AL PODER EJECUTIVO.- Daniel OCHS OLAZABAL, en representacién -ya acreditada en estos obrados- del doctor don Miguel Angel TOMA SANCHIS, en el expediente n° 2020-2-1-0002192, como mejor Proceda en Derecho, digo: Que ocurro a fundar la recurrencia implementada por el Dr. TOMA el pasado viernes 18-XII en los siguientes términos. |.- PRECISIONES LIMINARES SOBRE SUPUESTOS O PRECONDICIONES DEL SISTEMA DEMOCRATICO. Tenemos acordado, como parametro de la convivencia politica, algo fundamental: que todo el aparato del estado y, fundamentalmente, sus funcionarios dirigentes, estan tan sometidos al Derecho objetivo como los Particulares. Es la idea trasuntada por la “norma portico” del art. 1 de la Constitucién alemana de 1949, cuando erige a poco tiempo de la tragedia nazi, a modo de compromiso con los derechos humanos, que todo el aparato de gobierno esta tan ligado al orden juridico como los Particulares. Se deja atras las doctrinas que inmunizaban del contralor jurisdiccional a determinada zona de actividad estatal, que fungian como “islotes” en donde no penetraba la juridicidad (vg. las political questions 0 los actos de gobierno). E, igualmente, se "/pabandona la idea de que ciertos gobernantes no respondemante el » » ») Derecho y se pasa a la légica de que, especialmente, los gobernantes deben ser objeto de intensos contralores.‘Rechina con el:concepto!mismo de Estadorde"Dérecho que existan sujetos u organos del gobierno que se crean'colocados por a ae A los uruguayos esa consigna nos viene del pre- constitucionalismo artiguista, pues el Padre fundador en la llamada “Oracién Inaugural” del 5 de abril del 1813 Pronuncié aquella hermosa frase conforme la cual “...s muy veleidosa la probidad de los hombres; sdlo el freno de la Constitucion puede afirmaria...”. Entonces bien, sentadas esas premisas doctrinales, lo que aqui tenemos es que el pasado 18 de septiembre se activo una “investigacion“ que, como ya tenia Sujeto imputado en su propio texto -en su Visto, y en sus Resultandos | y Ill- debio ser sumario (y asi dar oportunidades defensivas al doctor TOMA). En el curso de esa “investigacion” resulta notorio que el Sefior Presidente de la Republica don Luis LACALLE se refirié en diversos medios al caso, exponiendo un juicio valorativo adverso sobre el doctor TOMA. Seiiizo publica la informacion que dio cuenta" dé'dos? arenieasstane ue'tealizé el. Presi a . = m - | doo (TOMA por peticién que le dirigio al Instructor el 13-X pasado). En la primera ocasién (que puede consultarse aqui (https://www.elpais.com.uy/intormacion/politica/iacalle-pou-pidio- informe-grave-caso-miquel-angel-toma.html) dice “...Hoy tomé noticia del tema por la prensa. Es muy grave y ya pedi un informe...”). Vale decir: el Seftor Presidente de la Republica don2) Luis LACALLE reconoce que sdlo sabe del asunto por la prensa Pero, malgrado ello, adelafta’'su opinion en punto a que es “...muy™ grave...” »la segunda’ (que puede consultarse (https:/www. teledoce.com/telemundo/nacionales/obviamente-a-mi- el-senor-toma-no-me-merece-ningun-tipo-de-confianza-sostuvo-el- presidente-de-la-republica/) cuando, tras afirmar que “ -Obviamente Gobierno del preceptivo conocimiento en determinados ‘TOMA. ocupa.una.de.esas:Fiséalias. Se confiesa asi la insinceridad del motivo expuesto en el Considerando | (“...economia, celeridad y eficacia...") del decreto n° 266/2020, de 24-IX pasado. Mucho podria decirse sobre cuan insdlito resulta expedir un acto regla modificando e| diseno del procedimiento administrativo en virtud de quién es el funcionario que ocupa determinada oficina o reparticion. Y de cémo ello wiola radicalmente la independencia téenica de las Fiscalias, por cuanto su competencia de \intervencién=variay Se afirmé que para destituir al doctor TOMA se requiere una investigacion, lo que comporta una confesién de que en el ocurrente _ tomada » ex ante (https:/Awww.radiomontecarlo.com.uy/2020/09/23/nacionales/el-presidente-lacalle-pou-aseguro-que-si-el-ex-secretario-de-la- presidencia-miguel-angel-toma-fuera-un-funcionario-de-confianza- ya-no-estaria-mas-en-el-cargo) “Es un funcionario puiblico, por lo que para destituirlo hay una investigacion administrativa, ya no solo se requiere la voluntad del Poder Ejecutivo” El Sefior Presidente de la Republica don Luis LACALLE ha emitido afirmaciones contrarias al sumariado aqui (ver https://www.subrayado.com.uy/toma-no-pudo-probar-idoneidad-la- contadora-asistir-misiones-oficiales-n675903 https://)www.facebook.com/telemundouy/videos/378175553215587/ https://www.montevideo.com.uy/ Noticias/Lacalle-respaldo-a-Ariel- Sanchez-cuestionado-tras-divulgarse-el-vinculo-que-tuvo-con- JToma-uc766807 https://ladiaria.com.uy/politica/articulo/2020/1O/lacalle-pou-respaldo- a-ariel-sanchez-encargado-de-la-investigacion-administrativa-de- toma/ https:/www.elobservador.com.uy/nota/lacalle-pou-llamo-a- instructor-de-investigacion-sobre-toma-para-respaldarlo- 2020106207 14nttps://telenoche.com.uy/nacionales/lacalle-pou- llamo-al-instructor-ariel-sanchez-para-respaldarlo). Ante esa irrupcién medidtica del Sefior Presidente de la Republica don Luis LACALLE, el doctor TOMA’ dirigié al Poder (Ejecutivo una peticion tundada recusando a aquél en funcién de. “haber emitido antejuicios negatives, asi-como dichos que encartan holgadamente en el prejuzgamiento. .Esa peticién recusatoria supuso el ejercicio de un derecho empinado (de raigambre —_convencional y constitucional) que tiene todo sujeto a que su asunto sea instruido y resuelto por funcionarios imparciales. Recibida que fue dicha peticién de 13-X, la administracion estaba obligada a instruirla y resolverla (del modo que juridicamente corresponda segun su criterio) con Prontitud. Repito que; el Ejecutivo esta” OBLIGADO a ‘procesar:esa’ preterisiom de apartamiento pues el derecho a un debido procedimiento se menoscaba apodicticamente cuando se impide al interesado, sin explicar el por qué, que siga interviniendo un funcionario que aquél juzga que es parcial y que ha Prejuzgado a su respecto. Esa manera de sustanciar la peticion de Fecusacion no puede variar segun la jerarquia del agente u Organo involucrado (es como imaginar que en el Poder Judicial se tramiten incidentes de recusacién dirigidos contra jueces de instancias inferiores pero no los que se formulan respecto a los Ministros de la Suprema Corte de Justicia). No. En la Republica no caben las excepciones. Todos los funcionarios deben ser recusables (y su imparcialidad evaluada Por un funcionario independiente e imparcial, si ella es dubitada con fundamentacién plausible). Como nada seshashecho}a mas" de dos Meses-de formuladacia wPeticion de apartamiento, y el agente recusado ha firmado la resolucién impugnada, es paimario e| vicio que contamina de insanable nulidad lo decidido, por intervencién de un agente sospechado cuya imparcialidad la administracion omite investigar.Quede esclarecido que lo inadmisible desde el punto de vista juridico, politico y moral aqui es que esa peticion de recusacién no se haya instruido, cuando las normas de procedimiento imponen su Sustanciacion célere. Esas normas han sido leidas como que dicen: wPresidente'de'la Republica, que no reviste lo calidad de vecusabler:"Pero, Todos sabemos que ello no es asi y que no hay funcionario jinmune a la recusacién, porque en la Reptiblica no hay funcionario por encima de la legalidad objetiva, Estovestamuy~ (bien'explicado por MAIHOFFER en la obra colectiva mas importante D Constituci monerne:(on llama “Principios de una Democracia en Libertad”). Dice asi: “...en la democracia no son uno o unos pocos quienes, estando ellos mismos por encima de las leyes, gobiernan sobre el pueblo, dicténdole sus leyes y constrifiendo al mismo tiempo a su observancia. Al contrario, en la democracia es el pueblo quien se erige en sefior sobre si mismo. Y de esta forma no tiene ya sobre si un sefior ajeno...no es la autoridad de un senor ajeno, sino la autoridad de la propia ley la que tiene que estar por encima de todas las cosas...” (Manual de Derecho Constitucional, BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE. MARCIAL PONS, Madrid. 1996. Pg. 231). En segundo término, ahora colocando el foco en la Personificacion estatal y la acuciante necesidad de su sometimientoirrestricto al orden juridico, hay que decir que e| estado responde frente al Derecho objetivo tanto como los propios particulares. Entonces bien: si la normatividad en materia de investigaciones establece -como principio de actuacién estatal- la presuncién de inocencia de todo sujeto sometido a procedimiento represivo (instituto antiquisimo de raiz convencional y constitucional) hay una “deferencia” especial al investigado o indagado mediante la institucion del caracter secreto de esos _ procedimientos averiguatorios. Reitero: es un secreto instituido con el fin politico plausible de preservar la honra, reputacién y buen nombre del sujeto a quien todavia no se le culpabiliz6 por decisién firme conclusiva de un procedimiento garantista. Ni qué decir cuando el Ejecutivo somete a investigacién a quien ocupé la Secretaria de la Presidencia del anterior gobierno, cuando gobernaba la actual oposicion, pues sobre esta actuacion recae pesadamente lo que los americanos denominan ‘escrutinio stricto”, erigiendo una presuncion relativa en orden a que los motivos del disciplinamiento no son legitimos . Es decir que si siempre hay que requerir del administrador que brinde las maximas garantias, en este asunto mucho mas. Penosamente aqui;se esta retaceando la observancia de este cuadro garantistico) que el Ejecutivo debiera exhibir como modo de acreditar que su designio es adecuado y correcto, y no torcido 0 avieso. \directo.a.los-medios: Todos los dias salian comentarios sobre loque pregunto el instructor a tal testigo y la respuesta de éste. imi it pero, lo mas importante, Su) familia devastada = por “esa mediatizacion jinmisericorde. Entonces, citando al prestigioso administrativista Juan Pablo CAJARVILLE y a una reciente sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, :pidié:el Dr. TOMA’ el 13-X (hace ya mas de dos meses) que se investigara como era posible que se ifiltrase:todos los" dias informacién'de esa™“investicacion’. Recordé que 1a divulgaci6n de informacion Secreta es, al mismo tiempo, una (grave falta funcional punibley-un'delitoypenal. Y que por tanto ‘instruir esa’ investigacién” estaba impuesta ala autoridad” ‘administrativa (no era resorte discrecional del administrador estudiar si accedia 0 no al pedimento de marras) ysla-omisin en la especie , ‘penal’ * La administracion no ha iniciado nada al dia de hoy. I.- ES OBVIO QUE PODER EJECUTIVO CARECE DE COMPETENCIA PARA REPRIMIR PRESUNTAS FALTAS FUNCIONALES COMETIDAS POR EL DR TOMA EN EJERCICIO DE LA SECRETARIA DE LA PRESIDENCIA. La decision de sumariar al Sefior Fiscal de Gobierno de 2° Turno que represento Por presuntas inconductas cometidas mientras él se desempeno como Secretario de la Presidencia en el periodo gubernativo 2015- 2020 (cuando aquel cargo de carrera estaba legalmente en situacion de reserva) es una medida abiertamente desencaminada.Se trata del quiebre aparatoso de una tradicién republicana con arreglo a la cual los funcionarios publicos no son perseguibles por Sus ideas politicas o filiaciones partidarias, y que la disciplina administrativa se puede hacer ejercer validamente sdlo por conductas serviciales. Y con semejante impostura del Ejecutivo todos, como comunidad, corremos el riesgo que se instale una “mala dinémica” antropofagica (propia de otros paises de la regién con sistemas democraticos deficitarios donde la relacién entre el Oficialismo y la oposicién se ha degradado) donde el lema ganancioso de la contienda electoral cree adquirir tras esa victoria en las urnas- el derecho a perseguir y destruir a los funcionarios del gobierno anterior. ‘El Poder Ejecutivo no puede ejercer’ validamente el ius: Republica). En efecto: el Dr. TOMA es titular del cargo de Fiscal de Gobierno de 2° Turno, que se encuentra en la estructura de cargos del sistema organico Poder Ejecutivo-Ministerio de Educacién y Cultura. Como es notorio él fue designado por el ex Presidente de la Republica don Tabaré VAZQUEZ como Secretario de la Presidencia de la Republica el 1-IiI-2015, cargo del que ces6 exactamente cinco afios después. Y con ajuste a la legislacién ordinaria aplicable, el referido cargo de Fiscal de Gobierno le quedo en “reserva” (con el ‘i(to) sentido y alcance del viejo Decreto Ley 14.622 y sus concordantes, hasta el art. 21 de la Ley n° 17.930). La mentada situacién juridica de “reserva” supone varias cosas. La primera: que se trata de un fendémeno de acumulacién de cargos legaimente permitida. Asi lo ha reconocido nuestro maximo Organo jurisdiccional en matera administrativa, que ha fallado que “...Se trata, pues, de una excepcion al régimen general de prohibiciin de ocupar mas de un empleo publico, segun lo establecido por el art. 32 de la Ley N° 11.923...en este régimen de excepci6n (léase reserva)...” (sentencia n° 617 del 13-XI-2014). La segunda: que el legitimo ejercicio del ius puniendi en materia administrativa funcionarial sigue la regla basica (que en doctrina han sufragado PRAT y DURAN MARTINEZ) en orden a que, como solucién de principio, que sdlo cede ante un texto expreso en contrario,\quien designa'sanciona! Asi, PRAT escribe que “...DURAN MARTINEZ distingué cuatro elementos necesarios en él poder disciplinatio de la Administracién: sujetos, objeto, motivo y fin. Sujetos: Se debe distinguir el sujeto activo del sujeto pasivo. El activo es quien ejerce la potestad de sancionar. Logicamente que siendo de principio, compete en general, al jerarca.. -En principio. ; : A — ‘cna P9:185. Ed Acali. Montevideo, 1978). La tercera: la_potestad designatoria del Secretario de la Presidenci saO-UNI a ;‘Republica’ (ejerciente de la Jefatura del Estado) conforme la prevision del numeral 26 del art. 168 de la Constitucion de la Republica. Esa es la tesitura de la propia Presidencia actual, que procedi6 a designar al Dr. DELGADO sin refrendo ministerial (vide Res 150/2020 del pasado 1-IIl), Y asi siguid un criterio pacifico que viene, invariable, de la Presidencia del General Oscar Diego GESTIDO. En una publicacidnades4985 escribié (Gonzalo AGUIRRE RAMIREZ que “...siguiendo un dictamen de Gros Espiel...todos los actos administrativos concerientes al ‘Seoretario, al Prosecretario...son expedidos con la’ sola tirma-del 'Presidente;“sin=retrendo™ ministérial..”. (Temas de Derecho Constitucional. 1. FCU. 1985). Por consecuencia, es por demas evidente que ‘ho puede"! ‘Poder Ejecutivo arrogarse atribuciones correctivo-disciplinarios ‘con fuera de dicho sistema organico, cual es el de Secretario de la Presidencia de la Republica. \designado Secretatio de'la'Presidencia y, entonces, ‘deja aquélen.y ¢Manera: el: Directorio:de-dicho-ente’ autdnomo del dominio industrial y comercial del estado activar un procedimiento-disciplinario con vistas a sancionar una \presunta: inconducta..cometida~-porely funcionario durante:el.desempefio. del, cargo, de. Secretario do laPresidencia. Y la circunstancia de que el Presidente de la ‘ Republica, al mismo tiempo, integre el rgano jerarca colegial Poder Ejecutivo (Jefatura de Gobierno) y el srgano unipersonal Presidencia de la Republica (Jefatura del Estado) no autoriza confusion alguna. El legitimo ejercicio de la potestad disciplinaria lo puede ejercer el Poder Ejecutivo exclusivamente en relaci6n a actos hechos u omisiones punibles en ocasidn de ejercer -el agente- un cargo del Ejecutivo. Jamas en relacion a conductas presuntivamente irregulares ocurridas en ocasién del ejercicio de un cargo ajeno a dicha estructura. La razon por la que en este asunto el Poder Ejecutivo nov puede sancionar al Dr. TOMA radica en que 6 no le designo al ifrente de la Secretaria de la Presidencia, sino que lo hizo la Presidencia de la Republica. Por lo que los hechos presuntamente ilicitos que se le endilguen, en tanto ccurrieron en ocasién del ejercicio de la Secretaria de la Presidencia, son completamente ajenos y extrafios a la competencia sancionadora del Ejecutivo. Y para ello hay un motivo que explica graficamente PRAT en una oracidn -que tiene mas de 40 afios, pero que parece escrita para este asunto- por qué quien designa sanciona: “...£/ fundamento radica en que el superior jerarquico es el que mejor conoce y aprecia por su situacién el comportamiento de su funcionario subordinado...es quien puede evaluar mejor en funcidn de lasQB x necesidades de la disciplina por ser el responsable de la buena marcha y del orden del servicio a su cargo...” (ob cit pg. 155). Carece de justificacién atendible que aqui el Poder Ejecutivo pretenda ejercer el poder punitivo -como jerarca de la Fiscalia de Gobierno- por conductas cometidas en ejercicio de otro cargo de otro sistema organico con otro jerarca, del que ya se desvinculé el Dr. TOMA el pasado 1-IIl, y cuando, por ende, aquel cargo estaba en situaci6n de “reserva”. ll.- EL FONDO DEL ASUNTO. LOS REPROCHES QUE SE LE ENDILGAN AL SUMARIADO Y LA PARADOJA RAMPANTE. En el presente asunto disciplinario se ha puesto el foco en la composicion de las delegaciones que viajaron al exterior en ocasion de los diversos pleitos arbitrales que se le dirigieron al Estado uruguayo 0 a las acciones criminales instadas por la Republica ante la Justicia Criminal italiana. (Se trata de una imputacién completamente absurda: Pues como qued6 acreditado con la documentacién que presenté el Dr. TOMA al Sefior Instructor SANCHEZ por escrito del 21-X pasado (exp 2020/02008/00277) todas las designaciones para integrar la némina de viajeros fueron resueltas por el Poder Ejecutivo, y no por el Dr. TOMA desde la Secretaria de la Presidencia. Por tanto, en aplicacién elemental de la teoria del Organo segiuin la cual la volicién es imputable o atribuible al organo 2}emisor, la ajenidad del entonces Secretario de la Presidencia Dr. TOMA descuella en el caso. Todos! a i ‘rigurosamente rendidos. Y ahora estudiados con rigor quirlirgico y« Voy a referirme pues, al cierre de este escrito, ala “paradoja rampante” del titulo. Los abogados son, de regla, objeto de evaluacion injusta, excesivamente ligada a los resultados. Y entonces es frecuente que al perder los pleitos, los ellos sufran embates injustos. Pero el caso del colega que tengo el honor de representar es exactamente inverso. Al Dr. TOMA, al frente de la Secretaria de la Presidencia de la Republica, acumulativamente a sus tareas habituales (que ya son extraordinariamente complejas) se le sum6 la _misi6n de disefiar la _estrategia y supervisar los equipos de actuacién en cinco juicios arbitrales que tuvo el rt \ \ indaron unos 5.000 millones de dolares. Ellos son: a) Demanda de Philip Morris contra la Republica Oriental del Uruguay, ante el Centro Intemacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIAD)) b) Demanda de Italba Corporation contra la Republica Oriental del Uruguay, ante el Centro Intemacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). ¢) Demanda de Conecta S.A. contra la Republica Oriental del Uruguay, ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Camara de Comercio Internacional.d) Demanda de Montevideo Gas contra la Replica Oriental del Uruguay, ante una jurisdiccién doméstica, cuyo titular era Petrobras de Brasil. @) Demanda de Aratiri contra la Repdblica Oriental del Uruguay, ante la Comision de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. f) Reclamo, ante la Justicia de la Republica de Italia, como parte civil damnificada por delitos de lesa humanidad Pperpetrados por militares en la pasada dictadura. Pues el frio e indubitable resultado luce ahora abrumador y exhibe con limpia claridad la impostura de este caso. El Uruquay gané todos los juicios referidos supra a) a e). Y obtuvo la irrogacién de una condena por cadena _perpetua para los violadores de derechos humanos en el asunto supra f). Como expresién que deja consagrada y definida cuan descabellada es la resolucién enjuiciada, transcribiré aqui el mail que le envio el prestigioso abogado Paul REICHLER (que, desde el pleito ventilado por ante el Tribunal de Justicia de La Haya contra la Republica Argentina por el caso Botnia en adelante, ha defendido al estado uruguayo en varias ocasiones) cuando, ya en funciones este Gobierno, le avisé al Dr. TOMA del laudo en el caso de ARATIRI. Dice textualmente ese mail, cuya copia acompafié el Dr. TOMA a su escrito del 21-X, QUERIDO MIGUEL. GANAMOS! EL TRIBUNAL EMITIO SU LAUDO HOY EN EL CASO ARATIRI. GANAMOS! FALTA DE JURISDICCION. UNANIME. 3 A 0.LOS DEMANDANTES TIENEN QUE REEMBOLSAR UNOS US$ 4 MILLONES DE SUS COSTOS. FELICIDADES! ESTE ES UN TRIUNFO TUYO, COMO ARQUITECTO DE LA ESTRATEGIA DESDE EL PRINCIPIO! FUERTES ABRAZOS VICTORIOSOS. PAUL. Frente a este categorico resultado lo que minimamente cabria esperar es, si no se quiere expresar publicamente el agradecimiento que todos los uruguayos deben al DR TOMA por su destacada actuacion en esos procesos, que no se le moleste, denueste y persiga. POR LO EXPUESTO, en Ia representaci6n invocada, solicito: 1) Que se me tenga por presentado y por fundamentado el recurso de revocacion contra la resolucion n° E/C/67, expedida por ese organo jerarca el 9-XIl. 2) Que, oportunamente, se resuelva dicho recurso, honrandose la tradicién liberal de la Republica abiertamente desconocida en este penoso asunto, revocandose el acto resistido con proyeccién temporal ex func.