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Seremis, con ictos de intereses, alcance de deber de abstención, servidores públicos


incluidos

NÚMERO DICTAMEN FECHA DOCUMENTO


008730N20 05-05-2020
NUEVO: REACTIVADO:
SI NO
RECONSIDERADO: RECONSIDERADO PARCIAL:
NO NO
ACLARADO: ALTERADO:
NO NO
APLICADO: CONFIRMADO:
NO NO
COMPLEMENTADO: CARÁCTER:
NO NNN

DICTAMENES RELACIONADOS

Aplica dictámenes 5392/2020, 14165/2012, 5856/2018 


Acción Dictamen Año

Aplica 005392 2020


Aplica 014165 2012
Aplica 005856 2018

FUENTES LEGALES

ley 18575 art/62 num/6 inc/1 ley 18575 art/62 num/6 inc/2 ley 19880 art/12 inc/2 num/1 ley 19880 art/12
inc/5 ley 19880 art/12 inc/6

MATERIA

El deber de abstención alcanza a todos los servidores públicos que puedan verse afectados por un conflicto de
intereses en el ejercicio de su función, sean autoridades o no. Reconsidera parcialmente oficio Nº 583, de
2019, de la Contraloría Regional de Coquimbo.
DOCUMENTO COMPLETO

N° 8.730 Fecha: 05-V-2020


Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Mauricio Tapia Rodríguez y
William García Machmar, abogados, en representación de Inversiones Neorentas La
Serena SpA, solicitando la reconsideración del oficio del epígrafe, por las razones que
indican.

Dicho pronunciamiento concluyó que la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y


Urbanismo de la Región de Coquimbo, SEREMI, actuó en el marco de su potestad
disciplinaria al no disponer la instrucción de un proceso sumarial en contra de tres
funcionarios de dicha dependencia por los hechos que menciona, sin que tampoco esa
sede regional de esta Entidad de Control haya logrado formarse la convicción de la
necesidad de instruir una investigación al respecto.
Agrega ese pronunciamiento, que los funcionarios que se solicita investigar no habrían
infringido su deber de abstención al haber visado el oficio de la aludida SEREMI que se
pronunció respecto de la solicitud de inhabilitación de aquéllos, y que tal requerimiento
fue formulado directamente ante esos servidores y no al superior jerárquico, como en
derecho debió hacerse.

Enseguida, el oficio recurrido señala que no resultaba aplicable el dictamen N° 6.318, de


2014, de este origen, que invocaba la recurrente, puesto que aquel considera como
presupuesto la emisión de un juicio de valor por parte de una autoridad, quien debe
abstenerse de emitir un pronunciamiento, no observándose en la especie que los
funcionarios en cuestión se encontraren en dicha situación, pues no habrían emitido un
juicio de valor sobre la materia en comento, sino que visaron ordinarios en el
cumplimiento de sus labores y, por otra parte, no son autoridades, es decir, no tienen
poder de decisión al respecto.
Como cuestión previa, corresponde aclarar que este Organismo de Control no constituye
una instancia de apelación respecto de los pronunciamientos que emitan las Contralorías
Regionales, en los asuntos sometidos a su conocimiento, dado que dicha acción solo
procede en la medida que exista un órgano superior a aquel que dictó el acto que se
impugna, situación que en la especie no se verifica, toda vez que esas sedes regionales
actúan en ejercicio de facultades delegadas expresamente por el Contralor General,
criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 5.392, de 2020, de esta procedencia.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que los incisos primero y segundo del N° 6 del
artículo 62 de la ley N° 18.575, indican que contraviene especialmente el principio de
probidad intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés
personal, así como participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les
reste imparcialidad, debiendo las autoridades y funcionarios abstenerse de participar en
esas materias y poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les
afecta.
Por su parte, el artículo 12 de la ley N° 19.880 prescribe que las autoridades y
funcionarios de la Administración en quienes se dé alguna de las circunstancias que esa
norma contempla, se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su
superior inmediato, quien resolverá lo procedente, preceptuando su N° 1, en lo que
interesa, que esa obligación concurre en caso de tener interés personal en el asunto de
que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél.
Luego, los incisos quinto y sexto de dicho precepto señalan que podrá promoverse
inhabilitación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del
procedimiento cuando concurra el citado motivo de abstención, la cual se planteará ante
la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresará la causa o
causas en que se funda.
A su turno, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en los
dictámenes Nos 14.165, de 2012 y 5.856, de 2018, entre otros, ha puntualizado que la
finalidad de la normativa reseñada es impedir que tomen parte en la resolución, examen
o estudio de determinados asuntos o materias aquellos servidores públicos, sean
autoridades o no, que puedan verse afectados por un conflicto de intereses en el
ejercicio de su empleo o función, aun cuando dicha posibilidad sea sólo potencial, para lo
cual deberán cumplir con el referido deber de abstención.

En armonía con lo anterior, el dictamen N° 6.318, de 2014, de este origen, mencionado


por los ocurrentes, señaló que una autoridad edilicia debía abstenerse de emitir un
pronunciamiento en el marco de un proceso disciplinario instruido a raíz de una denuncia
efectuada por aquélla en la época en que revestía la calidad de concejal del mismo
municipio, por existir una circunstancia que le resta imparcialidad.

En este sentido, es del caso señalar que, tal como sostuvo la Contraloría Regional de
Coquimbo en su oficio, la situación de hecho que dio lugar a ese pronunciamiento es
diversa a la planteada en la especie, sin perjuicio que se debe aclarar que el deber de
abstención alcanza tanto a autoridades como a aquellos funcionarios públicos que no lo
son, y no como podría desprenderse del oficio de esa sede regional, al no hacer
aplicable el indicado dictamen por tratarse de servidores sin poder de decisión en una
materia.
Aclarado lo anterior, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista se
desprende que las solicitudes para que los funcionarios de que se trata se abstuvieran de
participar en el estudio de impacto sobre el Sistema de Transporte Público, EISTU, del
proyecto inmobiliario y comercial “Paseo Balmaceda”, del que es titular la empresa
recurrente, fueron presentadas ante los servidores afectados, quienes las derivaron ante
el SEREMI, autoridad que las resolvió mediante el oficio N° 1.554, de 2018.
Al respecto, la presentación de solicitudes de inhabilitación ante los propios afectados no
resulta reprochable, por cuanto el artículo 12 de la ley N° 19.880 así lo mandata,
permitiendo en la especie que los interesados en el procedimiento de EISTU pudieran
plantear una inhabilitación en cualquier momento de la tramitación de aquél ante el
mismo funcionario afectado, lo que resulta contrario a lo señalado en el oficio recurrido,
el cual establece que aquellas solicitudes debieron ser presentadas ante el respectivo
superior jerárquico, por lo que aquel se reconsidera en esa parte.

Luego, se debe indicar que el oficio que resuelve las referidas solicitudes de
inhabilitación, contiene las visaciones de los servidores cuestionados, lo que a la luz de
la normativa y jurisprudencia precedentemente señaladas infringiría el deber de
abstención, por cuanto en dicho oficio se resolvió la pertinencia de su propia
inhabilitación, asunto en el cual ellos tienen interés personal, circunstancia que no se ve
modificada por el hecho que no existiera a la época el ingreso oficial del citado EISTU en
la SEREMI, por lo que el anotado deber de abstención tendrá que ser observado en lo
sucesivo ante requerimientos como el descrito.
En cuanto a que los funcionarios de que se trata hayan visado diversos oficios emanados
de la SEREMI que contendrían una opinión desfavorable respecto del proyecto
denominado “Paseo Balmaceda”, esta Entidad Fiscalizadora considera, tal como se
señaló en el pronunciamiento recurrido, que la actuación de aquellos funcionarios en sus
calidades de Jefa del Departamento de Desarrollo Urbano, Encargado de Unidad de
Planes Reguladores y Analista de Programas Sectoriales, se enmarca en el ámbito
propio de la asesoría profesional y técnica que prestan a la autoridad, sin que el hecho
de emitir una opinión técnica desfavorable sobre la materia implique una animadversión
hacia el proyecto por parte de esos funcionarios, como alegan los recurrentes, y que ello
configure una circunstancia que los inhabilite para continuar proporcionando aquella
asesoría a la respectiva superioridad.

No altera esa conclusión el hecho que a través de sentencia ejecutoriada en causa rol N°
42, de 2016, de la Corte de Apelaciones de La Serena, se haya reprochado al ex
SEREMI, que en uno de esos oficios excedió sus atribuciones al instruir al Director de
Obras Municipales de La Serena para que ordenara y notificara de manera inmediata la
paralización de las obras correspondientes al proyecto “Paseo Balmaceda”, toda vez que
ello no implica necesariamente una animosidad de parte de los funcionarios que lo
hubieren visado, por cuanto sus opiniones técnicas constituyen recomendaciones a la
referida autoridad, quien es el que finalmente suscribe el pertinente oficio.

Además, cabe aclarar que en el oficio N° 3.231, de 2018, de la Contraloría Regional de


Coquimbo, se instruyó un sumario en contra del ex asesor jurídico de la señalada
SEREMI, por cuanto aquel habría participado en distintas instancias de tramitación del
referido EISTU y a la vez aparecería como autor de escritos judiciales presentados por
un abogado particular en contra del Secretario Regional Ministerial de Transportes y
Telecomunicaciones de la región por haber aprobado el mismo, sin que se advierta que
dicha circunstancia alcance a los funcionarios denunciados en esta oportunidad, como lo
asegura la recurrente.
Asimismo, la circunstancia de que aquel exfuncionario hizo una declaración jurada
notarial en la que señaló que “otros funcionarios” de la aludida SEREMI, al igual que él,
habrían sido instruidos por la pertinente autoridad regional para oponerse al referido
EISTU, no resulta suficiente para ordenar la instrucción de un proceso sumarial respecto
de los funcionarios denunciados en el presente caso.
Así, en lo que concierne a la responsabilidad administrativa de los funcionarios
involucrados en los hechos que denuncia la requirente, esta Entidad Fiscalizadora no se
ha formado la convicción para instruir u ordenar que se instruya un proceso disciplinario
a la luz de los antecedentes que obran en su poder.
En virtud de las consideraciones antes expuestas, se reconsidera parcialmente el oficio
N° 583, de 2019, de la Contraloría Regional de Coquimbo.
Saluda atentamente a Ud.,

Jorge Bermúdez Soto

Contralor General de la República

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