Está en la página 1de 976

Curso Universitario de

COMENTARIOS AL TUO DE LA LEY


CÓDIGO DE LOS NIÑOS YADMINISTRATIVO
DEL PROCEDIMIENTO ADOLESCENTES COMENTADO
GENERAL
FILOSOFÍA DEL
POR LOS MEJORES DERECHO
ESPECIALISTAS
POR LOS MEJORES ESPECIALISTAS

Francisco Carruitero Lecca


Maria Eugenia Cerna García

J u r i s ta E d i t o r E s E . I . R . L
Francisco Carruitero Lecca
Maria Eugenia Cerna García

Curso Universitario de

FILOSOFÍA DEL DERECHO


© CURSO UNIVERSITARIO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

© FRANCISCO CARRUITERO LECCA, 2019


© MARIA EUGENIA CERNA GARCÍA, 2019

Editado por:
Jurista Editores E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín Nº 201 - Lima - Perú.
Teléfono: 4276688 / 4266303 / 4281072

Primera edición: Setiembre 2019


Tiraje: 1000 ejemplares
Diseño y diagramación: José L. Rivera Ramos
Diseño de cubierta: Marco A. Arcos Paredes

© Derechos de Autor Reservados conforme a Ley


Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú Nº .........................
ISBN: ..........................
Impreso por:
JURISTA EDITORES EIRL
Petit Thouars N° 1207 - Lima - Perú.
Setiembre 2019
“Lo primero que haremos, matar a todos los abogados”,
William Shakespeare en los labios de uno de sus personajes
de su obra Rey Enrique VI, Parte II, (Acto 4).
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

Filosofía del lenguaje.......................................................................... 38


Filosofía de la historia......................................................................... 39
Filosofía de la naturaleza..................................................................... 39
Filosofía del derecho........................................................................... 40
Filosofía política................................................................................. 40
Lectura N° 1: La admiracion como comienzo de la filosofia
Por: Leonardo Polo.............................................................................. 41

CAPÍTULO II

NOCIONES BÁSICAS
DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Objetivos............................................................................................ 51
Introducción...................................................................................... 53
Estudiar el derecho es estudiar la ley................................................... 53
¿Qué es el derecho?............................................................................. 55
Sócrates y la filosofía del derecho........................................................ 55
Platón y la filosofía del derecho.......................................................... 56
Aristóteles y la filosofía del derecho.................................................... 57
San Agustín y la filosofía del derecho.................................................. 59
Santo Tomás de Aquino y la filosofía del derecho............................... 60
Manuel Kant y la filosofía del derecho................................................ 61
Carlos Marx y la filosofía del derecho................................................. 62
Max Weber y la filosofía del derecho.................................................. 63
Hans Kelsen y la filosofía del derecho................................................. 65

10
ÍNDICE GENERAL

Introduction....................................................................................... 17

CAPÍTULO I

NOCIONES BÁSICAS DE FILOSOFÍA


Objetivos............................................................................................ 27
Introducción...................................................................................... 29
Etimología.......................................................................................... 29
El origen de la naturaleza y sus principales representantes................... 30
Tales de Mileto................................................................................... 30
Anaximandro de Mileto..................................................................... 31
Anaxímenes de Mileto........................................................................ 31
Áreas de estudio de la filosofía............................................................ 32
Metafísica........................................................................................... 32
Ontología........................................................................................... 32
Gnoseología....................................................................................... 33
Epistemología..................................................................................... 34
Axiología............................................................................................ 34
Ética................................................................................................... 35
Estética............................................................................................... 36
Lógica................................................................................................ 37

9
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lon L. Fuller y la filosofía del derecho................................................ 65


Herbert L. A. Hart y la filosofía del derecho....................................... 67
Ronald Dworkin y la filosofía del derecho.......................................... 67
Carlos Fernandez Sessarego y la filosofía del derecho.......................... 68
Robert Alexy y la filosofía del derecho................................................ 69
Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y la filosofía del derecho.............. 69
Lectura N° 2: El caso de la lotería de la vida y la muerte
Por: Fernando de Trazegnies................................................................. 70
Lectura N° 3: Los conceptos de derecho
Por: Carlos Santiago Nino.................................................................... 74
Lectura N° 4: Concepto de la filosofía del derecho
Por: Rafael Hernández Marín.............................................................. 96
Lectura N° 5: El concepto de derecho en Santo Tomas de Aquino
Por: Roberto Mangabeira Unger........................................................... 117
Lectura N° 6: La filosofía del derecho en el Perú
Por: Rodolfo Vázquez........................................................................... 119
Lectura N° 7: Hart: algunos puntos críticos
Por: Gregorio Robles Morchón.............................................................. 123
Lectura N° 8: La Filosofía del Derecho de Immanuel Kant
Por: Víctor Manuel Rojas Amandi........................................................ 164
Lectura N° 9: Filosofia del Derecho.................................................... 185
Por: G. W. F. Hegel.............................................................................. 185
Lectura N° 10: Marx y el derecho moderno
Por: Nicos Poulantzas.......................................................................... 214
Lectura N° 11: Visión tridimensional de la persona jurídica
Por: Carlos Fernández Sessarego............................................................ 240

11
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

CAPÍTULO III

PRINCIPALES CORRIENTES
DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

Objetivos............................................................................................ 253
Introducción...................................................................................... 255
Iusnaturalismo.................................................................................... 255
El iusnaturalismo teológico................................................................ 259
Iusnaturalismo laico o racional........................................................... 260
El iusformalismo................................................................................ 260
Marxismo y el derecho....................................................................... 262
Realismo jurídico............................................................................... 263
La escuela del realismo estadounidense............................................... 263
La escuela del realismo genovés........................................................... 264
La escuela del realismo escandinavo.................................................... 265
El realismo de la interpretación jurídica francesa................................ 265
La teoría tridimensional del derecho................................................... 266
El positivismo jurídico........................................................................ 267
El no positivismo principialista........................................................... 269
Lectura N° 12: La muerte del legislador
Por: Fernando de Trazegnies................................................................. 270
Lectura N° 13: La concepción del derecho en las corrientes de la filo-
sofía juridíca
Por: Imer Flóres Mendoza.................................................................... 301

12
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 14: Positivismo jurídico y Doctrina del Derecho Natural


Por: Hans Kelsen................................................................................. 337
Lectura N° 15: Teoría del derecho y filosofía política en Ronald Dworkin
Por: Luis Prieto Sanchíz....................................................................... 345
Lectura N° 16: Notas sobre el realismo jurídico
Por: Albert Calsamiglia........................................................................ 384

CAPÍTULO IV

FILOSOFÍA DEL DERECHO


Y LOS RETOS DEL SIGLO XXI
Objetivos............................................................................................ 401
Introducción...................................................................................... 403
La discusión actual de la filosofía del derecho..................................... 403
Sentencia de la Cuarta Sala Penal Especial de la Corte Superior de
Justicia de Lima sobre el caso Jalilie.................................................... 410
El siglo XXI y la nueva edad de oro de la filosofía del derecho según
Ángeles Ródenas................................................................................. 428
Progresiva disolución de la distinción clásica entre iusnaturalismo, po-
sitivismo y realismo............................................................................ 430
¿Hay razones morales para preferir el positivismo jurídico a cualquier
otra teoría del derecho?....................................................................... 432
Lectura N° 17: Desafíos para la Filosofía del Derecho del Siglo XXI
Por: Ángeles Ródenas............................................................................ 438
Lectura N° 18: La filosofía jurídica actual: de los años setenta a fines
del siglo XX
Por: Carla Faralli................................................................................ 454

13
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

CAPÍTULO V

EL DERECHO
ENTRE LA MODERNIDAD
Y LA POSMODERNIDAD
Objetivos............................................................................................ 539
Introducción...................................................................................... 541
Filosofía de la modernidad................................................................. 541
La modernidad desde el punto de vista de la racionalidad................... 543
Las transformaciones del derecho moderno........................................ 544
La crisis de la modernidad.................................................................. 545
La postmodernidad............................................................................ 546
Lectura N° 19: Una reflexión sobre los «nuevos» derechos. Perspectivas
y desafíos en el siglo XXI
Por: Gabriela Villaicencio Calzadilla.................................................... 547
Lectura N° 20: El derecho civil ante la post-modernidad
Por: Fernando de Trazegnies................................................................. 561

CAPÍTULO VI

EL LIBERALISMO IGUALITARIO
Objetivos............................................................................................ 611
Introducción...................................................................................... 613
El liberalismo igualitario y la justicia fundada en la libertad e igualdad.. 613
Liberalismo igualitario de John Rawls y Ronald Dworkin................... 614
Amartya Sen y la teoría de las capacidades humanas........................... 615
Lectura N° 21: El liberalismo igualitario de John Rawls
Por: Imer Flores Medina....................................................................... 617

14
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 22: Amartya Sen: la idea de la justicia


Por: Migliore, Joaquín......................................................................... 651
Lectura N° 23: El liberalismo de Ronald Dworkin a propósito de la
ética privada e igualitarismo político
Por: Cristóbal Orrego........................................................................... 678

CAPÍTULO VII

LA NORMA JURÍDICA
Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO:
ASPECTOS FUNDAMENTALES
Objetivos............................................................................................ 715
Introducción...................................................................................... 717
La norma jurídica............................................................................... 717
Razonamiento jurídico....................................................................... 718
Lectura N° 24: La noción de norma jurídica
Por: Fernando de Trazegnies................................................................. 721
Lectura N° 25: Leyes y precedentes judiciales
Por: H.L. Hart.................................................................................... 732
Lectura N° 26: El método tradicional de interpretación
Por: Claude Du Pasquier..................................................................... 734
Lectura N° 27: La interpretación de la norma legal
Por: Hans Kelsen................................................................................. 740
Lectura N° 28: El caso de la tía María
Por: Fernando de Trazegnies................................................................. 752
Lectura N° 29: La textura abierta del derecho
Por: H.LA. Hart.................................................................................. 757
Lectura N° 30: Leyes y razonamiento legal
Por: Ronald Dworkin.......................................................................... 765

15
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

Lectura N° 31: Positivismo y fidelidad al derecho: Una respuesta al


Profesor Hart
Por: Lon L. Fuller................................................................................ 778
Lectura N° 32: Del derecho y el razonamiento jurídico
Por: Fernando Atria............................................................................. 817
Lectura N° 33: Razonamiento jurídico
Por: Manuel Atienza Rodríguez............................................................ 841
Lectura N° 34: Análisis conductual del derecho
Por: Cass R. Sunstein........................................................................... 848
Lectura N° 35: Robert Alexy, derechos fundamentales, discurso jurí-
dico y racionalidad práctica. ¿Una lectura realista?
Por: Susanna Pozzolo........................................................................... 870
Lectura N° 36: Volviendo a lo básico: el debate Hart – Fuller
Por: Martín Diego Farrell.................................................................... 891
Lectura N° 37: Caso de los exploradores de las cavernas
Por: Lon L. Fuller................................................................................ 930

BIBLIOGRAFÍA............................................................................... 965

16
INTRODUCCIÓN

Este libro denominado Curso Universitario de Filosofía del Derecho,


es fruto de las sesiones de clase que impartimos a nivel de pre y posgra-
do en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos.
Así desde la época de la antigüedad de los griegos no cabe duda que
la filosofía se ha transformado en una disciplina que exige preguntas de
vital importancia sobre todas las áreas de la actividad humana, mientras
se busca ofrecer plausible respuestas a tales preguntas que han inspirado
muchos puntos de vista de cómo los humanos entienden, interpretan
y cambian a sí mismos y a la realidad que los rodea.
Muchas cuestiones filosóficas, políticas y sociales importantes sur-
gen en relación con la forma en que abordamos las cuestiones legales y
constitucionales en el Perú. Y también surgen cuestiones filosóficas so-
bre la naturaleza del derecho y el razonamiento jurídico. Este libro de
filosofía del derecho presenta a los estudiantes de pre y posgrado una
serie de preguntas y respuestas a estos problemas que alienta el pensa-
miento crítico independiente sobre ellos.
Ahora bien, para poder responder a estas preguntas propias de la
filosofía del derecho es necesario tener en cuenta las preguntas de la fi-
losofía, de quien se desprende la filosofía del derecho. Así, nos pregun-
tamos ¿Hay una verdad o muchas? ¿Nos dice la ciencia todo lo que hay
que saber? ¿Pueden nuestras mentes ser puramente físicas? ¿Tenemos li-
bre albedrío? ¿Es la fe racional? ¿Debemos ser siempre racionales? ¿Cuál
es el significado de la vida? ¿Hay verdades morales? ¿Que son la verdad,

17
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

la realidad, la racionalidad y el conocimiento? ¿Cómo puede respon-


derse esas preguntas?1
En este curso universitario se exploran varias preguntas: ¿Estudiar
derecho es estudiar la ley? ¿Es importante conocer el concepto de dere-
cho y sus diferentes escuelas de la filosofía del derecho? ¿Cuál es la re-
lación entre ley y la moral? ¿Existe en última instancia una diferencia
sustancial entre el razonamiento legal y lo que parece ser un razona-
miento más abierto sobre la política y la justicia? ¿Qué justifica a la so-
ciedad criminalizar diversos actos y administrar castigos penales? ¿Bajo
qué circunstancias se justificaría la ley para permitir que algunas per-
sonas sean tratadas de manera diferente a otras en función de género o
preferencia sexual? El hecho de no ayudar a los demás cuando es fácil
y seguro hacerlo debe ser un delito menor o un agravio, de modo que
uno esté sujeto a responsabilidad penal o civil por no ayudar?
Con fines didácticos hemos revisado los Syllabus for Law and Phi-
losophy utilizadas en la Universidad de Harvard, Universidad de Stan-
ford ambas de Estados Unidos y de la Universidad de Londres en Ingla-
terra, de esto se infiere que hoy en día esta información se encuentra a
la mano de los estudiantes peruanos. La principal bibliografía que se es-
tudian en estas universidades anglosajonas son: Freeman, M. ed. Lloyd’s
introduction to jurisprudence, London, Sweet & Maxwell, 2014 ninth
edition, Penner, J. and Melissaris, E., McCoubrey and White’s Textbook
on Jurisprudence, 5th ed., Oxford: Oxford University Press, 2012; Hart,
H.  The concept of law, Oxford: Oxford University Press, 2012, third
edition; Dworkin, R. Law’s empire, Oxford: Hart Publishing, 1998;
Hart, H. Essays in jurisprudence and philosophy, Oxford: Oxford Uni-
versity Press, 1983; Morrison, W. Jurisprudence: from the Greeks to post-
modernism, London: Cavendish, 1997; Simmonds, N. Central issues in
jurisprudence: justice, law and rights, London: Sweet & Maxwell, 2013,
fourth edition.

1 Syllabus of philosophy Stanford University


https://philosophy.stanford.edu/courses/search. Consultado el 6 de agosto de 2019.

18
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Así en la Universidad de Harvard2, la asignatura de filosofía del de-


recho considera los siguientes temas: sobre la naturaleza y las funciones
sociales de la ley y los sistemas legales. Existe una preocupación por co-
nocer la tradición de la jurisprudencia analítica. Se exploran las ideas
asociadas con una variedad de escuelas de pensamiento sobre el dere-
cho, incluido el positivismo jurídico, la teoría del derecho natural y los
estudios legales críticos. Los temas incluyen descripción y prescripción
en teoría legal; Las conexiones entre la ley y las creencias y juicios mo-
rales; la naturaleza y base de la autoridad y obligación legal; cuestiones
de interpretación jurídica; el problema de la injusticia jurídica y el con-
cepto de los derechos legales.
Por otro lado, en nuestra propia convicción sostenemos que definir
qué es el derecho? es la tarea fundamental de la filosofía del derecho.
A la filosofía del derecho le interesa no sólo cómo es el derecho, sino
también cómo debe ser. Sin embargo, no es posible dar una definición
única del derecho. Existen diversas escuelas filosóficas jurídicas y jus fi-
lósofos que a lo largo de la historia han dado diferentes respuestas a esta
pregunta, las cuales nos permiten reconocer los aciertos y desaciertos
de cada concepción.
Con acierto Preciado Hernández,3 señala que “sólo la reflexión fi-
losófica sobre el derecho nos permite integrar jerárquicamente los di-
versos datos y aspectos que implica una noción compleja de lo jurídi-
co; logrando así, la verdadera sistematización de las ciencias jurídicas,
y evitando de esta manera las contradicciones a que están expuestas y
en las que con frecuencia pueden incurrir e incurren, cuando manejan
conceptos jurídicos fundamentales a los que atribuyen significados no
siempre coincidentes, o que expresan un aspecto parcial del objeto de
conocimiento a que se refieren”.

2 Harvard Law School, Syllabus for Law and Philosophy, Harvard University, 2019.
3 R. PRECIADO HERNÁNDEZ, Lecciones de Filosofía del derecho, Editorial Jus, México,
1965, p. 27.

19
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

En nuestro entendimiento las definiciones de la filosofía del dere-


cho no se excluyen ni se implican pues recurren a un mismo objeto de
estudio, en la idea de un derecho ideal que está formado por un dere-
cho natural o intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formal-
mente válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumpli-
do u observado en la sociedad. Integrar los tres aspectos -valor justo o
natural, norma vigente o formal, y hecho eficaz o real- en una misma
concepción, logra el desideratum de reunir todo en uno y poner fin a
una interminable batalla dogmática. Esta concepción reconoce el emi-
nente carácter dinámico y dialéctico del derecho como la interrelación
no sólo entre valores, normas y hechos sino también entre justicia, va-
lidez y eficacia.4
Así nos aventuramos a decir, “que la filosofía del derecho es una rama
de la filosofía general que estudia las cuestiones más profundas del de-
recho, que tiene que ver con hechos, normas y valores el cual permite
comprender el sentido, la significación de lo jurídico en una concep-
ción de la vida y el carácter y fundamentos de las disciplinas que lo to-
man por objeto. Las dos características básicas de la filosofía del derecho
son: el de ser pantonomo, pues abarca el derecho en su totalidad, y el de
ser autónomo, pues es el fundamento de las diversas ciencias jurídicas”.5
En efecto, se utiliza una serie de nociones (derecho, norma, sujeto, rela-
ción jurídica, justicia, etcétera); “en cambio, el filósofo del derecho, en-
cara como problema lo que es un presupuesto para el científico del de-
recho, tratando de llegar a un esclarecimiento cabal de esos conceptos.
Así por ejemplo, el concepto de derecho es un problema cuya solu-
ción pertenece a la filosofía jurídica y no a las ciencias jurídicas hasta
aquí consideradas.”6

4 I. FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma, núm. 90, p.
1032.
5 Filosofía del derecho
http://www.enciclopedia-juridica. Consultado el 03 de enero de 2019.
6 Ibídem.

20
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

El conocimiento de la filosofía del derecho, permite conocer los


problemas fundamentales del derecho, a través de las diversas corrien-
tes de pensamiento jurídico, y básicamente se puede encontrar en los
casos judiciales las posibles soluciones, no solo legales sino justas. Por
ello la filosofía del derecho, forma un verdadero criterio de jurista. Un
ejemplo claro son las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitu-
cional que tiene la obligatoriedad de contar con una postura filosófica
jurídica.
Tiene razón Terán,7 cuando afirma que la filosofía del derecho es
una concepción universal, de carácter racional, acerca del mundo ju-
rídico. Universal, porque es común a todas las ramas del derecho po-
sitivo; racional, porque es una actividad realizada por la inteligencia.
También podemos decir, que la filosofía, y en este caso, dígase la filo-
sofía del derecho, no es dogmática e indiscutible como podría ser la fe,
sino que, como maneja conceptos, por ello no sólo es universal, sino
también racional.8
Este texto denominado Filosofía del derecho tiene por objetivo co-
nocer, explicar y someter a crítica las principales teorías de la filosofía
del derecho, nuestro propósito no es crear teoría. Por ello, estas teorías
entre otras, la aristotélica, kantiana, hegeliana, marxista, positvista, o
principialista, consideramos que son los primeros componentes de una
hipótesis cuya solución es provisoria en base a un procedimiento desti-
nado a un conjunto de predicciones y hechos.
Ciertamente, la filosofía del derecho necesita de las asignaturas de
introducción al derecho, metodología jurídica, lógica jurídica, historia
del derecho, epistemología jurídica entre otras. Pues, estas nos permi-
tirán contar con los elementos, para poder revisar las consecuencias de
cada modelo teórico, criticarlos y cambiarlos.

7 J. M. TERÁN, Filosofía del derecho, 11ª ed., Porrúa, México, 1989, p. 14.
8 V. RUIZ RODRÍGUEZ, Filosofía del derecho, Instituto Electoral de México, México, 2009,
p. 231.

21
Francisco Carruitero Lecca/ Maria Eugenia Cerna García

Hoy en día se necesita conocer ¿Con que teoría del derecho se crea
la ley? ¿Sirve en realidad para el cambio o refuerza el status quo, que
teorías utilizan los jueces para resolver un caso y crear derecho? y ¿cuá-
les son sus límites?, La respuesta adecuada a esta pregunta nos permitirá
contar con un derecho predictivo.
También la filosofía del derecho, necesita del razonamiento jurídi-
co. En virtud del razonamiento jurídico pasamos del plano de las decla-
raciones generales al plano de la vida efectiva del derecho, a la realidad
misma, en otras palabras mediante la particularización y la conjugación
de los mandatos generales, el razonamiento jurídico permite la aplica-
ción de la norma jurídica y pone así en movimiento, ese conjunto de
comportamientos que configuran el orden jurídico.”9
Así un ícono del razonamiento jurídico es Ronald Dworkin “quien
realizó un ataque al positivismo con su distinción entre normas y prin-
cipios. En realidad el verdadero ataque lo realiza Lon Fuller en su polé-
mica con Hart. En efecto, Fuller sostiene que la distinción de Hart en-
tre dos aspectos de la norma, un núcleo básicamente claro y una aureola
de indeterminación es artificiosa y no puede ser mantenida, no existe
tal núcleo claro y todo es susceptible de interpretación. Ahora bien, tal
planteamiento puede afectar no solamente la tesis de Hart sobre el nú-
cleo y la penumbra de la norma sino que incluso alcanza a la distinción
de Dworkin entre normas y principios.”10
El presente texto cuenta con siete capítulos, todas con sus respecti-
vas lecturas especializadas:
El primer capítulo denominado: Nociones básicas de la filosofía. El
segundo capítulo denominado: Nociones básicas de la filosofía del de-
recho. El tercer capítulo denominado: principales corrientes de la filo-
sofía del derecho. El cuarto capítulo denominado: Filosofía del derecho

9 F. DE TRAZEGNIES, Filosofía del Derecho, Materiales de enseñanza, Pontificia Universidad


Católica del Perú, Lima, 1991, p. 254.
10 Ídem, p. 255.

22
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

y los retos del siglo XXI. El quinto capítulo denominado: El dere-


cho entre la modernidad y la posmodernidad. El sexto capítulo de-
nominado: El liberalismo igualitario. Y finalmente el capítulo sétimo
denominado: La norma jurídica y el razonamiento jurídico: aspectos
fundamentales.

Lima, agosto de 2019


Francisco Carruitero Lecca
Maria Eugenia Cerna García

23
CAPÍTULO I

NOCIONES BÁSICAS
DE FILOSOFÍA
Objetivos

Al término del capítulo I el estudiante estará en condiciones de:


1. Conocer la etimología de la filosofía.
2. Explicar el origen de la naturaleza según los filósofos: Thales de Mileto,
Anaximadro de Mileto y Anaximenes de Mileto.
3. Señalar las principales áreas de la filosofía.
4. Identificar las principales ramas de la filosofía.
5. Entender la filosofía del derecho como una rama de la filosofía.
6. Entender a la admiración como el inicio del filosofar y entender el mundo.

27
La ciencia humana consiste más en destruir errores que en
descubrir verdades.
(Sócrates)

Introducción
En este capítulo I denominado Nociones básicas de filosofía, tiene
por objetivo analizar la etimología de la filosofía, el origen de la natu-
raleza y sus principales representantes, Tales de Mileto, Anaximandro
de Mileto, Anaximenes de Mileto. Áreas de estudio que la filosofía: me-
tafísica, ontología, gnoseología, epistemológiay axiología. Ramas de la
filosofía: filosofía del lenguaje, filosofía de la historia, filosofía de la na-
turaleza, filosofía del derecho y filosofía política.

Etimología
La etimología de la palabra filosofía proviene del griego integrada
por la palabra fileîn, que significa amar, y la palabra sofía, que significa
“sabiduría”. Es decir, la filosofía es amor a la sabiduría.
Para Cordero,1 la creación del término filosofía se atribuye al grie-
go Pitágoras aunque no se conserva ningún escrito suyo que lo confir-
me. Alrededor del año 530 antes de Cristo el genera León llamó sabio
a Pitágoras, el cual respondió que él no era un sabio, sino alguien que
aspiraba a ser sabio, que amaba la sabiduría. Así veamos el siguiente
pasaje que se registra en Cicerón en la Cuestiones Tusculanas Libro V,
capítulos 7 al 11:

1 N. CORDERO, La invención de la filosofía, 2ª edición Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 35

29
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Admirado León de la novedad del hombre, le preguntó a Pitá-


goras quiénes era, pues, los filósofos y que diferencia había en-
tre ellos y los demás; y Pitágoras respondió que le parecían cosas
semejantes la vida del hombre y la feria de los juegos que cele-
braba con toda pompa ente el concurso de Grecia entera; pues,
igual, que allí unos aspiraban con la destreza de sus cuerpos a la
gloria y nombre que de una corona, otros eran atrídos por el lu-
cro y el deseo de comprar y vender. Pero había una clase, y pre-
cisamente la formada en mayor proporción de hombres libres,
que no buscaban el aplauso ni el lucro, sino que acudían para
ver y observaban con afán lo que se hacía y de qué modo se ha-
cía; también nosotros, como para concurrir a una feria esde una
ciudad, así habríamos partido para que esta vida desde otra vida
y naturaleza, los unos para servir a la gloria, los otros al dinero,
habiendo unos pocos que, despreciando todo lo demás, conide-
raban con afán la naturaleza de las cosas, los cuales se llamaban
afanosos de sabiduría, estos es, filósofos.

El origen de la naturaleza y sus principales representantes


Tales de Mileto
En su obra La Metafísica, Aristóteles explica la teoría de Mileto so-
bre el agua como principio de la Naturaleza en los siguientes términos:
“La mayoría de los primeros filósofos consideró que los principios de
todas las cosas eran sólo los que tienen aspecto material […] En cuan-
to al número y a la forma de tal principio, no todos dicen lo mismo, si
no que Tales, el iniciador de este tipo de filosofía, afirma que es el agua,
por lo que también declaró que la tierra está sobre el agua. Concibió
tal vez esta suposición por ver que el alimento de todas las cosas es hú-
medo y porque de lo húmedo nace del propio calor y por él vive. Y es
que aquello de lo que nacen es el principio de todas las cosas. Por eso
concibió tal suposición, además de porque las semillas de todas las co-
sas tienen naturaleza húmeda y el agua es el principio de la naturaleza
para las cosas húmedas.”

30
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Anaximandro de Mileto
Puig Peñalosa,2 nos ilustra que Anaximandro será el primer filóso-
fo presocrático que establecerá el origen de lo existente a partir, única
y exclusivamente, de un concepto racional: el ápeiron. Concepto que
debe enunciar ex novo, ya que no existía en la lengua griega de su tiem-
po y, estableciendo en consecuencia, una nueva concepción discursi-
vo/explicativa: la filosofía. También, establecerá la idea de un cosmos
como algo geométrico, ordenado y jerarquizado, equivalente y pro-
yección del orden que supone la propia polis. Además y para ello, será
pionero en el uso de la prosa como forma lingüística en la articulación
de su pensamiento. En definitiva, una nueva –por originaria– forma
de dotar de sentido a la experiencia, ajena por completo a las antiguas
explicaciones mitológicas. El origen de las cosas para este filósofo es la
tierra.

Anaxímenes de Mileto
Anaxímenes de Mileto se opone a Anaximandro de Mileto y a Tales
de Mileto en cuanto a la determinación del primer principio o «arjé» y
Anaxímenes considera ser el aire. Para Anaxímenes, primero se forman
las nubes, condensadas estas se va a formar el agua; y cuando se con-
densa el agua se origina el hielo y del hielo se constituye la tierra; y de
la condensación de la tierra se constituyen los minerales. Así el origen
de la naturaleza para este filósofo es el aire.
Anaxímenes fue discípulo de Anaximandro de Mileto, sostiene que
el aire es el elemento fundamenthal y dinámico, es como el alma hu-
mana, un alimento, un soplo que se opone a la pasividad de la materia
y que al mismo tiempo la informa.

2 X. PUIG PEÑALOSA, “El concepto de ápeiron en Anaximandro: una estética del origen”, en
Revista Ontology Studies, N° 9, 2009, p. 131.

31
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Áreas de estudio de la filosofía


Metafísica
Para Bueno y Martínez,3 la Metafísica o Filosofía primera es el saber
filosófico por antonomasia, estudia el ser en cuanto ser. Debido a ello
la Metafísica es la ciencia filosófica fundamental, ya que al estudiar el
ser en cuanto ser busca el conocimiento de la totalidad de las cosas, de
todo lo que existe o puede existir. Mientras que las demás ciencias es-
tudian el ser «en cuanto es cuerpo» (el ser corpóreo) o el ser «en cuan-
to que es racional» (el ser humano), la filosofía primera estudia el ser
en cuanto que es ser. Por eso se refiere a todas las cosas, pues la idea del
ser es la más universal de todas las ideas. La filosofía primera se refie-
re, pues, a todas las cosas; luego éstas son su objeto material. Pero sólo
puede referirse a todas las cosas unitariamente desde la idea que a todas
las abarca, precisamente la idea de ser. Asi la palabra metafísica viene
la obra de Aristóteles, la cual estaba integrada por catorce volúmenes.
Ahora bien, la metafísica esta integrada por dos palabras: metà (más
allá, después) y “physika” físico es decir, más allá de lo físico. La meta-
física es una rama de la filosofía que tiene por objeto ocuparse del estu-
dio la naturaleza, estructura, componentes y principios de la realidad.
La metafísica en nuestra opinión sirve para esclarecer los conceptos pri-
mordiales que se dan en nuestra vida cotidiana tales como la, existen-
cia, ser, propiedad, tiempo y espacio, entre otros. Ciertamente, la me-
tafísica va más allá de lo físico para explicar interrogantes relacionadas
con el ser y la esencia, para lo cual centra su atención en todo aquello
que trasciende lo físico.

Ontología
“La ontología significa el estudio del ser. Esta palabra se forma
a través de los términos griegos οντος, ontos, que significa ser, ente,

3 G. BUENO y L. MARTINEZ, Nociones de filosofía. Quinto Curso, Ediciones Anaya, Sala-


manca, 1955, p. 143.

32
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

y λóγος, logos, que significa estudio, discurso, ciencia, teoría. La on-


tología es una parte o rama de la filosofía que estudia la naturaleza
del ser, la existencia y la realidad, tratando de determinar las catego-
rías fundamentales y las relaciones del «ser en cuanto ser». Engloba al-
gunas cuestiones abstractas como la existencia o no de determinadas
entidades, lo que se puede decir que existe y lo que no, cuál es el sig-
nificado del ser, etc. Los filósofos de la Grecia Antigua, Platón y Aris-
tóteles estudiaron este concepto que muchas veces se confunde con la
metafísica. De hecho, la ontología es un aspecto de la metafísica que
busca categorizar lo que es esencial y fundamental en una determina-
da entidad.”4

Gnoseología
La gnoseología es conocida también como la teoría del conoci-
miento. Claro está que la gnoseología es la rama de la filosofía que es-
tudia la naturaleza, el origen y los límites del conocimiento. La gnoseo-
logía no estudia los conocimientos específicos, tal es el caso del conoci-
miento de la matemática, física, psicología, la lógica, etc.
La teoría del conocimiento es una parte importante de la filosofía.
Pero es difícil precisar cuál es su objeto y más aún cuáles son los resul-
tados a los que se ha llegado en ella, sin indicar de antemano desde qué
postura, o concepción filosófica se está hablando. Existen diversos plan-
teamientos filosóficos del problema del conocimiento, y la relación de
la denominación «teoría del conocimiento» con otros términos como
«epistemología».5
El conocimiento es un fenómeno con múltiples aspectos. Es un
fenómeno psicológico, sociológico, biológico incluso. Cabe, pues, su
estudio desde muchos puntos de vista, a partir de múltiples ciencias

4 Significado de la ontología
https://www.significados.com/ontologia. Consultado el 07 de agosto de 2018.
5 M. A. QUINTANILLA, Diccionario de filosofía contemporánea, Ediciones Sígueme, Sala-
manca, 1976.

33
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

empíricas. También en el estudio del conocimiento científico cabe esta


perspectiva científica, representada ya de hecho por la ciencia de la
ciencia.6

Epistemología
En palabras de Martínez y Ríos,7 la epistemología es una actividad
intelectual que reflexiona sobre la naturaleza de la ciencia, sobre el ca-
rácter de sus supuestos, es decir, estudia y evalúa los problemas cognos-
citivos de tipo científico. Es ésta pues, quien estudia, evalúa y critica el
conjunto de problemas que presenta el proceso de producción de co-
nocimiento científico. Además se puede describir como una ciencia que
se fundamenta en la diversidad y no en la unidad del espíritu científico,
por lo tanto, elabora su propio discurso. Es decir, se constituye en una
ciencia que discute sobre la ciencia y en consecuencia sobre el conoci-
miento. La epistemología trata los problemas filosóficos de la teoría del
conocimiento científico, pero, ¿qué podemos considerar como un pro-
blema epistemológico?, he aquí algunos ejemplos: las cuestiones que
conciernen a la definición y la caracterización de los conceptos científi-
cos, el problema de la construcción de los términos teóricos de la cien-
cia, las concepciones metodológicas, las condiciones operatorias y téc-
nicas del proceso de investigación, la naturaleza de las leyes científicas,
la estructura lógica y la evolución de las teorías científicas, la naturaleza
de la explicación científica, la fundamentación del conocimiento y la
búsqueda de la verdad.

Axiología
La Axiología llamada también filosofía de los valores, esta rama de
la filosofía que estudia la naturaleza de los valores y juicios valorativos.

6 Ibídem.
7 A. MARTINEZ y F. RÍOS, “Los Conceptos de Conocimiento, Epistemología y Paradigma,
como Base Diferencial en la Orientación Metodológica del Trabajo de Grado”, en Cinta Moebio,
Universidad de Chile, Santiago de Chile, p.114.

34
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

En palabras de Martínez Gómez,8La palabra axiología (del griego


axia-valor, y logos-estudio) es de origen reciente, pues su introducción
se produce a principios del siglo XX. No obstante, ya los antiguos grie-
gos dedicaban una parte de la reflexión filosófica a los llamados pro-
blemas de valor, tratándolos dentro de la llamada “filosofía práctica”
o “conciencia práctica”. Ellos, como casi siempre ocurre, comenzaron
por constatar intuitivamente la existencia de los valores, y sólo después
se ocuparon de su análisis filosófico. En la vida real el hombre aprende
primero a estimar y a desestimar, a evaluar y a devaluar, en fin, a valo-
rar, antes de tomar conciencia plena de qué es en sí el valor o determi-
nado tipo de valor, e indagar acerca del camino de su conocimiento o
aprehensión espiritual y exposición teórica. De la misma manera pro-
cedieron los griegos, con la especificidad de que la moral fue el objeto
por excelencia de sus meditaciones axiológicas.

Ética
La ética es la disciplina filosófica que fundamenta el valor de la con-
ducta humana. Los conceptos que figuran la ética son: 9
a) Que la ética es una rama de la filosofía.
b) Que su labor consiste en fundamentar un valor.
c) Que se refiere a la conducta humana.
Explica Bueno10que la ética es filosofía de la conducta, se entiende
por conducta a la actividad que despliega el hombre en forma conscien-
te. Por ello conducta y actividad consciente son sinónimos. Dicha ac-
tividad se origina en la conciencia, la conciencia es la facultad de darse
cuenta de los objetos, y las vivencias de la persona que la ejercita. Así lo

8 J. MARTINEZ GÓMEZ, “En torno a la axiología y los valores”


http://www.eumed.net/rev/cccss/07/jamg3.htm. Consultado el 04 de enero de 2019.
9 M. BUENO, Ética y filosofía, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1960, p. 95.
10 Ídem, pp. 95-96.

35
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

esencial de la conducta constitutiva es el fin y los medios de la acción.


La conducta consciente permite que el hombre se percata de sus actos;
sabe que actúa, para que actúa y cómo actúa. En esos tres elementos
se funda la conciencia de la acción, y por consiguiente, el problema de
la ética. El concepto de conducta como actividad consciente se erige
la ética en calidad de teoría que comprende a los valores como realiza-
ción humana.

Estética
Para Trias11 la palabra estética no es un término unívoco; es corrien-
te hallarla empleada para designar una unidad de saber, pero esa unidad
no está dada siempre con el mismo rigor ni por el mismo objeto formal.
Al respecto veamos el objeto de estudio de la estética:12
En primer lugar, con el nombre de estética al conjunto de todas
aquellas reflexiones que tienen alguna relación con el arte bello
y con la belleza. Así se considera como integrante de la estética
a la crítica del arte, la historia del arte, las preceptivas, etc. Par-
tiendo de ahí se define entonces la estética como «teoría del arte
y de la belleza». Pero la acumulación de todo ese material bajo
un solo rótulo no sólo no fundamenta una ciencia, sino que ni
siquiera posee un valor práctico-didáctico por las confusiones a
las que conduce. Se trata de una reunión accidental, dada por
un vínculo externo, a saber: la remota relación de tales reflexio-
nes con la belleza y el arte.
En segundo lugar se considera como objeto de la Estética la
reunión, también por yuxtaposición, de los temas relativos al
arte y a la belleza que son tratados como cuestiones parciales
por las otras disciplinas filosóficas. El objeto es siempre la be-
lleza y el arte como en el caso anterior, sólo que en este caso se

11 M. TRÍAS, El objeto de la estética, Actas del Primer Congreso Nacional de Filosofía, Mendoza,
Argentina, marzo-abril 1949, tomo 3, p. 1553.
12 Ibídem.

36
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

exige que sean tratados filosóficamente, es decir, buscando su


razón última de ser. Pero tampoco aquí se puede decir que haya
objeto formalmente determinado como para constituir una dis-
ciplina filosófica autónoma; pues agrupar tomándolas de la psi-
cología, la ética, la metafísica, etc., aquellas conclusiones que
tienen una relación indirecta con el arte y con la belleza, sólo
pueden tener un fin útil de comodidad erudita o de técnica
docente.
En tercer lugar, siempre que se trate de asignar un objeto propio
a una ciencia y de darle con ello autonomía, ha de partirse de
una división de los objetos en general y para ello ha de tomar-
se necesariamente como punto de partida un fundamento, un
principio de la división.

Lógica
La lógica también es conocida con los nombres de lógica aristotéli-
ca, lógica tradicional, lógica clásica, lógica fonnal o lógica de los enun-
ciados. Esta ciencia fue obra de Aristóteles (384-322 antes de Cristo),
quien la sistematizó y la estructuró, y le confirió el carácter de instru-
mento para la investigación y el conocin1iento científico, reflejando
desde sus inicios la utilidad de la lnisma en las diversas ciencias. Lo que
a continuación se expone no es en su totalidad fruto del trabajo inte-
lectual de dicho filósofo, porque esta disciplina ha progresado a través
de los años con las aportaciones, producto de las reflexiones, de muchos
otros lógicos.13
“La lógica es la ciencia formal y rama estricta tanto de la filoso-
fía como de las matemáticas que estudia los principios de la demostra-
ción y la inferencia válida, las falacias, las paradojas y la noción de ver-
dad. La lógica tradicionalmente se considera una rama de la filosofía,

13 F. ROSALES GRAMAJO, Lógica jurídica: instrumento indispensable para el juez


y el abogado litigante, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Rafael
Landívar, Ciudad de Guatemala, 2010, p. 2.

37
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

pero desde fines del siglo XIX, su formalización simbólica ha demos-


trado una íntima relación con las matemáticas, y dio lugar a la lógica
matemática. En el siglo XX la lógica ha pasado a ser principalmente la
lógica matemática, un cálculo definido por símbolos y reglas de infe-
rencia, lo que ha permitido su aplicación a la informática”14​

Ramas de la filosofía
Filosofía del lenguaje
Una de las características más importantes de la filosofía del siglo
XX es lo que se ha dado en llamar su giro lingüístico. A la influencia
de este giro no han escapado las diferentes corrientes filosóficas vi-
gentes, ya se trate de la fenomenología, de la hermenéutica, del mar-
xismo por no hablar de la filosofía analítica, origen y eje de este cam-
bio. Este giro lingüístico se puede caracterizar, breve y toscamente,
como la creciente tendencia a tratar los problemas filosóficos a partir
del examen de la forma en que éstos están encarnados en el lenguaje
natural.15
El giro lingüístico de las metodologias filosóficas se ha hecho paten-
te asimismo en todas sus disciplinas, desde las más abstractas hasta las
más ligadas con la acción humana concreta. Esta es una de las razones
por las que la filosofía del lenguaje constituye hoy día en la mayoria de
las universidades del mundo una parte importante e insustituible de
los estudios filosóficos. Es más en muchas ocasiones es precisamente la
filosofia del lenguaje la disciplina que tiende un puente hacia ciencias
empíricas como la lingüística y la psicología a través del cual la filosofia
toda resulta fecundada y renovada.16

14 R. CORAZÓN GONZÁLEZ, Saber, entender… vivir: una aproximación a la filosofía, Rialp,


Madrid, 2006, pp. 74 y ss.
15 J. J. ACERO, E. BUSTOS, y D. QUESADA, Introducción a la filosofía del lenguaje, Ediciones
Cátedra, Madrid, 2001, p. 15. 1 5 .
16 Ibídem.

38
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Filosofía de la historia
La filosofía de la historia ha experimentado en estas últimas dé-
cadas importantes alteraciones respecto a la consideración y el interés
que ha merecido como disciplina académica. Da la impresión de haber
tenido que pagar la arrogancia de aquella supuesta superioridad y de
aquellas pretensiones teleológicas e historicistas que la caracterizaron
en sus mejores momentos con el descrédito, la indiferencia o hasta el
desdén que ha tenido que padecer en tiempos más recientes. Actual-
mente, sin embargo, parece que ha vuelto a cobrar una gran relevancia.
Se ha convertido en un lugar común vincular este renacido interés por
la filosofía de la historia a ese momento de cesura histórica que supu-
so la ya emblemática fecha de 1989 y la serie de acontecimientos que
le sucedieron.17

Filosofía de la naturaleza
Es la rama de la filosofía que estudia los fenómenos naturales, em-
pezando por el movimiento y pasando por la composición de las cosas
que componen la realidad concreta. La realidad de la naturaleza ha ex-
perimentado un cambio, ---en palabras de Ayestarán y García18---“que
a veces ha pasado inadvertido, a través de los últimos siglos y muy es-
pecialmente en las últimas décadas, debido en ocasiones a las trans-
formaciones ambientales y ecológicas de nuestro planeta. Empezare-
mos diciendo que la palabra “ecología” es un neologismo acuñado en
1869 por el biólogo y filósofo alemán Ernest Haeckel a partir de dos
vocablos griegos: “oikos”, que significa “casa”, y “logos”, que se tradu-
ce comúnmente por “ciencia”. Así, pues, “ecología” es literalmente la
ciencia o el estudio de la casa, donde “casa” es el planeta en su totali-
dad, es decir, nuestro hábitat, el lugar en el que habitamos, dado que,

17 UNED, Filosofía de la historia


http://portal.uned.es. Consultado el 06 de setiembre de 2018.
18 I. AYESTARÁN y A. GARCÍA, “Filosofía de la naturaleza y de la sostenibilidad: un conoci-
miento renovado para el siglo XXI”, en Eikasia Revista de Filosofía, año VI, 35 (noviembre
2010), Departamento de Filosofía Universidad del País Vasco, p. 299.

39
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

como especie, no estamos capacitados para vivir de forma permanente


fuera de la Tierra. Sin embargo, a pesar de la aparente novedad de la
reflexión que cae bajo el dominio semántico de este concepto de “eco-
logía”, lo cierto es que en la Grecia de los siglos VI y V a.C. se tenía
una idea de los procesos naturales o de la physis que todavía merece
ser examinada. Si bien carecían de término para definir su interés por
los procesos naturales (en todo caso se enmarcaba en el campo de la
“Peri Physeos Epistemes”, el estudio de sus textos nos ha revelado la
afinada precisión conceptual que manejaban para referirse a procesos
que en nuestros días muchos científicos se afanan en explicar. Cuando
hablamos de Grecia no nos referimos únicamente a los filósofos preso-
cráticos, sino a toda una cosmovisión compartida por la sociedad en-
tera, según la cual los espacios naturales desprovistos del impacto de la
mano del hombre se erigían como santuarios de los dioses o templos
de la divinidad.”

Filosofía del derecho


Es la rama de la filosofía del derecho que le interesa no sólo cómo
es el derecho, sino también cómo debe ser. Sin embargo, no es posible
dar una definición única del derecho. Existen diversas escuelas filosó-
ficas jurídicas y jus filósofos que a lo largo de la historia han dado res-
puesta a esta pregunta, las cuales nos permiten reconocer los aciertos y
desaciertos de cada concepción.

Filosofía política
Para Zamitiz Gamboa,19 la filosofía política ha sido integrante de
la ciencia política, como filosofía, como teoría o como historia de las
ideas, aunque no siempre ha estado presente con la misma intensidad.
La variación de su influencia se explica a partir de que en el desarrollo
de ambas disciplinas en la segunda mitad del siglo XX y durante los

19 H. ZAMITIZ GAMBOA, “La Filosofía Política, componente fundamental de la Ciencia Política:


significados, relaciones y retos en el siglo XXI”, en Revista de estudios políticos, Universidad
Nacional Autónoma de México, núm. 38, mayo-agosto, 2016, p. 11.

40
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

primeros años del XXI, experimentaron dos procesos que han sido mo-
tivo de debate: el primero fue la “muerte” de la filosofía política por el
surgimiento y desarrollo de la ciencia política y otras ciencias sociales,
aunque después la filosofía política experimentaría un resurgimiento;
empero, con el avance y desarrollo de la ciencia política empírica, se ha
generado la idea de la “muerte” de ésta, debido a la ausencia de un diá-
logo más estrecho con la filosofía política y otras disciplinas que le son
necesarias para su “renacimiento”.

Lectura N° 1

LA ADMIRACION
COMO COMIENZO DE LA FILOSOFIA20

Por: Leonardo Polo

La filosofía es el amor a la verdad, la búsqueda de la verdad. La fi-


losofía se ocupa de la verdad de modo global, sin restricciones. Lleva
consigo una actitud sin la cual el amor a la verdad no aparecería o es-
taría conmocionado por otros intereses; el amor a la verdad tiene que
ser sincero, auténtico.
La filosofía resulta signo de paranoia para algunos: ocuparse de lo
que no existe. ¿Qué es la verdad? Es la pregunta de Pilato. Era un es-
céptico y sucumbió a la componenda, tuvo miedo de la turba y ganó
una tranquilidad falsa. Encontrarse con la verdad puede acontecer de
muchas maneras. En cualquier caso, si no tiene lugar el encuentro con
la verdad, no hay libertad, porque entonces no hay encargo posible, no
hay tarea asumible. La que encarga es la verdad. Uno puede encontrar-
se con la verdad de un modo global: no es la verdad de esto o lo otro,
sino en esto o lo otro descubrir la verdad como tal. Y entonces se llega
a decir: la he encontrado, pero todavía no la he enunciado. La verdad

20 POLO, L., Introducción a la Filosofía, Rialp, Madrid, 1994, pp. 21-30.

41
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

encarga ante todo la tarea de pensar, la inteligencia tiene que ponerse


en marcha para ver si puede articular un discurso que esté de acuerdo
con la verdad.(...)
Hegel decía de sí mismo que era un desgraciado porque estaba do-
minado por un incontenible afán de verdad. En rigor, le faltaba espe-
ranza. La afirmación de Hegel es una interpretación patética de la filo-
sofía (Hegel debió experimentar fuertes contrariedades). En cualquier
caso, se ha de recomendar paciencia; hay que tener en cuenta el tiem-
po necesario para ir madurando y combinar, en dosis variables según
la edad, el estudio y la propia indagación.
Con todo, tampoco es recomendable una actitud tan exagerada
como la de Kierkegaard, un gran filósofo romántico. Kierkegaard con-
cede a la decisión un gran valor, pero dice que si se tarda en ponerla en
marcha, pierde todo su fervor. Kierkegaard es demasiado exigente. Es
la suya una autenticidad caricaturesca, ilustrativa, sorprendente, pero
irrealizable. Ambas actitudes, la de Hegel y la de Kierkegaard, compor-
tan crispación. No, la verdad es alegre, porque es preferible a cualquier
otro objetivo vital, y reclama sinceridad de vida, búsqueda. Conviene
empezar de una buena vez sin prisas; importa no ser escéptico, no re-
nunciar a la tarea de buscarla y servirla, por más que parezca utópico o
inalcanzable. Buscar la verdad lleva consigo ser fiel a ella, no admitir la
mentira en uno mismo.
Los filósofos clásicos consideraron que la admiración despierta la
filosofía. La admiración tiene que ver con la ingenuidad: el filósofo se
admira sin condiciones ni resabios. Con todo, la filosofía no es tan an-
tigua como la humanidad, sino que surge de modo abrupto: en un mo-
mento determinado se desató la admiración en algunos hombres. La
admiración no es la posesión de la verdad, sino su inicio. El que no ad-
mira, no se pone en marcha, no sale al encuentro de la verdad.
Sin embargo, la admiración es más que un sentimiento. Intentaré
describirla. Ante todo, es súbita: de pronto me encuentro desconcerta-
do ante la realidad que se me aparece, inabarcada, en toda su amplitud.
Hay entonces como una incitación. La admiración tiene que ver con el

42
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

asombro, con la apreciación de la novedad: el origen de la filosofía es


algo así como un estreno. A ese estreno se añade el ponerse a investigar
aquello que la admiración presenta como todavía no sabido.
En nuestra época parecemos acostumbrados a todo: no nos damos
cuenta de cuán espléndido es lo nuevo. Asistimos a muchos cambios;
sin embargo, sólo son cambios de modos: este sentido de lo nuevo tiene
que ver con lo caleidoscópico: no son novedades reales, sino recombi-
naciones. Hoy se arbitran múltiples procedimientos para llamar la aten-
ción de la gente, para que el público pique. La propaganda de una co-
nocida bebida, por ejemplo, pretende llamar la atención con un recla-
mo: «la chispa de la vida». Estamos solicitados por muchos estímulos,
por muchas llamadas vertidas en los trucos publicitarios. También los
políticos tienen un asesor de imagen, porque no es fácil que un político
salga bien en la TV.
La admiración no tiene nada que ver con esto. No es el llamar la
atención utilizando procedimientos propagandísticos. No es una cues-
tión de imagen. La admiración no es la fascinación. Fascinada, la per-
sona es manejada por intereses ajenos y particulares, pero la filosofía es
una actividad del hombre libre: los filósofos han descubierto la libertad,
porque para ser amante de la verdad uno tiene que ponerse en marcha
desde dentro, ser activo. Ante la publicidad uno es pasivo: con ella se
intenta motivar e inducir. La admiración es el despertar del sueño, de
la divagatoria, pues desde ella se activa el pensar: poner en marcha el
pensar es filosofar. La filosofía es un modo de recordar al hombre su
dignidad, es uno de los grandes cauces por los que el hombre da cuenta
de que existe. Los grandes filósofos han sido humanistas.
La filosofía tiene una importancia histórica extraordinaria. Antes
de la filosofía, los pueblos viven prisioneros de un cauce inmemorial.
Hegel lo dice de un modo excesivo: un pueblo sin filosofía es un «pe-
queño monstruo» despistado, extrañado. Lo extraño ha de conjurarse,
obliga a ejercer un poder que lo domine. Ese dominio exige el empleo
de recursos, que son muy variados. Cuando esos recursos son nobles,
acontece lo que se llama civilizar, colonizar. Los pueblos sin filosofía,

43
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

o los que la han olvidado, no son estériles, pero, a lo sumo, alcanzan a


civilizar, a superar su desconcierto ante el cosmos imponiendo la im-
pronta humana a lo extraño. La filosofía pone al hombre ante algo in-
sospechado, pero no ajeno. La filosofía reclama una actividad muy in-
tensa, pues la verdad no se deja domesticar, sino que su encuentro con
el hombre lo dignifica. La verdad no obedece a conjuros. Por eso, para
salir a su encuentro hay que partir de la admiración.
La admiración es el inicio del filosofar, la primera situación en que
se encuentra el que será filósofo. Insisto, quizá no resulte fácil admi-
rarse en nuestros días porque estamos bombardeados con todo tipo de
solicitaciones «civilizadas» que reclaman nuestra atención; esos bom-
bardeos pueden aturdir o dejarle a uno insensible. Porque una cosa
es civilizar y otra dejarse civilizar: esto último vuelve a provocar la
extrañeza o conduce a abdicar ante un dominio excesivo. En la épo-
ca del triunfo de la publicidad hablar de la admiración exige ciertas
precisiones. Casi siempre, lo que se nos pide hoy no es admiración,
sino una especie de suspensión estática del ánimo, algo así como lo
que pude ver hace poco en una fotografía del periódico: unas perso-
nas que estaban mirando un equipo de fútbol con cara de que se les
hubiera aparecido un ser sobrenatural. La admiración es menos pre-
tenciosa. Cuando se admira no aparece lo brillante, sino un resplan-
dor todavía impreciso. Intentaré describirlo para que por lo menos se
caiga en la cuenta de cómo fué seguramente el primer momento de la
filosofía (una actitud que, por otra parte, se ha repetido muchas ve-
ces). Aristóteles, que estaba muy cerca del origen de la filosofía y co-
nocía muy bien a los filósofos que le habían precedido, sostiene que
de la admiración arranca el filosofar. Ya digo que cuando se reclama
nuestra atención en términos propagandísticos, se lleva a cabo una ex-
hibición. Pero eso no es propio de la admiración. En ella la excelencia
no se exhibe, sino que más bien se oculta. Admirarse es como presen-
tir o adivinar: un anticipo, no débil sino pregnante, pero sin palabras.
Y, además, tampoco saca de sí (el entusiasmo platónico es posterior a
la admiración). No es una iniciación al éxtasis. El estático es el que se
queda como alelado, y sólo sabe salir de sí (ex-stare); es una especie

44
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

de emigrante a otra cosa. En cierto modo, se trata de un desarrollo de


la admiración, pero no completo, sino unilateral; la admiración no es
sólo una invitación a ir por algo, sino a erguirse.
Ese carácter indeterminado que tiene la admiración se refiere tanto
al objeto como a uno mismo, a los propios resortes que tendrían que
responder a lo admirable, pero sin acertar a saber todavía cómo. Hay
una imprecisión en la admiración que hace difícil su descripción psico-
lógica (quizá la admiración no sea un tema psicológico, porque es do-
blemente indeterminada). Hay una clara ignorancia ante lo admirable
o admirado, que no se muestra patentemente, pero a su vez, tampoco el
hombre sabe qué recursos humanos debe poner en marcha para pene-
trar o hacerse cargo de lo admirable. Ahora bien, esa indeterminación
no comporta inseguridad, sino todo lo contrario. Lo que no comporta
es certeza. Esta distinción es sumamente importante.
(...) Así pues, admirarse es dejar en suspenso el transcurso de la vida
ordinaria: ésta es su consideración estática. Por tanto, esa expresión he-
geliana –que traduzco como «exención de supuestos»– se podría enten-
der sin más como puro comienzo. El ser en el comienzo no se dice de
nada, ni nada se dice de él. Tampoco la admiración: lo admirable no es
un predicado ni admite predicados. Y eso quiere decir que es una situa-
ción sin precedentes: no pertenece a un proceso. Cuando uno se admira
es como si «cayera» en la admiración (estoy hablando, insisto, de la ad-
miración filosófica). La admiración se experimenta por primera vez: an-
tes de admirarse uno no sabía que se pudiera admirar. Por eso, la filoso-
fía tiene en su origen un carácter subitáneo: se cae en la filosofía como
cayendo en lo que no se había sospechado; la precedente actividad ci-
vilizadora todavía no permitía instalarse en la admiración. El origen de
la filosofía no tiene precedentes en sentido propio: eso es admirarse.
Algunos autores han dado de la admiración una interpretación pa-
tética. No es asunto fácil. En la admiración Sócrates notaba la pura in-
sipiencia que permite la ironía (cuya interpretación patética es el des-
precio de los cínicos a la civilización) y según Nicolás de Cusa la docta
ignorancia. Cuando uno se admira su atención se concentra en «eso»

45
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de lo cual se admira y que aún no se conoce. Sabe, entonces, que todo


lo demás no vale. Es la distinción entre lo admirable y lo prosaico. Por
eso, el filósofo empieza separándose del mundo empírico. Esa separa-
ción obedece al mismo carácter insospechable de la admiración. La ad-
miración es como un milagro: de pronto se encuentra uno admiran-
do. (...) En cualquier caso, la filosofía no tiene sucedáneos. Después,
si se conoce la filosofía, puede uno ocuparse de muchos asuntos, pero,
de entrada, es menester el caer en la admiración. ¿La imposibilidad de
predicar, de usar, es lo enteramente previo? ¿Lo es la situación que los
modernos llaman a priori? ¿O lo que Descartes llama duda universal?
Los griegos enfocaron este asunto de un modo más sencillo: no
trataron de delimitar con la filosofía o dentro de ella el tema de la ad-
miración, sino que lo descubrieron sin más y sólo por ello se pusieron
a filosofar. Esto permite notar que la admiración lleva consigo un des-
cubrimiento inicial –y me parece que esto es lo más importante que
ocurrió en Grecia–: se cae en la cuenta de que no hay sólo procesos. Y
eso de más ¿qué es? Realmente es lo único que despierta la admiración.
La admiración se estrena sin razón antecedente: no está preparada por
nada. Pero la ausencia de proceso ¿qué es? ¿Qué es lo admirable? Lo es-
table, o si quieren, la quietud. Dicho más rápidamente: lo intemporal.
Caer en la admiración es caer en la cuenta de que no sólo entra en
juego el tiempo: al admirarse se vislumbra lo extra temporal, lo actual.
Esto es lo que tiene de acicate la admiración. La concepción griega des-
tacó algo que no está tan claro en Hegel y menos en Heidegger (por
otra parte, Hegel pretende el saber absoluto de lo absoluto, lo cual,
como dije, no es la filosofía). No sólo existe el movimiento, no sólo
existe el tiempo, no todo es evento, proceso, sino que se da, hay, lo
actual, lo que no está surcado por ninguna inquietud.
Para Hegel el proceso es la inquietud. Con la admiración la filosofía
advierte lo estable. ¿Es poco descubrimiento? No es un descubrimiento
acabado, pero caer en la cuenta de que no todo pasa, no todo fluye, que
no todo es efímero, eso es admirar. La admiración solamente es posible
si hay algo que se mantiene, y por eso es subitánea, no está preparada

46
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

temporalmente. Lo temporal no es admirable; porque nos trae azanca-


nados y nos gasta, es el reino del gasto. La admiración nos libra del im-
perio tiránico del tiempo: lo más primario no es temporal.
Esto constituye el centro de la admiración y lo que tiene de mila-
gro. Lo prodigioso es que no haya sólo tiempo. Desde que el hombre
nace, sus vivencias están trenzadas y vertidas en la temporalidad. El sa-
ber práctico es temporal, se refiere a lo contingente, a lo que puede ser
de una manera o de otra. También lo proposicional tiene que ver con
el tiempo, porque el perro blanco puede dejar de ser blanco y además
ha empezado a serlo.
En suma, la filosofía empieza por el descubrimiento de lo intem-
poral. La filosofía sólo puede empezar admirando. Pero con ello sólo
empieza; después vienen las formulaciones y las aporías. La filosofía
no es un acontecimiento histórico que tuvo lugar una vez en Grecia,
en las costas espléndidas del mar Egeo; no, la filosofía surge según el
acontecimiento de la admiración: unos hombres cayeron en la cuen-
ta de que no sólo hay tiempo. Esto tiene el carácter de un acicate para
saber más. La averiguación de lo intemporal no es de poca monta, y
sólo quien se ha admirado lo sabe; si no, puede que lo haya oído, pero
no lo sabe. ¡Qué cosa más sorprendente que la existencia humana, de
pronto, se enciende como una luz lo intemporal! El hombre se puede
parar, porque admirarse es pararse. ¿Cómo es posible que el hombre se
pare si su existencia fluye temporalmente? Y sin embargo, en algunos
hombres ha acontecido la admiración; han caído en la cuenta de que
su vida no sólo transcurre. Esta es la carta fundacional de la filosofía.
La filosofía versa sobre cualquier cosa, también sobre el tiempo, pero
en su inicio está la admiración, la seguridad de entender esto: ni en la
realidad – porque entonces no sería admirable– ni en mí, porque no
podría admirarme, la inseguridad es lo único».

47
CAPÍTULO II

NOCIONES BÁSICAS
DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
Objetivos

Al término del capítulo II el estudiante estará en condiciones de:


1. Evaluar si la ley es el derecho.
2. Analizar el pensamiento de Sócrates, Platón y Aristóteles y su relación con
la filosofía del derecho.
3. Analizar la filosofía del derecho de San Agustin y Santo Tomas de Aquino.
4. Explicar la filosofía del derecho de Manuel Kant, Guillermo Hegel y Carlos
Marx.
5. Comprender la racionalización del derecho moderno como parte del proce-
so de racionalización propio de la civilización occidental según Max Weber.
6. Entender el positivismo Hans Kelsen y su influencia para el derecho en el
mundo.
7. Explicar la filosofía del derecho de Lon L. Fuller.
8. Conocer los fundamentos de a filosofía del derecho según H.L.A Hart, Ro-
nald Dworkin, Robert Alexy, Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero.
9. Analizar los conceptos de derecho según Carlos Santiago Nino.
10. Analizar el concepto de la filosofía del derecho según Rafael Hernandez
Marín.
11. Conocer los principales exponentes de la filosofía del derecho en el Perú.
12. Explicar los puntos críticos de la concepción del derecho de la teoría de
H.LA. Hart.

51
“El derecho es el conjunto de condiciones que permiten a la
libertad de cada uno acomodarse a la libertad de todos”.
Manuel Kant.

Introducción
El capítulo II denominado Nociones básicas de la filosofía del derecho,
trata de los siguientes temas: si estudiar la ley basta para conocer el de-
recho o debemos tratar de responder a la pregunta ¿qué es el derecho?,
claro está que hoy en día esta problemática nos invita a la reflexión me-
diante el cual no existe respuestas acabadas ni verdades únicas.
Luego se analiza los fundamentos teóricos de los principales repre-
sentantes de la filosofía del derecho. Por ello, analizamos el pensamien-
to de Sócrates, Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás de Aqui-
no, Manuel Kant, Guillermo Hegel, Carlos Marx, Max Weber, Hans
Kelsen, Lon L. Fuller, H.L.A Hart, Ronal Dworkin, Robert Alexy y
Manuel Atienza Rodríguez.

Estudiar el derecho es estudiar la ley


Quisiera empezar citando a Alfredo Bullard,21 quien en una entre-
vista a Fernando de Trazegnies, le pregunta ¿En una de sus clases del
curso de Filosofía del Derecho Ud. anota una frase en la pizarra y le
pide a sus alumnos que la comenten. Quisiéramos por un momento
invertir esa figura y que nos comente la frase “Estudiar el derecho es
estudiar la ley”.

21 A. BULLARD, “Entrevista a Fernando de Trazegnies”, en Revista Themis, Pontificia Univer-


sidad Católica del Perú, Lima, núm, 15, 1989, p.7.

53
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Responde De Trazegnies22 que efectivamente el coloca la frase en


una de las primeras clases del curso de filosofía del derecho, pero el
objeto que tiene es invitar a una reflexión en este sentido, no para lle-
gar a una conclusión positiva o concordante, simplemente para abrir
la discusión. Sostiene De Trazegnies que tiene la impresión de que
muchas veces cuando los abogados hacen derecho, y cuando los pro-
fesores enseñan, partimos de una cierta actitud frente al derecho, de
un concepto de derecho con el que vivimos intuitivamente; pero en
el momento que alguien nos pregunta: ¿qué piensa Ud. del derecho,
cuál es el concepto que de él tiene?, entonces soltamos un concepto
totalmente diferente. En el fondo cree De Trazegnies que somos un
poco esquizoides. Hay en nosotros una parte teórica y otra práctica, y
creo que todos somos así, porque hemos sido formados en eso; aunque
algunos sean más o menos consientes del asunto, en definitiva todos
somos así. Lo normal es que la persona estudie muy positivistamente
a un cierto nivel; a otro nivel, digamos, de mayor profundidad, será
muy creativo, aun cuando se sienta a él mismo actuando muy positi-
vistamente, o por lo menos de acuerdo con ciertos patrones positivis-
tas. Pero si uno hace la pregunta directa, ¿qué opina Ud. del derecho?,
la mayor parte de la gente, por lo menos aquí en el Perú, contesta di-
ciendo que el derecho es el derecho natural y terminamos jusnatura-
listas. Yo creo que tenemos hasta tres niveles de planos complicados.
Lo que intenta esa frase es poner de relieve esta situación interna den-
tro de nosotros e iniciar una especie de psicoanálisis jurídico, que cada
uno saque de adentro estos elementos que tiene a nivel inconciente y
con los cuales evalúa la realidad, los ponga adelante, les dé vuelta para
todos lados, los mire y finalmente al concluir el curso diga, “bueno,
efectivamente, yo tenía todas estas ideas, todavía me gustan, estoy de
acuerdo con ellas y sigo adelante”, pero ya concientemente; o “no me
gustan y las cambio”.

22 Ibídem.

54
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

¿Qué es el derecho?
Se pregunta De Trazegnies23 ¿Qué tipo de razonamiento propone
el Derecho? Precisa que es necesario “destacar que el razonamiento ju-
rídico no trabaja en un mundo de certezas y de demostraciones sino en
un mundo de probabilidades y de ambigüedades. El hombre de dere-
cho no pertenece al país de lo categórico, sino al de lo discutible, donde
todo está hecho con materia controvertida. En derecho no hay verdade-
ras irrefutables, no hay soluciones únicas, sino simplemente perspecti-
vas, enfoques, aproximaciones. Es por ello que se presentan situaciones
que muchas veces el profano no entiende. Dos abogados pueden defen-
der leal y honestamente dos puntos de vista contrarios.”
Podríamos decir, que el derecho es como el ajedrez, todos tienen las
mismas piezas, para ganar depende mucho como muevas las piezas y las
estrategias que llevas a cabo. Luego de esta breve introducción veamos
los principales pensadores y su influencia en la filosofía del derecho:

Sócrates y la filosofía del derecho


Como bien dicen Pavón y Fernández Galeón,24 “según Sócrates,
el buen ciudadano debe obedecer aun las malas leyes, para no estimu-
lar al mal ciudadano a violar las buenas. Fue obediente con las leyes de
Atenas, pero evitaba la política. Creía que podría servir mejor a su país
dedicándose a la filosofía. No escribió ningún libro ni tampoco fundó
una escuela regular de filosofía. Creía que todo vicio es el resultado de
la ignorancia y que ninguna persona desea el mal; a su vez, la virtud es
conocimiento y aquellos que conocen el bien actuarán de manera jus-
ta. Puso en práctica este principio, cuando acusado de haber introdu-
cido nuevos dioses y de haber corrompido a los jóvenes, y condenado a
muerte por estos supuestos delitos, quiso que se ejecutara la sentencia,

23 F. DE TRAZEGNIES, “75 Años de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catolica


del Perú”, en Revista Themis, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 23.
24 J. PAVÓN y M. FERNÁNDEZ GALEÓN, “Filosofía del Derecho de Sócrates, Platón y Aris-
tóteles”, em Revista Gaceta Jurídica, 2018, p. 12.

55
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

y sufrió serenamente la muerte que tuvo a su alcance evitar. Establece


la libertad de hombre como el triunfo de la voluntad sobre sus propias
pasiones, el hombre sólo es libre cuando logra controlar sus instintos,
si no lo logra será presa de sus propios instintos y estos lo llevarán a ha-
cer el mal, lo que se atribuye a la propia ignorancia del hombre. Esto
debido a que afirmaba que sólo un loco podría querer hacer el mal te-
niendo conocimiento del bien.”
Así en palabras de Pavón y Fernández Galeón,25 Sócrates “fue así el
iniciador del intelectualismo, pues establece una relación entre el saber
y el actuar, y la dependencia del actuar con el conocimiento. Principios
aplicados inclusive en el Derecho actual al establecer la culpabilidad de
las personas. El pensamiento socrático no define la libertad como la ca-
pacidad de realizar cualquier conducta que se desea, esto debido a que
el hombre no es considerado por Sócrates como racional, sino que tie-
ne la capacidad de llegar a serlo, pero para esto necesita redescubrir sus
conocimientos y conocer el bien. Los conceptos como el bien, la justi-
cia, la belleza, etc., son para Sócrates de carácter universal, subsisten de
manera idéntica para todas las personas en todas las épocas, en oposi-
ción radical al relativismo y convencionalismo de los sofistas. Constan-
temente investiga en el ámbito de la Ética acerca de conceptos genera-
les o universales, tratando de alcanzar determinación y definición de
los mismos, de su esencia permanente, de aquello en lo que consiste lo
bueno, lo bello, lo justo en sí.”

Platón y la filosofía del derecho


Platón se preocupa de tres temas importantes: la concepción de
la justicia, la función y el valor de las leyes y las formas de gobierno.
La concepción de la justicia es el tema central en Platón, pues dedi-
ca a ese problema uno de los principales y más extensos diálogos: la
República.

25 Ibídem.

56
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

En el mismo sentido para Pavón y Fernández Galeón,26 “la princi-


pal preocupación de Platón es el valor de la justicia. La justicia ejerce
su función en la vida política o de convivencia del hombre, es decir en
tiempos actuales de las personas. Compara el hombre individual y la
ciudad. Polis ideal-hombre concreto. El alma del hombre impulsa tres
operaciones según lo plantea en su obra La República y para ilustrarlo
se conoce el cuadro de las virtudes. Platón plantea la Doctrina de las
Ideas. Las presenta en dos dimensiones: Mundo de las realidades que
se percibe por los sentidos y mundo de las ideas que se perciben por la
razón. La verdadera realidad es la de las ideas. Quienes se conforman
con las realidades (sentidos) adquieren sólo opinión, doxa. Quienes
captan racionalmente las ideas (sabios o filósofos) adquieren lo verda-
dero, epísteme.”

Aristóteles y la filosofía del derecho


La filosofía según Aristóteles es la manera de acceder al conoci-
miento. Este conocimiento se adquiere a través del pensamiento lógico
y estructurado. Aristóteles señala que la justicia es una virtud. Su estu-
dio lo realiza en la Ética a Nicómaco. Aristóteles llega al entedumiento
que es aquello a que todas las cosas tienden, así el hombre se inclinará
hacia sus propios bienes y explica que no todos son de idéntico rango:
hay bienes imperfectos y un bien sumo que es la felicidad.
Para Aristóteles la felicidad se alcanza por las virtudes, que son los
hábitos que nos inclinan a obrar para el logro de aquélla. Así las virtu-
des son de dos clases: intelectuales o dianoéticas y morales o éticas. Las
intelectuales se dan en la razón y puede adquirirse por medio del apren-
dizaje, y éticas pertenecen a la voluntad y se adquieren por la práctica.
Según Bazán Seminario, Aristóteles, al tratar el tema de la justicia
en el libro V de la Ética a Nicómaco llega a las siguientes conclusiones:27

26 Ibídem.
27 C. BAZAN SEMINARIO, “Apuntes sobre la justicia en la Ética a Nicómaco Aristóteles para
juristas”, en IUS Veritas, Revista de los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia

57
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

a) La justicia es una virtud. Por tanto se trata de un hábito median-


te el cual se delibera y elige el justo medio relativo a nosotros
correspondiente a lo justo.
b) La justicia, al igual que todas las virtudes, es paso obligado para
realizarse en la vida (eudaimonía).
c) La justicia es la más perfecta de las virtudes porque, además de
ser paso obligado para la eudaimonía, se ejerce en función de
otros sujetos. Es una virtud que solo se puede aplicar en comu-
nidad, lo cual compatibiliza perfectamente con la naturaleza so-
cial del hombre (zôon politikon).
d) La justicia consiste en la legalidad, es decir en cumplir las leyes.
La legislación es reflejo de las virtudes –puesto que las contie-
nen– y permite alcanzar y preservar la felicidad en la comunidad.
e) La justicia tiene manifestaciones particulares que implican el
respeto de la igualdad. Así, la igualdad va a ser parte de la legali-
dad. Dichas manifestaciones son: (i) distributiva; (ii) correctiva;
y, (iii) reciprocidad proporcional.
f ) En vista de la justicia distributiva se reparte a cada quien lo que
le corresponde, tratando igual a los iguales y desigual a los des-
iguales. Ella consiste en repartir beneficios y cargas de manera
justa. Así, es necesario fijar un criterio de mérito para hacer la
repartición y respetar la proporción geométrica.
g) En tanto, la justicia correctiva consiste en nivelar situaciones en
que un sujeto se ha visto perjudicado por otro siguiendo la pro-
porción aritmética.
h) La justicia entendida como reciprocidad proporcional es propia
de las relaciones de intercambio y exige devolver lo que propor-
cionalmente se recibe, es decir bien por bien y mal por mal.

Universidad Católica del Perú, núm. 30, p. 494 y ss.

58
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

i) Asimismo, la justicia se encuentra relacionada con otras nocio-


nes esbozadas por Aristóteles como son la equidad y la amistad.
j) El vínculo entre la equidad y la justicia radica en que la primera
rectificará o integrará a la segunda en su aplicación a casos con-
cretos. Ello se sustenta en el reconocimiento que la simplifica-
ción de la realidad por parte de la ley para regular supuestos ge-
nerales puede conllevar una inadecuación para resolver ciertos
conflictos.
k) Por su parte, la amistad es superior a la justicia, ya que en una
comunidad en que rija la concordia (amistad) no es necesario te-
ner leyes, habida cuenta que todos están embarcados en un pro-
yecto ciudadano común que redunda en beneficio de la polis y
de la felicidad de los ciudadanos.

San Agustín y la filosofía del derecho


Para Fernández28 San Agustín como platonista, muestra incansa-
ble búsqueda de ciertas certezas absolutas impermeables a las mutacio-
nes de los tiempos. Platón quizás los halló en el topos uranos mientras
que Agustín creyó encontrarlas en el Dios de la revelación. Volviendo a
Contra Fasutum San Agustín distingue tres géneros de leyes:
1) La ley mosaica, dado por Dios al pueblo hebreo en el Monte
Sinaí.
2) La ley de Cristo en los Evangelios
3) La “lex gentium (natural)”
Así para Fernández29, la ley mosaico es una legislación positiva
puesta en el tiempo y el espacio por Dios. La ley cristiana s la ley de la

28 A. FERNÁNDEZ, El derecho según San Agustin


https://abafernandez.com/el-derecho-segun-san-agustin/. Consultado el 10 de enero de 2018.
29 Ibídem.

59
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

rectitud moral que aunque es positiva, no se refiera como ley jurídica


al reparto de los bienes terrenales sino al obrar virtuoso signado por la
caridad a través del amor.

Santo Tomás de Aquino y la filosofía del derecho


Para Ruiz Rodríguez,30 en la noche oscura de la Edad Media –lla-
mada así por algunos pensadores–, surge una luz que al día de hoy no
se ha apagado, que tiene mucha vida por delante: Es Santo Tomás de
Aquino. Ha sido el más grande y principal comentarista de Aristóte-
les, quien en su labor intelectual sólo utilizó su inteligencia, la luz na-
tural de la razón.
El profesor de origen brasileño Roberto Mangabeira Unger,31 en el
ciclo de conferencias Harvard Law School sostiene que para Santo To-
más, el derecho es la expresión de ciertas estructuras inherentes en la
realidad natural y social. Las normas legales están empotradas dentro
de formas de organización social. Este no se debe a que exista un con-
junto de formas de organización social que sean consideradas como el
criterio decisivo de justicia, sino más bien a que las formas de organi-
zación son reales solo en la medida que cumplan ciertas funciones que
les han sido recomendadas por un derecho superior divino.
Continúa el profesor de Harvard Roberto Magabeira Unger32 y
afirma que el planteamiento de Santo Tomas no debe ser descarta-
do aduciendo que se trata de un problema de definición o una pe-
tición de principio que asume la solución que precisamente trata de

30 V. RUIZ RODRÍGUEZ,“Santo Tomás de Aquino en la filosofía del derecho”, en


Clave pensamiento vol.10 núm.19, México ene-jun. 2016, p. 10.
31 R.M. UNGER, “Outlines of lectures on the political and legal theories of Aquinas Kant and
Hegel, given and Harvard Law School in the spring semester of 1972”. Existe tradución al
español con el nombre de El concepto de derecho en Santo Tomás de Aquino por Fernando de
Trazegnies, Materiales de enseñanza de Filosofía del Derecho, PUCP, lima, 1997, p. 87. Esque-
mas de conferencias sobre las teorías políticas y legales de Aquino, Kant y Hegel, impartidas
en Harvard Law School en el semestre de primavera de 1972.(la traducción es nuestra).
32 Ibídem.

60
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

proporcionar. Esta teoría adelanta el punto de vista corroborado por


las teorías actuales de razonamiento legal, que el significado de cual-
quier conjunto de reglas dependen dependen necesariamente del con-
texto social específico, de este marco institucional dentro del cual tales
reglas deben operar.

Manuel Kant y la filosofía del derecho


Kant en su obra Fundamentación de la Metafísica de las Costum-
bres, en el capítulo sobre el derecho Kant afirma que la Ciencia del De-
recho es el conocimiento sistemático de la doctrina del Derecho natural
que toma aquellos principios inmutables para integrar toda legislación
positiva.
En palabras de Rojas Amandi33 no parece exagerado afirmar que
ningún filósofo de los tiempos modernos ha transformado la filosofía,
la ciencia natural y la ciencia del derecho como Kant. Por lo mismo,
tampoco parecería fuera de lugar sostener que, “la Filosofía contempo-
ránea debe ser fechada a partir de Kant”.
Por su parte Rovira34 afirma que Kant divide la filosofía práctica en
tres disciplinas: la crítica de la razón práctica, la metafísica de las cos-
tumbres y la antropología práctica o moral. La primera equivale a todo
el sistema de la crítica de la razón práctica (propedéutica); las dos últi-
mas constituyen el sistema de la ciencia práctica (metafísica).
Así para Rovira,35 el objeto de estudio de la Metafísica de las Cos-
tumbres es el sistema de las leyes de la razón pura práctica. Estas leyes
son, sin embargo, al decir de Kant, de dos tipos principales: o bien son
tales que no sólo prescriben una acción como deber, sino que, a la vez,

33 V. M. ROJAS AMANDI, “La filosofía del derecho de Immanuel Kant”, en Revista de la Fa-
cultad de Derecho, núm. 243, 2004, p. 165.
34 R. ROVIRA, “Las divisiones de la filosofía práctica de Kant”, en Análes del Seminario de
Historia de la Filosofía, 9, 79-87, Editorial Universidad Complutense de Madrid, Madrid,
1992, p. 79.
35 Ídem, p. 83.

61
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

convierten también a este deber en motivo del obrar; o bien son tales
que no incluyen al deber como motivo del obrar. Las primeras son leyes
morales; las segundas, leyes jurídicas. La Metafísica de las Costumbres
se ocupa, por consiguiente, de desenvolver tanto el sistema de lo moral
como el sistema de lo jurídico.
Dice Hegel, que el derecho es positivo en general: a) Por la for-
ma de tener vigencia en un Estado; esta autoridad legal es el comien-
zo para el conocimiento del mismo, la ciencia positiva del derecho; b)
En cuanto al contenido, este derecho recibe un elemento positivo: a)
del particular carácter nacional de un pueblo, del grado de su desen-
volvimiento histórico y de la conexión de todas las relaciones que per-
tenecen a la necesidad natural; por la necesidad, con que un sistema
de Derecho legal debe encerrar la aplicación del concepto universal
a la naturaleza particular de los objetos y de los casos, que se da des-
de afuera, -aplicación que no es ya pensamiento especulativo y desen-
volvimiento del concepto, sino abstracción del entendimiento; y)
por las determinaciones últimas requeridas por la decisión en la
realidad.
Explica Hegel, que cuando al derecho positivo y a las leyes se con-
traponen el sentimiento del corazón, el impulso y lo arbitrario, por lo
menos, no puede ser la filosofía la que reconozca tal autoridad. Que la
opresión y la tiranía puedan ser elementos del derecho positivo, es con-
tingente a él y no afecta su naturaleza.

Carlos Marx y la filosofía del derecho


Según Marx36 la filosofía alemana del Derecho y del Estado es la
única historia alemana que está a la par con el tiempo oficial moder-
no. El pueblo alemán debe por eso ajustar éste su sueño de historia a
sus actuales condiciones y someter a la crítica no sólo estas condiciones

36 C. MARX, Introducción para la crítica de la filosofía del derecho de Hegel, con una
Introducción de Carlos Marx, Editorial Claridad, Buenos Aires, 1968, p. 45.

62
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

presentes sino también su abstracta continuación. Su porvenir no se


puede limitar ni a la inmediata negación de sus condiciones reales, ni
a la inmediata realización de sus condiciones ideales, políticas y jurí-
dicas, puesto que en sus condiciones ideales está la negación inme-
diata de sus condiciones reales y ya ha vivido como para haber visto,
entre los pueblos vecinos, la inmediata realización de sus condiciones
ideales.

Max Weber y la filosofía del derecho


El profesor colombiano Martinez-Ferro37, sostiene que Max We-
ber explica que la dominación legal descansa sobre la siguiente idea de
derecho:
El derecho se puede establecer de manera racional por vías distin-
tas: 1. como un pacto o como una imposición de alguien puede
responder a una racionalidad instrumental o a una racionalidad
de acuerdo con valores. 2. El derecho es un cosmos de reglas abs-
tractas, establecidas casi siempre con una intención expresa. 3.
La persona que detenta el poder, en tanto que ordena y manda,
obedece al poder impersonal por el que orienta sus disposiciones.
4. El que obedece sólo lo hace en cuanto miembro de la asocia-
ción y sólo obedece al derecho. 5. El que obedece, no obedece a
la persona que manda, sino al ordenamiento impersonal.
Esta caracterización obedece a la idea de un derecho racional
en un Estado de derecho. El concepto de derecho racional, en el
que se apoya el Estado racional, es un concepto que Weber ex-
plicita en el capítulo VII de Economía y sociedad, que lleva por
título “Economía y derecho (Sociología del derecho)”. El aná-
lisis de Weber está orientado a mostrar las etapas y los factores
que han contribuido a la racionalización del derecho moderno

37 H. MARTÍNEZ-FERRO, “Legitimidad, dominación y derecho en la teoría sociológica


del Estado de Max Weber”, en Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 12 no.1, Bogotá
2010, p. 12.

63
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

como parte del proceso de racionalización propio de la civiliza-


ción occidental.
Weber distingue entre cuatro tipos ideales de derecho: 1) El de-
recho irracional y material, en el que legislador y juez se basan
en valores emocionales al margen de toda norma (por ejemplo,
la justicia del cadí o juez musulmán); 2) El derecho irracional y
formal, en el que el legislador y el juez se dejan llevar por nor-
mas que escapan a la razón y se basan en una revelación o en un
oráculo (ordalías); 3) El derecho racional y material, en donde
la legislación obedece a un libro sagrado o a una ideología (el
Corán); 4) El derecho racional y formal, propio del Estado mo-
derno, en el que se han incorporado procesos de generalización
y sistematización.
El derecho racional formal pretende depurar los conceptos con
el propósito de elaborar una teoría jurídica en la que, las normas
obedezcan a la lógica de un orden jurídico abstracto y permitan
deducirse las unas de las otras, dejando de lado cualquier con-
sideración externa de tipo político, ético o ideológico. Con esto
se dota al derecho de calculabilidad y predecibilidad.
Para Weber el proceso de racionalización del derecho moderno
se manifiesta en la racionalidad de la formalización, la generali-
zación y la sistematización. Este proceso de racionalización, pe-
culiar de occidente, lleva consigo la exclusión de todo derecho
que no sea estatal y positivo, valga decir, la exclusión del dere-
cho natural y del derecho revelado. A su vez, el derecho moder-
no hace parte de un proceso más amplio de racionalización de
la civilización occidental que se identifica con el predominio de
la racionalidad instrumental en ámbitos sociales como el proce-
so económico, la ciencia empírica, la tecnología y la burocracia
estatal. El proceso de racionalización impone un orden capita-
lista, legalista y burocrático con una dominación tan fuerte, que
Weber, en La ética protestante y el espíritu del capitalismo, habla
de una “jaula de hierro”.

64
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Hans Kelsen y la filosofía del derecho


Para nosotros abordar el pensamiento de Hans Kelsen, merece un
tratamiento especial, por su importancia e influencia en el mundo aca-
démico, al respecto De Trazegnies38 sostiene con acierto que Kelsen fue
un jurista que tuvo una fuerte influencia el segundo tercio del siglo XX
y que aún hoy en día persiste el eco de sus propuestas conceptuales so-
bre el Derecho. En Europa, particularmente en España tuvo una in-
fluencia notable. Y también en Latinoamérica, particularmente en Ar-
gentina. Obviamente, esta presencia intelectual tan próxima repercutió
muy marcadamente en el Perú.
Así, De Trazegnies al ser preguntado ¿Cuál es su opinión sobre el
positivismo kelseniano? Respondió que Kelsen tuvo un mérito extraor-
dinario. Ese mérito fue el de imponer un rigor en el conjunto jurídico,
que no existía quizás antes. Obligó a ser muy coherente, muy lógico,
a atender una serie de detalles, a pensar el derecho como un sistema, y
para eso tuvo que podar muchas cosas, a fin de que pudieran caber den-
tro del sistema; hubo que cortarle los pies al cadáver para que entrara
en el ataúd, pero ahí estaba el sistema. }

Lon L. Fuller y la filosofía del derecho


Lon Luvois Fuller fue un filósofo jurídico norteamericano, y publi-
có La moral de la Ley en el año de 1964, en el cual explica la relación
entre derecho y moral. Lon L. Fuller fue profesor principal de leyes en
Harvard University. En el año 1949 escribe para la Revista de leyes de
Harvard uno de los más famosos casos hipotéticos: El Caso de los ex-
ploradores de cavernas.
Para Requena, 39 “(…) en su teoría, Fuller hace una crítica al posi-
tivismo jurídico, por considerar que muestra un enfoque erróneo sobre

38 F. DE TRAZEGNIES, “La verdad sobre Hans Kelsen”, en Revista Foro Jurídico de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, núm. 7, Lima, 2007, p. 268.
39 A. REQUENA, La moralidad interna del derecho de Lon Fuller como moral procedimental,

65
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

el papel que cumplen las exigencias morales en la construcción de un


sistema jurídico. Para el positivismo, la ley se encarga de describir una
realidad, sin la admisión de conceptos extrajurídicos.
Enseña Requena40, que “dentro de su debate, Hart y Fuller discuten
el tema de la legalidad de las normas nazis. El primero considera que
el régimen nazi, debido a su estructura, era jurídico y por lo tanto váli-
do. Ahora, esto no quiere decir que los ciudadanos tenían la obligación
de obedecerlo. En opinión de Hart, es posible la existencia de un siste-
ma jurídico válido que es inmoral. Fuller, se muestra horrorizado con
la conclusión a la que llega su contendiente, debido a que la inobedien-
cia del sistema, según el autor, lo hace por sí solo inmoral y por lo tan-
to inválido”.
Finalmente Lon L. Fuller de manera brillante explica las ocho vías
para que un sistema fracase:
1. La ausencia de normas o leyes, lo que conduce a la adjudicación
ad hoc e inconsistente.
2. Las leyes secretas o no publicadas: el no dar a conocer o dar a
conocer las normas de la ley.
3. La falta de claridad de la legislación, de modo que es imposible
de entender.
4. La legislación retroactiva.
5. Las leyes contradictorias entre sí.
6. Las leyes que exigen conductas imposibles o acciones que están
más allá del poder de los sujetos y los gobernados.
7. La legislación inestable (por ejemplo, las revisiones diarias de las
leyes).

Tesis de pregrado en Derecho, Universidad de Piura, Facultad de Derecho, Programa Académico


de Derecho, Piura, 2016, p. 85.
40 Ídem, p. 86.

66
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

8. La divergencia entre lo establecido legalmente y la práctica de las


autoridades.

Herbert L. A. Hart y la filosofía del derecho


Nos ilustra García Jaramillo,41que El concepto del derecho es la obra
más sofisticada e influyente de la filosofía jurídica analítica. Su autor,
Herbert L. A. Hart (1907-1992), es uno de los representantes más in-
signes del positivismo jurídico “suave” (ahora denominado “incluyen-
te”). Define al positivismo desde dos rasgos: entre el derecho y la moral
no hay una relación lógica necesaria, y el derecho debe su origen y exis-
tencia a prácticas y decisiones relativas al gobierno de la comunidad.
Admite, no obstante, que la regla de reconocimiento podría incorporar
un estándar moral como criterio de la validez jurídica de una norma, si
la práctica que se describe lo ha incorporado previamente. El lenguaje
normativo de la moral existiría dentro del derecho solo si, socialmente,
el derecho incorpora criterios de este tipo para su identificación.
García Jaramillo,42 afirma que Hart acude a la idea de reconoci-
miento de las normas que pertenecen a un determinado sistema jurídi-
co, desde la tradición analítica a partir de donde intenta definir la vali-
dez normativa acudiendo a las prácticas comunicativas. Los operadores
jurídicos del sistema son quienes, en sus prácticas y usos del lenguaje,
determinan cuáles son las normas válidas a partir de esa regla de reco-
nocimiento que se reconoce como criterio supremo del sistema.

Ronald Dworkin y la filosofía del derecho


Muñoz González,43 sostiene que a finales de los años sesenta, Ro-
nald Dworkin, sucedió a Hart en la Universidad de Oxford, en la

41 L. GARCÍA JARAMILLO, El concepto de derecho, de H. L. A. Hart,


www.ambitojuridico.com/noticias/administrativo-y-contratacion/el-concepto-de-derecho-de-
h-l-hart. Consultado el 10 de enero de 2019.
42 Ibídem.
43 A.J. MUÑOZ GONZÁLEZ, “Casos difíciles y derecho como integración. Estudio Sobre La

67
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Universidad de New York, es considerado como uno de los principales


representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición
de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del si-
glo XX de Hart.
Enseña Rojas Aman,44 que la teoría de Dworkin tiene la pretensión
de superar las carencias que muestran las teorías realista, positivista y
hermenéutica, tratando de explicar en qué forma la práctica judicial
puede simultáneamente satisfacer las exigencias de seguridad jurídica y
de aceptablidad racional.
La tesis central de la teoría de Dworkin45 es el análisis de los méto-
dos de la argumentación judicial. Argumentativa es la praxis jurídica,
pues todos los argumentos que se hacen valer en un proceso tienen por
objetivo último fundamentar una pretensión, con lo que la praxis acusa
un aspecto proposicional. El resultado de dicho análisis es que dichos
métodos no sólo sirven para descubrir el derecho, sino también para
justificar la aplicación de éste.

Carlos Fernandez Sessarego y la filosofía del derecho


Carlos Fernández Sessarego, nació en el Callao formado en el Cole-
gio Italiano y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, don-
de obtuvo los grados en filosofía y derecho, creación de los conceptos
de Daño a la Persona y Proyecto de Vida. Es Coautor del Código Civil
peruano de 1984 y ponente del Libro Primero referido a Derechos de
las Personas46

Teoría Jurídico Filosófica De Ronald Dworkin”, en Revista Telemática de Filosofía del Derecho,
núm. 3, 1999/2000, p. 57.
44 V.M. ROJAS AMAN, “El concepto de derecho de Ronald Dworkin”, en Revista de la Facultad
de Derecho de México, núm. 246, 2006, p. 355.
45 Íbídem, p. 413.
46 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Tema 2: ¿Cuál es la finalidad del Derecho?”, en IUS Veritas,
Revista de los estudiantes dela Pontificia Universidad Católica, núm. 89, p. 1.
http://ius360.com/otro/filosofia-del-derecho. Consultado el 04 de enero de 2019.

68
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Para Fernández Sessarego47, la aplicación de la teoría tridimensio-


nal del derecho al caso concreto de la «persona jurídica» permite dis-
tinguir en ella, en interacción dinámica, tres dimensiones que se exigen
recíprocamente para dar cuenta de su plena realidad: de la dimensión
sociológico-existencial de la «persona jurídica», la dimensión axiológica
de la «persona jurídica» y su dimensión formal-normativa.

Robert Alexy y la filosofía del derecho


Como bien dice Adrián Coropuna,48 para “Alexy la presencia de los
principios en el sistema jurídico, en tanto mandatos de que se pueden
optimizar (dignidad humana, libertad, igualdad, democracia, Estado
de Derecho y Estado social), tiene consecuencias tanto en el carácter de
dicho sistema jurídico, como en el concepto de Derecho, lo que hace
superar un simple asunto metodológico. Es claro para este autor, que
la tarea de optimización “es siempre también moral” y que la teoría de
los principios “ofrece un punto de partida adecuado para atacar la tesis
positivista de la separación entre Derecho y moral”.

Manuel Atienza, Juan Ruiz Manero y la filosofía del derecho


Para Atienza y Ruiz Manero,49 el positivismo jurídico, en sus distin-
tas variantes –excluyente, incluyente y axiológico–, es incapaz de servir
como herramienta para dar cuenta y operar dentro de la nueva realidad
del Estado constitucional, pese a la importante contribución que hicie-
ra en el pasado para renovar las áreas de la filosofía del derecho y de la
dogmática jurídica. Ello, debido a la pretensión del positivismo jurídi-
co de dar a la teoría del derecho un carácter meramente descriptivo, lo

47 C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Visión tridimensional de la persona jurídica”, en Revista de


Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México”, México, 1997, p. 507 ss.
48 J. ADRIÁN CORIPUNA, Razonamiento constitucional: críticas al neoconstitucionalismo
desde la argumentacion judicial, para optar el grado de magister en Derecho Constitucional,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 10-21.
49 M. ATIENZA y J. RUIZ MANERO, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Isonomía,
núm. 27, 2007, p. 7.

69
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

que implica la exclusión de la dimensión valorativa de las normas jurí-


dicas, además de su incapacidad para dar cuenta de otros aspectos rele-
vantes del razonamiento jurídico. Por otra parte, el excesivo énfasis en
el carácter prescriptivo de la norma jurídica deja de lado su dimensión
valorativa y obstaculiza la consideración de un orden jurídico consti-
tucional. Todo ello inhabilita al positivismo para participar en algunos
debates centrales hoy en día. En base a la argumentación planteada se
concluye que el positivismo jurídico ha agotado ya su ciclo histórico, al
no reconocer al derecho como una práctica social compleja.

Lectura N° 2

EL CASO DE LA LOTERÍA
DE LA VIDA Y LA MUERTE50

Por: Fernando de Trazegnies

El líder había anunciado en su campaña electoral que si resultaba


elegido, disolvería el congreso y al poder judicial, declararía sin vigencia
la constitución y asumiría personalmente todos los poderes del estado
con el objeto de crear una nueva sociedad. Las bases de esta nueva so-
ciedad estarían dadas por un mayor acercamiento a Dios y una reivindi-
cación social, de aquellos que se encontraron económicamente poster-
gados y exportados por la actual clase propietaria. Luego de una intensa
campaña, el líder obtiene una votación verdaderamente abrumadora y
resulta elegido presidente de la república. Inmediatamente de acuerdo a
su programa disuelve al congreso y le da al país una nueva constitución
en la que los poderes ejecutivos, legislativos y judiciales quedan con-
centrados en sus manos sin limitación alguna. Además, para facilitar la
labor de transformación social, la nueva constitución establece que las

50 F. DE TRAZEGNIES, “La lotería de la vida y la muerte”, en Filosofía del derecho, Materiales


de enseñanza, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, pp. 9-11.

70
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

leyes podrán ser retroactivas y que no se necesita su promulgación para


que entren en vigencia sino basta que sean firmadas por el líder.
Desarrollando las líneas de su filosofía política, considera que los
hombres no son suficientemente religiosos porque se han sobrevalorado a
sí mismos, encandilados por los progresos materiales de la humanidad en
los últimos tiempos, han olvidado que todo hombre es limitado y mor-
tal, que el único poder absoluto es de Dios. Por consiguiente, la actividad
del gobierno destinada a incrementar la religiosidad deberá consistir en
formar a los ciudadanos a tomar conciencia de su condición contingen-
te; hay que recordarles vívidamente lo que en otros tiempos era evidente:
que todo hombre debe morir que nadie sabe cuánto y que ningún hom-
bre puede llevarse a sus bienes al otro mundo. Para ello, bajo la custodia
permanente de la división blindada, se instala en la plaza principal una
gigantesca urna giratoria donde se encuentran desglosadas las hojas del
registro electoral. Esta urna fue oficialmente bautizada como la “Lotería
de la vida y de la muerte”, en una ceremonia solemne a la que asistió el
líder y su consejo de asesores. Cada mañana un funcionario hace girar
varias veces la urna y extrae una hoja del registro; las personas cuyo nom-
bre se encuentran en dicha hoja, deben ser fusiladas, dentro de las 48 ho-
ras. Así todo hombre vivirá de manera más coherente con esta condición
humana, según el líder, la única actitud consecuente de los ciudadanos
es centrar sus vidas en algo que está más allá de la vida y de la muerte, es
decir, Dios.
Por otra parte hay personas que no pueden llegar a Dios porque
nunca se liberan suficientemente de sus inferiores necesidades materia-
les, la tarea de subsistir les ocupa todo su tiempo y no les queda opor-
tunidad para pensar en la divinidad. Estos son los pobres. Es, pues pre-
ciso otorgarles los medios materiales que les permitan abrir sus vidas a
la trascendencia. Y mejor aún si con las medidas se contribuye a inten-
sificar el sentimiento de riesgo y la conciencia de su propia contingen-
cia en los burgueses, demasiado confortables y seguros. Para eso se co-
loca una segunda urna en la plaza mayor, a la que se denomina “lotería
de los pobres”. En ella se encuentra copia de todas las declaraciones ju-
radas del impuesto sobre el patrimonio. Cada una de ellas se extrae al

71
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

azar una de estas declaraciones y al propietario correspondiente se les


confiscan sus predios rústicos o urbanos, cualquiera que sea su exten-
sión o valor. Estos predios son adjudicados de propietarios selecciona-
dos igualmente al azar.
Sin embargo, pronto el líder advierte que existen ciertas personas
que colaboran decididamente con la tarea del gobierno y sin cuyo apo-
yo intelectual, moral o económico, no sería imposible alcanzar los obje-
tivos políticos propuestos. Esta situación se hace patente cuando el más
importante de los asesores del líder resulta sorteado para el fusilamiento.
Si se cumple la ley toda política futura del gobierno se encuentra com-
prometida. El líder considera que a este tipo de personas debe corres-
ponderle los últimos turnos a fin de no paralizar la transformación; no
se trata de favoritismo sino de estricta consecuencia con los objetivos
generales del estado. Por eso, da una ley con carácter retroactivo por la
que los nacidos en luna llena no están sometidos a la lotería. El asesor
es el único de la lista que nació en luna llena y, por tanto, sale libre. Al
día siguiente, esta ley de excepción es derogada, pero cada vez que resul-
tan sorteadas personas con posiciones claves para la revolución, se dan
nuevas leyes retroactivas de excepción que se derogan inmediatamente
después de que han tenido la virtualidad de liberar a una determinada
persona. Un procedimiento similar de excepción se crea, en base a las
mismas razones de Estado, respecto de la lotería de los pobres.
Sin embargo, esta lotería de los pobres redistribuye la propiedad en
forma demasiado lenta para las aspiraciones del gobierno y los deseos
de los presuntos favorecidos. Por su parte; las excepciones frecuentes
distorsionan el sistema y crean focos de frustración entre los no propie-
tarios. Por eso, el líder comprende la necesidad de acelerar el proceso.
En consecuencia, firma leyes que nos son promulgadas y que sólo co-
nocen las dependencias estatales encargadas de la redistribución de pro-
piedad; en las que se establecen nuevas causales de confiscación; estas
operan como “directivas secretas” que sólo se dan a conocer cuando se
produce en hecho mencionado por ellas. Así, por ejemplo, una perso-
na pinta su casa de amarillo, al día siguiente su casa es confiscada por-
que una ley no promulgada sancionaba ese color con la expropiación.

72
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Otra persona, omite colocar en su fábrica el cartel que indicaba el nue-


vo horario de trabajo por el verano; la fábrica es confiscada porque una
ley establecía que no cumplir con las obligaciones laborales es causal de
confiscación y un decreto supremo “secreto” reglamentaba esa ley in-
terpretando que la simple omisión del cartel del horario configuraba ya
la causal. Algún tiempo después, se modificaron las antiguas sanciones
legales, para reducirlas a dos: muerte y confiscación de todos los bie-
nes en algunos casos; confiscación de ciertos bienes en otros casos. Así
toda infracción de tránsito era castigada con la confiscación del auto-
móvil; pero si se trataba de un enfoque que había alterado la normal
circulación de vehículos durante más de 10 minutos, se imponía pena
de muerte y confiscación general de bienes para ambos conductores.
Finalmente, a fin de apresurar la redistribución, el líder dio una ley por
la que se imponía un tributo a toda la propiedad salvo la adquirida por
adjudicación de su gobierno por un importe equivalente al valor de la
propiedad todo aquel que no estaba dispuesto a pagarlo, perdía el bien.
Pronto el líder reinó sobre un pueblo descontento constituido por pa-
rientes de muertos confiscados. Incluso los adjudicatarios de la lotería
de los pobres temían caer algún día en la lotería de la vida y de la muerte
o ver en el futuro algún otro tipo de lotería que los perjudicara.
El gobierno del líder ha sido derrocado. Tanto el líder como sus
principales asesores se encuentran presos, aun cuando no existe acusa-
ción formal contra ellos. El país enfurecido por los actos del gobierno
anterior pide las más severas sanciones para el líder y sus asesores y que
regularice la situación de la propiedad pues la aplicación de las leyes del
líder ha sido origen a una tal confusión de derechos que nadie sabe ya
los que le pertenece. Con este motivo surge un debate público sobre las
medidas a aceptar en el que Ud. debe tomar parte.
Preguntas
1. ¿El líder había anunciado en su campaña electoral que asumiría
personalmente todos los poders del Estado y fue elegido por abru-
madora mayoría ¿Usted cree que está legitimado para proceder de
tal forma?

73
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

2. ¿Los fines que persigue el líder son buenos? De ser afirmativa su


respuesta, la pregunta sería ¿Es a través de una regulación jurídica
que se puede lograr estos fines?
3. ¿Las leyes promulgadas por el líder transgreden derechos, sin
embargo ¿podemos afirmar que al poder acumulado todos los po-
deres cuenta con esas facultades?
4. ¿Qué opinas de las leyes otorgadas con retroactividad y que de
las no publicadas?
5. ¿Cómo sancionaría al líder (si procede) y como regularizaría la
situación de la propiedad?

Lectura N° 3

LOS CONCEPTOS DE DERECHO 51

Por: Carlos Santiago Nino

El objeto de este artículo es proponer la hipótesis de que muchas


controversias y perplejidades que se plantean, en el ámbito de la filoso-
fía del derecho, se deben a un presupuesto metodológico que pensado-
res de muy diferente orientación teórica aceptan sin cuestionar.
Ese presupuesto es simplemente que debe haber un único concep-
to de derecho y que es misión de la filosofía jurídica definir ese concep-
to, que las propuestas de caracterizar la noción de derecho de acuerdo
a propiedades incompatibles entre sí son necesariamente excluyentes,
que la forma de reconstruir el significado de las expresiones “derecho”
o “sistema jurídico” tales como ellas son usadas en distintos contextos
es mediante una definición aplicable a todos esos contextos.

51 NINO, C.S., “Los concepto de derecho”, en Crítica: Revista Hispanoamericana de


Filosofía, vol. 13, núm. 38, agosto de 1981, pp. 29-52

74
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Esta idea aparentemente respondía al enfoque esencialista de la re-


lación entre lenguaje, realidad y el origen de los conceptos, pero sobre-
vive saludablemente aun en el pensamiento de ius filósofos que adop-
tan un enfoque convencionalista y que son plenamente conscientes de
la ambigüedad, vaguedad y textura abierta que el término “derecho”
presenta en el lenguaje ordinario. Nadie ha contribuido tanto como
Herbert Hart a mostrar estos rasgos del uso común de “derecho”, y lo
ilusorio que resulta hacer justicia a todos los matices de ese uso común
mediante una definición que determine condiciones necesarias y sufi-
cientes para todas las aplicaciones de la palabra; sin embargo, me atre-
vo a sugerir que algunas de las posiciones que va asumiendo Hart, a lo
largo de su obra, sólo se explican por su aspiración de ir reconstruyen-
do el concepto de derecho.
Controversias tales como las que se dan entre positivistas y no po-
sitivistas, entre realistas y normativistas, las que giran en torno a la
existencia de lagunas en el derecho, las que versan sobre la noción de
validez jurídica, etcétera, son sólo las más relevantes de una larga serie
de discusiones teóricas que están, en buena medida, generadas por la
suposición de que la adscripción de diferentes propiedades al derecho
debe ser explicada a través de un único concepto –al que deben con-
verger todas esas propiedades–, de modo que necesariamente debe op-
tarse entre propiedades incompatibles (el derecho tiene lagunas o no
las tiene, o bien es inherentemente justo o puede haber sistemas jurí-
dicos injustos). No se ha planteado la posibilidad de que el hecho de
que pensadores sumamente lúcidos insistan en caracterizar al derecho
mediante propiedades opuestas, tal vez muestre que esa caracterización
está sometida a exigencias incompatibles entre sí, que están fundadas
en necesidades y criterios de relevancia que varían en diferentes contex-
tos y que sólo pueden ser satisfechas no por uno sino por una plurali-
dad de nociones de derecho.
Es un hecho evidente que los enunciados que emplean el concepto
de derecho se formulan en contextos muy diferentes, en los que preva-
lecen distintos intereses teóricos y prácticos. Los sociólogos, antropó-
logos e historiadores se refieren al derecho para distinguir un conjunto

75
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de pautas e instituciones que están vigentes en determinada sociedad


y en un cierto tiempo, y que son el producto de diferentes factores so-
ciales, acontecimientos, creencias y actitudes, y, a su vez, generan otros
fenómenos de esa índole. Los jueces formulan proposiciones de de-
recho no, fundamentalmente, para explicar o predecir algo, sino con
el objeto de dar razones para justificar sus decisiones. Los abogados,
cuando asesoran a sus clientes acerca del derecho, pretenden señalarles
ciertos datos con que es necesario contar para calcular las posibilida-
des de acción, les delinean un marco que, a la vez, limita y hace posi-
ble proyectos de conducta. La cuestión es si, en estos y otros contextos
en los que se alude al derecho para describir procesos y regularidades
sociales, justificar decisiones o calcular acciones, se están solamente
adoptando diferentes puntos de vista frente a un mismo fenómeno o
si se están enfocando fenómenos diferentes y sólo parcialmente rela-
cionados entre sí, si puede reconstruirse el significado usual de “dere-
cho” en todos estos contextos mediante un concepto único o si sólo
puede reflejarse adecuadamente el sentido de los enunciados que se
formulan desde cada uno de estos puntos de vista a través de concep-
tos alternativos.
II
Hart ha hecho un aporte muy valioso al distinguir dos tipos de
enunciados jurídicos: por un lado los enunciados internos, que expre-
san la aceptación de las reglas de un sistema y que son formulados por
gente como los jueces, quienes usan esas reglas para justificar decisio-
nes, y, por otro lado, los enunciados externos que sólo describen la
existencia de ciertas reglas en determinada sociedad, sin que su formu-
lación implique aceptación de tales reglas.52 Una de las tesis más inte-
resantes de Hart53 consiste en llamar la atención sobre el hecho de que
algunos conceptos jurídicos fundamentales son predominantemente

52 Ver Ii. L. A. Hart, El concepto de derecho. Trad. G. R. Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
1963, pp. 71- 106 y ss., 128.
53 Ver op, cit., pp. 102 ss., 128 ss.

76
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

usados en enunciados de tipo interno. Por ejemplo, Hart sostiene que


el concepto de validez jurídica es generalmente empleado en enuncia-
dos internos que expresan adhesión a las reglas que se tienen por válidas
(a diferencia de la noción de eficacia de una regla, que está más en su
casa en enunciados externos). Sobre todo, Hart ha enfatizado que la
noción de obligación jurídica resulta desvirtuada si se la analiza en el
contexto de enunciados externos, tal como ocurría con las concepcio-
nes que pretendían caracterizarla, o bien en términos de estados o acti-
tudes psicológicas, o sobre la base de la probabilidad de consecuencias
desagradables.
Pero, curiosamente, Hart no ha extendido explícitamente el mis-
mo tipo de análisis al propio concepto de derecho. En ningún lugar
Hart se expide en forma expresa acerca de si este concepto está desti-
nado a ser empleado en alguna de estas dos especies de enunciados en
particular. No obstante, hay ciertos elementos implícitos en la obra de
Hart que permiten inferir que él considera que la noción vigente de
derecho se usa en forma directa predominantemente en enunciados
internos. Esto se pone sobre todo de manifiesto cuando Hart dice54
que la forma típica de un enunciado interno es “el derecho dispone
que . . . “, mientras la expresión natural del punto de vista externo es
mediante enunciados de la forma “en Inglaterra reconocen como dere-
cho que ...” La sugerencia es que cuando la expresión “derecho” se usa
en una frase del discurso directo (o sea cuando no se hace referencia a
las creencias o afirmaciones de otros), se expresa la aceptación de las
reglas a que la expresión alude. Esto implica que el empleo directo del
concepto de derecho no sería apropiado para la formulación de enun-
ciados externos, sino que correspondería a un juego de lenguaje en el
que se usan reglas para justificar decisiones.
Otra cuestión muy distinta, y mucho más importante, es si el con-
cepto de derecho que el mismo Hart trata de caracterizar a lo largo
de su obra (por oposición al que describe como vigente en el lenguaje

54 Ver op. cit., p. 128.

77
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

ordinario) es un concepto que también está destinado a ser empleado


en enunciados internos, o si, por el contrario, puede ser empleado en
forma directa por un observador externo para describir ciertas reglas
sin expresar su adhesión a ellas. Los iusfilósofos de Oxford tienden a
suponer que, en su caracterización del concepto de derecho, Hart ha
dado primacía al punto de vista interno. John Finnis –que es quien ha
percibido con más claridad la relativización de la noción de derecho a
un cierto punto de vista– asume55 que Hart define al derecho desde el
punto de vista interno, y sólo le reprocha el que se niegue a hacer una
diferenciación ulterior, la que lo hubiera llevado a adoptar, para defi-
nir el significado central o ‘focal’ de “derecho”, no cualquier punto de
vista interno sino el punto de vista de quien acepta moralmente las re-
glas del sistema.
Joseph Raz, por su parte, elogia a Hart por proponer una concep-
ción no reduccionista de los enunciados jurídicos, lo que implica, se-
gún él, que son enunciados que no se limitan a describir hechos (como
el que alguien haya ordenado algo o que sea probable que los jueces
dicten ciertas decisiones) sino que son juicios deónticos o prácticos que
sirven para justificar decisiones.56 Como esto sólo es cierto de los enun-
ciados internos que distingue Hart, y no de los externos, esta interpre-
tación de Raz implica que Hart consideraría que los enunciados jurídi-
cos por antonomasia son los internos, mientras que los externos no se-
rían propiamente enunciados jurídicos sino, por ejemplo, enunciados
de índole sociológica. Una posible hipótesis –que Raz no endosa explí-
citamente– de por qué esto sería así en la teoría de Hart, es que, según
ella, sólo los enunciados internos emplean el concepto de derecho en
forma directa, y no a través de la referencia a creencias o afirmaciones
que se expresan mediante tal concepto.

55 Ver Natural Law and Natural Rights. Oxford, 1960, p. 12.


56 Ver el ensayo “Legal Reasons, Sources and Gaps’, incluido en su libro The Authority of Law.
Oxford University Press, 1980.

78
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La interpretación que hace Ronald Dworkin57 de la noción haitia-


na no sólo coincide con las que acabo de mencionar, sino que echa luz
sobre la relevancia que tiene el punto de vista que se adopte para defi-
nir “derecho” en la toma de posición respecto de importantes contro-
versias iusfilosóficas. Como he sugerido en otro lugar,58 el error latente
en prácticamente todos los ataques de Dworkin al positivismo, en ge-
neral, y a Hart, en particular, consiste en presuponer como algo fuera
de cuestión que esa corriente teórica y este autor aceptan un concep-
to de derecho como el que él mismo adopta. Dworkin dice de paso59
que el concepto de derecho que supone que sus oponentes aceptan, es
el concepto corriente que alude a los estándares que el gobierno tiene
el deber de reconocer y hacer efectivos a través de instituciones como
los jueces y la policía. Sostiene que no tiene respuesta a un argumento
que haría al positivismo “verdadero por estipulación”, y que se basaría
en un concepto de derecho que hace referencia a los estándares que, de
hecho, los jueces y abogados reconocen e identifican a través de algún
test comúnmente aceptado.
De este modo, Dworkin presupone, tal como Finnis y Raz, que
Hart adopta un concepto de derecho que sólo es apropiado para ser
empleado en forma directa en enunciados internos. Si la propiedad re-
levante para calificar como derecho a cierto conjunto de principios y
reglas es que deban ser reconocidos por los jueces y funcionarios y no
que sean de hecho reconocidos por ellos,60 entonces el calificar a un es-
tándar como jurídico expresa la aceptación de él, y el concepto de

57 Para las críticas de Dworkin a distintos aspectos de la teoría de Hart ver los ensayos “The
Model of Rules I” “The Model of Rules II”, y “Hard Cases”, incluidos en su colección Taking
Rights Seriously. Londres: Duckworth, 1977.
58 Ver este tópico en C. S. Nino, “Dworkin and Legal Positivism “, en Mina, octubre de 1980.
59 Op. cit., p. 47.
60 En realidad, Dworkin emplea un concepto ‘mixto de derecho - de dudosa viabilidad-- construido
a partir de las dos propiedades mencionadas: por un lado, forman parte del sistema jurídico
los estándares efectivamente reconocidos por las instituciones relevantes, y, por el otro lado,
también forman parte del sistema los estándares que se derivan de la mejor teoría valorativa
que permite justificar los estándares anteriores. Agradezco a Carlos E. Alchourron el haberme
llamado la atención sobre este punto.

79
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

derecho no puede ser empleado en enunciados formulados desde el


punto de vista externo, salvo a través de la referencia a creencias y afir-
maciones de otros.
Creo que esta atribución a Hart, por parte de sus colegas de Oxford,
de una definición del concepto de derecho que lo destina a ser empleado
en enunciados internos, es errónea. Si se tuvieran que enunciar breve-
mente los rasgos fundamentales que, según Hart, caracterizan a un sis-
tema jurídico, habría que decir que se trata de un conjunto de reglas de
obligación, cambio y adjudicación cuya aplicación les está prescripta a
ciertos jueces por una regla de reconocimiento que ellos mismos acep-
tan. Éste es un concepto puramente descriptivo de derecho, que puede
ser empleado en forma directa para hacer referencia a ciertos estándares,
sin implicar que ellos deban ser obedecidos o reconocidos. No se trata de
un concepto normativo que identifique a las reglas que denota por pro-
piedades deónticas o valorativas (como el que las reglas en cuestión ten-
gan fuerza obligatoria o sean justas). Si bien este concepto de derecho re-
quiere que se den las actitudes típicas del punto de vista interno (lo que
está incorporado a la condición de que la regla de reconocimiento –y, en
consecuencia, las otras reglas que ésta prescribe aplicar– sea “aceptada”
por los jueces), no es un concepto de derecho apropiado para ser él mis-
mo empleado en enunciados formulados desde el punto de vista inter-
no. Aunque la noción de derecho que reconstruye Hart podría ser anali-
zada empleando términos normativos –se podría decir que, según él, un
sistema jurídico está integrado por las reglas que los jueces deben apli-
car de acuerdo a lo prescripto por la regla de reconocimiento– , en este
caso las expresiones normativas estarían usadas en el sentido que R. M.
Haré61 llama ‘entre comillas’, que es un sentido descriptivo de creencias
valorativas o de actos normativos de otros. Podría resultar llamativo62
que Hart ofrezca un concepto descriptivo de derecho, cuando caracte-
riza normativamente a nociones derivadas como las de obligación, vali-
dez, derecho subjetivo, etc.; sin embargo, creo que no hay nada extraño

61 Ver The Language of Moráls, Oxford University Press, 1961.


62 El profesor Alchourron me hizo esta observación.

80
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

en que la definición de una noción puramente descriptiva de derecho


haga referencia a conceptos no descriptivos que se emplean en el marco
de la institución que el concepto de derecho denota (así como la recons-
trucción de una noción puramente descriptiva de un cierto juego puede
hacer referencia a conceptos no descriptivos que se emplean en el con-
texto del juego). Es cierto que un concepto descriptivo de derecho debe
permitir elaborar nociones descriptivas de obligación, derecho subjeti-
vo, validez, etcétera, y que el empleo de un concepto normativo de, por
ejemplo, obligación jurídica presupone una noción normativa de dere-
cho; pero esto no impide que nos concentremos en la reconstrucción
de un concepto descriptivo de derecho y no de las restantes nociones
derivadas, y que mostremos que el uso normativo de expresiones como
“validez” u “obligación” es relevante para la aplicabilidad de ese concep-
to descriptivo de derecho. De cualquier modo, el apoyo más firme para
esta interpretación de este punto crucial de la teoría de Hart está dado
por su coherencia con otros aspectos fundamentales de tal teoría, como
podrá inferirse del desarrollo de la sección siguiente.
III
El concepto descriptivo de derecho que la atribuyo a Hart satisface
la pretensión positivista de que la existencia y el contenido de un siste-
ma jurídico puedan ser determinados sin recurrir a consideraciones va-
lorativas o morales (por supuesto que esto no implica, de ningún modo,
sostener que las consideraciones valorativas o morales sean irrelevantes
para decidir si un sistema jurídico o una norma del sistema deben ser
aplicados u obedecidos; esta cuestión práctica depende enteramente de
tales consideraciones, pero no ocurre así con la cuestión teórica de iden-
tificar a un sistema o a una norma como jurídicos). Sin embargo, hay
algunos autores que sostienen que la exigencia definicional del positivis-
mo puede ser también satisfecha con un concepto normativo de dere-
cho. En esta línea se encuentran Kelsen y ahora Raz.63 Para el primero,

63 Ver su artículo “Legal Reasons, Sources and Gaps”, incluido en su colección The Authority of
Law, op. cit.

81
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la fuerza obligatoria o validez de una regla –que es una propiedad nor-


mativa no reducible a propiedades fácticas– es una condición necesaria
para concebir a la regla como una norma jurídica; una norma jurídica
es una prescripción que, entre otras condiciones, debe ser observada (la
función principal de la famosa norma básica kelseniana es la de estipu-
lar ese deber de observancia).64 Kelsen supone que este concepto nor-
mativo de derecho, que sólo es apto para ser empleado directamente en
enunciados internos –en juicios de ‘deber ser’– , es compatible con la
pretensión positivista de determinar la existencia y contenido del dere-
cho independientemente de consideraciones valorativas, debido a que
cree que hay un punto de vista interno frente a las normas –para usar la
terminología de Hart– que, por implicar sólo una aceptación hipotética
o ‘presupuesta’ de ellas, no involucra ningún compromiso moral. Éste
es, según Kelsen, el punto de vista que los juristas teóricos tienen que
adoptar, para ver al derecho no como una secuencia de meros hechos
sino como un fenómeno normativo, sin contaminar, al mismo tiempo,
su conocimiento con actitudes valorativas. Si este punto de vista es inte-
ligible y puede ser distinguido en algún contexto relevante del discurso
jurídico - como lo piensa Raz65 es una cuestión que no puedo conside-
rar ahora.66Deseo, en cambio, sugerir que, en el mejor de los casos, la
distinción de este punto de vista sólo permitirá aislar una clase de enun-
ciados jurídicos internos que no impliquen conclusiones morales; no
parece que sea posible caracterizar un concepto de derecho que permita
identificar a un sistema sin recurrir a consideraciones valorativas : El em-
pleo de este concepto normativo, desde el punto de vista que distinguen
Kelsen y Raz, sólo permitiría una identificación hipotética de un sistema
jurídico; una identificación efectiva exigiría recurrir a argumentos mo-
rales para determinar la fuerza obligatoria real de las reglas del sistema.

64 Ver un desarrollo sobre este aspecto de la teoría de Kelsen, en C. S. Niño, “Some Confusions
Around Kelsen’s Concept of Validity” Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, oct. 1978.
65 Ver su artículo “Legal Validity”, incluido en I he Authonty of Law, op. cit., y su libro Practical
Reasons and Norms. Londres: Hutchinson, 1975.
66 Incursiones en este tema en Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica, Valencia,
Venezuela: Universidad de Carabobo, 1980.

82
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

De modo que la exigencia definicional del positivismo sólopuede


satisfacerse mediante un concepto descriptivo de derecho como el que,
por ejemplo, caracteriza Hart (el equívoco básico sobre el que se apo-
yan las críticas que le dirige Dworkin consiste, como vimos, en supo-
ner que Hart acepta una definición no positivista de derecho, que con-
vertiría en absurdas sus posiciones sobre temas tales como la naturaleza
social de la regla de reconocimiento, el alcance de la discreción judicial,
la existencia de casos sin solución jurídica cierta, etcétera).67
La disputa entre el positivismo y el iusnaturalismo es, en lo subs-
tancial, una disputa acerca de si debe otorgársele a la expresión “de-
recho” un significado puramente descriptivo o si, por el contrario, su
connotación debe incluir propiedades normativas o valorativas. Es evi-
dente que las consecuencias teóricas que se siguen de adoptar uno u
otro concepto son radicalmente diferentes.
Por ejemplo, la cuestión crucial de la filosofía del derecho acerca
de si los enunciados jurídicos expresan razones autónomas para justi-
ficar acciones o decisiones depende del concepto de derecho que tales
enunciados empleen. Si se trata de un concepto normativo acerca de
las reglas que deben ser reconocidas, por cierto que tales enunciados
expresan razones que, en el caso de ser válidas, pueden justificar por sí
mismas una acción o decisión. Esto le permite sostener a Raz68 que las
normas jurídicas no sólo constituyen razones para justificar acciones
sino que constituyen razones de un tipo especial que excluyen la con-
sideración de otras razones. Lo contrario ocurre si los enunciados jurí-
dicos emplean un concepto descriptivo de derecho, ya que en este caso
tales enunciados son reducibles a enunciados fácticos que no son aptos
para justificar por sí solos una acción o decisión, sino cuando se com-
binan con enunciados acerca de consideraciones valorativas (que en el
caso anterior ya están presupuestas en la identificación de soluciones
jurídicas).

67 Ver mi artículo sobre Dworkin, op. cit.


68 Ver Practical Reasons and Norms, op. cit.

83
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Esto le permite decir a David Richards69 que la existencia de reglas


sociales –entre las que incluye a las jurídicas– sólo implica ciertas su-
puestas razones para actuar y no que hay tales razones ; según este au-
tor, esta relación lógica entre reglas sociales y razones para actuar es lo
que hace posible decir sin incoherencia : “hay una regla social que pres-
cribe tal conducta, pero yo no debo realizarla”; sostiene también que,
para resolver el desacuerdo entre los que aceptan y los que no aceptan
una regla social, tenemos que trasladarnos a un nivel totalmente dife-
rente de reglas (las de racionalidad y moralidad) , en el que la relación
entre razones y reglas no es de suposición o creencia, sino una relación
de hecho. El concepto de razón justificatoria de acciones incluye pro-
piedades lógicas tales (como la de la universalibilidad) que una norma
jurídica no puede constituir una razón operativa para actuar, si ella no
es identificada a través de un concepto normativo de derecho que pre-
supone cierta concepción valorativa.
También la cuestión de si puede haber contradicciones y lagunas
en el derecho depende del tipo de concepto de derecho que se presu-
ponga. Bajo un concepto descriptivo de derecho no hay ninguna duda
que el sistema jurídico puede ser inconsistente e incompleto, ya que
puede perfectamente ocurrir que se dicten o se reconozcan de hecho
reglas que estipulen soluciones incompatibles o que no establezcan so-
luciones para ciertos casos; si la existencia y el contenido del derecho
depende exclusivamente de ciertos hechos, no puede excluirse a prio-
ri que ocurran hechos que permitan fundamentar soluciones jurídicas
incompatibles, o que no ocurran los hechos que permitirían funda-
mentar alguna solución jurídica para cierto tipo de caso. En cambio,
si se asume un concepto normativo de derecho no es posible predicar
coherentemente de un sistema jurídico que estipule soluciones con-
tradictorias, puesto que eso implicaría sostener que dos reglas incon-
sistentes deben ser ambas observadas; habría una contradicción no en
el derecho sino en la “descripción” de ese derecho (esto explica, a mi

69 A Theory of Reasons for Action. Oxford, 1971.

84
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

juicio,70 la resistencia de Kelsen en sus principales obras a admitir con-


tradicciones en el derecho). En cuanto a las lagunas, también ellas es-
tán excluidas bajo un concepto normativo de derecho puesto que la
aplicación de ese concepto depende de una concepción valorativa y
toda concepción valorativa es potencialmente exhaustiva: frente a un
caso dudoso es inaceptable decir que nuestra concepción valorativa no
tiene respuesta para él; se nos respondería que reflexionemos más y la
hallaremos.
Hay muchas otras cuestiones que preocupan a los iusfilósofos y que
dependen asimismo de la adopción de uno u otro concepto de dere-
cho, pero las que acabo de mencionar bastan para poner de manifiesto
la importancia crucial de esta elección teórica y de determinar si esta-
mos realmente obligados a hacer tal elección.
IV
Los positivistas han defendido la adopción de una definición pu-
ramente descriptiva de “derecho” con variados argumentos. Algunos
de tales argumentos dependen de tesis controvertibles que no todos
los positivistas comparten. Tal es el caso del escepticismo ético, que se
proyectaría al empleo de un concepto normativo de derecho (la idea
es que, si no es posible justificar racionalmente conclusiones valorati-
vas, mal se podrá contar con criterios intersubjetivos para justificar las
aplicaciones de un concepto de esa índole). Sin embargo, este argu-
mento llevaría a expurgar el lenguaje de términos cuyo significado es
indudablemente normativo, como “justo”, “bueno”, etcétera, o a pre-
tender otorgarles un significado puramente descriptivo que los haría
irreconocibles e inoperantes (obviamente, no me estoy refiriendo aquí
a las concepciones meta éticas según las cuales el significado normati-
vo que esos términos actualmente poseen es reducible a un significado
descriptivo).

70 Trató de justificar esta afirmación en Algunos modelos..., citado.

85
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Otros argumentos en favor de una definición puramente descrip-


tiva de derecho son circulares. Por ejemplo, la tesis de que es conve-
niente separar la descripción del derecho de su valoración presupone,
como dice Raz, que el derecho puede ser identificado sin recurrir a va-
loraciones.71 El argumento emparentado con el anterior que destaca la
importancia de distinguir entre el derecho que “es” y el derecho que
“debe ser” desconoce que bajo un concepto normativo de derecho se
puede hacer una distinción paralela que cumple exactamente las mis-
mas funciones: la distinción entre lo que “es considerado” derecho y lo
que “es” derecho (cuyos términos corresponden, en el mismo orden, a
los términos de la distinción anterior).
Joseph Raz, quien, como vimos, advierte que algunos de los argu-
mentos positivistas son circulares, ha ofrecido recientemente72 un ar-
gumento que no está exento de caer en la misma circularidad: sostiene
que el derecho es una institución social cuyos tests de identidad y exis-
tencia se apoyan en elementos de índole fáctica como son la eficacia,
el carácter institucional y las fuentes. En especial, afirma Raz, el que
el contenido y existencia de cada norma jurídica esté determinado por
fuentes, es lo que permite de hecho explicar la distinción que común-
mente se hace entre un razonamiento jurídico –y las cualidades inte-
lectuales que se ponen de manifiesto en su desarrollo– y la delibera-
ción moral; también permite percibir la función del derecho de guiar
conductas por medio de estándares que puedan ser identificados en
forma pública. Sin embargo, si el derecho es o no una institución so-
cial y si sus tests de existencia e identidad son o no puramente fácticos
depende de la adopción de un concepto descriptivo de derecho; bajo
un concepto normativo, el sistema jurídico no es enteramente una ins-
titución social que pueda ser acotada sobre la base exclusiva de ciertos
hechos. Por otra parte, lo que Raz dice acerca de la distintividad del
razonamiento jurídico y de la percepción de la función del derecho de
guiar conductas a través de estándares públicamente asequibles, puede

71 Ver su artículo “Legal Po9Ítivism and the Sources of Law’, en The Authority of Law, citado.
72 ídem., pp. 42 ss.

86
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

ser respondido en distintas formas por un defensor de un concepto


normativo de derecho. Una de ellas consiste en decir que, en la medi-
da que la concepción valorativa subyacente a ese concepto determina
como obligatorias o justificadas las prescripciones o reglas que tienen
cierto origen fáctico –como el estar dictadas por cierta autoridad– , un
concepto normativo de derecho permite distinguir el tipo de razona-
miento que (por remisión de consideraciones morales) toma en cuen-
ta la promulgación de ciertas prescripciones del tipo de razonamiento
que no toma en cuenta ese dato; también permite percibir que algunos
estándares jurídicos son tales –o sea, están justificados como guía de
conducta y de decisiones judiciales– no por su mérito intrínseco, sino
porque satisfacen ciertas condiciones de origen que son valoradas por
hacer posible la coordinación de conductas y, en última instancia, la
cooperación social.

Creo que los argumentos decisivos en favor de un concepto des-


criptivo de derecho como el defendido por el positivismo son los que
apelan a la necesidad, para ciertos fines de significación teórica y prác-
tica, de concebir al derecho como un fenómeno social que interactúa
con otros, de formar una clase conceptual integrada por todos los sis-
temas normativos que regulan el monopolio coactivo estatal (sea que
a los miembros de esa clase se los denomine “derecho” o de cualquier
otro modo). El contar con un concepto semejante es ineludible para un
análisis perspicaz de toda organización social, y sociólogos y antropólo-
gos recurren a él sin inquietarse demasiado por los reparos que despier-
ta en sesudas discusiones filosóficas. Inclusive, un concepto descriptivo
de derecho es iluminador para cierto tipo de examen valorativo de los
sistemas jurídicos que dependen de la comparación con sistemas con
rasgos fácticos comunes (el excluir de la clase de los sistemas jurídicos
a aquellos sistemas moralmente deficientes, puede obscurecer algunos
de los factores que los hace deficientes, del mismo modo que si exclu-
yéramos de la clase de los atletas a los mediocres y los incluyéramos en
una clase diferente, sería más difícil su evaluación crítica - a lo mejor,
el que estamos criticando es un buen espécimen de la clase en la que
hemos incluido).

87
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Pero lo que interesa aquí no es demostrar la validez de los argu-


mentos en favor de un concepto descriptivo de derecho sino hacer no-
tar que, en el caso de ser válidos, esos argumentos de ningún modo
implican que el empleo de un concepto normativo de derecho sea ne-
cesariamente inconveniente, ineficaz o perturbador en contextos en
los que no se trata de explicar relaciones entre fenómenos sociales,
ni siquiera de evaluar diferentes formas de organización social, sino
–como ocurre, por ejemplo, en el caso de la deliberación judicial– de
justificar acciones o decisiones. En este tipo de contextos se necesita
un concepto que –para recurrir a la distinción de Richards– aluda a la
existencia de ciertas razones y no a la mera suposición de otra gente de
que hay tales razones (de nuevo, ese concepto puede o no ser expre-
sado con el término “derecho”). Ese concepto puede hacer depender
la identificación de las reglas aplicables de ciertos rasgos fácticos, pero
sólo porque ellos son relevantes para la razón que las hace aplicables.
Cualquier propiedad fáctica exigida por una definición descriptiva de
“derecho” estará sólo contingentemente relacionada con la propiedad
normativa de que la regla o el sistema deban ser reconocidos ; como
ésta es la propiedad distintiva que interesa en última instancia en con-
textos justificatorios, parece conveniente contar con una clase de re-
glas formada a partir de esta propiedad (o, al menos no se ve que ello
sea inconveniente), sin perjuicio de contar también con conceptos des-
criptivos que destaquen diferentes propiedades fácticas de ciertas re-
glas. Tal vez el positivismo ideológico (la doctrina de que todo sistema
coactivo eficaz debe ser reconocido y obedecido) no sea un fenómeno
casual, sino el fruto de introducir un concepto descriptivo de derecho
en contextos en los que se formulan enunciados jurídicos para expre-
sar razones justificatorias, lo que resulta en una asociación inmediata
entre las propiedades fácticas que el concepto destaca y la propiedad
normativa que es relevante para el razonamiento práctico que conclu-
ye con cierta decisión.
Los iusnaturalistas no han conseguido probar satisfactoriamente
este punto, sobre todo, según creo, por no haber advertido con clari-
dad la naturaleza de la controversia con los positivistas. Por ejemplo,

88
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

muchos han creído que la divergencia versa acerca de la fundamenta-


ción de los juicios morales o de justicia, cuando lo cierto es que los po-
sitivistas tienen diferentes posiciones sobre esta cuestión y no es un tó-
pico sobre el que tomen partido qua positivistas. Otros iusnaturalistas
han asumido que la disputa es acerca de si los jueces y la gente en gene-
ral están moralmente obligados a aplicar u obedecer las prescripciones
de todo sistema coactivo eficaz –la tesis de lo que Bobbio ha llamado
positivismo ideológico– , cuando los representantes más destacados del
positivismo (tales como Bentham, Austin, Kelsen, Ross, Hart) nun-
ca han sostenido que exista tal obligación moral indiscriminada o que
pronunciarse en uno u otro sentido sobre esta cuestión sea distintivo
del positivismo que ellos defienden.
John Finnis es un iusnaturalista de la escuela tomista que se distin-
gue de los que comparten sus mismas ideas por advertir claramente que
el núcleo de la controversia con los positivistas es de índole conceptual.
Más aún, este autor es uno de los pocos que perciben la importancia de
la adopción de un cierto punto de vista para la definición del concep-
to de derecho. Consecuentemente, Finnis propone tomar a esos efec-
tos el punto de vista interno, pero no en la forma indiscriminada en
que, según este autor, lo hace Hart, sino adoptando específicamente el
punto de vista del hombre moral o ‘razonable’ que acepta las reglas del
sistema por considerarlas moralmente justificadas. Teniendo en cuenta
este punto de vista, Finnis ofrece73 un significado central de “derecho”
que hace referencia a reglas respaldadas por sanciones y reconocidas por
ciertas instituciones (entre otras propiedades fácticas) y que están diri-
gidas a resolver los problemas de coordinación de la comunidad en aras
del bien común de esa comunidad, respetando ciertas exigencias que
están adaptadas a la satisfacción de ese bien común. Finnis se preocupa
especialmente por aclarar que con esto sólo pretende ofrecer el signifi-
cado central o ‘focal’ de derecho, de modo que las propiedades mencio-
nadas pueden darse en diferentes grados o, incluso, estar ausentes del
todo, y la palabra puede ser aplicable lo mismo si se dan algunas de las

73 Ver op. cit., p. 276.

89
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

restantes en cierto grado; de este modo, Finnis admite que un sistema


moralmente aberrante puede ser derecho.74
Este autor adelanta varios argumentos en favor de una definición
parcialmente normativa de “derecho” como la que él defiende, incluso
para ser empleada en el ámbito de las ciencias sociales. Un argumen-
to es que el punto de vista interno del hombre razonable constituye
el punto de vista frente al derecho más relevante, “porque sólo en tal
punto de vista es una cuestión de suprema importancia que el derecho,
a diferencia de otras formas de control social, se materialice, y se con-
vierta así en objeto de la descripción del teórico”.75 Otro argumento es
que el teórico que estudia la conducta de cierta gente no puede ignorar
los conceptos que esa misma gente, cuando son razonables, han elegido
para describirse a sí mismos lo que vale la pena hacer.76También Finnis
alega que el teórico, en la elección de cierta materia de estudio y en la
identificación de ciertos datos, está guiado por valoraciones y por exi-
gencias de razonabilidad práctica.77 Aunque no es del todo claro para
mí el alcance preciso de algunos de estos argumentos, es posible hacer
algunas observaciones tentativas en respuesta a ellos. El primero de ta-
les argumentos no parece ser suficiente para justificar la elección del
punto de vista de quien adhiere al derecho. Si el interes en materializar
un fenómeno que puede ser objeto de atención teórica fuera relevan-
te para la elección del punto de vista desde el cual definir el respectivo
concepto, por ejemplo, la noción de delito debería definirse desde el
punto de vista de los delincuentes (como un acto contrario a las leyes
que es bueno o conveniente realizar). El segundo argumento tampo-
co parece convincente, puesto que, si bien el teórico social que estudia
ciertas conductas no puede desconocer las conceptualizaciones de los
propios agentes, esto no quiere decir que él mismo tenga que adop-
tar esos conceptos en la formulación de sus enunciados (esto es lo que

74 0p. cit., pp. 278-9.


75 Op. cit. p. 15.
76 Ídem, p. 15.
77 Ibídem, p. 16.

90
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

sostengo que ocurre con Hart respecto del concepto de derecho: si bien
describe el uso normativo de la expresión “derecho”, intenta reconstruir
un significado descriptivo). Por más razonables o moralmente sensibles
que sean los individuos cuya conducta se investiga, pueden emplear
conceptos que sean inadecuados para fines teóricos, sobre todo cuando
los usan con una finalidad que no es teórica sino práctica - como ocurre
con el uso de un concepto normativo de derecho para justificar accio-
nes. El tercer argumento parece consistir en el alegato corriente sobre la
incidencia de valoraciones en la elección de fenómenos científicamente
relevantes: La respuesta, también corriente, es que esas valoraciones no
tienen por qué reflejarse en la caracterización de los conceptos teóricos
(por ejemplo, el hecho de que se estudien los terremotos por sus efec-
tos perturbadores para la vida humana no implica que haya que definir
“terremoto” como un fenómeno nocivo para las personas).
Creo que la inadecuación de estos argumentos de Finnis, si los en-
tendí bien, se debe a que están dirigidos a demostrar algo distinto que
lo que el autor necesita probar para defender su posición: En lugar de
mostrar que un concepto normativo de derecho, como el defendido
por el iusnaturalismo, es conveniente o, por lo menos, no inconve-
niente para ciertos efectos y en determinados contextos, Finnis quiere
mostrar que un concepto descriptivo de derecho es inconveniente in-
cluso cuando es empleado en contextos teóricos descriptivos. Es claro
que el presupuesto que está detrás de esta estrategia es el que estoy im-
pugnando: que ambos conceptos son excluyentes y que la única for-
ma de defender uno de ellos es descalificando el otro. Finnis es sensible
a la variedad de funciones que el concepto usual de derecho cumple,
pero, como asume que la reconstrucción teórica debe desembocar en la
propuesta de un solo concepto, se ve obligado a proponer un concep-
to gradual y abierto, con el fin de que preserve las mismas aplicaciones
que la noción del lenguaje corriente. Sin embargo, no creo que esa exi-
gencia se satisfaga mediante el expediente de trocar la ambigüedad del
uso corriente de “derecho” por una vaguedad de la noción reconstrui-
da. Es probable que la mezcla de propiedades normativas y descriptivas
en la connotación del concepto de derecho afecte la operatividad de esa

91
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

noción en diferentes contextos. En el marco de investigaciones socioló-


gicas, antropológicas, etcétera, parece ser innecesario y perturbador que
para identificar ciertas técnicas específicas de control social haya que
determinar si ellas contribuyen o contribuían, o no, al bien común (a
lo sumo, podría ser relevante la propiedad descriptiva de que los autores
o destinatarios de las normas en cuestión crean que ellas contribuyen al
bien común). Por otra parte, en el contexto de la argumentación judi-
cial, en el que se emplea el concepto de derecho para expresar razones
que justifiquen decisiones, puede ser superfluo y equívoco tomar como
relevante para la identificación de las reglas jurídicas la propiedad des-
criptiva constituida por su efectivo reconocimiento judicial. Creo que
las finalidades que Finnis pretende satisfacer mediante un concepto
gradual y abierto sólo se satisfacen eficazmente con la reconstrucción
de varias nociones de derecho.
El abandono del presupuesto que estoy cuestionando permitiría re-
emplazar buena parte de las preocupaciones iusfilosóficas tradicionales
por la preocupación de determinar cuáles son las exigencias que los dis-
tintos conceptos de derecho deben satisfacer para ser operativos en el
tipo de discurso para el que están destinados. Por ejemplo, una noción
descriptiva de derecho que lo muestre como una institución social que
interactúa con otras debe permitir distinguir las distintas funciones que
esa institución cumple en ese proceso de interacción. Esto hace inade-
cuado un concepto como el de Kelsen que, por la estructura uniforme
que asigna a las unidades elementales de un sistema jurídico, sólo per-
mite percibir la función del derecho como técnica de disuasión de con-
ductas. Para los fines mencionados, es necesaria una noción de derecho
tal que refleje, entre otras cosas, no sólo el recurso a la coacción esta-
tal para prevenir conductas indeseables, sino el hecho de que el Estado
pone esa coacción a disposición de los particulares para que hagan valer
los esquemas de cooperación en los que hayan entrado voluntariamen-
te. Esto sólo se puede reflejar mediante un concepto que admita una
variedad de normas jurídicas (uno de los requisitos que debe satisfacer
un criterio de individualización de normas, junto con el de la manipu-
labilidad y el de cierta uniformidad de estructura, es el de reflejar las

92
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

diversas funciones importantes del sistema en conjunto; Kelsen sacrifi-


ca el primer y tercer requisito en aras del segundo).78
Es posible que un análisis más perspicaz de estas exigencias defi-
nicionales conduzca a fundamentar la conveniencia de contar incluso
con varios conceptos descriptivos de sistema jurídico, para satisfacer fi-
nalidades teóricas que no pueden ser satisfechas consistentemente por
un único concepto. Recientemente, en un seminario de filosofía del
derecho,79 hubo dos exposiciones que pusieron de manifiesto dificulta-
des teóricas que, aparentemente, sólo pueden ser superadas de ese modo.
Eugenio Bulygin señaló la divergencia que se produce en la integra-
ción de un sistema jurídico según uno tenga en cuenta las normas vigen-
tes (sancionadas y no derogadas de acuerdo a los procedimientos previs-
tos en el propio sistema) o las normas que, según ciertas otras normas
vigentes del sistema, los jueces están obligados a aplicar. En la segunda
alternativa, tendríamos que incluir normas derogadas pero que los jue-
ces deben, no obstante, aplicar para juzgar ciertos hechos (por ejemplo,
actos realizados antes de su derogación). Es evidente que una u otra de
estas propiedades puede ser relevante desde diferentes puntos de vista:
Un ciudadano que desea orientación sobre su comportamiento futuro
necesita un concepto de sistema jurídico tal que éste esté expurgado de
normas derogadas; un abogado que pretenda reconstruir las razones que
son consideradas válidas para justificar decisiones judiciales, requiere un
concepto de derecho tal que la derogación no afecte la pertenencia de
una regla al sistema sino su campo de aplicabilidad.

Ricardo Guibourg, por su parte, sostuvo lo siguiente, al contestar


una pregunta sobre si la ciencia jurídica es empírica o normativa: “Al si-
tuarnos en el ámbito habitualmente conocido como positivismo, nues-
tros problemas están lejos de haber terminado. Si ponemos el acento
en lo empírico, construimos una ciencia realista, útil al sociólogo o al

78 Ver Joseph Raz, The Concept of a Legal System. Oxford: Clarendon Press, 1970, y sobre todo
el apéndice a la segunda edición, 1980.
79 Efectuado en la Sociedad Argentina de Análisis Filosófico en el invierno de 1980.

93
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

antropólogo, pero incapaz de proveer bases para las argumentaciones


que constituyen la profesión del abogado. Si, en cambio, preferimos el
aspecto normativo y sólo preservamos la referencia al acto legislativo
como vínculo con el mundo empírico, nos veremos precisados a aceptar
una ciencia ajena a la realidad viviente o nos enzarzaremos en controver-
sias para determinar cuando un acto es creador de derecho o no lo es.”
De nuevo, aquí se muestra una cierta tensión entre exigencias que no
pueden ser satisfechas por un único concepto descriptivo de derecho: Si
elegimos como propiedad relevante el efectivo reconocimiento judicial
–como sería de interés, por ejemplo, para un sociólogo– deberíamos in-
cluir como parte del sistema a normas contradictorias con normas su-
periores, pero efectivamente aplicadas, y excluir a normas que, a pesar
de estar dictadas de acuerdo a lo dispuesto por otras normas del siste-
ma, no son generalmente aplicadas; esto, como sugiere Guibourg, pue-
de resultar perturbador para un abogado que necesita un concepto que
ofrezca distinciones que permitan descalificar el primer tipo de normas
e invocar el segundo. Si, por el contrario, tomamos como propiedad re-
levante –al menos para las normas derivadas– el que estén dictadas y no
derogadas de acuerdo a lo prescrito por normas superiores, habremos
constituido una noción de derecho que podrá satisfacer al abogado, pero
resultará inoperante para el sociólogo, puesto que proporciona una ima-
gen distorsionada de la realidad que se propone describir. Como ambas
propiedades son sumamente relevantes en los contextos mencionados,
y como ambas no pueden ser incorporadas plenamente en la connota-
ción de un mismo concepto, la conclusión obvia es que estamos frente
a exigencias definicionales que sólo pueden satisfacerse mediante nocio-
nes descriptivas parcialmente divergentes. Esto es, obviamente, relevan-
te para superar la controversia ‘realismo vs. normativismo’.
El mayor obstáculo que enfrenta la tesis que he tratado de defender
en este trabajo es su absoluta obviedad. Los filósofos del derecho que se
han desembarazado de prejuicios esencialistas80 asumen sin vacilación

80 Guido Pincione, en un interesante trabajo inédito, sostiene que la preocupación, aun en el caso
de iusfilósofos tales como Ross y Hart, por definir ciertos conceptos, es muestra de la influencia

94
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

un enfoque semejante para encarar el análisis de términos tales como


los de ‘obligación’, ‘derecho subjetivo’, ‘responsabilidad, etc.; en rela-
ción a estas expresiones se han producido análisis muy valiosos81 que re-
construyen conceptos diferentes que responden a exigencias distintas.
No obstante, como lo he tratado de mostrar, no ocurre lo mismo con
el término “derecho”: aparte de señalar la ambigüedad referida a los sig-
nificados de sistema jurídico, derecho subjetivo y ciencia del derecho,
y aludir vagamente a la imposibilidad de definir un concepto preciso
que funcione en todo contexto, los iusfilósofos adoptan posiciones y
toman partido en controversias de un modo que sólo se explica por la
férrea aspiración de determinar el concepto de derecho. Es como si sub-
sistiera un último reparo a abandonar un enfoque absolutista respecto
de la noción básica del esquema conceptual que debe reconstruirse, y
cuya singularidad permitiría dar unidad a todo el sistema de conceptos
(unidad que es, en cambio, perfectamente compatible con una plurali-
dad de nociones derivadas, como la de obligación jurídica). Creo que el
panorama de la filosofía del derecho se despejaría considerablemente y
cambiaría en forma substancial la naturaleza de los problemas a enfren-
tar si advertimos que la ‘clientela’ de la filosofía jurídica no está consti-
tuida por un solo discurso acerca del derecho (sea el de la ciencia jurí-
dica o el de la sociología, o el de la administración de justicia, según las
preferencias del filósofo), que se satisface mediante la reconstrucción de
un aparato conceptual unitario, sino por una pluralidad de puntos de
vista frente al derecho que requieren de distintos sistemas de conceptos.

del pensamiento esencialista. Creo que la reconstrucción racional de un aparato conceptual que
cumpla las funciones del que está vigente en el lenguaje ordinario, sin padecer sus defectos, es
una tarea legítima de la filosofía jurídica y que es perfectamente compatible con un enfoque
convencionalista del origen de los conceptos. Sin embargo, como lo sugiero en el texto, es
posible que haya cierta presuposición implícita de índole esencialista en la búsqueda de un
único concepto de derecho, aunque también puede explicar esta tendencia teórica la idea de
que hay un discurso jurídico paradigmático que la filosofía del derecho debe reconstruir - como
el de la ‘ciencia jurídica’, en los países continentales, o de la administración de justicia, en
Estados Unidos.
81 Estoy pensando, por ejemplo, en el análisis que hace Kelsen de los diferentes conceptos de
derecho subjetivo.

95
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Lectura N° 4

CONCEPTO
DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO82

Por: Rafael Hernández Marín

Filosofía del Derecho y Filosofía Socio-Jurídica


En la actualidad, hay dos clases de filosofía jurídica: una, relativa
al Derecho como fenómeno aislado; otra, que lo contempla como un
fenómeno social, relacionado con otros fenómenos sociales. La prime-
ra, relativa al Derecho estrictamente, puede ser llamada «filosofía del
Derecho en sentido estricto» o, simplemente, «filosofía del Derecho»;
la segunda, que es un aspecto de la filosofía social, que es la reflexión
filosófico-social aplicada al Derecho, puede ser llamada «filosofía socio
jurídica» (que no debe ser confundida con la sociología jurídica). Según
como se formulen en sus detalles concretos, estas dos especies de filo-
sofía jurídica tendrán más o menos puntos de contacto; pero, en prin-
cipio, caminan separadas, cada una por su lado.
Siempre me he inclinado por la filosofía del Derecho en sentido
estricto, no por la filosofía socio jurídica, por razones que no vienen
al caso. Pues el motivo del presente trabajo es meramente exponer mi
concepto de la filosofía del Derecho en sentido estricto, de la filosofía
del Derecho, como diré abreviadamente a partir de ahora.
Se trata de una filosofía del Derecho, que tiene sólo dos par-
tes: la teoría general del Derecho y la teoría de la ciencia jurídica83.

82 R. HERNÁNDEZ MARÍN, “Concepto de la filosofía del derecho”, en Anuario de Filosofia


del Derecho X , 1993, pp.175 -190.
83 En un reciente artículo (A1.Exy, R., y DREIER, R., «The Concept of Jurisprudence», RatioJu-
ris, 3, 1990, núm. 1, pp. 1-3), sus autores sostienen una concepción similar, al escribir que la
teoría general del Derecho y la teoría de la ciencia jurídica son las dos partes en que se divide
la jurisprudence; pero distinguen entrejurisprudence y legalphilosophy, al identificar esta última

96
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Hablaré de ellas, en primer lugar, y después me ocuparé de otros posi-


bles temas de la filosofía del Derecho.

La teoría general del derecho


La teoría general del Derecho (TGD) se divide en una teoría ge-
neral de las normas jurídicas, aisladamente consideradas, y una teoría
general de las relaciones entre normas jurídicas. La primera puede ser
llamada «teoría general de las normas jurídicas»; a la segunda se la co-
noce con el nombre de «teoría del ordenamiento jurídico» o «teoría del
sistema jurídico».

La teoría general de las normas jurídicas


Dicho vagamente, la teoría general de las normas jurídicas se ocupa
de los aspectos generales de las normas jurídicas o de clases de normas
jurídicas, aisladamente consideradas. Puede ser subdividida a su vez en
varios apartados, que examinaremos a continuación.
La interpretación de los enunciados jurídicos Uña de las tareas de
esta parte de la TGD, que es la teoría general de las normas jurí-
dicas (TGNJ), consiste en analizar partes o aspectos de los enun-
ciados jurídicos, que son comunes a todos los enunciados jurídicos
de una misma clase, cualquiera que sea la rama del ordenamiento
jurídico y el ordenamiento jurídico en que los enunciados se pre-
senten. Por ejemplo, todas las disposiciones derogatorias, cualquie-
ra que sea la rama del ordenamiento jurídico y el ordenamiento ju-
rídico en que aparezcan, contienen una expresión sinónima de «la
norma x queda derogada»; todas las normas de competencia, cual-
quiera que sea la rama del ordenamiento jurídico y el ordenamien-
to jurídico en que aparezcan, contienen una expresión sinónima de
«el órgano O está autorizado a dictar normas sobre la materia x»,
etc. ; y es tarea de la TGNJ analizar estas partes de los enuncia dos

disciplina con la teoría del Derecho natural. Personalmente, me resisto a esa asimilación, ya
en el plano conceptual, de la filosofía jurídica con alguna especie de especulación acientífica.

97
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

jurídicos, que son comunes a todos los enunciados jurídicos de la


misma clase (comunes a todas las disposiciones derogatorias, o a to-
das las normas de competencia, etc.) .
El calificativo más utilizado para referirse a la actividad de la TGNJ,
que acaba de ser descrita, es el de «análisis». Esta es también la de-
nominación que acaba de ser usada, al realizar la citada descripción.
Es una denominación adecuada, pero imprecisa. Aunque peor aún,
por ser contundente, es describir la misma tarea diciendo que la
TGNJ estudia la «función» de las disposiciones derogatorias, de las
normas de competencia, etc.
La palabra correcta para describir los análisis citados es la de in-
terpretación. La TGNJ interpreta, por ejemplo, las expresiones si-
nónimas de la expresión, «la norma x queda derogada», que apa-
recen en las disposiciones derogatorias; las expresiones sinónimas
de la expresión «el órgano O está autorizado a dictar normas sobre
la materia x», que aparecen en las normas de competencia, etc. De
este modo, la TGNJ determina el sentido compartido por todas las
normas de una determinada clase (por ejemplo, por todas las dis-
posiciones derogatorias o por todas las normas de competencia),
prescindiendo del contenido específico de cada norma, que la dife-
rencia de otras normas de su misma especie, y cuya interpretación
queda en manos de la rama de la ciencia jurídica correspondiente.
En esto radica, precisamente, la diferencia entre la interpretación
realizada por la TGNJ y la interpretación realizada por una cual-
quiera de las diversas ramas de la ciencia del Derecho (de la dog-
mática jurídica):
Dado el enunciado jurídico perteneciente a una determinada rama
del Derecho, la rama de la ciencia jurídica correspondiente inter-
preta aquellas expresiones contenidas en el enunciado, que son pro-
pias de dicha rama. En cambio, la TGNJ interpreta las expresiones
contenidas en el mismo enunciado jurídico, que no son específicas
de ninguna de las ramas del Derecho, sino que son sinónimas de

98
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

otras que aparecen en todos los enunciados jurídicos pertenecientes


a la misma clase que el enunciado considerado.
Pensemos, por ejemplo, en dos negaciones de normas, una de las
cuales aparece en una ley civil o en un código civil y dice que si el
vendedor no entrega la cosa vendida al comprador no está obligado
a pagar el precio de la misma, y otra, que aparece en una ley fiscal
y dice que los que tengan ingresos inferiores a un millón de pese-
tas anuales no están obligados a presentar declaración de la renta.
El civilista se preocupará por interpretar o analizar los conceptos,
típicamente de Derecho civil, de comprador, cosa, precio, etc., que
aparecen en la negación de norma civil; mientras que el especialis-
ta en Derecho fiscal se ocupará de los conceptos de ingreso, renta,
etc., que aparecen en la negación fiscal . Ala TGNJ, en cambio, lo
que le interesa en precisar el sentido de la expresión «no está obliga-
do a», que aparece en éstas y otras negaciones de norma. Le interesa
poner de relieve cuál es el núcleo de sentido, el núcleo significativo,
común a ambas negaciones de normas, haciendo abstracción de sus
contenidos civil y fiscal, o sea, prescindiendo del contenido espe-
cífico de ambas, de ese contenido específico que las diferencia . La
interpretación del contenido específico de cada negación de norma
es tarea del especialista correspondiente.
Pero la actividad interpretativa de la TGNJ no se limita a expresio-
nes comunes, sino que se extiende a otros aspectos implícitos, co-
munes también a todas las normas de una determinada clase. Por
ejemplo, todo enunciado jurídico contiene referencias temporales y
espaciales implícitas, siendo tarea de la interpretación realizada por
la TGNJ hacer explícitas dichas referencias (el problema tradicional
de los límites de la validez temporal y espacial de las normas jurí-
dicas es, en realidad, una cuestión de interpretación). Otro ejem-
plo: todo enunciado jurídico es sinónimo de un enunciado gene-
ral y condicional, siendo el antecedente de la condición el supues-
to de hecho, y el consecuente, la consecuencia; aunque, a primera
vista, no siempre sean detectables esas características, ni tampoco

99
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la estructura supuesto de hecho-consecuencia. Tarea de la TGNJ


puede ser también interpretar un enunciado jurídico cualquiera,
de manera que dichas características y dicha estructura sean fácil-
mente discernibles.
Estos ejemplos ponen de relieve otra circunstancia interesante. Los
filósofos del Derecho suelen centrar sus interpretaciones en aque-
llos enunciados jurídicos (negaciones de normas, normas de com-
petencia, remisiones, permisiones, etc.), cuyas partes genéricas o
comunes a otros enunciados de la misma clase son más difíciles
de interpretar. Pero, como los ejemplos que acaban de ser citados
muestran, cualquier enunciado jurídico tiene partes o aspectos de
carácter genérico, cuya interpretación corresponde a la TGNJ. Y
también puede servir de prueba la observación siguiente: Salvo
rarísimas excepciones, y al margen también de los casos de ambi-
güedad, un enunciado jurídico cualquiera es o bien prescriptivo,
o bien cualificatorio, según cuál sea la expresión contenida en su
consecuencia. Dicha expresión es sinónima de otras contenidas en
todos los enunciados jurídicos de la misma especie, ya sea la es-
pecie la de los enunciados prescriptivos o la de los cualificatorios;
por ello, su interpretación corresponde a la TGNJ, según la des-
cripción antes realizada de la actividad interpretativa de esta parte
de la TGD.
En otro lugar he defendido la tesis de que interpretar un enun-
ciado jurídico es afirmar que el enunciado interpretado es sinóni-
mo de otro enunciado, que llamo «enunciado interpretante». Este
enunciado interpretante puede ser un enunciado de un lenguaje
artificial. En estos casos, la TGNJ proporciona indirectamente una
traducción del enunciado interpretante, formulado en un lengua-
je natural, al enunciado interpretante, formulado en un lenguaje
artificial. Y, a la inversa: al traducir un enunciado jurídico de un
lenguaje natural a una fórmula de un lenguaje artificial, la TGNJ
realiza indirectamente una interpretación del primero mediante la
segunda. La traducción de los enunciados jurídicos a fórmulas de
un lenguaje artificial es una actividad (realizada en el plano del

100
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

lenguaje-objeto) paralela a la actividad interpretativa (desarrolla-


da en el plano del metalenguaje), cuando en la interpretación los
enunciados lnterpretantes son fórmulas de un lenguaje artificial.
Por esta razón, la traducción de los enunciados jurídicos a fórmu-
las de un lenguaje artificial, o su simbolización, forma parte de la
actividad interpretativa de la TGNJ.
La ciencia del Derecho y la TGNJ desarrollan, pues, actividades in-
terpretativas complementarlas e igualmente necesarias, a fin de de-
terminar el sentido completo de los enunciados jurídicos: la ciencia
del Derecho interpreta las partes específicas (penales, mercantiles,
etc.) de los enunciados jurídicos; mientras que la TGNJ interpreta
las partes o aspectos más genéricos (más filosóficos-jurídicos, por
así decirlo) de los mismos. Con frecuencia, la diferencia y comple-
mentaridad entre las actividades de la ciencia del Derecho y de la
TGNJ han sido expuestas mediante la oposición contenido-forma:
la ciencia del Derecho se ocuparía, según dicha formulación, del
contenido de los enunciados jurídicos, mientras que al TGD se
ocuparía de la forma de los mismos. Pero creo que esta formula-
ción peca de imprecisión y es incapaz de expresar las diferencias y
relaciones descritas.

La filosofía del lenguaje jurídico


Más la TGNJ realiza también otras tareas. Una vez que las normas
jurídicas han sido interpretadas (bien por la ciencia del Derecho,
bien por la propia TGNJ), la TGNJ se ocupa de analizar qué o
cómo son las normas, desde el punto de vista lingüístico. La teoría
general del Derecho acude entonces a la semántica filosófica o filo-
sofía del lenguaje, para tomarle prestadas las categorías, que le van
a permitir analizar las normas jurídicas y clasificarlas desde diversos
puntos de vista: desde el punto de vista del tipo de discurso, si son
prescriptivas o cualificatorias ; desde el punto de vista de su preci-
sión, si son vagas o ambigüas; desde el punto de vista de su nivel
lingüístico, si son metalingüísticas o no; desde el punto de vista de
su alcance, si son generales o individuales, etc.

101
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Esta filosofía del lenguaje aplicada a los enunciados jurídicos, o,


como la podemos llamar también, esta filosofía del lenguaje jurí-
dico, es una abstracción a partir de la actividad interpretativa. La
diferencia y relación entre ambas actividades es la siguiente. Inter-
pretar es decir, por ejemplo: «El art. 1461 del Código Civil esta-
blece que el vendedor está obligado a la entrega y saneamiento de
la cosa objeto de la venta». Y, una vez realizada esta interpretación,
el análisis filosófico-lingüístico dice, por ejemplo: «El art. 1461 del
Código Civil es una prescripción». La interpretación trata de de-
terminar el contenido concreto, preciso, de los enunciados jurídi-
cos. En cambio, el análisis filosófico-lingüístico prescinde, abstrae,
del contenido concreto de los enunciados jurídicos considerados;
su tarea consiste en analizar las partes constitutivas de dichos enun-
ciados y en clasificarlos en una o varias de las múltiples categorías
creadas por la filosofía del lenguaje para ordenar y sistematizar sus
objetos de estudio.
La llamada frecuentemente «teoría de la norma jurídica» está inte-
grada en parte por interpretaciones y en parte por análisis filosófi-
colingüísticos de los enunciados jurídicos.

La ontología jurídica
La TGNJ realiza, pues, un proceso de abstracción, que va desde la
actividad interpretativa al análisis filosófico-lingüístico. Más este
proceso de abstracción no se detiene aquí. El análisis filosófico-lin-
güístico nos dice qué son las normas jurídicas, desde el punto de
vista lingüístico. Pero aún cabe dar un paso más y preguntarse, a
secas, qué son las normas jurídicas, o, más genéricamente, qué son
esas cosas, esas entidades, que forman parte del Derecho; de qué
están hechas, de dónde surgen, etc. Con estas preguntas abando-
namos el ámbito de la filosofía del lenguaje (jurídico) y nos situa-
mos en el terreno de la ontología (jurídica). Pero seguimos dentro
de la TGNJ; pues si la TGNJ se ocupa de los aspectos generales de
las normas jurídicas o de clases de normas jurídicas, aisladamente

102
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

consideradas, nada hay más general en la contemplación aislada de


las normas jurídicas (o de cualquier otra cosa) que su naturaleza y
propiedades ontológicas.
A quien piense que el Derecho está integrado, no sólo por normas,
sino también por otras entidades (derechos humanos, obligacio-
nes, principios, valores, etc.), la denominación «teoría general de
las normas jurídicas» le parecerá demasiado estrecha para incluir la
ontología jurídica. En mi opinión, sin embargo, el Derecho está
formado únicamente por normas, o más precisamente, por enun-
ciados (no necesariamente prescriptivos). Por esta razón, desde mi
punto de vista, todos los aspectos ontológicos del Derecho tienen
cabida dentro de la TGNJ. Y, también por ello, considero que la
ontología jurídica, al igual que la filosofía del lenguaje jurídico, es
un su apartado de la TGD.
Para la formación del jurista, el aspecto de la TGNJ más interesan-
te parecer ser la actividad interpretativa. Sin embargo, esta tarea
interpretativa no puede ser desarrollada adecuadamente sin unos
presupuestos mínimos de ontología jurídica y de análisis filosófico-
lingüístico; de ahí que, desde el punto de vista expositivo, las par-
tes más abstractas de la TGNJ deban preceder a las más concretas.
Pero además, en segundo lugar, estas partes más abstractas, tam-
bién son importantes por sí mismas, al margen de su función como
complemento indispensable en tareas interpretativas. Pues todo ju-
rista, después de unos cuantos años en una facultad de Derecho,
tiene inevitablemente sus opiniones personales acerca de la natu-
raleza ontológica de las normas jurídicas y acerca de su naturaleza
lingüística, aunque sólo unos pocos sean conscientes de sus propias
opiniones; y es preferible disponer de una teoría conscientemente
elaborada que de unas pocas intuiciones caóticas.

La teoría del ordenamiento jurídico


La teoría del ordenamiento jurídico (TOJ) es el segundo apartado
de la TGD y se ocupa de las relaciones entre las normas jurídicas.

103
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Entre las normas jurídicas se dan relaciones de diferente naturaleza:


de encadenamiento (frecuentes en normas procedimentales), de re-
ferencia (entre, por ejemplo, una norma de remisión y su objeto de
remisión), etc. Sin embargo, a la TOJ le han interesado tradicional-
mente dos tipos de relaciones: las relaciones lógicas y las jerárquicas.
El estudio de las relaciones lógicas ha conducido a la visión del De-
recho como un sistema lógico, al tema de la coherencia del ordena-
miento jurídico y al estudio de posibles contradicciones en el Dere-
cho. El estudio de las relaciones jerárquicas puede conducir (según
la perspectiva o concepción que se adopte) al tema de las fuentes
del Derecho y al de la validez jurídica.
En mi opinión, ésta es una materia bastante compleja. Por un lado,
la TOJ presupone la TGNJ. Pues, por ejemplo, la afirmación de
que las normas jurídicas no son verdaderas, ni falsas (afirmación
perteneciente a la filosofía del lenguaje jurídico) condiciona la dis-
cusión relativa a la posible existencia de relaciones lógicas entre
normas jurídicas; y la interpretación que se ofrezca de las normas de
competencia (tema incluido en la parte interpretativa de la TGNJ)
condiciona también la visión que se ofrezca de las relaciones jerár-
quicas entre las normas jurídicas.
Por otro lado, la existencia en la actualidad de las relaciones ci-
tadas entre las normas jurídicas me parece más que dudosa. En
diferentes ocasiones he expuesto las razones, por las que pien-
so que entre las normas jurídicas no existen dichas relaciones.
No obstante, creo que, si alguna vez todo el Derecho de un
país se almacenara en una gran base de datos informática, po-
drían establecerse tanto relaciones lógicas84, como relaciones je-

84 Las investigaciones sobre sistemas expertos y Derecho parecen evidenciar esta posibilidad.
Pero ello no implica ni la necesidad, ni la posibilidad de una lógica de normas, como algo
distinto o independiente de la lógica clásica, de la lógica de los valores de verdad y falsedad
(véase HERNÁNDEZ MARÍN, R., «Practical Logic and the Analysis of Legal Language»,
Ratio Juris, 4, 1991, pp. 322-333, p. 323).

104
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

rárquicas85 entre los enunciados de esa base de datos. Con lo cual,


la concepción del Derecho como un sistema ya no sería, como
hasta ahora, patrimonio exclusivo de las concepciones idealistas
del Derecho86 .

La teoría de la ciencia jurídica


La teoría de la ciencia jurídica (TCJ) es un tema central de la filo-
sofía jurídica, conforme a una tradición filosófica (tanto en el ámbito
de la filosofía general, como en el más estricto de la filosofía jurídica)
y conforme, especialmente, a la filosofía contemporánea, que ha sido y
es en gran medida filosofía de la ciencia.
Puesto que la ciencia jurídica actual, la dogmática jurídica, se ocu-
pa del Derecho, no como un fenómeno social, sino como un fenómeno
aislado, se puede decir que, al estudiar la ciencia jurídica, la filosofía del
Derecho tiene que ver, aunque sólo de forma indirecta, con el Derecho
como un fenómeno aislado.
Los apartados en que se divide esta temática son los mismos en que
se divide la filosofía de la ciencia, en la medida en que sean traslada-
bles de un ámbito a otro sí, a mi juicio, la TCJ analiza los enunciados
de la ciencia del Derecho, tanto aisladamente, como en sus relaciones
recíprocas. El estudio de los enunciados científico jurídicos aislados
conduce a temas tan importantes como la interpretación del Derecho
y la aplicación del Derecho. El análisis de las relaciones, concretamen-
te, relaciones lógicas, existentes entre los enunciados científico-jurídi-
cos conduce, por ejemplo, al estudio de la lógica, la axiomatización de
teorías jurídicas y, eventualmente, a plantear la posibilidad de lógicas o
formas de argumentación alternativas a la lógica clásica.

85 A este tema está dedicada la segunda parte de mi trabajo «Presente y futuro de la concepción
jerárquica del Derecho», en MARTÍN Vide, C., ed ., Lenguajes naturales y lenguajes formales
VII, Barcelona (en prensa).
86 Véase al respecto HERNÁNDEZ MARÍN, R., Historia de la filosofía del Derecho contempo-
ránea, Madrid, Tecnos, 1989, 2.a ed., 357 pp., p. 254.

105
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Para la formación del jurista, la importancia de la TCJ, concebida


del modo descrito, reside en que esta materia es lo que permite al juris-
ta tomar conciencia de su propia actividad, de su propio discurso acer-
ca del Derecho.
Sin embargo, la TCJ que los filósofos del Derecho han practicado
durante los últimos años ha pasado por encima de esos análisis y ha ido
directamente a las síntesis, a las visiones globalistas de la ciencia jurí-
dica. Cabría mencionar excepciones a esta trayectoria dominante; pero
son casos aislados, tanto en el sentido de escasos o poco importantes
numéricamente, como en el sentido de que se trata de análisis parciales
que no están enmarcados en un análisis de la ciencia jurídica más am-
plio o comprensivo.

Discusión de otros posibles temas de la filosofía del derecho


Los sustitutos ilegítimos de la TGD
La introducción al Derecho
Un error conceptual, bastante extendido, en torno a la TGD con-
siste en confundirla con la introducción al Derecho. La introducción
al Derecho está compuesta, a mi juicio, por una referencia general al
Derecho como forma de organización social, presente en los más di-
versos aspectos de la vida humana en sociedad, y por descripciones más
detalladas de aspectos concretos de la vida social, regulados por las dis-
tintas ramas del Derecho. Lo que conduce al estudio de las nociones
más elementales de las diversas ramas de la ciencia jurídica: contrato,
delito, sociedad mercantil, Estado, convenio colectivo, administración
pública, proceso, etc.
Para mí es evidente que la introducción al Derecho es algo distin-
to de la TGD; y también me parece evidente que es ajena a la filosofía
jurídica (tanto a la filosofía del Derecho, como a la filosofía socio-jurí-
dica). En mi opinión, esta materia debería ser impartida en enseñanza
secundaria y no precisamente por los filósofos del Derecho.

106
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La teoría fundamental del Derecho


También me parece erróneo identificar la TGD con la denomina-
da «teoría fundamental del Derecho» (TFD), o incluir una en otra. La
TFD se ocupa de los llamados «conceptos jurídicos fundamentales»,
como norma, derecho subjetivo, obligación, sujeto de derecho, rela-
ción jurídica, ilícito, sanción, etc. Se trata, por tanto, de una materia
bien distinta de la TGD antes descrita.
Por otro lado, la TFD se presenta como un conjunto de defini-
ciones de términos que aparecen en todas o casi todas las ramas del
Derecho. Pero la mayoría de esos términos (norma, sujeto de dere-
cho, objeto de derecho, relación jurídica, etc.) no son propios del De-
recho mismo, sino de la ciencia jurídica, la cual usa esos términos
para describir los enunciados jurídicos y su contenido. Por esta ra-
zón, la TFD, más que una teoría del Derecho, es una teoría de la cien-
cia jurídica (las expresiones «derecho» y «obligación», aunque apare-
cen en los enunciados jurídicos, aparecen también en los enunciados
científico-jurídicos).
Estamos, pues, ante una teoría de la ciencia jurídica, que se limita al
análisis o definición de algunos términos o expresiones de la ciencia ju-
rídica, sin llegar al análisis de los enunciados científico-jurídicos en que
dichos términos aparecen; términos a los que se ha otorgado, sin que se
vea la razón para ello, el carácter de fundamentales. Pues, por ejemplo,
los conceptos de relación jurídica, sujeto de derecho y objeto de dere-
cho no son necesarios para describir el contenido dulas normas jurídi-
cas. El jurista intérprete (por ejemplo, el civilista) los utiliza para des-
menuzar el contenido de las normas, a fin de interpretarlas por partes o
por etapas, que son momentos o aspectos de la interpretación comple-
ta de las normas jurídicas; pero esta interpretación, dividida en etapas,
puede ser realizada perfectamente (y de hecho se hace así en la mayoría
de los casos) sin necesidad de adornar la exposición con el comentario
de que tal parte de la norma se refiere al sujeto de derecho, y tal otra,
al objeto de derecho. Otro concepto considerado fundamentalmente,
el de comportamiento ilícito, es expresable mediante conceptos (como

107
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

el de cumplimiento de una norma) y enunciados (que llamo «conse-


cutivos») más elementales, y que esta teoría no analiza. Por último, las
expresiones «obligación» y «derecho (subjetivo)» no pueden ser defini-
dos o interpretados correctamente de manera aislada, esto es, sin tener
en cuenta los enunciados que las contienen y el contexto en que dichos
enunciados se presentan.

La materia «Teoría del Derecho»


Inicialmente, la TGD fue concebida como el estudio de los princi-
pios y nociones comunes a las diversas ramas del Derecho y a los diver-
sos ordenamientos jurídicos. Esta descripción de la TGD era entendi-
da literalmente: se pensaba que existen realmente, en un mundo ideal,
principios y nociones que se plasman o manifiestan en las distintas ra-
mas de los ordenamientos jurídicos.
Sin embargo, dichos principios y nociones no existen. De ahí que la
empresa de elaborar una TGD concedida del modo descrito fuera im-
posible y se sustituyera, en la práctica, por otra temática bastante con-
fusa, no sólo en sus contornos, sino incluso en su núcleo central.
La TGD que se practicaba era: en parte, la TGD antes descrita (la
teoría de la norma jurídica, citada anteriormente, y la teoría del or-
denamiento jurídico); en parte, introducción al Derecho; y, en parte
también, teoría fundamental del Derecho. A ello se ha añadido en las
últimas décadas la difusión de la denominada «teoría tridimensional
del Derecho», que consagra un eclecticismo ontológico jurídico com-
plejo (el Derecho como hecho y como idea a la vez; y, en cuanto idea,
en parte positivo y en parte no positivo), y la difusión también del
«pluralismo metodológico», que recuerda la divisa «todo vale» de P K.
Feyerabend.
Este conglomerado de perspectivas y temáticas es lo que se cono-
ce con el nombre de «Teoría del Derecho» (Rechtstheorie, Legal Theory),
con la que se pretende sustituir la teoría general del Derecho (Allgemei-
neRechtslehre, Jurisprudence). En España ha encontrado recientemente
consagración legal en el Real Decreto 1424/1990, de 26 de noviembre,

108
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

que establece las directrices generales para los planes de estudio de la li-
cenciatura de Derecho.
Una de las materias incluidas en dichas directrices se denomina pre-
cisamente «Teoría del Derecho». Y los temas que dicha materia com-
prende son los siguientes: El Derecho corno forma de organiza ción
social y como sistema normativo. La Ciencia del Derecho. Teoría del
Derecho: La norma jurídica y el sistema jurídico. Interpretación y apli-
cación del Derecho. Conceptos jurídicos fundamentales. Los proble-
mas del Derecho justo y la eficacia del Derecho.
Como se puede apreciar, esto es un revoltijo (conjunto o compues-
to de muchas cosas, sin orden ni método) de temas de teoría general del
Derecho, de teoría de la ciencia jurídica, de introducción al Derecho
(el tema del Derecho como forma de organización social), de la teoría
fundamental del Derecho, antes examinada, e incluso de axiología ju-
rídica (el tema del Derecho justo).
También se puede observar que uno de los temas incluidos en la
materia «Teoría del Derecho» se titula también «Teoría del Derecho»;
lo cual sugiere que el legislador distingue entre un sentido amplio y un
sentido estricto de la expresión «Teoría del Derecho». El tema «Teoría
del Derecho» (o, como lo podemos llamar también, la TD en sentido
estricto) es dividido por el legislador en dos apartados: la norma jurídi-
ca y el sistema jurídico, división que se corresponde aproximadamente
con los dos subapartados de la TGD: la TGNJ y la TOJ.
Pero hay que observar, a este respecto, que si el sistema jurídico es
un tema de la TD en sentido estricto, el Derecho como sistema nor-
mativo no sería, según el legislador, un tema de la TD en sentido es-
tricto, sino de la TD en sentido amplio, o sea, de la materia «Teoría del
Derecho». Esto resulta extraño, puesto que, con frecuencia, los térmi-
nos «sistema jurídico» y «sistema normativo» (o sea, «sistema normati-
vo jurídico») son usados indistintamente. Aunque, puestos a distinguir,
el término «sistema jurídico» sería más amplio, pues comprendería, no
sólo las normas, sino también las instituciones, órganos, etc. Si es ésta
la distinción que el legislador tenía presente, habría sido más adecuado

109
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

incluir dentro del tema «Teoría del Derecho» (o TI) en sentido estricto)
el estudio del sistema normativo, no del sistema jurídico; el estudio del
sistema jurídico pertenecería más bien a la contemplación del Derecho
como forma de organización social, otro de los temas que el legislador
incluye en la materia «Teoría del Derecho» (o TD en sentido amplio).
Pasando a otro orden de consideraciones, la materia «Teoría del
Derecho» incluye algunos temas, por ejemplo, el de la ciencia jurídica,
que claramente no pertenecen al estudio del Derecho, a ninguna doc-
trina o teoría acerca del Derecho. Por otra parte, dicha materia (esto
es, lo que vengo llamando «TD en sentido amplio») incluye el tema de
los conceptos jurídicos fundamentales, separado, tanto del tema de la
ciencia jurídica, como del terna de la teoría del Derecho (o TD en sen-
tido estricto). Aunque lo más sorprendente es quizá que el tema de la
interpretación del Derecho sea considerado como algo aparte o distinto
del tema de la ciencia del Derecho; cuando, en realidad, la interpreta-
ción del Derecho es el tema central, básico, en el estudio de la ciencia
del Derecho.
Y finalizaré el análisis de los temas incluidos en la materia «Teoría
del Derecho», llamando la atención sobre el último de esos temas, que
se titula «Los problemas del Derecho justo y la eficacia del Derecho».
Personalmente, no veo qué relación existe entre la cuestión del Dere-
cho justo y el tema de la eficacia del Derecho. En cualquier caso, pare-
ce obvio que esa relación no es tan estrecha, como para que no puedan
ser tratados separadamente.

La materia «Filosofía del Derecho»


La segunda y última de las materias, de contenido filosófico jurí-
dico, que aparecen en el citado Real Decreto, se denomina «Filosofía
del Derecho» . Respecto a ella haré observaciones de dos tipos: unas,
referentes a lo que se incluye en la misma, y otras, referentes a lo que
se excluye de ella.
El primero de los temas incluidos en la materia «Filosofía del De-
recho» se titula «El fenómeno jurídico». Este epígrafe difícilmente

110
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

podría ser más vago. Puede referirse bien al Derecho corno un fenó-
meno aislado (que es el objeto genérico de la filosofía del Derecho),
bien al Derecho como un fenómeno social (que es el objeto genérico
de la filosofía socio jurídica). E incluso evoca también el tema del De-
recho como forma de organización social; algo a lo que ya se alude en
la materia «Teoría del Derecho», y más bien propio de la introducción
al Derecho.
El segundo de los temas y de la materia «Filosofía del Derecho»,
titulado «Ontología y axiología jurídica», me plantea una serie de pre-
guntas, para las que no tengo respuestas claras. La primera es: ¿por qué
unir la ontología jurídica con la axiología jurídica? Sólo desde una con-
cepción iusnaturalista del Derecho resulta o puede resultar necesaria
esa asociación; por ello, la pregunta también podría ser: ¿por qué for-
zar a los filósofos del Derecho a que defiendan o expongan una deter-
minada concepción acerca del Derecho?; ¿por qué violentar o limitar
la libertad de pensamiento, de opinión, aún más grave tratándose de la
opinión científica?
Por otro lado, por lo que respecta a la ontología jurídica, aislada-
mente considerada, ya he expuesto mi opinión de que se trata de una
subsección de la TGD. Y, en relación a la axiología jurídica, sorprende
que ésta no incluya los problemas del Derecho justo. Ajuicio del legis-
lador, los problemas del Derecho justo tienen más relación con la efica-
cia del Derecho que con la axiología jurídica, de la cual se encuentran
separados, hasta el punto de que ambos temas están incluidos en dos
materias distintas: los problemas del Derecho justo en la «Teoría del
Derecho», la axiología jurídica en la «Filosofía del Derecho».
La tercera y última temática de la materia «Filosofía del Derecho»
lleva el chocante, e incluso divertido, título de «Problemas filosóficos
básicos del Derecho». De entrada, dicho título sugiere que los temas
antes incluidos, la ontología y la axiología jurídica, son temas filosófico-
jurídicos no básicos. Por otra parte, ¿de qué va a tratar la Filosofía del
Derecho, si no de problemas filosóficos del Derecho, básicos al menos
subjetivamente? Pero, además, nada impide que también sean tratados

111
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

problemas de filosofía del Derecho, no básicos o menos básicos, desde


el punto de vista subjetivo.
La vaguedad de este tercer epígrafe, pues, no tiene nada que envi-
diar a la del primero: ambos son vagos, hasta el punto de carecer com-
pletamente de cualquier connotación orientativa. Lo que los hace com-
pletamente superfluos.
Por lo que respecta a los temas excluidos de la materia «Filosofía del
Derecho», hay que mencionar todos los temas incluidos en la materia
«Teoría del Derecho», y que antes hemos examinado. Al parecer, ni la
teoría general del Derecho, ni la teoría de la ciencia jurídica, que son a
mi juicio los dos grandes apartados de la filosofía del Derecho, son, en
opinión del legislador, temas de la filosofía del Derecho. Esto sólo es
justificable, si la filosofía jurídica se entiende como una filosofía socio-
jurídica. Pero entonces, el legislador tendría que haber dejado fuera de
esta materia la ontología y la axiología jurídica, ya que los temas onto-
lógico jurídicos y axiológico-jurídicos son más bien propios del estudio
del Derecho como un fenómeno aislado; por tanto, en dicho supuesto,
el legislador tendría que haber suprimido el único epígrafe cuyo con-
tenido es claro.
Lo más probable es que, al dividir las enseñanzas filosóficas jurídi-
cas en esas dos materias «Teoría del Derecho» y «Filosofía del Derecho»,
con los contenidos que han sido descritos, el legislador no estuviera
pensando ni en el estudio del Derecho como un fenómeno aislado, ni
en el estudio del Derecho como un fenómeno social.
Quizá la idea más clara del legislador fuera la consideración de la
filosofía jurídica como una especie de especulación incontrolada. Pero
esa calificación me parece inaceptable, como ya he manifestado en la
anterior nota 1. Y tampoco es aceptable (ni desde el punto de vista his-
tórico, ni desde el punto de vista semántico) excluir conceptualmen-
te del contenido de la filosofía (jurídica) materias como la filosofía del
lenguaje (jurídico) y la teoría de la ciencia (jurídica) ; observación, que
también es válida contra numerosos autores, por ejemplo, los mencio-
nados en la nota que acaba de ser citada .

112
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

1. Los fines del Derecho


El tema de los fines del Derecho (justicia, seguridad jurídica y bien
común) puede ser abordado desde dos perspectivas:
En primer lugar, como un aspecto de la doctrina del Derecho natu-
ral o de la axiología jurídica, las cuales, al referirse al Derecho como
un fenómeno aislado, están conceptualmente incluidas en la filo-
sofía del Derecho (en la filosofía del Derecho en sentido estricto).
Pero también puede ser considerado, en segundo lugar, como un
tema de la filosofía socio jurídico.
Ambas perspectivas pueden ser complementarias; por ello, aquí se
halla uno de los puntos de contacto, teóricamente posibles, entre
las dos especies de filosofía jurídica.
En mi opinión, el tema de los fines del Derecho no forma parte de
la filosofía del Derecho, cualquiera que sea el planteamiento que
se adopte. Pues, por un lado, la doctrina del Derecho natural y la
axiología jurídica presuponen una tesis, la del objetivismo ético ju-
rídico, en la que no creo (por razones que he expuesto en otras oca-
siones) ; y, por otro lado, la filosofía socio-jurídica es algo distinto
de la filosofía del Derecho.
La exclusión del tema de los fines del Derecho de la problemática
de la filosofía del Derecho choca con numerosas concepciones al
respecto. Pero son concepciones que, o bien sostienen algún tipo
de objetivismo ético, o bien no les preocupa la distinción entre esas
dos especies de filosofía jurídica, de las que venimos hablando des-
de el comienzo.
Esto es precisamente lo que ocurre en una concepción de la filosofía
del Derecho, que, siguiendo a N. Bobbio, numerosos filósofos del
Derecho españoles vienen repitiendo en los últimos años. Confor-
me a ella, la filosofía del Derecho tiene tres apartados: la teoría ge-
neral del Derecho (Bobbio la llama «teoría del Derecho»; pero, tal
como Bobbio la describe, su contenido coincide, aproximadamen-
te, con la TGD, antes descrita, no, desde luego, con lo que antes

113
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

hemos llamado «teoría del Derecho»87), la teoría de la ciencía jurí-


dica y la teoría de la justicia.
De esta concepción llama la atención, antes que nada, el lugar pri-
vilegiado que asigna al tema de la justicia, frente a otros temas, tam-
bién clásicos, como el de la seguridad jurídica y el del bien común.
Más, al margen de lo relativo al tema de la justicia, entre esta tri-
partición y mi bipartición de la filosofía del Derecho existen dife-
rencias teóricas y prácticas.
Las primeras consisten en la manera de entender, tanto la teoría
general del Derecho, como la teoría de la ciencia jurídica. En esta
concepción (no en la original de Bobbio), la teoría general del De-
recho es, en muchos casos, una teoría del Derecho, esto es, un ama-
sijo de temas, como antes hemos visto; y la teoría de la ciencia ju-
rídica es más sintética que analítica.
Las diferencias prácticas consisten en que la mayoría (aunque no
todos) de mis colegas españoles que defienden la, trípartíción de
Bobbio no suelen practicar la filosofía del Derecho que pregonan.
El grueso de sus trabaos versa sobre derechos humanos y sobre te-
mas de filosofía social, moral o política. Ignoro si consideran que
lo que escriben sobre derechos humanos o sobre alguna que otra
cuestión social forma parte de la teoría de la justicia; y, respecto
a los restantes trabajos mencionados, tampoco sabría con certeza
el lugar exacto que corresponde a cada uno de ellos en particular.
Pero lo que es evidente es que ninguno de los trabajos a que me
estoy refiriendo forma parte ni de la teoría general del Derecho (o
teoría del Derecho, tanto da, ahora), ni de la teoría de la ciencia
jurídica.

87 Véase BOBBIO, N., «Nature et fonction de la philosophie du droit», Archives de philosophie


du droit, 7, 1962, pp. 1-11. pp. 7-8.

114
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La técnica legislativa
Aunque con precedentes anteriores, la técnica legislativa es una
materia, que comienza a desarrollarse hace dos décadas en países
del área germánica y está cobrando cada día más auge, incluso en
España.
Hasta ahora se han interesado por ella juristas procedentes de las
diversas ramas del Derecho, incluso algunos (pocos) filósofos del
Derecho; pero lo normal es considerarla como un apartado de la
denominada «teoría de la legislación».
Voy a exponer, a continuación, la conexión existente entre la téc-
nica legislativa y la filosofía del Derecho, al margen de cuál sea la
relación entre la teoría de la legislación y la filosofía del Derecho.
La TGNJ, primera parte de la TGD, estudia los enunciados jurídi-
cos aisladamente. La TOJ, segunda parte de la TGD, estudia las re-
laciones entre los enunciados jurídicos, con independencia de cuál
sea la rama del Derecho a que pertenezcan; contempla los enun-
ciados jurídicos como miembros del ordenamiento jurídico en su
totalidad. Entre ambas hay espacio para una tercera teoría, que la
teoría general del Derecho practicada hasta hoy por los filósofos del
Derecho ha desconocido completamente, pero que los estudiosos
de la técnica legislativa han comenzado a elaborar. Se trata de una
teoría de esos documentos (leyes, decretos, órdenes, etc.), en que
aparecen los enunciados jurídicos. Dichos documentos pueden ser
llamados «Cuerpos Jurídicos»; por tanto, esta tercera teoría, inclui-
da en la TGD, puede ser denominada «teoría de los Cuerpos Jurí-
dicos» .
La teoría de los Cuerpos Jurídicos, contenida en los estudios de téc-
nica legislativa, se ocupa de todo lo relacionado con los Cuerpos Ju-
rídicos como tales, desde el nombre, hasta la rúbrica final, pasando
por sus divisiones y subdivisiones, así como del lugar que ocupan
en los Cuerpos Jurídicos los enunciados de ciertas categorías (por
ejemplo, las disposiciones transitorias o las definiciones). La teoría

115
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de los Cuerpos Jurídicos contempla los enunciados jurídicos, no


aisladamente (como hace la TGNJ), ni tampoco como parte del
ordenamiento jurídico (como hace la TOJ), sino como parte de un
Cuerpo Jurídico.
La teoría de los Cuerpos Jurídicos presupone la TGNJ, en especial,
la parte interpretativa de la ésta; pues sólo después de la interpreta-
ción de un enunciado jurídico, es posible comprender el lugar que
el enunciado ocupa en el Cuerpo Jurídico que lo contiene.
Y ahora pasemos a la técnica legislativa. La técnica legislativa, en-
tendida en sentido estricto, es un conjunto de directrices encami-
nadas a elaborar Cuerpos Jurídicos de forma que éstos sean lo más
correctos posible, desde diversos puntos de vista. Pretenden que los
enunciados jurídicos, aisladamente considerados, estén bien redac-
tados, desde el punto de vista lingüístico; que no contengan dema-
siadas ideas juntas ; que sean claros en su estructura supuesto de
hecho-consecuencia ; que eviten la ambigüedad; que los Cuerpos
Jurídicos estén bien estructurados en sus divisiones, que cada enun-
ciado jurídico esté situado en la sección adecuada, etc.
Muchas de estas directrices presuponen, como se puede apreciar,
tanto la TGNJ (especialmente, la parte interpretativa y la de análi-
sis filosófico-lingüístico), como la teoría de los Cuerpos Jurídicos;
son una aplicación o una continuación de estas dos teorías. Sin em-
bargo, existen otras directrices, por ejemplo, las relativas al uso del
lenguaje o las de carácter político, que aplican conocimientos aje-
nos a la filosofía del Derecho. Así pues, los conocimientos filosófi-
co-jurídicos son parte de los conocimientos aplicados por las direc-
trices de técnica legislativa.

116
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 5

EL CONCEPTO DE DERECHO
EN SANTO TOMAS DE AQUINO88

Por: Roberto Mangabeira Unger

Para Santo Tomás, el Derecho es la expresión de ciertas estructu-


ras inherentes en la realidad natural y social. Las normas legales están
empotradas dentro de formas de organización social. Esto no se debe a
que exista un conjunto de formas de organización social que sean con-
sideradas como el criterio decisivo de justicia, sino más bien a que las
formas de organización social son reales sólo en la medida que cumplan
ciertas funciones que les han sido encomendadas por un Derecho supe-
rior, divino. El Derecho de Familia, por ejemplo, está en cierta forma
determinado por lo que la familia es en una situación dada y la natura-
leza de la familia a su vez está modelada por las necesidades y atributos
de la naturaleza humana. Un conjunto de reglas que normara en contra
del sentido de estas necesidades y propósitos, no estaría simplemente
equivocado; no sería Derecho. Ahora bien, el planteamiento sugerido
por esta doctrina no debe ser descartado aduciendo que se trata de un
problema de definición o de una petición de principio que asume la
solución que precisamente trata de proporcionar. Esta teoría adelanta
el punto de vista, corroborado por las teorías actuales de razonamiento
legal, que el significado de cualquier conjunto de reglas depende ne-
cesariamente del contexto social específico, de ese marco institucional
dentro del cual tales reglas deben operar. Todas las interpretaciones fi-
nalistas (purpo-sive) de un cuerpo legal son también, por el hecho de
su carácter finalista (purposiveness) interpretaciones del área de la vida
social a la cual se encuentran dirigidas tales reglas. Sin embargo, des-
pués que ha quedado establecido este punto y que se ha ilustrado sus

88 UNGER, R. M. ,“Outlines of Lectures on the Political an Legal Theories of Aquinas, Kand


and Hegel, given at the Harvard Law School in the spring semester of 1972” (Xerocipiado)
pp. 197-199.

117
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

implicaciones para el tratamiento de discusiones jurídicas específicas,


queda aún el problema mucho más difícil del status de estos propósitos
y realidades sociales, de los criterios que utilizaremos para identificar-
los, para compararlos y, si es necesario, para corregirlos. Frente a esta
problemática, el Derecho Natural Clásico da una respuesta que depen-
de de una ontología general en la cual la concepción de una Deidad
trascendental ocupa un lugar indispensable.
Debido a que la naturaleza humana tiene acceso a la Ley Eterna -ya
que los valores y los hechos aparecen entrelazados en la organización y
la percepción de las instituciones sociales no existe una dicotomía en-
tre el conocimiento impersonal y objetivo de la naturaleza (es decir, la
ciencia empírica) y la búsqueda subjetiva de intereses e ideales (es decir,
la ideología). Hay un cierto tipo de razón -llamada dialéctica, práctica
o prudencial que permite clarificar los problemas sociales y, por consi-
guiente, los problemas jurídicos. La prudencia no debe ser identificada
ni con la racionalidad de la ciencia y de la lógica, ni con las ideas mo-
dernas; post-kantianas, de ideología y de opción moral libre (arbitrary
moral choice), Es un razonamiento que se basa en la existencia de valo-
res y opiniones comunes. No que define estos valores y opiniones como
comunes es tanto la concepción (y organización) de la sociedad en la
que se manifiestan –una sociedad en la que existe una jerarquía acep-
tada y estable de grupos e intereses– como también la creencia en una
fuente trascendental de preceptos morales. Tales preceptos no existen
porque los hombres lo quieren así (más bien. los hombres perderían su
calidad de seres humanos si orientan su voluntad hacia fines diferen-
tes). Por el contrario, los hombres quieren tales preceptos porque son
verdades y valores que por sí mismos existen en el mundo. (En nuestro
análisis ha quedado clara la relación estrecha que existe, a través de la
historia de la teoría política entre las concepciones sobre la razón y las
situaciones e ideales sustantivos sociales).
En Santo Tomás no hay una doctrina específica del razonamiento
jurídico precisamente porque aún no se han trazado las rígidas líneas
que separan los órdenes moral, político y jurídico en el positivismo ju-
rídico post-kantiano.

118
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 6

LA FILOSOFÍA
DEL DERECHO EN EL PERÚ

Por: Rodolfo Vázquez89

La filosofía del derecho en Perú, durante la primera mitad del siglo


xx, da continuidad al pensamiento jusfilosófico tradicional de corte ius-
naturalista, bien sea en su vertiente escolástica o racionalista. A su vez,
comienza a desarrollarse las líneas generales del positivismo jurídico,
tanto desde el punto de vista formal como sociológico. M. V. Villarán
(1873-1958), por ejemplo, en los albores del siglo xx, adoptó inicial-
mente un punto de vista iusnaturalista pero luego viró hacia el positi-
vismo como se observa de su artículo «Objeto y división de la Jurispru-
dencia» (1907). Aquí sostiene que es preciso abandonar la filosofía del
derecho tradicional y reemplazarla por una consideración sociológica
del derecho. La propuesta de M. V. Villarán debe haber hallado una
gran acogida, pues en el libro de J. Bautista de Lavalle (1887-1970), La
crisis contemporánea de la filosofía del derecho (1911), enormemente
influido por las ideas del jusfilósofo italiano I. Vanni, a quien Lavalle
tradujo, se operó una reacción inmediata en contra de aquélla. Lavalle
describía la crisis contemporánea de la filosofía del derecho como la in-
certidumbre existente sobre el objeto de ésta, generada por la preten-
sión de la sociología del derecho de desplazar y reemplazar a la filosofía
del derecho tradicional. El autor sostenía que la filosofía del derecho
seguía siendo necesaria como una disciplina de síntesis que, siguiendo
las ideas de Vanni, tiene un contenido triple: a) conocer el derecho; b)
conocer cómo se genera y cuál es su historia, y c) indagar por el pro-
blema de la justicia.

89 R. VÁSQUEZ, “Filosofía del derecho en Latinoamérica”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía


del Derecho, 35 2012, pp. 833-856.

119
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

El gran civilista peruano J. León Barandiarán (1899-1987) co-


menzó su producción con el curso Lecciones de filosofía del derecho
(1929). El autor rechazaba allí tres concepciones de la filosofía del de-
recho: la que lo concibe como ciencia del derecho, la que lo ve sólo ge-
néticamente y la que lo encara sociológicamente. Para L. Barandiarán
la jusfilosofía estudia el derecho como lo que es (punto de vista gnoseo-
lógico) y como lo que debe ser (punto de vista deontológico). El dere-
cho es norma reguladora de la actividad humana. Sus elementos cons-
titutivos son cuatro: el sujeto, el objeto, la relación y la pretensión. Su
causa final es la justicia cuya característica más ontológica y dinámica
es la equidad. En trabajos posteriores, como en sus Lecciones de filoso-
fía del derecho, el autor hizo una presentación del derecho como cons-
tando de tres dimensiones.
M. Iberico Rodríguez (1892-1974) fue un eminente filósofo y
miembro del Poder Judicial peruano. Para él el derecho es, como dis-
ciplina de la conducta social de los hombres, esencialmente forma,
es decir, un modo de existencia independiente en cierta medida de la
materia, y que se imprime a ella haciéndola servir a ciertas intencio-
nes o finalidades de la vida. El derecho es en tanto forma pensamien-
to jurídico que es objeto de una teoría específica, y que da lugar a un
estudio lógico. Fue así como el autor escribió en 1944 unos Principios
de Lógica Jurídica, en que Iberico quiso estudiar las formas de orde-
nación del pensamiento jurídico. Según el autor la teoría del pensa-
miento jurídico no se correspondía con la Filosofía del derecho, que
es mucho más amplia y que no sólo toma en cuenta el derecho como
pensamiento sino también como objetivación social y en su funda-
mento metafísico.
El gran filósofo peruano del derecho es sin duda F. Miró Quesada
Cantuarias. En el año 1953 redactó su tesis Bases y lineamientos de la
lógica jurídica, que luego publicó en 1956 con el título de Principios
fundamentales de lógica jurídica. Para él la lógica jurídica es una lógica
específica que «debe determinar cuáles son las estructuras aplicables al
campo de los conocimientos jurídicos». Pensaba que las normas jurídi-
cas no son proposiciones descriptivas, por lo que en primera instancia

120
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

no puede aplicárseles ninguna estructura deductiva. La dificultad pue-


de ser sin embargo superada recurriendo al «principio del paralelismo
normativo-proposicional», que establece que a toda norma correspon-
de una proposición (descriptiva) verdadera —aunque no a toda propo-
sición descriptiva verdadera corresponda una norma—. Supuesto este
principio, la derivación se cumple mediante un rodeo: se parte de la
norma del caso, se determina la proposición jurídica descriptiva que le
corresponde, se deriva deductivamente de ella otra proposición jurídi-
ca descriptiva y, finalmente, se regresa de ella a la norma que le corres-
ponde. Años después, Miró Quesada abandonó su propuesta, habida
cuenta del desarrollo de la lógica deóntica. En 1988 ha sostenido, en
su ponencia «Lógica Jurídica Idiomática», que la norma posee una es-
tructura mucho más compleja de la habitualmente aceptada: no es ni
descriptiva, ni tampoco prescriptiva sino descriptivoprescriptiva, por
lo que habría que elaborar una nueva lógica híbrida para poder hacer
justicia a las deducciones típicamente jurídicas.
Otro de los objetos del interés de Miró Quesada ha sido el derecho
justo –a él se refiere el artículo de este título recogido en su libro Ensa-
yos de filosofía del derecho (1986) y en su gran artículo posterior «En-
sayo de una fundamentación racional de la ética». Nos referiremos a
este último texto–. Según Miró Quesada, el principio de simetría unifi-
ca el mundo teórico y el práctico. En el caso del mundo práctico y más
en concreto del derecho, para que una norma pueda ser considerada
como fundamentada debe ser simétrica. Esto es, que si obliga a A frente
a B, también debe obligar a B frente a A. No obstante ésta es sólo una
condición suficiente de la fundamentación, a ella debe agregarse como
condición necesaria que la norma no debe ser arbitraria.
Finalmente, un tercer gran campo de la filosofía del derecho al que
Miró Quesada ha dedicado su interés es el de la interpretación jurídica;
aquí ha escrito el libro Ratio interpretando. Ensayo de Hermenéutica
Jurídica. Según el autor los tres tipos principales de interpretación son:
la deductiva, que corresponde al problema de las contradicciones que
surgen entre las normas; la analógica y extensiva, que se emplea para
solucionar el problema representado por el hecho de que la experiencia

121
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

siempre rebasa cualquier sistema conceptual, y la epífasis, que corres-


ponde a las interpretaciones sintáctica, semántica y contextual que se
aplica para resolver las dificultades generadas por la empiricidad con-
ceptual y la polisemia. Para Miró Quesada todos los numerosos tipos
de interpretación propuestos por la tradición jurídica anterior se pue-
den reducir a estos tres tipos básicos.
Otras figuras representativas de la filosofía peruana del derecho
son M. Alzamora Valdez (1909-1993) y C. Fernández Sessarego. El
primero es autor de los libros Introducción a la ciencia del derecho, La
filosofía del derecho en el Perú y Filosofía del derecho. Alzamora dis-
tinguía entre el estudio científico del derecho, que responde a la pre-
gunta kantiana quid juris: qué ha sido establecido como derecho por
un cierto sistema jurídico, y el estudio filosófico del derecho, que se
enfrenta a la pregunta quid jus: qué se entiende in genere por derecho.
Según el autor el derecho no se sustenta en un sistema de normas, ni
tampoco en un conjunto de valores, ni en la conducta humana sino en
la dirección esencial de la persona humana hacia aquellas metas que le
corresponden en orden a la realización de su fin racional. En cuanto a
la justicia es el bien común. Por su parte, Fernández Sessarego, reco-
nocido civilista peruano, formuló tempranamente un planteamiento
tridimensional en su tesis Bosquejo para una determinación ontoló-
gica del derecho, según la cual el derecho es conducta humana sujeta
a normas y que realizan valores. En un trabajo posterior, Derecho y
persona, criticaba desde esta perspectiva el formalismo kelseniano o la
visión realista y la marxista del derecho como concepciones unidimen-
sionales del mismo.
En el panorama de la Filosofía del derecho que actualmente se
practica en el Perú destacan los trabajos de F. de Trazegnies, D. Sobre-
villa, D. García Belaunde y L. M. Sánchez. Trazegnies ha publicado
los libros Posmodernidad y derecho y Pensando insolentemente. Tres
perspectivas académicas sobre el derecho, seguidas de otras insolencias
jurídicas. En el primer libro, Trazegnies aboga por un posmodernismo
que libere a la posmodernidad de sus estrecheces: que reconozca el or-
den dentro de la diversidad cultural y a ésta dentro del orden, y en el

122
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

segundo concibe el derecho como una lucha de valores, propuestas e


intereses que sólo puede desarrollarse productivamente si se establecen
reglas que eviten que esta pugna se convierta en un suicidio colectivo.
Sobrevilla está próximo a la posición de un positivismo incluyente y
ha realizado una destacada labor en el análisis histórico-crítico de las
ideas jurídicas contemporáneas, como puede apreciarse en su libro La
filosofía alemana del derecho actual de orientación racionalista con es-
tudios sobre Alexy, Habermas y Höffe. García Belaunde ha escrito el
libro Conocimiento y derecho. Apuntes para una filosofía del derecho,
en el que defiende una visión tridimensional del derecho cercana a la
de M. Reale. L. M. Sánchez, en su libro Después del positivismo, parte
de una crítica radical de las insuficiencias del positivismo jurídico desde
las propuestas teóricas de Alexy, Atienza y Garzón Valdés, entre otros
autores, para proponer lo que ha denominado una «re-sustantivación
del derecho». Finalmente, hay que destacar el trabajo académico y pro-
fesional de A. Bullard para la introducción en el Perú del Análisis eco-
nómico del derecho.

Lectura N° 7

HART: ALGUNOS PUNTOS CRÍTICOS90

Por: Gregorio Robles Morchón

El problema epistemológico Hart es un autor con escaso sentido


epistemológico. En vano se buscaría en su obra una respuesta, y ni si-
quiera una pregunta, sobre lo que sea la ciencia jurídica o la teoría ge-
neral del derecho, o sobre cuáles son los límites que existen entre ellas y
la filosofía del derecho. La obra de Hart se caracteriza, a este respecto,
por presentar un sorprendente mutismo. En su The Concept of Law lo
más que encontramos es una lacónica afirmación en el Prólogo, según

90 G. ROBLES, ROBLES MORCHÓN., “Hart: algunos puntos críticos”, en DOXA, núm. 21,
vol. 2, 1998, pp. 371-402.

123
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la cual el jurista mirará el libro como un «ensayo de jurisprudencia ana-


lítica, habida cuenta de que se centra en la clarificación del marco ge-
neral del pensamiento jurídico, más que de crítica al derecho o políti-
ca jurídica». Y en el párrafo siguiente, volviendo sobre el carácter que
hay que adscribir al libro, nos dice: «dejando de lado el que el libro esté
centrado en el análisis, el libro puede ser considerado también como un
ensayo de sociología descriptiva».
«El Concepto de Derecho» es, pues, según las propias palabras de
su autor, una obra de jurisprudencia analítica y de sociología descrip-
tiva al mismo tiempo. No es que se proponga primero una cosa y des-
pués la otra, sino que posee, y las posee conscientemente, las dos di-
mensiones. Lo que en Kelsen constituía uno de los objetivos máximos
de preocupación epistemológica (el evitar el sincretismo metódico, y
especialmente separar la ciencia jurídica de la sociología del derecho),
en Hart pasa a ser objetivo a alcanzar. Está en su derecho el propo-
nérselo así, puesto que todo autor determina el marco de su investiga-
ción. Pero ello a condición de que razone por qué adopta tal decisión
metodológica. Hart nos indica cuál es el carácter de su obra, pero no
da ni un solo argumento que justifique su declaración. Esta carencia
de sentido epistemológico es injustificable en cualquier teórico que in-
tente seriamente la construcción fundamentada de una teoría. Por este
motivo, podemos afirmar que ya desde el prólogo de su obra, ésta ca-
rece de no de los elementos fundamentales de toda construcción teó-
rica del derecho: la justificación del punto de vista adoptado. Sin tal
justificación explícita el teórico del derecho condena de antemano su
obra a un futuro estéril, por muy sugerentes que sean sus propuestas.
Se habrá quedado a mitad de camino, e incluso podría decirse que ni
siquiera lo ha empezado de verdad.
La verdad de las palabras de Hart de que su obra constituye tan-
to un ensayo de jurisprudencia analítica (o teoría general del derecho)
como de sociología descriptiva, se ven confirmadas a lo largo de las
páginas de su obra, en las cuales se alterna sin orden el tratamiento
característico de la teoría general (análisis eminentemente formal de
la estructura de las reglas jurídicas y de los conceptos jurídicos) con

124
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

el propio de las observaciones sociológicas (referencias continuas a la


realidad social). Pero la mixtificación no acaba aquí. En efecto, a Hart
se le ha olvidado decir en el Prólogo que el libro también puede ser
considerado como un ensayo de derecho natural, aunque sea de dere-
cho natural «mínimo», pues junto al estudio característico de la teoría
general del derecho y de la sociología descriptiva, encontramos tam-
bién la declaración (y el correspondiente desarrollo) de que es preciso
reconocer un derecho natural mínimo, es decir un conjunto de valo-
res jurídicos mínimos que necesariamente aparecen como implicados
en la mera existencia del derecho como orden de la convivencia social.
Habría, por tanto, que reformular su autopercepción y decir que «El
Concepto de Derecho» es un libro tanto de jurisprudencia analítica (o
teoría general del derecho), como de sociología descriptiva, así como,
también de derecho natural mínimo. De esta manera, consuma Hart
lo que podemos llamar la mixtificación tridimensionalista, ya que en
su obra aparecen los tres elementos mezclados en una especie de con-
cepción «cóctel» del derecho: la norma o regla (que será el objeto bási-
co de la jurisprudencia analítica), el hecho social (centro de interés de
la sociología descriptiva) y el valor mínimo que todo derecho encar-
na por el mero hecho de existir como sistema de reglas regulador de la
conducta humana (expresión de lo que el propio Hart llama derecho
natural mínimo, situándose en ello como fiel discípulo de Hobbes). La
carencia de conciencia epistemológica le ha llevado a Hart a esta mix-
tificación extrema, cuyo resultado último es la confusión conceptual,
la mezcla disciplinar y, en definitiva, la pérdida del valor científico del
conocimiento jurídico.
Ahora bien, a pesar de que Hart incorpore en su teoría los tres ele-
mentos señalados en una mezcla algo confusa, podemos situar su obra,
como es usual, en la línea de la jurisprudencia analítica inglesa y, por
tanto, considerarla como una expresión de lo que en el continente se
ha denominado teoría general del derecho. Primero, porque se mues-
tra a sí mismo como un representante del positivismo jurídico. Pero,
además, porque su pensamiento hay que entenderlo en conexión con
los representantes clásicos de la teoría analítica: Hobbes, Bentham y

125
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Austin, por una parte, y Kelsen por otra. Su centro de interés lo cons-
tituye el derecho positivo y su objetivo consiste, como él mismo se-
ñala, en clarificar «la estructura general del pensamiento jurídico», o
más certeramente, la estructura del derecho en general. Cuando ha-
bla de derecho natural mínimo lo vincula al concepto mismo de de-
recho positivo, resaltando que no se trata de un conjunto de princi-
pios de carácter apriorístico a partir de los cuales se obtendrían por
deducción los preceptos de derecho natural, sino más bien de las ideas
de valor (especialmente seguridad y adopción de reglas generales) que
se encuentran ínsitas en la misma existencia del derecho. El elemento
sociológico juega también su papel, aunque no relevante, de tal ma-
nera que no parece muy adecuado calificar su obra como un ensayo
de sociología jurídica. El hecho de que Hart así la califique constitu-
ye más una exageración de un autor que ve con muy buenos ojos su
propia obra, que un juicio desapasionado de lo que ésta representa.
Que en su obra «El Concepto de derecho» aparezcan elementos de ca-
rácter sociológico es una buena prueba de su mixtificación metódica.
También aparecen esos elementos en las obras de Kelsen y de Ross y,
sin embargo, a estos autores no se les ocurre decir que aquellas pue-
dan ser consideradas como ensayos de «sociología descriptiva». Hart
es heredero de la tradición de la analytical jurisprudence, que se basa
en la separación entre el derecho que es y el derecho que debe ser, y
en la contraposición, paralela a la anterior, entre jurisprudencia des-
criptiva o expositiva y jurisprudencia crítica o censoria. Tal es la ter-
minología empleada por Bentham, quien con el término expository
jurisprudence se refiere a la jurisprudencia o ciencia del derecho que
se limita a exponer o describir su objeto, que es el derecho positivo
o puesto por los seres humanos, y con el de censorial jurisprudence
alude a la crítica del derecho, a la investigación del derecho que debe
ser, o en otras palabras, al arte de la legislación (art of legislation)91.
Esta contraposición es introducida asimismo por Austin, aunque con

91 J. entham, The Principle of Morals and Legislation, Prometheus Books, Buffalo, New York
1988, p. 324.

126
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

distinta terminología. Austin distingue entre General jurisprudence


(a la cual denomina también Philosophy of positive law) y ethics (que
corresponde a lo que Bentham denomina deontology), indicando con
el primer término la ciencia del derecho que tiene por objeto el estu-
dio del derecho positivo, y con el segundo la crítica del derecho a par-
tir de unos determinados valores que se dan por buenos, y cuyo lugar
adecuado en relación con el derecho es lo que Austin denomina cien-
cia de la legislación (science of legislation)92 . Esa misma distinción es
acogida por Hart en las frases del Prólogo que comentamos, y según
las cuales, como hemos visto, hay que considerar su obra como un en-
sayo de jurisprudencia analítica, y no de «crítica del derecho o polí-
tica jurídica», que sería la equivalente a la jurisprudencia censoria y a
la ciencia de la legislación, como expresión de la ética o deontología.
Es el mismo Hart el que adopta como punto de partida y de refe-
rencia constante la obra de John Austin, al que estereotipa en lo que
él llama el «modelo simple» de la teoría general del derecho, para, a
partir de su crítica (centrada sobre todo en la crítica al imperativismo
y al modelo simple de las reglas), construir su propia teoría. Pero sería
miope creer que la intelección del pensamiento hartiano haya de ha-
cerse tan sólo desde la perspectiva de su conexión con el pensamien-
to jurídico inglés, y más en concreto con Austin. La teoría analítica
del derecho no es exclusiva del positivismo jurídico inglés; antes bien,
tiene también un profundo desarrollo en el continente europeo. No
en vano Austin bebió en las fuentes de la filosofía Jurídica alemana
del positivismo, inspirándose muy fuertemente en ellas para la elabo-
ración de su capital obra Lectures on Jurisprudence93 . A través de la
obra de Austin penetra en Inglaterra el análisis conceptual de los re-
presentantes de la escuela histórica alemana (Savigny, Hugo) y de sus

92 J. Austin, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 5.ed. revisada y ed.
Por Robert Campbell, London 1885 (reimpr. Verlag D. Auvermann KG/ Glashütten im Taunus,
Darmstadt 1972), p. 32.
93 Cfr. Ardunio Agnelli, John Austin alle origini del positivismo giuridico, Giappichelli, Torino
1959.

127
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

herederos los conceptualistas, que ven culminado sus esfuerzos en la


creación de la allgemeine Rechtslehre. En el siglo XX, autores como
Bierling, Somlò y Kelsen representan importantes cimas del pensa-
miento analítico en el campo del derecho. Es este último quien, por
las especiales vicisitudes de su vida y por sintetizar mejor que nadie el
esquema fundamental de la teoría general del derecho- llegaría a ser
conocido en los países de habla inglesa. En este sentido, la aparición
de la obra de Kelsen General Theory of Law and State, en el año 1945,
constituye un hito decisivo. Las dos raíces fundamentales a partir de
las cuales hay que entender e interpretar la obra hartiana son, pues, el
pensamiento austiniano y el kelseniano, si bien de éste último no en
su extensa evolución sino en referencia a la obra publicada en inglés,
especialmente la mencionada.
Cuestión distinta es la del trasfondo de filosofía general del pensa-
miento de Hart. En el Prólogo de su obra principal cita a J. I. Austin,
el filósofo del lenguaje, autor de How to do things with words (Cómo
hacer cosas con palabras)94 . Austin sigue la concepción de la filosofía
del lenguaje característica del llamado segundo Wittgenstein, quien
centra el hacer filosófico en el análisis del lenguaje ordinario (a diferen-
cia del primer Wittgenstein, cuyo centro de interés radicaba en el aná-
lisis del lenguaje científico o formalizado). Más en concreto, la preo-
cupación de Austin, siguiendo a Wittgenstein, es el estudio de los usos
del lenguaje; de ahí el título de su conocida obra: al emitir palabras no
sólo decimos cosas, sino que también «hacemos cosas» (por ejemplo,
insultamos, alabamos, censuramos, describimos, etc.). Sería quizá más
apropiado decir que al emitir palabras realizamos acciones, con lo cual
la teoría del lenguaje estaría íntimamente conectada con la teoría de la
acción. Pues bien, a lo que vamos es a que se suele ver en esta filosofía
del lenguaje ordinario el soporte filosófico de la concepción jurídica
de Hart. Éste habría tratado de elaborar su concepción aplicando al

94 Hay que llamar la atención sobre el hecho de la coincidencia de nombres entre el Austin jurista,
del siglo pasado, y el Austin filósofo. Éste último nació en 1911 y murió en 1960. Fue profesor
de filosofía moral en Oxford. La obra citada en el texto aparecería póstumamente en 1962.

128
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

estudio del derecho los modos de operar de la filosofía analítica del se-
gundo Wittgenstein y de Austin. Incluso algún autor ha llegado a decir
que Hart no manifiesta suficientemente de manera expresa el influjo
recibido por Wittgenstein, influjo que habría ocultado celosamente95.
Síntomas de esta actitud de seguimiento de la filosofía del lenguaje or-
dinario serían la actitud crítica de Hart hacia el modo tradicional de
definir (basado en la diferenciación entre género próximo y diferencia
especifica), su tesis de la porosidad de los conceptos jurídicos (que sería
una consecuencia de la porosidad del propio lenguaje) y su escapismo
a la hora de enfrentarse ante el concepto del derecho. Por nuestra par-
te, creemos que no hay que exagerar el influjo de la filosofía del lengua-
je en la obra de Hart. Mucho menos el que fuera un profundo cono-
cedor de Wittgenstein. Por el contrario, nos parece que sus principales
tesis son el producto de la continuación y la crítica del pensamiento
jurídico positivista, sobre todo de Bentham, Austin y Kelsen. Así, por
ejemplo, cuando critica la concepción tradicional del modo de definir
(genus proximum, differentia specifica) dice seguir en ello los pasos de
Bentham, quien ya advertía de la necesidad de entender las palabras no
aisladamente consideradas, sino en el contexto de las diferentes frases
en que son usadas. No hay que atender, por ejemplo, a la palabra right,
desvinculada de su contexto, sino a la frase you have a right; no tiene
sentido definir la palabra state, desligada de todo contexto, sino que
habrá que entender su significado en la frase «he is a member or an offi-
cial of the state». Estos son ejemplos de Bentham que Hart hace suyos
para seguir su doctrina96. En lugar de definir los conceptos, Hart pro-
pone el método de «elucidar» (method of elucidation)97, lo que viene
a significar: explicar o aclarar el concepto de que se trate, para lo cual
nada mejor que entender el concepto en el contexto de la frase donde

95 Tal es el parecer de Eckmann, Rechpositivismus und sprachanalystiche Philosophie, Berlin,


1969.
96 Cfr. Hart, «Definition and Theory in Jurisprudence», Law Quarterly Review, vol. 70 (En. 1954),
ahora en H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, Oxford 1983
(pp. 21-48), p. 26.
97 Ibíd. p. 33.

129
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

aparece. Tal, dice el propio Hart, es el método que Bentham practicó.


Partiendo de estas ideas es fácil comprender lo que Hart quiere decir
con «porosidad» de los conceptos: los contornos de éstos no estarían
claramente delimitados de una vez por todas sino que estarían dota-
dos de la ambigüedad permanente que ostenta en lenguaje ordinario,
que además está sometido a un cambio continuo. Estas ideas subyacen
a toda la obra de Hart y especialmente a su The Concept of Law, en la
que, a pesar del título, en vano se buscará un «concepto» del derecho
entendido al modo de lo que Hart llamara tradicional. La clave la en-
contramos en el último capítulo (dedicado al derecho internacional),
en el cual Hart nos aclara que el propósito del libro es ofrecer «an eluci-
dation of the concept of law, rather than a definition of law»98. Lo que
se propone Hart en su libro no es dar una definición del derecho, sino
aclarar o explicar el concepto del mismo. Ahora bien, ¿una aclaración
e «elucidación» suficiente del concepto de derecho no es en sí misma
la definición del mismo? ¿Por qué pensar que el modo «tradicional» de
definir mediante género y diferencia específica está en contradicción
con el análisis del uso de las palabras? ¿Acaso si definimos el derecho
determinando su género p.ej., «sistema de normas» –y su diferencia–
«dotado de las características tales y cuales que las diferencian de otras
normas», estaremos haciendo algo que esté en radical contraposición
con lo que significa «elucidar» un concepto? ¿No será que Hart huye
del compromiso de las definiciones para situarse en la cómoda posi-
ción que le otorga la «porosidad» del lenguaje? El planteamiento que
Hart hace de este problema está en la línea marcada por un importan-
te trabajo de Glanville Williams, titulado «The Controversy Conce-
ming the Word ‘Law’»99. Este autor arremete contra la idea de Austin
de que el significado «propio» del derecho sea el derecho estatal, ne-
gando así carácter jurídico al derecho internacional, que vendría a ser

98 The Concept of Law, p. 208.


99 Publicado en The British Yearbook of International Law, 1945, y después en Philosophy, Politics
and Society, a cargo de Peter Laslett (Blackbell, Oxford 1956, pp. 136-156); hay trad. Italiana
a cargo de Mario Jori, «La controversia a proposito della parola “Diritto”», en Diritto e analisi
del linguagio, a cura di Uberto Scarpelli, Edizioni di Comunità, Milano 1976, pp. 43-72.

130
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

un aspecto de la moral. Williams protesta por esta reducción injustifi-


cada afirmando que Austin no ha entendido lo que significa el uso de
las palabras. «La palabra “derecho” es simplemente un símbolo de una
idea. Esta idea puede variar según la persona que use la palabra. Aus-
tin define lo que la palabra significa para él, cosa que tiene el derecho
de hacer; pero no tiene derecho alguno de asumir una posición de le-
gislador y declarar lo que la palabra debe significar para los demás».
No existe para Williams un significado «propio» de las palabras, sino
todo lo más un significado «usual»100. El método que propone este au-
tor es «estudiar el significado ordinario de las palabras» renunciando a
las definiciones «verdaderas» y a los significados «propios». Señala que
este método debe ser característico tanto de la filosofía como de la ju-
risprudencia analítica, que «deben partir de las palabras tal y como son
realmente usadas» siendo inútil «producir definiciones a priori decla-
rando a continuación que son “verdaderas” o “propias”»101. No hace
falta, pues, remontarse a la influencia de Wittgenstein para entender
que Hart diga en su Prólogo que en el libro se plantea «cuestiones que
bien puede decirse que versan sobre el significado de palabras».
De semejante naturaleza al estudio de Willips es otro de Richard
Wollheim titulado «The Nature of Law»102, en el que polemizando nue-
vamente con Austin, llama la atención sobre la necesidad de considerar
como una cuestión sobre el significado de las palabras preguntas tales
como: «¿cuál es la naturaleza del derecho? o ¿cuál es la esencia del dere-
cho?» Wollheim responde que a tales «cuestiones lingüísticas» se puede
responder de tres modos: proporcionando una «definición explícita o
equipolente» (que es lo que se suele denominar definición nominal: el
definiendum expresa en una palabra un conjunto de palabras, que es el
definiens), o bien una definición de uso (en la que la palabra en cues-
tión aparece en distintos discursos de lenguaje), o bien, por último, una

100 Ibid. p. 46.


101 Ibid. p. 66.
102 Publicado en Political Studies, 2, 1954, pp. 128-141; trad. It. de Letizia Gianformaggio: «La
natura del Diritto», Diritto e analisi del linguagio, cit. pp. 73-93

131
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

elucidación (elucidation) o explicación del concepto, que no es sino


«una caracterización general» de lo que el término en cuestión signifi-
ca. Salta a la vista que la dilucidación o explicación de un concepto es
la forma más laxa de aproximarse al término que se trata de explicar (en
nuestro caso, el término «derecho»).

Punto de vista interno y punto de vista externo


Otro de los aspectos de la perspectiva epistemológica de la obra
hartiana es la idea de que el derecho puede ser contemplado desde el
punto de vista interno y desde el punto de vista externo. El primero es,
el punto de vista del participante, mientras que el segundo es el punto
de vista del observador. El participante considera las reglas del derecho
como algo a lo que está sometido. Las reglas le obligan. Por el contra-
rio, el observador externo las contempla como una realidad que no le
afecta, ya que está situado fuera de ella. Si utilizamos el símil del jue-
go, diremos que adoptan el punto de vista interno tanto los jugadores
como el árbitro, que son los verdaderos sujetos del juego; y el punto
de vista externo es el propio de los espectadores, los cuales no parti-
cipan en la acción de juego y, consiguientemente, no están obligados
a obedecer las reglas del juego, sino que contemplan éste como algo
que sucede, como un fenómeno en el que no participan. A cada uno
de estos puntos de vista corresponden enunciados distintos: enuncia-
dos internos son aquellos que se producen adoptando el punto de vista
interno (esto es, como obligado o destinatario de la norma), mientras
que enunciados externos son los que se producen en el marco del
punto de vista externo (como observador exterior al fenómeno de las
normas).
Se ha dicho que esta distinción corresponde a la diferenciación en-
tre ciencia normativa y sociología del derecho. El punto de vista interno
correspondería al jurista, y el externo al sociólogo. El primero en cuan-
to que considera al derecho como un conjunto de normas obligatorias,
se situaría desde dentro del derecho en una posición de acatamiento u
observancia. Por el contrario, el sociólogo, al mantener una postura de
observador de lo que pasa en su contorno social, se situaría fuera del

132
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

derecho, con la finalidad de observar los hechos sociales y los compor-


tamientos que tienen que ver con las normas jurídicas.
Aunque el paralelismo tiene mucho de verdad, nos parece que la
diferenciación entre punto de vista interno y externo no encaja exacta-
mente con la distinción entre ciencia jurídica y sociología del derecho,
y eso porque es una distinción no estrictamente epistemológica o meto-
dológica sino «situacional» en el sentido más puramente natural de este
término. El punto de vista interno es el propio de los que ven al dere-
cho desde dentro, y el externo el propio de los que lo contemplan desde
fuera. Desde dentro no sólo lo contempla el jurista, sino el ciudadano,
y además esa contemplación no tiene por qué ser siempre «normativa»
(que es la propia de la ciencia jurídica), sino que también es posible que
sea «factualista» (por ejemplo, al considerar el derecho y el estado que se
me imponen por la fuerza a mi vida, mi conciencia psicológica puede
percibir las normas complacientemente o con desagrado); el punto de
vista interno no excluye una perspectiva no normativista. A su vez, des-
de fuera podemos contemplar el derecho no sólo como un conjunto de
fenómenos sociales sino también como un sistema normativo. Así, el
estudio del derecho romano lo realizamos como un estudio de normas
jurídicas adoptando el punto de vista de la ciencia normativa, pero no
por ello adoptamos un punto de vista interno en el sentido de que nos
vemos como «partícipes» del sistema jurídico que examinamos. Parece,
pues, que la distinción hartiana es una mezcla algo confusa entre plan-
teamientos epistemológicos y posicionamientos de situación real ante
el sistema jurídico. En todo caso, es una distinción que Hart no aclara
suficientemente, aunque la utiliza con cierta frecuencia. Nuevamente
es como si este autor resolviera sus exposiciones dejando en la sombra
de la duda nociones que él mismo considera claves.

Formalismo y escepticismo ante las reglas


Esa misma ambigüedad (¿buscada?) preside su posición ante las
reglas jurídicas. Para ello, Hart divide el mundo de las concepciones
jurídicas en dos, que denomina formalistas y escépticas. El formalis-
mo consistiría en una exagerada confianza en la regla escrita, sobre

133
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

todo en la ley, de manera que la decisión derivaría de ella, sin proble-


ma alguno, como un ejercicio mecánico. Hart identifica formalismo
con conceptualismo y con «literalismo» (literalism), haciendo así un
nuevo ejercicio de inmoderada simplificación. Para entendemos, lo
que Hart denomina formalismo sería lo equivalente a la concepción
legalista del derecho, según la cual el derecho se identificaría con la
ley, y la decisión judicial sería una derivación mecánica (silogística) a
partir de ella. La simplificación de lo que Hart denomina «formalis-
mo» alcanza casi el nivel de lo caricaturesco. Para empezar, no tiene
en cuenta que donde la palabra «formalismo» tiene su sede natural es
en el terreno de las posiciones epistemológicas de la ciencia, y muy
secundariamente en el campo de la aplicación del derecho. «Formalis-
mo» es, antes que nada, la actitud metódica que insiste en la investiga-
ción de las formas jurídicas como objeto principal de la ciencia jurídi-
ca y, más en concreto, de la teoría general del derecho (sin excluir, por
ello, la sociología formal). En este sentido la ciencia del derecho será
siempre formalista y, por tanto, conceptualista, puesto que uno de
sus objetivos es entender la estructura formal del derecho y presentar
su descripción en un abanico de conceptos formales que expresen los
elementos de aquella estructura y sus relaciones recíprocas. Además,
las posiciones formalistas (por ejemplo, teoría pura del derecho o ju-
risprudencia de conceptos) no conciben la interpretación y aplicación
de la ley como Hart dice que las conciben. La presentación que Hart
hace resulta francamente decepcionante. El ejemplo que pone es el de
la interpretación de la palabra «vehículo», que aparece en la ley y que
es preciso determinar para aplicarla al caso concreto. Esta palabra –
dice Hart– no presenta problemas de interpretación en el caso de los
casos paradigmáticos o casos claros (el coche, el autobús, la motocicle-
ta), pero ¿qué diremos de un coche de juguete de propulsión eléctrica?
¿lo consideraremos también un vehículo en el sentido de la ley, y por
tanto habrá que entenderse prohibida su circulación en los parques,
ya que la ley prohíbe que los «vehículos» circulen por los parques?103.

103 Cfr. The Concept of Law, cit. p. 125 y ss.

134
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Todo el problema del formalismo se reduce, en definitiva, a no haber


entendido que el lenguaje tiene una «textura abierta» (open texture),
y que por tanto ¡es precisa la interpretación de las palabras en los pro-
cesos de aplicación de la ley! La jurisprudencia de conceptos y el for-
malismo jurídico neokantiano y positivista quedan así definitivamen-
te arrumbados ante el gran argumento del cochecito de juguete... Si
no fuera por la extensión y la importancia del libro de Hart, no sería
preciso llamar la atención sobre estos temas de una forma tan contun-
dente. Pero, por las características mencionadas, resulta casi obliga-
do dejar bien patente la limitación de los argumentos esgrimidos por
Hart en un punto tan importante para entender el pensamiento jurí-
dico como es el formalismo.
Dice Hart: «El vicio conocido en la teoría jurídica como formalis-
mo o conceptualismo consiste en una actitud ante las reglas formuladas
verbalmente que pretende dos cosas, disfrazar y minimizar la necesidad
de semejante elección (se refiere a la elección de un significado a la hora
de interpretar la regla general para ser aplicada al caso concreto), una
vez que haya sido establecida una regla general. Una manera de hacer
esto es congelar el significado de la regla de tal modo que sus términos
genéricos haya de tener el mismo significado en todos los casos en que
se plantee la cuestión de su aplicación104. Parece evidente que lo que
Hart denomina formalismo (formalism) y conceptualismo (conceptua-
lism) nada tiene que ver ni con las posiciones que tradicionalmente se
entienden como representativas del formalismo jurídico ni de la juris-
prudencia de conceptos. Más bien tienen que ver con la versión más
dura y simplificada de la teoría de la interpretación del derecho man-
tenida por la Escuela de la Exégesis francesa, sustentada por el dogma
de la codificación como expresión de la voluntad general y del derecho
natural: si todo está en el código, el intérprete tan sólo tendrá que apli-
car mecánicamente la ley (el juez es la bouche de la loi, en palabras de
Montesquieu). Esta concepción un tanto ingenua del proceso de apli-
cación de la ley tan sólo fue sustentada por algunos representantes de

104 Ibíd. p. 127.

135
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la mencionada Escuela francesa, pero no por el formalismo filosófico


o científico (de origen kantiano, fenomenológico, o neopositivista) ni
por la jurisprudencia de conceptos. Sostener lo contrario implica una
ignorancia alarmante tanto de lo que ha representado y representa el
formalismo en el pensamiento jurídico como del verdadero alcance de
la jurisprudencia de conceptos.
En otro momento al «formalismo» le llama Hart «literalismo» (lite-
ralism), palabra ésta que expresa mucho mejor lo que en realidad quie-
re decir: literalismo es la postura que en verdad critica, que supondría
partir de la ingenua idea de que en la literalidad de la ley, en su letra, se
encuentra contenido todo el derecho, sin precisar de un ajustamiento al
caso concreto mediante una interpretación creadora. Pero por este ca-
mino volvemos a nuestra crítica de antes: no es lícito equiparar forma-
lismo y literalismo; no tendríamos nada que objetar si Hart restringiera
su crítica al literalismo pero es absolutamente distorsionador extender-
la al formalismo, sobre la base de la pretendida equivalencia de ambos.
Frente al literalismo, y en ello tiene razón Hart, es preciso subrayar la
textura abierta del derecho.
La otra cara de la realidad jurídica es lo que Hart denomina «escep-
ticismo ante las reglas» (rule-scepticism). En su forma más extrema, el
escepticismo ante las reglas se manifiesta, para Hart, en la actitud con-
sistente en decir que «hablar de reglas es un mito», olvidando que el
derecho «consiste simplemente en las decisiones de los tribunales y en
la predicción de las mismas»105. Ésta es, la posición de algunos de los
más destacados representantes del realismo jurídico americano, para los
cuales el derecho no es sino un conjunto de decisiones o sentencias de
los jueces, y la ciencia del derecho tiene por objetivo la predicción de
cómo decidirán efectivamente los jueces. Hart considera errónea esta
concepción extrema, aduciendo que para que haya tribunales que emi-
tan sentencias tiene que haber necesariamente reglas jurídicas que esta-
blezcan dichos tribunales, pues en caso contrario «no habría nada que

105 Ibíd. p. 133.

136
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

hiciera posible distinguir la decisión de una persona privada de la de un


tribunal». Para que existan tribunales tiene que haber reglas de derecho
que los instauren; en consecuencia, las reglas están siempre presentes
en el derecho, no es posible prescindir de ellas.
La versión moderada del escepticismo ante las reglas acepta la exis-
tencia de éstas, pero señala que las leyes no son sino «fuentes del dere-
cho» y no el derecho mismo, que sólo aparece cuando se concretan las
leyes mediante las decisiones judiciales. Pero esta objeción, de nuevo,
tampoco implica la negación de las reglas que instauran la existencia
y constitución de los tribunales, sin los cuales no es posible la emisión
de sentencias. Además, aparte de este argumento, que hace referencia
a lo que Hart llama «reglas secundarias», no puede desconocerse –aña-
de– que en lo que respecta a las «reglas primarias» (que son las que im-
ponen obligaciones o deberes), éstas funcionan en la vida de los indi-
viduos como «accepted legal standards of behaviour» pautas jurídicas
de conducta que aceptan como obligatorias106. Frente al predictivismo
(que sostiene la idea de que las reglas del derecho no son otra cosa que
predicciones sobre lo que harán los tribunales), Hart sostiene que las
reglas funcionan en la vida social como tales reglas, son «usadas como
reglas y no como descripciones de hábitos o predicciones»107. Además,
los propios jueces no consideran a las reglas jurídicas como prediccio-
nes de sus decisiones sino como pautas a seguir en ellas108. Esas pau-
tas no excluyen la discreción Judicial, esto es, la libertad de interpre-
tación de los jueces, pero sí la limitan, a veces de una manera conside-
rable. Por todo ello es preciso combinar la existencia de las reglas con
la textura abierta de las mismas, para entender así la función judicial,
la cual se caracteriza tanto por la discreción como por el sometimien-
to a las reglas.

106 p. 134.
107 p. 143.
108 P. 138.

137
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Reglas primarias y reglas secundarias


Llegamos así al punto central de la teoría jurídica de Hart, su apor-
tación decisiva: la distinción entre reglas primarias y reglas secundarias.
Una vez que se ha dejado bien claro, frente al rule-scepticism, que no
es posible entender cabalmente el derecho si se prescinde de las reglas,
preciso es cuestionarse cómo son éstas y cómo se relacionan. Hart toma
aquí posición frente a Austin (tal es su método expositivo favorito). O
mejor sería decir, frente a lo que llama «modelo simple» de la teoría ju-
rídica, un género de teoría que Austin representa mejor que cualquier
otro autor y que ha ejercido y ejerce un poderoso influjo en lo que pue-
de llamarse la mentalidad jurídica corriente.
Hart declara, en efecto, que su principal interés «no está en Austin
sino en las credenciales de un cierto tipo de teoría que ejerce una atrac-
ción permanente cualesquiera que puedan ser sus defectos. De tal modo
que no hemos dudado en ignorar el pensamiento de Austin cuando se
manifestaba dudoso o cuando parecía inconsistente, determinando una
concepción clara y consistente. Es más, allí donde Austin meramente su-
giere pistas para responder a las críticas que se le puedan formular, hemos
desarrollado estas pistas (en parte apoyándonos en las líneas seguidas por
teóricos posteriores como Kelsen) con el fin de tener la seguridad de que
la doctrina que consideramos y criticamos se presenta en su forma más
fuerte o rigurosa»109. Por tanto, lo que hace Hart para plantear su propia
teoría es considerar un «modelo simple» centrado en Austin, aunque «re-
construido» evitando las contradicciones que aparezcan en Austin y de-
sarrollando la concepción de éste en la línea de otros teóricos, especial-
mente de Kelsen. De esta forma, Hart sugiere que no sólo está criticando
a Austin sino también a Kelsen, aunque la manera de decirlo, según su
característica ambigüedad, no sea la más apropiada para un libro cientí-
fico. El «modelo simple» sería entonces el modelo Austin-Kelsen. Sin de-
cirlo expresamente, que es como hay que decir las cosas, Hart realiza una

109 p. 18.

138
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

doble operación respecto a Kelsen: primera, califica su teoría de «simple»;


y segunda, presenta a Kelsen como un «seguidor» de Austin.
Esta presentación de Kelsen es más que discutible. Hasta qué pun-
to se pueda considerar a Kelsen como seguidor de la teoría austiniana,
es un tema que pasaremos aquí por alto. De cualquier forma también
Hart tendría que ser considerado como un seguidor de Austin. Lo que
realmente importa es si es lícito presentar la teoría kelseniana como un
mero desarrollo de los puntos de vista de Austin, y sobre todo si esta
presentación se basa únicamente en uno de los libros de Kelsen, la Ge-
neral Theory of Law and State, publicado en 1945. Creemos que Hart
comete una simplificación excesiva, desconociendo la producción co-
piosa de Kelsen, siendo especialmente de destacar que desconoce la se-
gunda edición de Reine Rechtslehre, que se publicó justo un año an-
tes de su The Concept of Law, en 1960. En lugar de haber montado su
crítica sobre la obra de conjunto del maestro de Viena, prefiere hacer-
lo sobre la teoría de Austin, un autor del siglo XIX, y de paso meter a
Kelsen en el mismo «saco» teórico bajo la designación de «modelo sim-
ple». Este proceder nos parece tanto más criticable cuanto que, tras la
publicación de la mencionada obra de Kelsen, tendría Hart que haber
explicitado su postura respecto a esta obra. En lugar de ello, en su es-
tudio «Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law», publicado en 1968110
maneja la primera edición de la Teoría pura del derecho, publicada en
inglés en 1967, así como la edición francesa que considera «fuller and
generally more accurate», publicada en 1962, desentendiéndose de la
segunda edición mencionada de 1960, nada menos ocho años antes de
la aparición del trabajo de Hart. Sinceramente, no acertamos a saber
cómo es posible criticar, y ni siquiera entender a un autor descuidando
su obra principal.
El «modelo simple» concibe el derecho -según Hart- como un con-
junto de órdenes respaldadas por amenazas. Además del concepto de
orden y sanción, utiliza como conceptos esenciales el de soberanía y el

110 Recogido ahora en Essays in Jurisprudence and Philosophy, ya cit. pp. 309-342.

139
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de hábito general de obediencia. Éstos serían los cuatro conceptos bási-


cos del modelo simple: órdenes, amenazas, hábito general de obedien-
cia y soberano. «Allí donde haya un sistema jurídico tiene que haber
alguna persona o grupo de personas que emiten órdenes generales res-
paldadas por amenazas que son obedecidas por lo general, y tiene que
darse la creencia generalizada de que es probable que se lleven a efec-
to dichas amenazas en caso de desobediencia. Esa persona o grupo de
personas tiene que ser supremo desde el punto de vista interno, e in-
dependiente desde el punto de vista externo. Si –siguiendo a Austin–
denominamos a esa persona o grupo de personas el soberano, las leyes
de cualquier país serán las órdenes generales respaldadas por amenazas
que hayan sino emitidas bien por el soberano bien por subordinados
del soberano en obediencia a éste»111.
Frente a este modelo simple, Hart propone un conjunto de ideas bá-
sicas, muchas veces poco desarrolladas, que resume bajo la denomina-
ción de «modelo complejo» de teoría del derecho. El argumento de fon-
do es que el modelo simple es, además de simple, «simplista», por lo que
es necesario sustituirlo por un modelo que matice más la complejidad de
la vida de los sistemas jurídicos. Hay que señalar, no obstante, que Hart
admite el «modelo simple» de teoría jurídica para explicar el derecho de
las situaciones sociales primitivas, caracterizadas por su sencillez; el «mo-
delo complejo» de teoría jurídica se adaptaría a las sociedades complejas
como la nuestra.
La propuesta quizá más destacada de todas las que corresponden al
«modelo complejo» es la distinción entre reglas primarias y reglas se-
cundarias (Primary and secondary rules). En sustitución del modelo
simple de «órdenes respaldadas por amenazas». Hart propone entender
el derecho como «la unión de reglas primarias y secundarias»112.
El modelo simple de la teoría jurídica se caracteriza por conce-
bir el derecho como un sistema homogéneo de órdenes o mandatos

111 Ibíd. p. 25.


112 Véase los capítulos III y V de The Concept of Law.

140
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

(commands) respaldados por amenazas o sanciones; para dicho mode-


lo todo el derecho está compuesto por este género de órdenes, enten-
diendo por tales los mandatos que el soberano da a sus súbditos para
que éstos se conduzcan de determinada manera. Ahora bien, dice Hart,
«no todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas»113. Así,
y fundamentalmente, hay leyes que lo que hacen es conferir poderes
(powers, facilities), como por ejemplo las que conceden el poder para
hacer testamento, para celebrar contratos o para contraer matrimonio.
Junto a estas leyes que conceden poderes a los particulares (private in-
dividuals), hay aquellas que conceden poderes a los funcionarios (offi-
cials), tales como las que establecen el poder de los jueces para juzgar
los casos, o de los ministros para emitir normas administrativas. Éste es
el argumento principal contra el modelo simple del derecho: junto a las
órdenes respaldadas por amenazas hay que admitir la existencia de otro
tipo de reglas que no pueden ser entendidas como órdenes respaldadas
por amenazas. Las órdenes o mandatos sólo pueden entenderse como
expresión de la voluntad de quien manda para que el destinatario de
la orden se comporte de determinada manera, bajo la amenaza de una
sanción; las normas del modelo simple serían, por tanto, tan sólo nor-
mas que establecen deberes. Esta concepción es insuficiente, puesto que
hay por lo menos otros tipos de normas que lo que hacen es conceder
derechos o poderes, y por tanto no pueden ser entendidas en términos
de órdenes respaldadas por amenazas.
La idea de la unión entre reglas primarias y secundarias constituye
«la clave para entender el derecho», según la propia expresión de Hart,
y un punto decisivo para distinguir el concepto de sistema jurídico (le-
gal system) del de órdenes respaldadas por amenazas y del de moral.
Tanto las órdenes respaldas por amenazas como la moral son, igual que
el derecho, «medios de control social»; y aunque el derecho se relacio-
na con las órdenes respaldadas por amenazas y con la moral, se distin-
gue de ellos básicamente por medio de la unión de las reglas primarias
y secundarias.

113 Ibíd. p. 26.

141
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Es ésta la idea más luminosa de Hart, que merece más aclaración


de la que él mismo presenta. La aportación decisiva de Hart consiste en
haber subrayado el carácter heterogéneo de las reglas, a diferencia de la
concepción de Austin (que es la concepción imperativista que concibe
el derecho como un conjunto de órdenes) y en lo esencial también de
la de Kelsen, quien sostiene siempre que las normas son todas propo-
siciones de deber (aunque en la segunda edición de la Teoría pura in-
troduzca los diversos operadores deónticos). Hart es más explícito que
Kelsen en este punto: las normas jurídicas son heterogéneas; unas son
las que establecen deberes (reglas primarias) y otras las que cumplen
otras funciones distintas a establecer deberes (reglas secundarias). Hart,
sin embargo, no penetra en el análisis lingüístico de las reglas y en la
heterogeneidad lingüística de las mismas. Se limita a subrayar la hete-
rogeneidad funcional de las reglas que componen el sistema jurídico.
Resalta la idea de que hay dos tipos de reglas definidas por su diversa
función en el sistema: las primarias, cuya función es imponer deberes,
que es lo mismo que decir que exigir comportamientos; y las secunda-
rias, cuya función no es exigir deberes sino establecer elementos dis-
tintos, que tienen en común el ser elementos en relación con las reglas
primarias; por eso se dice que las reglas secundarias no son reglas de
comportamiento sino reglas de las reglas, o reglas sobre las reglas pri-
marias, para ser más exactos.
Pues bien, ni en un modelo simple de órdenes o mandatos respal-
dados por sanciones, ni en un sistema de normas morales, existe esa
dualidad funcional de diversos tipos de reglas. En ambos medios de
control social estamos ante sistemas de reglas primarias, esto es sistemas
que se reducen a un conjunto de normas que exigen deberes, prescin-
diendo de las reglas secundarias o reglas de las reglas. A Hart sólo le ha
faltado penetrar en el análisis lingüístico de las reglas jurídicas, para ve-
rificar en qué modo el lenguaje del derecho se hace cargo de la hetero-
geneidad funcional de las reglas destacando su heterogeneidad lingüís-
tica, y también le ha faltado destacar el carácter institucional del dere-
cho, como objeto de las reglas secundarias y elemento diferenciador del
derecho respecto de la moral.

142
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La ambigüedad de Hart se manifiesta de nuevo aquí. Después de


haber declarado que la idea de la unión de las reglas primarias y las se-
cundarias constituye la clave para la comprensión del derecho y de de-
cir que tal característica «es la condición suficiente para la aplicación
de la expresión “sistema jurídico”», nos mete otra vez en la incerti-
dumbre que tanto gusta de prodigar cuando, a continuación, decla-
ra que no pretende que la palabra «derecho» tenga que ser definida en
esos términos, esto es, como unión de reglas primarias y secundarias114,
porque lo que él pretende no es «definir» el concepto del derecho sino
«elucidarlo».
Reglas primarias son aquellas «por las que se exige a los seres huma-
nos hacer o abstenerse de hacer determinadas acciones, tanto si lo de-
sean como si no»115 (obsérvese que esta definición de Hart de las reglas
primarias está muy próxima a la definición que critica de las órdenes
respaldadas por amenazas). Junto a las reglas primarias, que constitu-
yen el «tipo básico» de las reglas que configuran el sistema jurídico, es-
tán las reglas secundarias, que son «parásitas» (parasitic) o secundarias
con respecto a las primarias, puesto que su función es hacer posible que
los seres humanos «introduzcan nuevas reglas del tipo de las primarias,
extingan o modifiquen reglas anteriores, determinen en diversos modos
la incidencia de las reglas primarias o controlen sus efectos». La esen-
cia de las reglas primarias es la de «imponer deberes» (duties), mientras
que la de las secundarys es «conferir poderes» (powers), ya públicos, ya
privados116. Deber y poder son, pues, la esencia característica de los dos
tipos de reglas.
No se puede entender muy bien por qué razón niega Hart la exis-
tencia de reglas secundarias en las sociedades primitivas o de escasa
evolución, en las que, según él, encaja el modelo simple de órdenes
respaldadas por sanciones, lo que viene a querer decir que en dichas

114 The Concept of Law, p. 208.


115 Ibíd. p. 78.
116 Ibíd. p. 79.

143
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

sociedades tan sólo existen las llamadas reglas primarias. ¿Acaso no se


produce en esos contextos sociales el mismo fenómeno de los poderes,
tanto públicos (de la tribu o clan o comunidad) como privados (de los
individuos que componen esas entidades)? Parece fuera de discusión
que también en esas sociedades se crean normas y a veces se modifican
(aunque el grado de modificación sea muy reducido, si lo comparamos
con nuestra sociedad); también es un hecho que los individuos que for-
man esos grupos son titulares de una esfera de acción (diversas formas
de propiedad o al menos posesión, familia, etc.,) que se traduce en un
haz de poderes que les permiten llevar a efecto su vida «jurídica». Difí-
cilmente podremos pensar la estructura jurídica de cualquier sociedad
si no empleamos, al menos, las dos categorías de los deberes y los po-
deres; y en tal sentido, habría que afirmar que el modelo complejo de
teoría no sólo es aplicable a la situación compleja de la sociedad civili-
zada o avanzada, sino a todas, y también por tanto a la situación sim-
ple de sociedad.
Hart introduce, como segundo carácter diferenciador entre reglas
primarias y secundarias, el que se refiere a la acción o acto que con-
templan. Las reglas primarias se refieren a «acciones que implican mo-
vimiento o cambios físicos», mientras que las secundarias «establecen
operaciones que conducen no meramente al movimiento o cambio fí-
sico, sino a la creación o variación de deberes u obligaciones»117. Po-
demos decir, interpretando a Hart, que las reglas primarias son reglas
de conducta o comportamiento, en el sentido de que el destinatario
de las mismas está obligado a hacer algo o a dejar de hacer algo. Ese
hacer o dejar de hacer es lo que quiere decir Hart cuando habla de
«movimiento o cambio físico», aunque la expresión no es afortunada,
porque en la abstención (dejar de hacer) precisamente lo que no hay
es movimiento o cambio físico; si la regla impone un deber de absten-
ción, lo que está imponiendo es que las cosas se queden como están,
que es lo mismo que decir que el destinatario de las normas (que es
el sujeto del deber de abstención) no efectúe movimiento ni cambio

117 Ibid. p. 79.

144
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

alguno en el medio que le rodea. El deber de no robar, que es un de-


ber de abstención, se traduce en un deber de no realizar movimiento
alguno en relación con los bienes ajenos. La caracterización que hace
Hart de las reglas primarias es, por tanto, defectuosa, equivocándose
al conectarlas con la realización de movimientos físicos. Más claro se-
ría decir que las reglas primarias imponen deberes, y que éstos pueden
ser tanto deberes positivos (o de realizar una acción positiva, lo cual
implica la realización de movimientos físicos) como deberes negati-
vos (o de abstenerse de realizar una acción positiva, lo cual implica no
efectuar movimiento físico alguno, en relación al bien jurídico que se
trata de proteger).
En cuanto a las reglas secundarias se plantean también algunas per-
plejidades. Dice Hart que se caracterizan porque no implican movi-
miento físico, sino creación o variación de los deberes establecidos por
las primarias. La regla secundaria establece un poder, y todo poder es
descomponible en un haz de posibles acciones que el sujeto del poder
puede realizar. Por ejemplo, si soy propietario de una casa puedo ha-
bitarla, lo cual implica un conjunto muy amplio de acciones posibles:
puedo dormir en ella, puedo comer con mi familia, puedo recibir ami-
gos, puedo ver la televisión, puedo leer, puedo escribir, etc.; además
puedo venderla, hipotecarla, donarla, etc. Decir que el conjunto de
poderes que me otorga el ser propietario de la casa se reduce a la «crea-
ción o modificación de deberes» no sólo es reducir mucho las cosas,
sino también desenfocar exageradamente el contenido real de los po-
deres jurídicos. El poder que me concede la norma no sólo me permite
crear deberes (ej.: vendo mi casa y de ahí surge mi deber de entregar la
cosa, y el deber correspondiente de que el comprador me entregue el
precio convenido). También me permite crear derechos o poderes más
concretos (ej.: si vendo mi casa tengo derecho al precio, y el comprador
tiene derecho a la entrega de la casa). Y tengo además poderes que tam-
bién implican movimientos físicos (como son todas aquellas acciones
que hemos enumerado antes y que puedo realizar en mi casa). Podemos
afirmar, por consiguiente, que esta caracterización de la distinción en-
tre reglas primarias y secundarias no está bien expuesta por Hart, sino
que es excesivamente confusa.

145
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Hart maneja otro criterio que en cierto modo es incompatible con


los anteriores, aunque quizá en sí mismo considerado sea el más acer-
tado. Según este criterio, las reglas secundarias se encuentran en un ni-
vel diferente que las reglas primarias: las secundarias son reglas acerca
(about) de las primarias. «Mientras que las reglas primarias se ocupan
de las acciones que los individuos deben o no hacer», las reglas secunda-
rias «se ocupan de las reglas primarias mismas»118. Así pues, según este
criterio las reglas primarias serían reglas que imponen deberes, mientras
que las secundarias serían «reglas sobre las reglas» o reglas cuyo objeto
no son las acciones en sí mismas consideradas, sino las reglas primarias.
Obsérvese cómo este criterio es más amplio que los anteriores, y deter-
mina con mayor precisión la función de las reglas secundarias. Explíci-
tamente dice Hart que dichas reglas «especifican los modos por los que
se puede averiguar de manera concluyente cuáles son las reglas prima-
rias, los modos en que se introducen, se eliminan y se modifican, así
como los modos en que se pueden determinar de manera concluyente
el hecho de su violación».
Ahora bien, ¿cuáles son las reglas secundarias? cuáles son sus tipos?
Hart señala tres tipos de reglas secundarias: la regla de reconocimiento
(o reglas de reconocimiento, en plural), las reglas de adjudicación y las
reglas de cambio.
Las reglas de cambio son aquellas que permiten la dinamicidad del
sistema jurídico. Según Hart, el modelo simple de las reglas primarias
es un modelo estático, ya que se reduce a ser un conjunto de reglas im-
positivas de obligaciones, sin que haya nada en el sistema que prevea el
cambio. Un sistema complejo se caracteriza, entre otras cosas, por ha-
cer posible la modificación de sus propias reglas, creando nuevas o va-
riando las ya existentes. La «forma más simple» de regla de cambio es la
que «faculta o dota de poder a un individuo o cuerpo de personas para
introducir nuevas normas primarias... o eliminar normas viejas»119.

118 Ibid. 92.


119 The Concept of Law, p. 92 y ss.

146
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Además de determinar las «personas que han de legislar» las reglas


de cambio «pueden definir en términos más o menos rígidos el pro-
cedimiento que ha de seguirse en la legislación». Las reglas de cambio
son, pues, aquellas que determinan el poder de crear o modificar re-
glas primarias, que además pueden establecer también el procedimien-
to para realizar dicha función. Gracias a ellas, el sistema jurídico puede
transformarse a sí mismo. Corresponden a las categorías que Kelsen es-
tablece en la segunda edición de la «Teoría pura del derecho»: normas
potestativas y normas derogatorias, que integrarían en ellas mismas el
procedimiento para llevar a efecto la modificación. Siguiendo a Kelsen,
Hart acepta que este concepto de reglas de cambio es aplicable no sólo
a los órganos legislativos de un país, sino también a los individuos, que
al celebrar contratos u otorgar testamentos, por ejemplo actúan ejerci-
tando unos «poderes legislativos limitados»120. La idea de Hart respecto
de las reglas de cambio es en lo sustancial certera, aunque no esté exen-
ta, en nuestra opinión, de graves defectos. Primero, porque no aporta
una tipología suficientemente clara de las clases de reglas de cambio,
englobando en ellas un conjunto muy heterogéneo de reglas (las que
otorgan poderes, las que derogan otras normas, las de procedimiento).
Segundo, porque no determina la naturaleza lingüística de este tipo de
reglas: se limita a señalar que hay reglas cuya función es hacer cambiar
las reglas primarias. Tercero, al decir que las reglas de cambio sirven
para cambiar las reglas primarias (que son las impositivas de deberes)
desconoce que tales reglas de cambio también sirven en todo ordena-
miento jurídico para modificar las reglas secundarias; mediante reglas
de cambio no sólo se cambian las reglas que imponen deberes (prima-
rias) sino también las propias reglas de cambio y las reglas de adjudi-
cación, ¿cómo si no podrían variar, como de hecho varían, las propias
reglas secundarias? Cuarto, no parece convincente excluir la existencia
de reglas de cambio en los sistemas simples, que son aquellos en los
cuales sólo existirían reglas primarias de obligación. Esta hipótesis es
más una idea especulativa de Hart que una realidad, ya que no existen

120 Ibíd. p. 94.

147
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

ordenamientos jurídicos que no cambien, aunque sin duda los hay que
cambian con escasa dinamicidad. La idea de un sistema jurídico estáti-
co como correspondiente a una sociedad estática no es una visión rea-
lista del mundo del derecho.
El segundo tipo de reglas secundarias está formado por las reglas
de adjudicación (rules of adjudication). «Además de identificar a los
individuos que tienen que juzgar, este tipo de reglas define también el
procedimiento a seguir»; «definen un grupo importante de conceptos
jurídicos: los conceptos de juez o tribunal, jurisdicción y sentencia»121.
Las reglas de adjudicación tienen por objeto, pues, definir los poderes y
procedimientos jurisdiccionales. Si bien se mira, no hay tanta diferen-
cia de naturaleza entre las reglas de cambio y las de adjudicación, pues-
to que ambos tipos consisten en la atribución de facultades o poderes y
en la determinación de procedimientos.
Obsérvese que Hart utiliza reiteradamente el término «definir» para
concretar la función de las reglas secundarias: las de cambio definen los
poderes legislativos y sus procedimientos, mientras que las de adjudi-
cación definen los poderes jurisdiccionales y sus procedimientos. Si to-
mamos al pie de la letra esa manera de expresarse, podremos decir que
el derecho (en su modelo complejo) está formado por reglas primarias
y definiciones; y ya que las primarias se limitan a establecer deberes, po-
demos simplificar más aún y decir que el derecho está compuesto por
deberes y definiciones. Tal es la postura de Alchourrón y Bulygin en su
estudio «Definiciones y normas». Algunas de las críticas que hemos for-
mulado respecto a las reglas de cambio son aplicables igualmente a las
de adjudicación. Dejaremos en libertad al lector para que las encuentre
a su modo y las formule libremente.

La regla de reconocimiento
A las reglas secundarias pertenece también la llamada regla de re-
conocimiento (rule of recognition), concepto similar al de norma

121 Ibíd. p. 94

148
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

fundamental en el sistema de la Escuela de Viena). El tema de la regla


de reconocimiento es recurrente en la obra de Hart, y está cargado de
ambigüedades y faltas de precisión122. Dada la importancia que se le ha
dado en la teoría general del derecho contemporánea (hasta el punto
que puede afirmarse que es la tesis hartiana más conocida), vamos a de-
tenemos un poco en su análisis.

La regla de reconocimiento como regla secundaria de identifi-


cación de las reglas primarias
Lo primero que salta a la vista es que Hart aborda el tratamiento
de la regla de reconocimiento en el capítulo titulado «Los fundamentos
del sistema jurídico». Y, nuevamente, vuelve a contraponer el modelo
simple (reglas primarias) y el modelo complejo (unión de reglas pri-
marias y secundarias). El fundamento del modelo simple radica, según
Hart, «en la situación en la cual la mayoría de un grupo social obedece
habitualmente las órdenes respaldadas por sanciones dadas por la per-
sona o personas soberanas, las cuales a su vez no obedecen habitual-
mente a nadie»123; en el modelo de sociedad simple, por tanto, el fun-
damento del derecho está, en la obediencia al soberano, en la obedien-
cia generalizada. En contraposición con el modelo simple, el modelo
complejo implica que «se acepta y se usa una regla secundaria de reco-
nocimiento para conseguir la identificación de las reglas primarias de
obligación»124. De estas afirmaciones se extraen varias consecuencias.
En primer lugar, la diferencia de naturaleza del fundamento del or-
den jurídico en el modelo simple y en el modelo complejo de sociedad:
mientras que en el primero dicho fundamento consiste en un hecho (el
hecho de la obediencia generalizada al soberano), en el segundo consiste
en una regla (la regla de reconocimiento). Ello implica, además, que la
regla de reconocimiento no se da en el modelo simple sino únicamente

122 Aunque recorre todo el libro, hay un capítulo de The Concept of Law especialmente dedicado
al tema: el VI (Los fundamentos del sistema jurídico).
123 The Concept of Law, p. 97.
124 Ibíd.

149
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

en el modelo complejo (en consonancia lógica con la idea de que en el


modelo simple no se produce la dualidad de reglas primarias y secun-
darias). Por último, la regla de reconocimiento tiene la función primor-
dial de reconocer o identificar las reglas primarias del sistema. Entre las
reglas secundarias (que aparecen en el modelo complejo) hay una de es-
pecial importancia, cuya función consiste en identificar las reglas pri-
marias o reglas que imponen obligaciones. En este sentido, la regla de
reconocimiento puede ser denominada también regla de identificación,
habida cuenta de que su función principal es la de determinar o locali-
zar las reglas primarias de un determinado sistema jurídico. La regla de
reconocimiento es la regla de identificación de las reglas primarias de un
sistema jurídico complejo.
Estas ideas de Hart nos sugieren ya algunas críticas que no pode-
mos dejar de exponer antes de seguir adelante. No parece muy cohe-
rente entender que el fundamento del modelo simple sea un hecho (la
obediencia la soberano) mientras que el del modelo complejo sea una
regla (la de reconocimiento). ¿Acaso no sería más ajustado decir que el
fundamento del modelo simple está en la norma que dice que se debe
obedecer las órdenes del soberano? Hart no da razón alguna que jus-
tifique la diversa naturaleza del fundamento del modelo simple y del
complejo. Si el fundamento del modelo simple es un hecho, también
podría ser un hecho el fundamento del modelo complejo, pues ¿acaso
no se produce igualmente en este último el fenómeno de la obediencia
generalizada a las reglas del sistema? Pareciera que lo que a Hart le in-
teresa ante todo es subrayar la tesis de que en el modelo simple no hay
reglas secundarias, y habida cuenta de que la regla de reconocimien-
to es una regla secundaria, no puede el modelo simple poseer tal regla,
¿cómo entonces podemos identificar las reglas del modelo simple si no
posee una regla de identificación? Hart nos dice: observando qué re-
glas se obedecen. Pues bien, si esto es así podemos decir que la regla de
reconocimiento del modelo simple sería la regla que dice que son re-
glas de tal modelo aquellas que se obedecen. Por tanto, el modelo sim-
ple también poseería su propia regla de reconocimiento, viniéndose así
abajo su tesis de que sólo el modelo complejo es portador de tal regla.

150
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

b) la regla de reconocimiento como conjunto de criterios para


identificar el derecho, o las fuentes del derecho
Dice Hart: «Allí donde se acepte una regla de reconocimiento, tan-
to las personas particulares como los funcionarios estar provistos de cri-
terios dotados de autoridad (authoritative criteria) para identificar las
reglas primarias de obligación»125. Obsérvese, en primer lugar, la idea
de que la regla de reconocimiento, para que exista como tal, ha de ser
aceptada, por lo que la regla de reconocimiento precisa de un funda-
mento ulterior, la aceptación, que es no una regla sino un hecho. Pero
dejemos este punto, sobre el cual volveremos después. Lo que nos inte-
rese resaltar ahora es la idea de que la regla de reconocimiento consiste
en un conjunto de criterios en virtud de los cuales tanto los ciudada-
nos como los funcionarios y, en general, todos los operadores jurídicos,
pueden identificar las reglas primarias, que son, como sabemos, las re-
glas que imponen deberes u obligaciones.
Tales criterios, nos dice Hart, pueden ser muy variados, pudiéndose
presentar combinados. Se pueden identificar las reglas primarias en re-
ferencia a un texto dotado de autoridad, a la promulgación legislativa, a
la práctica consuetudinaria, a declaraciones generales de determinadas
personas, a decisiones judiciales... La determinación concreta de cuál
sea la regla de reconocimiento depende del tipo de sistema jurídico que
se investigue. Pero, en cualquier caso, la regla de reconocimiento con-
siste en un conjunto de criterios que posibilitan la identificación de las
reglas primarias. Cual sea ese conjunto de criterios en concreto depen-
der del orden jurídico en cuestión. No se puede dar una clave general
para cualquier sistema, sino que los criterios en que consiste la regla de
reconocimiento habrá que averiguarlos indagando de acuerdo con qué
criterios funciona efectivamente el sistema.
Hart nos dice que en un sistema jurídico simple, la regla de reco-
nocimiento consistirá en la sanción de Rex I, esto es, en el hecho de

125 Ibid.

151
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

que en ese sistema es Rex I (soberano) el que promulga el derecho, no


existiendo limitación alguna a su poder legislativo, y tal regla de reco-
nocimiento se manifestar «en la práctica general por parte de los fun-
cionarios y de las personas particulares de identificar las reglas de acuer-
do con este criterio126. Si el modelo simple de derecho se manifiesta en
la existencia de una persona o grupo de personas como soberano y en
la obediencia generalizada a sus órdenes respaldadas por amenazas, el
criterio para identificar las reglas primarias del sistema es bien simple:
todas las órdenes que emita el soberano son reglas jurídicas. Para saber
cuál es el derecho de un modelo semejante no habrá más que observar
cuáles son efectivamente las órdenes dictadas por el soberano. Éste será
el criterio identificador de las reglas primarias. Y sabremos que efecti-
vamente es así porque los funcionarios y los particulares identifican de
hecho las reglas por medio de ese criterio. Obsérvese la contradicción
de Hart. Nos acaba de decir que el modelo simple se caracteriza por no
poseer reglas secundarias (y por consiguiente, tampoco regla de recono-
cimento), y a renglón seguido (¡en la misma página!) afirma justamente
lo contrario, al admitir que en el modelo simple la regla de reconoci-
miento viene delimitada de una manera muy sencilla.
Obsérvese, además, que dice que la regla de reconocimiento es re-
conocida a su vez mediante la práctica general de los funcionarios y los
particulares de identificar de acuerdo con el criterio mencionado cuá-
les son las reglas del modelo simple, lo cual quiere decir que en últi-
mo término el indagador de la regla de reconocimiento ha de buscarla
por medio de la observación de dicha práctica general. La regla de re-
conocimiento en el modelo simple remite, pues, a un hecho, al hecho
de la existencia de la mencionada práctica general de funcionarios y
particulares.
En un sistema jurídico complejo, la regla de reconocimiento será
también más compleja, ya que en tal sistema la pluralidad de fuen-
tes del derecho, y no sólo la sanción legislativa de Rex I. En el modelo

126 Ibid. p. 98.

152
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

complejo «la regla de reconocimiento es consecuentemente más com-


pleja: los criterios para identificar el derecho son múltiples, incluyen-
do comúnmente la constitución escrita, la promulgación del poder le-
gislativo y los precedentes judiciales»127. La regla de reconocimiento de
un sistema jurídico moderno incluye, por tanto, una pluralidad de cri-
terios, los cuales no hacen otra cosa que reflejar las fuentes del derecho
del sistema, que ordinariamente son la constitución, la ley y los prece-
dentes judiciales (jurisprudencia). Éstos son los criterios que «común-
mente» configuran la regla de reconocimiento del modelo complejo, lo
cual quiere decir que no siempre es así necesariamente. Por una parte,
es posible que en un determinado ordenamiento falte alguno de los cri-
terios mencionados; por otra, que existan otros además de los mencio-
nados (como, por ejemplo, los tratados internacionales, los convenios
colectivos, las normas dictadas por la administración...).
Además, en la mayoría de los casos –dice Hart– se adoptan dispo-
siciones que permitan evitar los posibles conflictos entre los diversos
criterios constitutivos de la regla de reconocimiento, ordenándolos en
orden de jerarquía («ranking these criteria in an order of relative subor-
dination and primacy»): los criterios que constituyen el contenido de
la regla de reconocimiento no tienen todos el mismo nivel, sino que es-
tán ordenados jerárquicamente. Puede decirse, por consiguiente, que la
regla de reconocimiento de un sistema jurídico moderno viene defini-
da por un conjunto de criterios de ordenación jerárquica de las fuentes
del derecho; lo que viene a ser lo mismo que decir que es un conjunto
de criterios para ordenar jerárquicamente las normas. La regla de reco-
nocimiento sirve entonces para identificar no sólo las reglas primarias
(como dice expresamente Hart), sino también las secundarias, es decir,
todas las normas que componen el orden jurídico (a excepción, claro es,
de la propia regla de reconocimiento), y además de identificarlas, sirve
para ordenarlas en un orden de jerarquía. De igual manera que en el
supuesto del modelo simple, en el modelo complejo la existencia de la
regla de reconocimiento se manifiesta o se hace perceptible a través de

127 Ibid. p. 98.

153
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la práctica general de identificar las reglas jurídicas aplicando los crite-


rios correspondientes. La práctica general de funcionarios y ciudadanos
es el factor real mediante el que se averigua tanto la existencia como el
contenido concreto de la regla de reconocimiento. Para saber cuál es la
regla de reconocimiento de un sistema jurídico moderno o complejo es
preciso acudir a la observación de dicha práctica general, con objeto de
determinar cuáles son los criterios que utiliza.
Vemos, por consiguiente, que la regla de reconocimiento está con-
dicionada, tanto en su existencia misma como en su contenido, por el
hecho social de la aceptación fáctica de los criterios en cuestión, acep-
tación que a su vez se expresa mediante el hecho social externo de la
práctica generalizada de los funcionarios y ciudadanos. Esto implica el
«reconocimiento» de funcionarios y ciudadanos de la regla de recono-
cimiento. La regla de reconocimiento, para existir, ha de ser reconocida
o acatada por operadores jurídicos y personas privadas. Podemos pre-
guntamos entonces: si la regla de reconocimiento precisa ser reconocida
a su vez mediante la observación del acatamiento que se manifiesta en
la práctica general, ¿no sería más sencillo decir que un sistema jurídico
está formado por aquellas reglas que acatan como tales los operadores
jurídicos y los ciudadanos, y en la jerarquía en que tal acatamiento ex-
presa? Y en tal caso ¿no tendríamos que decir que también en el modelo
complejo y no solamente en el simple, el hábito de obediencia genera-
lizada constituye el factor determinante de identificación de las reglas
que componen el sistema?

La regla de reconocimiento no es una regla de derecho positivo,


sino que es «mostrada» por la manera en que de hecho se iden-
tifican las reglas del sistema jurídico
Al igual que en el caso de la norma fundamental, la regla de reco-
nocimiento no es una regla del derecho positivo. Hart dice que «muy
rara vez viene formulada como una regla»128, lo que sin duda quiere de-

128 Ibid.

154
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

cir que en alguna ocasión concreta un sistema jurídico podría contener


entre sus reglas una que fuera la regla de reconocimiento, pero que no
tiene por qué ser necesariamente así; es más, que normalmente no es
así. Además, podría suceder que el sistema jurídico determinara erró-
neamente su propia regla de reconocimiento; sucedería esto si tal deter-
minación no coincidiera de hecho con la manera efectiva en que iden-
tifican las reglas del sistema los operadores jurídicos y los ciudadanos.
La regla de reconocimiento viene determinada por ese modo fáctico de
identificación de las reglas del sistema, y no por la declaración expresa
que el propio sistema realice. No se revela como una regla «estableci-
da» (stated) o positiva, sino como una regla «mostrada» (shown) «en la
manera en que se identifican las reglas particulares por los tribunales o
por otros funcionarios, o bien por las personas privadas o sus asesores».
No es, pues, una regla más del sistema sino una metaregla identifica-
dora de las reglas jurídicas positivas, que es mostrada como la descrip-
ción del modo de proceder de los operadores jurídicos. Esta peculiar
regla, que estamos analizando, tiene por tanto una naturaleza híbrida,
y ello atendiendo a dos aspectos. Primero, es una regla (y por tanto un
componente de todo sistema jurídico, al menos del modelo complejo),
pero al mismo tiempo es extrapositiva, se sitúa fuera del derecho posi-
tivo. Segundo, al tratarse de una regla tiene carácter imperativo, pero
su esencia consiste en describir una práctica, la práctica identificadora
de las reglas del sistema. En el primero de ambos aspectos, la regla de
reconocimiento es derecho, mientras que en el segundo es un hecho.
Hart es consciente de esa dualidad ambigua de la naturaleza de la regla
de reconocimiento. Expresamente admite que existe una gran dificul-
tad en clasificarla, pues escapa a las categorías convencionales129. Hart
ve razones para considerar a la regla de reconocimiento tanto «derecho»
como «hecho»: «El argumento para llamar “derecho” a la regla de reco-
nocimiento es que la regla que proporciona criterios de identificación
de otras reglas del sistema puede ser pensada como un rasgo definito-
rio del sistema jurídico y, por tanto, ser digna de llamarse “derecho”; el

129 Ibid. p. 107.

155
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

argumento para llamarla “hecho” es que afirmar que tal regla existe es
verificar un enunciado externo del hecho real relativo a la manera en
que son identificadas las reglas de un sistema “eficaz”»130. Esto nos lleva
a la diversa consideración desde el punto de vista interno y el punto de
vista externo, de la que ya hemos hablado, pero sobre la que es preciso
insistir en relación con el tema de la regla de reconocimiento.

La regla de reconocimiento desde el punto de vista interno y


desde el punto de vista externo
Ya sabemos que el punto de vista interno es el propio de quien está
sometido a las reglas del sistema, mientras que el punto de vista exter-
no es el de quien contempla el sistema desde fuera, como observador.
Cuando son los ciudadanos y los operadores jurídicos sometidos a un
sistema de reglas de derecho los que determinan, con su práctica habi-
tual, el conjunto de criterios que configuran la regla de reconocimien-
to, estamos en presencia de ésta desde el punto de vista interno: «el uso
que de las reglas (sic) de reconocimiento no expresamente formuladas
hagan los tribunales y otros (sic) al identificar las reglas particulares
del sistema es característico del punto de vista interno»131. Ello implica
una «actitud de aceptación compartida de las reglas», que suele expre-
sarse diciendo «el derecho dispone tal cosa», fórmula que utilizan tan-
to los diversos operadores jurídicos como los ciudadanos sometidos al
sistema.
El punto de vista externo supone la existencia de «un observa-
dor que comprueba desde fuera (ab extra) el hecho de que el grupo
social acepta dichas reglas», que él mismo no tiene por qué aceptar.
Una formulación propia del punto de vista externo sería por ejemplo:
«en Inglaterra reconocen como derecho lo que promulga la reina en
parlamento».

130 Ibid. p. 108.


131 Ibid. p. 99.

156
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

El punto de vista interno expresa la aceptación del grupo respecto


de las reglas, aceptación que se ve ratificada por la aseveración de los
miembros del grupo mismo (enunciado interno: internal statement);
por su parte, el punto de vista externo supone igualmente la aceptación
de las reglas por el grupo, si bien esta vez la aseveración la formula al-
guien que no es parte de dicho grupo (enunciado externo: external sta-
tement). Es evidente entonces que se adopte el punto de vista interno
o el externo, el dato relevante es el de la aceptación de las reglas por el
grupo. Tanto el punto de vista interno como el externo, y sus corres-
pondientes enunciados, presuponen esa aceptación general. El enun-
ciado interno es posible porque las reglas son aceptadas por el grupo
con carácter general; y exactamente igual, el enunciado externo es po-
sible por la misma razón. El centro de confluencia del punto de vista
interno y del externo no es otro que la aceptación habitual o generaliza-
da de las reglas jurídicas por parte de los integrantes del grupo. La ho-
jarasca que cubre toda la exposición de Hart es eliminada dejando ver
la verdadera naturaleza del suelo en que se apoya, que no es otro que el
de un hecho sociológicamente constatable: la aceptación generalizada
de las reglas del sistema. Éste es el elemento clave para determinar qué
reglas componen el sistema y, en definitiva, cómo está éste configurado.
Tanto el punto de vista interno como el externo dependen del hecho
social de la aceptación; el interno declara la aceptación de las reglas por
parte de los que las aceptan, mientras que el externo se limita a cons-
tatar el hecho social de que en general los miembros de una sociedad
aceptan tales y cuales reglas como reglas de derecho.
Es esta la misma idea que ya sostuvo Bierling con su concepto de
«reconocimiento» (Anerkennung), concepto que expresa el reconoci-
miento o aceptación social (expresa o implícita) por parte de los miem-
bros de la sociedad, y que es el soporte necesario para la existencia de
un orden jurídico válido. Idea que a su vez formularía Kelsen diciendo
que para que un sistema sea válido (esto es, sea realmente un conjun-
to de normas jurídicas) ha de ser, en su conjunto, eficaz (puesto que la
aceptación auténtica de las normas supone su cumplimiento, y por tan-
to la eficacia general del conjunto de las normas).

157
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Podemos concluir este epígrafe diciendo que, en definitiva, la re-


gla de reconocimiento expresa un hecho social, el hecho de la acep-
tación generalizada de las reglas de un orden jurídico. Observando
tal aceptación se podrá determinar el conjunto de reglas aceptadas,
que son las que configuran el sistema jurídico. Los criterios de iden-
tificación de las reglas no existen fuera de la aceptación generalizada;
es ésta misma la que determina ese criterio, porque ella es el criterio.
Esto explicaría la variabilidad de la regla de reconocimiento, que no
consiste en otra cosa que la variabilidad de la aceptación de las reglas.
Explicaría igualmente su indeterminación, pues la aceptación es un
hecho social sometido a la mudanza de los tiempos. Hart hubiese sido
más claro y más coherente si en lugar de inventarse el expediente de la
misteriosa regla de reconocimiento, hubiera dicho pura y simplemen-
te que la identificación de las reglas del sistema se verifica mediante
la observación de las reglas que son aceptadas por los miembros de la
sociedad, y que esa misma observación proporciona los criterios de
jerarquía de observancia y aplicación de las reglas. Hart no ha podi-
do liberarse del «yugo kelseniano» que su teoría lleva como una carga
permanente.

La regla de reconocimiento como determinante de la validez del


resto de las reglas
Esa indeleble impronta kelseniana que Hart lleva con cierto des-
agrado se hace más patente aún en cuanto vincula la regla de recono-
cimiento con la validez de las reglas del sistema. La regla de recono-
cimiento no sólo sirve para identificar las reglas, sino también para
fundamentar su validez. Cumple así la misma función que la norma
fundamental kelseniana. Por ello, en una ocasión el inconsciente pa-
rece traicionar a Hart y la llama «regla fundamental de reconocimien-
to» (basic rule of recognition)132, unificando así su propia terminolo-
gía con la de su adversario133. La regla de reconocimiento no es sólo una

132 La traducción inglesa de Grundnorm (norma fundamental) es basic rule.


133 Ibid. p. 229.

158
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

regla identificadora de las reglas primarias del sistema, sino también


la regla básica del mismo, la basic rule. Su función es, en este senti-
do, la de dotar de validez a las reglas jurídicas que componen el orde-
namiento. Dice Hart a este respecto que «decir que una determinada
regla es válida es reconocer que supera todas las pruebas establecidas
por la regla de reconocimiento, y por tanto como una regla del siste-
ma. Podemos decir sencillamente que el enunciado de que una regla
concreta es válida significa que satisface todos los criterios estableci-
dos por la regla de reconocimiento»134. Una regla es válida cuando sa-
tisface todos los requisitos impuestos por la regla de reconocimiento,
o, lo que viene a ser lo mismo, cuando satisface todos los requisitos
impuestos por los criterios cuyo conjunto forma el contenido de la
regla de reconocimiento. Dichos criterios determinan los requisitos
para reconocer si una regla forma o no parte del sistema jurídico. Si
la regla en cuestión satisface los requisitos exigidos por tales criterios,
la regla es válida, lo que equivale a decir que pertenece al sistema jurí-
dico, forma parte de él. En caso contrario, si no satisface los criterios
exigidos por la regla de reconocimiento, la regla en cuestión no es vá-
lida, lo que quiere decir que no forma parte del sistema. Por medio
de este procedimiento de comprobar en cada caso si la regla cumple o
no los requisitos exigidos por la regla de reconocimiento se consigue
delimitar aquellas reglas sociales que forman parte del sistema jurídi-
co (y, por tanto, son reglas jurídicas), de aquellas otras que, a pesar de
existir como reglas sociales, no pueden ser consideradas como jurídi-
cas, habida cuenta de que no cumplen las condiciones impuestas por
la regla de reconocimiento. La función identificadora que ésta cum-
ple se complementa con su función delimitadora (del conjunto de las
reglas sociales que existen en una sociedad delimita las que forman
parte del orden jurídico). Las reglas que identifica la regla de recono-
cimiento delimitándolas de las restantes reglas sociales son las reglas
válidas del sistema.

134 Ibid. p. 100.

159
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Sostiene Hart que estas operaciones, que podríamos denominar


nosotros «cálculos de validez», corresponden al punto de vista interno.
Pero en ello –en nuestra opinión– no lleva razón, pues nada se opone
a que dicho «cálculo» sea realizado por el observador externo. Le bas-
tará averiguar cuál es la regla de reconocimiento en un determinado
sistema jurídico, para, a continuación, incluir como pertenecientes al
sistema jurídico las reglas que cumplan efectivamente los requisitos
requeridos por la regla de reconocimiento, excluyendo a todas las de-
más. Y también podrá observar cómo de hecho realizan los operado-
res jurídicos y los ciudadanos esa operación de inclusión/exclusión,
extrayendo de ello las conclusiones pertinentes respecto de las reglas
que son válidas y de las que no lo son. Por todas estas razones, es más
coherente cuando afirma que la cuestión de la existencia de la regla de
reconocimiento sólo puede resolverse mediante «un enunciado exter-
no de hecho» ya que dicha existencia es «una cuestión de hecho» (a
matter of fact).

Las reglas de reconocimiento, validez y eficacia También en este


tema se manifiesta la impronta kelseniana
También en este tema se manifiesta la impronta kelseniana. Hart
trata de la eficacia en conexión con la validez, distinguiendo, al igual
que Kelsen, los dos supuestos de la regla aislada y el sistema jurídico
en su conjunto135. Dice Hart que «no hay una conexión necesaria en-
tre la validez de una regla concreta cualquiera y su eficacia, a menos
que la regla de reconocimiento del sistema incluya entre sus criterios...
la disposición de que ninguna regla será considerada regla del sistema
cuando ya no sea eficaz desde hace tiempo»136. Habrá ocasiones en que
la regla de reconocimiento establezca ese requisito, en cuyo caso la efi-
cacia de la regla constituirá un ingrediente necesario para su validez
(además de otros requisitos que tal regla deberá de cumplir, de acuerdo

135 Nos referimos al Kelsen anterior a la segunda edición de Reine Rechtslehere, obra publicada
un año antes que The concept of Law, y que Hart no tiene en cuenta.
136 The Concept of Law, p. 100.

160
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

también con lo exigido por la regla de reconocimiento). Puesto que la


regla de reconocimiento tiene un contenido variable, no siendo posi-
ble la fijación con carácter general de su contenido, habrá sistemas en
los cuales dicha regla exija la eficacia como condición de validez y ha-
brá otros en los que no. Lo más probable incluso es que haya reglas de
reconocimiento que exija ese requisito para algunas reglas del sistema,
pero no para todas. La cuestión de la relación entre validez y eficacia
no es susceptible, pues, de una respuesta unívoca general, sino que ha-
brá que remitirse a la práctica generalizada del grupo para averiguar
cómo funciona efectivamente ese criterio en los casos concretos de re-
glas particulares.
Bien miradas las cosas, el argumento de Hart es un auténtico cír-
culo vicioso. Afirma que la regla de reconocimiento puede exigir o no
exigir la eficacia como requisito de la validez de una regla. Ahora bien,
como la regla de reconocimiento viene a ser la práctica generalizada de
operadores y ciudadanos, para saber si una regla cualquiera es válida
será preciso observar dicha práctica. La cuestión se remite, por tanto,
a la práctica social, cambiante de por sí, por lo que de poco sirve tra-
tar de teorizar el problema de la relación entre validez y eficacia. Si el
grupo no acata la regla particular, es evidente que la regla no pertenece
al sistema. Y viceversa, si la acata la regla es una regla válida. ¿Para qué
entonces distinguir entre validez y eficacia, si la primera es, como la se-
gunda, una mera cuestión de hecho?
La relación entre validez y eficacia, en referencia a un sistema ju-
rídico, se resuelve en términos más claros. Para Hart, no tiene sentido
hablar de validez respecto de un sistema que sea prácticamente ineficaz,
que viene a ser lo mismo que decir que no existe. Podemos decir, sin
embargo, que la razón es la misma que en el caso anterior: si el sistema
es ineficaz lo que sucede es que la práctica general del grupo no acata
las reglas, por lo que no pueden identificarse las reglas del sistema. Es la
práctica generalizada de operadores y ciudadanos, nuevamente, la que
proporciona el criterio último para decidir acerca de la eficacia y, por
tanto, de la validez; y ello tanto respecto de la regla particular como del
sistema jurídico considerado en su conjunto. Podemos concluir, por

161
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

consiguiente, subrayando el relieve sociologista de este planteamien-


to, muestra, sin duda, de la intencionalidad de Hart de presentarnos
una imagen del derecho que corresponda lo mismo a la «jurisprudencia
analítica» (o teoría general del derecho) que a la «sociología descripti-
va». La validez cede el paso a la eficacia (expresada mediante la práctica
generalizada que la regla de reconocimiento expresa), que se eleva así
a la categoría clave. Una regla es válida (o inválida) cuando la práctica
muestra que lo es; y puesto que la práctica se manifiesta a través de la
eficacia (o de la ineficacia), resulta claro que es ésta última el elemento
determinante en último término de la validez tanto de la regla indivi-
dual como del sistema jurídico en su conjunto.

La regla de reconocimiento como regla última del sistema

Para Hart la regla de reconocimiento es la regla última (ultimate


rule) del sistema jurídico en un sentido similar a como lo es la norma
fundamental de Kelsen y los «principios jurídicos últimos» (ultimate
legal principles) de Salmond137.

Se parece más a este último concepto en cuanto que esa regla últi-
ma que es la regla de reconocimiento tiene un contenido complejo: un
conjunto de criterios organizados jerárquicamente, de tal manera que
uno de ellos es el «supremo». Los «criterios» hartianos juegan un papel
similar a los «principios» de Salmond, a diferencia de la norma funda-
mental kelseniana, cuyo contenido es unívoco e invariable («se debe
obedecer al poder constituyente»).

El contenido de la regla de reconocimiento es, pues, plural: está for-


mada por un conjunto de criterios que determinan la validez jurídica
de las reglas. Ahora bien, esos criterios no son todos iguales: unos son
superiores y otros, subordinados. De todos ellos hay uno que es el crite-
rio supremo. «Podemos decir que un criterio de validez jurídica o fuen-
te del derecho es supremo cuando las reglas identificadas por referencia

137 Salmond, Jurisprudence (1902), 12. Ed. actualizada por R.J. Fitzgerald, London 1966, p. 111.

162
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

a dicho criterio son reconocidas como reglas del sistema incluso en el


caso de que entren en conflicto con reglas identificadas por referencia
a otros criterios, mientras que las reglas identificadas por referencia a
estos últimos no serían reconocidas como reglas del sistema si entra-
ran en conflicto con las reglas identificadas por referencia al criterio
supremo»138. Obsérvese la identificación que hace Hart entre «criterio
de validez» y «fuente del derecho». Lo cual significa identificar «crite-
rio supremo» con «suprema fuente del derecho». La regla de reconoci-
miento expresa los diversos criterios de validez o fuentes del derecho,
pero uno de esos criterios o fuentes es el supremo, aquel que se impone
a todos los demás.
La pregunta entonces surge espontáneamente: si el criterio que de-
termina en último término la validez es el supremo, ¿por qué no ad-
mitir simplemente que dicho criterio es el que constituye el contenido
de la regla de reconocimiento? ¿qué necesidad tenemos de considerar
como regla de reconocimiento o regla última del sistema todo el con-
junto de «criterios de validez» o «fuentes del derecho» que Hart nos
dice? Será el criterio supremo o la fuente suprema del sistema lo que, en
definitiva, determine la validez del resto de las reglas, e incluso también
de los criterios restantes que configuran la regla de reconocimiento. In-
troducir en la regla de reconocimiento todas las fuentes del derecho
como criterios identificadores de las reglas del sistema es una operación
abigarrada e innecesaria, además de inconveniente, si disponemos de
un nítido criterio último que determina todo lo demás. Dicho crite-
rio último será la «fuente del derecho suprema» de la que dependerán
todas las demás fuentes del derecho y, consiguientemente, el conjunto
de las reglas del sistema jurídico. Así se demuestra que no existe tanta
diferencia, en este aspecto, entre la regla de reconocimiento hartiana y
la norma fundamental kelseniana, puesto que la función de ambas es
identificar la suprema fuente del derecho.

138 The Concept of Law, p. 103.

163
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Lectura N° 8

LA FILOSOFÍA DEL DERECHO


DE IMMANUEL KANT 139

Por: Víctor Manuel Rojas Amandi

No parece exagerado afirmar que ningún filósofo de los tiempos


modernos ha transformado la Filosofía, la Ciencia Natural y la Ciencia
del Derecho como Kant. Por lo mismo, tampoco parecería fuera de lu-
gar sostener que, “la Filosofía contemporánea debe ser fechada a partir
de Kant140. Tanto en Alemania como en el mundo occidental apenas y
se pudiera encontrar alguna reflexión filosófica y científica durante los
siglos XIX y XX que no haya sido influenciada de alguna forma por la
Filosofía de Kant. Kant determinó la problemática de la Filosofía Clá-
sica Alemana que tuviera sus más importantes expositores en Fichte,
Krause, Schelling y Hegel. La Filosofía del lenguaje de Humboldt y la
Teología y Hermenéutica de Schleiermacher fueron influenciadas deci-
sivamente por Kant. El Empirocriticismo de Ernst Mach y el Neoposi-
tivismo del Círculo de Viena representado por Carnap y Wittgenstein
bien pueden reconocer su raíz kantiana. No menos influencia por parte
de Kant ha recibido Habermas y Rawls.
En la Filosofía del Derecho desde el siglo XIX la influencia de Kant
ha sido sin duda la más importante si se le compara a la que ejerciera
cualquier otro filósofo clásico. Esto vale, sin embargo, más por su teo-
ría crítica del conocimiento que por su teoría jurídica.141 De esta for-
ma, durante la segunda mitad del siglo XIX surgió la Teoría General

139 ROJAS AMANDI, V.M., “La filosofía del derecho de Immanuel Kant”, en Revista de la Fa-
cultad de Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, núm. 243, 2004, pp.
165-181.
140 2 Herman Jean de Vleeschauwer en: Historia de la Filosofía, Vol. 7, La Filosofía Alemana de
Leibiniz a Hegel Ed. (Yvon Belaval), Trad. José María Artola Barrenechea) Editorial Siglo
XXI, México 1987, p. 166.
141 KAUFMANN, Op. cit., p. 75.

164
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

del Derecho, cuyos principales autores fueron Merkl, Binding, Bier-


ling, Bergbohm, Somló y Bluntschli. Esta nueva disciplina especial de
la Filosofía del Derecho se apoyó en un principio elaborado con base
en la Filosofía de Kant: debido a que los contenidos jurídicos no pue-
den ser accesibles al conocimiento científico, en beneficio de la seguri-
dad jurídica tienen que ser establecidos los criterios formales que sirven
para determinar lo que debe ser el Derecho.142 El formalismo jurídico
en la Filosofía del Derecho que sirviera para justificar la legislación y
la jurisprudencia del régimen nacionalsocialista, tuvo a uno de sus más
importantes representantes en Rudolf Stammler para quien fue posi-
ble establecer que, los principios de un Derecho justo no son normas,
sino que más bien, tienen la significación de pensamientos metódicos
que nos ayudan a elegir entre una muy amplia variedad de normas ju-
rídicas concretas,143 y que por ello un Derecho correcto no era más
que una forma pura del pensamiento, un método formal y que no era
posible encontrar ningún precepto jurídico que comprobara con base
en la especialidad de su contenido su validez absoluta.144 Gustav Rad-
bruch, uno de los filósofos del Derecho más importantes del siglo XX,
con base en el dualismo metódico de ser y deber ser encontró la rela-
ción necesaria entre el Derecho y los valores; el pensó que el Derecho
no está libre de valores tal y como acontece en la naturaleza, pero que
tampoco el Derecho es un valor puro como la justicia. Radbruch fue
más bien de la idea que el Derecho se justifica en la medida en que se
encuentra dirigido a la realización de valores, con lo que el concepto
del Derecho aún dentro de una posición kantiana fue determinado con
base en su contenido. Pero entre todas las posiciones kantianas en la
Teoría del Derecho, ninguna fue tan radical como la de Hans Kelsen
quien provenía del “Círculo de Viena” y quien desarrolló una “Teoría

142 Coing, Helmut, KANT und die Rechtswissenschaft, Frankfurter Universitätsreden, Frankfurt
am Main, 1955, p. 34 y ss
143 STAMMLER, Rudolf, Tratado de Filosofía del Derecho, (Trad. Wenceslao Roces), Editora
Nacional, México, 1980, p. 259.
144 STAMMLER, Rudolf, die Lehre von dem richtigen Rechte, segunda edición, Luchterhand,
Frankfurt am M., 1926, p. 51 y 94.

165
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Pura del Derecho”. Kelsen denominó pura a su teoría debido a que ella
se ocupó exclusivamente de las estructuras formales de las normas ju-
rídicas, eliminando los elementos psicológicos, éticos, sociológicos y
políticos.145 Además Kelsen jamás negó que, su Teoría Pura era un in-
tento para exponer la Filosofía de Kant en forma de una teoría del De-
recho positivo.146
En el presente artículo pretendemos rendir un modesto tributo a
Kant en el doscientos aniversario de su muerte. Para el efecto nos he-
mos propuesto exponer los conceptos fundamentales de su Filosofía
del Derecho, tratando de permanecer lo más fieles posible al plantea-
miento que realizara el mismo filósofo de Königsberg y no como fuera
entendido por los representantes del neokantismo en el Derecho. Des-
pués de una introducción, expondremos algunas de las características
más importantes de la Filosofía de Kant. Posteriormente, pasaremos al
análisis de los principios básicos de la Teoría Moral Práctica de Kant
y de sus tres conceptos fundamentales: libertad, imperativo categórico
y autonomía de la voluntad. Finalmente, trataremos los que a nuestro
juicio resultan los temas centrales de la Filosofía del Derecho en Kant:
la ley; la obligación; el concepto de Derecho; la justicia; el Derecho y la
Moral; el Derecho natural y el Derecho positivo; Derecho y fuerza; ser
y deber ser y; legalidad y legitimidad.

La filosofía de Kant
Kant denominó a su Filosofía como crítica en oposición a la dog-
mática. La misma consta de una crítica teórica, una crítica práctica
y una crítica del juicio, expuestas en las tres obras publicadas entre
1781 y 1790, tituladas respectivamente: Crítica de la Razón Pura (Kri-
tik der reinen Vernunft) publicada en 1781, con una segunda edición

145 Dreiers, Ralf, Gustav Radbruch, Hans Kelsen, Carl Schmitt, en: Staat und Rect. Festschrift für
Günther Winkler (Coordinador Herbert Haller, Viena, 1997, 193-215 y Pound, Roscoe, Law
and the Science of Law in Recent Theories, en: Yale Law Journal 43, 1933/34, 525-536.
146 Carta de Kelsen a Renato Treves, en: Kelsen-Traves, Formalismo giuridico e realtá sociale,
Stanley (L. Paulson, coordiniador), Nápoles 1992, 55-58.

166
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

corregida en 1787), Crítica de la Razón Práctica (Kritik der praktischen


Vernunft publicada en 1788) y Crítica del Juicio (Kritik der Urteils-
kraft publicada en 1790)147. Estas tres obras según el dicho de Ortega y
Gasset son las que mayor influencia han ejercido en los últimos ciento
cincuenta años y los libros en que ha bebido sus más fuertes esencias el
mundo contemporáneo148. Esto se debe a que Kant supo ponerse a la
altura de una época que para finales del siglo XVIII apenas comenzaba
su gestación, tratando de ofrecer una respuesta integral y sistemática a
las interrogantes que plantearon los grandes movimientos intelectua-
les de aquel momento: la Filosofía política de la Ilustración; la teoría
del conocimiento del Empirismo Inglés representada básicamente por
Hume y; la Física de Newton.149 El método con el que esta investiga-
ción se va a llevar a cabo, fue denominado por Kant como método tras-
cendental, en oposición al método empírico. Este método tiene como
propósito buscar las condiciones racionales a priori —esto es que exis-
ten con anterioridad, antes de comprobarse por la experiencia— que
hacen posible un objeto de conocimiento y que le confieren por el
mismo hecho un carácter de necesidad150 y de universalidad. Debido
al hecho de que dichas condiciones racionales a priori trascienden la
experiencia y son universales y necesarias ya no cabrá distinguir entre
el contenido y origen del conocimiento y, de esta forma, el verdadero
problema no será ya el problema del contenido sino el de la forma ra-
cional, consistente en las funciones a priori unificadoras y objetivan-
tes de la razón.151 Dichas formas racionales son unidades lógicas o for-
mas universales de actividad del sujeto que contienen las condiciones
de posibilidad de la experiencia o los esquemas de actividad del sujeto
por medio de las cuales es posible relacionar la experiencia, esto es, fi-
jar las percepciones sueltas en unidades o formas de conocimiento. Son

147 HERMAN, Op. cit., p. 162.


148 ORTEGA José Y GASSET, Reflexiones de Centenario en: Kant, Hegel, Scheller, Revista de
Occidente en Alianza Editorial, 1983, Madrid abril mayo de 1924, p. 20.
149 HERMAN, Op. cit., p. 183.
150 Ibídem.
151 HERMANN, Op. cit., p. 185

167
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

formales debido a que son absolutamente independientes de los fines


del pensamiento, de sus relaciones con otras capacidades del hombre y
en general del mundo exterior. Las categorías son, de esta manera, los
esquemas con ayuda de las cuales podemos pensar las cosas o las formas
universales de la actividad cognoscitiva del sujeto, representan el objeto
pensado, es decir, el mundo exterior tal y como es pensado de manera
necesaria, tal y como aparece a la conciencia después de su asimilación
de los órganos de los sentidos y de las formas a priori del pensamiento.
Kant no ofrece un sistema de categorías, sino sólo plantea el proceso
para su creación pues lo importante no es el sistema sino los principios
para el sistema, de igual forma que no expone la lógica sino los princi-
pios más generales y los contornos del objeto de la lógica.
La Filosofía crítica se caracteriza por privar con audaz radicalismo
a la metafísica152 de todos los problemas de la realidad u ontológicos y
por retener exclusivamente el problema del conocimiento. La metafí-
sica ya no será el conocimiento del en sí, expresión contradictoria en
sí misma porque no hay conocimiento sino para-nosotros, sino de las
formas del pensamiento, con la que la metafísica se transforma de on-
tología en teoría del conocimiento. El dualismo del para nosotros y del
en sí, del entendimiento –conocimiento de los objetos de la posible ex-
periencia– y de la razón –conocimiento de las condiciones trascenden-
tales o a priori del conocimiento–, tiene consecuencias metodológicas:
el para nosotros científico es necesariamente cierto porque puede ser le-
gitimado por definiciones constructivas, ya sean a priori o inmutables,
como en matemáticas, ya sean a posteriori y progresivas como en físi-
ca. Pero la Filosofía procede por conceptos y no por construcciones de
conceptos su pensamiento es regulador y no constitutivo.153
Más allá de los límites de la lógica general y de la trascendental
queda todavía una tarea con la que tropieza el conocimiento científico:
la tarea de la síntesis teórica de los juicios experimentales. Los juicios,

152 ORTEGA, Op. cit., p. 13.


153 HERMANN, Op. cit., p. 168

168
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

esto es, las expresiones lingüísticas de las representaciones intelectua-


les, si pretenden ser universales y necesarios, esto es, si aspiran a poder
ser confirmados por la experiencia de todos los hombres y no poder ser
refutados por la misma, deben ser, por una parte, apriorísticos, esto es,
susceptibles de ser confrontados con cualquier experiencia futura y no
sólo con la ya transcurrida, y por la otra, sintéticos, lo que es lo mismo
que capaces de unir distintas ideas una con otra y la comprensión de su
variedad en un solo acto de conocimiento. Que tales juicios existen no
lo dudó Kant, prueba de ello fueron las matemáticas y las ciencias natu-
rales que se practicaban con base en las matemáticas. Si en estas existen
los juicios sintéticos a priori, estos deben ser propios de dicha ciencia.
Ésta es el prototipo de la ciencia. Enseguida se planteo Kant el proble-
ma consistente en cómo son posibles los juicios sintéticos a priori, con
base en la siguiente pregunta: ¿cómo es la matemática pura posible? y
¿cómo son las ciencias naturales posibles? En este sentido en el prólogo
de su obra Fundamentos Metafísicos Primarios de las Ciencias Natura-
les –Metaphysichen Anfangsgrunden der Naturwissenschjaften– sostu-
vo que, lo científico que en cada ciencia natural especial puede ser en-
contrado es lo que se encuentra dentro de las matemáticas. Y de igual
forma pensó que sucede en la Metafísica, lo que en ella es o puede ser
científico, es aquello que quede contenido en las matemáticas.154 Por
otra parte, la unidad del juicio mismo y de los productos de su activi-
dad en la estructura de la teoría es una actividad diferente de aquella
que tiene que ver con la generalización de los datos que tienen que ver
más con el pensamiento en sus funciones sintéticas superiores y no con
los esquemas de las operaciones particulares de la síntesis. Kant deno-
mina razón a ésta última, en oposición al juicio, pues se encarga de la
unidad absoluta en la variedad, como síntesis de todos los resultados de
su aplicación en la práctica. La razón es la función superior sintética del
intelecto que lleva la unidad sintética que se piensa en categorías hasta
lo absolutamente incondicional, esto es, libre de todas las limitaciones

154 KAUFMANN, Arthur, Einfuehrung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart,


C. F. Mueller, Heidelberg, 1994, p. 69.

169
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

que las condicionan, incluidas las condiciones impuestas por la expe-


riencia. De esta forma, el pensamiento tiende al esclarecimiento com-
pleto de las condiciones bajo las cuales cada generalización particular
de la razón puede considerarse absolutamente correcta. Esta preten-
sión, es igual a la pretensión al conocimiento de la cosa por sí misma y
no como fenómenos empíricos.155

La teoría moral práctica


Kant al igual que Descartes, Pascal y Vico entendió que la conduc-
ta humana no puede estudiarse bajo los mismos supuestos que la natu-
raleza. Esto según la versión de Kant se debe a que los acontecimientos
que se generan con base en las conductas presuponen la existencia de
reglas conforme a las cuales actúa la voluntad.156 Los principios prácti-
cos son juicios que contienen una determinación general de la volun-
tad, la que bajo sí misma tiene varias reglas prácticas. Todos los princi-
pios prácticos que presuponen un objeto del deseo como el fundamen-
to de la determinación de la voluntad son empíricos y de ellos no puede
derivarse ninguna ley práctica, pues como principios materiales prácti-
cos se encuentran bajo el principio del amor propio, o de la propia fe-
licidad. Cuando, en cambio, una esencia racional piensa sus máximas
como leyes generales prácticas, entonces sólo puede pensar las mismas
como principios que no contienen a la materia, sino según la forma
contienen el fundamento de determinación de la voluntad. Así, la ra-
zón no sustituye a la experiencia en la forma en que se puede aprender a
ser más feliz, satisfacer mejor los instintos etc., sino más bien nos seña-
la de que forma nos debemos de comportar aún sin experiencia de por
medio y sin consideración de las ventajas y desventajas que de tal com-
portamiento pudiera derivarse. De esta forma, Kant pensó que la Filo-
sofía no puede ofrecer una teoría de los aspectos estrictamente prácti-
cos de la conducta, sino más bien una Teoría Moral Práctica.157 Cabe

155 HERMANN, Op. cit, p. 179.


156 Ibídem.
157 Die Metaphysik der Sitten, Reclam, Stuttgart, 1990, p. 49.

170
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

apreciar como diría Hegel que, “la razón práctica aparece enfrentada a
los sentidos prácticos, a los instintos y a las inclinaciones del hombre,
lo mismos que la razón teórica a los sentidos objetivos”158
La intención que se propuso Kant con su Teoría Moral Práctica no
fue construir un nuevo sistema de Moral, sino únicamente encontrar
el fundamento racional del fenómeno Moral.159 Kant dejó de lado los
problemas objetivos materiales de los que se preocupó la Escuela del
Derecho Natural racionalista. En su lugar puso a los problemas de la
moralidad subjetiva. Con esto, la autonomía de la voluntad del ser hu-
mano se erigió como el principio de todas las leyes morales.160 La per-
sona moral es su fin en sí mismo y no medio para objetivos externos.
Se debe observar que, esto no vale para el hombre empírico como parte
del mundo sensorial, sino para la humanidad en su persona o a través
de su persona. Y el ¿cómo? de la conducta moral, lo argumenta Kant
con su famoso imperativo categórico, según el cual cada uno debe ac-
tuar de tal forma que la máxima161 de su voluntad pueda ser asimismo
el principio de una legislación general.162 Cabe destacar que, de esta
forma, bien se puede decir que, “no fue la intención de Kant construir
un nuevo sistema de moral, sino únicamente encontrar el fundamento
racional del fenómeno moral”.163 Los principios a priori de las reglas
que rigen las conductas se llaman leyes. Para Kant sólo cuando una ley
puede ser vista y fundamentada a priori vale como ley. De esta forma,
“la ley Moral es concebida como un principio formal del uso práctico

158 HEGEL, G.W.F., Lecciones sobre la historia de la Filosofía III, Fondo de Cultura Económica,
Trad. Wenceslao Roces, México, 1985, p. 447.
159 HERMANN, Op. cit., p. 215.
160 2 KANT con su principio de la autonomía Moral de las personas logró una gran contribución
para la fundamentación filosófica de los Derechos del hombre. Un Derecho natural objetivo
no hay, sin embargo, existen Derechos subjetivos naturales con los que el hombre ha nacido.
Véase la respecto: KANT , Immanuel, Kritik der praktischen Vernunft, Suhrkamp, Frankfurt
am Main, 1974, p. 144.
161 Máxima es una regla que el agente se prescribe a si mismo, como principio por razones
subjetivas.
162 KAUFMANN, p. 74.
163 HERMANN, Op. cit., p. 215.

171
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de la razón”.164 Es así que para Kant la experiencia no puede ser una


fuente de conocimiento necesario y no puede servir, en el orden Mo-
ral, para proporcionar una base suficiente al pensamiento normativo.
La Moral no es entonces para Kant una ciencia social, sino una disci-
plina racional. “Es por tanto necesario distinguir en el la Moral vivida
de la Moral pensada”.165
Al no ser una ciencia social, la Moral sino una disciplina racional
no analiza los principios de las relaciones sociales que se entablan entre
los individuos de un grupo social y que se encuentran condicionadas
por factores de tipo político, económico o, religioso. En cambio, esta-
blece los principios bajo los cuales se pueden relacionar los entes racio-
nales cuyo único contenido es la libertad.
Por otra parte, Kant trató de comprobar que no puede haber un
Derecho natural racional con contenidos concretos que resulte válido
para todos los tiempos y para todos los seres humanos. Por el contra-
rio, Kant pensó que el contenido del Derecho proviene, por lo menos
en parte, de la realidad empírica, aunque en última instancia la funda-
mentación de eso contenidos jurídicos se lleve a cabo en términos es-
trictamente racionales, esto es, en criterios formales que se derivan di-
rectamente de la razón y que valen con total independencia de la rea-
lidad empírica.166

La libertad
Kant divide la voluntad en una capacidad de apetencia inferior y
en otra superior. La capacidad de apetencia inferior son los instintos,
los impulsos, etc. La superior es la voluntad como tal, que no obra por
fines externos, individuales, sino por fines generales.167 La esencia de
esta voluntad consiste en determinarse a partir de si misma sin tener

164 HERMANN, Op. cit., p. 209.


165 HERMANN, Op. cit., p. 208-209.
166 KAUFMANN, Op. cit., p. 76.
167 HEGEL, Op. cit., p. 444.

172
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

ninguna causa fuera de ella, en ser libre. El concepto de libertad168 es un


concepto de razón puro que tiene una realidad trascendente. No tiene
valor como principio constitutivo, sino sólo como principio regulador.
La libertad, en consecuencia, tiene que ser presupuesta como propie-
dad de la voluntad de toda esencia racional.169Tanto en el aspecto moral
como en el jurídico, la libertad como el arbitrio independiente de otra
persona consiste para la razón práctica en que ella puede coexistir con
la libertad de cada uno según una ley general. En el uso práctico com-
prueba su realidad mediante principios prácticos, estos determinan el
arbitrio y nos comprueban la libertad en que los conceptos y leyes mo-
rales tienen su origen.170
No obstante que, la libertad se manifiesta en el mundo a través de
principios prácticos, lo importante es que, la razón práctica se traza a
sí misma sus leyes sin determinaciones exteriores, precisamente y debi-
do a que es libre. Para “la voluntad no existe otro fin que el sacado de
ella misma, el fin de su libertad”. A esta conclusión llega Kant al ha-
cer suya la determinación rousseaniana de que la voluntad es libre en
y para sí. 171
Kant piensa que, “el hombre lleva en si mismo la ley Moral cuyo
principio es la libertad y la autonomía de la voluntad”.172 La autonomía
consiste en una libertad garantizada que depende del reconocimiento
y de la plausibilidad a través de otra persona y que puede ser lesionada
debido a que otro la utilice como objeto de su interés particular, esto

168 Libertad puede ser aceptada como la traducción del término griego autonomía, que si se le
toma literalmente significa autolegislación. Con esto no se puede eliminar la ambivalencia a
que puede dar lugar cuando también hace referencia a lo que aparentemente es su contrario,
en especial, “nomos” –ley–. Esto se debe a que el carácter forzoso de la ley parece dar lugar a
la ausencia de libertad. En el campo del Derecho la ley obliga a conductas u omisiones, en el
campo del Derecho natural son determinismos causales en los cuales existe una sucesión de
causa y efecto.
169 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 82.
170 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 55.
171 HEGEL, Op. cit., p. 443-5
172 HEGEL, Op. cit., p. 445.

173
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

es, que no la respete como un objeto en si mismo. Tanto el Derecho


como la Moral descansan sobre la libertad; en ella cobra el hombre la
conciencia absoluta de sí mismo. Por lo mismo, “en cuanto ser Moral,
el hombre es libre, se halla colocado por encima de toda ley natural y de
todo fenómeno” No cabe duda que, como Hegel dijo realmente es “un
gran progreso el que representa el establecimiento de este principio, se-
gún el cuál la libertad es el último eje en torno al cual gira el hombre,
en estas condiciones, no reconoce ninguna autoridad, no se somete a
nada en que no sea respetada su libertad”.173
Como bien ha señalado Hegel, la libertad puede ser considerada de
tres formas frente a la razón práctica. En primer término, —“primer
postulado de la razón práctica”— “la voluntad libre para sí que se de-
termina; pero este algo concreto es todavía abstracto”. Según el “segun-
do postulado de la razón práctica” ella consiste en “la relación entre el
concepto de la voluntad y la voluntad particular del individuo. Lo con-
creto es aquí el que mi voluntad particular y la voluntad general sean
idénticas”; esto es lo mismo que el individuo sea un hombre moral. El
tercer postulado de la razón práctica se refiere a “lo supremo concre-
to, el concepto de la libertad de todos los hombres, de tal modo que el
mundo natural debe hallarse en armonía con el concepto de libertad.
El entendimiento del hombre reconoce por la legislación de la razón la
generalidad de su libertad. La ley de la razón, es la ley de la libertad es
lo general que se pone bajo lo especial de las aspiraciones humanas que
al ombre se le dan por la razón”.174
Debido a que la libertad, al igual que los conceptos fundamentales
de la Filosofía del Derecho en Kant, son principios puramente forma-
les, es decir, carentes de contenido en sí mismo, se enfrenta a los ins-
tintos y las inclinaciones de una naturaleza subjetiva y de una natura-
leza independiente exterior. Kant unifica la contradicción de ambos

173 HEGEL, Op. cit., p. 445-446.


174 HEGEL, Op. cit., p. 446-447.

174
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

factores en la idea del supremo bien, en el cual “la naturaleza es ya ade-


cuada a la voluntad racional y la dicha se armoniza con la virtud”.175
Por cuanto hace a las relaciones entre la libertad y la Moral, en la
Filosofía de Kant se puede decir que, “la libertad es la razón de ser que
constituye la Moralidad, mientras que la ley moral es la razón de co-
nocer, que nos revela la libertad”. De esta forma, “la Moralidad pare-
ce ser el resultado y no el factor determinante de la libertad. La Moral
culmina en la idea del bien: por este motivo todos los sistemas morales
comienzan por esta idea de deducir de ella la ley Moral. El bien no es
el origen o el motivo de la Moralidad, sino su resultado o su culmina-
ción. Nuestros actos responden a motivos porque pertenecen al orden
empírico. Para que el hombre conserve su unidad espiritual, estos mo-
tivos empíricos deben estar vinculados, de alguna manera, a la ley Mo-
ral. Esto se efectúa a través del bien”176
La forma en que los seres humanos llegamos a conocer la libertad es
como una propiedad negativa en nosotros, en especial a través de que
no llega a ser necesario actuar mediante ningún fundamento de deter-
minación sensorial. La libertad del arbitrio no se puede definir por la
libertad de elección que implica actuar conforme o contra la ley, sino
más bien por la capacidad de reconocer exclusivamente con base en las
determinaciones de la razón las máximas con base en las cuales se debe
hacer uso del arbitrio.177

El imperativo categórico
Cuando se pregunta por el concepto y la medida más elevada de
todas las conductas sociales, Kant responde con el imperativo categó-
rico. En cambio cuando se pregunta por la última causa por la que el
concepto y dicha medida pueden actuar, Kant responde con la autole-
gislación o autonomía de la voluntad. La condición de posibilidad para

175 HEGEL, Op. cit., p. 447.


176 HERMANN, Op. cit., p. 212.
177 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 62.

175
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

actuar moralmente, el principio de la subjetividad moral, radica en la


capacidad. El imperativo categórico contiene el concepto y la ley bajo
las cuales se encuentra la autonomía de la voluntad. De esta forma, la
autonomía de la voluntad posibilita el cumplimiento de las exigencias
que impone el imperativo categórico.
Kant entiende por imperativo la expresión lingüística de un deber
ser y a través de la misma muestra la relación de una ley objetiva de la
razón con una voluntad.178 La “imagen de un principio objetivo, en
tanto sea preciso para un querer, se denomina mandato –de la razón– y
la fórmula del mandato se llama imperativo. Todo imperativo se expre-
sa a través de un deber ser”.179 De esta forma, el imperativo es una re-
gla cuya representación hace necesaria una conducta subjetiva y causal.
Dentro del imperativo el sujeto representa lo que necesariamente tiene
que llegar a ser en coincidencia con dicha regla.180 “Todos los impera-
tivos mandan algo ya sea hipotética o categóricamente. Los primeros
presentan la necesidad práctica de una posible acción como medio para
alcanzar algo más que queremos.
El imperativo categórico sería aquel que presentara como objetiva-
mente necesaria una acción por si misma, sin referencia a otro fin”.181
Se trata de un principio objetivo en la medida que puede ser erigido por
la razón en legislación universal. El imperativo categórico ordena una
acción que es buena en sí misma y que por lo mismo es objetivamente
necesaria. El fundamento de la posibilidad de los imperativos categó-
ricos radica en que ellos se relacionan con ninguna otra determinación
del arbitrio –a través de la cual la intención puede quedar determinada–
que con la libertad del mismo arbitrio. De esta forma, los problemas
de voluntad adquieren la forma de un imperativo, de un mandamien-
to, o de un deber ser –“Sollen”–.

178 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 42.


179 KANT, Immanuel, mencionado por KELSEN Hans, Teoría General de las Normas (Traducción:
Hugo Carlos Delory Jacobs), Trillas, México, 1994, p. 30.
180 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 70.
181 KELSEN, Op. cit., p. 30 y KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 43.

176
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

El imperativo tiene validez a priori e incondicionada. El imperativo


categórico no es aquello que de manera mediata se representa un objeti-
vo que puede ser alcanzado con la conducta, sino el que piensa la con-
ducta a través de la simple representación de la conducta misma, esto
es, de manera inmediata como objetiva y la hace necesaria.182 Se debe
destacar que, el “imperativo categórico ordena obrar en virtud y en vis-
ta de él mismo; es el imperativo del deber y de la ley Moral. La ley Mo-
ral es la razón práctica misma. Impone el deber de conformar las máxi-
mas subjetivas de nuestros actos con la ley universal del ser racional”,183
esto es, si conforme a la máxima, la acción “se presenta como buena en
sí misma, concibiéndose con ella como necesaria, en el marco de una
intención acorde con la razón o como principio de la misma, entonces
el imperativo será categórico”. En cambio, cuando “la acción es buena
solamente como medio para otra cosa, en ese caso el imperativo será
hipotético”.184
Ambos imperativos expresan un deber ser; y una acción u omisión
es buena si es impuesta hipotética o categóricamente; esto es, sin im-
portar si se concibe como un fin o como un medio para un fin. En el
primer caso es buena en si misma, en tanto que en el segundo, es bue-
na en función de algo más. El imperativo hipotético es bueno para un
propósito real, es decir, como medio para un fin. Sin embargo, dichos
imperativos hipotéticos son “imperativos de habilidad” o “técnicos“;
esto es, son condicionados, pues valen por sus propósitos prácticos y su
validez queda justificada sólo por la obtención de un fin.185
En este caso se trata de una relación causal que se expresa no como
un deber sino como un tener que. El imperativo categórico, por su par-
te, tiene cuatro formulaciones:

182 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 57.


183 Hermann, Op. cit., p. 211.
184 KELSEN, Op. cit., p. 30.
185 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 77.

177
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

1. “Actúa siempre de tal manera que la máxima –o el motivo subje-


tivo– de tus actos pueda convertirse en principio de legislación
universal” 186
2. “Actúa de tal forma como si la máxima de tu conducta debiera
llegar a ser por medio de tu voluntad una ley natural general”187
3. “Actúa siempre de tal modo que no trates la naturaleza huma-
na, ni en ti ni en los demás, como un medio, sino como un fin
en sí” 188
4. “No realizar ninguna conducta con base a otra máxima, más que
con la que pueda existir la posibilidad de que pueda llegar a ser
una ley general”.189
Destaca de las diversas formulaciones del imperativo categórico
que, por una parte, es un tipo especial de teoría procesal de la justicia,
pues sólo representa un procedimiento formal del pensamiento y no un
principio de contenido moral.190 De esta forma, cuando una persona
puede considerar sus conductas como de acuerdo a sus máximos subje-
tivas si puede reconocer que las mismas también resultan válidas obje-
tivamente, después de haberlas sometido a una prueba de su razón, me-
diante la cual pueda llegar a la conclusión que la misma vale como le-
gislada con carácter general; esto es, cuando el pueda entender a dichas
máximas como parte de una legislación general universal y con validez
a priori.191 Por la otra, a través de su imperativo Kant ha promovido a
todo hombre al rango de legislador con respecto a toda comunidad de
seres racionales. Precisamente aquí radica la dignidad humana.

186 KANT, Immanuel, Kritik der praktischen Vernunft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1974, p.140
187 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Suhrkamp, Frankfurt am Main,
1974, p. 51.
188 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 62.
189 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 67.
190 KAUFMANN, Op. cit., p. 75.
191 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 60.

178
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Finalmente, Kant destaca que los imperativos categóricos son po-


sibles debido a que la idea de la libertad transforma al ser humano en
parte de un mundo de sentido, según el cuál debe suceder lo que esta-
blece un deber categórico en un juicio sintético a priori. De esta forma,
el deber ser moral es una voluntad propia y necesaria como parte de un
mundo de inteligibilidad y que se piensa como “deber ser”, como si se
contemplara asimismo como parte del mundo del sentido.192

La autonomía de la voluntad
El problema de la estructura de la voluntad moral lo soluciona
Kant en dos momentos. En su “Crítica de la Razón Pura”, por una par-
te, elimina todas las máximas que provienen de una voluntad no ética;
por la otra, para el resto de las máximas desarrolla el contenido positi-
vo: la autonomía. Esta argumentación en dos niveles es en el sentido
estricto trascendental, la misma busca las condiciones a priori que ha-
cen posible a la Moralidad.
Kant piensa que el deseo y el ánimo no sólo se encuentra en el cam-
po de lo sensorial: la comida, la sexualidad, etc. También las alegrías
espirituales, las actividades intelectuales, creativas o sociales se cuentan
como parte de ellos. Por lo mismo, resulta para la fundamentación de
la ética necesario diferenciar entre las apetencias inferiores –sensoria-
les– de las superiores –espirituales–. Todas las conductas que se experi-
mentan mediante la esperanza de satisfacción y el miedo al sufrimien-
to –dolor o frustración– le vienen a la voluntad desde afuera, esto es,
a través de los sentidos y no de la razón, por lo mismo son empíricas.
Sólo mediante la experiencia uno puede saber lo que uno desea y si se
ha alcanzado el objeto del deseo: la comida, la salud, la riqueza, las ac-
tividades artísticas o deportivas vienen unidas a la satisfacción o, a la
decepción y al sufrimiento. Las correspondientes experiencias son en
el mejor de los casos generales, pero jamás de validez universal. De los

192 KANT, Immanuel, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, p. 90-1

179
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

fundamentos de determinación general no se puede derivar ninguna


ley práctica para la que resulte necesaria la universalidad estricta.
El principio según el cual todos los fundamentos de determinación
material son generales cuenta con una ventaja: el amor propio o la pro-
pia felicidad. Kant sostiene que cada esencia racional aspira necesaria-
mente a la felicidad. Esto debido a que a causa de la naturaleza de la
necesidad no es la felicidad una posesión originaria, sino más bien, una
tarea de la que nadie puede huir.
La especial concepción de Kant de la felicidad nos evidencia debi-
do a que causa se piensa la felicidad como el principio de las conductas
morales. Kant hace referencia a la razón del hecho en virtud del cual
resultan falsas las teorías que fundamentan la Moralidad en la felici-
dad. Debido a que la Moralidad debe ser estrictamente universal y a
que la felicidad depende de la constitución del sujeto, de sus impul-
sos, instintos, necesidades, intereses, anhelos y esperanzas, así como de
las posibilidades que ofrece el mundo natural y social, esto es, a que la
felicidad en razón de su contenido se encuentra condicionada empíri-
camente, la misma resulta incapaz para fundamentar una ley general y
en consecuencia no lleva en si el fundamento de determinación de la
Moralidad.
En la forma legislativa de las máximas encuentra Kant el único
fundamento de determinación de una voluntad ética. Sin embargo,
¿cómo resulta ser la voluntad que sólo se encuentra determinada por
la forma legislativa? La forma legal corresponde a una esencia que tras-
ciende al principio de causalidad y a lo factual. Esta independencia de
la causalidad la califica Kant como libertad trascendental. Con eso la
Moralidad encuentra su origen en la libertad en sentido trascendental.
El concepto de libertad trascendental, la independencia de toda natu-
raleza, se purifica en la Ética como Moral práctica, como autodetermi-
nación. La voluntad libre de toda determinación externa y causalidad
se da a si misma sus leyes. En consecuencia, el principio de todas las
leyes morales radica en la autonomía, la legalidad autónoma de la vo-
luntad. En forma negativa, la autonomía consiste en la independencia

180
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

de fundamentos de determinación materiales. En forma positiva, en la


autodeterminación o en la autolegislación.
Con la fundamentación de la conducta con base en la autonomía,
la racionalidad y la responsabilidad adquieren de la praxis una nueva
radicalidad y profundidad. No actúa racionalmente quien en última
instancia determina su conducta por el poder de los instintos y de la
pasión, de los sentimientos de simpatía y de la antipatía o por las cos-
tumbres predominantes, tampoco quien busca para el cumplimiento
de sus objetivos el mejor medio. Actúa de acuerdo con el sentido mo-
ral del concepto quien sigue responsablemente los principios de vida
que provienen de una voluntad autónoma. La pretensión de la Mora-
lidad se dirige a una esencia que no se puede separar ni de su naturale-
za sensorial ni se su origen histórico y social. El hombre es una esencia
histórica y social. Debido a esta circunstancia, la Moralidad tiene para
Kant fundamentalmente una significación imperativa, una exigencia
categórica de cuyo cumplimiento ningún ser humano pueda estar se-
guro para siempre. Moralidad como autonomía significa mantener sus
necesidades y dependencias sociales y confirmarlas, pero no como el
último fundamento de determinación de la vida. Autonomía significa
más que ser una esencia social, más bien en encontrar su propio yo, la
esencia moral, la razón práctica pura.
La conducta autónoma, esencia racional finita no consiste en la in-
dependencia de todas las condiciones personales, sociales, económicas
o políticas. El principio no le exige a los seres humanos renunciar a su
vitalidad, a su sensibilidad o a su orientación social en beneficio de una
racionalidad vacía, como si la Moral más perfecta tuviera que exigir po-
ner en lugar de la cotidianeidad, la tradición, la historia, la crítica de las
formas de vida, de la sociedad y de la política.
Con el concepto de autonomía Kant plantea un nuevo fundamento
para la ética filosófica. El fundamento de la Moralidad no radica ni el
amor propio, ni en el sentimiento moral. En el marco de la obligación
para el propio autodesarrollo se debe cultivar el amor propio y el senti-
miento moral, sin embargo, ambos expresan lo fáctico y por lo mismo

181
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

no son de validez general. Por el contrario, una máxima no resulta razo-


nable debido a que Dios la ordena con base en su poder soberano, sino
más bien Dios la ordena debido a que resulta razonable.

La ley
Para Kant la ley es un juicio que contiene un imperativo categóri-
co. Kant establece la diferencia entre ley y máxima al sostener que,
193

de la voluntad deriva la ley y de la arbitrariedad las máximas. Cuando


un ser humano actúa conforme al principio subjetivo que el sujeto se
ha puesto como regla actúa conforme a la máxima.194 Esto último es
en el hombre resultado de su libre arbitrio. En cambio, la voluntad que
sólo deriva de las leyes, no es ni libre ni no libre, porque no deriva de
conductas sino inmediatamente de la legislación para las máximas de
las conductas.195
Un principio moral nos obliga a obedecer la ley. Sin embargo, que-
da aún por determinar lo que dicha ley es en si y si un ser humano pue-
de ser considerado como moral sólo debido a que respeta la ley. Al res-
pecto, se puede decir que, la ley en Kant tiene tres características fun-
damentales: universalidad, mandato, esencia formal.
Kant piensa que la universalidad es la característica fundamental de
la ley en si, lo que deriva de su forma a priori. 196 La universalidad im-
plica que, una ley, en el estricto sentido del término, debe aplicarse sin
excepción en todos los caso. Una ley natural, por ejemplo, tiene que

193 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 63


194 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 61
195 KANT, Metaphysik der Sitten, p. 61-2.
196 Es precisamente la universalidad de la ley que lleva implícita su generalidad y abstracción, lo
que lleva a Nietzche a sostener que KANT se volvió un idiota. Y esto debido a que según él la
impersonalidad no permitiría a cada cuál que invente su propia virtud, transformándolo en un
autómata del deber. Pareciera como si Nitzche quisiera reducir los objetivos de la obligación
en exclusiva a la propia realización del individuo aislado, lo que desde luego haría imposible la
convivencia social y nos llevaría a un concepto anarquista de la libertad. Véase al respecto: El
Anticristo, en: Nietzche, Friederich, Obras selectas, (trad. Francisco Javier Carretero Moreno),
EDIMAT, España, p. 465.

182
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

resultar válida para todos los sucesos de cierto tipo, para todos los tiem-
pos y en todos los países. Cuando según una ley natural ciertas conduc-
tas deben dar lugar a ciertas consecuencias jurídicas, si se pretendieran
establecer excepciones a su cumplimiento, se pondría en duda su carác-
ter de ley natural. Esto es lo que Kant ha denominado “ley de la liber-
tad”, o sea, la ley según la cual actuaría una esencia razonable, si la ra-
zón gobernara sus impulsos de manera absoluta. La “ley de libertad” o
ley moral no puede tolerar excepciones sin dejar de ser ley. La ley debe
ser para todos la misma.
En el lenguaje de Kant es la universalidad de la forma de la ley. In-
dependientemente de cuál sea la materia o contenido de la ley debe
cumplir con la forma de la universalidad, pues cuando no es universal
por admitir excepción alguna, no puede ser ley. La “ley de libertad” y la
ley natural, no obstante sus diferencias, tienen en común la forma de la
universalidad. La Moralidad debe tener la forma de una ley universal,
que resulte válida por igual para todas las esencias razonables.
Desde luego que el contenido de una ley puede ser contrariado por
la conducta real de un sujeto. Este sería el caso de cuando una ley pres-
cribe que no se debe matar a otro ser humano. Alguien bien podría pri-
var de la vida a un semejante, lo que no significaría que la ley admitió
una excepción. Esta se presentaría sólo cuando la sanción prevista en la
ley para quien incumpla la obligación no se aplicara debido a que exis-
ten sujetos privilegiados que quedan excluidos del cumplimiento de la
ley y de la consecuencia derivada de su incumplimiento.
La segunda característica de la ley para Kant es la orden –“Gebot”–.
La ley puede ser vista como un objeto de observancia o de respeto, con
lo que lleva implícita una orden. Sin embargo, hay que observar que la
ley sólo aparece como orden o imperativo bajo condiciones humanas,
debido a que para nosotros la razón no es la única motivación de nues-
tras conductas. De esta forma, la observancia de la ley es una necesidad
de carácter moral del individuo que como tal se puede catalogar sólo
por el hecho de que es posible en un caso concreto tomar en considera-
ción motivaciones no racionales que nos lleven a la conclusión de que

183
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

obtendríamos ciertas ventajas de no obedecer la ley. Si actuáramos en


términos estrictamente racionales, el mandato de la ley sería necesario
y no nos aparecería como una orden, sino más bien como una conduc-
ta natural. La ley es en si moral y el hombre moral buscará obedecerla,
independientemente del efecto material que dicho cumplimiento pu-
diera traer en su perjuicio. Cuando se cumple la ley sólo debido a que
la prescrito en ella corresponde a los intereses y deseos particulares del
sujeto obligado, no se podría decir que se actúa moralmente. Sólo debi-
do a que el sujeto reconoce que la ley moral en si es racional para toda
esencia humana, es como resulta moralmente debido que el individuo
la cumpla y no intente obtener excepciones de su aplicación que redun-
den en su beneficio material.
Kant sostuvo que, en la independencia de la ley con respecto a toda
materia y, al mismo tiempo, en la determinación del arbitrio median-
te la forma legislativa de lo general, existe el único principio de la Mo-
ralidad.197 De esta forma, las máximas del ser moral deben ser forma-
les, esto es, máximas que no se encuentren dirigidas a la realización de
ningún efecto concreto. La pregunta que se hace necesaria en este caso,
es de qué forma podemos llegar a la conclusión de que la máxima del
hombre moral es obedecer a la ley en si. La máxima del hombre moral
es un principio formal que excluye todas las relaciones de un objetivo
concreto anhelado que son objeto de una máxima. Al respecto Kant ar-
gumenta que esto puede ser sólo la forma de un principio y que esto es
lo mismo que la forma de la ley o la ley en sí.

197 KANT, Kritik der reinen Vernunft, p. 144.

184
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 9

FILOSOFIA DEL DERECHO198

Por: G. W. F. Hegel

Introducción
§1

La ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del Derecho,


o sea el concepto del Derecho y su realización.
La filosofía trata de ideas y, sin embargo, no de las que se suelen
llamar meros conceptos, porque más bien demuestra su unilateralidad y
su falsedad, así como que el concepto (no lo que frecuentemente se en-
tiende designar como tal y que sólo es una abstracta determinación in-
telectiva), es lo que únicamente tiene realidad, es decir, en el modo de
darse él mismo tal realidad. Todo lo que no sea esa realidad, presentada
por medio del concepto mismo, es existencia transitoria, contingen-
cia externa, opinión, apariencia inesencial, falsedad, ilusión, etcétera.
La configuración que toma para sí el concepto en su realización, cons-
tituye, para el conocimiento del concepto mismo, el momento esencial
de la Idea, diferente de la forma del ser sólo como concepto.
§2

La ciencia del Derecho es parte de la filosofía. En consecuencia,


debe desenvolver desde el concepto, la Idea, como lo que es la razón
de un objeto, o lo que es lo mismo, ser espectador del peculiar, inma-
nente desenvolvimiento de la cosa misma. Como tal parte, la Ciencia
del Derecho, tiene un punto de partida, que es el resultado y la ver-
dad de lo que antecede y de lo que constituye la llamada demostración.

198 HEGEL, G.W.F., Principios de la filosofía del derecho, Editorial Sudamericana, Buenos Aires,
1975, pp. 2-12.

185
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

El concepto del Derecho, por lo tanto, conforme a su devenir, cae fuera


de la ciencia del derecho; su deducción es aquí presupuesta y el concep-
to mismo debe admitirse como dado.
Según el método normal, no filosófico de las ciencias, lo que prime-
ro se inquiere y se exige, es la definición, al menos en nombre de la for-
ma científica exterior. Por lo demás, a la Ciencia positiva del Derecho
esto no puede importarle mucho, porque también ella procede princi-
palmente a señalar lo que es jurídico, es decir, qué son las particulares
prescripciones legales; razón por la cual se dice por advertencia: omnis
definitio in ture civili periculosa. Y en el hecho cuanto más inconexas y
contradictorias son en si las prescripciones de un derecho, tanto menos
son posibles en él las definiciones, porque éstas deben contener, más
bien, determiminaciones universales, que resultan evidentes, de modo
inmediato, por su simplicidad a lo opuesto, esto es, a lo no jurídico.
Así, por ejemplo, no sería posible para el derecho romano ninguna defi-
nición de la persona, puesto que el esclavo no se puede comprender bajo
ella, y más bien en su condición, aquel concepto es violado; igualmen-
te, aparecería peligrosa, en muchos casos, la definición de la propiedad
y del propietario.
Sin embargo, la deducción de la definición se extrae, más bien, de
la etimología, especialmente de este modo: que se prescinda de los ca-
sos particulares y se coloque como fundamento el sentimiento y la re-
presentación de los hombres. En ese caso la exactitud de la definición
reside en la concordancia con las representaciones existentes.
Con este método se discierne lo que científicamente es esencial: en
cuanto al contenido, la necesidad de la cosa, en sí y por sí misma (esto
es, del Derecho), y en cuanto a la forma, la naturaleza del concepto.
En cambio, en el conocimiento filosófico, la necesidad de un concep-
to es lo principal y el proceso como el resultado del ser resultante, en
su demostración y su deducción. Así, siéndole su contenido necesa-
rio, el segundo punto a investigar es: qué corresponde al mismo en las
representaciones y en el lenguaje. Pero el modo como este concepto
es por si en su realidad, y el modo tal cual es en la representación, no

186
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

sólo puede ser distintos el uno del otro, sino que deben serlo también
en cuanto a la forma y aspecto. No obstante, si la representación no es
falsa, también en cuanto a su contenido, el concepto puede mostrarse
como comprendido en ella, y de acuerdo a su esencia, existente en ella:
esto es, la representación puede, ciertamente, ser elevada a la forma del
concepto. Pero la representación no es medida y criterio del concepto
necesario y verdadero por sí mismo, sino que, más bien, debe tomar de
él su verdad, regularse y reconocerse por aquél.
Pero si tal modo de conocer, con sus formulismos de definiciones,
silogismos, demostraciones y demás cosas por el estilo, por una parte ha
sido más o menos anulado, por otro lado ha recibido, al contrario, un
equivalente peor: es decir, el tomar inmediatamente y determinar las
ideas en general –y así también la del Derecho y sus determinaciones ul-
teriores– como hechos de conciencia y convertir en fuentes del Derecho
al sentimiento natural o exagerado, al propio ánimo y a la fantasía. Si
este método es entre todos el más cómodo, también es el más antifilosó-
fico –por no mencionar aquí otros aspectos de tal criterio– el cual tiene
relación no sólo con el conocimiento sino directamente con la acción.
Si el primer método, en verdad formal, aún exige, sin embargo, en
la definición, la forma del concepto y en la demostración la forma de
una necesidad del conocer, el modo de la conciencia inmediata y del
sentimiento, instituyen como principio la subjetividad, la accidentali-
dad y el arbitrio del saber. En qué consiste el proceso científico de la fi-
losofía, aquí debe presuponerse conocido por la lógica filosófica.
§3

El derecho es positivo en general: a) Por la forma de tener vigencia


en un Estado; esta autoridad legal es el comienzo para el conocimiento
del mismo, la ciencia positiva del derecho; b) En cuanto al contenido,
este derecho recibe un elemento positivo: a) del particular carácter na-
cional de un pueblo, del grado de su desenvolvimiento histórico y de
la conexión de todas las relaciones que pertenecen a la necesidad na-
tural; /3) por la necesidad, con que un sistema de Derecho legal debe

187
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

encerrar la aplicación del concepto universal a la naturaleza particular


de los objetos y de los casos, que se da desde afuera, aplicación que no
es ya pensamiento especulativo y desenvolvimiento del concepto, sino
abstracción del entendimiento; y) por las determinaciones últimas re-
queridas por la decisión en la realidad.
Cuando al derecho positivo y a las leyes se contraponen el senti-
miento del corazón, el impulso y lo arbitrario, por lo menos, no puede
ser la filosofía la que reconozca tal autoridad. Que la opresión y la ti-
ranía puedan ser elementos del derecho positivo, es contingente a él y
no afecta su naturaleza.
Será expresado más adelante, en los §§ 211-214, el momento en el
cual el derecho debe transformarse en positivo. Aquí sólo han sido apun-
tadas las determinaciones que allí se dan, para señalar los límites del de-
recho filosófico y para descartar, desde luego, la opinión eventual, o más
bien la pretensión de que pueda surgir el desenvolvimiento sistemático
del mismo, un código positivo tal, esto es, como tiene necesidad el Esta-
do real. Confundir la circunstancia de que el derecho natural o derecho
filosófico es distinto del positivo, con que ambos sean recíprocamente
opuestos y contrarios, sería un gran equívoco; más bien, uno y otro es-
tán entre sí en la misma relación que la Instituta con las Pandectas.
Respecto al elemento histórico en el derecho positivo, menciona-
do al comienzo del parágrafo, Montesquieu ha expresado el verdadero
criterio histórico, el legítimo punto de vista filosófico, de considerar la
legislación en general y sus determinaciones particulares, no aislada ni
abstractamente, sino, por el contrario, como momentos que dependen
de una totalidad, en conexión con todas las demás determinaciones que
constituyen el carácter de una nación y de un periodo; conexión en la
que aquéllas adquieren su genuino significado, así como con tal medio,
su justificación.
Considerar lo fenoménico manifestarse en el tiempo y el desen-
volvimiento de las determinaciones jurídicas, semejante esfuerzo pura-
mente histórico, así como el conocimiento de sus consecuencias natu-
rales que se originan de la comparación de las mismas con las relaciones

188
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

jurídicas preexistentes, tiene en su propia esfera su mérito y su digni-


dad, y no guarda relación con la consideración filosófica, esto es, en
cuanto el desarrollo sobre bases históricas, no se confunde enteramente
con el desenvolvimiento del concepto, y el esclarecimiento y la justifi-
cación históricos no se amplían hasta la significación de una justifica-
ción eficaz en sí y por sí.
Esta distinción, que es muy importante, y que en verdad hay que
mantener firmemente, es, a la vez, muy evidente; una prescripción jurí-
dica puede manifestarse, por las circunstancias y desde las instituciones
jurídicas preexistentes, como plenamente fundada y consecuente, y, sin
embargo, ser en sí y para sí, injusta e irracional; como una multitud de
disposiciones del derecho privado romano, que resultaban completa-
mente consecuentes, para instituciones como la patria potestad romana
o el matrimonio. Pero aun siendo las disposiciones del derecho justas y
racionales, una cosa es demostrarlo –lo que sólo puede ser realizado por
medio del concepto– y otra cosa es explicar la historicidad de su apari-
ción, las circunstancias, los casos, las necesidades y los acontecimientos
que han originado su institución.
Semejante demostración y conocimiento (pragmático) de las cau-
sas históricas cercanas o lejanas, frecuentemente se denomina explicar,
o más comúnmente, «concebir»; en la creencia que con esa demostra-
ción de la historicidad se haya realizado todo, o por lo menos lo esen-
cial, que es lo único importante para concebir la ley o una institución
jurídica; mientras que, lo verdaderamente esencial, el concepto de la
cosa, no ha sido aquí puesto en discusión.
Así, se suele hablar de los conceptos jurídicos romanos o germanos,
de los conceptos jurídicos tal como son instituidos en este o aquel có-
digo, mientras que aquí no se discuten para nada los conceptos, sino
únicamente prescripciones jurídicas generales, principios intelectivos,
reglas, leyes y cosas semejantes.
Por el descuido de esta distinción se llega a alterar el punto de vista
y a transformar la pregunta por la verdadera justificación, en una justi-
ficación a base de circunstancias, consecuencias y presuposiciones, que

189
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

en sí mismas quizás sean poco apropiadas, etcétera; y, en general, a po-


ner lo relativo en lugar de lo absoluto y la apariencia exterior en lugar
de la naturaleza de la cosa.
A la justificación histórica, cuando confunde el aparecer externo
con el surgir del concepto, le sucede, inconscientemente, realizar en ese
caso lo contrario de lo que se propone. Si al surgir una institución se
muestra, bajo determinadas circunstancias, completamente de acuerdo
al fin y necesario –y, por lo tanto, realizase lo que el punto de vista his-
tórico exige–; si esto debe servir como una justificación general de la
materia misma, se concluye más bien lo contrario, esto es, que cuando
tales circunstancias no existan ya, la institución ha perdido su signifi-
cación y su derecho.
Así, por ejemplo, si para la conservación de los conventos se ha
hecho valer su utilidad respecto al cultivo y población de los terrenos
áridos, como para la conservación de la erudición por medio de la en-
señanza y de la copia de documentos, etcétera, y si este valor ha sido
considerado como fundamental y decisivo para su conservación, se si-
gue de esto más bien que los conventos, en circunstancias completa-
mente distintas, se habrían tornado, al menos en este sentido, super-
fluos e inútiles.
Ubicándose en esferas distintas, por una parte, la significación histó-
rica, la exposición y la explicación histórica del origen de alguna cosa, y,
por otra, el criterio filosófico, igualmente, del surgir y del concepto de la
cosa, pueden mantener recíprocamente, por eso, una posición imparcial.
Pero ya que, además, no mantienen siempre en el campo científico
esa posición pacífica, cito aún algo que se relaciona con ese asunto, tal
como aparece en el Tratado de Historia del Derecho Romano del señor
Hugo (F. R. von Hugo, romanista, 1764-1844), de lo cual puede de-
ducirse, a la vez, una demostración ulterior de esa clase de antítesis. El
señor Hugo alega en su libro (5^ edición, 5 53), «que Cicerón alaba las
XJI Tablas con una mirada de reojo a los filósofos» pero «que el filósofo
Favorino las trata en forma Igual, como desde entonces más de un gran
filósofo ha tratado el derecho positivo». El señor Hugo, al fin y al cabo,

190
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

allí mismo expresa la respuesta, de modo definitivo, a semejante trato:


«porque Favorino comprendía las XII Tablas tan poco como estos filó-
sofos el derecho positivo».
Por lo que respecta a la censura al filósofo Favorino por parte del
jurisconsulto Sexto Cecilio en Gelio Notti Attiche, XX, 1, ella expre-
sa, ante todo, el permanente y verdadero principio de la justificación de
lo meramente positivo en base al contenido intrínseco. «Non ignoras
-dice muy bien Cecilio a Favorino-legum opportunitates et medelas pro
temporum moribus et pro rerum publicarum generibus, ac pro utilita-
tum proesentium rationibus pro- que vitorum, quibus medendum est,
fervoribus, mutati ac Uecti, ñeque uno statu consistere, quin, ut facies
coeli et maris, ita rerum atque fortunas tempestatibus varientur. Quid
salabrius bisum est rogatione illa stolonis, etc., quid utilius plebiscito
Voconio, etc., quid tam necessarium existimatum est quam lex Licinia,
etc. Omaia tamen haec obliterata et operta sunt civitatis opulentia, etc.»
Estas leyes son positivas en cuanto que tienen, en general, su signifi-
cación y oportunidad en circunstancias dadas; por lo tanto, sólo poseen
un valor histórico, por lo cual, también, son de naturaleza transitoria.
La sabiduría de los legisladores y de los gobiernos –en lo que han
hecho para las condiciones dadas y establecido acerca de la situación
de la época–, constituye algo en sí y pertenece a la valoración de la his-
toria, por la cual será más profundamente reconocida, cuanto más sea
asistida esa apreciación, por un punto de vista filosófico.
Respecto a las posteriores justificaciones de las XII Tablas contra
Favorino, quiero, sin embargo, citar un ejemplo, porque Cecilio em-
plea allí el perenne engaño del método intelectivo y de su argumentar,
es decir, de aducir para una mala causa una buena razón y creer haberla
justificado con ello.
Para justificar la horrenda ley que daba derecho al acreedor, después
de transcurrido el plazo, para matar al deudor o venderlo como esclavo;
y más aún, si los acreedores eran varios, de cortárselo en pedazos y re-
partírselo entre ellos, de modo que si alguno hubiese cortado de más o

191
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de menos, no debía originarle por esto ningún perjuicio jurídico (cláu-


sula que el Shylock de Shakespeare, en el Mercader de Venecia, hubiese
utilizado en su beneficio y aceptado con mucha satisfacción), Cecilio
alega la buena razón de que la confianza y el crédito se aseguran tanto
más así y que precisamente, en razón del horror de la ley, no se ha po-
dido jamás llegar a la aplicación de la misma.
A su descuido no escapa solamente aquí la reflexión de que, justa-
mente con esa prescripción, se anula aquel propósito de la seguridad,
de la confianza y del crédito, sino también lo que él mismo cita inme-
diatamente después, en un ejemplo de la fallida eficacia de la ley sobre
el falso testimonio, a causa de su pena excesiva.
Pero no debe prescindirse de lo que el señor Hugo quiere, al sos-
tener que Favorito no ha entendido la ley, porque cualquier escolar es
capaz, por cierto, de entenderla y el mencionado Shylock habria com-
prendido aún mejor aquella cláusula tan desventajosa para él; por «en-
tender» el señor Hugo debió comprender sólo la forma intelectiva que
se satisface ante una ley semejante en base a una buena razón.
Por lo demás, un filósofo puede confesar sin avergonzarse una in-
comprensión como la probada allí mismo por Cecilio o Favorino; esto es,
que cuando se dice en la ley que sólo un «jumentum» y «no una arcera» se
debe proporcionar a un enfermo para llevarlo como testigo ante el juez,
debe significar no sólo un caballo, sino también un coche o un carro.
Cecilio pudo deducir de esta prescripción legal una prueba más de
la perfección y precisión de las leyes antiguas, es decir, que hasta para
la declaración de un testigo enfermo ante el juez se extendían las dis-
posiciones, no sólo hasta la distinción entre un caballo y un carro, sino
hasta preocuparse de coche y carro, entre uno tapizado y muelle y otro
menos cómodo como Cecilio interpreta.
Por lo tanto, se tendría que elegir entre el rigor de aquella ley o la
insignificancia de semejantes disposiciones; pero sostener la futilidad de
tales cosas, y sobre todo de las doctas aclaraciones de las mismas, consti-
tuiría una de las más grandes ofensas a esta y a cualquier otra erudición.

192
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Pero el señor Hugo, en el citado Tratado, llega también a ha^ blar


de la racionalidad con referencia al Derecho romano, y en esto me ha
llamado la atención lo siguiente: Después que él mismo ha dicho al
tratar del ‹período de tiempo que transcurre desde el orígen del Esta-
do hasta las XII Tablas, en los §§ 38 y 39, «que (en Roma) se tenían
muchas necesidades y se estaba constreñido a trabajar, para lo cual se
aprovechaban como auxiliares –como ocurre entre nosotros– animales
de tiro y de carga»; que «el terreno era un alternar de colinas y valles, y
que la ciudad estaba sobre un collado», etcétera; cita con la cual, quizás,
ha querido alcanzar la significación literal de la idea de Montesquieu,
pero que difícilmente se encontrará desarrollado su espíritu...; y luego
alega en el § 40 «que la situación jurídica estaba muy lejos, todavía, de
satisfacer las más elevadas exigencias de la razón» (completamente exac-
to: el derecho de familia romano, la esclavitud, etcétera, no satisfacían
ni las exigencias más mínimas de la razón); pero, para los siguientes pe-
ríodos, el señor Hugo se olvida indicar si en algún período y en el cual,
el Derecho romano ha satisfecho las supremas exigencias de la razón.
Sin embargo en el § 289 se dice de los juristas clásicos, en el perío-
do del más alto desenvolvimiento d)el Derecho romano como ciencia,
«que se ha observado desde hace largo tiempo que los juristas clásicos
se habían formado según la Filosofía»; pero «pocos saben (sin embar-
go, ahora, con las muchas ediciones del libro del señor Hugo lo saben
otros más), que no hay ninguna clase de escritores que por rigurosa de-
ducción de los principios merezcan tanto, como los juristas romanos,
ser colocados al lado de los matemáticos, y por una absoluta conspicua
peculiaridad, en el desenvolvimiento de los conceptos, al lado del mo-
derno fundador de la Metafísica (Kant); y este último hecho se com-
prueba con la notable circunstancia de que en ningún escritor se plan-
tean tantas tricotomías como en los juristas clásicos y en Kant.»
Aquel ser consecuentes, ensalzado por Léibniz, ciertamente es una
cualidad esencial de la Ciencia Jurídica, como la de las Matemáticas y
de toda otra ciencia intelectiva; pero ni con la satisfacción de las exi-
gencias racionales ni con la ciencia filosófica tiene algo que ver esa cla-
se de deducción. Pero, además de esto, hay que considerar la falta de

193
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

consecuencia rigurosa de los jurisconsultos romanos y de los pretores


como una de las más grandes virtudes, como aquella por la que se apar-
taron de las instituciones injustas y abominables, y se vieron constreñi-
dos a imaginar, «callide», vanas distinciones verbales (como llamar «Bo-
norum possessio» a lo que era, sin embargo, una herencia), y hasta un
subterfugio necio (y una necedad es, igualmente, la falta de consecuen-
cia) para salvar la letra de las XII Tablas, tal como en virtud de la ficción,
újtóxQiaig el de que una «filia» sea un «filius» (Heinecc. Antip. Rom.,
lib. I, título II, 5 24). Pero es ridículo parangonar a los juristas clásicos
con Kant, a causa de algunas divisiones tricotómicas, –más aún según
los ejemplos citados en el mismo lugar, observación 5– y ver llamada a
una semejante cosa desenvolvimiento de los conceptos.
§4

El campo del Derecho es, en general, la espiritualidad y su próxi-


mo lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que
la libertad constituye su substancia y su determinación; y el sistema del
Derecho es el reino de la libertad realizada, el mundo del Espíritu, ex-
presado por sí mismo, como en una segunda naturaleza.
Respecto a la libertad del querer, se puede recordar el viejo méto-
do del conocimiento. A saber: se presuponía la noción de la Volimtad
y se intentaba establecer y extraer de ella una definición de la misma;
luego, por el procedimiento de la vieja psicología empírica, se aplicaba
la llamada prueba de que la voluntad es libre, partiendo de las diversas
impresiones y de los fenómenos de la conciencia natural –tales como
arrepentimiento, culpa y demás– que sólo pueden explicarse con la li-
bre voluntad.
Pero, es mucho más cómodo atenerse abreviadamente a esto: que
la libertad es reconocida como un hecho de la conciencia y que se debe
creer en ella. La deducción de que la voluntad es libre y Qué es volun-
tad y libertad, como se ha hecho notar, sólo puede tener lugar en la co-
nexión con el todo. Los fundamentos de esta premisa, esto es, que el
Espíritu es, ante todo, Inteligencia y que las determinaciones por las
que avanza en svi desarrollo del sentimiento al pensamiento, a través de

194
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

la representación, son el camino para producirse como voluntad, que,


como el Espíritu práctico en general, es la próxima verdad de la inteligen-
cia, los he expuesto en mi «Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas»199,
y espero poder darles un día un posterior desenvolvimiento.
Tengo tanta más necesidad de contribuir con mi aportación, como
espero, al conocimiento profundo de la naturaleza del Espíritu, porque
como allí mismo se observa (§ 367, y anot.), no se encuentra fácilmente
una ciencia filosófica en tan descuidada y mala situación como la Cien-
cia del Espíritu, que comúnmente se llama Psicología.
Respecto a los momentos del concepto de la voluntad –indicados
en éste y en los 55 siguientes de esta Introducción–, que son el resulta-
do de aquella premisa, puede recurrirse, por lo demás, para ayudar a la
concepción, a la autoconciencia de cada uno. Primeramente, cada uno
encontrará en si el poder de hacer abstracción de todo lo que es y, por
lo tanto, precisamente, de determinarse, de poder establecer por sí mis-
mo todo contenido en sí, y tener Justamente en la propia conciencia de
sí mismo el ejemplo para las demás determinaciones.
§5

La Voluntad encierra: α) El elemento de la pura indeterminación o


de la pura reflexión del yo sobre sí, en la que se resuelve toda limitación,
todo contenido existente irmiediatamente por la naturaleza, necesidad,
apetitos e impulsos, o dado y determinado por cualquier otra cosa; esto
es, contiene la ilimitada infinitud de la absoluta abstracción o universa-
lidad, el puro opensamiento de sí mismo.
Aquellos que consideran el pensar como una facultad peculiar y
particular, escindida de la voluntad igualmente como poder peculiar, y,
además, reputan al pensar como perjudicial para la voluntad, en especial
para la buena voluntad, demuestran inmediatamente que nada saben
sobre la naturaleza del querer, observación que sobre el mismo asunto

Editorial Claridad.
199

195
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

habrá que hacer muy frecuenmente. Cuando un aspecto de la voluntad,


determinado aquí, esto es, tal absoluta posibilidad de abstraer de toda
determinación en la que Yo me encuentro o que Yo he puesto en mí, el
huir de todo contenido como de un límite, es aquello en lo cual la vo-
luntad se determina, o lo que es considerado por la representación como
la libertad, constituye la libertad negativa o libertad del entendimiento.
Es la libertad del vacío, que elevada a forma real y a pasión, esto es, per-
maneciendo meramente teorética, en religión, se convierte en el fanatis-
mo de la pura contemplación india; pero que si se vuelve a la realidad,
en política como en religión, es el fanatismo de la destrucción de todo
orden social existente, la eliminación de los individuos sospechosos de
un sistema, como el aniquilamiento de toda organización que quiera re-
surgir. Sólo destruyendo algo, esta volimtad negativa tiene el sentido de
su existencia; cree, ciertamente, querer una determinada situación po-
sitiva, por ejemplo: la condición de igualdad universal y la vida religio-
sa universal; pero de hecho no quiere la realidad positiva, porque ésta
implica de inmediato alguna ordenación, una especificación, tanto de
instituciones como de individuos; pero la especificación y objetiva de-
terminación es aquello, de cuyo aniquilamiento surge la autoconciencia
de esa libertad negativa.
Así, lo que cree querer, puede ser para sí solamente una representa-
ción abstracta y su realización ser únicamente la furia de la destrucción.
§6

β) El Yo es, especialmente, el paso de la indistinta indeterminación


a la distinción, esto es, a la determinación y a establecer una determi-
nación como contenido y objeto; sea luego este contenido suministra-
do por la naturaleza o a sí mismo como determinado, el Yo entra en la
existencia en general; es éste el momento absoluto de la finitud o indi-
vidualización del Yo.

Este segundo momento de la determinación es precisamente nega-


ción, anonadamiento como el primero, es decir, el anonadamiento de
la primera negación abstracta.

196
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Como lo particular se halla contenido generalmente en lo univer-


sal, así este segundo momento está ya contenido en el primero y sólo es
establecer lo que el primero es ya en si. El primer momento, es cuanto
primero para sí, no es la verdadera infinitud o universalidad concreta, el
concepto, sino sólo un algo de determinado, unilateral; vale decir, que
porque es la abstracción de toda determinación, no existe él mismo sin
determinación, y el existir como algo abstracto, unilateral, constituye
su determinación, imperfección y finitud.
La distinción y determinación de los dos momentos citados se encuen-
tran en la filosofía fichteana, así como en la kantiana; sólo que, para de-
tenerse en la exposición fichteana, el Yo como ilimitado (primera propo-
sición de la «Teoría de la ciencia» de Fichte) es tomado totalmente como
positivo (siendo así la universalidad y la identidad intelectiva), de modo
que este Yo abstracto por sí debe ser lo verdadero, y por ello se le agrega
después (en la 2da proposición), la limitación, esto es, la negatividad en
general, sea como límite exterior dado o como actividad propia del Yo.
Comprender la negación inmanente en lo universal e idéntico,
como en el Yo, era el paso posterior que debía dar la filosofía especula-
tiva; una necesidad de la cual no tienen ninguna noción aquellos que
no perciben el dualismo de la infinitud y de la finitud, ni siquiera como
Fichte, en la inmanencia y en la abstracción.
§7

γ) La voluntad es la unidad de estos dos momentos: la particulari-


dad reflejada en sí y referida, en consecuencia, a la universalidad, esto
es, la individualidad; la autodeterminación del Yo de ponerse en lo Uno
como negación de sí mismo, en cuanto determinado, limitado; y de
quedar en sí, esto es, en la propia identidad consigo, en la propia uni-
versalidad y de unirse consigo mismo, en la determinación.
El Yo se determina, en cuanto es relación de la negación consigo
misma; tal relación consigo es indiferente frente a esta determinación,
la reconoce como suya e ideal, en cuanto simple posibilidad, a la cual
no está vinculado (el Yo), sino en lo que es, sólo porque se adapta a ella.

197
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Esta es la libertad del querer, la cual constituye, así su concepto o


sustancialidad, su gravedad, como la gravedad constituye la sustancia-
lidad del cuerpo.
Toda autoconciencia se conoce como universal –en cuanta po-
sibilidad de abstraer de cada cosa determinada– y como particular
con un determinado objeto, contenido, fin. Estos dos momentos son,
sin embargo, abstracciones; lo concreto y lo verdadero (y toda ver-
dad es concreta) es la universalidad, la cual tiene por antítesis lo in-
dividual, pero que, por medio de su reflexión en sí, es adecuado a lo
universal.
Esta unidad es la individualidad; pero ésta, en su contigüidad no es
como un Uno, como es la individualidad en la representación, sino se-
gún su concepto («Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas), o sea, esta
individualidad no es, justamente, otra cosa que el concepto mismo.
Los dos primeros momentos, por los cuales la voluntad puede abs-
traerse del todo y por los que es también determinada –por medio de sí
o de otro– son fácilmente concebidos y aprehendidos, ya que son en sí
momentos falsos e intelectivos; pero el tercero, el verdadero y especu-
lativo (y toda verdad en cuanto es aprehendida sólo puede ser pensada
especulativamente) es aquel en el cual el entendimiento rehusa consen-
tir, porque siempre llama ininteligible al concepto. La demostración y
la discusión especial de esta interioridad de la especulación, de la infi-
nitud en cuanta negación referida a sí, de esta última fuente originaria
de toda actividad, vida y conciencia, pertenece a la Lógica, en cuanto
filosofía puramente especulativa. Aquí sólo se puede hacer notar aún
que cuando se dice: la voluntad es universal, la voluntad se determina,
se representa la voluntad ya como sujeto presupuesto o como substra-
to; pero ella no es conclusión y universalidad antes de determinarse y
antes de la eliminación e idealización de esa determinación, sino que
es voluntad en cuanto actividad que se concilla en sí200 y como rever-
sión a sí.

200 sich Vermittelund.

198
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

§8

La ulterior determinación de la especificación (§ 6) constituye la


distinción de las formas de la voluntad: a) En cuanto a la determinación
es la antítesis formal de subjetivo y objetivo, como existencia externa,
inmediata, es la voluntad formal como autoconciencia que encuentra
un mundo extemo; y en cuanto individualidad restituida en sí en la de-
terminación es el proceso de trasponer en la objetividad el fin subjetivo
con la intervención de la actividad y de un medio.
En el espíritu, tal como éste es en sí y por sí, en el que la determi-
nación es simplemente la suya y verdadera (Enciclop., § 414(1)201, la
relación de la conciencia constituye sólo el lado fenoménico de la vo-
luntad, la cual aquí no es ya considerada por sí.
§9

b) En tanto las determinaciones volitivas son propias de la volun-


tad, reflejada su individualización en sí y en general, son contenidos.
Este contenido, como contenido de la voluntad lo es según la forma in-
dicada en a): en parte, fin interno o subjetivo, representado en el que-
rer; y en parte, fin realizado, efectuado por intermedio de la actividad
trasponente de lo subjetivo en la objetividad.
§ 10

Este contenido o la determinación volitiva diferenciada, es, ante


todo, inmediato. De este modo la voluntad es libre sólo en sí, o para no-
sotros, o es, en general, la voluntad en su concepto. Solamente, cuando
la voluntad se posee a sí misma, es por sí misma lo que es en sí misma.
La finitud, según tal determinación, consiste en que lo que es algu-
na cosa en si, o según su concepto, es una existencia o apariencia dis-
tinta de lo que es por sí; por ejemplo: la abstracta exterioridad reciproca
de la naturaleza es en sí el espacio; pero por sí el tiempo.

201 En la 3ª Edición corresponde 440.

199
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Acerca de esto son de advertir dos cosas: la primera que por ser lo
verdadero sólo una idea, si se toma un objeto o una determinación sólo
como es en si o en el concepto, no se la tiene todavía en su realidad; en
segundo lugar que una cosa determinada existe, tal como es en cuan-
to concepto o en si y esta existencia es un aspecto particular del objeto
(como antes el espacio), y la separación del ser en si y por sí, la cual existe
en la finitud, constituye al mismo tiempo la mera existencia o aparien-
cia (como se notará luego, en un ej ampio, en la voluntad natural y en
el derecho formal, etcétera). El entendimiento permanece en el simple
ser en sí y según este ser en si, llama a la libertad «facultad», ya que ella
es de este modo, efectivamente, sólo posibilidad. Pero el entendimiento
presume esta determinación de la libertad como absoluta y perenne y
considera la relación con lo que ella quiere –en general con su realidad–
sólo como una aplicación a una materia dada que no pertenece a la esen-
cia misma de la libertad. De ese modo, el entendimiento sólo trata con
lo abstracto, no con la Idea y con la verdad de la libertad.
§ 11

La voluntad Ubre sólo en sí es la voluntad inmediata o natural.


Las determinaciones de la diferencia que el concepto autodeterminan-
te pone en la voluntad, aparecen en la voluntad inmediata como un
contenido existente directamente; son los estímulos, los deseos, las in-
clinaciones, con los cuales la voluntad se encuentra determinada por la
naturaleza. Este contenido, con las determinaciones ulteriores deriva,
por cierto, de la racionalidad del querer y es, asi, racional en sí; pero
vertido202 en tal forma de la contigüidad, no existe aún en la forma de
la racionalidad. Este contenido es, por cierto, para mí, «el mío en abso-
luto», pero esta forma y aquel contenido son todavía distintos y la vo-
luntad es por eso, en sí, voluntad finita.
La psicología empírica enumera y describe estos estímulos e incli-
naciones y las necesidades que se fundan en ellos, como los encuentra

202 ausgelassen.

200
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

o presume encontrarlos en la sensación, e intenta clasificar en la forma


corriente este material tal como existe. De la objetividad de estos estí-
mulos y de cómo ella es en su realidad sin la forma de la irracionalidad,
de la cual es impulso y así, de cómo esté constituida en su existencia,
ha de trataise más adelante.
§ 12

El sistema de este contenido, tal como se encuentra inmediatamen-


te en la voluntad, es sólo como cantidad y multiplicidad de instintos,
cada uno de los cuales es, en absoluto, mío entre los otros y, al mismo
tiempo, un algo universal e indeterminado, que tiene varios objetos y
maneras de satisfacción. Por el hecho de que la voluntad, en esta doble
indeterminación, se da la forma de la individualidad (§ 7), es determi-
nante y sólo en cuanto voluntad decidida, es voluntad real en absoluto.
En lugar de la palabra decidir203 algo, es decir, eliminar la Indeter-
minación en la cual tanto el uno como el otro contenido son sólo po-
sibles, nuestra lengua tiene, también, la expresión: resolverse204, ya que
la indeterminación –como un algo de neutralidad pero infinitamente
fecundado y germen originario de toda existencia– contiene en si las
determinaciones y los fines y sólo da si los produce.
§ 13

Con la decisión, la voluntad se pone como voluntad de un indivi-


duo determinado y que se distingue por sí, frente a otro. Pero, además
de esta finitud como conciencia (§ 8), la voluntad inmediata es formal,
en razón de la diferencia entre su forma y su contenido (§ 11); le perte-
nece sólo la decisión abstracta como tal, y el contenido no es, todavía,
el contenido y la obra de su libertad.
Para la inteligencia, en cuanto pensante, el objeto y el conteni-
do permanecen como algo universal y ella misma se comporta como

203 beschliessen.
204 sich entschliessen.

201
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

actividad universal. Lo universal tiene en la voluntad esencialmente el


significado de lo mío, como individualidad, y en la voluntad inmedia-
ta, esto es formal, el significado de la individualidad abstracta no pene-
trada aún de su libre universalidad. En la voluntad, por consiguiente,
tiene principio la particular finitud de la inteligencia, y sólo porque la
voluntad se eleva de nuevo al pensamiento y da a sus fines la inmanente
universalidad, anula la diferencia de la forma y del contenido y se vuel-
ve voluntad objetiva, infinita.
Poco entienden, en consecuencia, de la naturaleza del pensar y del
querer aquellos que piensan que el hombre es infinito en la voluntad,
pero en el pensamiento, o verdaderamente en la razón, limitado. En tan-
to que pensar y querer son aún distintos, la verdad es más bien lo con-
trario y la razón pensante, como voluntad, es esto: resolverse a la finitud.
§ 14

La voluntad finita –en cuanto Yo infinito que se refleja en sí sólo


del lado de la forma y que es en sí mismo (§ 5) – supera al contenido
y a los diversos estímulos, así como a las diversas clases de realización y
satisfacción de éstos; pero al mismo tiempo, el Yo –como infinito, sólo
formalmente– está ligado a ese contenido, como a las determinaciones
de su naturaleza y de su realidad externa. Sin embargo, como indeter-
minado, no está ligado a este o aquel contenido (§§ 6 y 11). El con-
tenido, en consecuencia, para la reflexión del Yo sobre sí, es sólo una
posibilidad de ser o, también, no ser mío, y el Yo es la posibilidad de
determinarse por este u otro contenido, de escoger entre estas determi-
naciones, que a este respecto son externas para el Yo mismo.
§ 15

La libertad de la voluntad, según esta determinación, es arbitrio,


en el cual están contenidas estas dos cosas: la reflexión libre, que abas-
tece todo, y la dependencia del contenido y de la materia, considerados
interna o externamente. Mientras este contenido necesario en sí como
fin es, a la vez, determinado como posible frente a aquella reflexión, el
arbitrio es la contingencia en cuanto voluntad.

202
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La noción más común que se tiene de la libertad es la del arbi-


trio, el paso medio de la reflexión entre la voluntad como determina-
da simplemente por los impulsos naturales y la voluntad libre en sí y
por sí. Cuando se oye decir que la libertad es, sobre todo, poder hacer
lo que se quiere205, puede ser considerada tal excepción como falta ab-
soluta en la formación del pensamiento, en el cual aún no se encuen-
tra indicio alguno de lo que es la voluntad libre en si y para sí. Dere-
cho, Etica, etcétera. La reflexión –la universalidad y la unidad formal
de la autoconciencia– es la certeza abstracta del querer con respecto a
la propia libertad; pero, no es todavía la verdad de ésta porque no se
tiene aún a si misma como contenido y fin. El lado subjetivo es, por
consiguiente, distinto del objetivo y el contenido de esta autodeter-
minación permanece, también, solamente algo finito. El arbitrio, en
vez de ser la voluntad en su verdad, es, más bien, la voluntad como
contradicción.
En la polémica desarrollada en la época de la metafísica wolfia-
na  acerca de si la voluntad es realmente libre o si el conocimiento
206

de su libertad es sólo un engaño, era el arbitrio lo que se tenía ante los


ojos. Con razón, el determinismo ha opuesto a la certeza de aquella au-
todeterminación abstracta el contenido, que como «algo dado» no está
comprendido en aquella certeza, sino que le viene desde el exterior,
bien sea este exterior el estímulo, la representación o, en general, la con-
ciencia plena –en cualquier forma– de modo que el contenido no es la
peculiaridad de la actividad autodeterminante como tal.
En consecuencia, siendo inmanente en el arbitrio sólo el elemen-
to formal de la libre autodeterminación, pero siendo el otro elemento
un algo determinado, el arbitrio, si debe ser libertad, ciertamente, pue-
de ser llamado ilusión. La libertad en toda la filosofía de la reflexión207

205 Análoga crítica de la falsa concepción de la libertad política en Montesquieu, Espíritu de las


Leyes I, XI, Cap. III.
206 Hegel, Geschichte der Philosophie in W. XV, pp. 426-438.
207 Hegel entiende por Filosofía de la Reflexión, aquélla que distinguiendo pensamiento y ser,
quiere determinar el objeto mediante el trabajo subjetivo del pensamiento sobre la experiencia.

203
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

–como en la kantiana y después en la completa banalización de ésta por


Fríes– no es otra cosa que aquella autoactividad normal.208
§ 16

La voluntad puede, justamente, renunciar de nuevo (§ 5) a la cosa


escogida en la resolución (§ 14). Pero con esta posibilidad de sobrepa-
sar continuamente todo contenido que sustituye hasta el infinito, la vo-
luntad no sale de la finitud, porque cada contenido, precisamente, es
distinto de la forma, es un algo finito; y lo opuesto a la determinación,
la indeterminación –irresolución o abstracción– es sólo otro momento
igualmente unilateral.
§ 17

La contradicción que es el arbitrio, como dialéctica de los estímu-


los y de los impulsos, tiene la apariencia de que aquéllos se perturban
recíprocamente y que la satisfacción del uno exige la subordinación o
el sacrificio de la satisfacción del otro; y, siendo el impulso solamente
simple tendencia de su determinación y no teniendo, por lo tanto, en
sí mismo la medida, este determinar que subordina y sacrifica es la re-
solución contingente del capricho, que en esto procede con intelecto
calculador acerca de con qué estímulo se puede sacar mayor satisfacción
o puede servirse de cualquier otra consideración que le plazca.
§ 18

Respecto a la valoración de los estímulos, la dialéctica tiene la apa-


riencia de que las determinaciones de la voluntad inmediata, en cuanto
inmanentes y, en consecuencia, positivas, son buenas; así hombre, sig-
nifica bueno por naturaleza.

Cfr. Enciclopedia, parágrafos 115-122. (Traducción Croce, pp. 111-18) y parágrafos 174-76.
(Traduc. cit., páginas 152-3).
208 Para esta materia ver Enciclopedia, etc., parágrafos 473-78. (Traducción Croce, pp. 420-24).

204
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Pero, en tanto son determinaciones naturales, contrarias, por consi-


guiente, al concepto del espíritu en general y a la libertad, son negativas
y deben extirparse; así, hombre significa malo por naturaleza. El ele-
mento que decide por la una o por la otra aserción es, desde este punto
de vista, igualmente el arbitrio subjetivo.
§ 19

En la exigencia de la purificación de los estímulos radica la concep-


ción general de que aquéllos son liberados de la forma de su inmedia-
ta determinación natural, de lo subjetivo y de lo contingente del con-
tenido, y devueltos a su esencia sustancial. La verdad de esta exigencia
indeterminada es que los impulsos son como el sistema racional de la
determinación volitiva; entenderlo así, partiendo del concepto, es el
contenido de la Ciencia del Derecho.
El contenido de esta ciencia puede ser expuesto según todos sus
momentos particulares, por ejemplo: derecho, propiedad, moralidad,
familia, Estado, etcétera, en esta forma: que el hombre tenga por na-
turaleza el «impulso» para el derecho, la propiedad, la moralidad, y del
mismo modo el instinto para el amor de la familia y para la sociabili-
dad. Si, en vez de esta forma de la psicología empírica, se quiere tener
aristocráticamente una forma filosófica (en conformidad con lo que se
ha hecho notar precedentemente, en los tiempos modernos ha valido
y vale, todavía, para la filosofía), aquélla se obtiene sin mayor esfuerzo,
con decir que el hombre encuentra en sí, como hecho de la propia con-
ciencia, el querer el derecho, la propiedad y el Estado, etcétera. Ulte-
riormente intervendrá otra forma del mismo contenido que aquí apa-
rece con aspecto de impulsos, es decir, la de los delyeres.
§ 20

La reflexión que se relaciona con los impulsos, en tanto los repre-


senta, los calcula, los compara entre ellos y después con sus medios, sus
consecuencias, y con una totalidad de la satisfacción –con la felicidad–,
lleva la universalidad formal a esa materia y la purifica exteriormente de

205
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

su rudeza y barbarie. Este promover la universalidad del pensamiento


es el valor absoluto de la formación mental209 (i) (cfr. § 187).
§ 21

Pero la verdad de esta universalidad formal, indeterminada por sí,


y que encuentra su determinación en aquella materia, es la universali-
dad que se determina a sí misma, la voluntad, la libertad. En cuanto la
voluntad tiene por contenido, objeto y fin, a la universalidad, a sí mis-
ma como forma infinita, es no sólo la voluntad libre en sí, sino, preci-
samente, la voluntad libre por si, la verdadera Idea.
La autoconciencia de la voluntad, en cuanto deseo o instinto, es
sensitiva, así como lo sensitivo designa en general la exterioridad y, en
consecuencia, «el estar fuera de sí» de la autoconciencia. La voluntad re-
flexiva tiene dos momentos, el sensitivo y la universalidad pensante; la
voluntad que es en si y por sí tiene por objeto la voluntad misma como
tal, y, a sí misma, en su pura universalidad, la cual es precisamente esto:
que la contigüidad de la naturalidad y la particularidad –donde precisa-
mente la naturaleza es afectada en tanto es producida por la reflexión–,
son absorbidas en ella.
Pero esta absorción y elevación a lo universal es lo que se llama ac-
tividad del pensamiento. La autoconciencia purifica y eleva su objeto,
contenido y fin hasta esa universalidad y lo efectúa como pensamien-
to que se realiza en la voluntad. Este es el punto en el que aparece cla-
ramente que la voluntad sólo como inteligencia pensante es voluntad
verdadera y libre. El esclavo no conoce su esencia, su infinitud, su li-
bertad; no se conoce como esencia y como no sabe lo que es, no piensa
en sí mismo. Esta autoconciencia, que se comprende en el pensamien-
to en cuanto esencia, y por eso, abandona, precisamente, lo falso y lo
contingente, constituye el principio del Derecho, de la moralidad y de
toda ética. Aquellos que hablan filosóficamente del derecho, de la mo-
ralidad, de la ética y quieren excluir de ello al pensamiento, y se remiten

209 Bildung.

206
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

al sentimiento, al corazón, al ánimo y a la inspiración, expresan con


esto la profundísima abyección en que han caído el pensamiento y la
ciencia, ya que así hundida la Ciencia en la desesperanza de sí y en el
máximo abatimiento, se instituye como principio a la barbarie y a la
irreflexión, y, por lo tanto, si la cuestión dependiese de ella, despojaría
al hombre de toda verdad, valor y mérito.
§ 22

La voluntad que es en sí y por sí, es verdaderamente infinita, por-


que su objeto es ella misma y, por lo tanto, el objeto no es para ella otra
cosa, ni un límite sino que es, al contrario, la voluntad vuelta a sí. Por
otra parte, no es simple posibilidad, disposición, poder (potencia), sino
lo real infinito (infinitum actu), ya que la existencia del concepto, o su
objetiva exterioridad, es la interioridad misma.
Cuando se habla, por consiguiente, sólo de la voluntad libre como
tal, sin la determinación de que ella es la voluntad en sí y por sí, sólo se
habla de la aptitud para la libertad, o de la voluntad natural y finita, y,
precisamente, por eso –a pesar de la palabra y de la intención–, no de
la voluntad libre.
Porque el entendimiento toma lo infinito sólo como negativo; por
consiguiente, como un allende, y cree tributarle tanto más honor cuan-
to más lo empuja de sí y lo aleja de sí, a larga distancia, como a un ex-
traño. Lo verdaderamente infinito tiene realidad y pctualidad en la vo-
luntad libre; ella misma es esta Idea actual en sí.
§ 23

La voluntad reside simplemente en sí misma, sólo en esta libertad,


porque ella no se refiere a ninguna otra cosa, sino a sí misma; del mismo
modo que desaparece, por consiguiente, toda relación de dependencia
de cualquier otra cosa. La voluntad es verdadera, o más bien, es la ver-
dad misma, porque su determinación consiste en el ser, en 3U existen-
cia, esto es, frente a sí misma, y este es su concepto; o bien, el concepto
puro considera la intuición de sí mismo como su fin y realidad.

207
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

§ 24

La voluntad es universal porque en ella se anula toda limitación y


toda individualidad particular, como las que se dan, únicamente, en
la diferencia del concepto y su objeto o contenido; o bien, según otra
forma, en la distinción de su ser subjetivo por sí y de su ser en sí; de su
individualidad exclusiva y determinante y de su universalidad misma.
Las diversas determinaciones de la universalidad se dan en la Lógica (V.
Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas, §§ 118-126) (i).210
En esta expresión se presenta al pensamiento, antes que todo, la
universalidad abstracta y externa. Pero tal como ella ha sido determi-
nada aquí, en la universalidad que es en si y por sí, no ha de pensarse ni
en la universalidad de la reflexión –la comunidad o la totalidad–, ni en
la universalidad abstracta, que por otro lado está fuera de lo individual,
y que es la abstracta identidad intelectual.
La universalidad concreta en si –la que también es por sí–, es la sus-
tancia, la especie inmanente o la idea inmanente de la autoconciencia;
el concepto de la voluntad libre, como lo universal que trasciende su
objeto y lo «penetra» con su determinación, que en ella es idéntico a si.
Lo universal –que es en si y para si–, es lo que se llama la racionalidad
y que sólo puede ser aprehendido de esta manera especulativa.
§ 25

Respecto a la voluntad se llama subjetivo en general al punto de


vista de su autoconciencia, de la individualidad (§ 7), a diferencia de
su concepto que es en sí; por lo tanto, se designa su subjetividad; a) a la
forma pura, a la unidad absoluta de la autoconciencia consigo misma,
en la que ella, en cuanto Yo = Yo, es una simple existencia en sí misma,
interna y abstracta –la pura certeza de sí misma, distinta de la verdad;
/3) a la particularidad de la voluntad, como capricho y como conteni-
do accidental de fines, cualesquiera que éstos sean; y) por último y con

210 En la 3ª Edición, corresponde a los parágrafos 169-178.

208
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

preferencia, a la forma unilateral (§ 8), en tanto la cosa querida –sea


cual fuere su contenido–, es solamente un contenido de la autoconcien-
cia y un fin irrealizado.
§ 26

La voluntad, a) en tanto se considera a sí misma para su determi-


nación y esta última es verdadera y conforme a su objeto, constituye la
voluntad simplemente objetivaß) empero, la voluntad objetiva, priva-
da de la forma infinita de la autoconciencia, es la voluntad sumergida
en su objeto o en su situación –sea cual fuere su contenido–, la volun-
tad infantilmente ética211 (i), como la esclava, la superstición, etc ; y) la
objetividad, en fin, es la forma unilateral, antítesis de la determinación
subjetiva de la voluntad; en consecuencia, la contigüidad de la existen-
cia como existencia exterior; en este sentido, solamente con la realiza-
ción de sus fines, la voluntad viene a ser objetiva.
Estas determinaciones lógicas de subjetividad y objetividad han
sido expuestas aquí de manera especial con el decidido propósito de
Indicar expresamente respecto de ellas –ya que en lo sucesivo serán em-
pleadas a menudo–, que, como ocurre a otras distinciones y determi-
naciones antitéticas de la reflexión, es fácil confundirse y pasar de un
extremo a su contrario, a causa de su afinidad y de su naturaleza dialéc-
tica. No obstante, en otras determinaciones antitéticas permanece fir-
me su significado para la representación y el intelecto, siendo además
su identidad algo interno. Por el contrario, en la voluntad tales antitesis
que deben ser abstractas y simultáneamente determinaciones de la vo-
luntad (la que sólo puede ser conocida en cuanto cosa concreta), aque-
llas antítesis llevan en si mismas a ésta (la voluntad), su identidad y la
confusión de sus significados, confusión que aparece inconscientemen-
te en el entendimiento. De este modo, la voluntad, en cuanto libertad
que es en sí, es la misma subjetividad y ésta, por lo tanto, que es el con-
cepto de la voluntad, es también antítesis de la objetividad. Empero,

211 En el texto alemán: der kindliche, sittliche; pero es posible que deba decir: der kindlich-sittliche,
infantilmente ética, (Messineo).

209
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

involucrada en esta antitesis la voluntad en el objeto, ya no es en si y


su finitud no es igualmente subjetiva, etcétera. Por consiguiente, qué
cosa deben significar más adelante la subjetividad o la objetividad del
querer, deberá deducirse en cada caso de la conexión que guarda su po-
sición con la totalidad.
§ 27

La determinación absoluta, o si se quiere, el impulso absoluto del


espíritu libre (§ 21) hacia su propia libertad como objetivo –tanto en el
sentido de que la libertad sea como sistema racional de sí misma, cuan-
to en el sentido de que este sistema sea la realidad inmediata (§ 26)– es,
en general, la misma voluntad libre que anhela la propia libertad, a fin
de ser por sí como idea lo que la voluntad es en sí, en lo que consiste el
concepto abstracto de la Idea de la voluntad.
§ 28

La actividad de la voluntad resolviendo la contradicción entre


subjetividad y objetividad, llevando sus fines desde aquella determi-
nación a ésta y permaneciendo, a la vez, en sí, en la objetividad –apar-
te del modo formal de la conciencia (§ 8) en que la objetividad es
sólo como realidad inmediata–, es el desarrollo esencial del conteni-
do sustancial de la Idea (§ 21); desarrollo en el cual el concepto de-
termina la idea, al principio ella misma abstracta, como totalidad de
su sistema y que, en cuanto sustancia independiente de la antítesis de
un fin meramente subjetivo y de su realización, es la misma en ambas
formas.
§ 29

Una existencia en absoluto, que sea existencia de la voluntad libre


constituye el derecho.212 (i) Por consiguiente, el derecho es, en general,
la libertad, en cuanto Idea.

212 Ver la definición del Derecho en el parágrafo 486 de la Enciclopedia Filosófica.

210
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

La determinación de Kant (Kant, Rechtslehre, Einleit - Teoría del


Derecho, Introducción) generalmente aceptada y en la cual el momen-
to principal es: «la limitación de mi libertad o de mi arbitrio, para que
pueda coexistir con el arbitrio de cada uno según una ley universal»,
sostiene sólo en parte una determinación negativa, la de la alimenta-
ción y, en parte, el elemento positivo, la ley universal o también llama-
da racional, la coincidencia del arbitrio del uno con el arbitrio del otro,
reduciéndose por lo tanto la mencionada afirmación kantiana a la co-
nocida identidad formal y al principio de contradicción.
La citada definición del derecho contiene la opinión, difundida es-
pecialmente después de Rousseau213, según la cual el querer, no en tan-
to es racional en sí y para sí, sino como voluntad de cada uno en su ar-
bitrio particular, y el espíritu, no en tanto es espíritu verdadero, sino
como individualidad singular, deben ser el fundamento sustancial y el
primer principio. Según este principio –una vez aceptado– lo racional
puede aparecer, ciertamente, sólo como limitativo para esta libertad,
como también, no en cuanta racionalidad inmanente, sino sólo como
universal externa y formal. Este punto de vista está desprovisto, justa-
mente, de todo pensamiento especulativo y ha sido rechazado por el
concepto filosófico, en cuanto que ha producido fenómenos en los ce-
rebros y en la realidad, cuyo horror sólo tiene un paralelo con la super-
ficialidad del pensamiento en el cual se fundaba.214
El Derecho es algo sagrado en general, sólo porque es la existencia
del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente. Pero el formalis-
mo del Derecho (y por consecuencia, del deber), nace de la diferencia
en el desenvolvimiento del concepto de libertad. Frente al Derecho
más formal –esto es, más abstracto, y, en consecuencia, más limitado–,
la esfera o el grado del espíritu en el cual éste ha llevado en sí a deter-
minación y realidad a los otros momentos contenidos en su Idea, como

213 Ver el Contrato Social, libro I y Cap. IV.


214 Alusión a la Revolución Francesa.

211
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

momentos más concretos y en sí más ricos y verdaderamente universales,


tiene también, precisamente por eso, un Derecho más elevado.
Cada grado en el desenvolvimiento de la Idea de libertad tiene su
propio y peculiar Derecho, porque es la existencia de la libertad en una
de sus determinaciones particulares. Cuando se habla de la antítesis de
la Moralidad, de la Etica, frente al Derecho, se entiende por Derecho
sólo al primero, el Derecho formal de mi personalidad abstracta.
La Moralidad, la Etica, el Interés público, es cada uno un Derecho
peculiar, puesto que cada uno de estos aspectos es determinación y exis-
tencia de la libertad. Sólo pueden entrar en colisión cuando se encuen-
tran en la misma linea como tales Derechos; si el punto de vista moral
del espíritu no fuese también un Derecho –es decir, la libertad en una
de sus formas–, no podría, de ninguna manera, entrar en colisión con
el Derecho de la personalidad o con otro cualquiera, ya que tal Dere-
cho contiene en sí el concepto de libertad, la suprema determinación
del espíritu, frente a la cual todo lo demás es algo insustancial. Pero la
colisión contiene, a la vez, otro momento: el de ser limitada y, por con-
siguiente, también, que cada Derecho está subordinado al otro; sólo el
Derecho del espíritu del mundo es ilimitadamente absoluto.
§ 31

El método, se presupone también por la Lógica, lo mismo que en


el saber; el concepto se desarrolla por sí mismo y es sólo una progresión
y producción inmanentede sus determinaciones, con tal de que dicha
progresión no sea únicamente resultado de la seguridad de que hay dis-
tintas relaciones y de la aplicación posterior de lo Universal a una tal
materia tomada arbitrariamente.
Al principio motor del concepto, no sólo como disolvente, sino tam-
bién productivo de la especificación de lo universal, yo lo llamo Dialéc-
tica –en consecuencia Dialéctica, no en el sentido de que ella disuelva,
enrede y lleve aquí y allá un objeto, un principio dado en general al sen-
timiento o a la conciencia inmediata y trate sólo con la deducción de su
opuesto–, manera negativa tal como aparece frecuentemente, también,

212
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

en Platón215. Esta dialéctica negativa puede considerar como resulta-


do final lo opuesto de una concepción, o la contradicción decidida de
sí misma –como el antiguo escepticismo–; o también, pobremente,
una aproximación a la verdad, que es la moderna imperfección. La más
alta Dialéctica del concepto es producir y concebir la determinación
–no como oposición y límite simplemente–, sino comprender y pro-
ducir por sí misma el contenido y el resultado positivos, en cuanto me-
diante ese proceso únicamente ella es desarrollo y progreso inmanente.
Esta dialéctica no es, pues, la actividad externa de un pensar subjetivo,
sino el alma propia del contenido, que hace brotar orgánicamente sus
ramas y sus frutos. De este desenvolvimiento de la Idea, en cuanto ac-
tividad propia de la misma razón, el pensamiento como subjetivo sólo
es espectador, sin añadir nada de su parte. Considerar algo racional-
mente, no significa traer la razón al objeto desde fuera y elaborarlo con
ella, sino, significa que el objeto es, por sí mismo, racional; aquí es el
espíritu en su libertad de culminación suprema de la razón autocons-
ciente, la que se da realidad y se crea como mundo existente: la ciencia
sólo tiene la tarea de llevar a la conciencia este trabajo propio de la ra-
zón de la cosa.
§ 32

Las determinaciones, en el desenvolvimiento del concepto, son tam-


bién, por una parte, conceptos; por otra, ya que el concepto es esen-
cialmente como Idea, tiene la forma de la existencia y la serie de los
conceptos que resultan es, por lo tanto y simultáneamente, una serie
de formaciones; de este modo deben ser consideradas las determinacio-
nes en la Ciencia.
En sentido especulativo la manera de existir de un concepto y su
determinación, constituyen una sola y misma cosa. Empero, debe ad-
vertirse que los momentos, cuyo resultado es una forma determina-
da ulteriormente, preceden a éste como determinaciones conceptuales

215 Ver anotación «í» del § 140.

213
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

en el desenvolvimiento científico de la Idea, pero no lo preceden, en


cuantas formaciones, en el desarrollo temporal. Así la Idea determi-
nada como familia presupone las determinaciones conceptuales cuyo
resultado se presentará de inmediato. Pero el hecho de que estas pre-
sunciones internas existan también por sí, como formaciones, como
Derecho de Propiedad, contrato, moralidad, etcétera, constituye el
otro aspecto del desenvolvimiento, que sólo en una civilización alta-
mente lograda llega a esta existencia peculiarmente conformada de sus
momentos.

Lectura N° 10
Por: Nicos Poulantzas

MARX Y EL DERECHO MODERNO216

Es imposible tratar de exponer los principios generales de un análi-


sis marxista del derecho sin señalar previamente ciertas deformaciones
que sufrió, durante mucho tiempo, la teoría marxista del derecho. Es-
tas deformaciones no son específicas de dicha teoría pues forman parte
de corrientes teóricas generales en la historia del pensamiento marxis-
ta que interpretaron de manera errónea a Marx. Si bien es cierto que
Marx en ninguna parte trata del derecho de manera sistemática, o sea
como objeto específico de investigación teórica, no es menos cierto que
su teoría nos proporciona algunos principios para esa investigación. De
este modo, las deformaciones de la teoría marxista del derecho, consi-
derando la relación del derecho y del Estado y la importancia política
de este último objeto teórico, reflejan directamente las deformaciones
teóricas y políticas del pensamiento marxista en general.

216 N. POULANTZAS, “Marx y el derecho moderno”, en Revista de Derecho, Pontificia Univer-


sidad Católica del Perú, Lima, núm. 28, 1970, pp. 78-90.

214
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

No es cuestión de hacer aquí un inventario de esas deformaciones


sino de trazar sus lineamientos generales. Sin embargo, como toda lec-
tura de la historia de un pensamiento procede de principios de lectu-
ra, me inclinaré a dar esos lineamientos exponiendo el contenido ori-
ginal del pensamiento marxista que precisamente nos proporciona las
claves de un desciframiento sistemático de la historia de sus variaciones
deformadoras.
En efecto, se puede trazar el esquema de la historia de la teoría mar-
xista del derecho localizando sus oscilaciones entre una tendencia que
se puede caracterizar como «economista» y otra caracterizada como
«voluntarista». No me extenderé en estas dos tendencias sobre las que
insiste Cerroni en su artículo de presente número de los Archivos, sino
que me limitaré a trazar sus lineamientos principales. 217
La primera, representada de manera muy característica por Stuchka
y Pashukanis, opera una «reducción» del nivel jurídico a la instancia
económica. Esta tendencia, a pesar del valor teórico de un autor como
Pashukanis, de alguna manera considera al derecho como un reflejo in-
mediato de la «base» económica. Para Pashukanis más particularmente,
el derecho privado consiste en un orden de relaciones sociales imitado
de las relaciones de los poseedores de mercancías. Se asemeja a una con-
cepción puramente instrumentalista de las superestructuras, que ve en
ellas un elemento de la estructura social directamente determinado por
la base económica, de la que se limita a seguir sus meandros y caminos,
más o menos fielmente, como simple apéndice. La consecuencia teórica
de esta tendencia es que el sistema jurídico no aparece en ella como un
objeto específico, teóricamente construido, de investigación científica.
Parecería que lo que está implícitamente cuestionado por esos autores
es la posibilidad de una teoría marxista del derecho relativamente au-
tónoma de las otras ramas de la teoría marxista. Y esto a pesar de saber
que la posibilidad de una teoría particular está basada en la autonomía

217 Para las obras de Pashukanis y de Vyshinsky, me baso en la antología de Hazard: Soviet legal
philosophy, 1951.

215
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

y la especificidad de su objeto; no en la realidad social empírica –hecho


admitido por Pashukanis a propósito del derecho– sino como objeto
constituido por esta teoría en objeto de investigación teórica. Una teo-
ría marxista del derecho sólo tiene validez en la medida en que consti-
tuye su propio objeto. Bajo este aspecto, no sería exagerado ver en Pas-
hukanis y Stuchka la continuidad de la tendencia teórica «economista»
de la Segunda Internacional, según la cual el marxismo, siendo una teo-
ría general de las sociedades y de la historia, se reduciría a una «ciencia
de lo económico». En Karl Korsch218 hay una exposición descriptiva de
las consecuencias de esta concepción para las investigaciones marxistas
en el dominio de las ciencias sociales.
La segunda tendencia, voluntarista, está representada por autores
tales como Reisner y Vyshinski. El derecho es considerado como un
conjunto de normas emitidas por el Estado, que encarna la voluntad
de la clase dominante.219 Esta tendencia de constitución de un objeto

218 Ver su reseña del libro de Pashukanis en Archiv für die geschichte des Sozialismus und der
Arbeiterbewegung, año 1930.
219 “. . . Reisner y Vyshinsky consideraron a las normas jurídico-estatales como datos-hechos, las
“redujeron” de alguna manera colocándolas entre paréntesis en tanto que “objetos normativos”,
separándolas así de los valores concretos que expresan. Todo universo de normas, de mandatos
prácticos, presupone una cristalización –explícita o no en ese universo– de valores en función
de los cuales se estructura la jerarquía normativa. El carácter particular de aquellos dominios de
la superestructura que constituyen un conjunto normativo, la moral, la religión, el derecho y el
Estado, el mismo arte (aunque en otro sentido) reside precisamente en el hecho de que expresan
el deber ser social. Esos dominios son así genéticamente estructurados y deben ser metodoló-
gicamente captados en función de los valores históricos concretos, engendrados a partir de la
base, que encarnan. Dicho de otro modo, la condición de existencia de una regla o institución
de nivel jurídico-estatal reside en los valores históricos que específica jurídicamente, en la me-
dida en que esos valores, en un contexto histórico dado, han revestido ese modo particular de
expresa que es el campo jurídico. Las nociones mismas de regla, norma o institución jurídicas,
en tanto que realidades históricas y objetos ele análisis, no son genéticamente captadas y son,
pues, operatorias sólo en la medida en que son axiológicamente concretadas. Para esto, no es
suficiente con poner, a imitación ele Reisner y Vyshinski, esas normas en relación inmediata
y desde el exterior –en tanto que objetos ya estructurados– con la lucha ele clases, limitando
su contenido axiológico a su carácter ele hecho como “normas-tendientes-a-la aplicación-de-
las-clases- oprimidas”. Explotación, por cierto. ¿pero por mediación de qué valores concretos?
¿Cómo, por ejemplo, los valores actuales de igualdad y de libertad (que precisamente, en tanto
que valores, hacen aparecer al Estado como un “orden superior” de conciliación de los diversos
intereses) actúan como fuerzas de explotación y en qué sentido esta explotación reviste, en
razón también de esos valores, un carácter particular?” (Poulantzas, Nicos, “La teoría marxista

216
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

teórico, en este caso el universo jurídico considerado como un con-


junto normativo, está ligada a toda una concepción errónea de las su-
perestructuras y de su relación con lo económico. La base económica,
concebida en forma mecanicista, consistiría en un campo inerte «ac-
cionado» por la voluntad y la conciencia humana. El principio de la
relación entre lo económico y el sistema jurídico está representado por
un sujeto creador de las normas jurídicas, a partir de las «condiciones»
de la base. A su vez, éstas se presentan, en tanto que forma de concien-
cia social, como «actores» del sistema en su conjunto, concepción que
está, menos paradojalmente de lo que pueda parecer, en relación direc-
ta con el pensamiento de Lukács en Historia y Conciencia de ciase. La
consecuencia teórica de esta tendencia es que el derecho es constituido
como objeto teórico autónomo de investigación sólo en la medida en
que está en relación genética con un sujeto creador histórico –voluntad
de clase– de ese objeto. Sin embargo, aunque es verdad que un obje-
to teórico no puede de ninguna manera ser reducido a la historia de la
génesis de un objeto real, esta tendencia de la teoría marxista del dere-
cho no está dirigida a un objeto científico sino a un objeto ideológico.
Ninguna relación científica puede ser basada así entre lo económico y el
universo jurídico, y no es casual que los textos de Vyshinski no conten-
gan ninguna indicación útil referida al derecho, en oposición a los tex-
tos de Pashukanis. Si el empirismo y el pragmatismo de Pashukanis son
la causa de que fracase su proyecto (la constitución de una teoría mar-
xista del derecho), el idealismo de Vyshinski sitúa su investigación en
un vacío, en una ausencia de objeto científico que no es otra cosa que
la omnipresencia de un objeto ideológico. La tendencia de Vyshinski
converge además en una teoría marxista que consiste en lo que puede
designarse como una «superpolitización» del objeto de investigación.
Al estar la constitución de este objeto referida a un sujeto de su génesis
sujeto de la sociedad y de la historia (en este caso la clase o voluntad de
clase) todo nivel de estructura social es reducido a su significación polí-
tica considerada como su causa de existencia. El corto circuito entre el

del Estado y del derecho... “ en Hegemonía y dominación ... , p. 13; N. del E.)

217
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

objeto teórico y la realidad histórica operado por la identidad política-


histórica y expresada por la emergencia del objeto ideológico, repercu-
te en el estatuto de la teoría: se trata de la expresión «ciencia burguesa-
ciencia proletaria» cuyo representante típico en la teoría del derecho es
Vyshinski. La teoría marxista en general se convierte así, en última ins-
tancia, en una «ciencia de la revolución».
Sin embargo, localizar esas deformaciones de la teoría marxista, y
en particular de la teoría marxista del derecho como variaciones de la
temática «voluntarismo-economismo» es sólo el primer paso hacia su
lectura. Lo que interesa, en efecto, es ver cómo esas variaciones son
sólo las expresiones de una misma invariante. Lo que sumariamen-
te se ha caracterizado como tendencia «economista» y «voluntarista»
son en realidad dos caras de una misma moneda, dos expresiones de
una misma problemática ideológica. Si sus conclusiones parecen dia-
metralmente opuestas, es sólo porque sus principios, idénticos, impli-
can esta variación continua. Esa problemática –el orden interno que
rige las cuestiones planteadas por una teoría a su objeto– es la de una
cierta interpretación de la obra de Marx. Implícita con frecuencia en
las obras en cuestión, se encuentra en realidad en el propio Marx. Es la
problemática del joven Marx. No quiero decir con esto que los autores
que nos interesan hayan tenido conocimiento, o se inspiren conscien-
temente, en las obras de juventud de Marx, sino que esta problemática,
relativa en su núcleo a las relaciones entre Hegel y Marx, consiste en
una cierta concepción teórica acerca del punto de partida real de Marx
y de qué es lo que abandonó definitivamente en sus obras de madurez.
Este problema es particularmente importante para la teoría marxista
del derecho. En sus obras de juventud Marx se ocupó sistemáticamente
de los problemas referidos al campo jurídico y, sin embargo, no se pue-
de extraer de allí nada referido a un fundamento científico de la teoría
marxista del derecho.
Esta problemática puede ser caracterizada como una problemática
historicista del sujeto. ¿Cuáles son sus caracteres generales? Los diver-
sos niveles del conjunto de la estructura social, y sus relaciones, están
fundados en su origen genético por un sujeto creador de la sociedad

218
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

y principio unilineal, en su autodesarrollo, de la historia. Esos niveles


forman una «totalidad» en la medida en que se supone que son engen-
drados por un centro, constituyendo todo nivel una «pars totalis», una
simple expresión de ese sujeto central. Dicho de otro modo, las diver-
sas realidades sociales son consideradas como si tuviesen un sentido en
tanto que manifiestan, bajo formas y apariencias variadas, una esencia.
Se reconocen aquí los elementos característicos de la teoría hegeliana,
en la que el Espíritu absoluto ocupa el lugar de sujeto central. La trans-
posición de esta problemática en el marxismo reviste diversas formas:
ese sujeto puede estar representado ya sea por la «clase social», o por la
«praxis», o también por un cierto nivel de la estructura social, en este
caso por lo económico. Tomemos este último ejemplo por ser significa-
tivo. Considerando la relación Marx-Hegel bajo la metáfora de «trasto-
camiento» en el sentido de que Marx habría puesto de pie la dialéctica
de Hegel, lo económico, la «base», recibe el lugar que ocupa en Hegel,
el Espíritu: es el sujeto central de la estructura social, detentando las
claves de la inteligibilidad de esta estructura. Cada nivel puede así ser
explicado sólo como expresión de lo económico. Sin embargo, este lu-
gar de sujeto central puede ser ocupado por otros principios, por ejem-
plo la «praxis». Las relaciones de los diversos niveles de la realidad so-
cial están fundadas en su reducción a un principio de origen gen8tico
–la praxis– que sería su denominador común en tanto que principio
de g8nes;s de su sentido. Para resumir esta problemática podríamos de-
cir que una estructura social y las relaciones de sus niveles son reduci-
dos a un sujeto central, desempeñando necesariamente la investigación
científica el papel de una historiografía de la génesis, en· un proceso de
esencia a existencia, de las distintas expresiones fenoménicas a partir de
esta esencia central.
¿Cuáles son las consecuencias de esta problemática? En primer lu-
gar, una imposibilidad de investigación teórica concerniente a los di-
versos dominios de la superestructura. Volvamos a la tendencia econo-
mista: las superestructuras no pueden ser consideradas en su autonomía
relativa y su eficacia específica. Sólo tienen sentido como expresión de
lo económico. Se insistirá en vano sobre su autonomía, se destacará el

219
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

hecho de que hay una «acción recíproca» de la base y de la superestruc-


tura. Lo que aparece como viciada es la relación misma entre la base y
las superestructuras. La acción de la superestructura sobre la base será
considerada como el impacto externo y accidental de una excrecencia
sobre el tronco que la engendró. La autonomía relativa de un nivel su-
perestructura! no estará fundada en la especificidad de sus estructuras
propias, dado que esas estructuras se ordenan sólo como un reflejo de
la instancia central, sino como producto de una deformación, en su
sentido más riguroso, del autodesarrollo lineal de esta instancia. Estará
basada en la concepción de la autonomía de las superestructuras cal-
cadas del esquema de una historicidad simple de los orígenes, sobre su
«retraso» o «adelanto» con respecto de ese sujeto central que los engen-
dra, en este caso lo económico. En última instancia, tal autonomía será
una astucia de la historia.
En segundo lugar, no se pueden descubrir relaciones entre la base
y las superestructuras. Esto es tan cierto que en ese sentido sólo puede
hablarse de relaciones entre dos términos, ambos constituidos en tanto
que tales en y a través de su relación; entre dos términos a los que su re-
lación precisamente los constituye en su especificidad y autonomía. Si,
por el contrario, esta relación está referida a un sujeto central que sería el
origen de esos términos, la relación deviene identidad (y no unidad). Tal
identidad resulta de la absorción de un término por el otro, o de su re-
ducción en el interior del sujeto central que manifiestan. En la tendencia
voluntarista aparece claro que la clase sujeto, la voluntad de clase, cons-
tituye implícitamente el sujeto originario a la vez del derecho y de la es-
tructura económica, en este caso de la estructura económica por «media-
ción» del derecho. Su relación está basada en el hecho de que serían los
productos del mismo principio originario, de la voluntad de una clase.
Se ve ya esbozarse el terreno teórico común del voluntarismo y del
economismo: la base económica y la voluntad de clase, en este caso
bajo su aspecto de productora de las superestructuras, ocupan a su tur-
no el lugar del sujeto central de la «historia». Se trata, en realidad, de
un sucederse, de una totalidad circular que implica un desplazamiento
constante del centro de gravedad, pero siempre en el mismo círculo. Si

220
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

es lo económico lo que ocupa este lugar, las superestructuras sólo pue-


den aparecer allí como simples apéndices. En consecuencia, aunque no
se quiera poner el acento en las superestructuras, esto sólo es posible a
condición de un tras tocamiento que desplace el centro hacia las super-
estructuras. Por el contrario, si son las superestructuras las que ocupan
este lugar, aunque no se quiera poner en evidencia la importancia de
lo económico esto sólo es posible a condición de un desplazamiento si-
métrico, que atribuya ese papel a lo económico. El aspecto economis-
ta existe en la tendencia voluntarista, así como el aspecto voluntarista
en la tendencia economista. Lo que interesa es que la problemática en
cuestión permite esa continua transmutación, en la medida en que las
relaciones de hornología y de circularidad, que caracterizan sus concep-
tos de totalidad y de historia, hacen lícitas esas transmutaciones de pa-
pel y más aún, las implican. El economismo y el voluntarismo son las
dos variables, teóricamente coexistentes, de una misma invariable que
es la concepción historicista del sujeto.
Por otra parte, esta es precisamente la concepc1on del joven Marx
quien, criticando a Hegel mediante la reversión, yendo de lo abstrac-
to idealista a lo concreto materialista, permanece prisionero de la pro-
blemática hegeliana expuesta anteriormente. En resumen, la crítica de
Hegel por Marx está hecha sobre el modelo feuerbachano. En el joven
Marx el lugar del sujeto es detentado por los «individuos concretos-
hombre genérico», esencia de la sociedad. Los niveles de la superes-
tructura, en este caso el derecho y el Estado, son considerados según
el modelo de la alienación. Constituyen fenómenos ilusorios y falsos,
mistificaciones cuya única función es ocultar la esencia de la realidad
social que consistiría en el hombre genérico-individuos concretos. El
Estado y el derecho se identifican aquí con la ideología que opera como
un fenómeno alienante. Esta es la concepción «humanista» del marxis-
mo que continúa actualmente haciendo estragos entre los investigado-
res marxistas.
Por el contrario, el Marx de la madurez abandona esa concepción
de una esencia del hombre como principio central de la sociedad y de
la historia para referirse a estructuras. Con ello, opera en realidad una

221
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

verdadera ruptura teórica con sus concepciones de la juventud abando-


nando definitivamente la problemática historicista del sujeto. Esta rup-
tura se esboza ya en la Ideología Alemana y se consolida en el Prólogo
a la Contribución a la crítica de la economía política. 220
En efecto, para el Marx de la madurez, una estructura social, un
modo de producción o una formación social, consiste en un conjunto
de niveles con estructuras propias y eficacia específica, con predomi-
nio, en última instancia, de lo económico. La unidad de una forma-
ción social o de un modo de producción no está de ningún modo refe-
rida a una contradicción simple y originaria –la contradicción econó-
mica Capital/Trabajo– produciendo, en su auto-desarrollo de esencia
a existencia, los diversos momentos-niveles-elementos en una equiva-
lencia circular. La unidad social es siempre compleja en el sentido de
que las estructuras económicas, como dominantes en última instancia,
sólo pueden ser lo~alizadas en el interior de esta unidad. Sus otros ni-
veles, digamos las superestructuras, no son el simple producto de lo
económico-sujeto, sino, en su propia especificidad, las condiciones de
existencia vigentes de lo económico. Los diversos niveles superestruc-
turales intervienen no secundariamente sino originariamente en una
estructura social global. Sólo en el interior de tal estructura lo econó-
mico puede ser localizado como elemento dominante en última ins-
tancia. Se puede de ese modo caracterizar el tipo de unidad marxista
de un modo de producción o de una formación social como «estruc-
tura con dominante» (structure á dominante). Debido a que el tipo de
unidad marxista que caracteriza al conjunto es una estructura de las
características de las señaladas, el predominio en última instancia de
lo económico sólo existe como reflejo, en el interior de un conjunto,
de niveles específicos, siendo éstos condición de existencia de aquél y
aquél condición de existencia de éstos. En resumen, decir que en una
cierta estructura lo económico es predominante en última instancia,

220 l\Ie refiero aquí a los textos de Louis Althusser: Pour Marx [hay edic. cast: La revolución teórica
de Marx, Siglo XXI, México, 1966] y Lire le Capital, t. I y II, París, 1965, así como mi artículo
«Vers une théorie marxiste», en Les Temps Modernes, mayo 1966.

222
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

es indicar que ocupa tal lugar sólo en función de la especificidad y de


la eficacia propia de los otros niveles que constituyen la estructura so-
cial como unidad compleja. Es también indicar que esta especificidad
y eficacia propia es función de la unidad compleja ordenada por el re-
flejo en otros niveles del predominio en última instancia de lo econó-
mico. Lo económico no constituye así un sujeto central cualquiera de
la unidad. Esta unidad consiste en un descentramiento de los diversos
niveles, en un desplazamiento originario de las instancias de un todo
complejo en el interior del cual lo económico detenta el predominio
en última instancia.
Estas observaciones nos conducen a concluir que la especificidad
y la eficacia propias de un nivel particular de la estructura –digamos
el derecho– no depende de su naturaleza, sino de su ubicación y de su
función en un tipo de relaciones de los niveles en el interior de una
unidad compleja. Tampoco las relaciones entre los diversos niveles de
estructuras y prácticas sociales pueden ser tematizados simplemente
como una acción recíproca de la base y de la superestructura, como re-
laciones externas entre niveles cuya especificidad es eliminada por sim-
ple reducción del uno al otro, o entre niveles que se consideran especí-
ficos pero que aparecen como ya constituidos en su heterogeneidad y
exterioridad. Su especificidad y su eficacia propias dependen de su ubi-
cación y función en una unidad global. Sin embargo, dicha unidad sólo
está ordenada por el reflejo concreto en su esqueleto del predominio en
última instancia de lo económico.
Evidentemente, se trata aquí del problema del modo de determi-
nación, por medio de lo económico, de la especificidad y de la eficacia
propia de los diversos niveles en el interior de una estructura social de
conjunto. En efecto, es tan peligroso creer que lo económico se carac-
teriza por una misma naturaleza en toda unidad social, como que su
predominio en última instancia reviste en toda unidad la misma for-
ma. En lo que concierne más particularmente a este último punto, toda
estructura social está caracterizada por una «matriz» específica, por un
tipo particular de articulación de las diversas instancias y niveles que
depende del modo particular que reviste allí el predominio en última

223
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

instancia de lo económico. Ese modo puede hacer, por ejemplo, que el


«papel dominante» en el conjunto de una estructura social sea detenta-
do por otra instancia que no sea lo económico, digamos por el derecho
o el Estado. Ocurre que el predominio concreto en última instancia de
lo económico se refleja aquí a través del desplazamiento del papel do-
minante a otro nivel. Este es frecuentemente el caso de numerosas for-
maciones sociales. Marx nos indica por ejemplo en El capital, a propó-
sito de lo ideológico, que es la ideología –la religión– quien tiene con
frecuencia el papel dominante en las formaciones feudales. Observa,
sin embargo, que en esas formaciones es precisamente lo económico lo
que hace que lo ideológico revista el papel dominante.
Esto nos conduce a precisar los conceptos de modo de producción
y de formación social.
Por modo de producción se designará no lo que se indica en general
por instancia económica, las relaciones de producción en sentido estric-
to, sino un sistema de combinaciones específicas de las diversas instan-
cias o niveles que allí constituyen otras tantas estructuras regionales de
ese modo. El modo de producción, como lo dice de manera esquemá-
tica Engels, comprende diversos niveles de estructura o de instancias:
lo económico, lo político (la superestructura del Estado y del derecho),
lo ideológico y teórico. El tipo de unidad que caracteriza, para el mar-
xismo, un modo de producción, es el de un todo complejo de niveles
de estructuras con dominante, en última instancia, de lo económico.
Esto no significa que lo económico ocupe siempre el lugar dominan-
te, sino que lo económico es determinante en última instancia porque
determina a aquel nivel que ocupa el papel dominante en un modo de
producción dado, constituyendo una unidad con dominante. Lo que
diferencia a un modo de producción de otro, lo que especifica la «ma-
triz» de un modo de producción, es el tipo particular de articulación y
de relaciones que mantienen los diversos niveles, en ese todo complejo
con dominante. Dicho de otro modo, hablar de un «modo de produc-
ción» determinado es descubrir la manera particular en que se refleja,
en el interior de éste, el predominio en última instancia de lo econó-
mico, reflejo que determina el tipo de articulación que caracteriza ese

224
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

modo. En esta perspectiva, la especificidad de los diversos niveles de un


modo de producción, no estando ya esos niveles determinados por su
naturaleza sino por su ubicación y su función en la totalidad comple-
ja, sólo puede ser estudiada por su localización, en tanto que instancias
regionales, en el interior de la matriz de ese modo.
Sin embargo, el «modo de producción» constituye un concepto
que exige un examen ‹teórico» de la combinación «pura» de los niveles
y del sistema de las formas. Una formación social históricamente deter-
minada, en la realidad «histórica» y en tanto que forma de individua-
lidad histórica, presenta una combinación particular de varios modos
de producción teóricamente establecidos en su «pureza». Esta forma-
ción social presenta una unidad compleja con dominante, en la medi-
da en que, entre los diversos modos de producción que la componen,
un modo particular detenta el papel dominante. Se trata aquí de una
formación social históricamente determinada por un modo de produc-
ción dado. El predominio de ese modo de producción en la formación
social en cuestión, hace que la matriz de ese modo de producción, sea
la reflexión particular del predominio en última instancia que la espe-
cifica, deje su impronta en el conjunto de la formación, impregnándolo
de la matriz del modo de producción dominante. En ese sentido, una
formación social históricamente determinada es especificada por un
tipo particular de articulación y de predominio de sus niveles o instan-
cias económicas, políticas, jurídicas, que es, por regla general, teniendo
en cuenta diversos desajustes, el del modo de producción dominante.
Y esto en la medida exacta en que la unidad compleja con dominante
(manifiesta en la formación social por el predominio de un modo de
producción sobre los otros) es debida, en tanto que «tipo» de unidad
característica de una formación, a la unidad compleja con dominante
en última instancia de lo económico, que caracteriza el tipo de unidad
del «modo de producción» dominante.
Detengámonos aquí en dos series de reflexiones concernientes por
una parte a los problemas de métodos, y por la otra al problema que
plantea el concepto de historia en el marco de una teoría marxista del
derecho.

225
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

En primer lugar, es evidente que proceder al examen científico del


nivel jurídico de un modo de producción dado, supone como premisa
teórica localizarlo como nivel particular en el tipo de articulación y de
relaciones de niveles que especifica un modo de producción «puro». En
ningún caso se puede comenzar la investigación con una concepción
general de lo que es el derecho, a riesgo de descubrir las formas par-
ticulares o el contenido diferencial que reviste en los diversos modos de
producción. La demarcación teórica de un objeto de investigación –el
derecho en este caso–, la definición misma de ciertas estructuras y prác-
ticas como jurídicas, depende del lugar y de la función que revisten en
un modo complejo teóricamente definido que constituye un modo de
producción especificado. En resumen, si bien se conoce en general que
todo modo de producción comprende ciertos niveles con predominio
en última instancia de lo económico, si bien se conoce una cierta dis-
posición de Jugares, en cambio no se conoce nada sobre los ocupantes
de esos Jugares, sobre las estructuras específicas de los diversos niveles,
de modo tal que no se ha definido teóricamente el todo complejo que
distribuye esos lugares, que rige las relaciones de los niveles y, de ese
modo, sus estructuras.
En ese sentido, así como se trata de construir teóricamente el todo
complejo de un modo de producción, para una teoría marxista del de-
recho se trata también de construir teóricamente el concepto de su ob-
jeto especificado. Me detengo en esto porque creo que es un problema
muy importante. Esta operación científica distingue la teoría marxista
de toda investigación fundada en «modelos», «esquemas» o «tipos idea-
les». Para esta última, esos «modelos» o «tipos ideales» residirían en una
relación «abstracto-concreto», «ideal-real», «objeto de conocimiento-
real empírico» que se origina en una problemática empirista y positi-
vista del conocimiento. En el caso por ejemplo del «tipo ideal» de Max
Weber su producción consiste en una localización de Jos desajustes di-
ferenciales de muchos fenómenos «reales» pertenecientes al mismo tipo
«abstracto». El valor operatorio de ese «tipo» está asegurado por su ap-
titud para aclarar lo «real concreto» de los fenómenos que se presentan
como otros tantos desajustes de ese tipo «abstracto». Esta concepción

226
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

del objeto de conocimiento, del objeto teórico como esquematización


de lo real, finalmente como simple generalización y abstracción, surge
precisamente de una concepción empirista del conocimiento que no
puede reconocer una autonomía propia de la teoría como nivel particu-
lar de las estructuras y prácticas sociales. Implica el postulado de una
armonía preestablecida entre «abstracto» y «real», residiendo la abstrac-
ción tipológica en una adecuación asintótica, aunque necesaria, con el
real concreto del que sería extraída. Por el contrario, para la problemáti-
ca marxista de la teoría, se trata de producir el concepto de una instan-
cia regional de un modo de producción no mediante la «abstracción»
a partir de los fenómenos «reales concretos» de una formación social,
sino mediante el proceso de construcción teórica del concepto de ese
«modo de producción» y del tipo de articulación de las instancias que
lo especifican. El resultado de la ciencia de los modelos o de los esque-
mas es llegar, en oposición con la teoría marxista, a nociones que no
pueden dar cuenta del objeto específico de una ciencia particular. En
efecto, este objeto no es lo «real concreto» esquematizado, sino un con-
cepto teóricamente construido.
Hemos visto las aporías de las tendencias economista y voluntarista
de la teoría marxista del derecho en lo que concierne a sus principios
metodológicos referidos a la teoría del conocimiento: ausencia de ob-
jeto específico en Pashukanis (empirismo positivista), objeto ideológi-
co (idealismo especulativo) en Vyshinski. En realidad, sus desacuerdos
concernientes a ese problema de las relaciones de la teoría y de su ob-
jeto se relacionan a su problemática general del historicismo del su-
jeto. Para esta problemática, el status de la teoría, del conocimiento
científico, reside finalmente en el descubrimiento, mediante el proceso
de auto-desarrollo histórico, de su esencia, lo que quiere decir en ese
caso develación de sus orígenes y auto-conciencia de su génesis. En la
corriente economista, esto se manifiesta en la concepción del objeto
de conocimiento como «reflejo». Así como el nivel real del derecho es
considerado como genéticamente engendrado por lo económico-suje-
to, el derecho objeto de conocimiento es el «reflejo» del derecho real,
o sea, en realidad, una imagen del «real concreto» económico. En la

227
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

corriente voluntarista, el derecho-objeto de conocimiento no es sino la


voluntad de clase-sujeto que Jo engendró, en resumen la aprehensión
de su origen histórico, de la esencia, cuyo fenómeno constituye. La re-
lación profunda de esas posiciones es la siguiente: la teoría y su objeto
son reducidas al sujeto histórico supuesto, la teoría se convierte en una
teoría de la historia y la historia en una historia de la teoría; la investi-
gación teórica en una búsqueda de los orígenes y una h:storiografía de
la génesis; el objeto teórico en una emergencia en el campo epistemo-
lógico de la esencia del sujeto, ya sea de Jo histórico empírico concreto
(lo económico), o de lo histórico especulativo (voluntad o conciencia
de clase).
Aquí se halla precisamente el núcleo de las deformaciones señaladas
del marxismo: en el concepto de historia que esas concepciones impli-
can. Sería muy largo entrar a tratar el fondo del problema. Me limito
a señalar que la concepción marxista original de la historia se distingue
radicalmente de una concepción historicista que la reduce a un desa-
rrollo lineal de tipo cronológico. La construcción del concepto de un
objeto de investigación teórica (el derecho moderno por ejemplo) no
consiste en la investigación de sus antecedentes «históricos» ni en la de
sus orígenes. La historia del derecho no consiste en una investigación
de cierto desarrollo lineal de lo «jurídico» cuyo presente nos daría las
claves de comprensión de su pasado, cuya actualidad sería el desarrollo
o la degradación de su esencia. Se trata de construir conceptos del de-
recho siguiendo los diversos modos de producción en el interior de los
cuales está previamente localizado. Si es verdad que en su autonomía y
especificidad lo jurídico puede ser el objeto de una investigación histó-
rica particular, esta última está subordinada a la construcción teórica de
esos conceptos. Dicha construcción permite descifrar su historicidad
propia, sus ritmos diferenciales siguiendo las formaciones sociales con-
sideradas y el orden de sus sucesiones y transformaciones en el proceso
real. Habría que cuidarse de emplear, a propósito de esos conceptos-
objetos de investigación, el término teórico-históricos pues revela una
ambigüedad capital. En efecto, no se trata de construir esos conceptos
en medio de una generalización y abstracción a partir del derecho tal

228
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

como existe concretamente en las formaciones sociales, a partir de una


«realidad» que poseería en sí una inteligibilidad histórica, sino a partir
de una construcción teórica de los diversos modos de producción cuya
coexistencia y lucha sirven de base al proceso de transformación de las
formas de que habló Marx.
A la luz de un concepto del derecho semejante, de una investiga-
ción teórica semejante, se puede aclarar el nivel jurídico concreto de
una formación social histórica. Ya que una formación social real está ca-
racterizada por una coexistencia histórica de varios modos de produc-
ción definidos en su pureza teórica, el nivel jurídico de una formación
consiste en una coexistencia concreta de varios «derechos» pertenecien-
tes teóricamente a los diversos modos de producción coexistentes. Sin
embargo, lo que predomina por regla general en el nivel jurídico, es el
derecho perteneciente al modo de producción dominante en esta for-
mación. También el examen, en su «impureza» histórica, del nivel jurí-
dico de una formación –por ejemplo de una formación capitalista, o sea
de una formación con dominante del modo capitalista de producción–
supone previamente la construcción teórica de los diversos modos de
producción coexistentes y de los diversos tipos teóricos de derecho que
les corresponden. Propiamente hablando, el examen de lo jurídico en
una formación social dada en la realidad histórica, procede de diversos
conceptos de derecho así construidos.
Esta complejidad de la estructura de una formación social, que im-
plica varios niveles con historicidades propias, no permite además des-
cifrar los desajustes históricos que pueden existir entre las estructuras
de esos niveles. Ya se ha visto que estos desajustes, considerados por el
historicismo como acontecimientos excepcionales, fueron tematizados
como «avances» o «retrocesos» de la estructura jurídica en relación a
la estructura económica. Esta es implícitamente reconocida como de-
tentando las claves de una historicidad lineal que dirigiría el conjunto
de una formación. Vista la autonomía relativa y el ritmo propio de los
diversos niveles, esos desajustes, debidos, al desarrollo desigual de las
diversas estructuras, son el fundamento mismo de su existencia histó-
rica. Dicho de otro modo, esos desajustes «históricos» de lo jurídico

229
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

en relación con lo económico no constituyen avances o retrocesos de


la estructura del derecho sobre la estructura económica. Forman parte
de una misma estructura, que es la del conjunto de una formación s
ocial históricamente determinada con niveles que poseen historicida-
des propias y cuyo desarrollo desigual es función de esta estructura
misma.
Después de estas observaciones, podemos hacer algunas considera-
ciones generales referentes al examen marxista del derecho en el modo
de producción capitalista. Si bien es cierto que Marx no nos da en El
Capital un análisis del nivel jurídico de ese modo, tampoco es menos
cierto que en esa obra expone el tipo de articulación que lo específica y
nos da así los principios de una investigación similar.
Yo diría muy esquemáticamente que ese tipo particular de articu-
lación de los niveles que caracteriza el modo capitalista de producción
reside en la autonomización específica que allí revisten sus diversas ins-
tancias. En efecto, si sólo se consideran los tres niveles que nos intere-
san más particularmente, el económico (relaciones de producción) el
político (el Estado) y el jurídico, se comprueba que en las formaciones
precapitalistas se presentan como estrechamente imbricados. Imbrica-
ción de lo económico y de lo político, de lo económico y de lo jurídico,
de lo político y de lo jurídico caracterizan el ethos antiguo o los privile-
gios feudales. El modo de producción capitalista está especificado, por
el contrario, por una autonomización característica, o sea una especifi-
cidad estructural propia, de lo económico y de lo político (separación
de lo económico y de las estructuras del Estado), de lo económico y de
lo jurídico (derecho moderno).
Ese tipo de articulación del conjunto de la estructura del modo ca-
pitalista de producción, está ligada a la combinación específica que ca-
racteriza las relaciones de producción capitalistas. Depende por lo tan-
to de la forma concreta que allí reviste el reflejo del predominio en últi-
ma instancia de lo económico. Observemos más detenidamente: las re-
laciones de producción consisten en general en formas de combinación
entre ciertos elementos constituidos por el trabajador (el productor

230
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

directo), los medios de producción (objetos y medios de trabajo) y el


no-trabajador que se apropia del trabajo excedente. Lo que es impor-
tante señalar, más particularmente en el caso de un análisis de lo jurídi-
co, es que la combinación entre esos elementos no consiste en una sim-
ple relación de propiedad (propietario no trabajador) o de no propie-
dad (productor directo) jurídica de los medios de producción. Consiste
en una doble relación, una relación de propiedad jurídica de los me-
dios de producción –que Marx designa como propiedad y que proviene
de la superestructura– y una relación que Marx designa algunas veces
como propiedad, pero más frecuentemente como «posesión» o «apro-
piación real» y que distingue claramente de la primera.221 Esta concier-
ne más particularmente a una relación específica del productor direc-
to –del trabajador– y de los medios de producción que es una relación
realmente económica que designa lo que se puede caracterizar como la
posibilidad para el productor directo de introducir en el proceso de re-
producción los medios de producción. E insisto en este punto pues ori-
ginó una serie de discusiones en la teoría marxista. Al no distinguir las
dos relaciones, se tiende a identificar la relación jurídica de propiedad
con la relación económica de la apropiación real. 222
Lo fundamental es que, según Marx, en los modos pre-capitalistas
de producción, aunque estén caracterizados por formas de propiedad
que instauran una separación jurídica del productor directo y de los
medios de producción, la relación realmente económica de posesión o
de apropiación real consiste en una noseparación del productor directo
y de los medios de producción. Como Marx lo expresa en los Grundris-
se, no hay todavía separación del productor directo y de las «condicio-
nes naturales del trabajo». En el caso del esclavo y del siervo, esos pro-
ductores directos están «ligados» a la tierra por toda una serie de nexos
«mixtos», económicos, jurídicos y políticos, independientemente de la

221 Ver al respecto el texto capital de Balibar: “Les concepts fonclamentaux du materialisme
historique”, en Lire le Capital, t. 11.
222 En la discusión marxista teórica, este problema se plantea de la siguiente manera: ¿la relación
de propiedad es una relación económica?

231
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

propiedad de la tierra que pertenece a los propietarios terratenientes.


Esta no-separación en la relación de posesión se mantiene todavía en la
manufactura. Por el contrario, en la gran industria del modo capitalista
de producción, se asiste a una separación de productor director de los
medios de trabajo en el marco de la posesión, caracterizándose el modo
capitalista de producción precisamente por una correspondencia entre
la propiedad jurídica –la separación en el marco de la relación jurídica–
y la separación en el marco de la apropiación real.
Esas observaciones capitales, por otra parte, sólo pueden despertar
reminiscencias al teórico del Derecho. Son harto conocidos los proble-
mas que a partir del derecho romano se plantearon a propósito de la
«posesión», radicalmente distinta de la propiedad, a propósito de este
«infra-derecho», de este «estado de hecho» cuya emergencia en el cam-
po de lo jurídico dio lugar a tales controversias. Lo que interesa señalar
aquí es que la no-separación del productor directo y de los medios de
producción en la apropiación real de los modos precapitalistas de pro-
ducción da lugar a una estructura social «mixta» caracterizada por una
estrecha imbricación de lo económico, lo jurídico y lo político. Marx
lo expresa de ese modo en El capital indicando paralelamente que esa
relación profunda es el fundamento oculto de las superestructuras En
todas las formas «en que el trabajador directo es ‹poseedor› de los me-
dios de producción y de las condiciones de trabajo necesarias para la
producción de sus propios medios de subsistencia, la relación de pro-
piedad jurídica debe manifestarse a la par como relación directa de do-
minio y servidumbre. . . En estas condiciones, sólo la coacción extrae-
conómica, cualquiera que sea la forma que revista, puede arrancar a es-
tos productores el trabajo sobrante para el terrateniente. . . La relación
directa existente entre los propietarios de los medios de producción y
los productores directos. . . Es la que nos revela el secreto más recóndi-
to, la base oculta de toda la construcción social y también, por consi-
guiente, de cada forma específica de Estado.223

223 El capital, edic. cit., t. III, p. 732-733.

232
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

En el texto capital de los Grundrisse zur Kritik des politischen


Okonomie, más particularmente en la parte titulada «Formaciones
económicas precapitalistas». Marx expone los diversos tipos de propie-
dad jurídica de los modos de producción correspondientes que varían
siguiendo las formas que reviste la no-separación del productor direc-
to y de los medios de producción en el marco de la apropiación real.
Esas formas tienen algo de común: consisten en tipos particulares de
no separación y, en consecuencia, de iones de propiedad (jurídica) y
de apropiación real –posesión– (económica) tienen por presupuesto
teórico la pertenencia de los agentes de la producción a una comuni-
dad política.
Un agente sólo es propietario o poseedor de esos medios en la me-
dida en que es, previamente, miembro de esta comunidad. Marx dirá
por ejemplo que el elemento común de las formas de propiedad y de
apropiación de los modos de producción precapitalistas asiático, an-
tiguo, germánico, etc., caracterizados por esta no-separación, es el si-
guiente. «La actitud ante la tierra, ante la tierra como propiedad del
individuo que la trabaja, significa que un hombre se presenta desde el
comienzo como algo más que la abstracción de «individuo que traba-
ja», presentándose como un modo objetivo de existencia en su propie-
dad de la tierra, modo que precede a su actividad y no aparece como su
simple consecuencia y tiene tanto de condición previa de su actividad
como su piel y sus sentidos, pues en el proceso vital se desarrollan, re-
producen.. . . la piel y órganos sensoriales. . . que también son presu-
puestos por éste. Lo que inmediatamente media esta actitud es la exis-
tencia del individuo como miembro de una comunidad». 224 Las formas
jurídicas y Jos tipos de Estado varían siguiendo las formas específicas
que reviste esta no-separación.225 En el modo de producción asiático,
son las comunidades particulares las poseedoras de la tierra, propiedad
del Estado. Esto corresponde al hecho de que «la unidad omnicom-
prensiva que está por encima de todas estas pequeñas comunidades

224 “Formaciones económicas precapitalistas”, en El modo de producción asiático, op cit. p. 14.


225 lbíd. p. 5.

233
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

puede presentarse como el más elevado y el único propietario, s:endo


las comunidades reales tan sólo poseedores hereditarios». Asf «es per-
fectamente posible que ella aparezca como algo separado y superior a
las numerosas comunidades concretas y específicas. . . Aquí el déspota
aparece como el padre de todas las numerosas comunidades menores,
realizando así la unidad común de todas».226En el modo de produc-
ción antiguo, el agente de producción es propietario privado pero en
tanto que miembro de la comunidad política: «Ser miembro de la co-
munidad sigue siendo la condición previa para la apropiación de la tie-
rra, pero en su capacidad de miembro de la comunidad el individuo es
un propietario privado. . . Pero esta «pertenencia» está mediada por su
existencia como miembro del Estado, a través de la existencia del Esta-
do; y por lo tanto a través de una condición que es considerada como
divina». 227 La diferencia entre el hombre libre y el esclavo no es aquí, en
primer lugar, una diferencia entre propietario y no-propietario de los
medios de producción sino una diferencia entre miembros de la comu-
nidad política y aquellos que no lo son. En el caso particular de la for-
ma de propiedad germánica, Marx nos muestra dicha forma política en
estos términos: «Entre los germanos, con jefe independiente de fami-
lias que se establecen en los bosques, separados por grandes distancias,
incluso desde una perspectiva externa la comunidad sólo existe en vir-
tud de cada acto de unión de sus miembros, si bien su unidad existente
en sí misma está encarnada en la prosapia. . . Por esto la comunidad se
presenta como una asociación y no como una unión, como un acuer-
do cuyos sujetos independientes son los terratenientes y no como una
unidad. De hecho, pues, la comunidad no tiene existencia como Esta-
do, como entidad política según ocurría entre los antiguos. . . Para que
la comunidad ingrese a la existencia real, los terratenientes libres deben
celebrar una asamblea, en tanto que en Roma, por ejemplo, existe con
prescindencia de esas asambleas». 228Esos análisis de los Grundrisse son

226 Ibíd. p. 5.
227 lbíd. p. 7.
228 lbíd. p. 12.

234
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

además completados por análisis semejantes referidos al modo de pro-


ducción feudal –accidentalmente tratado aquí– en el tercer libro de El
capital, en el capítulo sobre la génesis de la renta de la tierra.
Es importante observar que en las relaciones que tienen como con-
dición teórica la no-separación del productor directo de los medios de
producción, o sea una relación de no-separación hombre-naturaleza en
el caso de los modos de producción fundados en la preponderancia de
la agricultura, los agentes de la producción sólo entran en las relaciones
de producción y en relaciones de «propiedad» en tanto que pertenez-
can, como presupuesto, a una unidad «política». Dicho de otro modo,
la forma de individualidad de los agentes de la producción es su perte-
nencia a una comunidad «mixta», económica y jurídico-política. Esto
es válido en primer lugar para los agentes de producción-propietarios,
pues sólo son propietarios en tanto que miembros de la comunidad po-
lítica. Y también es válido para los productores directos no-propietarios
{o simples poseedores). Estos son no-propietarios en la medida preci-
samente en que son, o bien excluidos de la comunidad política o bien
tienen un status público específico en esta comunidad. Son poseedores
en esa misma medida.
En el modo capitalista de producción, la separación del productor
d:}irecto de los medios de producción en el marco de la relación de po-
sesión o de apropiación real, implica una autonomización específica de
lo económico, de lo jurídico y de lo político. Esto se manifiesta en lo
que se designa en general como «separación del estado y de la sociedad
civil». En el caso de las relaciones de lo económico y de lo jurídico, se
manifiesta en el carácter sistemático del universo {con estructuras in-
ternas axiomatizadas) de reglas normativas que constituyen el derecho
moderno y que lo distinguen radicalmente de las formas anteriores de
lo jurídico. En el caso de las relaciones de lo jurídico y de lo político,
aunque el caso sea aquí más complejo, se manifiesta en una autonomía
relativa del derecho con respecto a la actividad propiamente política
del Estado, cuya distinción en el interior de lo jurídico entre «derecho
privado» y «derecho público» es sólo una de sus expresiones. No es mi
intención profundizar esos principios preliminares de la investigación:

235
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

me limitaré así a señalar algunos puntos importantes que se prestan a


confusión. Antes que nada, en el marco de esta autonomización de las
instancias del modo capitalista de producción, ¿cuál es el modo de de-
terminación de lo jurídico por lo económico? o, dicho de otro modo,
¿cuál es el modo en que se refleja el predominio en última instancia de
lo económico a nivel del derecho? En realidad, este reflejo, la determi-
nación de una estructura por otra, se manifiesta en ciertos límites que
lo económico y la estructura global del modo de producción determi-
nan a nivel jurídico, y en el interior de las cuales se ordena toda una
serie de variaciones de lo jurídico debidas a su sistematicidad propia.
En resumen, los efectos de una estructura (lo económico) sobre otra (lo
jurídico) se manifiestan como límites que rigen las variaciones de esas
estructuras pero también el modo de intervención de una estructura so-
bre otra. La intervención de lo económico sobre lo jurídico se ejerce a
través de las estructuras propias de lo jurídico originadas a partir de los
límites planteados por lo económico y el conjunto de la estructura de
ese modo. Esa relación de límites y de variaciones no es, por otra par-
te, de ningún modo unívoca: lo jurídico sirve también para determinar
los límites de lo económico en el interior de una estructura de conjunto
donde lo económico sólo se manifiesta como dominante en última ins-
tancia. Dentro de estos límites donde se plantea lo jurídico en lo eco-
nómico tiene lugar la intervención de lo jurídico sobre lo económico.
En El capital Marx presenta lo más claramente posible al derecho mo-
derno como condición de existencia de lo económico en el modo capi-
talista «puro» de producción.
Traté de demostrar, además, cómo a partir del concepto de modo
capitalista «puro» de producción, se puede construir el concepto teó-
rico del derecho moderno como sistema con normas generales, abs-
tractas, formales y estrictamente reglamentarizadas en el sentido de
que poseen una reversibilidad completa.229Dicho carácter había sido ya

229 También he tratado ele manera sistemática este problema en mi libro: N a tu re des choses et droit.
Essai sur la dialectique du fait et de la valeur, París, 1965. Sin embargo, y esto tiene el sentido
ele una autocrítica, todavía estaba influenciado por el historicismo humanista del joven Marx.

236
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

observado por Engels cuando indicaba que: «En un Estado moderno,


el derecho no sólo debe corresponder a la situación económica general
y ser la expresión de ésta, sino que debe ser también una expresión co-
herente y que no parezca, debido a contradicciones internas, palmaria-
mente inconsistentes».230 Haré aquí una sola observación; con demasia-
da frecuencia existe la tendencia a referir esos elementos del concepto
teórico del derecho moderno a su única función en la reglamentación
de los intercambios capitalistas (y no simplemente mercantiles). Es evi-
dente que esas estructuras del sistema jurídico moderno se refieren a
toda una serie de estructuras de lo económico, tanto a las de la circu-
lación de las mercancías-intercambios (de la que forman parte el con-
trato de trabajo o compra-venta de la fuerza de trabajo), como a las de
la distribución (vg. el reparto de los frutos del trabajo al que se refie-
re Marx en los famosos pasajes de la Crítica del programa de Gotha} y
a las estructuras del proceso de conjunto de la producción capitalista,
por ejemplo a la calculabilidad y previsibilidad indispensables para la
reproducción ampliada que caracteriza el sistema capitalista y a las que
Max Weber ya prestaba atención. Sin embargo, esas características del
derecho moderno sólo pueden ser científicamente descifradas a partir
de las «relaciones de producción» capitalistas en el estricto sentido de-
finido más arriba, relaciones de producción que tienen además el pre-
dominio sobre las otras estructuras de lo económico.
Sólo mediante el estudio científico de esas relaciones de produc-
ción se puede descifrar el significado exacto de lo que Marx designaba
como el surgimiento, dentro del modo capitalista de producción, del «in-
dividuo desnudo», del «propietario privado» y del «trabajador libre».231
Es conocida la importancia de todo esto en la estructuración del de-
recho moderno, reconocible no simplemente en nociones jurídicas ta-
les como «personas o sujetos de derecho». En realidad, el conjunto del

230 Carta a Conrad Schmit, del 27 de octubre de 1890.


231 “Formaciones económicas... “, op. cit., pp. 25, 26, 33, 36-37, etc., así como en numerosos
pasajes de El capital, en especial en el tomo I y en el t. III, capítulo sobre la “Génesis de la
renta territorial”

237
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

sistema jurídico moderno está estructurado con referencia, como prin-


cipio externo de organización, a los agentes de producción en tanto que
«individuos desnudos». Estos aparecen como el principio de ordena-
ción de un universo de normas abstractas, generales, formales y estric-
tamente reglamentadas que rigen sus relaciones sociales. Dichos carac-
teres de las estructuras sistemáticas autonomizadas del derecho moder-
no tienen como punto de referencia una «atomización» e «individuali-
zación» específica de los agentes de la producción.
Indudablemente esta cuestión provocó numerosas confusiones en
la teoría marxista del derecho. Por una parte, se ha tendido frecuente-
mente a ver en este hecho un fenómeno ideológico, o sea una extra-
polación engañosa segregada por el derecho moderno a fin de ocultar
su carácter de clase. ¿Cómo se podría hablar de una atomización in-
dividualista de los agentes de la producción capitalista cuando se sabe
fehacientemente que éstos sólo existen en las relaciones sociales como
miembros de una clase social? Por otra parte, la tendencia humanista
historicista del marxismo, adherida en ese caso a la concepción de los
«individuos concretos» del joven Marx como sujetos de la sociedad y de
la historia, ha terminado por ver en esos «individuos desnudos» el pro-
ducto histórico real del desarrollo de la esencia del hombre genérico, el
fundamento del derecho moderno que representaría la alienación o la
reificación de esos individuos-hombres genérico.
Sin embargo, este problema podría dilucidarse mediante el análisis
de las relaciones de producción capitalistas. Los «individuos desnudos»
constituyen en primer lugar para Max los presupuestos teóricos del
modo de producción capitalista; y digo los presupuestos teóricos pues
se presentan también como condiciones históricas de ese modo por la
disolución de las relaciones de producción feudales. Este último punto,
sin embargo, revela en Marx una genealogía de los elementos del modo
capitalista de producción, y se distingue netamente de su investigación
teórica. Así, el «individuo desnudo» como presupuesto teórico de ese
modo, tanto en los Grundrisse como en El Capital está ligado precisa-
mente a la separación del productor directo de los medios de produc-
ción en el marco de la apropiación real de las relaciones de producción

238
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

capitalistas; ello corresponde a lo que Marx mismo caracteriza como la


autonomización mutua de los productores.
Esos «individuos desnudos» no son por ello simplemente un pro-
ducto ideológico, a pesar de su extrapolación ideológica en el universo
jurídico como «personas-sujetos», ni una simple forma de individuali-
dad histórica de los agentes de producción capitalista, sino un presu-
puesto teórico del modo capitalista de producción y, de esa manera, del
derecho moderno. Los «individuos desnudos» son la forma de indivi-
dualidad que especifica a los agentes de la producción capitalista distri-
buidos en clases sociales modernas. Esto es lo que constituye la diferen-
cia fundamental entre las clases modernas. Es verdad que en la realidad
histórica esos agentes de la producción funcionan como clases sociales,
lo que no impide que, en la construcción del concepto teórico del modo
capitalista «puro» de producción, las clases sociales modernas impliquen
«individuos desnudos» distribuidos en clases. Por otra parte, es erró-
neo ver en esos individuos realidades histórico-sujeto y fundamento del
derecho moderno. Esto surge de la antropología económica del joven
Marx. Por el contrario, el Marx de la madurez aprehende estructuras:
los agentes de la producción –los «hombres»– no son el fundamento y
el origen de las estructuras, sino su soporte. Los «hombres», en oposi-
ción a una concepción humanista, sólo aparecen en el Marx de la ma-
durez como los portadores históricos de las estructuras. Esos «individuos
desnudos» no son «hombres» históricos concretos sino formas teóricas
que, constituyendo los presupuestos teóricos de las estructuras, son a la
vez sus efectos. Los individuos desnudos aparecen teóricamente en «re-
laciones» estructuradas que son las relaciones de producción capitalistas
«puras». Este análisis científico, y no una referencia a la obra juvenil de
Marx, es lo que permite ver que el derecho moderno es un derecho de
clase, aunque, y precisamente en la medida en que, la explotación y el
dominio político de clase esté constantemente ausente de sus estructuras
sistemáticas organizadas a partir de los «individuos desnudos».
Al terminar estas observaciones tan sumarias, esquemáticas y frag-
mentarias, querría concluir con la relación del Derecho y de la domina-
ción política de clase, dejando sin embargo de lado el problema capital

239
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de las relaciones del derecho moderno y de las estructuras del Estado


capitalista. En oposición a ciertas tendencias actuales que tratan de dis-
tinguir entre el «aporte científico» y el «tinte político» del marxismo, es
evidente que el derecho moderno corresponde a la explotación de clase
y a la dominación política de clase. La relación del derecho y de la do-
minación de clase no puede en ningún sentido ser reducida a la con-
cepción de una voluntad de clase, sujeto creador del Derecho. Tampo-
co puede ser reducida a la sanción represiva que caracteriza las reglas
jurídicas, en resumen, a un cierto papel indistinto de la violencia en la
historia, a imitación de la concepción soreliana. El desciframiento de
la relación constitutiva del Derecho y de la lucha de clases sólo puede
ser científicamente establecida por su localización previa en el conjun-
to complejo de las estructuras de un modo de producción y de una for-
mación. Precisamente esta localización es la que nos da las claves para
la investigación de su relación con el campo de la lucha de clases.

Lectura N° 11

VISIÓN TRIDIMENSIONAL
DE LA PERSONA JURÍDICA232

Por: Carlos Fernández Sessarego

Huella histórica del concepto de “persona jurídica”


La noción de “persona jurídica”, en cuanto elaboración conceptual
de los tiempos modernos, resulta ser, de suyo, abstracta y compleja. Ello
ha dado lugar a diversos y encontrados planteamientos teóricos con el
propósito, para nosotros aún no logrado, de explicar de manera satisfac-
toria su naturaleza jurídica dentro de la actual concepción del derecho.

232 FERNÁNDEZ SESSAREGO, C., “Visión tridimensional de la persona jurídica”, en Revista


de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México”, México, 1997, pp.
501-509.

240
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Si rastreamos la huella histórica del concepto de “persona jurídica”


a través del tiempo, podremos comprobar, por las razones expuestas en
el párrafo anterior, que la inquietud suscitada entre jusfilósofos y ju-
ristas para despejar el interrogante propuesto, ha originado la formu-
lación de una diáspora de contradictorias teorías. De ahí que el tema
sea uno de los más debatidos dentro de la jusfilosofía y la dogmática
jurídica.
La ciencia jurídica nos muestra la variedad de posiciones adoptadas
sobre la materia, desde aquellas precursoras de Savigny o Gierke, has-
ta las de los juristas que recientemente se han ocupado del tema, como
es el caso, entre otros, de Federico de Castro y Bravo, Francesco Gal-
gano, Riccardo Orestano, o de jusfilósofos como Kelsen, Hart, Ross o
Scarpelli.233
En el rico muestrario de opiniones encontramos una matizada
gama de soluciones formalistas, como la que nos ofrecen, entre otros,
Kelsen y Hart, o la de pensadores que, como Galgano, sostienen que la
naturaleza de la “persona jurídica” se contrae a la de ser una simple ex-
presión lingüística. Este autor considera que ella pertenece a lo que de-
signa como “la escena conceptual verbalizada”, desde que a estas espe-
cíficas palabras no corresponde ningún ente real. La “persona jurídica”
es un centro autónomo de imputación de relaciones jurídicas, es decir,
una expresión resumida de una especial disciplina normativa.234 Y es
que para Galgano, al igual que lo que sostuvieron Savigny o Cossio en
su momento, en el mundo existencial no aparece otro sujeto de derecho
que no sea el ser humano individualmente considerado.

233 Cfr. Castro y Bravo, Federico de, La persona jurídica, 2a. ed., Madrid, Civitas, 1984; Galgano,
Francesco, Persona giuridiche, Bologna, 1969, y “Struttura logica e contenuto normativo del
concetto di persona giuridica”, Rivista di Diritto Civile, núm. 1, 1965, pp. 553 y ss.; Orestano,
Riccardo, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, Torino, 1968; Kelsen, Hans,
La teoría pura del derecho, Buenos Aires, Losada, 1946; Hart, H. L. A., El concepto de derecho,
trad. de Genaro Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1963, y Contributo all’analisi del diritto,
Milano, 1964; Ross, Alf, Diritto e giustizia, Torino, 1965, y Scarpelli, Uberto, Contributo alla
semantica del linguaggio normativo, Torino, 1959.
234 Cfr. las obras de Francesco Galgano señaladas en la nota 1.

241
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Cabe mencionar, dentro de las múltiples respuestas de carácter for-


malista sobre la “persona jurídica”, aquella elaborada por Hans Kelsen.
Este pensador es, sin duda, el gran artífice del constructivismo concep-
tual, al reducir el derecho a una mera forma, con exclusión de la vida
humana y los valores. La Teoría pura del derecho, por su valor intrínseco,
tuvo amplia resonancia universal y una irresistible atracción. Kelsen,
como es sabido, depura la teoría formalista sobre la persona, llevándo-
la, con lúcida coherencia, a sus últimas consecuencias.
Dentro de su concepción –como no podía ser de otra manera–, la
persona, tanto la natural como la jurídica, es un puro concepto des-
arraigado de la realidad de la vida. Esta última resulta ser tan sólo un
centro ideal de imputación, un modo especial de designar unitariamen-
te una pluralidad de normas que atribuyen derechos y deberes o, como
decimos actualmente, “situaciones jurídicas subjetivas”.235 A esta con-
clusión se llega luego de la eliminación del derecho subjetivo, el mis-
mo que Kelsen asimila al derecho objetivo, en cuanto sostiene que no
son de diferente naturaleza. Así, se ha consumado la identificación del
concepto de derecho con el de derecho objetivo, es decir, con el orde-
namiento jurídico positivo. La vida humana o los valores son, dentro
del planteamiento kelseniano, nociones transistemáticas, entes metaju-
rídicos situados allende el derecho.

El pensamiento contemporáneo y la persona jurídica


Las posiciones radicalmente formalistas, como la que postula Kel-
sen en su afán por descifrar la naturaleza de la “persona jurídica”, fue-
ron consideradas insatisfactorias por un sector de la doctrina. Ellas ori-
ginan, dentro del pensamiento contemporáneo, encontradas reaccio-
nes. Frosini, con acierto, sintetiza esta situación al expresar que el for-
malismo persigue reducir al derecho, y por tanto a la “persona jurídica”,
a un mero “castillo habitado por fantasmas”.236 Orestano, por su parte,

235 Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho, Buenos Aires, 1946, p. 83.
236 Frosini, Vittorio, «Il soggetto del diritto come situazione giuridica», Rivista di Diritto Civile,
núm. 1, 1969, pp. 227 y ss., y La estructura del derecho, Bologna, 1974.

242
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

rechaza toda solución espectral y esquemática, propia de la dogmática


tradicional, que pretende vanamente sustituir la experiencia jurídica,
donde realmente se vive el derecho, por una mera formalidad. El autor
reivindica, con convicción, el papel protagónico que corresponde al ser
humano en el mundo jurídico.237
Se advierte, así, la clamorosa insuficiencia de una respuesta única-
mente de carácter formal al problema de la “persona jurídica” en la me-
dida en que, detrás del marco estrictamente lógico-formal a la que la
redujo la posición formalista, se mueven y actúan seres humanos que
vivencian valores. Tal vez, la primera elíptica reacción ante esta eviden-
cia fue, aún bajo la gravitación del pensamiento formalista, la de ima-
ginar metáforas para aproximarse a esta realidad. Nos referimos, princi-
palmente, a aquella que para superar la pura “forma” en que, cerrada y
rígidamente, yacía la palpitante realidad de la “persona jurídica”, alude
al hecho de “descorrer el velo” que la cubre para poder llegar a su reali-
dad existencial. Así, a través de elusivas metáforas, los juristas empiezan
a intuir que el elemento primario del derecho es la vida humana con
los valores que ella vivencia y realiza. Podemos aseverar, luego de estas
expresiones, que la noción de “persona jurídica” ha entrado en crisis.238
Es así como el pensamiento contemporáneo en torno a la natura-
leza de la “persona jurídica” comienza a discurrir en una dirección ten-
dente a superar la respuesta exclusivamente formalista, sin que ello sig-
nifique negar o ignorar la indispensable función que, dentro de la no-
ción unitaria de la misma, le cabe a su dimensión lógico-formal.

El proceso de revalorización de la vida humana


Para precisar la naturaleza de la “persona jurídica”, más allá de las
estrechas lindes en las que la encerró la dogmática jurídica tradicional,
se hace necesario recurrir a la antropología filosófica, en tanto que una

237 Orestano, Riccardo, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, Torino, Giapichelli,
1968, y Azione, diritto soggettivi, persone giuridiche, Bologna, Il Mulino, 1978.
238 Serick, Rolf, Forma e realtà della persona giuridica, Milano, 1966, p. 4.

243
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

mejor comprensión de lo que significa el ser humano es la única vía


para entender, a cabalidad, aquello en que consiste la institucionalidad
jurídica.
El proceso de revalorización del ser humano, como eje y centro del
discurrir jurídico, se produce como resultado de los extraordinarios
aportes provenientes del fecundo pensamiento de la filosofía existencial
en la escena contemporánea. Es éste el momento histórico en el cual,
en pleno siglo XX, se logra ampliar y enriquecer la antigua concepción,
reafirmada por Boecio en el siglo VI, por la que se describía al ser hu-
mano como “una substancia indivisa de naturaleza racional”. En efec-
to, frente a esta clásica definición, los hallazgos a que arribó la filosofía
de la existencia nos muestran que el ser humano es más que una pura
“racionalidad”. Ello, por cuanto es un “ser libertad”, creativo, lábil, sin-
gular, que vivencia valores al efecto de proyectar su vida.
Al afirmarse la libertad, se nos muestra también que este ser único
e irrepetible, idéntico a sí mismo, tiene una dimensión coexistencial, lo
que significa que para “hacer su vida” requiere de los otros seres huma-
nos. Es decir que, sin dejar de ser idéntico a sí mismo es, simultánea-
mente, un ente coexistencial. Lo social, por ende, participa de su propia
estructura, de donde se puede sostener que la existencia es coexistencia.
La coexistencialidad en que consiste el ser humano hace que las
normas reguladoras sean una necesidad existencial. Ellas están destina-
das a que cada ser humano pueda vivir su vida de libertad dentro del
bien común. Descubrir y poner en evidencia la coexistencialidad per-
mite explicar al derecho como una dinámica interacción de conductas
humanas intersubjetivas, valores y normas jurídicas. Ninguno de estos
tres objetivos constituye, por sí mismo, el derecho, aunque, al mismo
tiempo, es imposible prescindir de alguno de ellos si se pretende apre-
hender “lo jurídico” como un concepto unitario. Es decir, se requiere
de una concepción tridimensional del derecho para captarlo a plenitud,
como una totalidad.
A partir de la concepción tridimensional se advierte el esfuerzo de un
sector de juristas por rescatar el papel protagónico del ser humano en el

244
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

derecho. Ello contribuye, como anota Zatti, a sustraer una serie de pro-
blemas de la “persona jurídica” a la simple y frustrante “esclavitud de la
forma y al mecánico respeto a la distinción entre ente e individuo”.239 Es
decir, a aquella distinción entre el plano lógico-formal de las abstraccio-
nes ideales y la realidad de la vida humana, de la experiencia jurídica.
La revalorización del ser humano en cuanto tal –que por lo demás
tiene un revelador antecedente en la histórica intuición de Hermogenia-
no–, el redescubrimiento del papel protagónico y central que él ocupa
en el derecho y la concepción tridimensional, constituyen la sólida base
que permite elaborar una nueva concepción de la “persona jurídica”.
La aplicación de la teoría tridimensional del derecho,240 por su par-
te, nos conduce a distinguir en cualquier institución jurídica y, por
consiguiente en la «persona jurídica», la presencia simultánea y en re-
cíproca exigencia, de tres objetos heterogéneos que adquieren unidad
conceptual mediante una interacción dinámica. Nos referimos, como
está dicho, a las conductas humanas intersubjetivas, los valores y las
normas jurídicas. No puede perderse de vista que, como ya lo señaló
Cossio en la década de los cuarenta, el ser humano es el único ente que
vivencia valores y que produce normas, ya sea a través de costumbres
inveteradas o de abstracciones conceptuales.241

Dimensión formal de la persona jurídica


Desde un punto de vista estrictamente formal, la “persona jurí-
dica”, tal como se ha evidenciado, se constituye en un centro unita-
rio ideal de referencia de situaciones jurídicas subjetivas. Desde esta
perspectiva, ella se reduce a un simple dato formal, al cual se llega des-
pués de un proceso de abstracción mediante el que se logra reducir a la

239 Zatti, Paolo, Persona giuridica e soggettività, Padova, 1975, p. 6.


240 Sobre la teoría tridimensional del derecho cfr. Fernández Sessarego, Carlos, El derecho como
libertad, 2a. ed., Lima, Universidad de Lima, 1994, y Reale, Teoría tridimensional del derecho,
Valparaíso, Edeval, 1978.
241 Cossio, Carlos, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad, 2a. ed.,
Buenos Aires, 1963.

245
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

unidad ideal a una pluralidad de personas, las que subsisten en la expe-


riencia jurídica y que, a través de una organizada actividad en común,
se proponen alcanzar determinados fines valiosos.
El proceso de abstracción mental en referencia queda consumado,
como por arte de magia, en el instante en el cual, según lo dispongan
los respectivos ordenamientos jurídicos positivos, se produce, según sea
el caso, la inscripción en un determinado registro público o cuando se
obtiene el reconocimiento gubernativo, o cuando se cumplen ambos
requisitos. Es en este instante en el cual, por consenso que se sustenta
en una prescripción normativa, admitimos que ha surgido un centro
unitario ideal de referencia de derechos y deberes, es decir, de situacio-
nes jurídicas subjetivas.
Pero, como se ha anotado en precedencia, en el momento en que
se produce la reducción formal a la unidad y la “persona jurídica” que-
da sujeta a un cierto régimen normativo, no desaparecen de la realidad,
tampoco por arte de magia, ni el conjunto de personas humanas que
la integran ni los fines valiosos por ellas perseguidos. Por el contrario,
ellas siguen actuando organizadamente, vivenciando y realizando co-
munitariamente los fines valiosos que determinaron su constitución.
Para apreciarlo, no es necesario “descorrer” ningún “velo” sino observar
lo que, real y efectivamente, sucede en la experiencia jurídica.
La persona jurídica no se reduce ni se confunde, única y exclusiva-
mente, con su dimensión formal-normativa. Ello, de ocurrir, supondría
el absurdo de prescindir de los seres humanos que actúan en la expe-
riencia jurídica, y que concretan en actos jurídicos los fines valiosos que
se propusieron al constituirla. La “magia”, o el invento, funciona sólo
para la reducción a la unidad ideal, que funciona como un centro de
referencia de situaciones jurídicas subjetivas, pero en ningún caso para
que desaparezcan ni el conglomerado de seres humanos que la integran
ni los fines valiosos que proyectaron.
La unilateral pretensión de reducir la “persona jurídica” únicamen-
te a la unidad formal nos impide comprenderla en su totalidad exis-ten-
cial, tal como opera en la realidad. Ésta nos proporciona tan sólo una

246
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

visión parcial o fragmentaria de la misma. Es en la experiencia jurídica


donde debemos aprehenderla para luego describirla. Y si seguimos este
periplo, que es válido para el caso de cualquier institución jurídica, no
podremos reducirla sólo y exclusivamente a un dato formal, a un centro
unitario ideal de imputación de situaciones jurídicas subjetivas. Como
surge de la directa e inmediata observación de la realidad, la “persona
jurídica” no se confunde únicamente con su expresión formal. Su ex-
clusiva captación resulta del todo insuficiente para comprender qué es
la “persona jurídica” y el sentido que ella tiene para la vida humana.
El centro unitario ideal de imputación de situaciones jurídicas sub-
jetivas, en cuanto dimensión formal de la “persona jurídica”, cumple
tan sólo la importante función de facilitar el que aquellas situaciones
jurídicas subjetivas no se imputen, en forma directa e inmediata a to-
dos y a cada uno de los seres humanos que la integran –a la manera de
las tradicionales collegia o de las actuales organizaciones de personas no
inscritas– sino que se atribuyan, para facilitar las relaciones humanas y
los negocios jurídicos, a un centro ideal de referencia al que se conoce
y distingue a través de una determinada expresión lingüística.
El invento de la “persona jurídica” no es, pues, como pretendía Sa-
vigny, un mero “artificio”. Un artificio al que, acudiendo a una innece-
saria ficción, se le concedía la calidad de sujeto de derecho, categoría ju-
rídica que sólo corresponde al ser humano, individual o colectivamente
considerado. El derecho, como en la actualidad lo comprende un sector
cada vez más numeroso de juristas es, primariamente, vida humana, re-
lación entre seres humanos valiosamente regulada.
Tal vez lo que ha originado el desconcierto, que aún persiste, so-
bre la naturaleza de la “persona jurídica”, radique en el hecho que, para
Savigny, sólo es persona el ser humano individualmente considerado.
Al no comprender que el ser humano es, simultáneamente, un ente
estructuralmente coexistencial, le fue imposible imaginar la posibili-
dad de que pudiera también existir, al igual que la persona individual,
una persona colectiva. Es decir, un sujeto de derecho que agrupe a una
pluralidad de seres humanos que, a través de una actividad común, se

247
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

proponen alcanzar determinados fines valiosos. Tan sujeto de derecho


es el ser humano individualmente concebido como aquel que com-
prende a una pluralidad de personas.

Visión tridimensional de la persona jurídica


La aplicación de la teoría tridimensional del derecho al caso concre-
to de la “persona jurídica” permite distinguir en ella, en interacción di-
námica, tres dimensiones que se exigen recíprocamente para dar cuenta
de su plena realidad.
En principio, y como se ha advertido, la “persona jurídica” requie-
re primariamente, como cualquier otra institución, de un sustrato hu-
mano, el que está compuesto por las personas que la constituyen e in-
tegran. Sin la presencia actuante de estos seres humanos es imposible
imaginarla o concebirla. Se trata de la dimensión sociológico-existen-
cial de la “persona jurídica”.
El grupo humano, que constituye primariamente la “persona jurí-
dica”, actúa organizadamente para lograr un fin o un conjunto de fines
valiosos. Es este fin valioso, vivenciado por cada uno de sus compo-
nentes, el que aglutina a la comunidad de personas y otorga un senti-
do a su específica actividad. Percibimos así la dimensión axiológica de
la “persona jurídica”.
La “persona jurídica”, en cuanto organización de personas que per-
sigue fines valiosos, requiere que mediante un recurso propio de la téc-
nica jurídica se le considere, pese a su pluralidad existencial, como una
unidad formal, para el efecto de lograr que los actos jurídicos que reali-
zan sus miembros no se les impute a cada uno de ellos, en forma inme-
diata y directa, sino que se atribuyan a un centro ideal de referencia de
situaciones jurídicas subjetivas. La “persona jurídica” tiene una especial
regulación normativa. Ésta constituye su dimensión formal-normativa.
La “persona jurídica”, como está dicho, es el resultado de la inte-
racción dinámica de sus dimensiones sociológico-existencial, axiológi-
ca y formal-normativa. Para comprenderla unitariamente, no es posible

248
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

prescindir de alguna de ellas, ya que, de hacerlo, tendríamos tan sólo


una visión recortada, parcial y fragmentaria de la misma.
El Código Civil peruano de 1984 ha recogido la visión tridimen-
sional de la “persona jurídica”. Ello se pone de manifiesto a través del
texto de los artículos 80, 99, 111 y 134, en los que se describe a la aso-
ciación, la fundación, el comité y la comunidad campesina y nativa,
respectivamente. En todos ellos se hace referencia a que cada una de
dichas “personas jurídicas” es una organización de personas que se pro-
pone fines valiosos de carácter no lucrativo.
En el artículo 78 se hace alusión a la dimensión formal-normativa
cuando se establece que la “persona jurídica” tiene existencia distinta de
sus miembros, por lo que ninguno de éstos, ni todos ellos, tienen dere-
cho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas. En
concordancia con lo dispuesto en el articulado citado en el párrafo an-
terior, debe entenderse que dicha distinción es sólo formal y, como un
recurso de técnica jurídica, opera exclusivamente para la atribución de
situaciones jurídicas subjetivas a un centro ideal de referencia formal-
mente “distinto” de sus miembros.
De este modo, gracias a los aportes de la filosofía existencial y del
tridimensionalismo, se ha logrado en nuestros días concretar norma-
tivamente una nueva visión de la “persona jurídica” que, al superar
las limitaciones de una concepción del todo formalista y al describirla
tal como aparece y funciona en la experiencia jurídica, nos la muestra
como una totalidad, por lo que se hace imposible prescindir de alguna
de sus tres dimensiones en la medida en que interactúan dinámicamen-
te. En mérito a estos hallazgos se abre un capítulo más en el insosega-
ble afán de los hombres de derecho por captar, a plenitud y con nitidez
conceptual, aquello en que podría consistir la denominada “persona
jurídica”.

249
CAPÍTULO III

PRINCIPALES CORRIENTES
DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
Objetivos

Al término del capítulo III el estudiante estará en condiciones de:


- Explicar los fundamentos del iusnaturalismo.
- Evaluar las diferencias entre iusnaturalismo religioso y iusnaturalismo laico.
- Conocer los fundamentos del ius formalismo y su influencia en Europa y
América.
- Analizar la teoría del tridimensionalismo jurídico según Reale y Fernández
Sessarego.
- Conocer los fundamentos del realismo jurídico y su influencia en Estados
Unidos, Genova Italia, Escandinavia y Francia.
- Analizar el positivismo jurídico y sus diferencias con el no positivismo
principialista.

253
“Cuando haya desaparecido la subordinación esclavizadora de
los individuos a la división del trabajo, y con ella, la oposición
entre el trabajo intelectual y el trabajo manual; cuando el tra-
bajo no sea solamente un medio de vida, sino la primera nece-
sidad vital; cuando, con el desarrollo de los individuos en todos
sus aspectos, crezcan también las fuerzas productivas y corran a
chorro lleno los manantiales de la riqueza colectiva, sólo enton-
ces podrá rebasarse totalmente el estrecho horizonte del derecho
burgués, y la sociedad podrá escribir en sus banderas: ¡De cada
cual, según sus capacidades; a cada cual, según sus necesidades!”.
Carlos Marx

Introducción
El capítulo III estudia las principales corrientes de la filosofia del
derecho, por ello analiza el iusnaturalismo: teológico y laico racional, el
ius formalismo, el realismo jurídico: americano, italiano, escandinavo,
francés. El positivismo jurídico, el no positivismo principialista.

Iusnaturalismo
Para el iusnaturalismo, el derecho deriva de la esencia del hombre.
El esencialismo es un término que engloba las doctrinas ocupadas en
describir la esencia lo que hace que un ser sea lo que verdaderamente es
a través de sus virtudes. El derecho es la suma de potestades y prerroga-
tivas inherentes o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho
como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo que fun-
damenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente
justo, cuya validez es objetiva o material.242

242 I. FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica”,
en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma, núm. 90,
México, 1997, p. 1010.

255
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

La validez del derecho es fruto de la esencia del hombre, el derecho


debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los criterios éticos
y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hombre.
Para la corriente iusnaturalista, existe una serie de principios ético
jurídicos universales, a históricos e independientes de la voluntad hu-
mana. –Afirma Hernández que243– dichos principios, provenientes de
la naturaleza divina o racional (según los distintos autores), pueden ser
conocidos por el hombre mediante el uso de la razón y le deben servir
de criterio de justicia en la creación de sus leyes. Así, el derecho natu-
ral no solamente puede distinguirse del derecho estatuido por los hom-
bres (derecho positivo), sino que es superior a éste, pues, al establecer
lo que es universalmente justo y válido, el derecho natural así mismo
determina qué norma humana concreta es justa o no y, por tanto, si se
le debe obediencia o no.
Enseña Rodriguez-Toubes Muñiz,244 que lo peculiar de la filosofía
de Finnis es su defensa de un iusnaturalismo no enfrentado al positi-
vismo jurídico. Argumenta que el positivismo jurídico malinterpreta la
teoría clásica del derecho natural cuando ve en ella una identificación
del derecho con principios morales, deducidos éstos a partir de datos
sobre la naturaleza. Inspirándose sobre todo en Aristóteles y Tomás de
Aquino, Finnis desarrolla una «nueva teoría clásica del derecho natural»
–como ha sido llamada–, en la que éste es entendido como un conjunto

243 J. F. HERNÁNDEZ, “El iusnaturalismo de Thomas Hobbes”, en Criterio Jurídico, Santiago


de Cali, v. 10, núm. 1, 2010, p. 37,
244 J. RODRIGUEZ-TOUBES MUÑIZ, “El iusnaturalismo de John Finnis”, en Anuario de Filo-
sofía del derecho X, 1993. pp. 375-376. Según este autor la tesis de Finnis se asientan sobre la
destacable exégesis que hizo Germain Grisez (1965) de la doctrina del «primer principio de la
razón práctica» expuesta por Tomás de Aquino en su Summa Theologica I-II q. 94, a. 2. Grisez
cuestionaba que Aquino considerase este «primer principio» (a saber: bonum estfaciendum et
prosequendum, et malum vitandum) como un imperativo moral del tipo «Haz el bien» o «Se
debe hacer el bien», que serviría de premisa para deducir los mandatos específicos del derecho
natural. Según Grisez, el principio constata la dirección teleológica de la razón práctica hacia
un bien que no es ni ético ni trascendente; y lo traduce como «Good is to be done andpursued,
and evil is to be avoided» («Ha de hacerse y procurarse el bien, y ha de evitarse el mal»). En
los últimos años Grisez y Finnis (y Joseph Boyle) han unido sus esfuerzos para desarrollar
sobre estos postulados una filosofía moral común, receptiva a las enseñanzas cristianas.

256
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

de principios mediante los cuales la razón práctica dirige la vida huma-


na y social hacia la más plena realización de ciertos valores autoeviden-
tes que conforman un bien común objetivo.
Así, el iusnaturalismo para Finnis245 citado por Rodríguez-Toubes
Muñiz es: la existencia de: (a) un conjunto de principios prácticos bá-
sicos que identifican las formas básicas de la plenitud humana (human
flourishing) como bienes que han de ser perseguidos y realizados; (b)
un conjunto de exigencias metodológicas de la razonabilidad práctica,
que distinguen el pensamiento práctico consistente del inconsistente,
y que permiten diferenciar entre actos razonables y no razonables, y así
formular (c) un conjunto de criterios morales generales.
Por ello, acota Rodríguez-Toubes Muñiz, Finnis comparte tanto el
interés por el potencial crítico del derecho natural como el abandono
de toda pretensión de definir el derecho de modo absoluto. Antes al
contrario, entiende que para reconocer el derecho son ineludibles las
técnicas de la jurisprudencia analítica positivista, de signo relativista.
Por otro lado Bobbio, afirma que el iusnaturalismo se basa en la su-
perioridad del derecho natural sobre el derecho positivo. Esta superio-
ridad para él ha sido sostenida, en grandes líneas, de tres maneras que
distinguen tres formas típicas de iusnaturalismo: el escolástico, el ra-
cionalista moderno y el hobbesiano (no encuentro una denominación
mejor para este último):246
1) El derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos,
muy generales, de los cuales el legislador debe tomar su inspira-
ción para la formulación de las reglas de derecho positivo; este
último, según la conocida expresión de Santo Tomás, procede
de lo que es natural, per conclusionem, o per determinationem.
En esta acepción, el derecho natural es un sistema compuesto
de poquísimas normas (según algunos, de una sola norma), que

245 J. FINNIS, Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p.23.
246 N. BOBBIO, El problema del positivismo jurídico, Fontamara, México, 2002, p. 12 y ss.

257
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

tienen por destinatarios no ya a todos los hombres, sino princi-


palmente a los legisladores. Del hecho de que los destinatarios
del derecho natural sean en primer lugar los legisladores, surge
la consecuencia de que los súbditos, en algunos casos, están obli-
gados a obedecer incluso las leyes injustas, porque están legíti-
mamente promulgadas.
2) El derecho natural es el conjunto de dictamina rectae rationis que
proporcionan la materia de la reglamentación, mientras que el
derecho positivo es el conjunto de los medios práctico-políticos
(como la institución y la organización de un poder coactivo) que
determina la forma de aquellas; o, con otras palabras, el prime-
ro constituye la parte preceptiva de la regla, aquella que atribuye
la calificación normativa a un determinado comportamiento y el
segundo la parte punitiva, aquella que hace efectiva la regla en un
mundo que, como el humano, está dominado por las pasiones
que impiden a la mayoría seguir los dictámenes de la razón.
3) El derecho natural es el fundamento o sostén de todo orden ju-
rídico positivo, es el contenido de la reglamentación que está
exclusivamente determinado por el legislador humano (el sobe-
rano): la función del derecho natural es pura y simplemente la
de dar un fundamento de legitimidad al poder del legislador hu-
mano, prescribiendo a los súbditos la obediencia a todo aquello
que ordena el soberano.
En esta concepción, que caracteriza, en la teoría de Hobbes, el
derecho natural queda reducido a una única norma. En la so-
ciedad de iguales: “hay que cumplir las promesas”; en la socie-
dad de desiguales: “hay que obedecer las órdenes del superior”.
Como se ve, en esta concepción la ley natural sirve únicamente
para poner en movimiento el sistema; pero una vez puesto en
marcha, éste funciona por sí mismo. La ley natural, así concebi-
da, tiene por destinatarios exclusivamente a los súbditos. Con-
frontándola con la concepción precedente, se invierten aquí los
papeles entre el derecho natural y el positivo.

258
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

En la misma línea de Boobio, el profesor Flores Medina sostiene


que “la corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos:
el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones
estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o
justo, se origina en la naturaleza del hombre como “hijo de Dios”, y la
segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser
humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la natura-
leza del hombre como “ser racional”.247

El iusnaturalismo teológico
El iusnaturalismo teológico –en palabras de Flores Mendoza248– se
expresa en el Antiguo Testamento presenta al derecho como la volun-
tad de Dios, y el Nuevo Testamento consolidó la idea que la voluntad
divina era la creadora del derecho. En el iusnaturalismo teológico la
doctrina cristiana tuvo gran importancia por las aportaciones de San
Agustín y de Santo Tomás de Aquino, así como por los filósofos esco-
lásticos. Para San Agustín el corazón y la conciencia de los hombres. El
obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la
ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para
ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe par-
ticipar de la ley eterna y natural. Así las leyes naturales no deben con-
trariar las leyes divinas.
El Papa Benedicto XVI en su mensaje con motivo de la Jornada
Mundial de la Paz, el primero de enero de 2007 dijo:
Sólo si están arraigados en bases objetivas de la naturaleza que el
Creador ha dado al hombre, los derechos que se le han atribuido
pueden ser afirmados sin temor de ser desmentidos (...) Por tan-
to, es importante que los organismos internacionales no pierdan
de vista el fundamento natural de los derechos del hombre. Eso

247 I FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica”,
op.cit., p. 1010.
248 Ídem, p. 1011.

259
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

los pondría a salvo del riesgo, por desgracia siempre al acecho,


de ir cayendo hacia una interpretación meramente positivista de
los mismos.”

Iusnaturalismo laico o racional


Enseña Flores Mendoza que “la evolución del iusnaturalismo se
puede percibir un hilo conductor que permitió la transición del ius-
naturalismo teológico al laico o racional. Hugo Grocio se encargó de
separar el derecho y su ciencia, de la religión y la teología, para ello se
apoyó en la obra de los filósofos escolásticos, quienes abrieron la puerta
del carácter racional del hombre como elemento fundamental del dere-
cho. Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva
o resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los
escolásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la
atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se
apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar
que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad
divina los hombres tuvieron ciertas características -como son su natu-
raleza social y racional- que les permitían crear el derecho.”249

El iusformalismo
A manera introductoria debo sostener que el formalismo tiene un
alto contenido ético y moral y está delimitado por consideraciones for-
males, y no materiales. Ciertamente los aspectos formales son la ley y
la actitud e intención del agente. Ahora bien, el formalismo ético se
refiere a la concepción kantiana, es decir ética. Una ética formalista se
denomina porque se acepta la norma sin referencia a ningún aspecto
material, determina la moralidad de sus acciones. El pensador alemán
Manuek Kant es un formalista. Para Manuel Kant, nada puede ser
concebido como un bien absoluto, excepto una buena voluntad. Un
testamento, es bueno solo si cumple con su deber por pura obediencia,

249 Ídem, p. 1012.

260
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

y no por lo que logra o es capaz de lograr. Por ello para el formalismo el


conocimiento moral no es un conocimiento del ser, es del ser; es un co-
nocimiento del comportamiento que deberían observar los hombres.
Para Flores Mendoza,250 el desarrollo del iusnaturalismo racional
permite al derecho ser entendida al hombre como ser racional, es de-
cir, encuentra al derecho como fruto de su voluntad. A esta escuela se
le entendió como positivismo. Sin embargo llamarlo positivismo es
inadecuado, el término más adecuado es el de iusformalismo. Así, por
ejemplo es necesario referirnos al francés Augusto Comte cuando habla
de la “Ley de los tres estados”. Aquí se describe tres etapas en la evolu-
ción del pensamiento humano. A la primera se le conoce como “estado
teológico”; a la segunda como “estado metafísico”; y, a la tercera y úl-
tima como “estado positivo”. Sin duda, el derecho ha pasado por estas
etapas. Ciertamente, al derecho en la Edad Media tuco predominancia
el iusnaturalismo teológico. Desde el renacimiento hasta mediados del
XIX, predominó el iusnaturalismo racional. Kant sostiene que el for-
malismo tiene tres aspectos imprescindibles: 1. una norma es legítima
si en ella está presente la formalidad; es decir, la legalidad. 2. La norma
tiene como base una experiencia moral. 3. Las acciones buenas son las
que han sido hechas por el deber.
Finalmente debo señalar que el pensamiento jurídico moderno basa-
do en el formalismo metódico. En palabras del profesor español Gonzá-
lez Vicén251 entiende que de manera general la gnoseología fue entendida
como dogma el principio de que lo único que es posible conocer la vali-
dez universal es su forma, entendida, como principios superiores, como
sistema conceptual, como formas puras de la conciencia, en la actuali-
dad se ha iniciado la reflexión jurídica a repensar y a someter a una críti-
ca inmanente el principio metódico de esta gnoseología, abriendo así el
camino para un nuevo entendimiento histórico y metafísico del derecho.

250 Ídem, p. 1014.


251 F. GONZÁLEZ VICÉN, “Sobre los orígenes y supuestos del formalismo en él pensamiento
jurídico contemporáneo”, en Anuario de Filosofía del Derecho, 1961, p. 47.

261
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Como bien dice el profesor de la Universidad Autónoma de Méxi-


co Flores Mendoza,252 que el iusformalismo del derecho presenta gran-
des aciertos, como el de advertir las arbitrariedades de algunos regí-
menes totalitarios, como en Alemania nazi en la cual se persiguió a
judíos para matarlo esto no tenía nada de justo. Sin embargo era un
derecho vigente o formalmente válido, derivado la voluntad obligato-
ria. Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden se pueden
resumirse en tres. 1. su preocupación exclusiva de las normas jurídicas
y de su forma, olvida su contenido material. 2. al interesarse por las
normas jurídicas, subordina la conducta humana como una estructu-
ra lógico-formal de la norma-. 3., La ciencia del derecho, no se puede
comprender como fenómeno o producto social, sin estudiar su inte-
rrelación con otras ciencias afines como son la economía, la política,
la sociología, etc.

Marxismo y el derecho
Nos ilustra Rodríguez de Yurre,253 que “Marx en su juventud par-
ticipó de las concepciones del derecho existentes en el ambiente liberal
y demócrata, en el que se educó. Su concepto del derecho, en su pri-
mera época, es el derecho de su maestro E. Gans: es un concepto espi-
ritualista, cuyo fundamento es la naturaleza racional y libre del hom-
bre. El derecho tiende a realizar la libertad y la justicia o igualdad de
todos los seres humanos. Con este criterio juzgó los acontecimientos y
las instituciones de su tiempo. El derecho es lo racional y, con esta luz,
trata de descubrir lo irracional existente en su época. Esta es su actitud
durante su breve carrera periodística en el diario Rheinische Zeitung
(1842-43).”

252 I. FLORES MENDOZA, “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídica”,
op.cit., p. 1018.
253 G. RODRÍGUEZ DE YURRE, “La teoría general del derecho en el marxismo”, en Revista
Persona y Derecho, Universidad de Navarra, vol. 14, 1986, p. 15.

262
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Realismo jurídico
El realismo jurídico es una corriente de la filosofía del derecho cuya
tesis es entender al derecho como fuerza estatal o decisiones judiciales.
El realismo jurídico tiene una concepción naturalista y anti-idealista. El
realismo jurídico se desarrolla en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra
el formalismo doctrina que imperó en el siglo XIX.
La corriente del realismo jurídico tiene como fundamento a las re-
glas observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.
Por ello el concepto de validez pasa a un segundo plano, pues la efica-
cia para ellos es la base fundamental del derecho. Por ello la función
jurisdiccional va a tener un rol fundamental y prioritario. El derecho
se basa en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los
tribunales.
En el realismo jurídico se presentan cuatro escuelas:
- La escuela del realismo estadounidense
- La escuela del realismo genovés
- La escuela del realismo escandinavo
- El realismo de la interpretación jurídica francesa

La escuela del realismo estadounidense


Para Solar Cayón,254 las postrimerías del siglo XIX y el comienzo
del XX, empieza a vislumbrarse en el panorama jurídico de los Esta-
dos Unidos la tímida pero progresiva emergencia de una serie de plan-
teamientos jurídicos críticos y alternativos a la ortodoxia jurídica im-
perante que, si bien resultaban bastante heterogéneos entre sí, com-
partían básicamente una actitud relativista, un método empirista y un

254 J. SOLAR CAYÓ, “Karl N. Llewellyn: Algo de realismo sobre el realismo. Los orígenes del
realismo jurídico americano” en Eunomía Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 2, marzo
– agosto 2012, p. 176.

263
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

enfoque funcional. Ello suponía, en buena medida, una traslación al


dominio jurídico de una serie de desarrollos epistemológicos que en
aquel momento se estaban produciendo en otros ámbitos del conoci-
miento, como denotaba la revolución científica que estaba poniendo en
cuestión el paradigma newtoniano y euclidiano clásico o la irrupción
del pragmatismo en el ámbito filosófico.
Llewellyn fijará definitivamente para el futuro los puntos comu-
nes del nuevo movimiento. Estos puntos, redactados de manera es-
quemática, eran los siguientes: a) Estudio de las consecuencias socia-
les reales de las instituciones y doctrinas jurídicas. b) Estudio socio-
lógico preparatorio de la legislación. c) Estudio de los medios para
conseguir que las normas sean efectivas en su acción. d) Estudio del
método jurídico. e) Una historia jurídica sociológica; estudio de los
antecedentes y los efectos sociales de las normas, doctrinas e institu-
ciones jurídicas en el pasado, y de cómo se han producido estos efec-
tos. f ) Reconocimiento de la importancia de la aplicación individuali-
zada de las normas jurídicas. g) En los países anglo-parlantes, un Mi-
nisterio de Justicia.255

La escuela del realismo genovés


Ferrer Beltrán y Batista Ratti,256 explican que Giovanni Tarello ini-
ció a finales de los sesenta, en la Universidad de Génova, una tradición
de pensamiento caracterizada por el rigor analítico, el interés por dar
cuenta de los mecanismos de toma de decisiones y de las formas de ra-
zonar de los juristas, así como por el estudio de los vectores ideológicos,
políticos, morales y sociológicos que conforman las culturas jurídicas
e inciden en el trabajo del jurista, práctico y teórico, que opera en esos
contextos culturales 3 . A partir de la obra de Tarello y bajo su maestría,
se fue conformando un grupo de investigadores, que contó enseguida

255 Ídem, p. 185.


256 J. FERRER BELTRÁN y G. BATISTA RATTI, El realismo jurídico genovés, Marcial Pons,
Madrid, 2017, p. 12.

264
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

con el empuje de Silvana Castignone y Riccardo Guastini, y en el que


se formaron filósofos del derecho como Mauro Barberis, Paolo Coman-
ducci y Pierluigi Chiassoni.

La escuela del realismo escandinavo


Para Hierro257, en 1912 el filósofo sueco Vitalis Norström había
afirmado: «los días de la metafísica están contados. Y se puede añadir
con toda seguridad que también lo están los días de los sistemas filo-
sóficos en sentido convencional.» Su profecía se cumplió, en el ámbi-
to de la filosofía nórdica, con la escuela fundada en Uppsala por Axel
Hägerström. La filosofía de Uppsala tuvo una inmediata influencia en
la filosofía y la teoría del derecho tanto porque el mismo Hägerström
se ocupó ampliamente de problemas filosófico-jurídicos como porque,
desde sus enseñanzas, se formó un amplio grupo de juristas que alcan-
zarían notable relieve en el pensamiento jurídico europeo (entre los más
conocidos: Vilhelm Lundstedt, Karl Olivecrona y Alf Ross)”.

El realismo de la interpretación jurídica francesa


El principal representante del realismo francés Troper258 está vincu-
lado a una variante particular del positivismo jurídico, el realismo a
través de la ‘teoría realista de la interpretación”, que postula que los
textos jurídicos, como la Constitución, las leyes o los reglamentos, se
transforman en normas solamente a través de la actividad de interpre-
tación que corresponde principalmente a las diferentes jurisdicciones,
especialmente a aquellas cuyas decisiones no son susceptibles de recur-
sos (en el caso francés, el Consejo de Estado, el Tribunal Supremo o el
Consejo constitucional). De ser así, la teoría realista de Michel Troper
lleva a considerar que el intérprete de un texto es el verdadero autor

257 L. HIERRO, El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho,
Resumen, Segunda edición, Iustel, Madrid, 2009, p.1.
258 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE CHILE
https://www.tribunalconstitucional.cl/visita-del-profesor-michel-troper. Consulado, el 02 de
enero de 2019.

265
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de la norma. Esta teoría realista sostiene que la interpretación no es


un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.
Peces Barba,259 al momento de prologar la edición española del li-
bro de Troper Por una teoría jurídica del Estado, sostiene que Troper
defiende la posición judicialita y realista, donde la validez no es la per-
tenencia al ordenamiento derivada de una norma superior sino que la
conformidad deriva de la interpretación realizada por una autoridad
dotada de una existencia de hecho. Así, dice que se puede ahorrar la
norma hipotética fundamental kelseniana, y fundar teóricamente las
relaciones entre el Derecho y el hecho.

La teoría tridimensional del derecho


La teoría tridimensional del derecho, tiene entre sus principales re-
presentantes al brasileño Miguel Reale y al peruano Carlos Fernández
Sessarego. Para esta teoría el fenómeno jurídico tiene tres dimensiones,
las cuales son: fáctica o sociológica, normativa y axiológica.
La dimensión fáctica llamada también sociológica ve al derecho
como un acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida de
las personas, a este fenómeno se puede estudiar al fenómeno jurídico
desde dos ámbitos: desde el derecho y las ciencias sociales.
La dimensión normativa ve al fenómeno jurídico en su presencia
estrictamente jurídica. Así, el derecho regula las conductas sociales que
las personas dentro de la sociedad.
La dimensión axiológica, concibe al derecho como valor, portador
y garantizador de otros valores superiores. Según Reale,260 esta dimen-
sión tiene un doble estándar valorativo:

259 G. PECES BARBA, M. Troper, por una teoría jurídica del Estado, Editorial Dykinson,
Madrid, 2002, p. XIV-XC.
260 M. REALE, Introducción al Derecho, Editorial Pirámide, Madrid, 1982, p. 23.

266
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

1. Al derecho como valor que surge, de su sola presencia en la so-


ciedad, como generador de valores jurídicos con carácter instru-
mental (orden, seguridad e igualdad).
2. Al derecho como portador de valores superiores, como la vida y
la dignidad humana.
En palabras autorizadas el profesor García Belaunde,261 afirma que
el punto de partida de Reale es el hecho que el hombre, ser social e his-
tórico por excelencia, se mueve dentro de una realidad concreta, histó-
rico cultural, de la cual dimana una urdimbre que puede denominarse
“experiencia social”, que tiene varias expresiones.
Nos ilustra el profesor García Belaúnde,262 que esta triple dimensión
(hecho, valor, norma) nos da el complejo fáctico-axiológico-normativo,
que constituye una realidad única e indesligable; y todo análisis de esos
elementos no pueden hacerse prescindiendo de los demás, pues esto
conduce a la mutilación de la experiencia jurídica. Por lo mismo que di-
chos tres elementos se encuentran en tan estrecha como indisoluble re-
lación, esta tiene el rasgo polaridad-implicación; es decir, son extremos
que se atraen y anidan dialécticamente, como unidad de procesus. Esta
es, para decirlo en pocas palabras, la experiencia jurídica, que es parte de
una mayor que denominamos experiencia social, y en virtud de la cual,
según las mismas palabras de Reale, la norma deja de ser un juicio lógico
y pasa a ser un momento de la integración fáctico axiológica.

El positivismo jurídico
Para Kelsen,263 el derecho positivo es un orden coercitivo, en el cual
las normas son creadas por actos de voluntad de seres humanos; es

261 D. GARCÍA BELAUNDE, “Tridimensionalismo Jurídico: Balance y Perspectivas” en Themis


núm. 1 segunda época, 1984, p.19.
262 Ibídem.
263 H. KELSEN, “Positivismo jurídico y Doctrina del Derecho Natural”, en Ius et Veritas, núm.
8, 1994, p. 9.

267
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

decir, creadas por vía legislativa, judicial, administrativa o por costum-


bres constituidas por actos de seres humanos. Como las normas del
derecho positivo son creadas por actos de voluntad de seres humanos,
ellas pueden ser modificadas arbitrariamente, y son diferentes según las
épocas y según los pueblos. Una teoría que restringe su objeto a estas
normas corresponde al principio del positivismo jurídico.
Enseña Kelsen,264 que la doctrina del derecho natural difiere del
positivismo jurídico por la manera en que ella responde a la cuestión
de la justificación de la validez de la ley. A esta cuestión, es decir, a la
cuestión de saber si, y por qué, el derecho positivo es aceptable, es de-
cir, que requiere obediencia, la respuesta de la doctrina del derecho na-
tural es ésta: cierto derecho positivo es aceptable porque el contenido
de sus normas corresponde al contenido de normas de un orden más
elevado; de un orden diferente a aquel del derecho positivo y superior,
un orden inmanente en la naturaleza, en la naturaleza de las cosas o en
la naturaleza del hombre.
Asimismo, el positivismo jurídico es el modelo adecuado para ex-
plicar (o dar cuenta de) la estructura de un sistema jurídico es el mode-
lo de las reglas. Explica Aguiló Regla265 que por reglas hay que entender
normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una
solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir,
normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien exclu-
ye) cualquier forma de deliberación práctica o de valoración. Las nor-
mas abiertas son imperfecciones en la regulación cuya presencia en el
sistema jurídico puede ser el resultado bien de una deficiente técnica
legislativa (de un error), bien de una pura delegación de poder norma-
tivo de los órganos creadores de normas (básicamente el legislador) ha-
cia los órganos de aplicación (los jueces y los órganos administrativos).

264 Ídem, pp. 9-10.


265 J AGUILÓ REGLA, “Positivismo y postpositivsmo. Dos paradigmas jurídicos en pocas pala-
bras”, en Doxa, núm. 30, 2007, pp. 669-670.

268
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Las normas abiertas, al exigir deliberación por parte de los destinatarios


de las mismas, suponen siempre una desviación del ideal regulativo de
la certeza jurídica, de la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de
las conductas.

El no positivismo principialista
En palabras de Aguiló Regla,266 para dar cuenta de la estructura
de un sistema jurídico hay que considerar que, además de reglas, hay
principios jurídicos. Es decir, hay normas que establecen una solución
normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican
cuándo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, así
entendidos, dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado,
como instrumentos para la protección y promoción de ciertos bienes
(valores) jurídicos y, por otro, como resultados de un «balance, ponde-
ración o compromiso» entre principios para el caso (genérico) que ellas
regulan. Guiar la conducta mediante principios y/o aplicar principios,
al tratarse de normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por
parte de los sujetos normativos, de los destinatarios.
Al respecto García Figueroa,267 prefiere hablar de no positivismo
principialista y no de iusnaturalismo principialista, porque la contra-
posición positivismo-no positivismo es más funcional por analítica,
esto es, permite dar cobertura a los teóricos no positivistas no iusnatu-
ralistas. El caso más llamativo probablemente sea el de Dworkin, quien
es explícitamente antipositivista, sin recurrir (al menos abiertamente)
a una «caja de caudales trascendental» ; aunque quizá constituya un
caso más extremo el de Sopera, quien armoniza la crítica al positivis-
mo con un cierto relativismo en materia ética. Por positivismo jurídi-
co entenderé aquí aquella teoría que sostiene la ausencia de una rela-
ción conceptual necesaria entre derecho y moral (positivismo jurídico

266 Ídem, pp.669-670.


267 A. GARCÍA FIGUEROA, “El no positivismo principialista en Il diritto mite de Gustavo Za-
grebelsky”, en Anuario de Filosofía Del Derecho XIII, 1996, p.88.

269
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

como método) y por no positivismo la que se basa sobre la tesis con-


traria, es decir, la existencia de una relación conceptual necesaria entre
derecho y moral.
Para García Figueroa268 La calificación principialista obedece a la
centralidad del recurso a los principios para explicar las insuficiencias
del modelo positivista del derecho. Centralidad, empero, no significa
exclusividad. Los autores referidos se han servido de otros argumentos
contra el positivismo jurídico (por ejemplo, el argumento radbruchia-
no de la injusticia extrema en Alexys o incluso han llegado a prescindir
del argumento de los principios en ciertas fases de sus obras (como ha
sido el caso en Dworkin).

Lectura N° 12

LA MUERTE DEL LEGISLADOR269

Por: Fernando de Trazegnies270

La naissance du lecteur doit se payer de la mort de l›Auteur. Ro-


land BARTHES271
El autor debería morirse después de haber escrito su obra. Para alla-
narle el camino al texto. Umberto Eco.

268 Íbidem.
269 F. DE TRAZEGNIES, “La muerte del legislador”, en Boletín Méxicano de Derecho Comparado,
núm. 89, pp. 849-875.
270 Discurso de incorporación como miembro de número a la Academia Peruana de derecho el 4
de mayo de 1995.
271 Barthes, Roland, «La Mort de L›auteur (1968)», Le bruissement de la langue. Essais critiques
IV, París, Editions du Seuil, 1984, p. 69.

270
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Introducción272
Quiero agradecer muy vivamente a los miembros de la Academia
Peruana de Derecho por haberme invitado a formar parte de tan se-
lecto grupo de juristas. Y quiero agradecer muy especialmente a Max
Arias Schreiber, mi maestro y mi amigo, por haber tenido la gentileza
de presentarme en términos tan elogiosos que no reconozco en ellos a
mi persona sino a su generoso afecto.
Con Max Arias Schreiber me une una antigua y muy grata amistad.
Fue con un maestro tan ilustre que inicié mis primeros pasos profesio-
nales por el camino de la abogacía. Y ahora tengo el honor de que sea
también él quien me introduzca en este selecto cenáculo.
Considero que la invitación que se me ha hecho de pertenecer a
esta Academia, es un altísimo y absolutamente inmerecido honor, que
recibo con modestia.
Integrar la Academia como Miembro de Número puede ser visto
como una culminación, como el alcanzar una cima. Pero en un país de
cordilleras, sabemos que toda cima nos muestra otra cima más alta de-
trás; y que cuando hemos llegado a una cumbre, desde su altura pode-
mos avizorar otras cumbres más altas en nuestro camino, que nos es-
peran delante como retos. Quiero, pues, asumir esta incorporación no
como una meta sino como un impulso para seguir más lejos.
Y es por ello que las reflexiones que me gustaría proponer hoy, no
pretenden ser de ninguna manera el punto de llegada de mi indagación
personal sobre el derecho, el arribo a puerto seguro del pensamiento,
sino más bien un plan de arriesgados viajes intelectuales futuros, un
croquis del camino que me queda por emprender, un mero programa
de trabajo que espero desarrollar en los años siguientes.
Debo adelantar que quisiera en esta forma contribuir a una eluci-
dación de la naturaleza del derecho desde una perspectiva heterodoxa.

272 Eco, Umberto, Apostillas a El nombre de la rosa, Barcelona, Lumen, 1985, p. 14.

271
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Heterodoxa porque la ortodoxia en la filosofía del derecho lleva a


un cierto maniqueísmo que identifica dos posiciones contrarias, exclu-
sivas y excluyentes entre sí: el iusnaturalismo y el positivismo. Y cada
una de estas actitudes polares es considerada como el bien y la verdad
por sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada
de mal y de error. A mí me gustaría aproximarme al derecho desde más
allá del bien y del mal, como diría Nietzsche; desde más allá de las ver-
dades y de los errores establecidos, desde más allá del iusnaturalismo y
del positivismo.

La interpretación: punto de partida de una reflexión teórica so-


bre el derecho
Esta heterodoxia me lleva a comenzar no por los valores (como la
haría un iusnaturalista) ni por el sistema formal de normas vigentes
(como lo haría un positivista), sino por la interpretación.273 He señala-
do ya que me niego a asumir a priori cualquiera de las corrientes clási-
cas de la filosofía del derecho; pero quizá debería decir que rechazo en
general comenzar el estudio del derecho por la filosofía. Si la perspec-
tiva filosófica es una «reflexión» –es decir, una indagación de segundo
nivel sobre un objeto– debemos comenzar por el objeto: el punto de
partida debe ser la experiencia misma del derecho, el fenómeno jurídi-
co en su complejidad.
Un principio epistemológico que parece obvio y que, sin embargo,
muchas veces no se observa, es que hay que iniciar por el comienzo.
Nietzche lo dijo con una claridad inigualable: «La tarea: ¡ver las cosas
como son!». Y Husserl planteaba el retorno a las cosas como programa.
Por consiguiente, quiero realizar una primera flexión sobre el derecho
mismo tal como se presenta cotidianamente, esto es, en su aplicación

273 Cuando hablamos en este texto de la interpretación, nos referimos fundamentalmente a la


interpretación de la ley (o de los textos normativos, en general). En cambio, las expresiones
contenidas en esta exposición no serían igualmente válidas frente a la interpretación del contrato
o de los tratados internacionales (que, si bien son leyes, participan de la naturaleza consensual
del contrato).

272
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

efectiva, integrando valores y hechos, actuando en la sociedad, facul-


tando, regulando, prohibiendo u obligando a realizar conductas reales.
El derecho no es otra cosa que una forma de organizar la sociedad
de los hombres; por tanto, hay que verlo primero en el seno de esa ta-
rea. Desde tal perspectiva, la interpretación parece constituir un fenó-
meno medular porque es el acto a través del cual el derecho se hace car-
ne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibi-
do. Y no me refiero necesariamente a la interpretación profesional del
juez o del abogado sino a la que es realizada por todo el que usa el de-
recho, por todo el que cumple o incumple una norma, por todo el que
se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no. La
interpretación es así la inserción del derecho en la vida, el paso de un
derecho nominal a un verdadero derecho actuante dentro de la socie-
dad, el camino por el que una afirmación prospectiva –la ley– se con-
vierte en una conducta efectiva. Colocarnos en la interpretación signi-
fica, entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un puente que
une lo ideal y lo real.
Toda norma tiene que ser interpretada, porque toda norma tiene
que ser aplicada dentro de un contexto, tiene que ser corporizada con
las circunstancias. Hay quienes creen que la interpretación no es sino
un recurso excepcional que se requiere –como un mal necesario– sólo
en determinados casos, debido a un defecto de la ley: si la norma hu-
biera sido concebida y redactada con la claridad deseable, se dice, no
habría nada que interpretar.
Empero, la claridad puede no ser una facilidad sino un obstáculo
del conocimiento: lo claro es sólo una primera impresión que nos de-
tiene, que nos frena cuando deberíamos avanzar en el conocimiento,
porque nos hace creer que todo está ahí bajo nuestros ojos y que ya no
queda nada por descubrir o por inventar. Pero si penetráramos más
en esa aparente claridad, veríamos que nada es sencillo, nada es sim-
ple, nada se encuentra perfectamente ordenado, sino que cada norma
–como, en el fondo, cada parte de la realidad– se abre al infinito y nos
ofrece un sinnúmero de mundos de significación que se multiplican, se

273
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

junta nuevamente, se desorganizan y se reorganizan. Como decía Gas-


tón Bachelard, «lo que cree saberse claramente, ofusca lo que debiera
saberse», porque la claridad no es un conocimiento perfecto (lo que no
existe) sino un obstáculo epistemológico.274
Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que interpretar no
es otra cosa que entender lo que el derecho establece para una situación
concreta y determinada o para un conjunto de situaciones posibles, es
decir, hacer explícito lo que estaba implícito en el texto legal.
Sin embargo, tan pronto nos acercamos a la interpretación –cuan-
do menos así entendida– ésta se nos escapa, desaparece como un fan-
tasma. El llamado «intérprete» supone que, previamente a su interpre-
tación, existe un derecho ya hecho, una verdad jurídica contenida en
la ley, que expresa un ideal colectivo y que tiene que ser simplemente
puesta de manifiesto.
Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el derecho
–es decir, lo que la sociedad quiere que los hombres hagan o no hagan–
es bastante más que la ley; paralelamente a ella, la sociedad se expresa
a través de principios, valores, convicciones de distinto orden, que no
tienen una formulación precisa y que no están contenidos en las nor-
mas. Y la ley misma admite siempre múltiples significados y muy di-
versas utilizaciones. Y eso lo sabe muy bien el auténtico positivismo, lo
sabe muy bien Kelsen.
Es solamente un positivismo «pop» el que nos ha querido hacer
creer que la ley tenía una y sólo una interpretación posible; y que de
ello dependía la seguridad jurídica. Sin embargo, este planteamiento
ingenuo se destruye con un simple experimento de introspección que
muchas veces planteo a mis alumnos y que cualquiera puede repetir por
su cuenta, haciéndose la siguiente pregunta: ¿el derecho sería el mis-
mo en la hipótesis de que, sin cambiar norma alguna, se substituyera

274 Bachelard, Gastón, La formación del espíritu científico. Contribuciones a un psicoanálisis del
conocimiento objetivo, México, Siglo Veintiuno Editores, 1978, p. 16 et passim.

274
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

simplemente a todos los jueces y abogados del país por juristas egresa-
dos de la Universidad de Moscú durante el periodo marxista de Rusia?
Muchas veces a mis clientes les he preguntado también si en ese caso
tendrían la misma confianza para invertir en el país. La respuesta que
recibo es generalmente la misma: no habría confianza para invertir por-
que, a pesar de que las leyes no habrían cambiado, el derecho efectivo
sería distinto porque esas leyes serían aplicadas con otra mentalidad.
De lo que se deduce que toda ley puede ser interpretada de diferentes
maneras.
Esto significa, entonces, que la interpretación no es una mera apli-
cación mecánica de la ley, en la que nada se agrega; y significa también
que el derecho es más que la ley, significa que una cierta atmósfera cul-
tural puede ser tan importante como la ley misma en materia de con-
ductas sociales efectivas.

La interpretación como ilusión


Desde mi punto de vista, la interpretación es una ilusión. Es una
ilusión porque, como he dicho, supone una verdad a descubrir, una
verdad previamente establecida que está ahí, frente al intérprete e inde-
pendientemente de él. Pero esa verdad no existe en el derecho.
Si observamos de cerca –y con honestidad– la interpretación tal
como la practican los juristas, comprobamos que no se trata de un puro
esfuerzo intelectual que extrae una conclusión válida –la única válida–
de una norma, sino de una confrontación vital de perspectivas e intere-
ses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras lingüís-
ticas de las normas: la interpretación es más una tarea de construcción
que de intelección, es más el resultado de un conflicto de poderes que
una deducción racional.
Cuando dirigimos nuestra atención hacia esa aplicación interpre-
tada del derecho –cualquiera que sea su nivel– nos encontramos con
hombres antes que con ideas, con hombres cargados de intereses, con
hombres cargados de intenciones particulares, con hombres cargados
de deseos individuales; y cada uno de esos hombres intenta colocar sus

275
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

intereses, sus intenciones, sus deseos, bajo el amparo de una de las tan-
tas perspectivas que pueden ubicarse dentro del marco del texto legal.
Estas diferentes perspectivas a veces corren paralelas sin agredirse mu-
tuamente. Pero otras veces, se encuentran y se superponen dando lugar
a enfrentamientos, a pretensiones de exclusividad que tienen que ser
concordadas, negociadas o reguladas; y estas transacciones o estas nor-
mas que concilian los intereses son inmediatamente cuestionados a su
vez por las nuevas perspectivas e intereses que surgen incesantemente
de la vida. Los acuerdos son siempre transitorios, las interpretaciones
son siempre efímeras, pues la vida sigue produciendo nuevos puntos de
vista que replantean todo, que crean fisuras y divergencias. La actividad
interpretativa no presenta, entonces, un mero discurso teórico, perfec-
tamente coherente y ordenado, sino un desorden de intereses caóticos
haciéndose temporalmente orden para volver a deshacerse en desorden;
y así sucesivamente.
La verdad supone la existencia de algo objetivo, ya dado, con lo cual
comparamos nuestra idea y la encontramos conforme. Los antiguos de-
cían que la verdad es adquatio intellecti ad rem; y ello implica que hay
una cosa en sí con la cual podemos verificar nuestra idea y de esta ma-
nera confirmar la verdad de ella. La verdad supone, entonces, encon-
trar un tesoro escondido, un mensaje más allá del texto, que espera ser
descubierto, que espera ser decodificado mediante la interpretación.
Pero, ¿cuál puede ser esa cosa en sí que está más allá del texto legal
y que puede ser tomada como criterio de verdad?

La respuesta iusnaturalista
Los romanos, con su indudable genio jurídico, comprendieron que
la interpretación no podía consistir meramente en la intelección de una
verdad escondida, sino que exigía inevitablemente una construcción,
una invención de verdades. Por eso Pomponio afirma que la interpre-
tación no es otra cosa que el uso de la prudencia,275 es decir, usar la ra-

275 In sola prudentium interpretatione consistit; Digestus, 1.2.2.

276
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

zón que crea y no la razón que se limita a comprender; y es esta opción


por una prudencia creativa que proporciona esa riqueza extraordinaria
al derecho romano, impidiendo que se petrifique.276 Es sólo con Justi-
niano y su aversión contra la función creativa de jueces y juristas, que se
impone una interpretación meramente esclarecedora, la cual privilegia
de manera decisiva la voz del legislador frente a la voz de los intérpretes.
Los juristas del medioevo intentaron escaparse de las ataduras in-
cipientemente positivas de Justiniano, interpretando extensivamente la
noción misma de interpretación.277 Más tarde, la interpretación medie-
val se convirtió en un instrumento de lucha de la Iglesia y de lo que aho-
ra llamaríamos la sociedad civil, contra el poder de los príncipes. Frente
al valor positivo de la ley basado en la pura autoridad, la Iglesia opone
el valor moral: las normas no valen simplemente porque son mandatos,
sino porque son buenas moralmente. Y, ¿cuál será el criterio moral opo-
nible incluso a un príncipe? La voluntad de Dios expresada sea a través
de su palabra, sea a través de la naturaleza por él creada. Ninguna otra
instancia si no era Dios mismo podía restarle autoridad al príncipe.
De ahí surgirán dos corrientes iusnaturalistas. Para unos, herederos
de San Agustín, el derecho natural está constituido fundamentalmente
por la revelación; para otros, herederos de Santo Tomás, el derecho na-
tural es un producto de la razón. Los primeros colocan la verdad direc-
tamente en la palabra de Dios; los segundos toman por verdad ciertas
orientaciones puestas en la naturaleza por Dios como guía de nuestros
actos. Para los primeros, la interpretación deberá proceder a una exé-
gesis estricta del dogma cristiano. Para los segundos, la interpretación
consistirá en buscar la justicia según la naturaleza; teniendo en cuenta,
como señala Calasso, que en el pensamiento medieval hay una ecua-
ción que equipara la naturaleza a Dios.278

276 Orestano, Riccardo, Introduzione allo studio del diritto romano, Bologna, Societá Editrice il
Mulino, 1987, p. 57.
277 Orestano, Riccardo, op. cit., p. 63.
278 Natura, id est Deus. Véase Calasso, Francesco, Introduzione al diritto comune, Milán, Dott.
A. Giufrè, editore, 1970, p. 169.

277
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Como se puede ver, de una manera o de otra, la tarea del intérprete


era la misma: encontrar una verdad elusiva, oculta en el texto religioso
o en la naturaleza de las cosas. Y, una vez establecida tal vaguedad ga-
rantizada por Dios, la interpretación tendría un carácter indiscutible.
Sin embargo, el derecho no pertenece al campo de la religión don-
de el cristiano puede encontrar verdades incontrovertibles gracias a la
revelación, donde el dogma campea y donde detrás de cada verdad está
la autoridad incuestionable de Dios. El derecho pertenece, más bien, a
ese campo movedizo de las relaciones humanas, donde prima la materia
controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, donde no podemos
alcanzar una verdad plena sino básicamente perspectivas y donde todo
está en permanente transformación de acuerdo a las circunstancias.
El jurista no puede, entonces, resolver sus problemas con la revela-
ción. Y, de otro lado, la interpretación de un derecho presente en la na-
turaleza ofrece dificultades insuperables, porque las indagaciones sobre
lo natural pueden llevar a múltiples y contradictorias conclusiones y
porque el hombre moderno no cree que la naturaleza lo gobierna. Para
el hombre moderno, la naturaleza no es un modelo; no es tampoco un
bosque en el que Dios nos atisba detrás de cada árbol, no es un libro
divino, estático e inalterable, que nos da lecciones universales desde el
principio de los tiempos. La naturaleza hoy es entendida como la con-
traparte del hombre en una relación dinámica, en la que hombre y na-
turaleza se transforman mutuamente. El hombre se separa de la natu-
raleza, asume su papel creador y la humaniza, la hace suya, convirtién-
dola en algo distinto, nuevo. A su vez la naturaleza exige sus respetos,
establece sus condiciones de colaboración; pero no lo hace en términos
religiosos ni morales sino en términos sistémicos, ecológicos.

La respuesta positiva
Por su parte, el positivismo jurídico precisamente plantea que el ius-
naturalismo ha fracasado en su intento de encontrar una verdad del de-
recho en la naturaleza, porque se ha engañado con un espejismo. El co-
nocimiento humano es siempre relativo, incompleto y circunstanciado;

278
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y absoluta. Las accio-
nes humanas se desarrollan dentro de esa atmósfera de incertidumbre
y, consecuentemente, no pueden ser reguladas con verdades eternas ni
absolutas.
Ahora bien, si ni la revolución ni la naturaleza nos proporcionan
esa cosa en sí, esa verdad que el intérprete debería aspirar a descubrir
detrás de las normas ¿es que el positivismo puede ofrecernos algún otro
tipo de criterio escondido al cual debe apuntar una interpretación me-
ramente comprobativa?
Según el positivismo, el hombre tiene una aspiración a la seguri-
dad; pero ésta no se puede lograr en el campo del derecho descubriendo
ilusorios dogmas universales: lo que hay que hacer es inventar dogmas
concretos para cada momento a través de la legislación. Así el positivis-
mo no niega el carácter dogmático del derecho sino que simplemente
lo vuelve laico. Y esto, de alguna manera, lo hace aún más intolerante;
porque tratar de conocer la intención de Dios a través de la naturale-
za es algo que cuando menos admite dudas y puede originar algunas
controversias; en todo caso, es una tarea que obliga a un estudio muy
cuidadoso y cauto de las circunstancias «naturales». En cambio, la in-
tención del legislador parece que estuviera al alcance de la mano y que
se puede encontrar mediante el simple análisis del texto legal. De esta
manera, el sentido de la interpretación cambia (y se hace más científi-
co, según los positivistas): ya no se trata de entender descubrir dogma
religioso o cuasi religioso sino de entender plenamente el sentido de la
voluntad de un legislador humano a la que se le ha otorgado un valor
dogmático.
El positivismo, entonces, sobre todo bajo su forma más naif, nos
propone que el elemento objetivo en las normas legales, el criterio de
verdad que el intérprete debe encontrar y explicar, está constituido por
la intención del legislador. Esto implica que esa intención, cualquiera
que sea su valor moral, es verdad incuestionable para el intérprete –es
dogma– por el sólo hecho de que el legislador se propuso positivizar-
la a través de una norma. En otras palabras, la verdad interpretativa

279
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

según esta versión positivista, ya no resulta de una adequatio intellecti


ad rem sino de una adequatio intellecti ad legislatoris mentem.
Pero la intención del legislador –entendida como una voluntad de-
finida, única y estrictamente razonada– es una fantasía.
No siendo Dios, el legislador no es omnisciente, no prevé todas las
aplicaciones posibles de la ley ni tiene un razonamiento puro y perfec-
to. De manera que, aunque fuera una persona perfectamente lúcida y
coherente en sus intenciones, es probable que carecerá de intención res-
pecto de muchas cosas en las cuales la ley tendrá posteriormente que in-
tervenir. Respecto de tales casos no pensados, la intención del legislador
sólo puede ser encontrada de manera presunta, a través de un método
analógico que incorpora mucho de ficción y de subjetividad.
Y aun respecto de los casos que ha previsto, hay muchas cosas que
se le escapan, su intención no es completa, plena; y la expresión lin-
güística de tal intención no es en general suficientemente clara y precisa
porque el lenguaje mismo es abierto y ofrece inevitablemente diferentes
posibilidades de sentido. No olvidemos a Jean-Jacques Rousseau quien,
a aquellos que le increpaban el hecho de las palabras utilizadas en sus
obras se prestaban para ser entendidas con sentidos diferentes, respon-
dió que le gustaría ofrecer a sus lectores cada libro acompañado de un
diccionario donde se explicaran las significaciones empleadas para cada
palabra de la obra. El problema, decía Rousseau no sin cierta sorna,
consiste en que ese diccionario, tendría a su vez que utilizar palabras
para explicar las palabras; de manera que habría que hacer un dicciona-
rio del diccionario, y así sucesivamente hasta el infinito.
Pero hay además un aspecto muy grave del proceso legislativo que
no puede ser descuidado: el llamado legislador no tiene una coheren-
cia perfecta en su razonamiento, sin contradicción alguna, porque no
hay un legislador único sino un cuerpo colegiado donde existe una
pluralidad de legisladores, cada uno con sus propias intenciones. Por
tanto, la ley no es la expresión de una idea única y absolutamente con-
sistente, sino un mosaico formado por piezas diferentes y que incluso
tiene vacíos.

280
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

A pesar de que hablamos siempre del «legislador» como si fuera una


persona identificable, el «legislador» no existe: es una ficción. Lo que
existen son numerosos legisladores, cada uno con sus propias ideas, sus
propios niveles de conocimiento de las cosas, sus propios intereses y sus
propias limitaciones. Por consiguiente, nadie se puede atribuir la auto-
ría plena del texto legal porque éste es siempre un crisol en el que se han
fundido principios, intereses y lógicas diferentes. Estos razonamientos
diferentes –todos imperfectos y comprometidos– tienen que ser con-
cordados a través de transacciones que alteran aún más profundamente
la coherencia y la unidad de pensamiento del proyecto de ley resultante.
Y, llegado el momento de la votación, pueden aprobarse unos artículos
dentro de un sentido y con ciertas finalidades y otros que, tratando de
no parecer incompatibles, pretenden hacer primar otros principios u
otros intereses. Aún más, es probable que ciertos congresistas voten en
favor de una norma, porque la entienden de una determinada forma y
creen que puede aplicarse de una cierta manera; pero otros congresistas
votan por ella debido a que la entienden de manera diferente y piensan
que su aplicación será en otro sentido.
De ello se desprende que el texto legal, finalmente, una amalgama
que trata de homogeneizar intenciones discrepantes, las que inevitable-
mente dejan sus huellas diferenciadas. Muchas veces, ese texto permite
todavía atisbar sus diferentes elementos componentes que no han lo-
grado integrarse en un nuevo sistema coherente. Eso sucede cuando la
homogeneización se logra mediante una transacción en la que se admi-
te que una parte de la ley contenga ciertas disposiciones que se derivan
de una determinada intención a cambio de que otra parte contenga
otras disposiciones que se derivan de una intención distinta, La tran-
sacción puede consistir también en atenuar las consecuencias de una
determinada intencionalidad con el fin de obtener los votos de quie-
nes no hubieran estado de acuerdo con una posición extrema; pero esa
atenuación es, entonces, el reflejo de dos intenciones distintas. En una
palabra, desde el momento en que varias personas intervienen en la da-
ción de una ley, no se puede hablar de una intención del legislador en
singular.

281
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Pero aun en los casos en que se consigue que la ley presente un pen-
samiento relativamente coherente, éste no es el de ninguno de los legis-
ladores en particular sino el resultado de la interacción de esos legisla-
dores particulares; por tanto, esa coherencia se agota en el interior del
texto y no puede ser referida a una coherencia anterior o subyacente al
texto, que no existe.
Por consiguiente, la intención del legislador resulta inalcanzable,
porque lo único que tenemos delante es un texto legal que se presta
para diferentes interpretaciones.
Podríamos todavía preguntarnos, ¿y si el propio legislador expresa-
ra más tarde la intención que tuvo al redactar ese texto? ¿Si quienes par-
ticiparon en la formación de la ley se explicaran posteriormente? ¿Acaso
ello no solucionaría el problema y estaríamos ante una intención clara?
Pero, ¿tendría fuerza obligatoria la exposición de sus intenciones en
un texto que no tiene carácter de ley? Ciertamente no. ¿Tiene el autor
empírico –entiéndase, el legislador– alguna prioridad o privilegio para
interpretar su texto? Ninguno. Aquellas de sus intenciones que no se
encuentran incorporadas en la ley, no son ley; y por tanto, no son obli-
gatorias. Aquellos sentidos o aquellas exclusividades de sentido que ese
legislador no introdujo en la ley misma, son irrelevantes cuando esa ley
ha entrado en vigencia. Puede argüir: «A mí me hubiera gustado decir
más claramente que esta ley no puede interpretarse en el sentido A y
también en el sentido B, sino que mi intención fue darle fuerza legal
sólo al sentido A»; o también: «Lo que yo he querido decir es tal cosa».
Nada de ello tendría fuerza obligatoria: mientras el texto en sí mismo
lo permita, quienes usen y apliquen posteriormente esa ley podrán in-
tentar darle el sentido B si parece más conveniente a una cierta situa-
ción. En verdad, un legislador que alega privilegios en la interpretación
se asemeja a un padre que pretende arrogarse el derecho de aclarar lo
que su hijo ha dicho: la ley como el hijo tienen su propia lógica inter-
na, que no coinciden necesariamente con la de su autor; y el hecho de
que el legislador haya creado la ley no le da más derecho sobre ella que
el que tiene el padre sobre las expresiones del hijo que ha procreado.

282
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Notemos que este planteamiento hace igualmente inaceptable el


carácter retroactivo de la llamada interpretación «auténtica», es decir,
aquella que se produce cuando el cuerpo legislativo que ha dado una
ley decide aclarar su sentido con otra ley posterior. Si la primera ley ha-
bía dejado una ambigüedad que permitía que los obligados a cumplir
se comportaran como A o como B, la ley posterior no puede decir que
la conducta A es la verdadera y que todos los que se comportaron como
B deben ser sancionados, porque ello sería aplicar retroactivamente la
segunda ley, lo que afectaría muy gravemente la seguridad jurídica: el
texto de la primera ley permitía tal conducta al no haberla prohibido;
y, en consecuencia, los actos que se realizaron durante su vigencia son
legales, sin perjuicio de que puedan ser prohibidos posteriormente –ha-
cia el futuro– por esa ley llamada interpretativa.
En consecuencia, las opiniones de los legisladores que no consti-
tuyen parte del texto legal sólo pueden ser consideradas como lecturas
posibles, al igual que otras lecturas alternativas que pudieran proponer
quienes no fueron legisladores. Todo lo que tenemos delante de noso-
tros con fuerza obligatoria es un texto. No hay una intención obligato-
ria del legislador, sino sólo un texto obligatorio. De ahí que la misión
del jurista no sea encontrar esa intención recóndita del legislador his-
tórico sino la forma más adecuada de la aplicación de ese texto en la
realidad de hoy. Como dice Batiffol, la indagación del jurista no per-
sigue encontrar una verdad histórica sino una regla que le permita dar
una solución justa, efectiva, socialmente aceptable a un problema que
tiene por delante.279 El intérprete (léase, el juzgador entre otros) no es
un historiador que recupera una verdad enterrada en el pasado ni un
psicólogo que hurga el alma del legislador: es una persona que intenta
resolver un problema práctico; y lo hace con la ayuda de ciertas reglas
y dentro de un marco de efectividad y racionalidad.

279 Batiffol, Henri, «Questions de l›interpretation juridique», Archives de Philosophies du Droit,


París, 1972, t. XVII, p. 17.

283
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Todo ello no significa, que la intención del legislador sea inutiliza-


ble en la interpretación y que sea preciso descartarla. Simplemente, tal
intención es uno de los tantos elementos de los que se puede valer quien
debe aplicar o usar la ley para fundamentar una aplicación o un uso de
determinada manera; pero no es un elemento decisorio ni exclusivo.
En esta forma, el texto legal no es el mero vehículo de un pensa-
miento que se encuentra detrás de él sino que es el pensamiento mismo
creado para la ocasión en forma de texto. Ello implica que en un tex-
to legal no hay «una» intención de legislador que se encuentra detrás y
que habría que buscar a través de la interpretación: el texto no tiene re-
ferencia a nada anterior porque es en sí mismo una creación, algo nue-
vo que no puede ser considerado un simple medio de expresión de una
idea anterior. El texto es la idea misma.
Por consiguiente, la intención del legislador es sólo un mito, que
cumple una función de legitimación; y el intencionalismo –esto es, la
interpretación según la intención del legislador– es una falacia: con la
argucia de ampararse en la intención del legislador, es posible pasar las
propias intenciones como si fueran hechos objetivos y ajenos. En el
fondo, esa intención del legislador histórico no existe previamente sino
que es el resultado de una construcción del intérprete.
El intérprete se encuentra, entonces, sólo con una expresión escrita
de la ley, que es lo único que le resulta obligatorio. Pero, si nos limita-
mos al texto, no cabe duda de que todo texto tiene infinitas lecturas y
ninguna puede ser preferida a las otras por el valor del sólo texto.
Los positivistas más inteligentes y honestos lo han comprendido
perfectamente, admitiendo que la aplicación del derecho no es una
suerte de silogismo donde, a la manera matemática, fuera posible ex-
traer de cada norma la prescripción aplicable al caso que ya estaba pre-
viamente contenida en la norma misma.
H. L. A. Hart dice con claridad absoluta que:
Si el mundo en que vivimos se caracterizara sólo por un número fi-
nito de rasgos, y si todos estos con todos los modos en que pueden

284
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

ser combinados fueran conocidos por nosotros, entonces se podría


establecer de antemano normas para cubrir toda posibilidad. Po-
dríamos crear reglas cuya aplicación al caso particular nunca exigie-
ra una opción posterior [...] Pero definitivamente, ese mundo no
es nuestro mundo. Los legisladores humanos no tienen ese tipo de
conocimiento sobre todas las posibles combinaciones de circuns-
tancias que el futuro puede traer. Y esta inhabilidad para anticipar
origina una relativa indeterminación de propósitos.280
Por consiguiente, es inevitable que quien aplica la norma tenga
que crear nuevos sentidos de ella y ejercitar opciones no previstas por
el legislador.281
Por su parte, Kelsen no se cansa de advertir que toda norma, con-
siderada sólo por sí misma, ofrece varias posibilidades de interpreta-
ción, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida como verdadera. Desde
el punto de vista exclusivamente científico, dice, no hay método algu-
no que nos permita llegar a una y solo una interpretación posible de
la ley positiva. Por consiguiente, el llamado intérprete es siempre un
creador porque tiene necesariamente que introducir elementos nue-
vos que no estaban contenidos en la ley para poder aplicarla al caso
concreto; elementos que se derivan de sus propias opciones y valora-
ciones.282 Por eso, la operación que llamamos interpretación no es un
mero acto de conocimiento, subraya Kelsen, sino también un acto de
voluntad creadora.283
De esta manera, el positivismo jurídico, aun cuando quisiera mu-
chas veces fundarse en una normatividad maciza, no ha podido negar
la necesidad disolvente de la interpretación como verdadera tarea crea-
tiva de derecho.

280 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Inglaterra, At Clarendon Press, 1961.
281 Hart, H. L. A., op. cit., p. 126.
282 Kelsen, Hans, Théorie Pure du Droit, trad. française de la 2e. édition de la Reine Rechtslehre
par Ch. Eisenmann, París, Dalloz, 1962, pp. 456-459.
283 Kelsen, Hans, op. cit., pp. 459-462.

285
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Semiosis limitada
Llegamos así a la conclusión de que el intérprete no tiene una ver-
dad que descubrir detrás del texto: tiene un texto que puede decir mu-
chas cosas.
Desde esta perspectiva, el intérprete no es un ser pasivo, sometido a
la hipotética voluntad de un hipotético legislador, como si fuera su sim-
ple portavoz; el intérprete es, en realidad, un co-inventor del derecho,
tiene la libertad de agregarle a la norma nuevos sentidos ajenos a la in-
tención del legislador. De hecho, la norma es, como diría Barthes,284 un
espacio multidimensional que puede albergar muchos sentidos; y el
que asuma la norma en cada caso específico no es un espíritu entera-
mente insuflado por el legislador en el texto, no es un mensaje codi-
ficado por descifrar, sino el resultado de la actividad creativa del –mal
llamado– intérprete sobre el texto de la ley.
¿Quiere decir esto que la interpretación no tiene límites ni barre-
ras y que podemos hacer decir a la ley cualquier cosa? Obviamente, no.
Los textos pueden ser muy abiertos, pero su forma misma impone una
semiosis limitada a los marcos textuales.
Kelsen, al plantear que la ley puede conducir a múltiples interpre-
taciones, señalada, sin embargo, que el análisis racional, científico, de
la norma, contribuye a reducir el campo de las interpretaciones posi-
bles, a establecer los marcos dentro de los cuales pueden caber las inter-
pretaciones legítimas. Según Kelsen, la ciencia del derecho no es capaz
de seguir el proceso interpretativo hasta encontrar una sola interpreta-
ción válida; encontrará varias. Pero, en todo caso, en el camino descarta
también muchas interpretaciones como inválidas.
Esto significa que no hay una libertad creativa irrestricta y que, por
consiguiente, no todas las interpretaciones serán correctas, aunque no
exista solamente una y sólo una correcta: aun siendo varias o muchas las

284 Barthes, Roland, «La mort de l›auteur [1968]», Le bruissement de la langue. Essais critiques
IV, París, Editions du Seuil, 1984, p. 67.

286
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

interpretaciones válidas, habrá ciertas interpretaciones que manifiesta-


mente no lo son porque se oponen frontalmente al texto mismo de la
ley o porque no pueden ser extraídas de ella por ningún procedimien-
to racionalmente aceptable. En consecuencia, lo que prima es el texto,
aún contra la intención del legislador; pero la fuerza obligatoria de ese
texto no puede ser desconocida, porque sería interpretar contra legem,
lo que no es admisible lógicamente ya que ello quitaría todo sentido a
la ley y la convertiría simplemente en una propuesta.
Dentro de ese orden de ideas, creo útil también para el jurista la
reflexión que hace Umberto Eco en materia de interpretación de tex-
tos literarios;285 distingue entre una intentio auctoris, una intentio ope-
ris y una intentio lectoris. A la primera –la intención del autor– le da
poca importancia: lo que cuenta fundamentalmente de tal intención
es aquella parte que ha logrado impregnar la obra y que ha pasado a
ser por tanto la intentio operis o intención de la obra, es decir, del tex-
to mismo. Ahora bien, esa intención de la obra –y sólo ella– constituye
una limitación de esa otra intención dinámica, conquistadora, que es
la intentio lectoris o intención del lector. En otras palabras, el lenguaje
no es absolutamente transparente y neutro o si se quiere plenamente
plástico, maleable, manipulable en forma total por la intención del lec-
tor; porque en tal caso no diría nada. Por consiguiente, el texto mismo
de la norma, más allá de la intención de su autor-legislador, lleva una
carga de intención intrínseca, textual, que no puede ser desconocida.
Pasar por encima del texto sería una sobreinterpretación inaceptable;
pero esto no significa tampoco reconocer una interpretación canónica
basada en la intención del autor. Como agrega Eco con su extraordi-
nario sentido del humor: si Jack el Destripador nos dice que cometió
sus crímenes inspirado en una interpretación del Evangelio según San
Lucas, es probable que aun quienes apoyan las líneas más creativas de

285 Eco, Umberto, Interpretation and overinterpretation, Cambridge, Inglaterra, Cambridge Uni-
versity Press, 1992, passim.

287
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la interpretación pensarían que el tal Jack había leído a San Lucas en


forma descabellada.286
Esto significa que entre la intención del autor y la intención del
lector, existe la intención del texto. Esta intentio operis no puede ser re-
ducida a una intención pre-textual del autor. Sin embargo, a pesar de
su relativa independencia respecto del autor del texto, genera siempre
una cierta restricción a la intención del lector, aunque basada exclusi-
vamente en el texto mismo. Dicho de manera más irreverente, tenemos
que respetar el texto, no al autor del texto; lo que equivale en derecho
a decir subversivamente: tenemos que respetar la ley, no al legislador.

El derecho como creación permanente


Quiero plantear, pues, que la verdad no existe en el derecho. Y en-
tiendo aquí por verdad la adecuación de lo que pensamos jurídicamen-
te, con un mundo previo y superior; ya sea que éste se encuentre en la
mente del legislador o en la estructura de la naturaleza o en ideas pre-
suntamente innatas en la mente humana. No existe verdad en el dere-
cho porque no hay ningún mundo previo: el derecho no es algo que
esté ahí y que hay que descubrir sino, más bien, es algo por hacer que
hay que inventar dentro de los límites impuestos por el texto de la ley.
Por consiguiente, el derecho está siempre en proceso de hacerse a
través de la llamada interpretación que es, en gran medida, un acto de
creación. De ahí que esa interpretación que pretende saber simplemen-
te cómo está hecho el derecho, qué es lo que manda el derecho, se equi-
voca; porque el derecho nunca está totalmente hecho.
Nada en el derecho tiene ese carácter inmóvil, que es indispensable
para servir de criterio de comparación: la intención misma del legis-
lador –aun si pudiera ser perfectamente identificada y objetivada– se-
ría una materia inerte, muerta, algo que «está ahí». Pero lo que cuen-
ta en el derecho es la vida jurídica y no la muerte, lo que cuenta es el

286 Eco, Umberto, op. cit., p. 24.

288
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

martillo y el cincel del escultor golpeando el mármol y no el mármol


en la cantera ni la estatua debidamente etiquetada y catalogada que ya
se encuentra en el museo. El derecho no es algo fabricado en el pasado
sino algo haciéndose día a día, es la efervescencia de la creación coti-
diana que reutiliza desde diversas perspectivas esas cristalizaciones frá-
giles que pueden ser las leyes o las teorías jurídicas: no es en ellas que
está el derecho listo para ser descubierto; ellas no son sino materiales
de construcción que tenemos que utilizar en la creación de un derecho
en perpetua renovación.
En realidad, la interpretación que se tiene por más verdadera es
aquella que parece insoslayable, aquella que adquiere un aire irrefuta-
ble, que ofrece más resistencia a ser discutida, que tiene más fuerza de
persuasión.
¿Y de dónde le viene tal fuerza? No de legislador original sino de
la combinación de las circunstancias que rodean a ese texto con las cir-
cunstancias que rodean a quien tiene necesidad de interpretarlo. Por
consiguiente, la fuerza de la interpretación correcta no está en la letra
muerta de la ley sino en el espíritu del intérprete que la vivifica. Cuan-
do interpretamos, siempre queremos saber qué significa esto para no-
sotros. Y nosotros no somos espíritus puros, meros espectadores, sino
actores dentro de un conflicto de voluntades. Por consiguiente, la inter-
pretación contiene siempre, en mayor o menor grado, algo de nosotros:
al interpretar, hemos usurpado al legislador una parte de su patrimo-
nio; y esperamos convencer –al juez, a la autoridad administrativa, a la
contraparte, a la comunidad de estudiosos del derecho o a la opinión
pública– que ese planteamiento que hacemos es el más adecuado para
ese momento dentro del marco de una determinada ley.
La búsqueda forzada de la verdad jurídica no es sino una forma de
evadir el riesgo de la aventura de la libertad. Porque la libertad es siempre
peligro, incertidumbre, posibilidad de creación para el bien o para el mal.
Hay personas que tienen miedo de la creatividad y que quisieran
actuar siempre de manera regular y segura. Para ellas, se hace indispen-
sable garantizar la verdad del derecho, sea a través de procedimientos

289
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

rígidos de interpretación que quisieran tomar prestado su rigor de las


matemáticas, sea a través de garantes que pueden ser la tradición, el de-
recho romano, la razón o incluso Dios. En lugar de crecer y asumir la
plena responsabilidad de inventar su vida, esas personas preferirían es-
tar protegidos como los niños por reglas claras, tener siempre un gran
papá que pensara y legislara por ellos. Y ese papá puede ser Dios, pue-
de ser el legislador o ciertos autores cuya palabra tiene autoridad ex
cathedra porque están irrefutablemente imbuidos del espíritu del dere-
cho; incluso ese gran papá puede ser el consenso popular idealizado y
antropomorfizado.
Una filosofía dinámica del derecho, como la que quiero proponer
aquí tiene por eso que alzarse irrespetuosamente contra todos los va-
lores establecidos y contra todas las autoridades paternas, para recupe-
rar la libertad, la originalidad, la capacidad de creación y, consecuen-
temente, la plena responsabilidad de sus planteamientos. El jurista no
puede ser el servidor sumiso del legislador o de la escuela o de la doctri-
na aceptada sino que tiene que asumir el papel de héroe trágico y prose-
guir bajo su propio riesgo, la tarea de creación permanente del derecho.

Derecho y conflicto
Pero tampoco debe pensarse que el derecho es una creación pací-
fica y lineal: el derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como
una dialéctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental.
Cada hombre es un centro de fuerza, en grados que varían según
las circunstancias; un centro que tiene una capacidad de acción y una
capacidad de resistencia frente al resto de los hombres. Dado que el
mundo humano está caracterizado fundamentalmente por la escasez,
esa fuerza orienta la acción humana a satisfacer sus propios deseos y ne-
cesidades, aun pasando por encima de los deseos y necesidades de los
otros hombres. Y así como surge el conflicto y también la necesidad de
una regulación jurídica de las conductas. En los casos extraños de bie-
nes respecto de los cuales no hay escasez, en los casos en que la abun-
dancia de bienes permite la satisfacción general de las necesidades sin

290
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

conflicto, no hay necesidad del derecho, aunque el bien sea de la máxi-


ma importancia. ¿Qué puede ser de mayor importancia que el aire,
ya que la falta de ese elemento por sólo unos minutos nos produce la
muerte? Pero su abundancia lo libera de tratamiento jurídico podemos
gozar de ese bien sin necesidad de ningún orden impuesto.287
En cambio cuando los bienes son escasos, se hace necesaria una for-
ma de reparto, sean en el tiempo (a través de un turno), sea en el es-
pacio (a través de una lotización); y es así como surgen los derechos y
las propiedades. En condiciones de escasez, observamos a los hombres
manifestando sus intenciones, manipulando las situaciones y forzando
las cosas para obtener lo que quieren.
El conflicto aparece porque existen diferentes intereses y diferentes
puntos de vista sobre las cosas, que compiten entre sí. Algunos de estos
intereses se oponen recíprocamente, porque un individuo o un grupo
de individuos intentan maximizar la satisfacción de sus intereses a des-
pecho de los intereses de los demás. Pero los conflictos no siempre son
el resultado de un egoísta enfrentamiento material sino una consecuen-
cia de la adhesión a valores diferentes, que pueden incluir propuestas
solidarias discrepantes entre sí. En este último caso, se trata de intere-
ses no en el sentido de deseos materiales sino de proyectos, tendencias,
metas, en las que el hombre pone su empeño, por las que el hombre
está dispuesto a luchar e incluso a morir.
Cada uno de estos intereses –en el sentido amplio del término, que
incluye a los valores– es puesto en acción como una fuerza, como una
energía que intenta transformar su entorno. Y es en ese intento que se
encuentran los hombres un frente a otros, luchando entre sí por la reali-
zación de sus valores y por la satisfacción de sus necesidades y deseos. Sin
embargo, una vez que comprenden que llevar una lucha desenfrenada

287 Una regulación jurídica del aire aparece como necesaria cuando algunos ponen en peligro
este aprovechamiento libre y generalizado debido a que lo contaminan. Pero aquí, una vez
más, el derecho hace su aparición en el seno de una situación conflictiva: los intereses de los
contaminadores se contraponen a los intereses de la humanidad.

291
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

no permitiría alcanzar los bienes culturales superiores, porque la violen-


cia y el desorden sólo conducen a la paralización y al embrutecimien-
to general, esa misma voluntad de poder que los lleva a luchar, los lleva
también a restringir ciertas agresiones para así obtener poderes y satis-
facciones más altas. El desorden de la efervescencia de deseos y poderes
llama a un orden; pero este orden no es una imposición abstracta ni la
aplicación de valores inhumanos sino el resultado de la humanidad en
lucha, el resultado de las persuasiones, transacciones, victorias, armisti-
cios, adhesiones y rendiciones de esos hombres luchando entre sí.
Y es así como se va plasmando un derecho. Pero los resultados de la
lucha –expresados como normas, contratos y doctrinas aceptables– no
quedan fijos para siempre; son meras cristalizaciones temporales que
inmediatamente son reintroducidas a su vez en las luchas futuras como
materiales de construcción de nuevas soluciones originales. Por eso es
que las leyes no son el derecho, sino apenas solidificaciones transito-
rias, prontamente cuestionadas, reinterpretadas y utilizadas sea como
arma, sea como blanco, en esa dialéctica de intereses y poderes que no
termina nunca.

Inexistencia del derecho


Esto nos lleva a plantearnos que el derecho como tal no existe; no
hay algo ahí afuera, frente a nosotros, ya hecho, que se llame derecho.
Hay leyes, hay doctrinas, hay jurisprudencia; pero todo ello no es to-
davía derecho sino elementos para construir el derecho, entendido éste
como una concepción siempre nueva, constantemente en proceso de
renovación, cada vez como una invención para el caso específico.
Estamos, pues, siempre ante un derecho por hacerse. Y esto obli-
ga al jurista a innovar: el buen jurista no se acoge a dogmas sino trata
siempre de encontrar una solución original, una solución creativa, que
se adapte más adecuadamente a la peculiaridad de cada situación. El
jurista tiene que intentar y tiene que tentar.
El derecho, por consiguiente, no es un ser sino un devenir, no es
algo hecho sino algo haciéndose permanentemente; y eso implica que

292
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

es también algo deshaciéndose permanentemente. Y así, dado que no se


puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco se puede aspirar a
un derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues, per-
fectamente concordado y sistematizado, absolutamente claro y deduci-
ble, duradero, del cual haya desaparecido toda dificultad interpretativa;
en realidad, el conflicto social y la dificultad interpretativa tienen un
mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del hombre.
Quizá debiéramos ser más radicales en el planteamiento: si el de-
recho no existe ya hecho, no podemos hablar de interpretación porque
no hay nada qué interpretar. Tenemos que hablar de construcción: el
juez, el abogado, no interpretan las leyes sino que las usan para organi-
zar soluciones; no hay simplemente intelección sino creación. El dere-
cho no es, entonces, ante todo, una forma de conocimiento sino una
voluntad de administración, una voluntad de poder. Pero, ¿voluntad de
quién? De todos y de nadie: el derecho resulta del choque de volunta-
des. Entendido así, el derecho es un tejido de confrontaciones; pero la
trama de este tejido, los nódulos que lo constituyen, al igual que la tela
de Penélope, se tejen y se destejen continuamente, se forman y se de-
forman, de acuerdo con las dinámicas individuales y sociales.
El jurista no persigue, entonces, conocer a un supra-orden –que
pudiera encontrarse en la mente del legislador o en la naturaleza o en
la mente de Dios– sino organizar adecuadamente los poderes dentro de
una sociedad, para que no se inutilicen unos a otros: tiene que conver-
tir un conflicto destructivo en un conflicto productivo.

El orden y el desorden

¿Es que no hay, entonces, orden alguno? ¿Es que no tenemos ningún
cimiento, es que en materia de derecho no existe ningún motor inmó-
vil que permita fundar el movimiento valorativo y hablar objetivamente
de justicia en tanto que orden moralmente correcto? La inoperancia del
concepto de verdad en el fenómeno jurídico, la falta de un criterio fijo
y seguro, la ausencia de una cosa en-sí que nos permita apreciar la co-
rrección de nuestra representación jurídica, ¿hace imposible todo orden?

293
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Pienso que el desorden y el orden se implican recíprocamente:


uno produce al otro; y el sistema de relaciones sociales no es un des-
esperanzado desorden donde cada individuo pelea por lo suyo sin
que de ello surja ninguna visión de conjunto; pero tampoco es un or-
den perfectamente establecido, como lo hubiera querido el derecho
tradicional.
El orden resulta de un movimiento centrípeto que busca unificar,
que pretende totalizar significativamente la diversidad. Pero si el orden
fuera pleno, la diversidad desaparecería y el sistema perdería su dina-
mismo interno. Por ello, esas fuerzas centrípetas presuponen, coexisten
y generan fuerzas centrífugas que tienden a cuestionar el orden, a frag-
mentar la unidad y a desarrollar la multiplicidad. Y esta es la respiración
de la historia; y quizá la respiración de la vida en todas sus dimensio-
nes: una constante aspiración y expiración, una implosión y una explo-
sión. La razón concentra, mientras que la libertad desparrama. Pero si
la razón concentra demasiado, mata la libertad y se vuelve totalitaria;
y si la libertad desborda a la razón, el cosmos se disuelve en el caos y la
propia libertad se pierde.
En consecuencia, esta dialéctica de la razón y de la libertad genera
un orden dinámico en el que la razón disciplina y hace coherente a la
libertad; y la libertad flexibiliza e impide el anquilosamiento de las es-
tructuras racionales.
La seguridad jurídica no se logra, entonces, convirtiendo las leyes
en dogmas y canonizando interpretaciones y doctrinas. Por el contra-
rio, ese camino no conduce sino a mayor inseguridad porque, teniendo
siempre la norma una textura abierta e incompleta, su dogmatización
se niega a afrontar racionalmente el problema de la creación de derecho
implicado en toda aplicación de una regla; y así esta tarea inevitable es
realizada de manera inconsciente, con grave riesgo de arbitrariedad y
de prejuicio.
La razón, con su exigencia de coherencia y rigor, organiza la liber-
tad, le otorga una estructura que puede plasmarse en una ley, en un
acuerdo o en una doctrina. Esa misma coherencia racional obliga a

294
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

quienes usan posteriormente el derecho a tomar en cuenta esas estruc-


turas: es un principio del sistema el que la ley no pueda ser descono-
cida; y, aunque la jurisprudencia y la doctrina no son obligatorias, no
sería tampoco racional apartarse de ellas sin una buena justificación.
Pero la libertad de esos actores jurídicos que se encuentran dentro de
un mundo de normas y doctrinas hace que puedan completar creativa-
mente la norma, colocarla dentro de nuevos contextos de manera que
adquiera nuevos sentidos; y esa misma libertad los lleva a cuestionar
las doctrinas establecidas con la esperanza de persuadir a los demás de
que una perspectiva distinta es mejor, para así establecer nuevas for-
mas de regular una determinada situación, aun sin cambiar las leyes
mismas.
La seguridad jurídica no es, entonces, producto del dogmatismo ni
de la rigidez sino de una creatividad coincidente, una libertad creado-
ra organizada socialmente por la razón. Y esta razón que organiza no es
un obstáculo ni una restricción de la libertad sino una forma de hacerla
más eficiente y productiva, una forma de evitar que se consuma dema-
siado rápidamente en una orgía de auto-afirmación agresiva y que di-
rija más bien su energía hacia su despliegue a niveles superiores de ex-
presión de lo humano. Como dice Kant, toda oposición o restricción a
la acción del hombre que contrarresta un obstáculo a la libertad, no es
un recorte de la libertad sino una forma de promoverla y realizarla.288 Y
el derecho no es así una represión de los apetitos del hombre sino una
forma de realizar el apetito más importante, aquel que funda los demás
apetitos, que es la libertad.

Ética y racionalidad libertaria


Pero si asumimos una posición perspectivista y construccionista, ¿es
posible todavía hablar de una ética? ¿Qué es lo que hace que, entre una
gama de interpretaciones –o de construcciones– posibles, se escoja una

288 Kant, Immanuel, The Methaphysical Elements of Justice (1797), parte I, USA, D. Bobbs-Merrill,
1965, pp. 35-36.

295
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

y no la otra? Parecería que cada persona intentara hacer pasar la inter-


pretación que más le conviene a su propia posición; y aquella que logre
persuadir a las otras será la que prime. De esta manera, las interpreta-
ciones se estarían confrontando permanentemente entre sí y la que ten-
ga más fuerza –es decir, aquella que sea más aceptable por quien debe
imponerla– será la que salga adelante. La confrontación de fuerzas –y
cuando hablamos de fuerzas incluimos las espirituales– va a ser resuelta
por el peso específico de cada una de ellas; lo que puede resultar equiva-
lente a decir que aquellas posiciones respaldadas por una mayor fuerza
física o aquellas que sean presentadas con mayor habilidad, con mayor
capacidad de persuasión, serán las que resulten valederas.
¿Significa esto eliminar la ética, la objetividad y la justicia del cam-
po derecho? ¿Significa esto reducir el derecho a una física que debe ser
estudiada simplemente de acuerdo con la teoría de la composición de
fuerzas? ¿Quiere decir que no hay un orden moral posible y que todo
se limita a un simple enfrentamiento de poderes, como toros salvajes
que se dan de golpes con el testuz? ¿No queda otra cosa que la anarquía
moral más absoluta y la ley del más fuerte (aunque lo fuerte no debe
entenderse simplemente como represión o fuerza física o económica
sino también como fuerza de convicción)? ¿Caemos de esta forma en
un nihilismo o en la apología del sofisma?
De ninguna manera. Creo que es posible encontrar un fundamen-
to racional que permita encauzar la libertad. Es más; creo que es indis-
pensable reconstruir un sistema ético, es decir, una base para proponer
conductas deseables. Pero esta ética no puede sostenerse en una escala
cosificada de valores ni en una suerte de super-derecho establecido de
una vez para siempre sino en un criterio que pueda encarnar esa respi-
ración de la razón y de la libertad, que pueda regular la libertad sin so-
focarla por falta ni por exceso.
Para encontrar una palanca moral de ese tipo, tenemos que hallar
un punto de apoyo que sea al mismo tiempo fijo y movible, estático y
dinámico, que sea un soporte al pedido de orden pero que no ahogue la
dinámica del desorden. Ese punto de apoyo es la idea misma de libertad,

296
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

entendida no como ejercicio alocado sino como una actividad con un


propósito: ese apoyo hay que buscarlo en una noción de poder que se re-
conoce como tal y que consciente de sus exigencias en tanto que poder.
La libertad no es una «cosa» sino un proceso, un elan. El hombre
está hecho para transcenderse, para superarse, para adquirir niveles cada
vez superiores de consciencia y de relación con los demás hombres y con
el mundo (entendido en particular y como un todo); y la libertad es la
condición de esa trascendencia. De ahí que la finalidad del derecho no
pueda ser simplemente conservacionista: no se trata meramente de pre-
servar al individuo y de proteger sus derechos: el derecho no es la garan-
tía de una libertad muerta, ya adquirida, sino el establecimiento de las
condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez más lejos, que
permiten darle vida, disparándola hacia horizontes desconocidos.
Si el derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es per-
manente creación, es efervescencia, es invención de sí misma a cada ins-
tante, ningún elemento estático puede ser criterio de valor, ya que sería
inmediatamente sobrepasado por la libertad, desplegándose a sí misma.
El valor más alto, el valor fundante, sólo puede estar en la libertad mis-
ma, en aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza imper-
manente. El método para hallar, entonces, el criterio moral pasa por la
siguiente pregunta: ¿cuál interpretación, qué actitud, qué conducta lle-
van a un mayor desarrollo de la libertad?
No es posible plantear como criterio de valor y de orden un «así es»
ni un «así debe ser» porque toda forma concreta de ser puede –y debe–
ser trascendida: el «así» constituiría una predeterminación y una rigidez
inaceptable para el espíritu libre porque pretendería negar la inventiva
de la propia libertad. No puede admitirse una ética de bienes y ni aún
una ética de fines predefinidos: la ética sólo puede orientarse a un fin
abierto, que se redefine continuamente.
Es en ese sentido que afirmamos que el hombre no tiene una na-
turaleza. Ni siquiera nos es permitido decir que la naturaleza del hom-
bre es su libertad; porque la libertad no es, sino que se va haciendo: el

297
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

hombre no es sino un proyecto, una actividad que nos impulsa hacia


adelante, un arco tendido. Esa libertad creadora no se da contra la na-
turaleza, pero tampoco se somete a ella: el hombre ayuda a la naturaleza
a superarse y va más allá de los límites naturales. Así, el hombre tiene
que superarse permanentemente y superar la naturaleza. Pero esa supe-
ración no puede realizarse mediante la destrucción de su entorno, por-
que hombre y entorno forman un sistema de vida. Una superación que
no conserve o supere su entorno es, en el fondo, una auto-destrucción.
Como lo señala la ecología, la superación del hombre, la trascenden-
cia de su «esencia», supone la superación del todo: el hombre sólo pue-
de superarse –es decir, sobrepasarse, construirse por encima de su dato
presente– haciendo que la naturaleza entera se sobrepase.

El derecho como arte


La perspectiva heterodoxa que he intentado presentar nos lleva a
una consecuencia igualmente heterodoxa respecto de las relaciones en-
tre derecho y ciencia.
Pienso que Kelsen tenía razón cuando decía que la ciencia del de-
recho, la representación intelectual del derecho, termina con el análisis
teórico de las normas: no permite llegar hasta la solución de los casos
concretos. Del análisis del material legal, a la solución efectiva de las
controversias, hay un salto enorme que, según Kelsen, no se puede dar
sino por un acto de voluntad: la razón nos deja todavía en una abstrac-
ción y desde ahí tenemos que bajar a tierra mediante una decisión antes
que a través de una intelección.289
Pero pienso también que Kelsen se equivocó cuando renunció a
comprender el derecho más allá de ese análisis abstracto de las normas:
para él, el abogado y el juez ya no son propiamente juristas porque tie-
nen necesariamente que apartarse de la racionalidad pura para inter-
narse en consideraciones que obedecen más bien a adhesiones, valores

289 Kelsen, Hans, Théorie Pure du Droit, trad. française de la 2e. édition de la Reine Rechtslehre
par Ch. Eisenmann, París, Dalloz, 1962, pp. 459 y 462.

298
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

y convicciones no justificables por la coherencia misma del sistema nor-


mativo. A fin de mantener la cientificidad del derecho como represen-
tación, redujo el derecho en tanto que objeto de tal representación a
la norma positiva, en vez de ver ese material normativo en operación.
En otras palabras, intentó aprehender un objeto dinámico de conoci-
miento mediante una visión estática; de la misma manera como si se
pretendiera reducir el estudio de la guerra al análisis tecnológico de
las armas, considerando que el uso mismo de ellas resulta ininteligible
racionalmente.
En cambio, si aceptamos la teoría dinámica del derecho que he pro-
puesto antes, las normas tienen interés solamente en tanto que punto
de partida; pero no podemos limitar el estudio únicamente a ellas por-
que se nos habría escapado el derecho como proceso vivo, dialéctico.
Paradójicamente, en un cierto sentido las normas positivas han deja-
do de ser derecho porque no son sino el resultado ya fosilizado de un
conflicto que se solucionó con la promulgación de la regla; y, en otro
sentido, no son todavía derecho mientras no se pongan en operación,
mientras no sean utilizadas por los hombres. En otras palabras, las leyes
participan de la ambigüedad de los murciélagos, que pueden ser vistos
como ratones o como pájaros; igual podríamos decir que el mero tex-
to legal es ya un cadáver o es todavía un feto. Por consiguiente, Kelsen,
alucinado por su ideal de puridad científica, estableció una teoría que
no es sino una ciencia cadavérica del derecho o una ciencia fetal; pero
no estudió el derecho vivo, adulto, operando confusamente e impura-
mente en la realidad social. Y quizá lo más importante del derecho está
precisamente en la aplicación y uso efectivo de las normas y principios,
en la guerra de los hombres dentro del campo de batalla jurídico, que
Kelsen desprecia debido a que no puede ser manejada intelectualmen-
te, debido a que no permite ser abordada científicamente porque no
responde a una pureza racional: la aplicación y uso efectivo del dere-
cho, la guerra de los hombres dentro del campo de batalla del derecho.
Ahora bien, si la aplicación del derecho no es tanto una disciplina
que descubre o que entiende, sino un obrar que crea y que transforma,
el derecho no es una ciencia: es un arte. Como la guerra.

299
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Claro está que decir que el derecho no es una ciencia no significa


negar la utilidad del conocimiento científico para el jurista. No cabe
duda de que las armas deben ser conocidas de manera rigurosa y com-
pleta por los combatientes; pero ese conocimiento no es todavía la
práctica de la guerra, como el conocimiento científico de la normativi-
dad no es todavía el ejercicio del derecho. Apenas lo que hace es esta-
blecer los límites de la semiosis, a los que se refería Eco. Pero el derecho
propiamente nace cuando a ese conocimiento riguroso de los textos le-
gales se le da un uso creativo, cuando ese conocimiento colabora en la
organización práctica de la vida social. El pintor persigue inventar un
objeto nuevo; y, por tanto, cuando pinta un cuadro no está realizan-
do un acto de conocimiento sino que está ejerciendo un poder. Pero
ese pintor se vale sin duda de los resultados de la ciencia en materia de
colores como instrumento para acrecentar y afirmar su poder creativo.
Así el jurista requiere de un conocimiento profundo de las leyes. Pero
no será jurista mientras no invente, mientras no cree soluciones siem-
pre nuevas con esas leyes; de la misma forma que un químico experto
en colores no es un pintor si no pinta un cuadro.

Conclusiones
He perseguido en esta exposición hacer un experimento con la no-
ción de derecho, ponerla a prueba y observarla desde puntos de vista
insólitos. No tengo la osadía de pretender redefinir el derecho. Por el
momento, me limito a un mero ejercicio de irreverencia: he querido
hacer un esfuerzo de incomprehensión metódica que persigue volver
inaceptable lo que es usualmente aceptable.
Y es un simple intento porque no sólo está completo, no sólo no ha
llegado a su fin, sino sobre todo porque procede de manera incierta y
vacilante, como el ciego que va golpeando su bastón contra un mundo
desconocido e inaprensible en su totalidad.
Quiero pedirles disculpas si quizá mi bastón ha tropezado con
las ideas de algunos de los presentes esta noche, debido a mi ceguera
intelectual.

300
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 13

LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO


EN LAS CORRIENTES DE LA FILOSOFÍA JURIDÍCA290

Por: Imer Flóres Mendoza

Introducción
La definición del concepto de derecho es, sin duda alguna, la re-
flexión esencial que debe coronar la faena de la filosofía jurídica. De
esta reflexión sobre qué es el derecho; y de las respuestas a otros cues-
tionamientos básicos sobre cuáles son los fines que persigue, y de dónde
deriva la validez del mismo se puede formar una concepción jurídico-
filosófica del fenómeno o universo jurídico que después nos permitirá
una más clara conceptualización del derecho.
Este trabajo no pretende abocarse a una definición final del concep-
to de derecho sino a la reflexión sobre las distintas concepciones y con-
ceptualizaciones del mismo. Así, su objetivo es resaltar la importancia
del proceso constante y permanente en el cual se medita sobre la esen-
cia del derecho y no el de culminar con una definición –aunque por
cuestiones metodológicas lleguemos a algunas conclusiones–. La con-
cepción debe ser nuestro comienzo mientras que la conceptualización
puede ser un eventual e incompleto final, porque entre el concepto y la
definición existe un nexo dialéctico e interminable de futuras concep-
ciones y, por ende, de nuevas conceptualizaciones.
En la primera parte, procedemos a plantear consideraciones ter-
minológicas entre concepto y definición, para presentar diversas ad-
vertencias sobre la definición del concepto de derecho. En la segunda,

290 I. FLORES MENDOZA, I., “La concepción del derecho en las corrientes de la filosofía jurídi-
ca”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma México,
México, 1997, núm. 90, 1001-1036.

301
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

retomamos el problema de precisar la esencia del derecho; debido a lo


complejo y múltiple del fenómeno o universo jurídico identificamos
sus características, al distinguir y separar los diferentes significados an-
fibológicos o acepciones de la palabra derecho. En seguida, analizamos
las tres concepciones principales del derecho –como valor, como norma
y como hecho–. Posteriormente, presentamos una concepción integra-
dora del derecho como valor, norma y hecho, resultante de las conclu-
siones que derivan de la «Teoría de los tres círculos» de Eduardo García
Máynez, de la «Teoría tridimensional del derecho» de Miguel Reale, y
de la «Teoría integral» de Luis Recaséns Siches. Finalmente, por exi-
gencias de método, sometemos a consideración algunas conclusiones.
De esta manera, pretendemos que esta concepción integradora no
sólo nos permita enriquecer el análisis del derecho sino también supe-
rar algunas discusiones bizantinas, entre naturalistas y positivistas o for-
malistas y realistas, al encauzar el debate sobre las bases de la inclusión
y no de la exclusión.291

Cuestiones preliminares sobre la definición del concepto de


derecho
En primer lugar, es preciso exponer una consideración terminoló-
gica y esbozar algunas advertencias sobre la definición del concepto de
derecho. Un concepto –como acción de concebir– es la representación
mental de una idea, mientras que una definición –como acción de de-
finir– es la proposición que describe los caracteres genéricos y deter-
minantes de dicha noción. Una vez que formulamos una concepción,
podemos pasar a su conceptualización. Por tanto, definir consiste bási-
camente en delimitar; es decir, poner fines o límites a un pensamiento
para encontrar su verdadera esencia.
Con relación al derecho, es menester recordar el dictum kantia-
no: «Los juristas buscan todavía una definición para su concepto del

291 Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, Buenos Aires, Losada, 1960, t. II, p. 349.

302
NO HAY LLAMADA
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

derecho».292 Cabe aclarar que para Kant «definir no pretende significar


más que exponer originariamente el concepto detallado de una cosa-
dentro de sus límites».293
Asimismo, reconoce que «las definiciones filosóficas son solamen-
te exposiciones de conceptos dados, mientras que las matemáticas son
construcciones de conceptos originariamente formados; las primeras,
efectuadas analíticamente por descomposición (sin que haya certidum-
bre apodíctica de que sean completas); las segundas, sintéticamente y,
en consecuencia, forman el concepto mismo a diferencia de las prime-
ras que se limitan a explicarlo».294
De esta manera, el pensador de Köenigsberg concluye:295
Que en filosofía no debe imitarse la matemática anticipando las de-
finiciones, sino solamente a título de mero ensayo, pues como son sólo
análisis de conceptos dados, estos conceptos son anteriores, aunque si-
guen siendo confusos, y la exposición incompleta precede a la comple-
ta, de suerte que de un análisis incompleto podemos sacar aún varias
conclusiones antes de llegar a la exposición completa, es decir, a la de-
finición; en una palabra: en filosofía, la definición como claridad aqui-
latada, más bien debe coronar la faena antes que iniciarla.
En este sentido, una definición filosófica se limita a explicar y com-
prender la esencia de un concepto, ad melius esse; a diferencia de una
definición matemática que forma parte de la esencia misma del concep-
to, ad esse. Por esta razón, en la filosofía no se puede imitar el método
que la matemática sigue para definir sus conceptos. Se requiere un aná-
lisis del concepto para poder culminar con una definición del mismo.
Una de las formas tradicionales de aproximarse a esta problemática
es buscar en la etimología de la palabra misma. Por un lado, derecho

292 Cita de una nota a pie de página: Kant, Immanuel, op. cit., p. 349.
293 Idem, p. 347.
294 Ídem, pp. 348-349.
295 Ibidem.

303
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

viene del latín directum que da la idea de rectitud, o sea, aquello que


está sometido a una fuerza rectora o mandato. Por otro lado, derecho
se identifica con otras voces latinas como iusque es la contracción del
participio iussum del verbo iubereque significa mandar. Asimismo, de-
recho se traduce droit en francés, diritto en italiano, direito en portu-
gués, dreptu en rumano, recht en alemán y righten inglés que derivan
también del verbo latino regere que es regir, sinónimo de mandar. Por
tanto, etimológicamente derecho es una idea de rectitud y una acción
de mandar o regir. Ergo, el derecho es el mandato recto.
Cuando la etimología –aunque de gran utilidad– resulta insuficien-
te, comúnmente se acude al método aristotélico en búsqueda del genus
proximumy de la differentiae specificae. Al respecto, Fritz Schreier sostie-
ne que el derecho es indefinible si se trata de identificar el género próxi-
mo y luego la diferencia específica.296 Como tampoco esta alternativa
deja complacido, hay que recurrir a las respuestas que los juristas han
dado en el devenir histórico. Sin embargo, el problema es que podemos
encontrar incluso tantas como autores, porque cada uno tiene su con-
cepción del derecho. En este sentido, parece que debemos reconocer el
relativismo acuñado por Protágoras y el perspectivismo defendido por
Ortega y Gasset para identificar las diferentes metodologías empleadas
y agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la
concepción del derecho que defienden.
Básicamente, hay tres grandes posturas que conforman este espec-
tro metodológico: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo.
Sin desconocer la existencia de toda una gama de concepciones inter-
medias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructura-
lista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre
otras. Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción pro-
pia del derecho, al resaltar un elemento o característica del derecho.
De hecho, las principales corrientes de la filosofía jurídica han dado al

296 Véase Schreier, Fritz, Concepto y formas fundamentales del derecho. Esbozo de una teoría
formal del derecho sobre bases fenomenológicas, México, Editora Nacional, 1975.

304
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

derecho –como objeto de estudio– una dimensión diferente que ana-


lizaremos posteriormente, para tratar de proponer una solución omni-
comprensiva al problema de la indefinición del derecho, por la falta de
una clara concepción integradora del mismo.

Complejidad y multiplicidad de la concepción del derecho


Cabe resaltar que dicho vocablo presenta en nuestro idioma un ca-
rácter multívoco porque en lugar de tener un significado único e in-
equívoco tiene varias representaciones que hacen equívoco cualquier
intento por definirlo. Por esta razón, se afirma que el término `derecho›
no solamente no posee un sentido unívoco sino que su alcance es an-
fibológico; es decir, se puede camuflar en tantas acepciones como cir-
cunstancias. Esta complejidad y multiplicidad de concepciones del de-
recho incluyen: 1) Ciencia o disciplina científica; 2) Facultad, potestad
o prerrogativa del individuo; 3) Resultado de las fuentes formales; 4)
Ideal de justicia; 5) Sistema de normas e instituciones; y 6) Producto
social o cultural.
Derecho como ciencia jurídica o ciencia del derecho
Diversos autores han apuntado que la palabra `derecho› se utiliza
confusa y por ende erróneamente para designar tanto a la ciencia o dis-
ciplina científica como al objeto de estudio de la misma.297 Por lo cual,
ante el dilema de usar el mismo vocablo para ambas connotaciones, y
para evitar tal incongruencia, así como por exigencias de método, de-
nominamos `derecho› al objeto de estudio de una disciplina que esti-
mamos como científica a la que llamamos `ciencia jurídica› o `ciencia
del derecho›. Al respecto, es pertinente hacer dos aclaraciones.
Por una parte, es conveniente mencionar que en Roma no existía
tal confusión porque la palabra iurisprudentia servía para designar a la
ciencia jurídica o ciencia del derecho y el vocablo iuspara el derecho

297 Véase Romo Michaud, Javier, «Reflexiones en torno al concepto del derecho», Fórum, México,
núm. 1, 1992, p. 10.

305
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

como objeto de estudio de dicha ciencia.298 A la primera la definen


como  divinarum atque humanarum rerum notitia;iusti atque iniusti
scientia –conocimiento de las cosas divinas y humanas; la ciencia de lo
justo y lo injusto–, mientras que a la segunda como ars boni et aequi
–arte de lo bueno y de lo justo–.
Por otra parte, es menester hacer referencia a la discusión sobre el
carácter científico del derecho. Las dudas sobre la cientificidad del de-
recho –y de otras disciplinas– derivan en gran medida de la crisis de la
ciencia.299 Afirmar o negar la cientificidad de una disciplina no debe
depender de que ésta utilice o no un método determinado sino del ri-
gor objetivo y racional con el que se trata de comprender y explicar al
universo que nos rodea.300

Derecho como derecho subjetivo y deber jurídico


Comúnmente se utiliza la palabra derecho para referirse a las fa-
cultades, potestades o prerrogativas que tiene un individuo ante la co-
lectividad. No obstante, una cosa es el derecho y otra muy distinta las
facultades, potestades o prerrogativas que de él derivan como un per-
miso o facultas agendi. Éstas se identifican con la idea de derecho sub-
jetivo mientras que –en contraposición– aquél corresponde a la noción
de derecho objetivo.
Así mismo, del derecho no sólo se desprenden derechos subjetivos
sino también deberes jurídicos, es decir, obligaciones. En este sentido,
sería absurdo unificar el derecho exclusivamente con el derecho subje-
tivo e ignorar al deber jurídico en la concepción del derecho. Por tanto,

298 Asimismo, en otros idiomas no hay lugar a tal conflicto; por ejemplo, en inglés se denomina
con los vocablos jurisprudence o juridical science a la ciencia jurídica o ciencia del derecho y
con la palabra law al derecho.
299 La «crisis de la ciencia» es una «crisis de principios» que abarca tanto la falta de un concepto
claro y único de ciencia como el desacuerdo sobre los elementos o características universales de
las ciencias. Véase Nicol, Eduardo, Los principios de la ciencia, México, FCE, 1984, passim.
300 No obstante, Carlos Santiago Nino ha formulado un interesante argumento en el sentido de
que las expresiones `ciencia del derecho› o `ciencia jurídica› prejuzgan acerca del carácter
científico del derecho. Para él, el derecho no es objeto de una ciencia sino de una dogmática.

306
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

no se debe confundir al derecho –derecho objetivo– con las facultades,


potestades o prerrogativas –derecho subjetivo– que de él emanan ni
mucho menos reducir los atributos del derecho al carácter imperativo-
atributivo de la norma jurídica; porque si bien el derecho impone de-
beres jurídicos y atribuye derechos subjetivos es mucho más que ambas
funciones.

Derecho como norma o ley


Tradicionalmente se confunde al derecho con el producto o resul-
tado de sus fuentes formales. Empero, el derecho es algo muy diferen-
te de los lugares de donde brota o de los modos en que surge, pero sin
duda alguna éstos serán útiles para reconocerlo. Así, es menester aclarar
que una cosa es el derecho y otra las normas o reglas que se deducen de
éste por medio de las diferentes fuentes formales como lo son la ley, la
jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales del
derecho y la equidad.
De hecho, cabe recordar el dictumdel  Digesto:  Non ex regula ius
summatur, sed ex iure quod est regula fiat.301 Por tanto, el derecho no se
puede homogeneizar ni identificar con las normas jurídicas como re-
glas de comportamiento o conducta obligatorias y prescriptivas ni her-
manarlo con la ley que es una especie de norma jurídica con caracte-
rísticas propias: general, abstracta, impersonal y permanente. La ley no
es el derecho propiamente dicho pero sí se admite implícitamente que
puede ser identificado como tal.302 Aunque en un sentido derivado,
metonímico o por analogía se le atribuyan al derecho las mismas carac-
terísticas de la norma o de la ley, no debemos caer en dicha confusión,

301 «No es la regla la que crea al derecho, es el derecho el que hace la regla». Digesto, 50, 17,. Sobre
la distinción entre derecho y las normas o reglas que se desprenden de las fuentes formales del
mismo, véase B. Flores, Imer, «La técnica jurídica en la aplicación del derecho», Revista de
la Facultad de Derecho de México, t. XLV, núms. 201-202, mayo-agosto, 1995, pp. 17 a 55.
302 Véase Kalinowski, Georges, «Ley y derecho», Concepto, fundamento y concreción del derecho,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1982, pp. 17-26.

307
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

porque aunque el derecho pueda coincidir con ellas, las comprende


porque es más que ambas.
Asimismo, la complejidad de las características del derecho lo han
identificado como el ideal de justicia, como el sistema de normas e
instituciones jurídicas y como el orden jurídico que detallaremos a
continuación.

Derecho como justicia


Los doctrinarios aparentemente se han puesto de acuerdo al con-
cebir como fines del derecho a la justicia, el bien común y la seguridad
jurídica.303 Sin embargo, hay autores como Gustav Radbruch, que es-
timan a la justicia como uno de los valores supremos de toda sociedad,
junto con otras virtudes tales como el bien, la verdad, y la belleza. De
este tipo de valores primarios, se desprenden a su vez valores secunda-
rios. En el caso del derecho, la justicia es el valor primario y fundamen-
tal del cual derivan secundariamente el bien común y la seguridad ju-
rídica. Hans Kelsen sostiene que el derecho persigue esencialmente la
realización de la justicia, como fin-valor primordial que subsume a los
demás fines-valores derivados de éste; como lo son la libertad, la igual-
dad, la vida, el interés y el amor por la nación, la seguridad económica
y la seguridad o certeza jurídica.304
A partir de la célebre definición de UlpianoIustitia est constans et per-
petua voluntas, ius suum cuique tribuendi hay quienes han identificado
también al derecho con la constante y perpetua voluntad de dar a cada
quien lo suyo. La relación medio-fin justifica la equiparación entre iure
et iustitia como lo sostienen los iusnaturalistas, al reducir el derecho a
lo justo. No obstante, el derecho y la justicia no siempre se encuentran
juntos ni son sinónimos, baste tener presente la máxima: summum ius,

303 Cfr. las diferentes ponencias de algunos de los juristas que participaron en el Tercer Congreso
del Instituto Internacional de Filosofía del Derecho y de Sociología Jurídica, celebrado en
Roma durante 1937 y 1938, en: Fur, Louis le et al., Los fines del derecho. Bien común, justicia
y seguridad, México, UNAM, 1981.
304 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia? México, Fontamara, 1992, passim.

308
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

summa iniuria. Por lo anterior, reiteramos que la justicia es el fin prima-


rio del derecho, y que no necesariamente coincidirán siempre.

Derecho como sistema normativo o sistema jurídico


El derecho se expresa a través de normas, pero no se debe confun-
dir con el sistema normativo ni con el orden que de ellas emana. Las
normas jurídicas junto con las morales, las religiosas y los convenciona-
lismos sociales forman un complejo normativo que regula la actividad
humana. Las normas son reglas de comportamiento o conductas obli-
gatorias y prescriptivas, porque imponen deberes y confieren derechos.
De este modo, la obligatoriedad es algo inherente a toda norma, y no
solamente a las jurídicas.
Las normas jurídicas son además bilaterales, externas, heterónomas
y coercibles. Sus características permiten diferenciarlas de otras normas.
Las normas jurídicas, al mismo tiempo que imponen deberes jurídicos
u obligaciones, confieren derechos subjetivos o facultades; tratan de
mandar de un determinado modo la conducta externa del hombre; se
aplican a toda la sociedad independientemente de su voluntad, e im-
plican la posibilidad de exigir su cumplimiento incluso de manera no
espontánea al hacer uso de la fuerza pública.305

Derecho como orden social u orden jurídico


El derecho se refiere indefectiblemente a la vida humana en socie-
dad: es un fenómeno social, y como tal un producto cultural. Por tan-
to, al derecho se le ha identificado con el orden social o cultural impe-
rante. La esencia del hombre como ser social presupone forzosamente

305 La bilateralidad y la coercibilidad son atributos indiscutibles de las normas jurídicas, mientras
que la exterioridad y la heteronomía son principios controvertidos. Por una parte, con relación
a la exterioridad se afirma que «Al derecho compete la conducta externa, y a la ética la con-
ducta interna». Kantorowicz, Hermann, La definición del derecho, México, Colofón, 1994, p.
85. Sin embargo, el derecho está lleno de referencias a la conducta interna, tales como ánimo
delictivo, buena fe, consenso, deseo, error, intención, voluntad, y una larga lista que termina
en un etcétera.

309
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

la existencia de la sociedad, y el derecho es un elemento indispensable


para coordinar y regular la coexistencia y convivencia de los hombres
en sociedad al imponer un cierto orden. En este sentido, Julièn Bon-
necase destaca «que la vida social no se concibe sin el derecho, que es
una condición de su existencia, porque la vida social exige orden, y el
derecho, por definición, representa el orden».306
Es menester referirnos a la situación de que algunos autores iden-
tifican al sistema jurídico con el orden jurídico. Al respecto, Eduardo
García Máynez señala que el sistema normativo tiene su propia estruc-
tura y entre las normas que lo integran existen nexos que permiten con-
siderarlo como una totalidad ordenada. Sin embargo, una cosa es que el
sistema de normas implique la existencia de un «orden» entre sus pre-
ceptos –disposiciones y supuestos– y otra muy distinta el carácter con-
creto que deriva de la sujeción de la conducta del hombre a dicho siste-
ma. Por esta razón, reconoce que entre el sistema formal y el orden real
que dimana de la mayor o menor eficacia de sus disposiciones, existe
una diferencia semejante a la que media entre el «sistema clasificatorio»
que se adopta en la ordenación de una biblioteca, y el «orden» que re-
sulta de la aplicación de ese sistema al material ordenado. Por un lado,
el método de clasificación es un sistema normativo sobre la ordenación
de los libros. Por otro lado, el orden concreto de la biblioteca supone
que esas reglas han sido realmente aplicadas. Por tanto, el sistema nor-
mativo consta de las normas formuladas para regular el comportamien-
to humano, mientras que el orden jurídico deriva de la observancia o
imposición de esos preceptos.307

Corrientes de la filosofía jurídica: iusnaturalismo, iusformalis-


mo e iusrealismo
Una vez realizadas algunas precisiones terminológicas y adverten-
cias sobre la complejidad y multiplicidad del derecho, podemos pasar

306 Bonnecase, Julièn, Introducción al estudio del derecho, Bogotá, Temis, 1982, p. 9.
307 García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, México, Porrúa, 1989, pp. 183-186.

310
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

al tema central del presente escrito: la concepción del derecho en las co-
rrientes de la filosofía jurídica. Como hemos mencionado con anterio-
ridad, hay tres grandes corrientes que explican el fenómeno o universo
jurídico, a saber: el iusnaturalismo, el iusformalismo y el iusrealismo.
Cada una de estas escuelas tiene su propia conceptualización del dere-
cho. En este sentido, nos limitamos a reconocer las diferentes metodo-
logías empleadas por ellas y a ubicar los elementos que cada una resalta:
valor, norma y hecho, respectivamente.

Iusnaturalismo
En la historia del derecho, la corriente de la filosofía jurídica que
apareció inicialmente y que dominó el campo de las doctrinas del dere-
cho fue el iusnaturalismo. Para éste, el derecho deriva de la esencia del
hombre. El derecho es la suma de potestades y prerrogativas inherentes
o consustanciales al ser humano. Por tanto, el derecho como objeto de
estudio se reduce al derecho natural o justo que fundamenta el conte-
nido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente justo, cuya vali-
dez es objetiva o material.
La validez del derecho deriva de la esencia del hombre. Por tanto,
el derecho debe ser consustancial a la vida humana, y reconocer los cri-
terios éticos y virtuosos que deben coincidir con la naturaleza del hom-
bre. La corriente del iusnaturalismo se divide en dos grandes grupos:
el teológico y el laico o racional. La diferencia entre estas subdivisiones
estriba en que la primera propone que la validez del derecho natural o
justo, se origina en la naturaleza del hombre como «hijo de Dios», y la
segunda, sustituye la idea del Creador, por el carácter racional del ser
humano; esto es, que el derecho es válido porque resulta de la natura-
leza del hombre como «ser racional».

Iusnaturalismo teológico
En la consolidación de la tradición romano-canónica en occidente
convergieron como su propio nombre indica: el derecho –civil– roma-
no y el derecho canónico. Sin lugar a dudas, la historia de occidente
está determinada en gran parte por la influencia de la cultura helénica

311
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

en Roma y de la religión cristiana. Cabe recordar que el Antiguo Testa-


mento presenta al derecho como la voluntad de Dios, y el Nuevo Tes-
tamento consolidó la idea que la voluntad divina era la creadora del
derecho.
Eduardo García Máynez308 señala que el pensamiento iusnaturalis-
ta adquirió un matiz teológico a partir de Sócrates y Sófocles. Lo justo
y natural no tiene fundamento en el poder ni deriva de la voluntad del
legislador, no se basa en las peculiaridades o atributos de la especie hu-
mana sino en el arbitrio divino. Frente al derecho escrito, creado por
los hombres, aparecen las leyes de los dioses. Las leyes humanas son
perecederas y cambiantes con validez relativa mientras que las leyes di-
vinas son eternas e inmutables por lo que tienen validez absoluta. Asi-
mismo, para Platón y Aristóteles el derecho se basa en la idea de justi-
cia y equidad.309
En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo gran im-
portancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás de
Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el de-
recho se presenta como la ley eterna de la razón divina. Es decir, la lex
aeterna es la razón divina o voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohíbe perturbarlo o que dirige todo lo creado hacia
sus propios fines. Al lado de la ley eterna se encuentra la ley natural que
es la ley eterna inscrita en el corazón y la conciencia de los hombres. El
obispo de Hipona sostiene que frente a la lex naturalis se encuentra la
ley humana que deriva de la voluntad del legislador humano; pero para
ser considerada como derecho debe ser justa y recta, es decir debe par-
ticipar de la ley eterna y natural.
Santo Tomás de Aquino, en la Summa Teológica, sostiene que la ley
no es otra cosa que el dictamen de la razón práctica del príncipe que

308 Véase García Máynez, Eduardo, La definición del derecho. Ensayo de perspectivismo jurídico,
Xalapa, Universidad Veracruzana, 1960.
309 Véase Platón, La república, México, UNAM, 1971; Aristóteles, Ética nicomaquea, México,
UNAM, 1973, y Aristóteles, Ética eudemia, México, UNAM, 1994.

312
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

gobierna una comunidad o sociedad perfecta. Dios es el creador del


Universo, éste es gobernado por la razón divina que dirige toda acción
y todo movimiento; sus concepciones son eternas y, por tanto, rigen
los destinos de todo el mundo. La ley eterna es la razón divina que go-
bierna todo lo que existe mientras que la ley natural es la participación
de la ley eterna en la criatura racional. De esta manera, las leyes huma-
nas para poder ser consideradas como verdaderas leyes nunca deberían
contrariar a la ley de Dios.310
Por su parte, los filósofos escolásticos se encargaron de estudiar y
desarrollar las ideas de San Agustín y Santo Tomás pero les impusie-
ron una nueva orientación al sostener que era voluntad de Dios que el
hombre fuera un ser racional, por lo cual las leyes humanas no debe-
rían contrariar a las leyes divinas porque se fundaban precisamente en
ellas. Así, los padres Francisco de Vitoria, Gabriel Vázquez de Mencha-
ca, y Francisco Suárez, entre otros, son considerados por algunos auto-
res como precursores del iusnaturalismo racional o laico.

Iusnaturalismo laico o racional


En la evolución del iusnaturalismo se puede percibir un hilo con-
ductor que permitió la transición del iusnaturalismo teológico al laico
o racional. Hugo Grocio se encargó de separar el derecho y su ciencia,
de la religión y la teología, para ello se apoyó en la obra de los filósofos
escolásticos, quienes abrieron la puerta del carácter racional del hombre
como elemento fundamental del derecho.
Grocio reconoció, en De Iure Belli ac Pacis, que el derecho deriva o
resulta del instinto social y racional del hombre, a diferencia de los es-
colásticos que aunque reconocían la cualidad racional del hombre, la
atribuían pero como consecuencia de la voluntad de Dios. Sin duda se
apoyó y prosiguió con la tradición de la filosofía escolástica, al afirmar
que Dios es el autor de la naturaleza; y, al reconocer que por voluntad

310 Véase Aquino, Santo Tomás de, Suma teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1949, passim.

313
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

divina los hombres tuvieron ciertas características –como son su natu-


raleza social y racional– que les permitían crear el derecho.311
De esta manera, Grocio afirmó que el derecho deriva del appetitus
socialiso del appetitus societatis que tiene el hombre; es decir, para él, el
derecho no es otra cosa que un producto que resulta del apetito social
o de sociedad que tienen los hombres para vivir en grupos organizados,
donde impere una fuerza común bajo el imperio del derecho natural
y de la razón. Este derecho natural es dictado por la recta razón de los
hombres, que indica que cualquier acción debe corresponder a la mis-
ma naturaleza racional del hombre porque el derecho se reduce a su
contenido intrínsecamente justo o natural.
Grocio no se propuso separar el derecho de la religión, pero sí de
dar mayor importancia al carácter racional del ser humano en la crea-
ción del derecho y no como simple manifestación de la voluntad de
Dios. La consolidación de la separación entre la ciencia del derecho y
la teología se logró básicamente para el desarrollo de la escuela del de-
recho natural que se fundó en los movimientos de la ilustración y la
enciclopedia. Estos acontecimientos derivaron en las concepciones in-
dividualistas y liberales que dominaron el campo de las doctrinas filo-
sóficas, jurídicas y políticas durante los siglos XVI al XVIII.
La escuela del derecho natural comprende dentro de sus principales
exponentes a autores muy diversos como Thomas Hobbes, John Loc-
ke, Baruch Spinoza, Samuel Pufendorf, Christian Thomasius, Gottfried
Wilhelm Leibnitz, Christian Wolf, Jean Jacques Rousseau, e Immanuel
Kant, entre otros. Sin lugar a dudas, no obstante a algunas diferencias
accidentales, existe una gran simetría sustancial entre ellos porque se ba-
san en un sistema conceptual semejante para explicar qué es el derecho.
Aunque la denominan de diferentes maneras, estos filósofos coin-
ciden con la idea del appetitus societatisde Grocio, que se identifica con

311 Véase Grocio, Hugo, Del derecho de la guerra y de la paz, Madrid, Editorial Reus, 1925,
passim.

314
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

el pensamiento genérico del contrato o pacto social que recogen bajo


diversas acepciones, para explicar la naturaleza y el fundamento del de-
recho. Para ellos, el derecho sí es producto de la naturaleza de las cosas
pero no deriva de la voluntad divina sino del propio ser humano. Prin-
cipalmente, de su carácter racional y social –sin olvidar otras de sus ca-
racterísticas como la libertad, la vida, la seguridad, la propiedad, entre
otras– que lo han obligado a crear por su voluntad y de manera artifi-
cial un órgano que se debe encargar de proteger sus intereses, de con-
formidad a la naturaleza misma del ser humano, al pasar de un estado
o sociedad natural a un estado o sociedad civil.
En resumen, para el iusnaturalismo laico o racional el derecho de-
riva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su cali-
dad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho
a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los iusna-
turalistas –tanto teológicos como laicos o racionales– el derecho es un
valor justo o natural.

Iusformalismo
La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse la
corriente laica o racional permitió que de la explicación del derecho
como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre –como ser racio-
nal– se pasara a una concepción del derecho como producto no de la
razón del hombre sino de su voluntad. A esta doctrina se le identifica
comúnmente con el nombre de `positivismo›, pero consideramos que
atribuirle a esta corriente el membrete de iuspositivismo sería incorrec-
to por lo que preferimos utilizar el de iusformalismo.
Al respecto, en la «Ley de los tres estados» Auguste Comte312 des-
cribió e identificó tres etapas en la evolución del pensamiento humano.
A la primera etapa se le conoce como «estado teológico»; a la segunda

312 Véase Comte, Auguste, Curso de filosofía positiva, Madrid, Magisterio Español, 1977, passim;
Comte, Auguste, Discurso sobre el espíritu positivo, Madrid, Sarpe, 1984, passim; y Comte,
Auguste, Ensayo de un sistema de política positiva, México, UNAM, 1979, passim.

315
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

como «estado metafísico»; y, a la tercera y última como «estado positi-


vo». Sin duda, el derecho ha pasado por estas etapas. En un principio
y con gran énfasis durante la Edad Media, el derecho fue identificado
por el iusnaturalismo teológico con la voluntad de Dios o con la reve-
lación divina. Desde el renacimiento hasta mediados del siglo decimo-
nónico, el derecho fue explicado por el iusnaturalismo laico o racional
como algo de acuerdo con la naturaleza del hombre como ser racional.
Comte rechazó tanto las especulaciones e imaginaciones teológicas
como las construcciones y razonamientos metafísicos; y planteó la ne-
cesidad de pasar a la era positiva, en la que la ciencia dependería de la
observación empírica y de la conexión de hechos mediante la experien-
cia, como los únicos métodos válidos para un ejercicio verdaderamente
científico. Sin embargo, paradójicamente, su pensamiento es criticado
y descrito como metafísico porque sus aseveraciones son tanto categó-
ricas como dogmáticas. De hecho, cabe recordar que las teorías evolu-
cionistas del derecho de Savigny, Hegel y Marx son consideradas como
metafísicas, toda vez que proceden de presunciones más allá de la ob-
servación inmediata.313
El inmenso éxito que tuvieron las ciencias naturales en la primera
mitad del siglo diecinueve preparó la base para que el positivismo pro-
pusiera la aplicación de los métodos de las ciencias naturales en las so-
ciales. Asimismo, durante las primeras décadas del siglo veinte, el po-
sitivismo tomó una nueva y radical forma como positivismo lógico a
partir de los trabajos de Moritz Schlick y Rudolf Carnap, del Círculo
de Viena. Al término positivismo se le anexó el calificativo lógico, al
extender los descubrimientos de la lógica moderna, especialmente de
la lógica simbólica en su trabajo analítico. Por tanto, dentro del positi-
vismo, la tarea de la ciencia consiste en analizar el fenómeno mientras
que la filosofía se debe ocupar de la clasificación lógica de las ideas.314

313 Véase Bodenheimer, Edgar, Jurisprudence. The Philosophy and Method of the Law, Cambridge,
Massachusetts, Harvard University Press, 1962, pp. 89 y 90.
314 Véase Carnap, Rudolf, Filosofía y sintaxis lógica, México, UNAM, 1963, passim.

316
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

De este modo, el positivismo invadió todas las ciencias sociales –e


incluso a la filosofía– por supuesto que la ciencia jurídica no fue la ex-
cepción. El positivismo jurídico comparte la aversión contra las espe-
culaciones teológicas y las construcciones metafísicas, e insiste en la se-
paración estricta del derecho de la ética, moral y religión; así como, su
independencia de toda consideración valorativa porque se debe limitar,
como lo sostiene Julius Stone, a un análisis de las interrelaciones lógicas
de las normas jurídicas.315
Cabe observar que el positivismo jurídico se conecta con el positi-
vismo normativo de los iusformalistas, pero puede también ser relacio-
nado con el positivismo empírico de los iusrealistas. Ambos comparten
una actitud analítica ante el derecho y aunque utilizan el método po-
sitivo, difieren en la concepción del derecho porque se centran en un
aspecto diferente del mismo.
Los antecedentes del iusformalismo como positivismo analítico y
normativo se pueden rastrear en el utilitarismo de Jeremy Bentham y
en el teleologismo de Rudolf von Ihering, quienes concebían al dere-
cho como mandato o norma pronunciada por la voluntad del Estado.
Sin embargo, las concepciones de estos autores estaban permeadas por
deducciones referentes a los fines y valores del derecho, por lo que es
difícil considerarlos como positivistas.316 El primer positivista analíti-
co fue John Austin, quien –a semejanza de Bentham– adopta el prin-
cipio de utilidad pero separa la ciencia jurídica de la ética; es decir, al
derecho de lo bueno o de lo malo.317 No obstante, algunos estudiosos
lo critican por no ser consistente en su método al recurrir al principio
de utilidad que es sin duda un principio ético y un remanente del ius-
naturalismo. Pero Austin reitera que el jurista debe limitarse a estudiar

315 Véase Stone, Julius, The Province and Function of Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard
University Press, 1961, p. 31.
316 Véase Bentham, Jeremy, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New
York, Hafner Press, 1948; y Ihering, Rudolf von, Law as a Means to an End, New York, 1924.
317 Véase Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined y Lectures on Jurisprudence,
New York, Burt Franklin, 1970, 3 t., passim.

317
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

el derecho como es, sin preguntarse sobre la bondad o maldad de su


deber ser. De hecho, la función de la ciencia jurídica es la exposición
de los mandatos o normas del poder soberano, independientemente de
que su contenido sea justo o no.
La concepción del derecho de Kelsen marcó el inicio de una etapa
inédita, al separar tajantemente a la ciencia del derecho de elementos
ideológicos tanto teológicos como metafísicos, como son el concepto
de justicia y la idea de derecho natural.318 En su Teoría pura del dere-
cho, construye una ciencia jurídica mediante la aplicación de un méto-
do puro, que consiste en hacer a un lado todo lo ajeno al derecho. Afir-
ma que «el objeto de la ciencia del derecho lo constituyen las normas
jurídicas».319
Para Kelsen existe una estricta separación entre el «deber ser» –so-
llen– y el «ser» –sein–. Como positivista le interesa la forma de la norma
y no su contenido. Así, lo importante es el proceso de formación de las
normas y su validez extrínseca, sin tomar en cuenta si son justas o in-
justas, acorde con la naturaleza del hombre o no, como lo era para los
iusnaturalistas y que se prestaba a subjetivismos valorativos. En conclu-
sión, a Kelsen y a los iusformalistas les preocupa la validez formal de la
norma jurídica; por ello, llegan a igualar el concepto de derecho con el
de norma jurídica reconocida por el Estado, y a éste con el derecho.320
De esta manera, Kelsen restringe el campo del derecho exclusiva-
mente a los preceptos jurídicos provenientes de la voluntad soberana
del Estado; o sea, a las normas que integran el sistema jurídico vigen-
te. Asimismo, rechazó los principios provenientes del derecho natural
o de la moral como normas jurídicas. Al señalar que la teoría se ocupa
sólo de las normas jurídicas, se descarta la idea de que se refiera a los he-
chos que ocurren en la realidad social. Por tanto, la conducta humana

318 Véase Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, cit., passim; y Kelsen, Hans, La idea del derecho
natural, México, Editora Nacional, 1979, passim.
319 Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, México, UNAM, 1986, p. 83.
320 Véase Kelsen, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, México, UNAM, 1988, passim.

318
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

es objeto de esta teoría sólo en la medida en que es regulada por nor-


mas jurídicas.
A esta concepción, le interesan las normas vigentes o formalmen-
te válidas; es decir, las disposiciones normativas creadas por la volun-
tad humana y que han sido declaradas como jurídicamente obligato-
rias para un tiempo y espacio determinados por el Estado, en contra-
posición de las normas cuyo contenido justo o natural emana de la vo-
luntad suprahumana o divina –iusnaturalismo teológico– o deriva del
hombre como ser racional –iusnaturalismo laico–.
Al aplicar la pureza metódica kelseniana, el derecho se reduce a las
normas jurídicas, sin importar su contenido justo o no, porque pro-
vienen de la voluntad de Dios o por ser creadas racionalmente por el
hombre ni la realidad de su aplicación. De hecho, la justicia se reduce
y debe ser identificada con la legalidad, que es la única manera objeti-
va de realizarla, de acuerdo con las reglas del juego. Por eso, el iusfor-
malismo se preocupa por las normas en su aspecto formal. Sin embar-
go, al estudiar a las normas jurídicas se puede orientar su estudio tanto
hacia un «deber ser» justo o natural –iusnaturalistas– como a un «ser»
eficaz o real –iusrealistas–. Asimismo, una de las objeciones más gra-
ves que se le pueden hacer a Kelsen, es aquella que sostiene que al bus-
car el fundamento último de validez de las normas jurídicas, se llega a
una grundnorm que es una construcción metafísica. Esta norma hipo-
tética fundamental es muy semejante al contractus originarius de Kant,
que es una simple idea de la razón que fundamenta el origen del Esta-
do como derivado de un contrato originario.321 Por todo eso, la doc-
trina kelseniana es la expresión más consistente del positivismo en su
vertiente iusformalista, que de manera exclusiva contempla al derecho
como la forma de la norma vigente; es decir, identifican al derecho con
la norma formalmente válida.

321 Véase Fernández Santillán, José F., Locke y Kant. Ensayos de filosofía política, México, FCE,
1992, p. 67.

319
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Para Kelsen, lo preponderante para el derecho es la forma de las nor-


mas jurídicas no su contenido justo o natural ni su materialización efi-
caz o real. Por esto, ubica al derecho como objeto de una ciencia positi-
va como el conocimiento de las normas jurídicas, y clasifica a la ciencia
del derecho dentro de las ciencias normativas, ya que utiliza el método
normativo para señalar cuáles son las normas jurídicas vigentes o formal-
mente válidas, materia de estudio. Asimismo, la diferencia específica en-
tre las normas jurídicas y las demás normas es su coercibilidad, cuyo titu-
lar es el Estado, quien por medio del ejercicio del uso de la fuerza públi-
ca, puede imponer su cumplimiento y forzar una conducta determinada.
La concepción iusformalista del derecho presenta grandes aciertos,
como es el caso de señalar que los excesos y arbitrariedades de algunos
regímenes totalitarios, por más atroces que parezcan, son o fueron de-
recho, como es el caso de la Alemania nazi y la persecución de judíos.
Las abominables aberraciones que se cometieron no tenían un conteni-
do justo ni natural a la esencia del hombre, pero era un derecho vigente
o formalmente válido. Por más que uno quiera olvidarlas y negarles su
carácter jurídico, esto fue legalmente reconocido como derecho porque
derivó de la voluntad de los hombres, quienes las declararon como obli-
gatorias y vinculatorias.
Las críticas que se pueden hacer a esta teoría, pueden ser muy varia-
das. Desde nuestro punto de vista, se pueden resumir en tres. Primera,
al preocuparse exclusivamente de las normas jurídicas y de su forma, ol-
vida por supuesto algo que es vital, el contenido de las mismas y su ma-
terialización. Segunda, al interesarse principalmente por dichas normas
jurídicas, subordina la conducta humana a la forma que la coordina o
regula –a la estructura lógico-formal de la norma–. Tercera, aunque la
pureza metódica sirve para dar cierta autonomía a la ciencia del dere-
cho, no se puede pretender comprender al derecho como fenómeno o
producto social, sin estudiar su interrelación con otras ciencias afines
como son la economía, la política, la sociología; así como, la historia, la
psicología, entre otras. No obstante lo anterior, se resalta la concepción
formalista del derecho, que se sintetiza en que para los iusformalistas,
el derecho es una norma formal o vigente.

320
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Iusrealismo
El positivismo jurídico se identifica con el positivismo analítico y
normativo de los iusformalistas, y también con el positivismo analítico
y empírico de los iusrealistas. Ambos comparten una actitud analítica
ante el derecho, y aunque tienen el mismo método, cada uno tiene una
concepción propia del derecho, porque se centran en un aspecto dife-
rente del mismo. Para los iusrealistas, el derecho no consiste exclusiva-
mente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con
un ser; este ser puede identificarse con la norma pero también con el
hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como nor-
ma estatal y el derecho como hecho social; el derecho no se puede re-
ducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad.
Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente
del iusrealismo para fundar –sobre las enseñanzas de la «libre investiga-
ción científica» de François Gény, la «ofensiva sociologista» de Eugen
Ehrlich, y de las escuelas del «derecho libre» y de la «jurisprudencia de
intereses» que incluye a autores como Philipp Heck (Gnaeus Flavius)
Hermann Kantorowics, Ernst Fuchs y otros más– una concepción del
derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que
delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y
el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente
la experiencia jurídica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que
una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cum-
plimiento efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.
La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser
de la conducta humana entendida como un conjunto de fenómenos o
hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de
los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho
como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los he-
chos. Es cierto que las normas jurídicas son trascendentales para cono-
cer el derecho, pero su importancia no radica en sí mismas por ser nor-
mas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conduc-
tas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma,

321
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las cien-
cias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales críticas a esta
doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las
conductas humanas, y a la ciencia jurídica a una simple rama de la so-
ciología positivista.
Alf Ross atacó la postura de Kelsen sobre su concepción de la cien-
cia del derecho, como ciencia del sistema jurídico o normativo; sostu-
vo, por el contrario, que la ciencia del derecho es la ciencia del orden
jurídico o social. Reconoce que el derecho consiste en los hechos, en
los fenómenos sociales que derivan de las normas. La primacía en el es-
tudio del derecho corresponde a los hechos en lugar de a las normas.
Así, el objeto principal de la ciencia del derecho son los hechos, es de-
cir los fenómenos sociales. Ross afirma que es absolutamente imposible
reducir al derecho exclusivamente a través de normas separadas e inde-
pendientes de las conductas humanas y de los propósitos sociales. Por
tanto, para los iusrealistas la ciencia jurídica y la teoría jurídica parten
de las ciencias sociales y de la teoría social para explicar a las conductas
humanas no sólo como fenómenos jurídicos sino sobre todo como fe-
nómenos sociales.322
La teoría de Ross se acerca mucho a la de Kelsen por lo que se le
considera como parte del género iuspositivismo, en el sentido que la
ciencia jurídica estudia al derecho vigente en un tiempo y espacio de-
terminado, pero con la diferencia específica de que para el iusformalis-
mo es una ciencia y método analítico-normativo con singular enfoque
en las normas estatales; y, en el iusrealismo se trata de una ciencia so-
cial que aplica el método analítico-empírico con especial énfasis en los
hechos sociales.323
El iusrealismo reduce a la ciencia del derecho a una ciencia so-
cial empírica, pero acepta que es una ciencia normativa no por estar

322 Véase Ross, Alf, On Law and Justice, Berkeley, University of California Press, 1959, passim.
323 Véase Esquivel Pérez, Javier, Kelsen y Ross. Formalismo y realismo en la teoría del derecho,
México, UNAM, 1980, p. 9.

322
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

compuesta de normas vigentes sino porque los hechos sociales se refie-


ren forzosamente a esas normas; es decir, todas las proposiciones nor-
mativas acerca del derecho se refieren en última instancia a los fenóme-
nos sociales que le dan sustento. Asimismo, cabe señalar que para esta
escuela la ciencia del derecho forma parte de una rama más amplia del
conocimiento que la comprende –ciencias sociales– sin sostener que se
le pueda confundir con ella, porque el derecho no hace referencia a los
meros hechos sociales, ya que siempre deben tomar en cuenta su carác-
ter normativo.
Por esta razón, Kantorowicz reconoció la existencia de un dualismo
subyacente en el concepto del derecho: «el contenido que debemos de-
finir está integrado por normas, debemos, además, fundamentar la jus-
tificación de nuestra definición, para que sea útil, sobre hechos».324 El
derecho es concebido al mismo tiempo como un fenómeno social efi-
caz, susceptible de observación mediante el método empírico por for-
mar parte del mundo real de los hechos y como una proposición válida,
capaz de analizarse a través del método normativo, por formar parte del
mundo de las normas.325
En nuestra opinión, no es obligado optar por la prioridad de algu-
no de estos componentes y etiquetarse como uno u otro, ya sea por el
hecho eficaz –iusrealismo– o por la norma válida –iusformalismo– por-
que ambos puntos pueden coexistir, pero es indispensable clarificar los
conceptos de eficacia y de validez que generalmente han complicado
el problema. De lo anterior, resulta conveniente hacer referencia a dos
conceptos que derivan de la vigencia de las normas: la validez y la efi-
cacia. Por una parte, para el iusformalismo la validez del derecho ema-
na de la voluntad de los hombres y del acto mediante el cual el Estado
o la autoridad pública jurídicamente reconocida, como poder público

324 Kantorowicz, Hermann, op. cit., p. 43.


325 Sobre los dilemas metodológicos contemporáneos del positivismo, véase Adorno, Theodor
W. et al., The Positivist Dispute in German Sociology, London, Heinemann, 1976. Sobre las
metodologías normativa-analítica y empírica-analítica del positivismo, véase, Häbermas, Jürgen,
On the Logic of the Social Sciences, Cambridge, Massachusetts, MIT Press, 1988, pp. 45-53.

323
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

institucionalizado, declara como obligatoria una norma; y la eficacia


resulta de la efectiva aplicación de las normas vigentes; es decir, la apli-
cación u observancia de las normas declaradas como válidas. Por otra
parte, para el iusrealismo la validez del derecho deriva de la expectativa
de cumplimiento que se produce para los miembros de la colectividad,
cuando todos observan las normas de conducta; y la eficacia, cuando
en el orden social se aplican y observan dichas normas con cierto gra-
do de efectividad.
A la corriente del iusrealismo se le critica por reducir al derecho
como objeto de estudio científico a un fenómeno social, y a la ciencia
del derecho a una subrama de las ciencias sociales. Asimismo, aunque
reconoce la existencia de un dualismo entre hecho y norma, le da prio-
ridad al hecho; es decir, a la conducta del hombre sobre la norma que
la regula formalmente. Por otra parte, esta doctrina se olvida al igual
que el iusformalismo del contenido ético que debe perseguir el derecho.
No obstante, para que el análisis del iusrealismo sea completo, es con-
veniente estudiar las semejanzas y diferencias entre el realismo jurídico
norteamericano y el realismo jurídico escandinavo.

Realismo jurídico norteamericano


La metodología empírica de John Locke y de David Hume, así
como la filosofía pragmática de William James y John Dewey son el
fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en
una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no sólo se suma a
la protesta en contra de la concepción teológica y metafísica del ius-
naturalismo sino también a la reacción dirigida contra la concepción
positiva o analítica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe re-
saltar la trascendencia de Oliver Wendell Holmes para el realismo nor-
teamericano: «La vida del derecho no ha sido la lógica: ésta ha sido la
experiencia».326

326 Wendell Holmes Jr., Oliver, The Common Law, New York, Dover, 1991, p. 1: “The life of the
law has not been logic: it has been experience”.

324
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Esta frase del ministro de la Suprema Corte de los Estados Unidos,


que identifica al derecho con la experiencia práctica, se ha convertido
en el credo del realismo norteamericano. Pero fueron Benjamín Cardo-
zo –otro ministro de la Suprema Corte– y Roscoe Pound –decano de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard– quienes conso-
lidaron la concepción del derecho como algo estrechamente vinculado
a la realidad de la vida humana.
Cardozo resaltó la necesidad de que los jueces estén alertas a las rea-
lidades sociales, al fundamentar que es indispensable un análisis com-
prensivo del proceso judicial, que requiere un conocimiento íntimo
de los factores que forman e influencian al derecho, porque el proceso
judicial incluye tanto la creación como el descubrimiento de las reglas
mismas.327 Cardozo –al igual que Holmes– enfatizó los límites de la uti-
lización de la lógica deductiva en la solución de los problemas legales;
pero, a diferencia de éste, estaba imbuido de un idealismo ético que le
permitía relajar la regla cuando ésta, al ser demasiado fiel al precedente,
podía ser inconsistente con la justicia.
Aunque Holmes admitió que los principios morales son trascen-
dentes para formular el derecho, reconoció que los valores reflejan las
preferencias cambiantes de los grupos poderosos dentro de la sociedad.
De hecho, su agnosticismo ético y su pragmatismo lo llevaron a con-
cluir que el derecho se debe definir desde el punto de vista de un hom-
bre malo que se preocupa solamente de las consecuencias materiales
que tal conocimiento le permitirá predecir: «Las profecías de lo que los
tribunales harán en realidad, y nada más pretencioso es lo que entien-
do por derecho.328
Pound trató de emancipar al derecho del dogmatismo, tanto de
la exégesis lógico-deductiva como del historicismo. Consideraba que
aunque es cierto que el derecho tiene una estructura lógica, es un

327 Véase Cardozo, Benjamín, The Nature of the Judicial Process, New Haven, Yale University
Press, 1921, passim.
328 Wendell Holmes Jr., Oliver, «The Path of Law», Harvard Law Review, núm. 10, 1897.

325
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

instrumento para la vida social encaminado a realizar fines humanos,


dentro de las rutas variadas y cambiantes de la historia. Por esta razón,
el juez debe ser libre para buscar la solución más justa, en lugar de es-
tar atado a la voluntad del legislador y a las glorias del pasado, que
obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas realidades so-
ciales, en lugar de favorecer la función del derecho como ingeniería
social.329
Asimismo, Pound reconoció que la actividad judicial comprende
siempre una valoración de los diversos intereses que demandan protec-
ción jurídica, ya sean éstos, individuales, colectivos o sociales. El juez
para clasificarlos requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos
y también de pautas valorativas, para poder determinar en qué medida
y de qué manera han de ser protegidos. De este modo, la tarea del dere-
cho consiste en reconocer, delimitar y proteger eficazmente los diferen-
tes intereses que se presentan realmente en la sociedad.
La faceta más característica del realismo norteamericano consiste
en que sus representantes tratan de minimizar el elemento normativo y
prescriptivo del derecho y maximizan el elemento empírico y descrip-
tivo del mismo. Así, el derecho se convierte en un conjunto de hechos,
en lugar de normas. Lo que les preocupa a los realistas se reduce a saber
lo que los jueces hacen en realidad al resolver las disputas que se pre-
sentan ante ellos.330 No obstante, las decisiones de los tribunales son
inciertas e impredecibles; asimismo, las reglas y precedentes sobre los
que se fundan son la expresión de los valores morales y de las políticas
públicas existentes en una sociedad determinada.331

329 Véase Pound, Roscoe, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven, Yale University
Press, 1959, passim.
330 Véase Llewellyn, Karl, «A Realistic Jurisprudence -The Next Step-», Columbia Law Review,
núm. 30, 1930; y Llewellyn, Karl, “Some Realism about Realism”, Harvard Law Review, núm.
44, 1931.
331 Véase Frank, Jerome, Law and the Modern Mind, New York, Coward-McCann, 1949, passim.

326
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Realismo jurídico escandinavo


A diferencia del realismo norteamericano, el realismo escandina-
vo tiene un acercamiento metodológico mucho más especulativo hacia
los problemas jurídicos, y le presta menos atención a las peculiarida-
des de las decisiones judiciales. No obstante, comparten lo esencial, al
adoptar una actitud empirista hacia la vida humana y, por ende, hacia
el derecho.
El fundador de este movimiento fue Axel Hägerström, quien jun-
to a su discípulo A. Vilhelm Lundstedt, y otros representantes de esta
corriente, como son Karl Olivecrona y Alf Ross, se cuestionaron sobre
tres problemas básicos referentes a la naturaleza y validez del derecho; la
significancia o insignificancia de las concepciones elementales del for-
malismo, y lo característico de la noción de justicia.
Para los realistas escandinavos –incluso más radicales que sus contra-
partes norteamericanos– la naturaleza del derecho se identifica con un
conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos: El
derecho no es otra cosa que los hechos sociales.332 Dentro de los hechos
sociales destaca que el derecho sea una gran maquinaria con el propósi-
to de proteger a la sociedad.333 De hecho, el ejercicio de la fuerza es vista
como parte integral del concepto de derecho. Por esta razón, el derecho
se define –para Olivecrona– como reglas acerca del uso de la fuerza; y
–para Ross– como un instrumento del poder.334 De esta manera, Ross
afirma que «el derecho consiste en reglas concernientes al ejercicio de
la fuerza».335 Asimismo, admiten que la mayoría de la gente obedece al
derecho como hábito y sin la necesidad de recurrir a la fuerza física. No

332 Véase Olivecrona, Karl, Law as Fact, London, Stevens, 1971, passim.
333 Véase Hägerström, Axel, Inquires into the Nature of Law and Morals, Copenhagen, 1953,
p. 354; y Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, Stockholm, 1956, p. 301.
334 Véase Olivecrona, Karl, op. cit., passim; y, Ross, Alf, op. cit., passim.
335 Ross, Alf, On Law and Justice, op. cit., p. 59: “the law consists of rules concerning the exercise
of force”.

327
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

obstante, consideran que la amenaza de coerción es un importante fac-


tor psicológico que asegura dicho cumplimiento.
Con relación a la validez del derecho, los realistas escandinavos nie-
gan que el derecho sea vinculatorio en otro sentido que no sea el refe-
rente al impacto psicológico que tiene sobre la población. La validez del
derecho deriva del hecho de que el pueblo cumple ciertas reglas porque
trata de evitar las consecuencias desagradables que aparecen en caso
de realizar una conducta fuera del margen de lo jurídico. Por su parte,
Ross –de manera similar a los realistas norteamericanos– sostiene que
el derecho provee de normas a los tribunales para decidir casos concre-
tos. Pero llega a la conclusión, que una norma de derecho es válida si se
puede predecir que las cortes la van a aplicar de manera eficaz.336
El ataque en contra de los conceptos elementales del formalismo
fue iniciado por Hägerström, quien identificó a las ideas de derecho
subjetivo y deber jurídico como metafísicas porque tienden a evadir
toda realidad social.337 Por su lado, Lundstedt combatió los conceptos
jurídicos tradicionales, pero extendió el campo de combate a muchos
más. Considera que dichos conceptos son operativos solamente en la
conciencia subjetiva y que nunca podrán tener un significado realmen-
te objetivo.338
Finalmente, los realistas –con la intención de eliminar por comple-
to los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica– emprendieron
un ataque muy severo a lo que denominan el «método de la justicia».
De manera similar a los positivistas lógicos, sostienen que los juicios de
valor en el derecho son únicamente juicios que corresponden a la forma
verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de los prin-
cipios de justicia es meramente ilusoria. La justicia es parte del derecho
sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente aplicado,
cumplido u observado por la sociedad. De este modo, Ross concluye

336 Ídem, pp. 11-18 y 29-74.


337 Véase Hägerström, Axel, op. cit., pp. 3-9 y 316-324.
338 Véase Lundstedt, A. Vilhelm, Legal Thinking Revised, op. cit., p. 62.

328
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

que toda filosofía de los valores no es otra cosa que ideología pura que
sirve para justificar algún interés particular dentro de la sociedad. To-
dos los juicios de valor sobre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo
están fundados en sentimientos emotivos e irracionales; por lo cual, la
justicia es invocada para cualquier causa, sin que exista un argumento
o criterio real para determinar que algo es justo o injusto.339
En conclusión para los iusrealistas, tanto norteamericanos como es-
candinavos, el derecho se distingue de los valores justos o naturales de
los iusnaturalistas –teológicos y laicos o racionales– y se diferencia de
las normas formales o vigentes de los iusformalistas en que se funda-
menta en hechos sociales que eficazmente son aplicados u observadas
por la sociedad. Por tanto, para los iusrealistas el derecho es un hecho
eficaz o real.

Tridimensionalidad del derecho


No tiene ningún sentido juzgar a las corrientes anteriores, ni to-
mar partido por alguna de ellas, porque podemos observar que cada
una tiene su particular concepción y conceptualización del derecho.
Lo verdaderamente trascendental es percibir no sólo la existencia de va-
rias corrientes sino también las diversas metodologías utilizadas. Cada
una de estas escuelas analiza al derecho desde una óptica que apunta
a una perspectiva diferente del mismo fenómeno. Al iusnaturalismo le
interesan los «valores», al iusformalismo las «normas», y al iusrealismo
los «hechos». En este sentido, resulta inobjetable que cada una de estas
perspectivas tiene sus aciertos y sus errores al considerar distintos aspec-
tos del mismo fenómeno.
De las tres posturas, podemos tomar lo que nos sea de utilidad. Sin
embargo, parece imposible dar un concepto unívoco del derecho, por
la sencilla razón, de que se trata de definirlo desde tres diversos puntos
de vista. Con gran acierto, Eduardo García Máynez apunta «El error de

339 Véase Ross, Alf, «Nota al libro de Kelsen, ¿Qué es la justicia?», El concepto de validez y otros
ensayos, México, Fontamara, 1993, pp. 33-46.

329
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

quienes han pretendido encerrar en una sola definición (en el caso del
derecho) objetos diferentes entre sí, no implica únicamente confusión
de puntos de vista, sino, lo que es peor, concomitante confusión de los
objetos contemplados».340
Por una parte, es útil recurrir a la Teoría de los tres círculos de
García Máynez para ejemplificar el problema de los sendos objetos de
estudio. En primera instancia, denomina «derecho intrínsecamente vá-
lido», al tradicionalmente llamado justo o natural; «derecho formal-
mente válido», al creado o reconocido por la autoridad soberana; y «de-
recho positivo», al que goza de eficacia.341
Sin embargo, incurre en la equivocación de equiparar al derecho
positivo con el eficaz. Es muy entendible su posición porque la sustenta
en el sentido científico-sociológico de la palabra «positivo» como hecho
real, es decir, como leyes que se aplican de modo efectivo. No obstante,
el propio García Máynez se da cuenta del desacierto, y en libros pos-
teriores, rectifica su enfoque. Señala que se puede distinguir entre va-
lidez extrínseca e intrínseca, la primera en sentido jurídico-positivo, se
refiere al derecho formalmente válido, es decir al derecho vigente o po-
sitivo; la segunda en sentido axiológico-material, se ocupa del derecho
intrínsecamente válido, es decir del derecho natural o justo. Empero,
un precepto dotado de validez, debe además tener eficacia; el derecho
que realmente se aplica, el que se cumple u observa por la sociedad, es
el derecho eficaz o real.342
Asimismo, cabe mencionar que los objetos del conocimiento desig-
nados como derecho justo o natural, vigente o formal, y eficaz o real,
no se excluyen entre sí, pero tampoco se autoimplican, aunque es acon-
sejable que el ideal del derecho sea un derecho justo o natural, vigente

340 García Máynez, Eduardo, La definición del derecho, cit., p. 17.


341 Véase García Máynez, Eduardo, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1988,
p. 44.
342 Véase García Máynez, Eduardo, Positivismo jurídico, realismo sociológico e iusnaturalismo,
México, UNAM, 1986, pp. 161 y ss.; y García Máynez, Eduardo, Filosofía del derecho, cit.,
pp. 507 y ss.

330
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

o formal, y eficaz o real. Cada uno de estos derechos es estudiado des-


de cada una de las perspectivas que mencionamos con anterioridad,
y a modo de síntesis: 1) El iusnaturalismo se ocupa del derecho justo
o natural, y lo que le interesa son los valores; 2) El iusformalismo se
identifica con el derecho vigente o formal, y lo que le preocupa son las
normas; 3) El iusrealismo se enfoca al derecho eficaz o real, y lo que lo
fundamenta son los hechos.
Por otra parte, un análisis de profundidad viene a demostrar que
estos tres aspectos, pueden formar parte de una misma concepción del
derecho. El aspecto axiológico, al derecho como valor; el normativo, al
derecho como norma; y, el fáctico, al derecho como realidad. Esta for-
ma de concebir al derecho es el pilar de la Teoría tridimensional del de-
recho y de la Teoría integral del derecho, cuyos exponentes son Miguel
Reale y Luis Recaséns Siches, respectivamente.343
En ambas teorías, la concepción del derecho conserva las tres di-
mensiones de las que se ha tratado –valor, norma y hecho– pero estre-
chamente unidas entre sí en relaciones de esencial implicación. El dere-
cho no es ni un valor puro, ni una mera norma con ciertas característi-
cas especiales, ni es un simple hecho. Recaséns Siches señala que «en la
realidad del derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas en-
tre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor. El derecho es un hecho,
una obra humana, estimulada por la conciencia de unas necesidades en
la vida social; obra producida bajo forma normativa; y que en su fun-
ción para satisfacer esas necesidades, intenta hacerlo de acuerdo con la
realización de unos valores específicos».344
De hecho la teoría tridimensional postula que donde exista un fe-
nómeno jurídico, hay irremediablemente un hecho subyacente –hecho

343 Cfr. Reale, Miguel, Filosofia do Direito, São Paulo, Saraiva, 1962, pp. 431-519 y 603-639;
y Reale, Miguel, Teoria Tridimensional do Direito, São Paulo, Saraiva, 1968; con Recaséns
Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, México, Porrúa, 1985; y Recaséns Siches,
Luis, Tratado general de filosofía del derecho, México, Porrúa, 1991.
344 Recaséns Siches, Luis, Introducción al estudio del derecho, cit., p. 40. Cfr. Reale, Miguel,
Teoria Tridimensional do Direito, cit., p. 29.

331
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

económico, político, o social–, unvalorque confiere determinada signi-


ficación a ese hecho, que inclinan o determinan la acción de los hom-
bres para alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmen-
te, una normaque representa la relación o medida que integra a uno de
aquellos elementos con el otro: al hecho y al valor. Además, se afirma
que tales elementos –hecho, valor y norma– no existen separados unos
de otros, sino que coexisten perfectamente, pues no se excluyen, ni se
implican. Es decir, son absolutamente inseparables, y por tanto, no hay
ninguno que sea más importante que los otros. Ahora bien, esos facto-
res no sólo se exigen recíprocamente, sino que actúan como uno solo.
De tal modo, la vida del derecho resulta de la interacción dinámica y
dialéctica de los tres elementos que la integran.345
Asimismo, cabe evocar las enseñanzas del filósofo de Königsberg,
quien destacó la existencia de dos formas puras de intuición sensible,
a saber: espacio y tiempo.346 El estudio de la historia demuestra que el
derecho no ha sido el mismo en todas las coordenadas espaciales-tem-
porales. Al respecto, Norberto Bobbio comenta que para formular leyes
y principios universales en materia de la ciencia del derecho, es preciso
atender no sólo a la naturaleza humana, sino a las «condiciones histó-
ricas que determinan las cambiantes leyes de pueblo a pueblo, de tiem-
po a tiempo».347 De esta manera, Leoncio Lara Sáenz348 sugiere que se
debe complementar las tres dimensiones mencionadas con otras dos: el
espacio y el tiempo. Lo anterior es de gran utilidad por dos razones: 1)
Fijar al derecho como objeto de estudio en el tiempo y en el espacio,
únicamente con fines metodológicos; y 2) Enmarcar al derecho como
el producto de la interrelación dinámica y dialéctica en el tiempo y en
el espacio de las tres dimensiones: valor, norma y hecho.

345 Véase Reale, Miguel, Introducción al derecho, Madrid, Pirámide, 1989, p. 69.
346 Véase Kant, Immanuel, Crítica de la razón pura, cit., passim.
347 Bobbio, Norberto, «El modelo iusnaturalista», en Bobbio, Norberto y Michelangelo Bovero,
Sociedad y Estado en la filosofía moderna. El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-
marxiano, México, FCE, 1992, p. 44.
348 Lara Sáenz, Leoncio, Procesos de investigación jurídica, México, UNAM, 1991, p. 37.

332
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

De hecho, todos estos elementos o dimensiones del derecho no se


entienden por sí solos, por lo cual es menester poner especial énfasis en
la inminente interrelación dinámica y dialéctica que existe entre ellos.
El maestro José Vasconcelos presentó en 1905 su tesis profesional ti-
tulada Teoría dinámica del derecho.349 A partir de los principios newto-
nianos –y probablemente al seguir las enseñanzas del jurista italiano
Nicéforo– afirma que la energía no se crea ni se destruye sino simple-
mente se transforma, para concluir que «el movimiento [...] es univer-
sal en todas las formas y en todas las esferas».350 No existe en el mun-
do cosa alguna que se mantenga siempre en el mismo estado, y el de-
recho no puede permanecer inerte ante las nuevas dificultades y otras
imperfecciones que la compleja vida social impone: «El derecho es una
ley de distribución de energías en forma proporcional a las causas o
necesidades».351
Por lo tanto, el derecho está en constante y permanente evolución,
su carácter prospectivo trata de igualar la veloz inercia de los cambios
sociales. De este modo, el derecho –como objeto de estudio– se pre-
senta como uno de los campos más amplios del conocimiento cientí-
fico porque comprende tres aspectos del mismo fenómeno, a saber: 1)
valor, 2) norma y 3) hecho. Estas tres dimensiones se encuentran en un
continuo proceso de cambio que nos permite afirmar que el derecho es
progreso, porque su contenido, sus proposiciones y sus manifestaciones
varían en el tiempo y el espacio.
Esta concepción del derecho ha sido objeto de severas críticas por-
que se le considera como ecléctica o indefinida; se le censura por alle-
garse elementos de todos lados, y por no tener criterios propios. Sin
embargo, aunque todavía son muchas las objeciones, cada día son más
los juristas que se suman a esta postura, unos la aceptan con ciertas re-
servas y otros sin mayor cuestionamiento.

349 Véase Vasconcelos, José, «Teoría dinámica del derecho», Obras completas, México, Libreros
Mexicanos Unidos, 1957.
350 Idem, p. 13.
351 Idem, p. 25.

333
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

Por una parte, Elías Díaz, a semejanza de Reale, sostiene que nor-
ma, hecho y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del de-
recho; pero, a diferencia de éste, afirma que la referencia normativa es
central en el mundo jurídico.352
Asimismo, señala que la complejidad del derecho requiere de un
pluralismo metodológico: «Una comprensión totalizadora de la realidad
jurídica exige la complementaridad, o mejor la recíproca y mutua inter-
dependencia e interacción de esas tres perspectivas o dimensiones que
cabe diferenciar al hablar del derecho: perspectiva científico-normativa,
sociológica y filosófica».353 Al tomar la validez, eficacia y justificación de
las normas jurídicas como los objetos de estudio respectivos de la cien-
cia, sociología y filosofía jurídicas, reducen a la ciencia del derecho a las
normas jurídicas válidas, es decir al derecho vigente o formal.
Raúl Hernández Vega acepta la pluridimensionalidad del derecho,
pero resalta dentro de dichas dimensiones a la norma, aunque reconoce
que la estrecha relación de ésta con el valor y el hecho: «El derecho no
entendido formalmente sino como ordenamiento normativo, supone
obviamente la norma, pero ésta se encuentra relacionada con lo social
y con lo justo [...]».354 Asimismo, Abelardo Rojas Roldán, quien acepta
que su teoría de la tetradimensionalidad de las normas jurídicas tiene
algunos contactos y similitudes con las premisas de la tridimensionali-
dad del derecho de Reale, no sólo insiste sino también afirma contun-
dentemente que «las normas jurídicas son la expresión propia del de-
recho, en tanto que éste se hace presente a través de ellas. Si logramos
conocer los elementos de una norma jurídica, estaremos muy cerca de
saber qué es el derecho, para poder definirlo».355

352 Véase Díaz, Elías, «Sentido actual de la concepción normativa del derecho», Sociología y
filosofía del derecho, Madrid, Taurus, 1971, pp. 52-63.
353 Idem, p. 54.
354 Hernández Vega, Raúl, «El método estructuralista y el derecho ligero. Ensayo exploratorio»,
en varios, Ensayos jurídico-filosóficos. Reflexiones metodológicas, Xalapa, Universidad Ve-
racruzana, 1984, p. 241.
355 Rojas Roldán, Abelardo, «La tetradimensionalidad de las normas jurídicas, la definición del
derecho y otras implicaciones», en Curiel B., José Luis (coord.), Memoria del X Congreso

334
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Al respecto, construye una noción integral de norma jurídica y afir-


ma que ésta consta de cuatro dimensiones: 1) forma invariable, 2) con-
tenido variable, 3) fines colectivos y 4) valores sociales.356 De esta ma-
nera, ambos autores se suman a la tridimensionalidad del derecho, pero
adoptan una postura semejante a la de Elías Díaz al reducir el derecho,
principalmente a las normas; y, por ende, a la ciencia del derecho a una
ciencia normativa.
Por otra parte, encontramos en la doctrina un cierto consenso que
acepta sin mayores cuestionamientos la utilidad práctica de las teorías
de Eduardo García Máynez, Miguel Reale y Luis Recaséns Siches sin
reducir la tridimensionalidad del derecho a la preponderancia o supre-
macía de uno de sus elementos sobre los otros. Es absurdo considerar
que existen tres clases de derecho –natural o justo, formal o vigente, y
real o eficaz– y mucho menos que uno de ellos debe ser preferido so-
bre los demás, porque la justicia, la vigencia y la eficacia son caracte-
rísticas por igual de la verdadera y única omnicomprensiva concepción
del derecho.
De esta manera, Norberto Bobbio –quien fuera amigo cercano de
García Máynez– construye su teoría general del derecho y desarrolla
una concepción funcionalista del mismo, conforme a los tres criterios
de valoración que son constantes en la tesis de la Teoría de los tres cír-
culos, de la Teoría tridimensional del derecho, y de la Teoría integral del
derecho: justicia, validez y eficacia.357 Asimismo, es curioso que Rafael
Preciado Hernández para analizar el derecho lo confronte con el orden
normativo, el orden social y el orden ético.358

Mundial Ordinario de Filosofía del Derecho y Filosofía Social, México, UNAM, 1984,
p. 245.
356 Idem, pp. 245-250. Sobre la definición del derecho a partir de la tetradimensionalidad de las
normas jurídicas, véase idem, p. 248.
357 Véase Bobbio, Norberto, «Justicia, validez y eficacia», Teoría general del derecho, Madrid,
Debate, 1991, p. 33-51. Sobre la contribución de Bobbio al funcionalismo jurídico, véase
Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990.
358 Véase Preciado Hernández, Rafael, Lecciones de filosofía del derecho, México, UNAM, 1984,
pp. 65-263.

335
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

En este sentido, sostenemos que toda concepción contemporánea


del derecho debe tomar en consideración estas tres dimensiones o ele-
mentos –valor, norma y hecho– para poder definir integralmente el
concepto de derecho y resolver de forma satisfactoria el dilema que
había resaltado el enigma kantiano. Por lo tanto, consideramos que el
derecho son los valores justos o naturales –justicia– cuyo contenido se
expresa en normas vigentes o formales –vigencia– y que se traducen en
hechos eficaces o reales –eficacia–.

Conclusión
Definir qué es el derecho es sin duda alguna la tarea esencial de la
filosofía jurídica. Sin embargo, hasta la fecha los juristas han sido inca-
paces de dar una definición –final y única– del derecho. En este senti-
do, conscientes de que en filosofía las definiciones explican un concep-
to en lugar de formarlo, preferimos dejar a un lado el problema de la
definición del concepto de derecho para proceder a la reflexión sobre la
concepción del mismo. De este modo, es menester:
1) Advertir el error de proseguir con la utilización de la palabra
`derecho› para referirse a distintas y muy variadas facetas del fe-
nómeno jurídico: como ciencia del derecho o ciencia jurídica;
como derecho subjetivo o deber jurídico; como norma o ley;
como justicia; como sistema normativo o sistema jurídico; y
como orden social u orden jurídico.
2) Explicar la concepción del derecho según las distintas meto-
dologías empleadas por las tres principales corrientes de la fi-
losofía jurídica: No obstante, cada una da prioridad a un ele-
mento: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusforma-
lismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo al hecho
eficaz o real.
3) Reconocer los aciertos y desaciertos de cada concepción, y
considerar que no se excluyen, ni se implican. Por lo cual, de-
ben concurrir en un mismo objeto de estudio, en la idea de
un derecho ideal que está formado por un derecho natural o

336
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

intrínsecamente justo, por un derecho vigente o formalmente


válido, y por un derecho eficaz o realmente aplicado, cumplido
u observado en la sociedad.
Integrar los tres aspectos –valor justo o natural, norma vigente o
formal, y hecho eficaz o real– en una misma concepción, logra el desi-
deratum de reunir todo en uno y poner fin a una interminable batalla
dogmática. Esta concepción reconoce el eminente carácter dinámico y
dialéctico del derecho como la interrelación no sólo entre valores, nor-
mas y hechos sino también entre justicia, validez y eficacia.

Lectura N° 14

POSITIVISMO JURÍDICO
Y DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL359

Por: Hans Kelsen

I
El derecho positivo es un orden coercitivo, en el cual las normas
son creadas por actos de voluntad de seres humanos; es decir, creadas
por vía legislativa, judicial, administrativa o por costumbres constitui-
das por actos de seres humanos. Como las normas del derecho positi-
vo son creadas por actos de voluntad de seres humanos, ellas pueden
ser modificadas arbitrariamente, y son diferentes según las épocas y se-
gún los pueblos. Una teoría que restringe su objeto a estas normas co-
rresponde al principio del positivismo jurídico. Éste no toma en consi-
deración las normas que emanan de una autoridad sobrehumana; por
esta razón excluye del dominio de la Ciencia del Derecho todo derecho
divino; es decir, un derecho supuestamente creado por Dios o por una

359 H. KELSEN., “Positivismo jurídico y Doctrina del Derecho Natural”, en Ius et Veritas, Pontificia
Universidad Católica del Perú, núm. 8, 1994, pp. 9-12.

337
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

entidad de género divino. En consecuencia, excluye también el preten-


dido derecho natural, derecho que, siguiendo la doctrina de este dere-
cho natural, es inmanente a la naturaleza.
II
La doctrina del derecho natural difiere del positivismo jurídico por
la manera en que ella responde a la cuestión de la justificación de la va-
lidez de la ley. A esta cuestión, es decir, a la cuestión de saber si, y por
qué, el derecho positivo es aceptable, es decir, que requiere obediencia,
la respuesta de la doctrina del derecho natural es ésta: cierto derecho
positivo es aceptable porque el contenido de sus normas corresponde
al contenido de normas de un orden más elevado; de un orden diferen-
te a aquel del derecho positivo y superior, un orden inmanente en la
naturaleza, en la naturaleza de las cosas o en la naturaleza del hombre.
Estas normas pueden ser descubiertas por un análisis cuidadoso de la
naturaleza. En otras palabras, las normas del derecho natural pueden
ser deducidas de la naturaleza; y, no siendo obra del hombre, ellas son
inmutables, válidas, no como la ley positiva hecha por el hombre única-
mente para aquí o para allá, sino en todas partes y siempre. Este orden
normativo, inmanente en la naturaleza, es el orden justo de la conduc-
ta humana; el derecho natural es la justicia absoluta. De acuerdo a esta
doctrina, el derecho positivo no es aceptable sino cuando corresponde
al derecho natural, y solamente en la medida en que le corresponde; es
decir, en la medida en que es justo; no es aceptable, y entonces no debe
ser obedecido y aplicado, si no corresponde al derecho natural, si es in-
justo. La razón de la validez del derecho positivo no debe buscarse en
él mismo, sino en el derecho natural. De esta manera, la doctrina del
derecho natural se considera ella misma como capaz de proporcionar
un criterio absoluto de la justicia o de la injusticia y, en consecuencia,
de la validez o de la no validez del derecho positivo.
El positivismo jurídico rehúsa a responder a la cuestión de la justi-
ficación de la validez del derecho positivo por referencia a otro orden
normativo, que sea diferente al derecho positivo y superior a él. No
reconoce sino un derecho, el derecho positivo; tiene, en oposición al

338
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

carácter dualista de la doctrina del derecho natural, un carácter monis-


ta. ¿Por qué el positivismo jurídico no acepta la respuesta de la doctri-
na del derecho natural a la cuestión de la justificación de la validez de
la ley?
III
La doctrina del derecho natural afirma que ella alcanza el derecho
justo inmanente en la naturaleza, deduciéndolo de la naturaleza, así
como los hombres extraen el oro de la tierra. Sin embargo, la naturale-
za, desde el punto de vista de la ciencia, es un conjunto de hechos entre-
lazados unos a otros por la ley de la causalidad; y la deducción de nor-
mas a partir de hechos es lógicamente imposible. Un enunciado con-
cerniente a la naturaleza es un enunciado de hechos, el enunciado de
alguna cosa existente; el enunciado de una norma, por el contrario, es
un enunciado de lo que debe ser. Del enunciado que alguna cosa existe
no resulta y no puede resultar que alguna cosa debe ser, lo mismo que
del enunciado que alguna cosa debe ser no resulta y no puede resultar
que alguna cosa es. En la naturaleza nosotros constatamos el hecho de
que el pez grande se come al pez chico, pero ello no implica que el pez
grande debe comerse al pez chico o que el pez grande no debe comer-
se al pez chico.
Si, como lo pretende la doctrina del derecho natural, existen normas
que rigen la conducta humana, que se pueden encontrar en la natura-
leza, ellas no podrían ser sino normas creadas por la naturaleza, como
legisladora. Esto significa atribuir una voluntad a la naturaleza. Ésta es
una superstición animista del mismo género que la creencia de los pue-
blos primitivos de que la naturaleza está animada, que todas las cosas
tienen un alma; a menos que la voluntad creadora de la norma, que se
le supone estar en la naturalelza, sea la buena voluntad de Dios, mani-
festada en la naturaleza creada por él. Esta creencia religiosa está, de he-
cho, en la base de la doctrina del derecho natural, tanto que era ya pre-
conizada en la antigüedad, especialmente por la filosofía estoica, y más
tarde, por la teología cristiana. Sólo porque es, en última instancia, de
origen divino, es que del derecho natural puede decirse, contrariamente

339
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

al derecho positivo, que es inmutable, aceptado siempre y en todas par-


tes; formando, a este título, el criterio absoluto de la justicia o de la in-
justicia de todas las leyes positivas.
Es cierto que se han hecho tentativas por algunos representantes de
la doctrina del derecho natural para liberar a esta doctrina de su base re-
ligiosa. La tesis de Hugo Grocio, uno de los representantes clásicos de la
doctrina del derecho natural, es bien conocida: que el derecho natural
sería igualmente aceptable aun si nosotros supusiéramos que no existe
Dios (non esse Deum); pero añade: «suposición que no es posible sin
el más grande pecado» (quod sine summa scelere dari nequit). Y en el
parágrafo siguiente, dice: «El derecho natural, aunque emana de prin-
cipios inmanentes en la naturaleza del hombre, puede ser atribuido a
Dios· porque Él ha deseado que estos principios existan en nosotros»
(naturale jus... quamquam ex principiis homini internis profluit, Deo
tamen adscribí merito potest, quia ut tafia principia in nobis existerent
ipse voluit).
Si la autoridad, de la cual el derecho natural se supone que ema-
na, no tiene un carácter supra-humano, divino, este derecho no puede
servir de modelo absoluto para la determinación de la justicia o de la
injusticia de toda ley positiva. Un derecho natural concebido así está
privado de su función principal. Además, si la voluntad creadora de la
norma no está en la voluntad de Dios expresada en la naturaleza, no
hay respuesta a la cuestión de saber cómo esta voluntad creadora de la
norma entrará en la naturaleza. Si la doctrina del derecho natural re-
húsa hacer derivar, en último análisis, el derecho natural de la volun-
tad de Dios o de una autoridad de género divino en la naturaleza, las
normas de justicia que ella pretende descubrir en la naturaleza no pue-
den ser otras que las normas que los representantes de esta doctrina,
por una razón o por otra, presuponen dentro de sus propios espíritus
y que ellos proyectan en la naturaleza de tal modo para deducirlas de
aquélla. Pero esta deducción se engaña a sí misma. Que la naturaleza
no es la verdadera fuente del pretendido derecho natural está confirma-
do por el hecho de que los diversos representantes de esta doctrina han
deducido de ella normas naturales bastante diferentes y contradictorias

340
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

entre sí. Algunos, entre ellos, por ejemplo, Robert Filmer, enseñan que
la ley natural es la autocracia. Otros, por ejemplo, John Locke, que la
democracia es el derecho natural, es decir, la forma justa de gobierno.
Algunos, como Richard Cumberland, afirman que sólo la propiedad
individual es conforme a la naturaleza y que la propiedad colectiva
le es contraria; mientras que otros, como Morelly, aseguran que es lo
contrario; que la propiedad individual, fuente de todos los males so-
ciales, es una violación del derecho de la naturaleza y que sólo la pro-
piedad colectiva, es decir, el comunismo, es el orden natural y justo de
la sociedad.
IV
La imposibilidad de la idea de un derecho inmanente en la natura-
leza deviene particularmente evidente cuando se ensaya deducir el dere-
cho natural de la naturaleza del hombre. De esta naturaleza se hace de-
rivar un derecho que ordena al hombre vivir en paz con los otros hom-
bres, de abstenerse del empleo de la fuerza en sus relaciones mutuas. La
naturaleza del hombre se manifiesta en su conducta real; y hay, cierta-
mente, hombres cuya conducta está verdaderamente determinada por
el amor a la paz, hombres que desean vi viren buenos términos con sus
semejantes, que desean ser amados, ser estimados por ellos. Son hom-
bres del tipo altruista. Pero hay también, ciertamente, hombres cuya
conducta no está determinada por tales sentimientos, sino por inclina-
ciones agresivas, hombres que desean ser temidos antes que ser ama-
dos; y estas inclinaciones llegan a existir en virtud de las mismas leyes
de causalidad que las inclinaciones opuestas. Son hombres de un tipo
fundamentalmente egoísta.
La única razón de reconocer una cosa como «natural» es que ella
existe realmente en la naturaleza, y esto significa que ella es el efecto
de una causa determinada. Si el amor a la paz es natural, la inclinación
agresiva no puede ser considerada como «no-natural», puesto que ésta
existe en virtud de la misma ley de causalidad que el amor a la paz. De
lo contrario, se llegaría a la noción, en contradicción consigo misma,
de una naturaleza «no-natural» Uno de los más ilustres representantes

341
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de la doctrina del derecho natural, Tomás de Aquino, intentaba funda-


mentar la prohibición del suicidio –decretado por la Iglesia– sobre la
naturaleza del hombre, sobre su instinto de conservación. Sin embar-
go, es un hecho innegable que este instinto no prevalece siempre en to-
das las circunstancias, pues así lo prueban las estadísticas del suicidio.
Hay situaciones en las cuales un hombre prefiere poner fin a su vida,
antes que continuarla en circunstancias que él estima insoportables. E,
incluso, el hecho de un suicidio en masa ha sido observado en algunas
sociedades. Como el suicidio existe realmente, este hecho es tan natu-
ral como cualquier otro hecho existente.

La objeción habitual: actitudes egoístas, inclinaciones agresivas,


suicidio, no son sino excepciones; por conducta «natural» no se puede
entender sino la conducta «normal», la conducta de la inmensa mayo-
ría de los hombres. Esta objeción no resiste; porque la conducta hu-
mana normal (en este sentido del término «normal») es muy diferente
según las épocas y en las diferentes sociedades. En los tiempos primi-
tivos, era enteramente normal y considerado como justo tratar a los
extranjeros como no estando protegidos por la ley del país al que ellos
llegaban y que no había lugar en consecuencia para respetar su vida,
sus libertades o sus bienes. Era también normal ejercer justas represa-
lias contra todos los miembros de un grupo social por el crimen come-
tido solamente por uno de ellos; o sacrificar seres humanos a los dioses
en cumplimiento de un deber religioso. En la Edad Media, era normal
creer en la existencia de brujas que tenían relaciones con el diablo y
quemarlas vivas en nombre del derecho y de la justicia. Y aun, en el si-
glo XIX, incluso en países civilizados, era normal tratar a seres huma-
nos como a esclavos. Sin embargo, ahora, toda esa conducta es conde-
nada como fundamentalmente mala –y desde el punto de vista de la
doctrina del derecho natural– debe ser considerada como no natural
por injusta. Incluso, si fuera posible –lo que, en realidad, es imposi-
ble– determinar ciertas reglas de conducta humana que fueran efecti-
vas siempre y en todas partes y sin excepción, como lo son las leyes de
causalidad, las leyes de la física, de la química, de la biología, o sea, las
verdaderas leyes de la naturaleza, sería un error que se interpretasen

342
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

estas reglas como normas de la conducta humana, como leyes según las
cuales los hombres deberían conducirse como ellos tienen realmente
la costumbre de conducirse. En efecto, sin contar el hecho de que se-
mejantes normas serían completamente superfluas, puesto que no tie-
ne sentido ordenar a los hombres conducirse de la manera en que, por
su naturaleza misma, se conducen realmente siempre y en todo lugar
y sin excepción, es, lógicamente, imposible extraer una norma de un
hecho; decir que una cosa debería ser hecha, puesto que, en realidad,
ella está hecha››.
V
Siguiendo una doctrina coherente del derecho natural, una ley po-
sitiva, es decir, un orden normativo establecido por actos de seres hu-
manos, que resulte eficaz, debe ser considerada como nula y sin valor si
no guarda correspondencia con el derecho natural. La mayor parte de
los representantes de la doctrina de la ley natural afirman este principio;
pero, al mismo tiempo, adelantan diversos argumentos a fin de redu-
cir la posibilidad de un conflicto entre el derecho positivo y el derecho
natural, sino de excluir completamente semejante conflicto, de suerte
que la validez del derecho positivo no sea seriamente puesta en peligro
por la validez del derecho natural. He aquí un ejemplo: Si surge el pro-
blema de saber si cierta norma del derecho positivo es o no conforme
al derecho natural y debe, en consecuencia, ser o no considerada como
válida, la cuestión no puede ser resuelta por todo el mundo. Porque, si
todo el mundo tuviera este poder, cada uno podría rehusar obedecer
la ley positiva, lo que conduciría a la anarquía. Por consiguiente, una
doctrina del derecho natural que desee evitar esta consecuencia, debe
afirmar que la cuestión puede ser zanjada únicamente por el autor de
la ley positiva. Cuando un legislador publica una ley, pretende siem-
pre que la ley sea justa, y no admite jamás que ella sea injusta; y si es
él quien tiene el poder de decidir esta cuestión, la ley positiva deberá
siempre ser considerada como válida por aquellos a quienes regula la
conducta. Históricamente, la doctrina del derecho natural tenía en el
fondo un carácter esencialmente conservador. Su tendencia política era
reforzar antes que debilitar la autoridad de la ley positiva. No es sino

343
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

excepcionalmente que ella tiene un efecto reformador e incluso revolu-


cionario; y si una doctrina revolucionaria aparecía –como al fin del si-
glo XVIII en Francia y en Norteamérica– rápidamente la doctrina con-
servadora del derecho natural venía en ayuda del orden establecido. De
todas maneras, una doctrina de derecho natural ofrece la posibilidad de
justificar toda ley positiva en un sentido absoluto y no solamente en un
sentido relativo. Es, precisamente, esta posibilidad lo que hace a la doc-
trina del derecho natural tan atrayente, particularmente en los tiempos
en que –como los nuestros– un orden social establecido es gravemen-
te amenazado luego de dos guerras mundiales y de la revolución rusa.
Pero la necesidad política de una justificación absoluta del derecho po-
sitivo o, como se le formula habitualmente, la necesidad de un patrón
absoluto al cual pueda referirse para la evaluación de toda ley positiva,
esta necesidad sólo puede ser satisfecha por una doctrina del derecho
natural, si el derecho natural alegado se presenta como un orden de jus-
ticia eterna, invariable. Ello sólo es posible si este orden está fundado
sobre una autoridad trascendente, supra-empírica, lo que significa una
creencia religiosa. Por lo que la doctrina recientemente propuesta de un
derecho natural relativo y no absoluto, que no sería el mismo en todas
partes y siempre, sino que podría cambiar y ser diferente según las cir-
cunstancias cambiantes, llega a la autodestrucción de la idea originaria
del derecho natural.
VI
Uno de los más grandes filósofos, David Hume, en su célebre Trea-
tise on Human Nature ha demostrado que «las leyes de la justicia, sien-
do universales y completamente inflexibles, no pueden jamás derivar
de la naturaleza, ni ser el fruto inmediato de algún motivo o inclina-
ción natural( ... ); estas reglas (de justicia) son artificialmente inventa-
das con miras a un determinado fin y son contrarias a los principios
comunes de la naturaleza humana, los que se acomodan, ellos mismos,
a las circunstancias, no definiéndose según un método de aplicación
invariable».

344
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

Lectura N° 15
Por: Luis Prieto Sanchíz

TEORÍA DEL DERECHO


Y FILOSOFÍA POLÍTICA EN RONALD DWORKIN360

(Comentarios al libro de R. Dworkin «Los derechos en serio», tra-


ducción de María Guastavino, prólogo de A. Casalmiglia, ed. Ariel,
Barcelona, 1984

La obra de Ronald Dworkin. Premisas metodológicas


La obra de Dworkin constituye seguramente una de las más sólidas
e interesantes aportaciones ofrecidas por el pensamiento norteamerica-
no a la filosofía jurídica y política contemporánea. Es probable que «Ta-
king Rights Seriously» haya suscitado más controversia que adhesiones,
pero en cualquier caso no ha sido recibida con indiferencia, y ello in-
cluso comienza a ser cierto fuera del ámbito cultural de lengua inglesa.
Su traducción al castellano no viene a descubrirnos la figura intelec-
tual de Dworkin, que ya era conocida entre nosotros, sino a propiciar
su definitiva recepción y, tal vez también, a promover nuevos debates
sobre viejos problemas de la reflexión filosófica jurídica. Sin duda, ello
es motivo bastante para saludar con agrado la versión de Marta Guas-
tavino, publicada por Ariel, con un inteligente y sugestivo prólogo del
profesor Calsamiglia.
Comprender y mostrar «Los derechos en serio» con mentalidad de
jurista formado en el Derecho continental representa una empresa difí-
cil y comprometida, pues el trabajo de Dworkin responde a unas preo-
cupaciones y se inscribe en unas polémicas que parecen tener muy poco
en común con lo que ha sido la historia de nuestra reflexión jurídica.

360 L. PRIETO SANCHÍZ, Revista Española de Derecho Constitucional, año 5, núm. 14. mayo-
agosto 1983, pp.353-377.

345
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

De un lado, como tantos otros escritores angloamericanos, Dworkin


se muestra perfectamente endogámico o, como dice Carrió, encerrado
en pleitos de familia361; aunque nos hallamos ante «el más importante
filósofo del Derecho americano actual»362, que nadie busque una pa-
labra, ni crítica ni laudatoria, sobre Kelsen, Ross o Bobbio, por citar
sólo tres puntos de referencia de nuestro saber jurídico. De otra parte,
la construcción dworkiana quiere presentarse como contrapunto a al-
gunas doctrinas que, como el utilitarismo, apenas encontraron eco en
España, de modo que a veces sus ataques parecen dirigirse a un enemi-
go para nosotros invisible. Con todo, comprobaremos que las preocu-
paciones de Dworkin no nos resultan en modo alguno ajenas.
La claridad y el rigor en la distinción de los diversos planos de análi-
sis no es el rasgo más destacado del libro que comentamos. Tal vez por-
que no representa el desarrollo de un proyecto definido, sino la recopi-
lación de artículos diversos, escritos a lo largo de un dilatado periodo
y donde son frecuentes las repeticiones363; pero quizá también porque
Dworkin es premeditadamente confuso o, para ser más exactos, porque
no desea asumir un principio de rigurosa separación entre aspectos me-
todológicos, ontológicos y axiológicos, dicho sea en una terminología
familiar. Es más, buena parte de los esfuerzos de Dworkin se dirigen a
impugnar la legitimidad de alguna de estas distinciones, básicas en toda
aproximación positivista.
No obstante, a efectos expositivos, tal vez convenga definir la pos-
tura de nuestro autor en relación con alguno de los problemas enuncia-
dos. En este sentido, debe advertirse ante todo que nos hallamos frente
a un buen ejemplo de ese nuevo pensamiento anglosajón que ha logra-
do superar los escrúpulos y temores en su día sembrados por la filosofía

361 CARRIÓ, G. R.: Dworkin y el positivismo jurídico, Universidad Nacional Autónoma de México,
1981, p. 7.
362 La opinión es de HART, H. L. A.: «El nuevo desafío al positivismo jurídico», traducción de F.
Laporta, L. Hierro Y J. R. De Páramo, Sistema núm. 36, mayo de 1980, p. 4.
363 El propio DWORKIN Lo reconoce en su Réplica a los críticos, que figura como apéndice a la
obra comentada, p. 412.

346
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

analítica o por el neopositivismo; cuando en España se aprecia un cier-


to pudor para hablar de moralidad o de justicia, Dworkin lo hace con
perfecta desenvoltura. Se abandona toda discusión acerca de las premi-
sas, condiciones y límites que ha de reunir una teoría ética o de la jus-
ticia para emprender decididamente su construcción.
Me parece que uno de los rasgos que más han de llamar la atención
del lector español es el fuerte sentido prescriptivo que encierra «Taking
Rights Seriously». En efecto, Dworkin muestra escasa preocupación
por lo que pudiéramos llamar una teoría del Derecho académica o, si se
prefiere, por una teoría formulada desde la perspectiva del observador
imparcial que trata de describir el orden jurídico de una nación. Para él,
la teoría del Derecho representa una actividad «comprometida» con un
cierto sistema axiológico, cuyo objetivo consiste tanto en explicar como
en justificar el orden jurídico. Por ello, su punto de vista es más bien el
del juez que, ante un «caso difícil», se ve en la necesidad de completar
y hasta cierto punto corregir el Derecho explícito.
Como veremos, la vocación de la teoría del derecho de Dworkin
no es sólo comprender el funcionamiento del orden normativo, sino
formar parte de él364. Si para una mentalidad positivista resulta costo-
so aplaudir esa premisa metodológica, mayores dificultades encontrará
para aceptar el segundo argumento fundamental sobre el que reposa la
obra de Dworkin, a saber la conexión necesaria entre Derecho y Moral,
la imposibilidad de separar el razonamiento jurídico del razonamiento
moral. Según nuestro autor, el Derecho no puede explicarse como un
sistema cerrado de normatividad, sino que exige por parte del intérpre-
te una comprensión de los principios morales que lo justifican.
Finalmente, y en la misma línea de cancelar escisiones conceptua-
les del pensamiento tradicional, Dworkin vincula estrechamente teoría
del Derecho y filosofía política. Positivismo y utilitarismo no parecen
ser coincidencias históricas, sino dimensiones de una misma realidad,

364 En el mismo sentido se expresa Calsamiclia en el prólogo a la edición castellana, citado, p. 26.

347
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

cuyo origen común sería la obra de Jeremy Bentham. El escritor nor-


teamericano es muy franco a la hora de confesar sus objetivos: «estos
ensayos critican no sólo las dos parte de la teoría dominante, sino tam-
bién el supuesto de que las dos son recíprocamente independientes»365.
No creo que tenga éxito en su empresa, y la verdad es que ni siquiera
desarrolla ese intento de crítica conjunta a «las dos partes de la teoría
dominante». Pienso que a veces Dworkin eleva los accidentes históricos
a la categoría de conexiones conceptuales; así sucede seguramente en su
enfoque del tema Derecho y Moral y también en la pretendida relación
entre positivismo y utilitarismo.
Debe reconocerse, no obstante, que es coherente con esta premisa
en lo que pudiéramos llamar parte constructiva de «Taking Rights Se-
riously». Dworkin no demuestra la conexión necesaria entre positivismo
y utilitarismo, pero su teoría del Derecho se halla, en efecto, al servicio de
su filosofía política. Aunque, por los motivos apuntados, el libro carece
de un desarrollo sistemático y de un hilo argumentativo lineal, lo cierto
es que tras leer los trece capítulos y la «Réplica a los críticos» es fácil des-
cubrir el hondo sentido ideológico de algunas descripciones y propuestas
teóricas. El heho de que la primera parte de la obra sea preferentemente
de teoría del Derecho no facilita el entendimiento de sus claves políticas.
Por ello, intentaré presentar ahora una interpretación general de
«Los derechos en serio» que pueda orientarnos en el examen de sus as-
pectos concretos. Muy resumidamente, Dworkin pretende restaurar en
todo su esplendor un individualismo radical de signo iusnaturalista366:

365 Los derechos en serio, citado, p. 31.


366 El carácter iusnaturalista del pensamiento de Dworkin es un tema polémico. En sentido afir-
mativo se expresa, por ejemplo, Richards, D. A., autor de un trabajo con el significativo titulo
de Taking Rights Seriously Sesiously: Reflections on Dworkin and Ihe American Revival of
Natural Law, en New York University Law Review, 52, 1977. Pintore habla de un iusnaturalismo
atenuado o relativo, Norme e Principi. Una critica a Dworkin, Giuffre, Milano, 1982, p. 71.
Otros, en cambio, ven en Los derechos en serio un ejemplo de positivismo o de positivismo
sui generis; véase en este sentido Pastore, B.: «¿Dworkin giusnaturalista?». Riv. internazionale
di filosofía del Diritto, LXI, 1984, núm. 1. Mi calificativo de iusnaturalista se refiere sólo a la
concepción dworkiana de los derechos humanos como derechos anteriores a cualquier forma
de contrato o voluntad humana.

348
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

el hombre, por el mero hecho de serlo, es portador de unos derechos


básicos e inalienables, anteriores a cualquier forma de voluntad huma-
na o de pacto hipotético; la legitimidad del gobierno se funda en el res-
peto y protección de esos derechos; es más, «tomarse los derechos en
serio» significa que éstos no puedan ser sacrificados ante objetivos co-
lectivos o proyectos de bienestar social; la desobediencia a las leyes es
un corolario de la fuerza de los derechos individuales.
Casi de modo imperceptible, Dworkin nos llevará de la filosofía
política a la teoría del Derecho. Efectivamente, en el mundo jurídico
organizado es preciso mantener esa vigorosa caracterización de los dere-
chos fundamentales, de modo que no queden al albur de las decisiones
políticas del momento, y para ello debe encontrarse un procedimien-
to de garantía capaz de controlar las directrices de gobierno y que, a su
vez, no suscite recelos de «politización». Esto explica que la teoría del
Derecho de Dworkin sea casi exclusivamente una teoría de la función
jurisdiccional, y explica también su empeño en demostrar que los jue-
ces no crean Derecho. Todo lo contrario: el juez de Dworkin es un au-
téntico Hércules –como él mismo le llama–, buen conocedor del De-
recho explícito y mejor especialista en la teoría moral que envuelve al
orden jurídico; es el juez protector de los derechos individuales, atento
a los principios que cabe obtener de la más sólida teoría explicativa y
justificadora del Derecho, e insensible a las directrices políticas. El juez
Hércules, en fin, no es un órgano político, pero tampoco desempeña
una función puramente mecánica en relación con las normas explíci-
tas; ante una acción de gobierno que despreciemos derechos, se pone
en marcha el activismo judicial protector de las libertades. De ahí que
el Derecho haya de concebirse como algo más que un conjunto de nor-
mas; los principios, morales y jurídicos a un tiempo, sabiamente admi-
nistrados por el juez, ayudarán a resolver los casos difíciles y a tutelar
los derechos fundamentales frente a los embates del utilitarismo.
Por supuesto, en este ensayo de interpretación que me propon-
go desarrollar se omiten o quedan oscurecidos numerosos aspectos del
rico y complejo pensamiento de Dworkin. Creo, sin embargo, que el
argumento enunciado recoge en lo sustancial las dos facetas principales

349
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

de «Taking Rights Seriuosly»: Una teoría del Derecho antipositivista y


una teoría de los derechos antiutilitarista. En el fondo, para Dworkin
no hay diferencias: Tomarse los derechos en serio es el único modo de
tomarse en serio el Derecho.

Normas y Principios
El motivo central de la crítica al positivismo jurídico reside en la ima-
gen distorsionada y empobrecedora que nos ofrece del mundo del Dere-
cho y, en especial, del papel desempeñado para los jueces. Imagen que,
desde luego, Dworkin descubre en el realismo norteamericano, pero que
también cree hallar en actitudes mucho menos judicialistas, como las de
Austin y Hart. De modo esquemático, el positivismo sería simplemente
aquella explicación que concibe al Derecho como un universo de normas
específicas que vinculan una determinada consecuencia jurídica a la reali-
zación de un cierto supuesto de hecho; esas normas se identificarían por
su origen o «pedigree» y, cuando no fuesen capaces de resolver algún pro-
blema o conflicto, entraría en juego la pura discrecionalidad judicial367.
Aunque es muy discutible que las tesis enunciadas sean necesariamente
positivistas y sólo positivistas, aunque resulta incluso más discutible que
constituyan el núcleo de una concepción positivista del Derecho, son el
adversario que Dworkin se propone combatir y, por tanto, al menos en
principio podemos dar por buena su descripción368.
Frente a esta concepción del positivismo, Dworkin pretende mos-
trarnos una realidad jurídica mucho más rica y compleja, impregnada
de elementos morales y compuesta no sólo por «normas» específicas,
sino también por «principios» que, si bien no pueden identificarse me-
diante la regla de reconocimiento u otro procedimiento análogo, deben
ser y de hecho son ponderados por el juez a la hora de decidir un deter-
minado conflicto o supuesto de hecho, en particular cuando se trata de

367 Los derechos en serio, citado, pp. 65 y ss.


368 Carrió, sin duda uno de los críticos más penetrantes de Dworkin, estudia con detalle la imagen,
parcialmente deformada, que nuestro autor tiene del positivismo, Dworkin y el positivismo
jurídico, citado, pp. 5 y ss.

350
Curso Universitario de Filosofía del Derecho

un «caso difícil» para el que no se encuentra respuesta satisfactoria en el


Derecho explícito. Del significado y de la función que desempeñen estos
principios depende en buena medida la viabilidad de las restantes tesis
dworkianas: insuficiencia de la regla de reconocimiento, exclusión de la
discrecionalidad judicial, vinculación entre Derecho y Moral, etcétera.
El autor no se conforma con descubrirnos la presencia de los princi-
pios en el razonamiento jurídico, sino que procura caracterizarles como
modelos de comportamiento «lógicamente» diferenciados. Existe una
distinción lógica entre normas y principios: ias primeras son aplicables
a la manera de disyuntivas, de «todo o nada», mientras que los segun-
dos ofrecen únicamente razones para inclinarse en favor de una cierta
solución. Por ello, en segundo lugar, «cuando se da un conflicto entre
dos normas, una de ellas no puede ser válida»369, mientras que en los
principios es necesario ponderar en cada caso el «peso» o importancia,
de modo que su postergación ante un principio diferente no implica
pérdida de vigor. Lo que supone, por tanto, que las normas constituyen
tipos (estándares) fuertes, en el sentido de que ofrecen una razón sufi-
ciente para decidir el supuesto controvertido; los principios, en cam-
bio, se presentan como modelos débiles, razones necesarias para deci-
dir, pero que han de combinarse con otros elementos o criterios370. Fi-
nalmente, lo que pudiéramos llamar, tal vez impropiamente, la validez
de los principios no se obtiene atendiendo a su origen, sino más bien
a su contenido, de acuerdo con un complicado procedimiento de bús-
queda de la «más sólida» teoría del Derecho. Con todo, normas y prin-
cipios presentan una fisonomía común en el ámbito de la decisión judi-
cial: ambos establecen derechos y obligaciones vinculantes para el juez;
éste los descubre, no asume una función creativa.

369 Véase Los derechos en serio, citado, p. 78.


370 Como veremos, esta caracterización de los principios se explica mejor si consideramos el razo-
namiento jurídico como un razonamiento moral especialmente formalizado. Véase Maccormick,
N.: Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendon Press, Oxford, 1978, pp. 265 y ss. También
SOPER, E.: Legal Theory and the obligalion ofajudge: ihe Han/Dworkin dispute, Michigan Law
Review, 75, 3, 1977, pp. 473 y ss., y ahora parcialmente en Ronald Dworkin and Comemporary
Jurisprudence, edited by Marshall Cohén, Duckworth, London, 1984, pp. 3 y ss

351
Francisco Carruitero Lecca / Maria Eugenia Cerna García

El planteamiento de Dworkin puede ser enjuiciado al menos des-


de dos perspectivas distintas. En primer lugar, cabe preguntarse si esta-
mos ante una descripción acertad