciones
jurídicas reconocidas en la sección primera del capítulo segundo
del título I de la Constitución”. Por lo tanto, también se debe
regular la incorporación de fuentes, que se incorporen en la
investigación preparatoria, con excepción de lo establecido en el
art. VIII.3 del Título Preliminar.

2) Artículo 203: Presupuestos

En este artículo para procederse a ejecutar acciones u
operaciones de búsqueda de pruebas con restricción de derechos
fundamentales, se requiere la consideración y cumplimiento de los
siguientes presupuestos:
“1. Las medidas que disponga la autoridad, en los supuestos
indicados en el artículo anterior, deben realizarse con arreglo al
principio de proporcionalidad y en la medida que existan
suficientes elementos de convicción. La resolución que dicte el
Juez de la Investigación Preparatoria debe ser motivada, al igual
que el requerimiento del Ministerio Público.
2. Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y
debidamente sustentados. El Juez de la Investigación Preliminar,
salvo norma específica, decidirá inmediatamente, sin trámite
alguno. Si no existiere riesgo fundado de pérdida de finalidad de
la medida, el Juez de la Investigación Preliminar deberá correr
traslado previamente a los sujetos procesales y, en especial, al
afectado. Asimismo, para resolver, podrá disponer mediante
resolución inimpugnable la realización de una audiencia con
intervención del Ministerio Público y de los demás sujetos
procesales, que se realizará con los asistentes.
3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se
requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de
urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de
averiguación, restringa derechos fundamentales de las personas,
corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación
judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, sin trámite
alguno, decidirá en el mismo día o a más tardar al día siguiente
confirmando o desaprobando la medida ejecutada por la Policía o
la Fiscalía, salvo que considere indispensable el previo traslado a
los sujetos procesales o, en su caso, la realización de una
audiencia con intervención del Fiscal y del afectado. La resolución
que ordena el previo traslado o la audiencia no es impugnable.
4. Respecto de la realización de la audiencia, rige en lo pertinente
el artículo 8.”

Se trata de requisitos que deben de cumplirse de manera

puntual, a efectos de garantizar una correcta validez de la
prueba. De los presupuestos señalados, cabe analizarlos de la
siguiente manera:

(a) El principio de proporcionalidad

Este principio está regulado en el art. 203°.1. Su
eficacia se evidencia cuando en la aplicación e intensidad de
las medidas que restrinjan derechos fundamentales, estos
guardan relación con la gravedad del delito investigado, ya
que toda medida de excepción debe ser proporcional a la
situación que se quiere afrontar. En lo que respecta a la
gravedad del ámbito de aplicación, debe responder a la
magnitud y características del fenómeno al que se quiere
hacer frente, para limitar el peligro que se presenta para la
sociedad y el Estado. El Tribunal Constitucional establece el
valor de los límites: razonabilidad y proporcionalidad, de la
siguiente manera: “los principios de razonabilidad, y
proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo
200° de la Constitución son pues el parámetro de
determinación de validez de los actos (normativos y no
normativos) que establezcan límites a los derechos
fundamentales.

(b) Principio de motivación

 Este principio está reconocido en la Constitución en el
artículo 139° inciso 5, para evitar la arbitrariedad en la emisión
de resoluciones. Se refiere a la motivación necesaria del
Ministerio Público y del Juez de la investigación preliminar (art.
203°. 2). En la motivación lo determinante debe ser la
demostración del vínculo existente entre el hecho y el derecho
vulnerado.

(c) Impugnación
Son impugnables los autos que dispongan estas
medidas en el término de tres días desde la ejecución de la
medida. La Sala Penal Superior absuelve el grado previa
audiencia. (art. 204°. 1).
La resolución de la audiencia es inimpugnable. En la
audiencia debe participar el Fiscal y el afectado.
Se realiza el reexamen, cuando el imputado lo solicita al
Juez, en vista de nuevas circunstancias que fundamenten un
cambio, este pedido se resuelve mediante una audiencia
según lo disponga el Juez. Procede apelación contra el auto
que resuelve la solicitud de reexamen (204º. 2). Contra los
autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en
primera instancia sólo procede el recurso de reposición (204º.
3).

3) El control de identidad policial

La Policía puede pedir, dentro del marco de sus funciones,
la identificación de cualquier persona. La cual sólo procederá
cuando resulte necesario para prevenir un delito, obtener
información útil en caso de grave alarma social y en el ámbito de
una operación policial, estas operaciones deben llevarse a cabo
bajo los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Si el sujeto
no tuviera sus documentos se le debe permitir hacer una llamada
a su sus familiares o trasladar al lugar donde se encuentra el
documento de identificación de ser posible; si fuera conducido a la
dependencia policial, también se le debe permitir realizar la
llamadas telefónicas u otros medios de comunicación; la
detención no debe exceder de cuatro horas, luego se le debe
permitir retirarse del lugar. Esto no está bajo la protección del art.
2º num. 24 lit. f de la Constitución, ya que es una breve medida
coercitiva que concretamente afecta la libertad ambulatoria y con
una perspectiva temporal limitada no necesita de flagrancia para
que la Policía por sí o por orden fiscal la lleve acabo previo
mandato escrito y motivado del Juez; por lo tanto, existe una
situación intermedia, en la que existe una restricción a la libertad
distinta a la detención en sentido estricto. El art. 205º inc. 4. no es
inconstitucional porque está amparada en el art. 2º num. 24 lit. b
de la Constitución: “No se permite forma alguna de restricción de
la libertad personal, salvo en los casos previstos por ley...”.
 Para la finalidad del servicio de identificación, proceso
mediante el cual se asimila un aspecto, propiedad o atributo del
individuo que se transforma en un modelo, para diferenciar de
otros individuos, se le pueden tomar fotografías al imputado, con
asentimiento de su voluntad, de lo contrario se le debe pedir
expresa orden del Ministerio Público. Al efectuar esta medida se
debe levantar un acta. En delitos graves que causen alarma social
la Policía puede identificar a las personas que se encuentren
cerca del lugar de los hechos, también puede registrar los
vehículos y realizar un registro superficial de las personas para
comprobar si se encuentran instrumentos prohibidos o peligrosos
(206º. 1). De lo actuado, la Policía da cuenta al Ministerio Público
y deja constancia en el correspondiente libro de registro (art. 206º.
2)..
4) Videovigilancia
El nuevo Código procesal penal no dice cómo debe ser el
pedido de la Policía sobre videovigilancia, ni si ésta debe ser
verbal o escrita. Tratando de subsanar dicho defecto, el
reglamento de aplicación nos dice que debe ser debidamente
motivado. Cuando se trate de delitos violentos o graves, en los
que la pena privativa libertad sea no menor de cuatro años, o
relacionados a organizaciones delictivas, el Fiscal puede, a
iniciativa propia o a pedido de la Policía y sin conocimiento del
afectado, disponer la realización actos de videovigilancia (207º),
delimitando claramente el lugar, tiempo, espacio y modo en el que
se realizará, así como sobre qué sujeto recaerá la medida y a
cargo de quién estará.
El Fiscal requerirá la autorización judicial cuando la
videovigilancia se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados,
debido a que la situación amerita mayor protección de los derechos
fundamentales en conflicto. La transcripción será ordenada por el Fiscal,
ésta deberá estar numerada en forma independiente, indicando la
duración de la grabación y demás datos que resulten necesarios para la
plena identificación en el soporte original. Culminadas las
investigaciones, inmediatamente se pondrá en conocimiento del vigilado
lo actuado, siempre que el objeto de la investigación lo permita,
asegurando la tutela jurisdiccional efectiva, y que no se ponga en peligro
la vida o la integridad física de terceros; teniendo siempre presente que
el Estado, a través de sus instituciones, debe velar por la protección de
la sociedad, por lo tanto de cada individuo que la conforma.
 Tanto la prevención de la investigación delictiva, como la
protección de la más genérica seguridad ciudadana deben
cohonestarse con la salvaguarda de los derechos fundamentales
de la persona. Y es que, a la vista de la doctrina constitucional, se
puede afirmar sin reserva que en el proceso penal la verdad real
no se puede conseguir a cualquier precio.

5) Las pesquisas
Las pesquisas son búsquedas o indagaciones que realiza
la Policía cuando existan motivos razonables para creer que con
tal actuar se encontrarán rastros del delito o a personas prófugas,
 incluyendo al imputado (art. 208°. 1). Tienen por objeto comprobar
el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros
efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación
(208°.2).
Estas pesquisas sólo las realiza la Policía, a propia
iniciativa o a solicitud del Fiscal. En todo caso debe dar cuenta a
éste. Levantará un acta en la que se informe lo acontecido, si se
encontraron o no los objetos o sujetos buscados (208°. 2). Si los
rastros, o efectos materiales, o las personas buscadas no
estuviesen en el lugar, se describirá su estado actual y se
procurará consignar su estado anterior, el modo, tiempo y causa
de tal desaparición o ausencia, y los medios de convicción de los
que se obtuvo este conocimiento (208°. 3).
Cuando fuere posible, se recogerán elementos útiles (208°.
2), se levantarán planos y utilizará todo procedimiento adecuado a
los efectos de la investigación (208°. 4).
Las pesquisas que el Código procesal regula, bajo tal
rótulo, son: las Retenciones y el Registro de personas. Todo lo
dicho en este punto es aplicable a ambas instituciones.

6) Retenciones
Hoy en día ya hay un casi unánime consenso en que no
existen derechos absolutos. En este sentido, la libertad puede ser
restringida, y no sólo cuando se encuentre un individuo en
flagrancia o bajo condena judicial, sino también cuando resulte
indispensable para el esclarecimiento de un delito (aun no siendo
el imputado del hecho).

Las pesquisas se efectúan “luego de” realizado el delito. Es

una de las diferencias con la flagrancia. Otra es que en la
flagrancia el espacio de tiempo con el hecho delictivo debe ser
breve, mientras que en aquéllas no necesariamente.
 Es así que el Nuevo Código le otorga facultades a la
Policía, cuando necesite practicar una pesquisa, para retener a
las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra
(209°. 1). Pero, también el legislador ha colocado un límite a tal
facultad, ya que tampoco el derecho de la sociedad frente a lo que
representa el delito es absoluto. El agente siempre debe tener
presente los criterios de razonabilidad y proporcionalidad en la
medida. El límite temporal que tiene la Policía para realizar su
pesquisa con la persona retenida es de cuatro horas, luego de las
cuales debe solicitar orden judicial para su ampliación (209°. 1). El
Juez estimará si esta prórroga es absolutamente necesaria y, de
ser el caso, cuál es el tiempo prudencial otorgable a la Policía,
valorando siempre los fines de la investigación frente al
menoscabo sufrido por las personas mientras dure la pesquisa.
7) Registro de personas
El registro de personas es un tipo de pesquisa que se
practica sobre el individuo y los objetos que éste porta95, cuando
existan fundadas razones para considerar que en él o en su
ámbito personal oculta bienes relacionados con el delito (210°. 1).

Nuestra normativa respecto de este tema, encuentra su

fuente en la legislación italiana. Así, la última parte del art. 210º.1
del NCPP lo encontramos en el art. 248º. 1 del C. de PP. Italiano;
también, hemos distribuido el art. 249º italiano en los arts. 210º. 4
(derecho de hacerse asistir por persona de su confianza, durante
la pesquisa) y 210º. 2 (respetar el pudor de las persona). Pero
nosotros añadimos que lo practique alguien del mismo sexo del
intervenido, tal vez influenciados por el § 81d de la Ley alemana,
aunque ahí se refieran sólo a las situaciones en las que se
pudiera ofender el pudor de la mujer, en tal caso, serán
intervenidas por otra mujer. Antes de introducirse en la intimidad y
el pudor ajeno, el agente policial debe invitar a la persona a que
exhiba y entregue los objetos requeridos. Si éstos son
entregados, no se procederá al registro personal, salvo que se
considere útil efectuarlo a fin de completar la investigación; en
caso contrario la Policía está facultada para hacerlo (210º. 1).
Este registro incluye vestimenta, equipaje, vehículo utilizado o
bultos que portare el intervenido (210º. 3).
 El registro se realizará respetando la dignidad y, dentro de
los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá ser
intervenido por un agente del mismo sexo, excepto cuando la
demora perjudique la investigación (210º.2). Previa ejecución del
registro se le comunicará a éste las razones de su intervención y
que tiene derecho a hacerse asistir por una persona de confianza,
siempre que se le pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad
(210º. 3). La Policía debe actuar en última instancia, porque de
por medio se encuentra la vulneración al derecho fundamental de
la intimidad. Se nota el nuevo rumbo más garantista que se trata
de dar a nuestro proceso penal. En lo posible se busca respetar
los derechos de las personas y, cuando resulte indispensable
introducirse en ellos, hay una auto limitación, que trata de que el
menoscabo en los derechos fundamentales sea el menor posible.
En la legislación colombiana los jueces deben vigilar estas
actuaciones del Fiscal y la Policía; en este sentido opina Arias
Duque: “en tutela del derecho a la intimidad, el Juez de control de
garantías deberá analizar si los motivos razonablemente fundados
argüidos por el Fiscal, tienen la fortaleza lógica y probatoria
necesaria para sustentar tanto la inferencia del Fiscal como la
relación con la investigación. Con bases a este análisis se
determina la razonabilidad y la necesidad del registro ordenado
por el Fiscal para proceder la autorización o negarla”.

8) Intervención corporal
Sobre el examen corporal del imputado, Huertas Martín
opina que, si bien se utiliza al ser humano como sujeto pasivo del
proceso en orden a la investigación y comprobación de los delitos,
el “principio general encuentra, si no determinadas quiebras, sí
una serie de matices cuando nos encontramos en sede de
investigación (...) [el imputado], sujeto y acreedor de una serie de
derechos y facultades que legítimamente le corresponden ve
matizada o mejor complementada, podría decirse que
negativamente, dicha posición, cuando se pretende que su propia
realidad física, su misma entidad corporal, puede ser fuente de
datos que faciliten la investigación penal e incluso pueden ser
tenidos en cuenta a efectos probatorios. Es entonces cuando el
imputado sin perder la cualidad de sujeto del proceso, adquiere al
propio tiempo, la cualidad de instrumento probatorio, en tanto que
de su propia corporeidad pretende extraerse elementos a los
efectos de la actividad investigadora y de comprobación de los
delitos”.
A diferencia del registro de personas, pesquisa en el
cuerpo de la persona mediante la palpación de su cuerpo o la
revisión en sus objetos de su ámbito personal; la intervención
corporal es mucho más profunda, se practica en el mismo cuerpo
de la persona del imputado.
Estudiando ambas medidas, el jurista alemán nos dice que
es de circunscribir la intervención corporal como acto concreto,
para diferenciarlo del registro corporal, a aquellos actos que
implican, no una búsqueda de objetos en la superficie corporal o
en las cavidades u orificios corporales naturales (registros anales
o vaginales), sino extracciones de fluidos del cuerpo humano,
tales como análisis de sangre o de orina, o ecográficos, o
cualquier otro tipo de actuación sanitaria, examinando el cuerpo
mismo del imputado. Si bien la legislación de tendencia acusatoria
chilena regula esta institución, nuestra fuente más importante es
el artículo § 81a y § 81c (con sus seis numerales) de la Ley
alemana. Es de verificar que ni la ley procesal alemana (§ 81a) ni
el NCPP (art. 211º.1) exigen consentimiento del inculpado. Otro
punto en donde se nota la influencia alemana a la intervención
corporal es en cuanto a la facultad atribuida al Fiscal para realizar
extracciones de sangre cuando exista peligro por la demora que
pudiese perjudicar el éxito de las investigaciones.
A solicitud del Ministerio Público, el Juez puede ordenar el
examen del imputado siempre que el delito esté sancionado con
pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Las pruebas a
realizarse pueden ser las siguientes: análisis sanguíneos, pruebas
genético-moleculares u otras intervenciones, las que deben ser
efectuados por un medico u otro profesional especializado. Para
determinar si el examen puede conllevar un daño grave a la salud
del imputado, es necesario contar con un dictamen pericial; de
existir este peligro, no se efectuará el examen (Art. 211º. 1).
Saltan a la vista nuevas diferencias, no sólo con el registro
personal, sino con todas las pesquisas, y es que ellas son
realizadas por la Policía, con supervisión del Fiscal, mientras que
en éstas es el mismo Fiscal el que la solicita ante el Juez de la
Investigación preparatoria (verdaderamente imparcial, en el
sistema acusatorio), exceptuando el caso del numeral 5 del art.
211°, que prevé intervenciones mínimas del Ministerio Público o
de la Policía, con conocimiento del Fiscal, como extracciones de
sangre, piel o cabello siempre que no comprometan la salud del
 intervenido. Además, para practicar una pesquisa no hay una
exigencia en cuanto a un mínimo de pena por el delito
investigado, en cambio, para intervenir el cuerpo de alguien, en el
marco de la investigación, se requiere que el delito investigado al
imputado, no sea menor a los cuatro años.
Si el examen corporal de una mujer puede ofender el
pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro
profesional especializado, a petición de ella debe ser admitido otra
mujer o un familiar (211º.2). Si el examen debe realizarse con
urgencia o hay peligro por la demora, no es necesario esperar la
orden judicial, pero debe instar inmediatamente la confirmación
judicial (211º. 3). Sobre este punto, advierte la abogada Fany
Quispe Farfán que se debe tener mucha cautela con las posibles
desviaciones sobre cuándo entender la urgencia en la actuación
de la intervención. Podría suceder que la excepción se transforme
en la regla y que la “judicialidad de se vuelva un formalismo”.
En esta diligencia estará presente el abogado del
imputado, salvo que no concurra, pese a la citación
correspondiente, o que exista fundado peligro de que la prueba se
perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá
estar presente una persona de la confianza del intervenido,
siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará
constancia de la causal invocada para prescindir del abogado
defensor y de la intervención de la persona de confianza del
intervenido (Art. 211°. 4).

9) Prueba de alcoholemia
La prueba de alcoholemia está constituida por unos
exámenes que se les realiza a los sujetos, en el marco de la
prevención e investigación del delito, para determinar la cantidad
de alcohol presente en la sangre de los mismos (Art. 213°. 1 del
Nuevo Código). Está principalmente pensado para el delito de
conducción en estado de ebriedad, y su derivación
preterintencional en las formas de lesiones y homicidio culposo.
La prueba comienza con la comprobación de tasas de aire
respirado, salvo que el estado de ebriedad sea evidente, realizada
la Policía, en su misión de prevención del delito. Luego de lo cual
elaborará un acta de las diligencias seguidas, abrirá un registro
donde consten las comprobaciones de aire aspirado realizadas,
dando cuenta de todo al Ministerio Público (Art. 213°. 3). Cuando
la comprobación de tasas de alcohol en aire respirado haya
resultado positiva, o se presenten signos evidentes de estar bajo
los efectos del alcohol, de drogas u otras sustancias prohibidas, el
Código faculta a la Policía a retener al sujeto y conducirlo al
centro de control sanitario, donde se le realizarán los exámenes
de sangre u otros fluidos, según prescripción del facultativo
(213°.).
Parecería arbitrario que no estando realizando la Policía un
operativo de prevención, detenga a una persona determinada y le
pretenda realizar las pruebas mencionadas, sólo a ella y a nadie
 más, debiendo estar ella obligada a soportarlas. Por eso, el
Código le ha brindado unas garantías indispensables a la
ciudadanía frente al poder policíaco. Si una persona es
intervenida así es porque se sospecha la posible comisión de un
delito. Pero, para hacerlo, se le debe expresar las razones de la
intervención y su derecho a ser asistido por una persona de su
confianza, siempre que se la pueda ubicar rápidamente y sea
mayor de edad, como ocurre en el registro de personas (213°. 4).

El Código, no determina hasta qué punto y en qué

supuestos resulta proporcional, desde una perspectiva
constitucional, la imposición obligatoria de la realización del
examen de alcoholemia; así como tampoco, desde una
perspectiva más concreta, cuál ha de ser el modo
constitucionalmente legítimo en el que han de desarrollarse. Para
esto se analizará, caso por caso, qué derechos fundamentales
resultan afectados, en qué medida lo son y cuál es el medio
menos lesivo para practicarlo, además de los supuestos en que
puede considerarse firmemente ajustada a la Constitución, en
virtud del principio de proporcionalidad.

10) El allanamiento
Cuando existan motivos fundados para considerar que en
un domicilio, casa habitación, casa de negocio, en sus
dependencias cerradas, o en recinto habitado temporalmente, y
en cualquier otro lugar cerrado, se ocultan el imputado o un
prófugo, o se hallan bienes delictivos o cosas relevantes para la
investigación; el Fiscal debe solicitar ante el Juez su allanamiento
(Artículo 214°. 1), precisando la ubicación del lugar a registrarse,
la finalidad de la diligencia y el tiempo de duración (Art. 214°.2). El
auto judicial, además de lo precedente, indicará el nombre del
Fiscal autorizado, las medidas de coerción correspondientes y el
 apercibimiento en caso de resistencia. La vigencia de la orden
caduca a las dos semanas de emitida, salvo concesión por plazo
determinado (Art. 215°). Se debe entregar la copia de autorización
al imputado, y todo lo actuado debe constar en acta (216°. 1).

Hacemos notar nuestra plena conciencia de que el Código

Penal no lo trata así, manteniendo la institución de lo
preterintencional, sino que la destroza por completo, utilizando
una figura dolosa para agravar otra culposa (Conforme con los
arts. 111° y 124° del Código Penal).
Del texto normativo se infiere que el Fiscal no requiere
autorización judicial en los casos de flagrancia o peligro inminente
para la realización de un delito (214°.1), pero siempre debe dar
cuenta de su actuar en un acta. Sobre la flagrancia, Ruiz Enrique
Vadillo, describiendo la legislación española, dice: “Si hay un
mandamiento judicial y falta el secretario, se trata de un acto nulo
y del que no es posible obtener ninguna consecuencia
desfavorable para el reo”; con lo que se nota la preocupación del
legislador español por brindar suficientes garantías para ejecutar
estas medidas. Cabe señalar, finalmente que el allanamiento se
puede realizar sin mandato judicial cuando se trata de flagrante
delito, debiendo igualmente dejar constancia de todo lo actuado
en acta. Para considerar la flagrancia, se deben cumplir, según
Paz Rubio, los siguientes requisitos: a) inmediatez temporal, es
decir; que se este cometiendo un delito o que se haya cometido
instantes antes. b) Inmediatez personal, consiste en que el
delincuente se encuentre allí o en ese momento en situación tal
con relación al objeto o a los instrumentos del delito que ello
ofrezca una prueba una prueba de su participación en el hecho. c)
Necesidad urgente de tal modo, que la Policía, por las
circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea impelida
a intervenir inmediatamente con el doble fin de poner termino a la
situación existente, impidiendo en todo lo posible la propagación
del mal que la infracción penal acarrea, y de conseguir la
detención.”

11)La exhibición forzosa y la incautación

La ley establece que se requiera la autorización judicial,
previa petición fundada, para que se obligue a una persona a
exhibir o entregar bienes o cosas relacionadas con el delito (ya
sea porque constituyen el cuerpo del delito o son necesarias para
la investigación). La autorización judicial deberá tener todos los
datos necesarios, así como el nombre del Fiscal autorizado, la
designación del bien a exhibir o incautar con el apoyo policial,
debiendo registrar con exactitud los bienes o cosas, pudiéndose
lograr la autorización para tomar fotos o grabaciones, que
contribuyan a los mismos fines del esclarecimiento del delito. En
los casos de exhibición se cuidará de describir determinadamente
 el bien, objeto o documento. Corresponde al Ministerio Público la
conservación de tales bienes u objetos (218°.1).
La Policía puede tomar estas medidas sin autorización ni
orden judicial cuando se interviene un delito flagrante o está ante
el peligro inminente de su perpetración. De ello dará cuenta,
inmediatamente, al Fiscal, quien solicitará la confirmación del
Juez de la investigación preparatoria (218°. 2).

12)Exhibición e incautación de actuaciones y de documentos no

privados
La norma procesal también se ocupa de la exhibición e
incautación de las actuaciones y documentos que no tiene la
calidad de privado, incluyendo aquéllos que se clasifiquen como
secreto de Estado. En este último caso, se debe probar tal
condición. El Juez, en coordinación con el Ejecutivo, solicitará la
confirmación de la condición de los objetos como secretos de
Estado. De serlo así, decidirá la clausura de la investigación por
estas circunstancias (Art. 224°). La fuente para el artículo 224º del
NCPP es el Art. 256º del C. de PP. de Italia. El trato dado a la
materia es similar en ambos, cada uno adecuado a sus
instituciones, claro está.

13)El control de comunicaciones y documentos privados

En esta parte estudiaremos los casos en los que la medida
adoptada en la búsqueda de pruebas restrinja los derechos
fundamentales a la inviolabilidad de las comunicaciones y de los
documentos privados (Constitución, art. 2°, Inciso 10). Su
regulación está en el Código. Existe también una Ley especial que
faculta al Fiscal para la intervención y control de comunicaciones
y documentos privados en casos excepcionales, Ley N° 27697.
Con la entrada en vigencia del Nuevo Código, ¿qué sucederá con
ella?. Esa Ley busca regular coherentemente la facultad
constitucional otorgada al Juez (por el segundo párrafo del num.
10 del art. 2° de la Constitución), pero, para una mejor
sistemática, esta labor debía estar asignada al cuerpo normativo
que regule todo el proceso penal. En vista de que el nuevo Código
contiene disposiciones claras y adecuadas al nuevo modelo de
administración de justicia, por él creado, sobre la función del Juez
y del Fiscal respecto de las intervenciones de las comunicaciones
de las personas, y de que el Código deroga “todas las leyes y
disposiciones que se le opongan” (disposición derogatoria, última
norma del Código); a su integral entrada en vigencia, serán las
normas de éste ,y no las de aquélla, las que regirán para el
proceso penal.
Afectando estas medidas los derechos de las personas a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y de sus documentos
privados, se debe ser cauteloso al llevarlos a cabo. El Ministerio
Público no puede excederse de lo prescrito en el Código, si se
 obtienen fuentes de prueba inobservando las garantías que el
Código establece en este en este punto, estaríamos frente a una
prueba prohibida.

14) Interceptación e incautación postal

El nuevo Código procesal penal establece la posibilidad de
que se pueda interceptar, incautar y abrir documentación que se
dirija al imputado de manera directa o indirecta, siempre que sea
indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos que
se investiguen (Art. 226°. 2). Pueden ser objeto de interceptación
toda forma de comunicación contenida en soporte material, los
pliegos, valores, telegramas u otros objetos de correspondencia,
dirigidos al imputado o remitidos por él (Art. 226°. 1). También son
susceptibles de ser intervenidos los correos electrónicos (Art.
226°. 3).
Nuestra fuente en el Derecho comparado de la sección
pertinente a la incautación de documentos privados, la
encontramos en el Código italiano. Incluso copiamos en cierto
modo la forma de redacción de aquél Código. Sin embargo,
hemos hecho las modificaciones necesarias a nuestro sistema.
Por ejemplo, acá las cartas las abre el Fiscal, no el Juez, como se
hace allá. Además, complementamos mejor la institución;
aparentemente aventajamos a ellos en eso. No obstante, el
legislador peruano también aprovechó los aportes de Códigos
más modernos, como el chileno. De este modo tenemos la
facultad de disponer copias de correspondencia electrónica,
presentes en la última parte del primer párrafo del artículo 218º
del CPP. Chileno., y casi calcado de ahí en el artículo 226º. 3 del
NCPP. Contrario a lo que sucede con las intervenciones de
comunicaciones y telecomunicaciones, en esta parte, el Código
no establece un mínimo en la pena del delito investigado, sólo
precisa que se instará cuando su obtención sea indispensable
para el esclarecimiento de los hechos (Art. 226°. 2). Obviamente
que se deben seguir respetando los principios de proporcionalidad
y razonabilidad de la medida (Art. 203°. 1).
Para realizar estos actos se requiere el pedido formal del
Fiscal al Juez de la investigación preparatoria (Art. 226°. 1). Se
trata de una diligencia estrictamente reservada, con fines propios
de investigación, suficientemente motivada y por el tiempo
necesario, que no podrá ser mayor al periodo de la investigación
(Art. 226°). Se exige el examen del documento retenido sólo si
estuviera relacionado con la investigación; será abierto sólo por el
Fiscal, incautándose, de ser necesario. Caso contrario, los
documentos serán devueltos al destinatario. De todo lo actuado
se levantará un acta (Art. 227°).
El procedimiento es el siguiente: Cuando el Fiscal
considere indispensable, para la investigación, la interceptación
de comunicaciones de este tipo del imputado, solicitará al Juez de
la Investigación Preparatoria la orden para hacerlo. De ser
negativa la respuesta de éste, el Fiscal podrá apelar (Art. 226°. 4).
 Una vez recabada la autorización, realizará (por sí o encargando
su ejecución a un funcionario de la Policía o de la Fiscalía)
inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación
(227°. 1). La correspondencia así interceptada es trasladada al
despacho del Fiscal, donde él mismo revisará el contenido del
envío. Si llega a la convicción de que es material útil para la
investigación, dispondrá su incautación, dando cuenta para esto al
Juez de la Investigación Preparatoria. Si, por el contrario, no lo
cree así, ordenará se la devuelva a circulación, enviándola a su
destinatario respectivo, de las maneras que prevé el Art. 227°. 2.
Sea o no pertinente la información, y luego que disponga lo
oportuno el Fiscal, se redactará el acta correspondiente (Art.
227°.2). Una vez cumplida la diligencia y la investigación del caso,
se la hará conocer al imputado, quien podrá solicitar a la autoridad
judicial, dentro los tres días de notificado, el reexamen del caso.
En ese supuesto se llevará a cabo la realización de una audiencia
para efectuar el control judicial de la diligencia de interceptación e
incautación de documentos (Art. 228°).

15) Intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones

Este tema es tratado en nuestro Código siguiendo la
ingente cantidad de escritos sobre las escuchas telefónicas, y el
desarrollo normativo de otros cuerpos legislativos, como el CPP.
Chileno (arts. 22º, 223º, 224º y 225º) y el C. de PP. Italiano
(desde el art. 266 hasta el 271º; que, como el nuestro, coloca
como límites a su utilización una exigencia de mínimos de penas
en los delitos investigados).
Una vez dictada la resolución, con todos sus requisitos, la
exigencia constitucional ha quedado cumplida, las que quedan
después son exigencias ordinarias. Los requisitos de las medidas
de intervención y grabación de comunicación telefónicas u otras
análogas son: a) existencia de suficientes elementos de
convicción de la comisión de un delito con pena superior a cuatro
años de privación de libertad, b) absoluta necesidad para la
pesquisa, c) solicitud Fiscal y d) orden judicial.

La orden judicial identifica al afectado, que puede ser el

imputado o un tercero que reciba o tramite comunicaciones por
cuenta del investigado, que pueden ser por medio telefónico u
otra medida de comunicación objeto de la investigación (Art.
230°.2). La forma de esta investigación están determinadas por el
Código, su alcance y duración no podrán exceder de treinta días,
salvo prórroga o plazo sucesivo, previo requerimiento Fiscal y
autorización Judicial (Art. 230°.6).
Las empresas telefónicas y de telecomunicaciones están
obligadas a posibilitar la realización de estas diligencias
ordenadas, bajo apercibimiento de ser denunciadas por
desobediencias a la autoridad (Art. 230°.4). Los ejecutores o
facilitadores de la medida deben guardar secreto acerca de las
mismas, salvo cuando sean citadas como testigos en el
 procedimiento. Las medidas de interceptación cesan cuando los
elementos de convicción que les dieren fundamento desaparecen
o vence el plazo fijado. Las grabaciones son entregadas al Fiscal
quien las conserva de modo seguro, cuidando que no sean
conocidas por terceros; además, dispone su transcripción,
levantándose el acta. Lo irrelevante en materia procesal se
devuelve al imputado y se destruye la trascripción o las copias de
ellos.
En la legislación argentina existe sanción penal cuando se
omite borrar los soportes de grabación. Al respecto, dice
Francisco Pascua: “la ley 25.520 ha receptado expresamente esta
regla en su Art. 20º estableciendo que si no se inicia la causa, el
Juez ordenara la destrucción o borrado de los soportes de la
grabaciones, introduciendo un tipo penal nuevo el cual es
precisamente el de “omisión de destrucción o borrado de los
soportes de grabaciones, copia de intervenciones postales,
cablegráficas o de facsímil o de cualquier otro elemento que
permita acreditar el resultado de las interceptaciones,
captaciones, o desviaciones”, frente a una orden judicial en tal
sentido, determinando una pena de prisión de tres meses a un
año y medio e inhabilitación especial por doble tiempo”.
El nuevo Código procesal penal nacional permite
preservarse grabaciones relevantes para procedimientos
diferentes de aquél por el que se emitió la orden judicial de
intervención, siempre y cuando contengan información sobre el
hecho punible. Debe cuidarse de no caer en la ilicitud. Una
intervención telefónica implica un menoscabo en el derecho a la
privacidad de las comunicaciones, si no se respetan las órdenes
legales al realizarlo, puede que la prueba, así obtenida, devenga
en ilícita, quedando excluida del proceso. Un remedio judicial, una
creación jurídica de los tribunales como una finalidad profiláctica,
disuasoria de las artimañas policiales a la hora de obtener las
fuentes de prueba de modo que se consigan siempre dentro de la
legalidad, so pena de ser rechazada y tenida por inexistente
porque el gobierno no se debe poner al nivel de los delincuentes
ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito
inicialmente perseguido.

Aplicación de la Interceptación de Comunicaciones con fines de Investigación

Policial
 El reexamen judicial puede ser pedido por el afectado una
vez informado de lo actuado, el propósito de esta audiencia está
dirigido a verificar el resultado de las diligencias ejecutadas, velar
por los derechos de los afectados y, en su caso, impugnar lo
decidido. Es posible no notificar al afectado, si pusiera en peligro
la vida o la salud de terceros. El secreto en este caso requiere
resolución judicial y plazo determinado, vencido el cual procede la
audiencia de reexamen. Cuando al realizar un registro personal,
una inspección o allanamiento se encuentre en poder del
intervenido o en el lugar allanado un documento privado, y no se
ha recabado autorización judicial previa de incautación, el Fiscal
lo asegurará (sin revisarlo) y pondrá de inmediato a disposición
del Juez. Seguidamente, requerirá, antes de las 24 horas, la
orden de incautación (Art. 232°).
Los documentos contables y administrativos de las
personas naturales y jurídicas pueden ser asegurados e
incautados, siempre respetando las formalidades del art. 234°.

16) El levantamiento del secreto bancario y de la reserva

tributaria
El levantamiento del secreto bancario se encuentra
regulado por la Constitución (art. 2° inc. 5), la ley Nº 267042, Ley
General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (art.
143°). El nuevo Código procesal penal autoriza la incorporación
del documento, título valores, sumas depositadas y cualquier otro
bien, o al bloqueo e inmovilización de las cuentas; y autoriza la
pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o
financiero. El Juez autoriza disponer el levantamiento de la
 reserva tributaria y requiere a la administración tributaria cuando
resulte necesario y sea pertinente para el esclarecimiento del
caso investigado (Art. 237°).

17) La clausura o vigilancia de locales e inmovilización.

El Fiscal podrá ordenar la clausura o vigilancia de locales o
la inmovilización de bienes muebles, cuando sea necesario para
continuar con la investigación; después de realizada la diligencia,
antes de las veinticuatro horas, el Fiscal debe solicitar al Juez la
resolución confirmatoria y para tal efecto adjuntará copia del acta
(Art. 241°). Esta medida restrictiva de derechos también está
presente en el artículo 213º del CPP. Chileno. Los motivos para
ella en la legislación chilena son similares a los de nuestro NCPP.

1. PRUEBA ANTICIPADA
a. De acuerdo al Nuevo Código Procesal Penal
La regla general respecto de la rendición o recepción de la
prueba es que ésta debe practicarse en el juicio oral y ante el Juez
penal correspondiente. Empero, peligrarán los fines del proceso
cuando sea muy posible que la fuentes de prueba no puedan ser
actuadas en el juicio oral. Ocurre, entonces, el llamado incidente
probatorio. Para evitar el perjuicio de la prueba, se admite, como
excepción a la regla general, que sea actuada entes del juicio y se
constituya así en una “prueba anticipada” -término con el que es
regulado en el título IV de la sección II del nuevo Código procesal
penal (el Código de procedimientos penales de 1940 no admite la
figura).
Las solicitudes para la recepción anticipada de la prueba se
dirigen ante el Juez de la investigación preliminar. Están legitimados
para pedirla todos los sujetos procesales (el Código enfatiza la figura
del Fiscal – Art. 242°). La actuación de una prueba anticipada se
solicita durante la investigación preparatoria o en la etapa intermedia
(Art. 242°. 2), antes de remitir la causa al juzgado penal siempre que
exista tiempo suficiente para realizarla en debida forma (Art. 243°. 1),
y en razón del peligro fundado de que esa fuente de prueba no pueda
ser actuada en el juicio oral. Puede haber prueba anticipada en los
siguientes casos (Art. 242°. 1): (1) testimonial, (2) examen pericial, (3)
careo, (4) reconocimientos, (5) inspecciones y (6) reconstrucciones.
En el caso de la testimonial, el examen pericial y el careo, el
motivo apremiante es por enfermedad u otro grave impedimento, o
porque se está sobornando o amenazando al declarante (testigo o
perito) para que no declare o lo haga falsamente. En cambio, los
reconocimientos, las inspecciones y las reconstrucciones se anticipan
cuando por su naturaleza y características deben ser considerados
actos definitivos e irreproducibles y no sea posible su realización en el
juicio. Admitida la solicitud de actuación de una prueba anticipada, el
Juez correrá traslado por dos días para que los demás sujetos
procesales presenten sus consideraciones respectivas (Art. 244°. 1).
En este lapso el Fiscal puede solicitar, motivadamente, el
aplazamiento de la diligencia solicitada por otra de las partes cuando
su realización pueda perjudicar los actos de investigación inmediatos
(Art. 244°. 2). Luego el Juez tiene dos días para decidir si acoge o no
la solicitud y, en su caso, si aplaza la diligencia (indicando el plazo
respectivo – Art. 244°. 3).
El Juez puede abreviar los términos para asegurar la práctica
de la prueba. Incluso puede, a pedido del Fiscal, disponer su
actuación inmediata, sin traslado alguno, cuando existe peligro
inminente de pérdida del material probatorio. En este caso se
designará un abogado de oficio para que controle el acto, siempre
que no se pueda comunicar su actuación a la defensa (Art. 244°, Inc.
4). La resolución que contenga la decisión del Juez al respecto
(acogiendo o desestimando la solicitud, disponiendo el aplazamiento
o realización inmediata de la actuación del medio probatorio) es
apelable, con efecto devolutivo (Art. 246°). La resolución que dispone
la realización de la prueba anticipada especificará el objeto de la
prueba, los interesados en su práctica y la fecha de audiencia (no
menor al décimo día desde la citación), donde se citará a todos los
sujetos procesales, sin excepción, realizada, preferentemente en una
sola audiencia (Art. 244°. 5 y 6). Se citará a la audiencia a todos los
sujetos procesales, de los cuales sólo son indispensables el Fiscal y
el abogado defensor (Art. 245°. 2). De no presentarse éste, se
nombrará uno de oficio, a menos que, por la naturaleza de la prueba,
pueda esperar su práctica (Art. 245°. 1). Estas disposiciones tienen su
razón de ser; buscan evitar las tretas que intenten impedir la
actuación de la prueba. Atendiendo las garantías del proceso, se
pudo exigir también la presencia del imputado o acusado o
investigado, pero no se podía condicionar la validez del acto siempre
a la presencia de este sujeto procesal, él es irremplazable. En
cambio, si el ardid del imputado perjudicado con la actuación
probatoria es no enviar al abogado defensor, éste sí puede ser
reemplazado por uno de oficio, manteniendo vigente así incólume su
derecho a defensa. Aclaramos que principalmente la exigencia de una
abogado defensor, aun de oficio, en las actuaciones de pruebas
anticipadas no se instauró pensando en las formas maliciosas de
defensa, sino en respetar efectivamente el derecho a la defensa ante
la premura de actuar una prueba que muy probablemente será
perdida por el transcurso del tiempo.
Las formalidades de la prueba anticipada serán las mismas que
las establecidas para la prueba en el juicio oral (Art. 245°. 3). Los
documentos agregados al cuaderno de prueba serán remitidos al
Fiscal, pero los defensores tendrán derecho a conocerlos y a obtener
una copia (Art. 245°. 5). Una regla importante en un sistema
acusatorio es la prohibición de introducir al juicio una prueba mediante
su lectura (contrario a los sistemas inquisitivos). La incorporación para
la lectura en juicio de actas conteniendo la prueba anticipada es una
excepción (Art. 383°. 1). La sección que trata la prueba anticipada se
la debemos en gran medida al Código italiano, que es fuente evidente
de esta institución en nuestro Código. Se ha tomado de ellos los
requisitos de la solicitud de prueba anticipada (243º.1 y 2 del NCPP, y
 393º. 1 del Código italiano), los casos de procedencia (392º del
Código italiano), y el aplazamiento de la prueba anticipada.
En Chile se permite solicitar la prueba testimonial (y la pericial)
en la preparación del juicio oral (280º de su Código). También el
Código de procedimiento penal colombiano prevé la anticipación de la
prueba (arts. 284º y 285º), aunque consideramos que su tratamiento
no alcanza la sistemática e idoneidad del peruano.

b. La prueba anticipada y la prueba preconstituida

No es nuestra intención, en esta parte, discurrir extensivamente
sobre el tema de la prueba preconstituida, pero nos parece necesario
resaltar algunas de las diferencias entre ésta y la prueba anticipada.
Si bien la prueba anticipada comparte ciertas características
comunes con la prueba preconstituida (como la de ser medio de
aseguramiento de la prueba ante su irrepetibilidad), no son lo mismo.
La prueba anticipada se practica durante la investigación preparatoria
(o en la etapa intermedia); mientras que la prueba preconstituida,
antes del inicio formal del proceso. Las primeras se adecuarán a los
requisitos que tenga la prueba en el juicio oral, especialmente la
inmediación ante el Juez. Mientras que las últimas no requieren ni
presencia del Juez ni necesario emplazamiento a las partes, puesto
que se tratan de diligencias como inspecciones oculares preliminares,
levantamiento del cadáver, necropsia, pericia médico legal y otras
similares. Ambas ingresan al juicio a través de la lectura de
documentos; “la finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en
posibilitar la contradicción por las propias partes y, de otro, impedir
que, a través del principio del examen de oficio de la prueba
documentada, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los
actos de investigación que naturalmente quedan plasmados en las
oportunas actas”.
2. VALORACIÓN (ARTÍCULO 158)
El artículo 158 del N.C.P.P establece que:
“1.En la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la
lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los
resultados obtenidos y los criterios adoptados.
2. En los supuestos de testigos de referencia, declaración de
arrepentidos o colaboradores y situaciones análogas, sólo con otras
pruebas que corroboren sus testimonios se podrá imponer al
imputado una medida coercitiva o dictar en su contra sentencia
condenatoria.
3. La prueba por indicios requiere:
a) Que el indicio esté probado;
b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia
o la experiencia;
c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales,
concordantes y convergentes, así como que no se presenten
contraindicios consistentes.”

a. Con respecto a la Valoración Probatoria

Es la operación intelectual o mental que realiza el Juez
destinada a establecer el mérito o valor de los elementos de prueba
actuados en el proceso. Para Mixan Mass, la valoración de la prueba
-como una condición del debido proceso- requiere que "ese acto
cognoscitivo sea integral, metódico, libre, razonado e imparcial, que
refleje independencia de criterio al servicio de la solución justa del
caso. Además, de la ciencia; de la experiencia, de la independencia
de criterio, debe constituir un ingrediente especial el conocimiento
adicional (la vivencia) adquirida por el juzgador...". Con la valoración
e la verdad y reconstrucción del hecho imputado. Existen diversos
sistemas de valoración de la prueba:
 Prueba legal: Este sistema es propio de la inquisición. Se
caracteriza porque la ley procesal fija las condiciones que debe
reunir la prueba para que sea idónea, "estableciendo bajo qué
condiciones el juez debe darse por convencido de la existencia de
un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) o
viceversa, señalando los casos en que no puede darse por
convencido (aunque íntimamente lo esté)". En este sistema se da un
valor a cada medio probatorio; así se habla de prueba plena y
semiplena.
 Intima convicción: En este sistema el juez es totalmente libre de
valorar la prueba a su "leal saber y entender". Como el Juez es libre
de convencerse de la existencia o no de un hecho, no está obligado
a fundamentar sus decisiones. Este sistema es aplicado por los
jurados populares. La falta de garantía de motivación de la sentencia
trae consigo el peligro de parcialidad y arbitrariedad en el proceso.
 Libre convicción o sana crítica racional: Este sistema
reemplaza al sistema de prueba legal por lo que la valoración que
hace el juez no está sujeta a reglas abstractas. Esta libertad exige
motivación racional de las decisiones. las cuales deben fundarse en
los elementos de prueba actuados. La libre valoración exige
fundamentar o motivar la decisión, esto es, la expresión de los
motivos por los cuales se decide de una u otra manera y, con ello, la
mención de los elementos de prueba que se tuvieron en cuenta. Los
límites en este sistema son las normas de la lógica, de la psicología
y de la experiencia común.
El juez debe indicar las razones de su convencimiento,
demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a
que llega y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas. En
ello concurren dos operaciones intelectuales: La descripción del
elemento probatorio y su valoración crítica. El sistema de sana
crítica racional no difiere del que opta nuestro sistema llamado de
“Criterio de Conciencia” que significa igualmente apreciar la prueba
relacionándola con los demás actuados y con la realidad de los
hechos y, según ese examen, darle o no valor probatorio. Es la
apreciación fundamentada que realiza el Juez, explicando en el fallo
cual es la razón para su aceptación o rechazo, en esta apreciación
recurre a la doctrina. El sistema de la libre convicción o sana critica
racional, al igual que el de íntima convicción (criterio de conciencia),
establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces,
pero exige, a diferencia de lo que ocurre en aquél, que las
conclusiones a que se lleguen sean el fruto racional de las pruebas
en las que se las apoye, que se fundamenten los fallos. Claro que si
bien el Juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus
posibilidades de convencerse y gozan de las más amplias facultades
al respecto, su libertad tiene un límite infranqueable: el respecto de
las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano. La
 libre convicción se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el
Magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa
valorando la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo,
los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica, de
la psicología y de la experiencia común. La otra característica de
este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o sea, la
obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su
convencimiento demostrando el nexo racional entre las afirmaciones
o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para
alcanzarlas. Esto requiere la concurrencia de dos operaciones
intelectuales: La descripción del elemento probatorio (Por ejemplo: el
testigo dijo tal o cual cosa) y su valoración critica, tendiente a
evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se
apoya. Se combinan, así, las exigencias políticas y jurídicas,
relativas a la motivación de las resoluciones jurídicas, con las
mejores posibilidades de descubrir la verdad sin cortapisas legales,
mediante el caudal probatorio recogido en el proceso.

b. La prueba por indicios

La incorporación de la prueba indicaría en el art. 158º inciso 3
demuestra su aplicación como precepto general de la prueba. En
realidad se trata del método indiciario, que es el método indirecto
para la probanza en general. Para que exista una prueba indiciaria
deben existir indicio e inferencia. Para el jurista José María Asencio
Mellado, "indicio es aquel dato real, cierto, concreto,
indubitablemente probado, inequívoco e indivisible y con aptitud
significativa para conducir hacia otro dato aún por descubrir y
vinculado con el asunto a probarse. El indicio supone un elemento
fáctico, que autoriza una deducción, como consecuencia de él, y
permite afirmar un hecho oculto. El indicio, por lo tanto, aparece
desprovisto de todo elemento racional, es un dato objetivo que
permite, por su posterior conexión a una regla de experiencia, de la
ciencia o, incluso, de sentido común, la inferencia, a través de la
lógica, de un hecho consecuencia o hecho oculto, al que se refiere la
actividad probatoria.
 La inferencia es el razonamiento efectuado observando las
reglas lógicas pertinentes. En la terminología especializada al
proceso de inferencia se le conoce también como argumento. La
Inferencia, dice Andrés Martínez Arrieta, es aquella obtenida del
indicio que permite acreditar otro hecho distinto; es la conclusión del
silogismo construido sobre una premisa mayor: la ley basada en la
experiencia, en la ciencia o en el sentido común que apoyada en el
indicio, premisa menor, permite la conclusión sobre el hecho
reconstruido.
Existen casos que demuestran cuan peligroso es tener
confianza ciega en un indicio mal interpretado y la necesidad de no
omitir ningún esfuerzo para investigar los indicios que favorezcan al
sospechoso. Ya el art. 158º Inciso 3 parágrafo c, expresa que cuando
se trate de hechos indicadores contingentes (cuando requiera una
explicación compatible con otros hechos indicados), éstos deben ser
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se
presenten contraindicios consistentes.
Lo anterior se expresa pues con la inferencia se deberá
también analizar mediante ella no sólo los indicios, sino los
contraindicios. El contraindicio es un dato cierto, pero la inferencia
que se realiza con su significado conduce a una conclusión
antagónica, con respecto al significado inferido del indicio, por lo
tanto, siendo así, éste debe ser consistente para desvirtuar a los
indicios contingentes. Por ello, todos los indicios en favor del
sospechoso (contraindicios) también deberán ser evaluados, deben
ser objeto de la más prolija investigación y dará motivo para buscar
otras pistas o variar el curso de la investigación. Como es una prueba
basada sólo en el razonamiento lógico, es muy peligroso, porque por
razones de odio, venganza, antipatía, cuestiones políticas, etc., el
Juez o el Fiscal pueden actuar parcializados. Por esta razón se
recomienda que deben buscarse varios indicios y todos ellos deben
tener relación con el delito que se le imputa. Esta inferencia, en el
momento de la valoración del indicio, y para no dejar en la
indefensión a los ciudadanos, deberá ser expresada de manera
minuciosa en la motivación de la resolución. Las más escandalosas
sentencias condenatorias se han dado a partir de haber
malentendido la prueba indiciaria. Como se ha observado, el indicio
es parte de la prueba indiciaria, sin indicio la prueba no existiría, de la
misma manera la inferencia no puede ser separada del indicio, su
aislamiento es fatal. Así como la presunción y la conjetura son fases
del conocimiento menores que la verificación y contrastación, son
menores aun que la inferencia. No se puede inferir sin indicio, ya que
sería ficción, la misma que se funda en un hecho conscientemente
inexistente, que es contrario a la verdad real, que es imaginario, que
por sí sola nada resuelve. Afirmaciones de manera que resulta que la
prueba indiciaria no es otra cosa que una prueba de presunciones".
 La “contingencia indiciaria”, por sí es inacabada, y como
incompleta, jamás produce ni certeza ni mucho menos plena prueba.
El indicio contingente único es un indicio insuficiente. Algunos
autores concluyen sobre el indicio contingente que, en la práctica, su
manejo deja mucho que desear, y lamentablemente se ha tornado en
la prueba que con más irresponsabilidad se maneja, hasta el punto
de convertirla en la mayor fuente de errores judiciales, deja margen
de duda, es limitad…a e incierta; es por ello que el nuevo Código
procesal penal exige que en caso de indicios contingentes éstos sean
plurales, concordantes y convergentes, así como que no se
presenten contra indicios consistentes. Art. 271º. 4 del CPP'95. Se
plantea normalmente la contingencia del indicio en oposición al
indicio necesario. Será necesario el indicio, sostiene Jorge Arena
Salazar, si la inferencia indiciaria tiene como fuente inmediata una
premisa de mayor certidumbre, la premisa de menor o hecho
indicante está plenamente probado y el razonamiento es ajustado
rigurosamente a las leyes de la lógica, siendo así, esa valoración
tendría la precisión y exactitud de cualquier ponderación de las
llamadas ciencias exactas. No se puede inferir si el indicio está oculto
o no está probado, ya que sería una adivinanza, esto es, descubrir
por conjeturas algo oculto o ignorado, dejar en juego libre y sin
control a la imaginación, a la fantasía, donde el pensamiento divaga,
con elementos de juicio puramente imaginativos, al estilo de concluir
por azar (casualidad, caso fortuito), que cumplen un poco la función
de “caza de brujas”.

3. UTILIZACIÓN DE LA PRUEBA (ARTÍCULO 159)

Conforme al artículo 159 del Nuevo Código Procesal Penal se
establece que: “El Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las
fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido
esencial de los derechos fundamentales de la persona.”
De tal manera que, cuando en la obtención de fuentes y medios
de prueba se ha violado, directa o indirectamente, el contenido esencial,
la prueba es ineficaz, y no podrá ser utilizado por el Juez, ni directa ni
indirectamente. Bastarán algunos ejemplos para comprender mejor la
clasificación de la prueba ilícita en directa o indirecta. Se habla de
prueba ilícita directa cuando en una confesión ésta se ha obtenido bajo
tortura o coacción y se llama indirecta o fruto del árbol envenenado
(doctrina desarrollada desde la primera mitad del siglo XX por la
jurisprudencia constitucional estadounidense), en los casos en que la
droga es localizada en la maleta de una persona durante el registro de
aduana, empero el conocimiento de que en dicha maleta se llevaba
droga se ha obtenido como consecuencia de una interceptación
telefónica practicada sin autorización judicial.
La etapa de investigación, encargada al Ministerio Público, ha
sido diseñada para la búsqueda de la verdad material, de entrada se
debe comprender que ésta ya no se entiende como fin absoluto, sino,
antes bien, es un ideal genérico de alcanzar, como valor positivo de la
sentencia final, que se relaciona y coexiste con otras funciones del
procedimiento, en especial la protección de la dignidad individual y los
 valores reconocidos a la persona, y que, retrocede frente a valores que,
para su orden jurídico, resultan superiores en rango. Por ello Claus
Roxin, manifiesta que no es un principio de la ordenanza procesal penal
que la verdad deba ser averiguada a cualquier precio.
Sin embargo, no hay que perder de vista que tal como está
normado en el artículo VIII del Título Preliminar, cualquier violación al
derecho fundamental de la persona no hace que la prueba sea ilícita,
esta afectación debe ser a su contenido esencial, de lo contrario la
prueba tendrá utilidad y eficacia legal, siempre y cuando, claro, ésta se
haya obtenido e incorporado respetando el debido proceso, porque de
ello depende su validez.

B. PROBLEMAS EN LA ACTUAL REGULACIÓN NORMATIVA SOBRE LA

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL FISCAL CON RESPECTO A LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA E INCIDENCIAS SOBRE LA
OBTENCIÓN Y LEGITIMACIÓN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
Dada la competencia asignada al Fiscal de asumir la dirección de la
investigación preparatoria, pudiendo ordenar directamente las diligencias
específicas de investigación a efectuar por la PNP con respecto al caso
denunciado o hecho delictivo tratado, de acuerdo al criterio funcional que
determine, o siguiendo el procedimiento diligencial convencional; donde en
materia de obtención, tratamiento y manejo de los indicios y evidencias que
se obtengan del lugar del crimen, sean manipulados por la autoridad fiscal
en su interés de asumir mayor responsabilidad y conveniencia de
administrar los indicios y medios probatorios de mayor importancia en el
esclarecimiento de las pruebas con fines de efectuar las pericias
correspondientes mediante su medio criminalístico correspondiente, a
través del Instituto de Medicina Legal (IML) para obtener los resultados en
los medios de prueba que requiera para conformar la carga de prueba y
presentarla con el sustento de la denuncia fiscal correspondiente ante la
autoridad judicial, lo que implique en sí asumir mayor crédito y
reconocimiento en la investigación del caso contribuyendo a su resolución,
para relegar indebidamente a segundo plano la actividad de investigación y
de pericia criminalística de la PNP; además de que por otra parte se
manifieste una tendencia negativa a manipularse indebidamente por parte
de la autoridad fiscal sobre los medios probatorios obtenidos de la
investigación o de las diligencias preliminares, con respecto al manejo
manipulable de las pruebas que implique alteración de las mismas con
fines de encubrimiento o de perjudicar la actividad procesal con respecto a
una de las partes del proceso, todo ello bajo intereses, influencias e
injerencias políticas. Asimismo en lo que respecta a la limitación de la
capacidad definitoria de la investigación policial en elaborar el documento
constatativo (Informe de Investigación) de las diligencias preliminares
efectuadas pero sin concluir en definir la determinación de imputabilidad o
no del denunciado o inculpado bajo proceso, por lo que ya no se elabora el
atestado sino el informe final, ya que propiamente el Fiscal determinará
dicha conclusión probatoria para presentar como denuncia fiscal; se limita
así el manejo y administración definitiva de los medios probatorios
obtenidos de las intervenciones realizadas en la escena del crimen, por
parte de la autoridad fiscal que puede así llegar a manipular las pruebas
con fines políticos o intereses indebidos cuando se llegue a tratar casos
procesados e investigados de corrupción agravante de funcionarios
políticos o de empresarios, de espionaje, o de interceptación ilegal de
comunicaciones, etc, que signifique el favorecimiento de determinada parte
del proceso o de terceros, generándose una carga probatoria ilícita que
orientará el curso del desarrollo del proceso penal en el respectivo caso.
De esta manera cabe especificar los problemas y limitaciones
negativas que el NCPP presenta al respecto y que puede incidir
negativamente sobre la transparencia y desarrollo de la actividad
probatoria:

1. Dirección de la Investigación Preparatoria por parte del Fiscal

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 separa claramente que
las funciones de persecución (Ministerio Público con el apoyo técnico
especializado de la Policía Nacional) y decisión (Poder Judicial) con el
objeto de dar pleno cumplimiento al principio acusatorio y a la garantía
de imparcialidad del juzgador. En este contexto, debe indicarse que
según el nuevo código, los actos de investigación que realiza el
Ministerio Público y en general la investigación dirigida por el fiscal
conforme a lo establecido en el artículo 322, tienen una finalidad
preparatoria del juicio. Adquiere el carácter de prueba aquella evidencia
que, luego de ser admitida en la fase intermedia por el Juez de la
Investigación Preparatoria, se actúa ante el Juez Penal encargado del
juicio. Asimismo, merece destacar que el nuevo código delimita
claramente el campo de las atribuciones policiales en lo que a
investigación del delito se refiere y define que la dirección jurídica de
dicha investigación está a cargo del Ministerio Público.
Se le asigna al Fiscal amplias facultades de dirección en la
investigación preparatoria que en base al mismo Artículo 322° podrá
encomendar a la Policía las diligencias de investigación que considere
conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia
iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requieran autorización
judicial ni tengan contenido jurisdiccional; además de tener competencia
directa en el aseguramiento de los indicios o evidencias de la escena del
crimen, conforme a lo establecido en el inciso 3 del artículo 322 del
Nuevo Código, en que el Fiscal, además, podrá disponer las medidas
razonables y necesarias para proteger y aislar indicios materiales en los
lugares donde se investigue un delito, a fin de evitar la desaparición o
destrucción de los mismos. Siendo de esta manera que el Fiscal asume
una competencia sobreextendida en la dirección durante el desarrollo de
toda la investigación preparatoria del caso correspondiente, pudiendo
 llegar a ordenar a la autoridad policial un manejo de las pruebas
materiales o indicios hallados de la escena para fines propios del mismo
Fiscal, como en prepararse los elementos probatorios más relevantes y
significativos del caso para su traslado inmediato al IML que implique el
desarrollo y obtención de las pericias correspondientes; tratando de
obtener el total crédito de la investigación del caso el Fiscal encargado
llegando a relegar y minimizar la labor criminalística de la PNP y que a
su vez puede conllevar a la manipulación indebida de los medios
probatorios por parte de actos ilícitos de la misma autoridad fiscal que
llegue a generar manejo o deterioro de las pruebas en favorecimiento de
una de las partes bajo proceso penal tal como se ha podido llegar a
ocasionar en el caso de las pruebas materiales (USB’s de información)
de Bussiness Track (BTR).

2. Elaboración y presentación del Informe Final de Investigación por

parte de la PNP
De acuerdo al Artículo 332° del NCPP se establece sobre el
Informe Policial, de que:
“1. La Policía en todos los casos en que intervenga elevará al Fiscal un
Informe Policial.
2. El Informe Policial contendrá los antecedentes que motivaron su
intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los
hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de
imputar responsabilidades.
3. El Informe Policial adjuntará las actas levantadas, las manifestaciones
recibidas, las pericias realizadas y todo aquello que considere
indispensable para el debido esclarecimiento de la imputación, así como
la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados.”

Mediante el artículo referido se limita a la policía que cumple una

función técnica y científica de investigación criminal, pero que sin
embargo, no está autorizada a calificar jurídicamente los hechos ni a
establecer responsabilidades, tal como sucede actualmente en los
distritos judiciales donde se viene aplicando el nuevo código en donde la
autoridad policial solamente se limitará a preparar los informes de
investigación donde constatará las pericias efectuadas y medios
probatorios obtenidos pero no determinará ni especificará la
imputabilidad delictiva al inculpado o parte acusada, que quedará a
cargo posterior del Fiscal que teniendo a su vez bajo posesión los
 elementos probatorios más importantes del caso puede determinar
finalmente la responsabilidad penal del imputado, pero que si se da
casos de manipulación indebida de su parte de las pruebas, puede llegar
a establecer imputación o no en forma favorable y parcializada a una de
las partes del proceso o por injerencias políticas de esta manera asumir
en reorientar el desarrollo del proceso penal hacia fines indebidos y de
intereses superpuestos a la labor de justicia.

C. LA CADENA DE CUSTODIA EN LA PROTECCIÓN Y

ASEGURAMIENTO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
1. SITUACIÓN PROBLEMÁTICA DE LA CADENA DE CUSTODIA DE
ELEMENTOS PROBATORIOS POR PARTE DE LA AUTORIDAD DEL
MINISTERIO PÚBLICO Y DEL PODER JUDICIAL
Uno de los aspectos fundamentales en el manejo de las pruebas
en cuanto a su obtención, protección, recojo, aseguramiento y
conservación para realizarse las diligencias posteriores de investigación
en las mismas y pasar a ser empleadas como medios probatorios en la
etapa de juicio oral; es de gran importancia que implica el procedimiento
de desarrollo de la cadena de custodia de los medios probatorios a
efectos de cumplirse con los procedimientos requeridos en cuanto a la
conservación y protección de los medios probatorios por parte de las
autoridades competentes y del desarrollo procesal penal m, tratándose
principalmente de evitar que se dean manipulaciones indebidas o de
afectación del contenido y cuerpo de los elementos probatorios;
teniéndose a razón comparativa que la PNP aplica un procedimiento
estricto y riguroso en la protección, custodia y traslado de los indicios y/o
evidencias desde la escena del crimen hasta la competencia misma del
Laboratorio Criminalístico de la DIRCRI, además de poseerse los
recursos, equipos y la infraestructura necesaria para el embalaje,
conservación y almacenamiento de las pruebas materiales; siendo que
estas condiciones esenciales para el desarrollo de la cadena de custodia
no se posee ni se viene aplicando debidamente por el Ministerio Público
y el Poder Judicial que no poseen las condiciones requeridas al respecto
ni vienen aplicando un proceso de custodia de las evidencias y pruebas
que se les destina para el ejercicio de las diligencias competentes sobre
las pruebas obtenidas durante la etapa de enjuiciamiento.
Se tiene que el novísimo Código Procesal Penal establece entre
los requisitos de la conservación de bienes y elementos probatorios
incautados de las intervenciones realizadas en escenas o lugares del
crimen, el desarrollo del control correspondiente de la cadena de
custodias de los elementos probatorios bajo un reglamento competente
que exige el propio código y que se ha puesto en aplicación desde la
promulgación de la Resolución Nº 729-2006-MP-FN del 15 de Junio del
2006 que regula el Reglamento de la Cadena de Custodia de Elementos
Materiales, Evidencias y Administración de Bienes Incautados; que viene
aplicándose en los distritos judiciales donde el nuevo código se ha
puesto en vigencia por lo que no es aplicable todavía en el distrito
judicial de Lima, lo que ha significado que en el último caso de los
elementos probatorios del caso Bussiness Track, se haya llegado a dar
la pérdida y manipulación de materiales probatorios esenciales (USB’s
de Información) por no efectuarse un procedimiento respectivo de
cadena de custodia sobre dichas pruebas, cuando en realidad no se
venía aplicando por ausencia de un reglamento al respecto y falta de
conocimiento en el personal o funcionarios fiscales como judiciales sobre
el tratamiento, protección y conservación de las pruebas materiales; lo
que ha significado que se diera con el caso de Bussiness Track en que
al no efectuarse ni siquiera un registro de control de los funcionarios que
han recibido, cuidado y almacenado las pruebas de BTR tanto durante
la permanencia de los elementos probatorios en el Ministerio Público y
luego en el 34º Juzgado Penal de Lima bajo cargo de la Jueza María
Martínez, y en su último destino en el Palacio de Justicia, no se ha
garantizado la debida custodia de los elementos probatorios del caso
BTR, denunciándose sobre la falta de lugares adecuados para el
almacenamiento y protección de las pruebas materiales en los órganos
judiciales y fiscalías.
Haciendo una reseña del caso de BTR en cuanto al manejo de las
pruebas, o de la Cadena de custodia efectuada, se tiene que las pruebas
se incautaron el 8 de enero del 2009. El 12 y 13 de enero, la fiscalía y la
policía hicieron copias de seguridad de los USB decomisados en la casa
de Giselle Giannotti. La fiscalía debió revisar los USB de Giannotti el 13
de febrero del 2009, pero la defensa de la vicepresidenta comercial de
BTR se opuso y todas las pruebas pasaron, debidamente lacradas, al
Poder Judicial el 24 de febrero del 2009. Cuando las pruebas estuvieron
en el 34º Juzgado Penal de Lima, el Órgano de Control de dicho
Juzgado no pudo verificar si se corrigieron las observaciones de
embalaje y protección de los elementos probatorios, cuando la jueza y
las pruebas se trasladaron al Palacio de Justicia. En las semanas
previas a la manipulación de los USB del caso BTR, la Oficina de Control
de la Magistratura (OCMA) advirtió que dicho material probatorio no
estaba debidamente resguardado para evitar su pérdida o destrucción;
tal como advirtió el 5 de marzo del 2009 la entonces jefa de la OCMA,
Elcira Vásquez Cortez: “Las cámaras de video no funcionaban de noche,
el personal de seguridad privado y su jefe no conocían los ambientes a
resguardar ni tenían experiencia pues provenían del albergue juvenil de
Maranga”, además, encontró que el baño era utilizado como bóveda, las
memorias se guardaban en anaqueles metálicos sin llave, el despacho
de la jueza se separaba de otro ambiente solo con un anaquel y podía
ser fácilmente accesible desde la calle. Vásquez hizo esa advertencia en
un informe que remitió al presidente del Poder Judicial, Javier Villa Stein,
al gerente general, Hugo Suero, y al titular de la Corte de Lima, César
Vega. El informe era la conclusión de visitas de control que ella dispuso
realizar para evitar que el material de prueba en el caso BTR pudiera
sufrir alguna manipulación. Las visitas de control se realizaron del 24 de
febrero al 5 de marzo del 2009 por los magistrados de la Unidad
Operativa Móvil de la OCMA, Enrique Mendoza, Karinna Holgado y
Segundo Morales. La Dra. Elcira Vásquez encargó a la unidad de
Supervisión y Proyectos verificar que se corrigieran los defectos
encontrados y se tomaran las medidas de seguridad necesarias. La
vigilancia preventiva continuó mientras la jueza permaneció en la Corte
de Lima, pero se suspendió abruptamente en abril. El 3 de abril del
2009, Villa Stein dispuso que el despacho de la jueza Martínez y las
pruebas del caso BTR pasen a Palacio de Justicia, bajo su directo y
exclusivo control y supervisión. La OCMA ya no pudo vigilar más y hoy
los únicos que pueden decir y certificar si se adoptaron los correctivos
necesarios son Villa Stein y el gerente general, Hugo Suero. Lo que se
sabe es que a la jueza se le asignó una oficina en el 4to piso en el
Palacio de Justicia, donde en años anteriores funcionó el 42º Juzgado
Penal de Lima. El privado de esa oficina se acondicionó como bóveda
para guardar las pruebas. El 4to piso del Palacio de Justicia es de
acceso restringido para funcionarios y magistrados, pero el despacho de
la jueza está cerca de unas oficinas y cafetería del Colegio de Abogados
de Lima (CAL), en ese mismo piso, de acceso público. Además, a la
jueza se le asignó un ambiente en el tercer piso, donde antes funcionaba
la Tercera Sala Penal de Reos Libres de Lima, para que realice las
diligencias: visualización y escucha de las pruebas. Los abogados, el
fiscal y los peritos solo ingresan a este ambiente a través de una puerta
con detector de metales. El despacho de la jueza y la sala de audiencia
se comunican a través de una estrecha escalera de acceso público, que
también comunica al Colegio de Abogados, a la calle por el jirón Manuel
Cuadros y los despachos de Villa Stein. En esa puerta no hay detector
de metales. Así, para cada audiencia, en la mañana, los USB se
trasladan desde el despacho de la jueza, en el 4to piso, hasta el área de
diligencias, en el 3er piso, y, al concluir, regresan por esa misma vía.
2. PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA DE ELEMENTOS
PROBATORIOS, REGLAMENTADO A DISPOSICIÓN DEL NUEVO
CODIGO PROCESAL PENAL
Conforme a lo establecido en el Reglamento de la Cadena de
Custodia de Elementos Materiales, Evidencias y Administración de
Bienes Incautados; todo funcionario del Ministerio Público y de las
autoridades intervinientes en el proceso penal (Policía Nacional y Poder
Judicial), está en la competencia de asegurar la custodia y protección de
los elementos probatorios tanto durante la posesión y cargo de
conservación propia de las pruebas materiales, y en el momento de
traslado a la autoridad competente por solicitud de esta de las pruebas;
debiéndose ejecutar los siguientes procedimientos al respecto:
a. De la cadena de custodia de los elementos materiales y
evidencias
Establecido de acuerdo a lo normado en el Capitulo II del
Reglamento, se establece fundamentalmente en el Artículo 7º el
concepto de Cadena de Custodia, como el procedimiento destinado a
garantizar la individualización, seguridad y preservación de los
elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su
naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible,
destinados a garantizar su autenticidad, para los efectos del proceso.
Las actas, formularios y embalajes forman parte de la cadena de
custodia.
(1) Procedimiento de la Cadena de Custodia
La Cadena de Custodia se inicia con el aseguramiento,
inmovilización o recojo de los elementos materiales y evidencias
en el lugar de los hechos, durante las primeras diligencias o
incorporados en el curso de la Investigación preparatoria; y,
concluye con la disposición o resolución que establezca su destino
final.

(2) Escena como una fuente de evidencias

La escena es el lugar o espacio físico donde sucedieron los
hechos investigados. Es el foco aparentemente protagónico en el
cual el autor o partícipe consciente o inconscientemente deja
elementos materiales o evidencias, huellas y rastros que puedan
ser significativos para establecer el hecho punible y la
identificación de los responsables. También se considerará como
escena el entorno de interés criminalístico donde se realizaron los
actos preparatorios, así como aquél donde se aprecien las
consecuencias del mismo. La información suficiente, determinará
la amplitud de la escena.
(3) Protección de la escena y evidencias
Es la actividad practicada por el Fiscal o la Policía,
destinada a garantizar el aseguramiento y perennización de la
escena para evitar su contaminación, alteración, destrucción o
pérdida, con el objeto de comprobar la existencia de elementos
materiales y evidencias pertinentes y útiles para el
esclarecimiento del hecho punible y la identificación de los
responsables, procurando la intangibilidad, conservación e
 inmovilización de la misma y de aquellos para su posterior recojo.
En caso de flagrancia o peligro inminente de la perpetración de un
hecho punible, la Policía procederá a asegurar, inmovilizar o
secuestrar los elementos materiales o evidencias.
(4) Formato de Cadena de Custodia
Los elementos materiales, evidencias y bienes incautados
se registrarán en el formato de la cadena de custodia mediante
una descripción minuciosa y detallada de los caracteres, medidas,
peso, tamaño, color, especie, estado, entre otros datos del medio
en el que se hallaron los elementos materiales y evidencias, de
las técnicas utilizadas en el recojo y pericias que se dispongan, en
el cual no se admiten enmendaduras. En caso que amerite una
corrección, ésta se efectuará entre paréntesis, explicando los
motivos que la generaron. Los bienes materiales y las evidencias
recolectadas o incorporadas, deberán ser debidamente rotuladas
y etiquetadas para su correcta identificación y seguridad e
inalterabilidad.

(5) Supervisión de la cadena de custodia

El Fiscal o la persona que delegue, supervisará la
identificación, individualización, recolección, envío, manejo,
análisis, entrega, recepción, seguimiento, y otros procedimientos
que se generen respecto a los elementos materiales y evidencias.
También, las condiciones de seguridad, el empleo de medios
materiales y de técnicas adecuadas para su traslado,
almacenamiento, conservación, administración y destino final. Así
como el registro e identificación de las personas responsables de
cada procedimiento. En caso de advertir la alteración del estado
original de aquellos, según su naturaleza y de los registros,
adoptará las acciones que correspondan.

(6) Procedimiento de recolección, embalaje y traslado

Los Fiscales observarán que se cumplan los siguientes
lineamientos mínimos:
 Iniciar la colección de elementos materiales y evidencias con los
objetos grandes y movibles, posteriormente se recolecta
aquellos que requieren de un tratamiento o técnica especial,
seleccionándolos y clasificándolos.
 Utilizar embalajes apropiados de acuerdo a su naturaleza,
etiquetándolos o rotulándolos para una rápida ubicación e
identificación o precintándolos según el caso, consignándose
como mínimo: ciudad de origen, autoridad que ordenó la
remisión, forma de recojo de los bienes incautados, número de
investigación o proceso, descripción (clase, cantidad, estado,
color), fecha, hora, lugar donde se practicó la colección y la
identificación del responsable.
 Llenar el formato de cadena de custodia por duplicado, el cual
no podrá tener modificaciones o alteraciones.
 Disponer las pericias, análisis, informes técnicos que se
requieran para la investigación respecto a los elementos
 materiales y evidencias o una muestra de ellos. Tratándose de
objetos de gran dimensión o volumen y según su naturaleza,
designará al responsable del traslado, así como su destino de
custodia, después que se practiquen las pericias respectivas.
 Ordenar el traslado al Almacén de Elementos Materiales y
Evidencias correspondiente, según su volumen, el que se
efectuará con el formato de cadena de custodia. Al ser
transportados, debe preservarse su integridad, manteniéndolos
libres de todo riesgo o peligro de alteración, deterioro o
destrucción.

(7) Registro y custodia

Es el procedimiento que se desarrolla con el objeto de
garantizar el ingreso, registro, almacenaje, administración y salida
de los elementos materiales y evidencias. En un plazo máximo de
tres días calendarios de la intervención o recepción del informe
policial, el Fiscal dispondrá el destino al Almacén, conforme a los
siguientes lineamientos:
(a) Se registra en el formato de cadena de custodia el traslado y
traspaso, fecha, hora, dejándose constancia de las
observaciones pertinentes.
(b) El responsable de la recepción en el laboratorio o del almacén
recibe debidamente embalados los elementos materiales y
evidencias, los revisa efectuando los registros necesarios en
el formato de cadena de custodia y en el sistema de
información manual o electrónico. Este, debe verificar los
datos consignados y el responsable del traslado.
(c) El responsable del almacén en los Distritos Judiciales se
encargará de recibir el formato de la cadena de custodia por
duplicado. Una copia se queda en poder de la Fiscalía o
autoridad interviniente para que sea agregado a la carpeta
fiscal, la otra permanecerá en custodia del Almacén, a fin de
registrar las futuras diligencias que se practiquen. Toda
actuación posterior que se genere se consignará en el formato
de cadena de custodia y en el registro informático,
cronológicamente.
(d) El responsable del Almacén, después de su recepción
conforme a los requisitos antes señalados, selecciona y ubica
cada uno de los bienes, dependiendo de su naturaleza,
clasificándolos atendiendo a su volumen, cantidad, peso,
clase de sustancia, riesgo que representa, valor y todas
aquellas circunstancias que la experiencia aconseje para el
adecuado almacenamiento, registrando en el sistema de
información su ubicación dentro del almacén.
(e) En caso que se aprecien alteraciones en los embalajes y
rótulos o etiquetas, quien los advierta en el almacén lo
comunicará inmediatamente al jefe inmediato y a la autoridad
competente, dejando constancia escrita en el formato de
cadena de custodia y si es posible, fijará mediante fotografía o
filmación las alteraciones.
 (f) Quien entrega y quien recibe debe conocer las alteraciones
advertidas. Para los efectos del cumplimiento de estas
especificaciones, tratándose de elementos biológicos y
químicos, serán almacenados en ambientes especialmente
organizados, con el objeto de evitar su deterioro y la
integridad física de los responsables.
(g) El perito responsable o especialista a quien se le haya
ordenado la realización de un análisis, examen pericial o
informe técnico, consignará en el formato de cadena de
custodia sucintamente las técnicas empleadas,
identificándose.

(8) Traslado para diligencia

Cuando sea necesario llevarse a cabo una diligencia fiscal
o judicial en la que se requiere tener a la vista los elementos
materiales y evidencias o una muestra de ella, el Fiscal dispondrá
el traslado, indicando el personal responsable. El responsable del
almacén de bienes incautados cumplirá con el mandato en la
forma y plazo que disponga la autoridad requirente. El
responsable del almacén al recibir la orden fiscal, ubica
físicamente los elementos materiales los entrega al servidor
encargado del traslado y adjunta con tal fin los formatos de
cadena de custodia donde efectúa los registros correspondientes.
A su vez, descarga en el sistema de información manual o
electrónico que se tenga, la salida, procediendo a su entrega al
responsable del traslado y transporte.

b. De los responsables de la custodia de los elementos materiales,

evidencias y bienes incautados
De acuerdo al Capítulo IV del Reglamento se tiene:
(1) Obligaciones
Son obligaciones del responsable del almacén:
(a) Recibir y registrar los elementos materiales, evidencias y
bienes incautados en los formatos respectivos, sistema
informático o el que haga sus veces. Los procedimientos de
ingreso, traslado y egreso definitivo que fueran ordenados por
las autoridades correspondientes, deberán ser cumplidos en
el modo y plazo dispuestos.
(b) Clasificar, ubicar, custodiar y conservar los elementos
materiales, evidencias y bienes incautados.
(c) Efectuar semestralmente inventarios físicos a efecto de
informar al Fiscal a cargo del caso, con el objeto que adopten
las acciones que correspondan para determinar su destino
final.
(d) Requerir a las autoridades administrativas los recursos
logísticos necesarios para la adecuada custodia, conservación
y administración de los elementos materiales, evidencias y
bienes incautados, según su naturaleza.

(2) Detalle del registro

 Ingresados los elementos materiales, evidencias y bienes
incautados al almacén, se procederá a su registro el cual deberá
detallar como mínimo lo siguiente:
(a) Estado de conservación y descripción según la información
proporcionada en el formato de cadena de custodia.
(b) Fecha y hora de ingreso, egreso y traslados
(c) Fiscalía que ordena el internamiento.
(d) Número de ingreso de la investigación, informe policial,
carpeta fiscal o proceso según corresponda.
(e) Nombre de los sujetos procesales (investigado, víctima,
tercero civilmente responsable, etc.)
(f) Delito investigado.
(g) Y, otras anotaciones u observaciones cuando sean
necesarias.

c. De los organismos habilitados

Los Fiscales encargados de las investigaciones en las cuales
se hubieran incautado bienes, en su función de supervigilancia de los
organismos que por ley se han creado o habilitado para el depósito,
administración y disposición de aquellos, verificarán su custodia,
estado de conservación, traslado y disposición final. Velarán que los
organismos habilitados por ley observen el cumplimiento del
reglamento y lo contenido en el “Reglamento de Supervisión de
Organismos encargados de Bienes Incautados”, en lo que fuera
pertinente para los fines de la investigación y el proceso.
d. Incumplimiento
De acuerdo al Artículo 30º del Nuevo Código Procesal, en caso
de verificarse la inobservancia de las obligaciones establecidas por
ley respecto a las obligaciones de los organismos delegados, el Fiscal
procederá a las acciones legales correspondiente, instruyendo a la
institución responsable, para que se supere las omisiones advertidas.
e. De la disposición de los elementos materiales, evidencias y
bienes incautados
En cuanto a la disposición final de las pruebas materiales, ya
sea por el Fiscal o Juez se procede con la ejecución del siguiente
procedimiento y reglas al respecto:

(1) Disposición
El Fiscal o Juez competente decide, en el menor tiempo
posible, sobre el destino final de los elementos materiales,
evidencias y bienes incautados en la investigación o proceso, a
través de los distintos mecanismos que establecen las leyes
especiales, este Reglamento y las normas técnico científicas. Con
tal fin, emiten el mandado correspondiente, el que es comunicado
al responsable del Almacén, a la dependencia competente del
organismo delegado que haga sus veces o al laboratorio forense.

(2) Ejecución
De acuerdo al Artículo 32º del reglamento, se establece
que el responsable o custodio recibe y corrobora el contenido del
 mandato, registra en el formato respectivo y en el sistema de
información que corresponda, la disposición final del bien
incautado y procede a materializar lo ordenado.

(3) Conservación de muestra representativa

Tratándose de objetos de gran volumen, perecibles o que
atenten contra la salud y la seguridad públicas, se conservará una
muestra representativa, adoptándose las medidas de seguridad
indispensables y/o vistas fotográficas o filmación de la totalidad
del bien o lote, para facilitar su futura apreciación en la
investigación o proceso, y la elaboración de pericias o diligencias
posteriores. La muestra se derivará con posterioridad al almacén
correspondiente.

(4) Acta de disposición

En los casos previstos por ley, la disposición final de los
elementos materiales, evidencias y bienes incautados se
materializa con la presencia del Ministerio Público, el cual
levantará el acta correspondiente, la que se adjuntará al formato
de custodia de elementos materiales, evidencias y bienes
incautados, respectivamente.

(5) Del seguimiento y control

El Fiscal en su función de supervisión de los organismos
que por ley se han creado o habilitado para el depósito,
administración o disposición de los bienes incautados, realiza el
seguimiento y control de la disposición final dictada respecto de
aquellos.
El Fiscal Jefe o quien éste designe, supervisará el
cumplimiento de las normas dispuestas en este Reglamento en
todos los procedimientos relativos al destino final.

(6) Procedimientos para el destino final

El procedimiento por el que se establece el destino final de
los elementos materiales, evidencias y bienes incautados será
establecido motivadamente por parte del Fiscal o Juez
competente, quienes dependiendo de la investigación o etapa del
proceso, dictarán las siguientes medidas:

(a) Conservación o custodia definitiva

En las etapas respectivas del proceso, la fiscalía o el
juzgado que previno, de ser el caso, determinarán la
conservación o custodia definitiva de los elementos materiales
y evidencias hasta por el plazo máximo previsto en la ley para
la prescripción de la acción o la pena, según corresponda.

(b) Devolución
Conforme al Artículo 38º, se tiene que el Fiscal podrá
disponer la devolución o entrega de los bienes incautados al
afectado, propietario o representante legal, con conocimiento
 del Juez de la investigación preparatoria, solo en el caso que
éste hubiera prevenido. La devolución podrá ordenarse con
carácter provisional y en calidad de depósito, cuando fuera
necesario para la investigación o proceso, con fines de
exhibición. Los bienes podrán ser devueltos al investigado si
aquellos no tuvieren ninguna relación con el delito. La
recepción del bien por el agraviado o propietario o
representante legal se consignará en un acta, la que será
suscrita tanto por el responsable de la entrega como por
quienes lo recibe. En caso de dictarse un sobreseimiento,
archivo o sentencia absolutoria, el responsable de la custodia
dará cumplimiento al mandato correspondiente, dejando
constancia en los formatos respectivos.

(c) Requisitos para la destrucción o incineración

El Fiscal, dando cuenta al Juez, si fuera pertinente,
dispondrá la destrucción o incineración de los elementos
materiales, evidencias y bienes incautados que atenten contra
la salud y seguridad pública, como muestras biológicas,
físicas, químicas, entre otras, cuando así lo regulen las leyes
especiales sobre la materia o las normas técnico científicas.
Asimismo, debe disponer la destrucción o incineración
de los bienes perecibles o en manifiesto estado de deterioro
irrecuperable y cuyo almacenamiento o custodia resulten muy
difíciles o peligrosos como materiales inflamables,
combustibles, disolventes, pinturas u otros análogos, que
pudieran poner en riesgo la salud o integridad física del
personal de custodia.

(d) Procedimiento
El responsable de la ejecución de la medida en los
casos de destrucción o incineración de bienes tomará una
muestra, la cual derivará al Almacén correspondiente,
conforme al procedimiento establecido en el artículo 33º del
Reglamento. El Fiscal levantará el acta y dispondrá su
anotación en los formatos respectivos, practicada la
incineración o destrucción, según la naturaleza del bien.
Copia del acta se anexará a la carpeta fiscal.

(e) Libre disposición

En base a lo establecido en el Artículo 41º, se tiene que
los Fiscales cuando corresponda, declararán la libre
disposición de los bienes incautados, en los siguientes casos:
 Cuando no se haya identificado al autor del ilícito,
 Cuando no se haya identificado al perjudicado; o,
 Cuando pese a identificarse al propietario, se hubieran
realizado gestiones infructuosas para su devolución,
 Rigen como plazos, los establecidos en los artículos
950º y 951º del Código Civil, para la prescripción adquisitiva.
Y además, cuando los bienes que provienen de la falsificación
o adulteración de marcas u otras análogas, puedan ser
aprovechables por la población de menores recursos, siempre
que no representen un peligro para la salud ni alteren los
precios del mercado, conforme al procedimiento establecido
en el segundo párrafo del artículo 47º del Reglamento. Rige
como plazo en éste último caso, el establecido en el artículo
223º del Nuevo Código Procesal Penal.
Declarados los bienes incautados en la condición de
libre disposición por el Fiscal o por el Juez según corresponda
al estado del proceso, el órgano administrativo del Ministerio
Público o del organismo delegado, podrá optar entre las
siguientes acciones: 1. La asignación en uso; y 2. La donación

(f) Asignación en uso

Por excepción, cuando las necesidades del servicio lo
ameriten, el órgano administrativo autorizará la asignación en
uso de los bienes incautados, sean muebles o inmuebles. Con
tal objeto, el responsable del almacén, o el depositario,
verificará la autenticidad del mandato y procederá a la entrega
del bien a la persona o ente autorizado para su recepción,
consignándose en los registros informáticos y en el formato de
bienes incautados, las condiciones, estado y destino de los
bienes.

3. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE CADENA DE CUSTODIA DE

PRUEBAS CON RESPECTO AL CASO DE BUSSINESS TRACK
Si se hubiera aplicado las disposiciones de este reglamento de
Cadena de Custodia al caso del manejo y conservación de las pruebas
de BTR, se hubiera evitado la manipulación de dichas pruebas y la
pérdida de la información que contenían. De acuerdo al Reglamento
analizado anteriormente, en su Art. 8º, establece que la Cadena de
Custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los
elementos materiales y evidencias en el lugar de los hechos, durante las
primeras diligencias o incorporados en el curso de la Investigación
preparatoria; y, concluye con la disposición o resolución que establezca
su destino final. Asimismo se hubiera reconocido a los responsables del
mal manejo o que tuvieron acceso a las pruebas de BTR durante su
almacenamiento en el despacho fiscal y judicial respectivo según como
se ha venido procediendo con este caso.
Aplicando este reglamento al caso referido, se hubiera procedido
de la siguiente manera:
a. Conforme al desarrollo de la diligencia del 08 de Enero 2009, cuando
miembros de la Dirección Antidrogas de la Policía (DIRANDRO) y del
Ministerio Público descubrieron y allanaron un puesto de escucha
clandestino que era utilizado por los operadores de la cuestionada
Empresa Business Track S.A.C. (BTR), ubicado en un pequeño
 departamento del piso diez de la avenida Tacna 435 (al frente de la
iglesia de Las Nazarenas), se procede inmediatamente en primer
lugar que todos los elementos materiales, evidencias y bienes
incautados (Computadoras, discos duros, USB, equipos, etc.) se
hubieran registrado en el formato de la cadena de custodia mediante
una descripción minuciosa y detallada de sus caracteres y estado en
que se encontraban; documento en el cual el Fiscal no hubiera
admitido ningún tipo de enmendaduras. Los bienes materiales y las
evidencias recolectadas debían ser debidamente rotulados y
etiquetados para su correcta identificación, seguridad e inalterabilidad.
(Art. 11º del Reglamento).

b. El propio Fiscal del caso o la persona que hubiere delegado habría

sido el responsable de supervisar la identificación, individualización,
recolección, envío, manejo, análisis, entrega, recepción, seguimiento,
y otros procedimientos que se hubieran generado respecto a los
elementos materiales y evidencias. Así como el registro e
identificación de las personas responsables de cada procedimiento.
(Art. 12º del Reglamento).

c. El Fiscal hubiera observado personalmente que para cada uno de los

equipos o material incautado, se hubiera utilizado embalajes
apropiados de acuerdo a su naturaleza, etiquetándolos o rotulándolos,
consignándose como mínimo en el formato de Cadena de Custodia:
ciudad de origen, autoridad que ordenó la remisión, forma de recojo
de los bienes incautados, número de investigación o proceso,
descripción (clase, cantidad, estado, color), fecha, hora, lugar donde
se practicó la colección y la identificación del responsable. Finalmente
hubiera ordenado el traslado al Almacén de Elementos Materiales y
Evidencias correspondiente o al Laboratorio, también registrando
dicha diligencia en formato de cadena de custodia, manteniéndolos
libres de todo riesgo o peligro de alteración, deterioro o destrucción.
(Art. 13º del Reglamento). El responsable de la recepción en el
laboratorio o del almacén al recibir debidamente embalados los
elementos materiales y evidencias, los revisa efectuando los registros
necesarios en el formato de cadena de custodia y en el sistema de
información manual o electrónica, verificando los datos consignados y
el responsable del traslado. (Art. 14º del Reglamento).

d. Para las diligencias en Despacho fiscal o judicial en la que se requiere

tener a la vista los elementos materiales y evidencias o una muestra
de ella, el Fiscal hubiera dispuesto el traslado, indicando el personal
responsable. El responsable del almacén al recibir la orden fiscal,
ubica físicamente los elementos materiales los entrega al servidor
encargado del traslado y adjunta con tal fin los formatos de cadena de
custodia donde efectúa los registros correspondientes. (Art. 15º).
Todas las personas que participan en las diferentes diligencias
vinculadas a los elementos probatorios materiales desde el primero
en llegar al lugar donde se encuentran, pasando por los encargados
de su traslado, peritos, custodios, etc; se identifican plenamente
y firman el formato de la Cadena de Custodia asumiendo la
responsabilidad que les corresponde en el acto en el que han
participado. De esta manera se hubiera garantizado la integridad,
conservación e inalterabilidad del material incautado.

Pruebas del caso Business Track