Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales

Asignatura: Contratos Civiles y Mercantiles

Taller: Pacto arbitral

Cristian Camilo Hernández Robayo

Juan Pablo Barrios García
Jaime Alejandro Torres Rojas
Michael David Caceres Castellanos
Jhon Jairo Morales Vidal

Resuelva los siguientes casos de manera precisa y fundamentada, se recomienda

incluir bibliografía, laudos o jurisprudencia que fundamenten su postura:

1. Entre la Sociedad A domiciliada en Francia y la sociedad B domiciliada en Colombia, celebran un

contrato en el cual acuerdan en materia de resolución de controversias acudir a arbitraje con sede en
Bogotá, Colombia. Parte de las obligaciones del contrato se cumplen en Colombia, sin embargo, la
obligación esencial se ejecuta en España.

Defina si se trata de un arbitraje nacional o internacional, si un laudo resultante de dicho arbitraje

necesita de un trámite de reconocimiento y cuál es la razonabilidad jurídica de dicha respuesta.
Sustente su respuesta normativamente.

R./ En principio es un asunto de arbitraje internacional, ya que según el artículo 62 de la ley 1563 de
2012 dentro de las características propias, se enuncia que para que el arbitraje tenga esta naturaleza
internacional, las partes deberán tener cumplir con alguna de las condiciones:

Cito:

a) ​Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus
domicilios en Estados diferentes;​ o

b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el
objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes
tienen sus domicilios; o

c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.

El caso propuesto cumpliría la primera condición. Es por ello que dentro de la ley en su artículo 1 y
artículo 3, se establece cuál es la naturaleza del arbitraje como un mecanismo de resolución de
conflictos interpartes. Dichos conflictos están a la libre disposición de los actores y cuentan con las
regulaciones que otorga la ley para determinados asuntos. Por otro lado, el pacto arbitral se entiende
como un negocio jurídico, por el cual las partes se someten a que se decida por medio del arbitraje
dichos conflictos, así como los acuerdos realizados en el pacto de arbitraje, tal como la designación de
árbitros y condiciones para la instalación del tribunal. Es por ello, que consideramos que dirimir este
conflicto es perfectamente válido si se realiza en Colombia a pesar de que la obligación esencial se
ejecute en otro país. Al realizarse el arbitraje en Colombia no habría necesidad de realizar un
reconocimiento, pues se entiende que dicho arbitraje es nacional por ser sede y por ello se somete a la
regulación de la ley de este territorio. Es Internacional dentro del trato formal, pero para el
ordenamiento jurídico colombiano se entenderá como Nacional.

2. Tras el contexto generado por la pandemia del COVID-19, las partes de un contrato internacional
de suministro deciden someter a arbitraje una controversia relacionada con la adaptación de su
contrato, con fundamento en la siguiente cláusula arbitral: “Cualquier disputa que surja de este
contrato con relación a la existencia, la validez, la interpretación, el cumplimiento, el incumplimiento
o la rescisión del mismo, se remitirá y, finalmente, se resolverá mediante arbitraje (...)”, una de las
partes alega que el laudo no será reconocido

porque la adaptación no hace parte del género disputa, en estricto sentido.

Defina bajo qué causal podría invocarse la solicitud de no reconocimiento, qué sucedería en el caso en
que en el laudo contenga decisiones frente a las cuales no se ha realizado objeción alguna y cuáles
podrían ser los argumentos de la parte que pretende ejecutar el laudo.

R./: El ritmo acelerado con el que ahora se mueven las relaciones económicas en comparación al
pasado hace que lo pactado en un contrato pueda eventualmente adolecer de inseguridad jurídica, en
especial en los contratos internacionales, donde, por cambios en las fluctuaciones económicas, el
contrato puede verse con sus cláusulas inoperantes tal como originalmente se concibieron. Con la
intención de mantener el contrato operante pero sin afectar el equilibrio entre las partes, se debe
adaptar el contrato al nuevo contexto. Esa es la función de la adaptación. La pandemia del Covid-19 y
la posterior crisis económica es un imprevisto que afecta de una manera bastante considerable el curso
del contrato por lo que las partes entran en controversia sobre cómo se debe adaptar su contrato.

El reconocimiento de un laudo internacional, según el Num.4 Art.111 L.1563/12, es un proceso

mediante el cual los laudos proferidos por tribunales con sede en el extranjero tendrán los mismos
efectos que una sentencia judicial nacional para luego ser ejecutados. A su vez, el Art 112 de la misma
ley trae a colación unas causales taxativas bajo las cuales se denegará el reconocimiento del laudo. La
causal bajo la cual se podría solicitar denegar el reconocimiento está en el literal a del Art 112, que
dice que no se puede reconocer el laudo si este ​versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo
de arbitraje, esto debido a que en el acuerdo de arbitraje sólo contempla en el acuerdo de arbitraje las
disputas que se puedan dar con relación a existencia, validez, cumplimiento, interpretación o rescisión
del contrato, este acuerdo no habla de manera expresa de que también se resolverán por medio de
arbitraje las disputas relacionadas con la adaptación del contrato, como en la ocasión que nos ocupa.

En cuanto a las d​ecisiones que contenga el laudo frente a las cuales no se ha realizado objeción
alguna se podría decir que se aplicaría otra sección del Lit. a Art 112 L.1563/12 que contempla ​si las
disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las
que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras, en tal orden de ideas, las
disposiciones que se enmarquen en lo expresamente previsto en el acuerdo de arbitraje como
existencia, validez, etc, que se contengan en el laudo si podrían ser reconocidas y posteriormente
ejecutadas.

La contraparte que pretende que se reconozca el laudo para ejecutarlo, puede alegar que el laudo
arbitral si debe ser reconocido por que una interpretación a fondo de la institución de la adaptación del
contrato puede dar como resultado que, elementos que pertenecen expresamente al acuerdo arbitral,
como el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y la interpretación del contrato, son
elementos que se discuten en las adaptaciones y por ende se entienden incluidas en el acuerdo de
arbitraje, porque una adaptación es renegociar algunos términos del contrato, no relacionados con la
existencia, validez o rescisión del contrato sino su función es de carácter diametralmente opuesto, ya
que su objetivo es que el contrato no tenga que ser resuelto y dejar de existir sino replantearse por
medio de la introducción de modificaciones en el cumplimiento de las obligaciones y las reglas de
interpretación. La adaptación es entonces, para este caso en concreto, la renegociación de
cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones y la interpretación del contrato. Luego, tenemos
en conclusión que una adaptación del contrato trataría de elementos pertenecientes al acuerdo de
arbitraje y en tal orden de ideas, no procede el argumento que la adaptación no hace parte de los
elementos sobre los cuales puede producirse un laudo y así el laudo debe ser reconocido por la
autoridad competente.

3. ABC S.A.S. presenta demanda de arbitraje en contra de Carrocerías Ltda. En la demanda se afirma
la existencia de un pacto arbitral, más no se presenta documento que lo soporte. Carrocerías Ltda
niega la existencia del pacto en la contestación de la demanda, más en el traslado concedido, ABC
presenta una declaración extrajuicio de un testigo que presenció el momento en que se acordó que las
controversias relacionadas con el contrato objeto de litigio sería llevada a arbitraje. Siendo ustedes el
Tribunal arbitral, ¿sería competente el Tribunal?

No sería competente, en tanto el pacto arbitral se trata de un pacto que requiere cierta solemnidad, y
debe estar contenido de manera expresa en un documento en el que la voluntad de las partes esté
plasmada, esto según la ley 1563 de 2012, y así mismo constando, el nombre de las partes, las
controversias que se someterán a arbitraje, y la indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere
lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel. Así las
cosas solo el tribunal sería competente en el caso de que se hiciera allegar dicho documento.

4. El señor Castro celebró un contrato de obra con la empresa Construyendo Sueños S.A.S. en el cual
se incluyó una cláusula de resolución de controversias en la que se establece como presupuesto
necesario para acudir a arbitraje agotar una etapa de arreglo directo entre las partes, en la cual debe
participar un experto sobre la materia que dio origen a la controversia.

Tras la entrega de la obra, el hijo único del Señor Castro, Nicolás Castro, se percata de que existen
defectos que afectan la estabilidad de la obra y que por lo tanto hacen necesaria la activación de la
garantía contemplada en el artículo 2060 del Código Civil.

Nicolás, quien vive en el inmueble donde se realizaron las obras, demanda directamente a la
Constructora ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, a lo cual ésta última se
opone señalando que por tratarse de un acuerdo intuito personae no es posible que sea el hijo del
contratante quien pretenda acudir a arbitraje. Adicionalmente, la Constructora señala que en todo caso
primero debe surtirse la etapa de arreglo directo con el experto.

Nicolás decide desistir de su demanda porque en ese momento su padre enfermó gravemente y tras
unos meses de sufrimiento falleció. Su hijo después de afrontar esta difícil situación decide
nuevamente acudir a arbitraje para demandar a la Constructora, pues las fallas en la obra realizada son
cada vez mayores.
Analice esta situación y determine si es procedente o no que Nicolás Castro sea quien inicie el
procedimiento arbitral con fundamento en la cláusula de resolución de controversias del contrato de
obra, diferencie los dos momentos en los cuales presentó su demanda y explique si la solución cambia
debido al fallecimiento de su padre. Adicionalmente, analice el argumento de la Constructora
referente a la etapa de arreglo directo.

R//

Metodológicamente el aparte del taller propone dos etapas de respuesta, habrá que determinarse en la
misma si (i) Nicolás estaba facultado para ejercer la acción en conformidad con la cláusula
compromisoria pactada por su padre el señor Castro, en los dos escenarios (antes y después del
fallecimiento), finalmente (ii) debe responderse la validez del argumento de si la cláusula
compromisoria siendo intuito personae inhabilita a Nicolás -antes del fallecimiento en comento- de
participar en el procedimiento del arreglo directo (presupuesto de procedibilidad pactado para acudir a
la justicia arbitral).

(i) La regla convencional del acuerdo principal -contrato de obra- impone la característica de intuito
personae para el acuerdo, por lo que si bien el aparte de la cláusula que somete la competencia del
conflicto jurídico a una autoridad arbitral podría para ciertos efectos separarse del acuerdo en el que se
encuentra inserto, lo cierto es que la cláusula compromisoria vincula a los suscribientes. De modo que
para el caso inicial planteado en el que el señor Castro puede perfectamente ejercer su derecho de
acción de acuerdo a la cláusula compromisoria contenida en el contrato de obra. Como no se
menciona circunstancia alguna en la que se haya otorgado un poder de representación, y como no hay
regla especial aplicable respecto de la clase de garantía en concreto que se pretende (artículo 2060
Código Civil) que habilite a un tercero en el título a accionar, la respuesta conducente es la de que no
está facultado para acudir a la justicia arbitral en los términos de la convención. Por extensión, no
puede acudir a la etapa de arreglo directo como presupuesto convenido para la acción.

Finalmente, de acuerdo con el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1563, tenemos que si una persona
alega existencia de pacto arbitral y la contraparte no la niega expresamente se tiene como probada la
existencia de pacto arbitral, de modo que se puede producir una controversia sobre el asunto en
particular. Sin embargo, se menciona precisamente para excluir tal argumentación para el caso en
concreto dado que la regla del pacto ficto no es procedente dado que es justamente el facultado para
accionar ante el juez natural quien tiene que presentar la alegación en comento.

Después del fallecimiento.

Posterior al fallecimiento se tiene el caso en el que Nicolás Castro, es sucesor del señor Castro como
único hijo, sin perjuicio de los intereses de otros llamados al proceso de sucesión, puede tomar lugar
como parte interesada legítimamente para reclamar respecto de los perjuicios sufridos por la
responsabilidad de obra del 2060 del estatuto civil nacional, por lo que nada se opone para que haga
ejercicio de su derecho de acción de acuerdo a las reglas válidas más allá de cumplir el proceso
sucesoral dispuesto en el artículo 1037 y subsiguientes del código civil, ya que si el padre muere sin
dejar testamento la sucesión debe ser legal; una vez la masa sucesoral sea adjudicada al hijo del que
encargó la obra, este puede actuar como parte en el contrato ya que mientras el contrato haga parte de
la universalidad jurídica de la herencia el hijo no puede actuar pues no esta legitimada para ello hasta
que se particularize esa herencia en su nombre, para esto es relevante la ley 29 de 1982 donde se
dispone que en primer lugar tiene derecho a la masa sucesoral los hijos del difunto. Es así, que or una
parte, puede tenerse una interpretación restrictiva en la que se tenga como inadmisible que él ejerza el
pacto convenido por los suscribientes originarios, por otra parte se lo puede admitir en el marco del
arreglo directo como sucesor de la parte contratante fallecida. En todo caso su derecho de acción no se
ve restringido, dado que en el caso en que no se le admita para el procedimiento del arreglo directo
para proceder arbitralmente, tiene aún protección de la jurisdicción ordinaria para perseguir la
satisfacción de las indemnizaciones debidas por los perjuicios sufridos según la legislación civil (art
2060 C.C., art 1613 a 1616 C.C. por daño emergente y lucro cesante según los daños que tuviere la
obra). No obstante, en la medida que los Métodos Alternativos de Solución de Controversias tienen un
espíritu de descongestionar a la rama judicial, mayor agilidad y mejor composición de la sociedad al
comportar una invitación a dialogar o a componer pacíficamente el conflicto, parece un contrasentido
tomar una orientación restrictiva sobre el asunto en particular.

(ii) Como ya se ha venido mencionando ello es relativo a la clase de interpretación que se asuma para
la resolución de la controversia, por una parte se tiene que puede ser entendido como válida la
alegación de un interesado dado que además de lo dicho, ni siquiera la norma sustantiva sobre el
derecho alegado (a. 2060 C.C.) tiene una restricción sobre el alegante sino que regula la
responsabilidad del empresario que se dedica a la construcción. No obstante, al ser un contrato de obra
uno con una obligación nuclear de hacer, se tiene que el mismo es un vínculo jurídico intuito
personae, no solo respecto del encargado de la obra sino también del contratante. Por lo que además,
se añade que el pacto en concreto incorpora una obligación también de no hacer (evitar el juez
natural) podría interpretarse fácilmente de igual manera.

Finalmente, por otro lado también se está presente ante una excepción previa de ausencia de requisitos
de procedibilidad invocada por parte de la constructora sobre el arreglo directo, dado que
convencionalmente se estableció por las partes que era menester acudir a un procedimiento de arreglo
directo previo al inicio del proceso arbitral. De manera que queda la cuestión de si ello podría
interpretarse como una especie de aceptación respecto del sujeto demandante que lo convoca al
proceso, solo que achaca no cumplir el requisito convencional de procedibilidad, mas no su
legitimación por activa, la cual no sólo no ataca, sino que convalida el mismo demandado.