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LAS ACCIONES DE DAÑOS DERIVADAS DE ILÍCITOS ANTIMONOPOLIO

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL

CATEDRÁTICO DE DERECHO MERCANTIL


CMS-ALBIÑANA Y SUAREZ DE LEZO

1. La Ley de Ordenación de la Edificación (“LOE”), que entró en vigor el 6 de mayo de 2000,


estableció la obligatoriedad para las promotoras de edificios nuevos destinados a viviendas
de contratar un seguro de daños materiales a diez años (“el seguro decenal”). El hecho de
que un seguro que antes era voluntario pasara a ser obligatorio, unido al crecimiento del
sector de la construcción condujo a una ampliación significativa del mercado así como a una
importante competencia en precios. Las aseguradoras diversificaban parte del riesgo
asumido y de la prima contratada con reaseguradoras. En 2001 y con el fin de mantener los
precios, aseguradoras y reaseguradoras alcanzaron un acuerdo de precios mínimos, vigente
durante los años 2002-2007, que condujo a una homogeneidad de las primas del seguro
decenal así como a un incremento de los precios. El acuerdo fue sancionado por la Comisión
Nacional de Competencia con la mayor multa de la historia de las autoridades de
competencia españolas, superior a 120 millones de euros 1. A la hora de cuantificar los

1
Con la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación el 6 de mayo de 2000, se estableció la obligatoriedad
de que las promotoras de edificios nuevos destinados a viviendas contrataran un seguro de daños materiales a diez
años, que garantizara los daños causados por el edificio por vicios o defectos que tengan su origen en elementos
estructurales y que comprometan su resistencia o estabilidad. Para las construcciones no destinadas a vivienda, la
contratación de este seguro es voluntaria.
El crecimiento del sector de la construcción condujo a una ampliación significativa del mercado del seguro decenal así
como a una importante competencia en precios. Las aseguradoras diversificaban su cartera de riesgos cediendo a las
reaseguradoras parte del riesgo asumido y de la prima contratada.
En este contexto, con el objetivo de mantener los precios y a lo largo del segundo semestre de 2001, dos aseguradoras
(ASEFA y MAPRE EMPRESAS) y tres aseguradoras (SUIZA, SCOR y MÜNCHENER) se reunieron e intercambiaron
información para alcanzar un acuerdo de precios mínimos fijando criterios de tarificación (tasas mínimas, primas
mínimas, recargos mínimos y valores del metro cuadrado construido), lo que produjo un cártel de precios mínimos,
vigente durante los años 2002 a 2007. Así lo declara la Resolución de la Comisión Nacional de Competencia (“CNC”) del
12 de noviembre de 2009 (en adelante, “la Resolución”) que considera, además, que el acuerdo afectó al mercado
interior europeo y que provocó un aumento de los precios – primas – del seguro de un 16,9% en media anual.
Los efectos se extendieron a todo el mercado – afectando también a las pólizas suscritas por aseguradoras que no
participaron en el acuerdo – debido a la participación de las reaseguradoras. En efecto, las aseguradoras implicadas
acordaron con las reaseguradoras que éstas exigirían a terceras aseguradoras no implicadas en el acuerdo que se
atuviesen a dicho precio como condición para reasegurar sus operaciones, lo que contribuyó a que las aseguradoras
que no formaban parte del cártel aplicaran velis nolis los mismos “precios mínimos”. Asimismo, la CNC considera
acreditado que las empresas participantes vigilaban el cumplimiento del acuerdo, sancionándose mediante conductas
de retorsión y boicot, lo que ha sido considerado como agravante por la CNC y ha llevado a incrementar la multa en un
5%.
daños y perjuicios, ha de valorar la posición de la víctima en una situación hipotética de un
mercado competitivo. Así, ha de compararse la prima efectivamente pagada por las
promotoras durante la vigencia del cártel con la prima que hubieran pagado de no existir el
cártel, incluyendo los intereses. En el caso del seguro decenal, la propia resolución de la CNC
establece que durante el periodo en el que tuvo lugar el cártel la prima media anual del
seguro decenal se incrementó un 16,9%.

2. Las cinco distribuidoras públicas (propiedad mayoritaria del Estado esloveno) subieron los
precios de la electricidad simultáneamente. La autoridad de competencia les acusó de cártel
y las sancionó. Las distribuidoras alegaron que, como todas ellas estaban controladas por el
Estado, eran una sola empresa a efectos del derecho de la competencia (privilegio del
grupo). El Tribunal Supremo esloveno confirmó la decisión de la autoridad (sólo tardó un
año en resolver). Y, a continuación, pasó lo siguiente

“the question arose of whether and how the Slovenian households would be able to
recover the overpaid sums (estimated to have totalled €15 million) from the electricity
distributors. As the CPO decision was final, households would have to prove only the
amount of damages before a regular court (the courts are bound by final CPO decisions
as concerns the establishment of a breach). However, given that the damage suffered
by individual households amounted to only approximately €30 to €300 each, the filing
of individual damages claims - in view of the costs associated therewith - seemed
unreasonable. Needless to say, the electricity distributors continued to deny any
wrongdoing on their part and refused to return the overpaid sums voluntarily”. Then
Rado Pezdir, a Slovenian economist and publicist, established a civil society (una
sociedad civil semejante a la de los arts. 1665 ss CC) …Supported by a law firm which
agreed to advance the costs of litigation, the society, through mass media appeals,
collected powers of attorney from nearly 75,000 Slovenian households. The distributors
were then given a deadline for the voluntary repayment of the overcharged amounts: if
the sums were not returned in due time, the society would file lawsuits on behalf of the
households. One by one, the distributors gave in to the pressure; at the time of writing,

Las empresas imputadas son líderes en el mercado y alcanzan una cuota conjunta de entre el 61-70% para las
aseguradoras y entre el 38-63% para las reaseguradoras en el periodo de vigencia del cártel. Además, se califica como
agravante el hecho de que el cártel haya afectado a un producto de contratación obligatoria cuya demanda es, pues,
inelástica (no se reduce como consecuencia de un aumento de su precio) lo que permitió a los cartelistas incrementar
los precios en la citada cuantía media anual del 16,9%.
La CNC ha sancionado a las empresas participantes en su Resolución con las siguientes multas: 27,7 millones de euros a
ASEFA, S.A., 21,6 millones de euros a MAPFRE Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. (participó en el cártel
desde 2006), 14,2 millones de euros a Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. 18,5 millones
de euros a SCOR Global P&C, S.E., 15,8 millones de euros a Munchener Ruckversicherungs-Gesellschaft
Aktiengesellschaft y 22,6 millones de euros a Swiss Reinsurance Company y Suiza Reaseguros Ibérica, Agencia de
Reaseguros, S.A.
the majority of Slovenian households have received credit notes corresponding to the
overpaid amounts…

3. Varias compañías de ferrocarril han demandado a los cartelistas de las escobillas o del
grafito de carbono que fueron sancionados en 2003 por la Comisión Europea por cártel. Lo
han hecho en Londres, ante el CAT, no la High Court a pesar de que solo una de las
demandadas tiene su sede en Gran Bretaña. Los demandantes son compañías de
ferrocarriles, entre ellas, Metro de Madrid. Según la prensa, Deutsche Bahn va a pedir más
de 100 millones de euros de daños en forma de sobreprecios pagados por las escobillas que
se usan para transmitir la electricidad en los motores de las locomotoras. En total, se van a
pedir 300 millones. El momento de la presentación de la demanda (siete años después de
que la Comisión Europea dictara la decisión) se explica porque fue en 2009 cuando el
Tribunal de Justicia confirmó la decisión de la Comisión Europea. Más exactamente y según
la Notice of a Claim

The Second, Third, Fourth and Fifth Defendants appealed against the articles of the
Decision imposing both liability and penalty to the Court of First Instance of the
European Communities (“CFI”)2 (Cases T-68/04, T-69/04 and T-73/04). Their appeals
were dismissed in a judgment delivered on 8 October 2008. The Fourth and Fifth
Defendants subsequently appealed, in respect of penalty only, to the Court of Justice of
the European Communities (“ECJ”)3 (Cases C-554/08 and C-564/08). Both appeals were
dismissed in a judgment delivered on 12 November 2009.

4. La Audiencia Provincial de Valladolid dictó el 9 de octubre de 2009, una sentencia en la que


condenó a los productores españoles de azúcar a indemnizar con

El pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el expediente 426/98 dictó


Resolución el 15 de Abril de 1999, en cuyo fallo, entre otras consideraciones dictaminó:
“Declarar acreditada la realización de una práctica restrictiva de la competencia
prohibida por el artículo 1.1.a) de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia y el
artículo 85.1.a) del Tratado de la Unión Europea, por parte de Ebro Agrícolas, Compañía
de Alimentación S.A., Sociedad General Azucarera de España S.A., Sociedad Cooperativa
General Agropecuaria (ACOR) y Azucareras Reunidas de Jaén S.A., consistente en la
concertación del precio de venta del azúcar para usos industriales desde febrero de 1995
a septiembre de 1996”. Impuso diversas sanciones a las empresas condenadas, y
concretamente a ACOR 151 millones de pesetas… Esta Resolución fue recurrida ante la
Audiencia Nacional, cuya Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Sexta), en
sentencia de 4 de julio de 2002, desestimó el recurso presentado por ACOR contra el
acuerdo dictado por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Recurrió entonces en
casación ACOR ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, quien en sentencia de 26 de
abril de 2005 declaró no haber lugar al recurso. Dicha concertación de precios motivó
una primera subida del precio del azúcar destinado a uso industrial en 4 pesetas el
kilogramo el 1 de febrero de 1995, y una segunda tres meses después, el 1 de abril de
1995 de otras 4 pesetas el kilogramo. El 1 de septiembre bajaron el precio en 2 pesetas
y el 1 de mayo de 1996 lo volvieron a subir en una peseta… Es de lógica que si la
demandada vende a precios excesivos, los compradores directos de esos productos
sufrirán un perjuicio por la parte del precio pagado por la adquisición de esos productos
que excede del precio competitivo. Los compradores directos pueden adoptar dos
posturas, bien repercutir la totalidad o parte de esa subida en sus propios clientes (los
minoristas y éstos a su vez en los consumidores, lo que no conllevaría ningún tipo de
perjuicio, porque en definitiva, si se siguen manteniendo las ventas, como ocurre en el
caso del azúcar (no olvidemos que es un producto que no puede ser sustituido por
ningún otro), o bien asumir ellos solos esa subida sin repercusión alguna en el resto de
los integrantes de la cadena, en cuyo caso la repercusión de la subida sí tiene verdadera
importancia en cuanto a los beneficios dejados de obtener. En éste caso el daño sufrido
por los compradores vendrá determinado por la diferencia existente entre el precio
del azúcar que los demandantes pagaron a ACOR, desde el 1 de septiembre de 1995, y
el que hubiera debido de pagarse si ese importe se hubiera fijado según el precio
natural del mercado y en función de la concertación de precios. … ¿Cuál hubiera sido
el precio natural del mercado si no se hubiera producido la concertación? …. Pero el
hecho de que existan grandes dificultades para su valoración no quiere decir que no sea
posible. El perito de la parte actora ha realizado una valoración que a juicio de éste
Tribunal es adecuada, y ello determina que accedamos a lo solicitado en demanda.

Y ordena a los azucareros pagar a los galleteros las siguientes cantidades:


GALLETAS GULLON S.A., 193.044,95 € MAZAPANES DONAIRE S.L., 5.658,53 € NESTLE
ESPAÑA S.A., 508.291,47 € ZAHOR S.A., 200.788,47 € GALLETAS CORAL S.A., 61.104,24 €
PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA BELLA EASO S.A., 72.661,87 € LACASA S.A.U., 37.566,90 €
CHOCOLATES DEL NORTE S.A., 16.823,52 € BOMBONERA VALLISOLETANA S.A., 5.113,18 €.

5. En enero de 2003, el Bundeskartellamt impuso multas por 702 millones de euros a los
mayores productores de cemento de Alemania por haberse repartido los mercados
regionalmente en los años 902. Readymix AG se autodenunció y obtuvo la exención del pago
de la multa que le correspondía. La Resolución del BkA fue confirmada por el OLG
Düsseldorf (jurisdicción contencioso-administrativa) por sentencia del 29 de Junio de 2009,
aunque redujo las multas. Nada más descubrirse el cártel, se observó una notable reducción
de los precios del cemento en el mercado.
“the customers raised the question whether and how they could get a compensation
for the damages sustained. Against this background, the idea of CDC was borne, and
CDC SA was founded as the first company of the CDC group to overcome the existing
obstacles to an effective enforcement of antitrust damage claims. CDC SA began
proceedings to enforce damage claims against the ringleaders of the Cement Cartel in
2002. It has purchased the cartel-related claims of 28 damaged companies, mostly
medium-sized companies which are active in the concrete production and

2
www.carteldamagesclaims.com
manufacturing sector. In August 2005, after the preparation of the claim, and in
particular of the calculation of the damages sustained, CDC SA represented by the
German law firm Oppenländer Rechtsanwälte brought an action for damages against
the six above-mentioned cartel members before the Regional Court of Düsseldorf,
Germany [Case No. 34 O (Kart) 147/05]. CDC SA has since extended the claim twice  after
purchasing the cartel-related damage claims of 8 further companies. The antitrust
damages claimed now amount to approximately € 176 million (without interest). The
substantiation of the claim is based on evidence gathered from the cartel proceedings
and the damaged companies. … CDC collected and analysed the data received from its
business partners on their purchases of cement… The analysis clearly shows the price
effects of the Cement Cartel: Prices were relatively stable since the early 1990s until the
break-up of the cartel in spring 2002. Directly after this event, all major cement
producers offered prices significantly below the price level during the cartel period. This
contrasts with the price development during the cartel period, where even a worsened
economic situation for the construction industry never caused comparable price
reactions. As a result of the cartel, the damaged companies had to pay significant
overcharges.

The defendants tried to obtain a suspension of the damage proceedings until the end
of their appeals against the FCO decision. On 7 April 2009, the German Federal Court of
Justice dismissed this appeal and confirmed that the damage action of CDC SA is
admissible [Case No. KZR 42/08]. The Regional Court of Düsseldorf will proceed with
deciding on the merits of the case.

6. Más casos podrían narrarse3. Pero no lo vamos a hacer porque distraería nuestra atención
de lo que es la cuestión central: si son necesarias medidas legislativas específicas para
asegurar que los particulares que son víctimas de una conducta anticompetitiva son
indemnizadas. Esos casos de los que no vamos a hablar son los de las víctimas de un abuso
de posición dominante (por ejemplo, el caso Conduit en el que un entrante en el servicio de
información telefónica recibió los datos de los clientes de la compañía dominante de forma
incompleta, errónea y confusa lo que le impidió desarrollar su negocio tanto como lo
hubiera hecho de disponer de una base de datos completa y le obligó a realizar gastos
adicionales cuantiosos para completar y corregir la base de datos) 4 o las demandas
3
Efectivamente, han aumentado los casos de reclamación por daños y perjuicios en Europa. Desde 2004 se han iniciado
demandas follow on en relación con buena parte de las Decisiones de la Comisión/ resoluciones de las autoridades de
competencia nacionales – en España en relación con el abuso de posición de dominio de Telefónica en el mercado de
banda ancha, en Bélgica en relación con el cártel de los ascensores, en Francia en relación con los teléfonos móviles y
las vitaminas, en Alemania, cemento y vitaminas, en Italia respecto del seguro de automóviles y el abuso de posición de
dominio de Telecom Italia, en Austria por el cártel de las autoescuelas, en Suiza en relación con el mercado de asistencia
social y psicológica a las familias de los difuntos, en Holanda contra los transportistas aéreos de mercancías, en
Dinamarca en relación con el abuso de posición de dominio del servicio postal danés, en Lituania por el abuso de
posición de dominio en el mercado de suministro de bebidas alcohólicas, en Gran Bretaña se recogen varios procesos
en marcha contra miembros de cárteles detectados y sancionados por las autoridades de competencia, etc –.

4
“In private actions of this kind, competitors face competitors, and may have rational incentives to use the claim as a
competitive weapon. If successful, in a decision or a settlement, the claimant expects to obtain substantial sums, and,
fundadas en la nulidad de cláusulas contractuales contrarias al Derecho de la Competencia
(en acuerdos verticales) que han dado lugar, en España a una elevada litigación entre
gasolineros y operadores petrolíferos sobre la base de que éstos fijaban a aquellos los
precios de reventa de la gasolina al público, lo que estaría prohibido absolutamente por el
art. 101 del Tratado y 1 LDC.

7. Y no lo vamos a hacer porque en estos últimos casos, no hay razón alguna para modificar
las normas sustantivas y procesales que rigen estas disputas. It should not be overlook that
cartels are very different from other competition law infringements in terms of the social
benefits of its prosecution. Less cartels means less deadweight loss in the Economy and
increased consumer welfare. Error costs of prohibition are minor. Therefore, when a private
or a public party prosecutes a cartel, a “positive externality” is produced. That is not exactly
the case with the other competition law infringements. Of course, less abuse of dominant
position is also good for the victims of the abuse and for Society at large. However it is so in
the same way that less breaches of contracts is good for the creditor and for Society at
large (more confidence in the fulfilment of promises) but nobody has proposed to establish
special rules in order to promote litigation of breaches of contracts. El principio de igualdad
ante la Ley exige que no se trate de forma desigual a la víctima de una conducta
anticompetitiva en relación con las víctimas de cualquier otra conducta dañosa antijurídica.
Veremos, inmediatamente, que en la garantía de la igualdad ante la Ley está el núcleo de la
discusión acerca del denominado “private enforcement” del Derecho de la Competencia.

or, important concessions from the dominant firm. Incentives to bring claims are here, therefore, not as weak as in
most cartel cases… As a consequence, from a policy point of view, it would seem that the reasons that have been
provided by the Commission in the White Paper for fostering private actions in Europe are at best far weaker for
exclusionary behaviour than in the case of cartels… damages of this kind are not really a new issue for national courts
in Europe. In commercial damages, cases where the growth of a company has been hampered, or it has been excluded
somehow from a market, are relatively common, and here Courts have a lot of experience that should be appropriately
understood and built upon: it is generally unwise to teach one’s grandmother to cook eggs”. Del mismo modo, “in case
the Commission decided to pursue the proposal it set forth in the White Paper that any final NCA decision be
considered as a non-rebuttable proof in follow-on civil cases, it would seem necessary that it specified that this would
apply only to a cartels: otherwise, the proposal would transform a finding of abusive behaviour in an irrebuttable proof
that each and every competitor have been damaged by the behaviour, which would seem unreasonable”. Let us
consider, e.g., a margin squeeze case, in which the dominant firm supplying an essential input has increased its price to
one of its competitors, at a level where an as-efficient competitor could not profitably operate. The claim here could
consist entirely of lost profits, if claimant is able to prove that it has passed on the price increase in its selling prices,
and has lost profitable business as a result. Alternatively, it could consist entirely of damnum emergens, if the claimant
is able to prove that it has fully absorbed the price increase, thus decreasing its own profits. The claim can of course be
a linear combination of the two types of damages, but they cannot be simply added, as this would lead to a double
counting. This is quite a frequent occurrence, at least in some claims. Prosperetti, Luigi, Estimating Damages to
Competitors from Exclusionary Practices in Europe: A Review of the Main Issues in the Light of National Courts’
Experience (February 2009). Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1551276
8. Junto a esta cuestión central, - si son necesarias normas especiales para garantizar el
derecho de los que han sufrido daños como consecuencia de conductas anticompetitivas a
recibir una indemnización de tales daños - el ejercicio de acciones indemnizatorias como
consecuencia de conductas anticompetitivas plantea muchos otros derivados del hecho de
que la constitución de un cártel o abusar de la posición de dominio en un mercado son
infracciones administrativas sancionadas con las multas más elevadas de toda la actividad
administrativa perseguidas por autoridades especializadas – la Comisión Europea y la CNC
en nuestro caso – cuyas decisiones son revisadas, de acuerdo con las reglas – en España –
del Derecho administrativo sancionador por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Dicha revisión implica, como hemos visto en los ejemplos, que pueden pasar muchos años
hasta que se dispone de una decisión administrativa firme declarando la existencia del cártel
o el abuso y sancionándolo5.

Las autoridades administrativas no pueden obligar a un particular a indemnizar a otro


(aunque alguna autoridad de consumo lo ha intentado) y el derecho a la tutela judicial
efectiva exige que las víctimas del cártel y el abuso no hayan de esperar a dicha firmeza para
poder dirigirse a los tribunales civiles reclamando la indemnización. Y así lo prevé la
legislación española (y, según hemos visto, la jurisprudencia alemana). Pero el
procedimiento civil no está diseñado para llevar a cabo investigaciones sobre cárteles, de
modo que es absolutamente inusual que el que se cree víctima de un cártel acuda, en primer
lugar, al Juzgado para denunciar la existencia de un cártel y exigir la indemnización de daños
(stand alone claims). La carga de la prueba en el proceso civil conduciría, seguramente, a su
derrota. La Administración, por el contrario, puede instruir el caso y determinar los hechos
que, incluidos en la demanda civil, facilitarán y mucho el éxito de la misma (follow-on claims)

9. A la Comisión Europea le ha costado casi una década entender lo que se acaba de exponer 6.
A comienzos de este siglo elevó – y mucho – el número de casos y las multas por cártel. Hoy
es la autoridad que impone multas más elevadas. Ha superado a los EE.UU. Apenas
persiguió cárteles durante los años 60, 70, 80 y 90. En los 2000, casi sólo se dedica a eso (y
al control de las ayudas públicas). El escrutinio de los acuerdos verticales lo ha dejado a las
autoridades nacionales reservándose, eso sí, la regulación. Casi es como en España: el

5
V., por ejemplo, el caso Antena3 contra la Liga de Fútbol Profesional, que duró más de 15 años o el de A3 contra AGEDI
iniciado en 1993 y todavía pendiente de quedar definitivamente resuelto.
6
Para lo que sigue v., J. ALFARO, Contra la armonización positiva, InDret 3/2009.
Estado legisla y las CC.AA ejecutan la legislación de competencia. En Europa, la Comisión
Europea legisla y las ANC aplican la legislación en el ámbito de los acuerdos verticales. Y en
esta nueva distribución de las tareas, la Comisión, espoleada por el Tribunal de Justicia,
consideró que el enforcement del Derecho de la Competencia estaba incompleto.

10. La descentralización de su aplicación, operada a través del Reglamento 1/2003 fue el primer
paso. En el mismo se dan dos cambios fundamentales. El primero, modificar la relación
regla/excepción: los acuerdos que puedan restringir la competencia no son válidos sólo si
reciben una autorización. Al contrario, serán inválidos si son restrictivos (art. 101.1) y no po-
drían ser autorizados (art. 101.3) y el análisis correspondiente lo deberán hacer las
autoridades nacionales y, sobre todo, los propios particulares que, en consecuencia,
asumen un riesgo mayor – el de “equivocarse” en la autoevaluación – a cambio de menor
burocracia. Se sustituye la intervención administrativa ex ante de carácter preventivo por la
intervención ex post de carácter represivo. Lo alucinante es que el Derecho europeo trardar
50 años en darse cuenta de lo absurdo del antiguo régimen.

11. El segundo paso fue el de facilitar las reclamaciones de daños de las víctimas de las
conductas anticompetitivas. Tuvimos un Libro Verde y un Libro Blanco. El objetivo inicial era
muy ambicioso. Se trataba de crear reglas procesales específicas para los pleitos en los que
se ejerciesen acciones declarativas, de cesación y de indemnización de daños por un
particular contra otro que hubiera incurrido en infracciones del Derecho de la Competencia.
Se regulaba la intervención, como amicus curiae, de la Comisión Europea y se ordenaban las
relaciones entre las autoridades administrativas y las judiciales. Se proponían reglas
específicas sobre carga de la prueba, acceso al expediente administrativo, cálculo de la
indemnización etc y se introducía, incluso, una suerte de acción colectiva para hacer posible
la reclamación cuando las víctimas del cártel fueran muchas y dispersas y los daños
individualmente sufridos, de escasa cuantía.

12. La Comisión Europea actuó espoleada por las sentencias Courage y Manfredi del Tribunal de
Justicia7. Y, a nuestro juicio, lo hizo sobre una base errónea: la de considerar que el efecto

7
Courage Limited v Bernard Crehan [2001] ECR I-06297. Manfredi v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA [2006] ECR I-6619 V.
con consideraciones parecidas a las nuestras, Peyer, Sebastian, Myths and Untold Stories - Private Antitrust
Enforcement in Germany (July 1, 2010). Centre for Competition Policy Working Paper No. 10-12. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1672695
útil del Derecho europeo – garantías de efectividad y equivalencia – exigía 8 a los Derechos
nacionales garantizar que cualquier daño derivado de una infracción de los artículos 101 y
102 del Tratado fueran indemnizados. Es cierto que la dicción de ambas sentencias era
ambigua. Pero es un absurdo pretender que garantizar la eficaz aplicación de las normas del
Tratado exige que los Estados organicen su Derecho y su sistema de Justicia de tal forma
que cualquiera que haya sufrido un daño, con independencia de la cuantía e inmediación del
mismo, pueda acceder a un proceso judicial para obtener una indemnización. Sería increíble
que el “efecto útil” del Derecho europeo impusiera a los Estados exigencias muy superiores
a las que impone, en general, el derecho a la tutela judicial consagrado constitucionalmente
en todos los países de la Unión.

13. La verdad es que algunos países – singularmente Alemania – y la doctrina iusprivatista vio
con malos ojos la injerencia de la Comisión. Como los que se dedican al Derecho de la
Competencia no son privatistas, el gremio de los que se dedican al Derecho de la
Competencia se puso de parte de la Comisión. Pero el Comisario de consumidores tampoco
estaba por la labor de que la Comisaria de Competencia “le” regulara las acciones colectivas
de forma especial para las reclamaciones antitrust. Así que el proyecto fue desinflándose y
hoy se ha quedado en una consulta pública iniciada la semana pasada para determinar si
conviene instaurar en todos los países europeos un tipo semejante de acciones colectivas
que permita coordinar a las víctimas en su reclamación y asegurar su derecho a ser
indemnizadas cuando el número de demandantes es muy elevado y ninguna de ellas tiene
incentivos para demandar individualmente por la escasa cuantía de su daño o, en general,
por los conocidos problemas de la acción colectiva (free riding).

14. A nuestro juicio, ni siquiera es deseable ningún tipo de armonización europea en este
reducido ámbito de las acciones colectivas. Nuestras razones tienen que ver con el principio
de subsidiariedad y la preferibilidad de la competencia entre ordenamientos y la

8
En el caso Courage, la Sentencia se dicta en el marco de una cuestión prejudicial planteada en un litigio entre el dueño
de un pub y el productor de cervezas por un contrato de suministro de larguísima duración. Es decir, no se trataba de
un caso de cartel sino de una restricción vertical. El Tribunal de Justicia dijo que “[…] the practical effect of the
prohibition laid down in Article 85(1) [Art 101(1)] would be put at risk if it were not open to any individual to claim
damages for loss caused to him by a contract or by conduct liable to restrict or distort competition”, afirmación que
repetiría en el caso Manfredi. No podemos extendernos aquí respect de esta cuestión pero, a nuestro juicio, las
consecuencias para el contrato son muy diferentes en el caso de una restricción vertical que se considere contraria a lo
dispuesto en el art. 101 del Tratado y un cártel. Por ejemplo, la aplicación del art. 1306 CC – causa ilícita – no debería
extenderse a la primera y sí al segundo. Estas diferentes consecuencias muestran que no es una exigencia del Derecho
europeo conceder una acción de daños – y, mucho menos, en los mismos términos – a cualquiera que sufre un daño
como consecuencia de la infracción de una norma antitrust.
armonización negativa sobre la positiva9. Los Estados tienen incentivos para facilitar a sus
consumidores y pequeños o medianos empresarios la presentación de demandas para
recuperar los daños derivados de un cártel. Es más, si sus sistemas judiciales son muy
ineficientes, para regular a los cartelistas y redistribuir ingresos a favor de los consumidores
a través de normas administrativas. Las normas sobre competencia judicial internacional y
de Derecho Internacional Privado permiten un amplio margen de forum shopping y elección
del derecho aplicable a los demandantes 10, de manera que no hay justificación positiva para
dictar una Directiva. En sentido negativo, ni siquiera los EE.UU que llevan décadas si no
siglos experimentando con las demandas colectivas (class actions) han logrado un modelo
eficiente (al margen de que el litigio es, en los EE.UU, una fuente de composición social
mucho más utilizada que en Europa) de modo que resultaría verdaderamente un milagro
que (i) la Comisión Europea acertara con la regulación más eficiente para estas acciones;
que (ii) esa regulación fuera la más eficiente para cada uno de los países europeos que
tienen sistemas judiciales y procesales muy diferentes y de calidad y celeridad muy
diferentes y que (iii) la simple regulación en el Derecho de cada Estado miembro de las
acciones colectivas produzca, en el medio o largo plazo, un incremento significativo de las
indemnizaciones – justificadas – en este ámbito.

15. Es por estas razones por las que hemos sostenido que no existe un problema de insuficiente
aplicación privada del Derecho de la Competencia. No hay tal problema en ámbitos distintos
de los cárteles11 y, en éste, el problema es de incipiente aplicación privada debido a que los
9
V., ampliamente, ALFARO, “Contra la armonización positiva: la Propuesta de la Comisión para reforzar el private
enforcement del Derecho de la Competencia”, InDret, 3/2009 http://www.indret.com/pdf/667_es.pdf
10
Lo explica muy claramente T. SCHREIBER “Strategische Überlegungen bei der gerichtlichen Durchsetzung von
kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen”, en www.carteldamagesclaims.com visitado en febrero de 2011.
http://www.carteldamageclaims.com/Presentations/Schreiber,%20Strategische%20%DCberlegungen.pdf “Mit Wirkung
zum 11.1.2009 wurden die Kollisionsregeln für außervertragliche Schuldverhältnisse in der sog. Rom II Verordnung
vereinheitlicht. In der Verordnung findet sich mit Art. 6 Abs. 3 eine Sonderkollisionsnorm für kartellrechtliche
Schadensersatzklagen. Danach ist grundsätzlich das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist.
Falls die Wettbeerbsbeschränkung sich in mehreren Mitgliedstaaten auswirkt, kann ausschließlich das Heimatrecht des
angerufenen Gerichts Anwendung finden. Voraussetzung ist, dass der Markt im Forumstaat zu den Märkten gehört, die
unmittelbar und wesentlich beeinträchtigt sind. Diese lex fori-Regel hat den Vorteil, dass das zuständige Gericht
einheitlich sowohl prozessual als auch materiell nach dem ihm vertrauten Recht entscheiden kann”. En cuanto al
tribunal competente, v., ALFARO, Indret 3/2009 sobre las posibilidades de elección derivadas del carácter solidario de la
responsabilidad de los cartelistas.
11
Como hemos dicho en otro lugar, ALFARO/REHER, 2010 “As regards non-cartel antitrust infringements detection is
not generally the problem because unlike cartels, they are not secret practices. For these types of infringements it
cannot be the case that there is insufficient private enforcement. In addition, the risk of ‘false positives’ – that is,
practices that are actually not harmful for consumers – is much higher than in cartel cases, where the harm for
consumers is almost certain. Therefore, it is highly doubtful that we can increase social welfare by promoting private
litigation of these other infringements” del mismo modo que no se puede incrementar el bienestar social promoviendo
la litigación por incumplimientos de contraltos.
particulares carecen de incentivos y de medios para descubrir cárteles, de manera que sólo
es imaginable que haya un amplio número de litigios si hay un amplio número de decisiones
administrativas que declaren y sancionen cárteles. Como demuestran las cifras, sólo en la
última década existen abundantes decisiones europeas y nacionales en las que se sancionan
cárteles12. Las demandas follow-on, como su nombre indica, no han hecho más que
empezar13.

12
Levenstein, Margaret C. and Suslow, Valerie Y., Breaking Up is Hard to Do: Determinants of Cartel Duration
(September 2010). Ross School of Business Paper No. 1150. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1676968. Según
estos autores, cartels (that) compensate members when realized sales differ from proposed allocations… are significantly
less likely to break up. In contrast, cartels that retaliate in response to deviations are significantly more likely to break up…
cartels that rely on trade associations are less likely to die a “natural” death. Cartels members on the verge of bankruptcy
are too impatient to maintain collusion… geographic market allocation rules are used more frequently by international
cartels, rather than the simple production quotas favored by domestic cartels. What causes cartel death? First and
foremost, active antitrust enforcement. The change in antitrust enforcement in the mid-1990s, with additional resources
and policy tools directed toward international cartels, resulted in the discovery and breakup of a large number of cartels
operating globally across a range of markets. While our analysis suggests that, absent vigorous antitrust enforcement,
cartels are relatively stable, there are important lessons from this analysis of what causes cartels to break up on their own.
First, cartels break up when a significant producer becomes too financially unstable to wait for high monopoly profits…
Firms that are in dire straits do not make good cartel partners… cartels that have to punish their members are relatively
unstable cartels…. entry destabilizes cartels … government policies that facilitate entry are important to effective
competition. De este análisis se deduce, por un lado, que en Europa es muy pronto para preocuparnos por si hay
suficientes demandas de daños por cártel. Por otro, que los cárteles que deben ser perseguidos sin descanso son los de
reparto de mercados o asignación de clientes ya que esta forma de cártel parece ser la más estable (el acuerdo y su
cumplimiento es más fácil. No se usan sanciones, sino “premios”). Por último, en Europa tenemos un problema: las
barreras públicas a la entrada en mercados pequeños – como son los mercados nacionales europeos – hacen más por
los cárteles que los incentivos de las empresas para cartelizarse. Eliminar barreras públicas a la entrada en los distintos
mercados es la mejor política antimonopolio. Francisco Marcos ha colgado en SSRN un artículo sobre por qué no habrá
grandes demandas como consecuencia del cártel del seguro decenal. Mi impresión es que los “compradores directos”
del seguro – las promotoras – están en su mayoría en quiebra y no están dispuestos a adelantar dinero para presentar
una demanda colectiva siendo así que el sobreprecio sufrido individualmente es relativamente bajo (500-5000 euros) y
las grandes promotoras que no han quebrado prefieren arreglar el asunto fuera de los tribunales porque tienen que
seguir contratando con las empresas de seguro. Demandarlas supone romper las relaciones. Un trato – mejores
condiciones en la póliza para los años siguientes – puede ser mejor que un pleito. Por último, en la medida en que la
resolución de la CNC está recurrida, mucha prisa no hay.
13
Y puede que no asistamos nunca a un gran número de sentencias que decidan casos de este tipo. Como se ha
señalado (Peyer, Myths and Untold Stories) “Since there was a number of cartel cases in both the EU and Germany
during the observation period and given that these cases on the whole are easier to litigate because culpability has
been established, we would expect a high level of settlements in cases where the defendant ‟s position was weak,
leaving the cases where the plaintiff misjudged the strength of the defendant‟s case to go to court. In other words,
cases where the defendant knows that he is likely to lose are settled before or during trial and, thus” no llegan a
sentencia. Por el contrario “Litigation against defendants who think they have a good chance of fending off the claim is
litigated and ends with a decision on the merits”. Los casos que llegan a sentencia serán, mayoritariamente,
infracciones del Derecho de la Competencia que no han sido objeto de un expediente y una resolución sancionadora. O
sea, pocos cárteles y abusos de posición dominante por parte de grandes empresas y muchas reclamaciones de
cesación y daños basadas en contratos verticales o relaciones en el seno de una asociación. No creo que nadie
sostenga que necesitamos estimular este tipo de litigación. Este autor, en su estudio de la litigación antitrust en
Alemania entre 2005 y 2007 pone de manifiesto que la mayor parte de las demandas lo son de clientes contra
proveedores de bienes o servicios regulados o del sector del automóvil como consecuencia de la liberalización de las
relaciones entre fabricantes de automóviles y concesionarios. Solo en el 11,4 % de los casos se solicitó una
indemnización de daños que ascienden al 20 % si se incluyen reclamaciones por enriquecimiento injusto. Y, en casi una
cuarta parte, la infracción de la norma de competencia fue alegada por el demandado en su contestación a la demanda
16. Han quedado por el camino las cuestiones generales de las acciones de daños que plantean
problemas específicos en el caso de la indemnización de los causados por cárteles. La
Comisión Europea ha encargado y publicado un estudio sobre la forma de determinar los
daños (Impact Assesment Report o el Quantification of harm suffered by victims of antitrust
infringements, de diciembre de 2009) y ha provocado un vivo debate en Europa sobre las
restantes cuestiones. Estas son, básicamente, las siguientes:

a. el óptimo diseño de las acciones colectivas, es decir, si han de organizarse como opt-
in (cualquier consumidor puede sumarse a la demanda) o como opt-out (cualquier
consumidor se considera incluido en la demanda salvo que no lo desee) 14 además de
permitir las llamadas „representative actions” en las que la asociación defiende
intereses de sus socios y la forma de ejecutar la sentencia y distribuir la condena;
b. la legitimación activa para ejercer las acciones de daños, esto es, si han de estar
legitimados solo los que adquirieron directamente el producto cartelizado o también
han de estarlo los que soportaron el sobreprecio en los sucesivos escalones de la
cadena de comercialización. Muy relacionado con esta cuestión está la siguiente
c. Si, ante la reclamación por parte del comprador del producto cartelizado, el cartelista
puede oponer la passing-on defense, esto es, si puede alegar que el comprador no
sufrió daño alguno porque transfirió el sobreprecio a sus propios clientes en forma
de una elevación del precio de sus productos.
d. Y, en fin, el acceso de los demandantes al expediente administrativo.

17. Este repaso – creemos – confirma la bondad de nuestra tesis fundamental: ninguna de las
cuestiones enunciadas es específica de las acciones de daños derivadas de la comisión de
ilícitos antitrust.
a. Daños masivos y repartidos en cuantías individualmente pequeñas aparecen en
ámbitos como los daños medioambientales (derrame de petróleo en las costas), la
responsabilidad del fabricante (productos defectuosos), las cláusulas abusivas (las
cláusulas de “suelo” en los préstamos hipotecarios o los swaps o permutas de tipos
de interés asociados a créditos hipotecarios), la responsabilidad del emisor de
o vía reconvención. Y, en fin, ¾ partes de los casos se referían a abusos de posición de dominio o de una situación de
dependencia económica – que en Alemania se encuentra en la Ley de Defensa de la Competencia y no en la Ley de
Competencia Desleal como en España. La conclusión no deja esperar, como afirmábamos en nuestro trabajo en Indret,
el Derecho de la Competencia no sufre de un déficit de aplicación en general. Sólo en relación con las acciones de daño
por cártel y por el carácter incipiente de su persecución pública.
14
V. art. 24 LCU y art. 11 y 12 LEC
valores negociables por inexactitud del folleto o frente a los accionistas de grandes
sociedades cotizadas por parte de los administradores desleales o daños a los
usuarios de servicios públicos por la conducta ilícita de los trabajadores (huelgas
ilegales). De manera que, en todos estos ámbitos se plantea el problema de la
articulación de las demandas, de la legitimación para el ejercicio de acciones
colectivas o la distribución de la indemnización entre las víctimas 15.
b. La cuantificación de los daños es un problema general del Derecho de daños que no
presenta especificidades en el caso de los causados por cárteles o abusos de posición
dominante;
c. La legitimación activa de los dañados directos y de los indirectos y, por tanto, la
posibilidad de alegar por el demandado la defensa “passing-on” es una cuestión que
ha de resolverse en el marco de la admisibilidad de la compensatio lucri cum damno y,
en Alemania, en el marco de la llamada Vorteilsausgleich.
d. En fin, el acceso al expediente administrativo es un problema general que se plantea
en todos los ámbitos – numerosísimos – en los que una empresa se enfrenta,
simultáneamente, a la posibilidad de una sanción administrativa y una reclamación
de daños como, por ejemplo, en las conductas infractoras de la legislación de
protección de los consumidores, del mercado de valores, o, en general, en los
sectores regulados donde agencias administrativas pueden imponer sanciones por
incumplimiento de la regulación sectorial por las empresas (telecomunicaciones,

15
No es un gran argumento para justificar la existencia de dos regulaciones diferentes de las acciones colectivas en
Derecho Europeo el expuesto por la Comisaria Kroes en un discurso de 2009 “ A major difference between the two
initiatives is that whereas the consumer Green Paper only covers redress for consumers, the redress mechanisms
suggested in the competition White Paper are designed to benefit both consumers AND BUSINESSES”. (Collective Redress
– delivering justice for victims, 4 de marzo de 2009) Ya, ¿y qué? ¿por qué habría que regular de forma diferente la
acción colectiva interpuesta por miles de dueños de restaurantes o bares contra los cartelistas de las estufas para el
exterior que la acción colectiva interpuesta por los consumidores de Mellide afectados por un cártel de puestos de
feria?
energía, banca, seguros etc)16. Por no hablar de los problemas generales de
prejudicialidad penal o administrativa en relación con los procedimientos civiles.

18. En definitiva, no hay buenas razones para regular de forma particular y uniforme en Europa
ningún aspecto de las acciones de daños. La conclusión es, a nuestro juicio, evidente: la
Comisión Europea debería dejar al “mercado” y a la competencia entre ordenamientos la
evolución regulatoria en este ámbito de cuestiones.

16
Es verdad que Die nicht-vertrauliche Fassung der Entscheidung wird allerdings in der Regel erst mit einer erheblichen
zeitlichen Verzögerung veröffentlicht. Darüber hinaus enthält sie regelmäßig eine Vielzahl als vertraulich eingestufter
Passagen. Dabei sind insbesondere die Einzelheiten zu den Kartellabsprachen oft nicht zugänglich. Insofern stellt sich
die Frage, ob Geschädigte Zugang zur Behördenakte haben, um ihre Schadensersatzansprüche zu belegen. Die
Kommission lehnt eine Akteneinsicht von Geschädigten grundsätzlich ab. Sie gewährt – auch nach Abschluss ihrer
Untersuchung – nicht verfahrensbeteiligten Parteien grundsätzlich keine Akteneinsicht. Ob Geschädigte ein Recht auf
Zugang zur Verfahrensakte nach den Regeln der Transparenzverordnung 1049/2001 haben, ist umstritten. Die auch
insofern restriktive Praxis der Kommission wird momentan in einer Reihe von Verfahren vor dem Gericht in Luxemburg
überprüft” (T. SCHREIBER, Strategische Überlegungen). Pero, en general, el único problema específico es el derivado de
la existencia de leniency en el ámbito de los cárteles, esto es, de la exención o reducción de las multas a aquellas
empresas que se autodenuncien y denuncien a los demás participantes en un cártel. La eficacia de estos programas de
leniency puede verse comprometida si el chivato ha de temer que, con su denuncia, evita la multa pero aumenta las
probabilidades y la cuantía de la indemnización de daños que habrá de pagar a las víctimas del cártel. En este sentido,
(P. LIÑAN, 2011) “el 16 de diciembre de 2010 se publicaron las Conclusiones del Abogado General Mazák en el Asunto C
360/09, Pfleiderer AG contra Bundeskartellamt, que aborda, directamente, el derecho del demandante a acceder, no ya
al Expediente en general, sino a la documentación y declaraciones del solicitante de clemencia. Tras ponderar el interés
del demandante de daños y el de la eficacia de los programas de clemencia, el AG propone una solución intermedia:
permitir el acceso al expediente relativo a la clemencia pero excluyendo aquella documentación que inculpa
específicamente al solicitante, para que el acceso al expediente no le perjudique precisamente a él más que a los otros
miembros del cártel. Esto le lleva a concluir que la documentación accesible por el particular debería ser sólo la relativa
al funciona-miento del cártel anterior a la solicitud de clemencia. Por el contrario, no lo serían las declaraciones del
solicitante de clemencia aportadas voluntariamente durante el procedimiento. La solución, aunque racional, puede
plantear problemas. Si la ratio es que haber solicitado clemencia no perjudique particularmente al solicitante de
clemencia, la restricción de acceso debería extenderse también a la documentación que, aún siendo anterior a la
solicitud de clemencia, fuera aportada por el solicitante de clemencia voluntariamente y de la que sólo resulte probada
su participación. Por ejemplo, documentación interna que recoja el funcionamiento del cártel pero que no contenga
ninguna referencia a los nombres de los restantes partícipes. Finalmente, puede señalarse que nuestra legislación da
una respuesta diferente al problema: la Ley de Defensa de la Competencia no prevé que los particulares puedan
acceder a la documentación correspondiente a los programas de clemencia para preparar sus reclamaciones de daños
y perjuicios. Y el Reglamento que la desarrolla, en su artículo 51.2, limita el acceso a los presuntos infractores,
exclusivamente en la medida en que lo necesiten para contestar al Pliego de Concreción de Hechos. De hecho, de
acuerdo con nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, un órgano jurisdiccional no puede solicitar a la autoridad de
competencia la documentación relativa a la solicitud de clemencia. Dice su artículo 15 bis, introducido con la última
reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, que la aportación de documentación requerida por un órgano
jurisdiccional a las autoridades de competencia “no alcanzará a los datos o documentos obtenidos en el ámbito de las
circunstancias de aplicación de la exención o reducción del importe de las multas previstas en los artículos 65 y 66 de
la Ley de Defensa de la Competencia”, lo que parece cubrir cualquier tipo de documentación aportada en el marco de
un procedimiento de clemencia, incluida la que el AG propone que sea accesible. Fuera de la documentación
incorporada al Expediente en virtud de una solicitud de clemencia, los demandantes deben poder acceder al
Expediente (art. 37 Ley 30/1992). En cuanto a la información contenida en el mismo y que hubiera sido declarada
confidencial por la CNC, los demandados deberán autorizar su comunicación a los demandantes so pena de que el Juez
deba considerar que las conclusiones que extrae de los mismos la CNC son razonables y adecuadas.
19. En el caso español, bien podría haberse sostenido que el régimen previgente no era del todo
compatible con el derecho a la tutela judicial al establecerse, en el antiguo artículo 13.2 de la
Ley de Defensa de la Competencia que las reclamaciones de daños sólo podían interponerse
una vez fuese firme la Resolución administrativa. Hoy, como el ejemplo alemán del cártel del
cemento muestra, no hay duda alguna del derecho de las víctimas de un cártel para
interponer demanda ante los Juzgados de lo Mercantil en reclamación de indemnización de
los daños y perjuicios en cualquier momento (incluso aunque no se hubiera procedido a
incoar un expediente sancionador por la autoridad de competencia) y, naturalmente, tras
haberse dictado una resolución administrativa declarando la existencia de un cártel y con
independencia de la firmeza de la misma17.

17
La competencia de los Juzgados de lo Mercantil para entender de cualquier acción basada en la Ley de Defensa de la
Competencia (y en las normas de competencia del Tratado de la Funcionamiento de la Unión Europea) legitima a
cualquier particular para iniciar acciones por cártel o abuso de posición dominante directamente ante los tribunales
civiles de forma que no existe prejudicialidad administrativa ni preferencia alguna de la autoridad de competencia para
entender de estos asuntos. Cuando una reclamación de indemnización de daños no se basa en una resolución previa de
la autoridad de competencia declarando la existencia del cártel, se habla de stand-alone claims por el contraposición a
follow-on claims que es el término que se usa para referirse a las demandas que se interponen sobre la base de la
resolución administrativa que declara la existencia del cártel. Para evitar contradicciones, la “Comunicaciónde la
Comisión relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros de la UE para la
aplicación de los artículos 81 y 82 TCE” de la Comisión Europeadonde puede leerse que (parr. 13): “Cuando la Comisión
llegue a una decisión en un asunto concreto antes que el órgano jurisdiccional nacional, este último no podrá tomar una
decisión contraria a la de la Comisión… Sin embargo, si se impugna la decisión de la Comisión ante los tribunales
comunitarios… y el resultado del litigio ante el órgano jurisdiccional nacional depende de la validez de la decisión de la
Comisión, el órgano jurisdiccional nacional deberá suspender su procedimiento hasta que los tribunales comunitarios
dicten resolución definitiva”.
En España, el legislador ha tomado esta decisión ponderando las exigencias de la seguridad jurídica (riesgo de
anulación de la Resolución por parte de los tribunales contencioso-administrativos) y el derecho a la tutela judicial
efectiva. El juez de lo Mercantil ha de formarse, por tanto, su propio juicio sobre la concurrencia de todos los
elementos del supuesto de hecho de la concesión de indemnización de daños (basada la acción en el art. 1101 ss CC –
responsabilidad contractual – o en el art. 1902 CC – responsabilidad extracontractual –). Por esta razón, la Resolución
no vincula al Juez de lo Mercantil, pero es, dado el carácter especializado e independiente del órgano administrativo
que la dicta, un elemento de hecho de eficacia persuasoria para el Juez en lo que se refiere tanto a la existencia y
circunstancias de los hechos (prueba de la acción u omisión a la que se refiere el art. 1902 CC) como de los efectos
(causación del daño), del nexo causal entre la conducta y los daños y, en fin, del nexo de imputación (culpa, dolo, etc).
Así pues, un tribunal español que entienda de una acción indemnizatoria de los daños causados por un cártel (o un
abuso de posición de dominio) declarado probado por una Decisión de la CE, deberá suspender el procedimiento si los
cartelistas hubieran planteado recurso contra la Decisión de la Comisión y ésta pudiera ser anulada definitivamente por
los tribunales comunitarios. En consecuencia, sólo si los recursos impugnan el fondo de la decisión – y no meramente la
cuantía de la multa – deberían proceder a la suspensión. En este sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid
de 21 de julio de 2009 recuerda que la suspensión ha de acordarse por el Juez sólo en el momento inmediatamente
anterior al “dictado de Sentencia”.
En relación con las Resoluciones de la CNC, el art. 434.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) leído a contrario
confirma que el carácter firme o no de la Resolución no es un presupuesto de admisibilidad de la demanda civil de
indemnización de daños. En efecto, este precepto legal autoriza al Juez a suspender “el plazo para dictar
sentencia”cuando tenga conocimiento de la existencia de un expediente administrativo ante la CNC y el Juez considere
que resulta “necesario” conocer el pronunciamiento del órgano administrativo. Resulta, pues, evidente (a maiore), que
el Juez no puede rechazar una demanda sobre la base de que el pronunciamiento administrativo no es firme. Ni
siquiera puede hacerlo porque esté pendiente el dictado de una resolución administrativa. Sólo “puede” suspender el
procedimiento civil en el momento de señalar el plazo para dictar sentencia.
Como hemos señalado, las Resoluciones de la CNC no vinculan a los jueces civiles (sí vinculan a los jueces nacionales las
Decisiones de la Comisión Europea, art. 16.1 Reglamento CEE 1/2003). Véase lo que dice el Libro Blanco sobre acciones de
20. Ni siquiera se trata, en todos los casos, de supuestos de responsabilidad extracontractual
(art. 1902 CC). En Derecho español, también podrían ser aplicables las normas sobre
responsabilidad contractual (art. 1.101 ss CC). En efecto, y tomando como ejemplo el cártel
del seguro decenal, en cuanto contratantes directos, los promotores que han abonado a las
compañías aseguradoras una prima por el seguro decenal superior a la que hubiera
resultado del juego de la competencia no falseada por el cártel han sufrido un daño
derivado del contrato de seguro como tomadores y que tiene su causa en el engaño doloso

daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comunitarias de defensa de la competencia acerca del efecto
vinculante de las resoluciones de las autoridades nacionales de Competencia:
“Siempre que la Comisión Europea detecte una infracción del artículo 81 ó 82 del Tratado CE, las víctimas de la infracción
podrán, en virtud de la jurisprudencia reiterada y del artículo 16.1 del Reglamento 1/2003, basarse en esa decisión como
prueba vinculante en demandas civiles por daños y perjuicios. Para las resoluciones de las autoridades nacionales de
competencia que comprueban una infracción del artículo 81 ó 82, actualmente sólo existen normas similares en algunos
estados miembros” […]
“La Comisión no ve razones por las que una resolución final relativa al artículo 81 ó 82 tomada por una Autoridad Nacional
de Competencia de la Red Europea de Competencia (“REC”), y una sentencia firme adoptada por una instancia de revisión
que ratifique la resolución de la ANC o la suya propia en cuanto a la existencia de una infracción, no deba aceptarse en
todos los Estados miembros como prueba irrefutable de infracción en las posteriores demandas civiles de reparación de
daños y perjuicios por incumplimiento de las normas de competencia” […]
“La Comisión sugiere que los órganos jurisdiccionales que tengan que pronunciarse sobre demandas de reparación de
daños y perjuicios por prácticas de conformidad con el artículo 81 ó 82 en los que una autoridad nacional ya haya emitido
una resolución firme en la REC en la que se acredite la existencia de una infracción de dichos artículos, o sobre las que una
instancia de revisión haya dictado una sentencia firme que ratifique la resolución de la autoridad nacional de competencia
o la suya propia en cuanto a la existencia de una infracción, no pueden adoptar decisiones que contradigan una resolución
o una sentencia de este tipo”.
Es decir, la Comisión Europea parece patrocinar el carácter vinculante para los Jueces civiles de (i) las Resoluciones de
autoridades administrativas de competencia nacionales que apliquen el Derecho Europeo – como es el caso de la
Resolucción objeto de este escrito y que considera aplicables tanto las normas europeas como las nacionales – (ii) que
sean firmes, esto es, que hayan sido revisadas por la jurisdicción contencioso-administrativa. En definitiva, pues, ningún
cambio respecto a lo que se ha expuesto más arriba.
Así pues, debe reiterarse que el Juez que entienda de una demanda de indemnización de daños causados por un cártel
declarado por una Resolución de la CNC pendiente de recurso por las empresas sancionadas (i) ha de admitir la
demanda y (ii) ha de tramitar el procedimiento hasta el momento de dictado de la sentencia, en el cual, podrá
suspender el plazo para hacerlo en tanto se resuelven los recursos contra la Resolución en el bien entendido de que la
suspensión ha de ser motivada, de modo que, por ejemplo no podrá suspender si los recursos se dirigen sólo contra la
cuantía de la multa o si los hechos que fundan la pretensión indemnizatoria (el acuerdo colusorio) han quedado
probados de manera independiente en el propio procedimiento civil al margen de las apreciaciones de la Resolución de
la CNC al respecto que sean impugnadas por los demandados en el procedimiento contencioso-administrativo.
También ha de reiterarse que el Juez civil no está vinculado por la Resolución en el procedimiento indemnizatorio. No
obstante, la aplicación de las reglas generales acerca de cómo ha de formarse el juez civil su convicción sobre la
existencia de los hechos y la sujeción del Juez al Derecho y a la Ley en lo que se refiere a la interpretación y aplicación
de las normas jurídicas conducen a afirmar que la Resolución ha de servir como prueba prima facie de los hechos
requeridos por el supuesto normativo de los artículos 1101 ss y 1902 CC. Y, dada la naturaleza del órgano administrativo
que dicta la Resolución, el Juez debe considerar argumentativamente la interpretación de las normas de la Ley de
Defensa de la Competencia de la CNC tanto en lo que se refiere a la calificación de las conductas enjuiciadas como al
nexo de imputación. Así lo han entendido los Jueces civiles en los escasos precedentes existentes. Por ejemplo, la
Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 9 de octubre de 2009 que se pronuncia sobre la indemnización por
daños y perjuicios como consecuencia del cártel de las azucareras sancionado por el extinto Tribunal de Defensa de la
Competencia, acepta el carácter vinculante de dicha resolución – firme – y reprocha al Juez de Instancia haber incurrido
en una contradicción al aceptar, por un lado, los hechos recogidos en la Resolución y el carácter “ vinculante para
nosotros” de la misma para negar, por otro lado, que la conducta – una elevación de los precios pactada entre los
productores – hubiera causado daño alguno a los compradores del producto cartelizado.
y tácito perpetrado por la compañía aseguradora que ha participado en el cártel. En este
caso, la conducta de las aseguradoras podría ser calificada de dolo incidental (art. 1.270 CC).
El dolo incidental no autoriza a exigir que se declare la nulidad del contrato, pero legitima a
la víctima del dolo para reclamar la indemnización de daños y perjuicios 18. La conducta de la
aseguradora es – evidentemente – una conducta contraria a la buena fe contractual, pues
actúa dolosamente con ánimo de dañar al tomador de un seguro la compañía aseguradora
que le “ofrece” un precio – prima – por el seguro superior al precio competitivo a sabiendas
de que la otra parte ignora la existencia del cártel y a sabiendas también de que ese precio
es superior al que hubiera resultado del libre juego de la competencia. Es dolo incidental
porque el efecto del engaño no es la determinación contractual (dolo causal) de celebrar el
contrato, sino la decepción en los términos en que se celebra el contrato 19.

21. Otra cuestión abordada en los trabajos previos de la Comisión Europea en este ámbito ha
sido el de la prescripción de las acciones. Es cierto que hay mucha variación en Europa

La más elemental lógica y las exigencias de la economía procesal y el derecho a la tutela judicial conducen a la
conclusión aquí expuesta. No tendría ningún sentido que, existiendo una Resolución de la CNC, se obligara al
demandante que funda su pretensión indemnizatoria en la misma a reproducir toda la prueba en el seno del proceso.
Que la Resolución de la CNC no vincule al Juez civil no significa que no exista. El Juez habrá de valorar en qué medida la
Resolución contiene la prueba de los hechos y, también, en qué medida, contiene valoraciones e interpretaciones de
las normas aplicables que resultan convincentes. Lógicamente, cuando el demandante no funda su demanda en una
Resolución de la CNC – stand alone claims – pesa sobre él la plena carga de probar los hechos (la existencia del cártel o
del abuso de posición dominante) y la carga de argumentar su carácter restrictivo de la competencia, el nexo causal
con los daños y el nexo de imputación. Pero en una follow on claim, la Resolución de la CNC ha de servir,
necesariamente, de base de la demanda y alterar, al menos prima facie, la carga de la prueba de los hechos y la carga de
la argumentación de los efectos e interpretación de las normas.

18
Como es sabido, el dolo causal se diferencia del dolo incidental en que el dolo causal provoca la celebración del
contrato mientras que el dolo incidental es una manifestación de la culpa in contrahendo, que genera responsabilidad
precontractual.
19
A nuestro juicio, podría sostenerse que las aseguradoras participantes en el cártel deben soportar no sólo la
reclamación de la indemnización de daños consistentes en el sobreprecio que le cargaron a los tomadores del seguro
decenal respecto del precio competitivo, sino también el sobreprecio que sufrieron los promotores que contrataron
con aseguradoras que no participaron en el cártel ex art. 1902 CC. En otros términos: la participación de las
reaseguradoras en el cártel – y la presión de las aseguradoras sobre éstas – provocó que las aseguradoras no
participantes tuvieran que imponer los precios mínimos a sus clientes si querían reasegurar el riesgo. En consecuencia,
las promotoras que contrataron sus seguros con aseguradoras no participantes en el cártel también soportaron una
prima excesiva. Naturalmente, de forma no imputable a las aseguradoras no participantes, sino de forma imputable a
las aseguradoras cartelizadas porque, para no perder cuota de mercado, se aseguraron – valga la redundancia – de que
las empresas no participantes aplicarían el precio cartelizado. Procede, por tanto, afirmar que, también en relación con
el sobreprecio pagado por los promotores a las aseguradoras no cartelizadas se dan los elementos del supuesto de
hecho del art. 1902 CC en cuanto que hay conducta dañosa (el cártel), hay daño (el sobreprecio), hay nexo causal (el
sobreprecio fue producto del cártel) y hay nexo de imputación (utilizaron a las reaseguradoras para provocar que
también las empresas no cartelizadas practicaran el precio excesivo). Aún más, la reclamación de daños y perjuicios
procedería en los casos en los que una promotora hubiera contratado un seguro decenal sin estar obligada por ley a
ello.
respecto tanto del plazo como de su cómputo. Pero, en España, que tiene el plazo de
prescripción de las acciones extracontractuales más breve de Europa, no hay problema de
desprotección de las víctimas. El Borrador de Directiva pretendía que

“Where compensation is sought for harm caused by an infringement that was found by
a competition authority or a review court, Member States shall ensure that the injured
party can bring an action for damages during a period of at least two years after the
infringement decision has become final”.

Si “final” significa firme, el plazo de prescripción de un año no empezaría a correr sino desde
la sentencia del Tribunal Supermo (sala de lo contencioso-administrativo) confirmando la
Resolución de la CNC o desde cualquier momento anterior en el que la Resolución de la CNC
hubiera devenido firme. Por tanto, si los cartelistas impugnan la resolución, parece evidente
que el plazo de prescripción de la acción de daños no comienza hasta que el Tribunal
Supremo desestime definitivamente su recurso. Es más, si – como aquí se ha sugerido – los
compradores directos del producto cartelizado ejercitan una acción de dolo, habría que
entender que el plazo de prescripción es de cuatro años y que empieza a correr, como
máximo, en el momento en el que se dicta la Resolución de la CNC o la Decisión de la
Comisión Europea20. Nuevamente, no se vé por qué las víctimas de un ilícito antitrust han de
ser tratados de forma diferente a las víctimas de otras conductas ilícitas que son igualmente
objeto de un procedimiento y sanción administrativa.

22. En cuanto al cálculo de los daños y perjuicios, la doctrina más extendida señala que ha de
hacerse una comparación con la situación de la víctima en una situación hipotética de un
mercado competitivo, es decir, comparar el precio efectivamente pagado con el que hubiera
20
Un caso británico es ilustrativo del razonamiento de los tribunales en relación con el cómputo/inicio del plazo de
prescripción de este tipo de acciones. La sentencia del Competition Appeal Tribunal de 19 de noviembre de 2009
(disponible en ILO) establece cuestiones interesantes relativas al cómputo del plazo de prescripción. Se pronuncia
sobre la indemnización de daños derivados del cártel de vitaminas sancionado por la Comisión Europea COMP/ E-1/
37.512 Vitamins OJ 2003 L6/1. En Inglaterra el plazo de prescripción es de dos años y debe comenzar a contarse dede el
momento que termine el plazo a los cartelistas para impugnar la Decisión de la Comisión Europea o el Tribunal de
Justicia hubiera dictado sentencia firme sobre el recurso correspondiente. No obstante, una de las cartelistas, BASF,
recurrió únicamente la cuantía de la multa pero no la existencia o su participación en el cártel. El Competition Appeal
Tribunal entendió que para el caso de BASF la fecha relevante era la terminación del plazo para recurrir la Decisión de la
Comisión – y no desde que terminase el plazo para que BASF pudiera impugnar la sanción, es decir, la fecha de la
sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 15.03.2006 que redujo la multa a BASF – por cuanto al recurir la cuantía
de la multa, BASF reconocía implícitamente la existencia del cártel: “Since BASF´s appeal was limited to challenging the
fine, it did not have the effect of extending the period during which proceedings in respect of the claim might not be
brought without permission. The effect of this was that whereas the time for appealing against the Court of First Instance
´s judment ran out, in fact the window had, by that date, long been closed and not only against BASF but as against any
addressee of the Decision”.
prevalecido de no haberse producido el acuerdo colusorio incluyendo, naturalmente,
intereses21. Otros conceptos incluyen el lucro cesante (beneficios dejados de obtener en la
reventa del producto cartelizado como consecuencia del aumento de su precio). Así, en el
caso del seguro decenal, la propia resolución de la CNC establece que durante el periodo en
el que tuvo lugar el cártel la tasa media anual del seguro decenal se incrementó un 16,9%.
Por tanto, si el daño se calcula como la diferencia entre los precios pagados por las
promotoras y el precio que hubieran pagado de no existir el cártel – el cual sería grosso
modo el precio efectivamente pagado menos un 16,9% – pudiendo reclamar el quantum de
las ventas de pisos que hubieran tenido lugar de no haber existido incremento en los precios
de los seguros decenales así como los intereses22. En el cártel alemán del cemento, los
expertos utilizaron el criterio del “antes y después” del cártel, es decir, trataron de
averiguar cuál era el precio antes del cártel y cuál fue después de que el cártel hubiera
terminado. Otros métodos incluyen la comparación con mercados semejantes pero no
cartelizados23.
21
Sobre los distintos métodos para calcular el but for Price, v. Veljanovski, Cento, The Economics of Cartels. Disponible
en SSRN: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=975612 y el número especial de la Gaceta de la
Competencia y de la UE, 2008.

22
En cuanto al incremento del 16,9% de los precios sufridos por las promotoras como consecuencia del cártel, dicho incremento podría
vincular a los jueces tal y como hemos sostenido anteriormente que las resoluciones de la CNC tienen valor probatorio para los jueces.
Véase en este sentido la sentencia de la Corte di Cassazione Fondaria SAI SpA v. Nigriello, de 17 de febrero de 2007 a la que hace
referencia el estudio de cuantificación de daños Report Quantifying antitrust damages. En esta sentencia, el juez se ampara en la
decisión de la autoridad de Competencia italiana, como prueba a la hora de valorar la pérdida sufrida por la demandante como
consecuencia de un Cártel de aseguradoras de coches . “This damages claim followed on from a 2000 decision by the Italian competition
authority, which found that the members of a car insurance cartel had collectively raised their premiums by 20% between 1994 and 1999
(price fixing)… the Supreme Court considered it sufficient for the claimant to rely on the infringement decision of the Italian competition
authority, to produce its insurance policy and to refer to the loss suffered – i.e., the higher premiums, comparing to a hypothetical non-
cartelised market (the ‘but for’ test) in order to prove the damage it had suffered. According to the Supreme Court, the causal link between
the anticompetitive conduct and the alleged damage can be established on the basis of competitive conduct and the alleged damage can
be established on the basis of “probabilistic presumptions” in order to deduce the relationship between antecedents and consequents,
albeit that a judge is always under a duty to take into account any evidence provided by the defendant aimed at rebutting such
presumptions and proving that other factors have caused, or have contributed to causing, the loss. The Supreme Court also confirmed
that when the exact quantum of the loss is difficult to prove, the Italian courts can rely on Article 1226 of the Italian Civil Code and award
an equitable amount of damages (ex aequo et bono). In that regard, the Supreme Court considered this case a ‘textbook example’ of
where the Italian courts should make use of such a power, due to the fact that it was difficult for the claimant to prove the precise value of
the actual loss (essentially the cartel overcharge) that it had suffered”.
23
Friederiszick, Hans Wolfgang and Röller, Lars-Hendrik, Quantification of Harm in Damages Actions for Antitrust
Infringements: Insights from German Cartel Cases (March 16, 2010). ESMT Working Paper No. 10-001. Available at SSRN:
http://ssrn.com/abstract=1588126. Hovenkamp (2010) resume muy bien los distintos métodos “In United States
antitrust law the most common methods of measurement seek to compare the market in which the violation occurred
with some alternative market (in space, time, or product) that was free of the antitrust violation. For example, the
socalled “yardstick” method compares prices, performance, or some other index of harm in the violation market with
the same variable in some alternative, or “yardstick” market that is assumed to be performing competitively. To
illustrate, if liquor sellers in one Texas city are engaged in price fixing, one might measure damages by comparing prices
in this city during the cartel period with prices in a reasonably similar city where price fixing is assumed not to be
occurring.17 By contrast, the “before and after” method looks exclusively at the violation market, but tries to compare
prices, output, or some other index from the period prior to or subsequent to the violation period (or preferably both).
23. En cuanto a las categorías de sujetos dañados, el siguiente cuadro de Friederiszick/Röller es
expresivo.

Friederiszick, Hans Wolfgang and Röller, Lars-Hendrik, Quantification of Harm in Damages Actions for
Antitrust Infringements: Insights from German Cartel Cases (March 16, 2010). ESMT Working Paper No.
10-001. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1588126

24. En cuanto a la cuantificación exacta, los Ordenamientos otorgan una cierta discrecionalidad
a los jueces. No puede ser de otra forma a la vista de las limitaciones de los métodos, incluso
los más sofisticados, de cálculo de los daños si se pretende respetar debidamente el
derecho a la tutela judicial efectiva24. Como ha dicho Hovenkamp,

For example, if a cartel formed July 1, 2007 and dissolved July 1, 2010, one might compare prices during the cartel
period with prices immediately before the cartel was formed or immediately after it fell apart. En cuanto a los intereses
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Zuerkennung von Zinsen ab Schadenseintritt „unerlässlicher Bestandteil
der Entschädigung“. Im Fall von Schadensersatzklagen gegen Kartellmitglieder besteht somit ein Anspruch auf Zinsen
ab dem Zeitpunkt der Zahlung des kartellbedingt überhöhten Einkaufspreises. Nationale Vorschriften sind
entsprechend gemeinschaftskonform auszulegen (T. SCHREIBER, Strategische Überlegungen).

24
Y el principio de efectividad que concreta el del efecto útil de las normas del tratado, SCHREIBER, Strategische
Überlegungen “Aufgrund des Effektivitätsgrundsatzes dürfen allerdings keine prohibitiv strengen Anforderungen an
die die Genauigkeit der Bezifferung des Schadens gestellt werden. Sieht ein Mitgliedstaat beispielsweise keine
Möglichkeit einer approximativen und generellen Berechnung der Schadenshöhe vor, kann dies die Ausübung des
“methods have become technically quite demanding and typically require the use of an
expert trained in the use of statistics. Even in the hands of a qualified expert, both
suffer from severe limitations depending on the circumstances. For example, two
yardstick markets are not likely to have entirely identical cost structures, wage rates,
and the like. As a result, adjustments will have to be made. Further, often a cartel
operates to “stabilize” prices without really increasing prevailing prices; as a result, the
before and after method might understate harm. In addition, exogenous factors such
as mergers, changes in technology, the overall health of the economy can all affect
these measures. Over the years economists and statisticians have developed control
techniques to deal with these problems or others, but no one believes that the
methodologies provide more than a rough approximation of reality”.

25. De acuerdo con las reglas sobre valoración de la prueba pericial, los Jueces españoles
revisarán el trabajo de los peritos, de manera que no se plantean problemas muy diferentes
a los que se plantean en cualquier otro pleito en el que se recurra a expertos para valorar
activos. En Italia, la Ley permite al Juez decidir en equidad y en Alemania sucede lo propio.
Como dicen Friederiszick/Röller, hay un trade-off entre precisión en la medición de los daños
y practicabilidad. Obtener una medida más precisa de los daños puede ser impracticable o
solo serlo a un coste muy elevado. De manera que tampoco hay razones para establecer
reglas distintas en las acciones indemnizatorias derivadas de ilícitos antimonopolio. En
nuestro Derecho, como es sabido, la apreciación del daño, en su existencia y alcance es una
cuestión de hecho reservada al arbitrio del tribunal de instancia que puede ser revisada en
casación si concurre error en la apreciación de la prueba aunque deberían poder revisarse
también los conceptos o bases determinantes de la cuantía.

26. La cuestión quizá más debatida es la de la legitimidad de la llamada passing-on defense. As it


is well known, the passing-on defence is used by an antitrust defendant to argue that the
plaintiff passed on part of the cartel’s price overcharge to its own customers and therefore, its
losses are lower than the overcharge25. In the US, the multiple liability problem is solved by
denying a defendant the use of a passing-on defence and, at the same time, denying standing to
sue to indirect customers (those situated further down the supply chain cannot claim damages

Schadensersatzanspruches übermäßig erschweren oder unmöglich machen. In Deutschland haben das Landgericht
Dortmund im Fall Vitamine und das Kammergericht Berlin im Fall Transportbeton entsprechend auf eine
marktübergreifende Durchschnittsbetrachtung abgestellt. Das Kammergericht stützt sich dabei im Wege des
Anscheinsbeweises auf die Annahme, „dass bei einem funktionierenden Marktmechanismus davon auszugehen ist, dass
ein Anbieter zumindest von seinen Abnehmern in etwa gleiche Preise verlangt.“

25
F. HOSEINIAN, “Passing-on Damages and Community Antitrust Policy – An Economic Background”, World Competition 28(2005), nº 1.
also available at http://www.kernbureau.uva.nl/acle/object.cfm/objectid=71228B22-1D04-
48B18271976949FFFE5C/download=true; F. VERBOVEN/Th. VAN DIJK “Cartel damages claims and the passing-on defense”, July
2007, http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/Papers/Verboven%20&%20van%20Dijk,%202007.pdf
if the price overcharge was passed on to them) because they did not purchase the overpriced
good from the cartelists. Estas son las reglas del Derecho Federal norteamericano 26. Y son
también las reglas vigentes en Alemania.

27. Permitir o no la alegación por el demandado según la cual el demandante transfirió el


sobreprecio a sus clientes es una cuestión que está en el centro de una discusión importante en
el ámbito del Derecho de daños. En Alemania se discute bajo el término de “compensación de
las ventajas” (Vorteilsausgleich) y en Italia o España bajo el análisis de la compensatio lucri cum
damno. Desde el punto de vista de la eficiencia y practicabilidad, las mejores razones apuntan a
rechazar, como regla general, que el demandado pueda alegar la passing on defense, y a limitar
la legitimación a los adquirentes directos del producto cartelizado. Estas razones pueden
resumirse como sigue.

28. En primer lugar, the direct purchasers of the cartelized product are in the best position to
sue and therefore, legal rules should allow them to keep all the benefits of the claim para
generar los incentivos adecuados para demandar 27. Basic economics implies that price-fixing
conduct in one market does not solely harm the actors in the subsequent downstream market.
The surge of the anti-competitive behaviour inflicts harm upon actors in an indeterminable
number of submarkets. The net effect varies depending on the time scope, the nature of
competition in the downstream markets and on the proportion of demand-supply elasticity in
those markets. It is a nearly impossible task to accurately identify, at reasonable cost, the
“righteous” victims and the inflicted harm upon them respectively” 28
26
“Various states have passed Illinois Brick repealer laws or used existing consumer protection statutes to permit indirect purchasers to
bring damages claims against cartels but… also entitled the defendant to resort to a passing-on defense against these indirect
purchasers” VERBOVEN/VAN DIJK, Cartel Damages
27
“Landes and Posner (1979) put forward the following reasons. First, direct purchasers have an informational
advantage because they were closer to the cartel. Secondly, given the complexities involved in allocating damages
between direct and indirect purchasers, which creates more uncertainty regarding the damage awards to be expected,
the incentives to bring claims may be reduced. Thirdly, indirect purchasers have many small claims whereas direct
purchasers tend to have fewer larger claims, and this implies that direct purchasers have a larger incentive to bring
claims. Landes and Posner finally also argue that indirect purchasers may be indirectly compensated if direct
purchasers charge their customers less on the basis that their damage compensation is not limited by passing-on
defence”. Theon van Dijk* and Frank Verboven Quantification of damages Draft Version, subject to revision: 30 June
2005 Forthcoming chapter for “Issues in Competition Law and Policy”, ABA Publications in Antitrust, Ed. W. Dale Collins
disponible en agosto de 2007 http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/Papers/Van%20Dijk%20&
%20Verboven,%202006.pdf Aunque more worryingly – that the rule may favour collusion between the direct purchasers
and the cartelists (the latter bribing the former to keep the cartel going on).
28
HOSEINIAN, Passing-on, p 24. Y en RBB, “Where the cartel affects the per unit price of a cartelised product, economic
theory predicts varying degrees of cost pass-through depending on the nature of demand for the product in question
and the effectiveness of competition between the suppliers in the downstream market. A per unit increase in a
component cost of all the suppliers in a very competitive low margin industry will be expected to result in a very high
degree of pass-through. But in a downstream industry where price-cost margins are high and products are highly
differentiated, pass-through effects are much harder to assess and can be very low.The empirical assessment of such
issues reflects the kinds of analysis that is routinely done to assess the extent to which per unit or ad valorem taxes
29. En segundo lugar, la determinación de quién ha sufrido en última instancia el sobreprecio
puede ser muy difícil y arbitraria. Kersting pone el ejemplo de un cártel del cemento en el
que los dañados podrían incluir no solo a los compradores que producen hormigón con
dicho cemento, sino también a los promotores de obras en los que se usa el hormigón pero
también a los que compran las obras construidas (los que compran la casa o el hotel o la
fábrica) y a los clientes de tales compradores (los huéspedes del hotel o los que adquieren
los productos fabricados en la factoría construida con cemento cuyo precio no era
competitivo sino producto del cártel). Y, razonando ad absurdum, los clientes de los
huéspedes de los hoteles (por ejemplo, el cliente del abogado que se aloja en el hotel
porque ha acudido a una reunión con su cliente en la ciudad del hotel y que cargará a aquél
el coste de la estancia)29. si en la venta de una vivienda concreta realiza un descuento
concreto a un comprador concreto, habría que/podría afirmarse que ha absorbido el
incremento de precio y que si en otra compraventa consiguió del comprador un precio más
elevado fue – ausencia de relación de causalidad – porque aprovechó la mayor
disponibilidad a pagar del comprador (o porque invirtió más tiempo y esfuerzo en
convencer al comprador de que pagara un mayor precio) y no porque le estuviera

which are levied on suppliers have their effects passed through in customer prices. There are clear practical problems
with capturing downstream pass-through effects. First, as the effects pass from one stage of the supply chain to
another their estimation becomes more and more complex, depending on actions and reactions to the original
upstream price effect. In a context where damage claimants need to satisfy a court of the harm they have suffered this
complexity adds to the cost and difficulty of that task. Second, in most markets the customer base becomes more
diffuse as the product moves down the supply chain. The effect of a cartel between a few suppliers of an industrial
product to a few primary customers could end up in the hands of millions of individual end consumers, each of whom
will have suffered only a small loss. These two features have a potentially devastating impact on the ability of
downstream customers to make a claim for damages. The complexity factor makes it more costly to establish the
impact, and the diffusion factor reduces the expected pay-off for any one claimant”. Y una concepción diferente F.
VERBOVEN/Th. VAN DIJK “Cartel damages claims and the passing-on defense”, July 2007,
http://www.econ.kuleuven.be/public/NDBAD83/Frank/Papers/Verboven%20&%20van%20Dijk,%202007.pdf The policy
maker must trade off economically sound compensation of the affected parties and liability of the defendant against
informational simplicity. The option of no passing-on defense and no legal standing of final consumers has the
advantage of informational simplicity. It enables focusing on estimating the cartel’s price overcharge, for which there is
extensive experience including econometric estimation, as reviewed in e.g. van Dijk and Verboven (2007) or Davis and
Garces (2007). However, it implies incorrect compensation of the affected parties and insufficient liability since the
output effect is ignored. In contrast, the alternative option of an adjusted passing-on defense and legal standing of
final consumers is more in line with correct compensation and liability. Our analysis suggests that the informational
requirements are not insurmountable
29
El ejemplo de Hovenkamp es todavía mejor “in the infamous vitamin cartel case the product whose price was fixed
was vitamins administered to cattle and other livestock. Depending on the particular vitamin and the market situation,
these price-fixed vitamins could be sold to a distributor who resold them in the same form to a feed mill. The feed mill
then mixed the vitamins into cattle feed which it sold perhaps to a second level distributor and then to a dealer.
Farmers then purchased the feed containing the cartelized vitamins. The effect was to increase farmers’ costs and thus
they charged more for the beef or milk that they produced. This beef or milk was then sold to distributors or retail
grocers, who then sold them to consumers. Very likely these price fixed vitamins passed through a half dozen or more
intermediaries before the higher price came to rest with end users.
repercutiendo el incremento de sus propios costes. En fin, que la repercusión del
incremento del precio de la “materia prima” en un producto terminado en cuyo precio dicha
materia prima representa sólo una muy pequeña proporción del coste final, afirmar que se
produjo o no la repercusión del incremento del precio en el producto final podría llegar a ser
absolutamente arbitrario.

30. Desde el punto de vista jurídico, y por parecidas razones, puede sostenerse que el daño (el
sobreprecio) y el beneficio (gracias a la transferencia del sobreprecio al siguiente escalón de
la comercialización) no están unidos causalmente (el comprador ha podido transferir el
incremento gracias a su propia habilidad, no a la situación del mercado), por lo que, en una
concepción estricta, no cabría aplicar la compensatio lucri cum damno. Si el demandante se
encuentra aguas abajo en un mercado competitivo y sus competidores no han sufrido el
sobreprecio; tiene enfrente compradores poderosos; si vende productos diferenciados en
los que existe un amplio margen entre el precio y el coste y el producto cartelizado pasa por
varias fases en su comercialización – o incorporación a otros productos – hasta el
consumidor final, al menos, y por eso hemos dicho que “en principio”, este argumento
justificaría imponer al demandado la carga de probar la transferencia del sobreprecio por
parte del demandante30.

31. Como ha recordado Pantaleón, “una vez que aquel concepto de daño deja de considerarse
como algo obvio o natural y, puesto que el ordenamiento debe partir del principio de que todo
lucro (como tood daño) debe dejarse en el patrimonio donde se ha producido, salvo que exista

30
pass-through fraction depends on supply and demand elasticity, but even if the direct purchaser is a monopolist in
the downstream market, he will rationally pass on only ½ of the increase on his customers HOSEINIAN, pp 17-18 This is,
at least, an argument to shift the burden of proof of the passing-on defense to the defendant. Y, como recuerda
Hovenkamp (2010) The degree of pass-on depends on a variety of factors, including whether the proportions of the
price-fixed product can be varied and whether the priced fixed good is a fixed cost or variable cost item in an
intermediary’s operations. Not all distribution chains are this complex. When passing on occurs, however, it is likely
that most of the overcharge is passed on, while some smaller amount is retained by each person in the distribution
chain. For example, a large grocer might routinely follow a formula in which it adds 10% to the wholesale price that it
pays when selling the product at retail. Indeed, in this particular case the intermediary actually makes more money on
the marked up product. For example, if the noncartel wholesale price was 30 € the retail price would be 33€. However,
if the cartel increases the wholesale price to 40 € the retail price would be 44€ and the retailer would earn a profit of 4€
rather than 3€. More generally, the impact of the price increase is to reduce sales, and ordinarily an intermediary
responds to reduced demand by reducing its markup (although high fixed costs may prevent this). So about the best
general conclusion one can draw is that intermediaries typically absorb some relatively small portion of the overcharge,
sometimes ranging down to zero, while the larger portion of the overcharge rests with customers. Note also that
there are some severe qualifiers to this general observation. Most significantly, if the cartel and the intermediary
operate in different size markets passing on may be impossible. For example, suppose that a local cartel of gasoline
retailers fixes prices, something they can do because gasoline is costly to transport. The price fixed gasoline is then sold
to farmers who grow wheat and sell it in a worldwide market. In this case the farmers will very likely absorb the entire
loss that results from the price
una buena razón (no el simple hecho de que haya sido causado por otro) para trasladarlo a un
patrimonio ajeno, deja de ser algo <<evidente>> que, de no admitirse tal compensatio el
dañado vendría a enriquecerse injustamente a costa del dañante; y comienza a serlo que el sólo
hecho de haber sido causado por una conducta ajena dolosa o negligentemente dañosa, no es
una buena razón para trasladar todo o parte (si el daño es menor) del lucro al patrimonio del
dañante. Y puede entenderse por qué, apartándose de sus precedentes, el art. 1686 CC no
permite al socio compensar los daños con los beneficios proporcionados a la sociedad, ni
siquiera en los casos en que daños y beneficios provengan del mismo negocio negligentemente
gestionado”31.

32. El argumento según el cual, rechazar la alegabilidad de la passing on defense al implicar que
se niega legitimación activa para demandar a los dañados indirectos (en el ejemplo del
cártel del seguro decenal los compradores de las viviendas o, en el cártel del azúcar, los
compradores de las galletas) supone dejar sin derecho a una indemnización a los
consumidores finales del producto, tiene una fuerza más aparente que real. No solo porque
un Ordenamiento hará bien en no legitimar para accionar a quien no está en condiciones de
probar el daño sufrido (y los consumidores de galletas no lo están) cuando esta dificultad
probatoria se debe, precisamente, a que no estamos seguros ni de que hayan sufrido
efectivamente un daño (si los fabricantes de galletas o los distribuidores mayoristas de
galletas o los distribuidores minoristas de galletas absorbieron el sobreprecio) ni de la
cuantía de éste (cuando todos los anteriores lo hayan absorbido en alguna medida) sino
también porque la inadmisibilidad de la excepción no deja con las manos vacías a los
consumidores. Estos podrán reclamar cuando el cártel se haya celebrado entre los
fabricantes o distribuidores de productos de consumo. El ejemplo esloveno es muy
expresivo de que los cárteles que dañan realmente a los consumidores son los de las
empresas con las que se relacionan directamente. Los cárteles entre fabricantes de
productos de consumo son raros, precisamente, porque los distribuidores están en
condiciones de descubrirlos pero nada impide establecer una excepción para tales casos si
se demuestra que se ha producido una transferencia completa e inmediata del sobreprecio
por parte del intermediario entre fabricante y consumidor.

31
F. PANTALEÓN, en AA.VV. Comentario del Código Civil, Madrid 1991, tomo II, art. 1902, p 1989-1990
33. Incluso en Alemania, donde la teoría de la diferencia domina el cálculo de la indemnización 32,
la doctrina y la jurisprudencia rechazan la aplicación de la passing on defense33. Así, el § 33
Abs. 3 S. 2 GWB establece que la reventa del producto o servicio cartelizado por el
comprador no excluye el derecho a la restitución del sobreprecio a favor del mismo. La
doctrina funda su rechazo en la finalidad de la indemnización de daños a la que se atribuye,
también una cierta función preventiva o, en otros términos, que la eficacia de la norma que
prohíbe los cárteles se vería disminuida si se aceptase la alegación de la excepción a
sabiendas de que el consumidor final – que es el que habría soportado el sobreprecio en
último término – no demandará por las razones que hemos visto (Sentencia OLG Karlsruhe
11 de junio de 2010)34. Y, desde el punto de vista del demandante - comprador directo del
producto cartelizado – la posibilidad de que se le alegue la passing on defense – tendrá un
efecto disuasorio obvio ya que incrementa el riesgo de ver desestimada su demanda. Desde
el punto de vista del demandado, el modelo federal norteamericano incrementa la
seguridad jurídica: puede calcular a priori quién le demandará y en qué cuantía. Por no
hablar de la dificultad para determinar quién estaría legitimado pasivamente cuando la
cadena de comercialización tiene varios eslabones.

34. Es cierto que también los compradores directos pueden verse disuadidos de presentar la
correspondiente demanda por temor a la reacción del vendedor si mantiene una relación
continuada con él, como ha ocurrido, probablemente, en el caso del cártel del seguro
decenal. Pero debería tratarse de casos excepcionales. Puede haber determinados
compradores o tipo de compradores con incentivos para demandar (por ejemplo, en el caso
del seguro decenal, promotoras en dificultades económicas derivadas de la crisis del sector)
o tratarse de grandes compradores que tienen una posición negocial fuerte con los
vendedores y a cuya demanda pueden sumarse los demás. Y las amenazas o represalias por
32
P. Krebs, Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Schadensersatzan-spruch nach § 33 Abs. 3 GWB (mit
Argumenten)http://www.uni-
siegen.de/fb5/rechtswissenschaften/krebs/materialien/wettbewerbsrecht/arbeitsgliederung_-_kartellrecht_-
_33_gwb_schadensersatz.pdf Die Grundsätze über die Vorteilsausgleichung setzen das Prinzip um, dass der Geschädigte
nicht besser gestellt werden soll, als er ohne schädigendes Ereignis stünde (schadensrechtliches Bereicherungsverbot). Die
Vor-teilsausgleichung setzt nach ständiger Rechtsprechung generell folgendes voraus: Adäquater Kausalzusammenhang
zwischen Vorteil und schädigendem Ereignis und Anrechnung widerspricht nicht dem Sinn und Zweck des Schadenser-
satzanspruches, d.h. der Schädiger wird nicht unbillig begünstigt und der Geschädigte nicht unzumutbar belastet.

33
V., para lo que sigue, Christian Kersting, Perspektiven der privaten Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht), 2008
disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1161254

34
Das Druckereiunternehmen hatte die kartellierten Produkte nicht direkt von dem kartellbeteiligten (beklagten)
Hersteller, sondern von einem Großhändler bezogen. Der Großhändler war eine Tochtergesellschaft des Herstellers.
parte de los cartelistas no haría sino agravar su posición ante las autoridades de
competencia35.

35. Unos daños difícilmente indemnizables son los de los proveedores de los cartelistas cuando
el cártel produce, como es normal, una reducción de la oferta36.

36. El caso inglés Mediana, parece merecedor de ser recordado en este punto :

Now, in the particular case before us, apart from a circumstance which I
will refer to immediately, the broad proposition seems to me to be that
by a wrongful act of the defendants the plaintiffs were deprived of their
vessel. When I say deprived of their vessel, I will not use the phrase "the
use of the vessel." What right has a wrongdoer to consider what use
you are going to make of your vessel? More than one case has been put
to illustrate this: for example, the owner of a horse, or of a chair.
Supposing a person took away a chair out of my room and kept it for
twelve months, could anybody say you had a right to diminish the
damages by showing that I did not usually sit in that chair, or that
there were plenty of other chairs in the room? The proposition so
nakedly stated appears to me to be absurd; but a jury have very often a
very difficult task to perform in ascertaining what should be the amount
of damages of that sort. I know very well that as a matter of common
sense what an arbitrator or a jury very often do is to take a perfectly
artificial hypothesis and say, "Well, if you wanted to hire a chair, what
would you have to give for it for the period"; and in that way they come
to a rough sort of conclusion as to what damages ought to be paid for
the unjust and unlawful withdrawal of it from the owner. Here, as I say,
the broad principle seems to me to be quite independent of the
particular use the plaintiffs were going to make of the thing that was
taken, except--and this I think has been the fallacy running through the
arguments at the bar--when you are endeavouring to establish the
specific loss of profit, or of something that you otherwise would have
got which the law recognises as special damage. In that case you must
shew it, and by precise evidence, so much so that in the old system of
pleading you could not recover damages unless you had made a specific
allegation in your pleading so as to give the persons responsible for
making good the loss an opportunity of inquiring into it before they
came into court. But when we are speaking of general damages no such
35
Además, como ha recordado Schreiber, “Die Organe des Unternehmens sind zur Wahrung der Interessen der
Anteilseigner zur Prüfung und Durchsetzung von möglichen Schadensersatzansprüchen verpflichtet.Aus
Unternehmenssicht sind Verstöße eines Lieferanten gegen Kartellrecht also nicht anders zu behandeln als ein
Vertragsbruch”.
36
Thomas Eger and Peter Weise Limits to the private enforcement of antitrust law, December 2006 We conclude that
the deadweight loss is the social cost of the inefficiency of the price cartel. When factor prices drop the deadweight loss
shrinks. In the case of full employment the deadweight loss is zero. Additional harm is incurred by the redistribution of
income from owners of the factors of production to price cartels in the form of profit. We have shown that the more the
economy is cartelised and the higher the degree of monopsony power of the cartel, the smaller is the harm done to
consumers and the greater is the harm done to owners of the factors of production”
principle applies at all, and the jury might give whatever they thought
would be the proper equivalent for the unlawful withdrawal of the
subject-matter then in question.”

37. Un último argumento. Mi pre-juicio al examinar el problema de la passing on defense era el


de que no debía admitirse. Y tal pre-juicio ha quedado confirmado al examinar los
argumentos aducidos a favor y en contra. Me gustaría añadir que, no solo es más conforme
con la finalidad del Derecho de cárteles sino que su efecto más perjudicial – privar de
legitimación activa a los consumidores finales – puede justificarse atendiendo a la finalidad
del Derecho de daños. Proteger a la generalidad de los consumidores frente a los daños
causados por conductas ilícitas que son de escasa cuantía individual pero de elevada cuantía
en su conjunto no es una función del Derecho de Daños porque la función social de éste no
es indemnizar los daños de muy gran cuantía agregada pero dispersos entre la población
en general. Para eso está el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Por
ejemplo, si alguien no paga sus impuestos, puede decirse que todos los contribuyentes que
sí lo hacen sufren un daño en forma, bien de mayores impuestos o de menos servicios
públicos. Si alguien no paga la seguridad social, parecido. A nadie se le ocurre dar
legitimación a todos los ciudadanos para exigir la indemnización de tales daños. O tal vez sí,
a los norteamericanos. Pero no es una consecuencia exigida ni por el derecho a la tutela
judicial efectiva ni por el principio del efecto útil de las disposiciones del Tratado de la Unión
Europea.

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