Argumentación Jurídica

Recuperatorio II Parcial

ENTREGA:   lunes 15 de junio de 2020 hasta las 20hs (subirlo a la plataforma del aula virtual- no deben
enviarlo por mail.)

El objetivo del Trabajo es la elaboración de un ensayo individual. El tema deberán obtenerlo de la lectura
del texto “Cuarentena y Principio de menor restricción de derechos”. Extensión 4 carillas respetando
tamaño y tipo de letra. Lean las consignas y respétenlas.

Para el ensayo deberán:

1- Leer el comentario de fallo.

 Título: Cuarentena y Principio de menor restricción de derechos
 Autor: Roberto A. Vázquez Ferreyra

 Publicado en: Editorial: El Dial ~ Cita online: DC2ABC

2-Tener en cuenta los pasos de la lectura exploratoria y analítica para lograr una comprensión global del
texto.

3- Determinar el tema central

4- Realizar un esquema con ideas principales y secundarias, que les ayudará a seleccionar luego un tema.

5- Elegir un tema que se desprenda del texto analizado. Nunca desvincularse del texto. Su ensayo deberá
ser una opinión sobre el texto presentado. Deben tomarlo como ejemplo, analizarlo, reflexionar sobre él sin
dejarlo de lado. ¡Recuerden lo que hablamos en clase!!!

6- Realizar el ensayo teniendo en cuenta toda la información de los prácticos realizados en clase.

 7- Elaborar el marco teórico del tema elegido para poder fundamentar su opinión. Como explicamos en
clase buscar información sobre el tema elegido que sustente y apoye lo seleccionado. Deberán citar a pie
de página y luego colocar la bibliografía. Realizar las tareas propias de la investigación. Recopilen los datos,
ordenen, reflexionen, etc.

8- Asignarle un título (síntesis o gancho)

 9- Recordar que el ensayo debe ser coherente, cohesivo y adecuado.

 10- Debe contener introducción, desarrollo y desenlace. La hipótesis debe ser clara. Esto no significa que
debo colocar títulos intermedios, el ensayo es un solo texto sin subtítulos.

11- No olviden utilizar los tipos de fundamentos vistos en clase.

 12- Entregarlo en letra Calibri 11, interlineado, mínimo 4 carillas, máximo 5

 13- Respetar márgenes de la hoja (sup. 2,5 – inf: 1,5) 

14- Justificar el texto.

15- Señalar las citas (si las utilizan) y numerarlas a pie de página.

16- Controlar la ortografía

 17-El trabajo debe contar con: carátula, luego el ensayo y finalmente la bibliografía. La carátula debe tener
el título del ensayo, nombre del alumno, curso y fecha. El ensayo no lleva subtítulos. La bibliografía debe
estar al final y en hoja aparte. Enumerar todo lo consultado para el trabajo.

18- Es un ensayo individual

- No se puede copiar, es elaboración propia, ¡recuerden que es un texto de opinión! El que cometa un
plagio quedará desaprobado automáticamente. Plagio se entiende por copiar opiniones ajenas, etc.

-       Estimados alumnos:

Tengan en cuenta todo lo ejercitado y aprendido durante el cursado de la materia. Esta es una nueva
posibilidad para promocionarla. ¡No la desaprovechen!! Lean las consignas y pónganlas en práctica. No
dejen de lado el comentario de fallo.

¡Mucha suerte! ¡Recuerden subirlo a la plataforma del aula virtual el lunes hasta las 20 hs!

Prof. Fernando Bermudez –Prof. Verónica Norton

Cuarentena y Principio de menor restricción de derechos

Autor: Roberto A. Vázquez Ferreyra

Editorial: El Dial ~ Cita online: DC2ABC

Cuarentena y Principio de menor restricción de derechos

Por Roberto A. Vázquez Ferreyra

Los principios generales del derecho

Conforme expone De La Fuente "los principios generales del derecho son, en una noción aproximada, ideas
o líneas directrices que receptan los valores ético-jurídicos que imperan en una sociedad, de acuerdo con la
conciencia jurídica dominante, y constituyen la base y fundamento de un ordenamiento determinado.
Dichos principios, además de acoger las orientaciones jurídicas vigentes, receptan también los nuevos
requerimientos de la sociedad (piénsese en el cambio social y tecnológico), y la necesidad que existe de que
el derecho regule la nueva realidad social (por ejemplo, los principios que dan fundamento a una rama
jurídica en formación). Son ideas jurídicas susceptibles de transformarse en reglas jurídicas obligatorias,
dirigidas tanto a los individuos que las deben tener en cuenta en sus relaciones como a los órganos
estatales creadores de normas jurídicas (legisladores y jueces), proporcionando así fundamento a las
decisiones que los mismos adopten (actos privados, leyes, sentencias, etc.)"[1].

En un profundo estudio Ruiz recuerda que "Luego de reseñar distintas definiciones Ferreira Rubio, sostiene
que los principios generales del derecho son guías, o ideas-fuerza con contenido normativo propio que
recogen en forma esquemática las orientaciones fundamentales de la realidad específica de lo jurídico
opinión que compartimos.... De esta forma los principios funcionan como conceptos válvulas adecuando el
derecho a las nuevas realidades o resolviendo casos particulares que de solucionarse por las normas
generales podría dar lugar a injusticias, resaltamos así que la utilización que de ellos realice el juez debe ser
para hacer efectiva la justicia y la equidad"[2].

Algunos principios son propios de todo el Derecho, mientras que otros lo son de determinadas ramas
jurídicas. Así, por ejemplo, el in dubio pro reo es propio del Derecho penal. Muchos principios nos llegan
desde el Derecho Romano, otros son de tiempos más recientes como el in dubio pro operario. Algunos son
de más reciente data, e incluso hay otros que están en plena etapa embrionaria o de desarrollo, tal el caso
del principio de menor restricción de derechos, del cual nos ocupamos en estas cortas líneas.

Los principios generales del Derecho, cumplen diversas funciones, pudiendo mencionarse algunas de las
más importantes:

1- Dan fundamento al legislador y lo orientan para el dictado de normas.

2- Son una herramienta fundamental para la interpretación del Derecho por parte de los aplicadores y
estudiosos.

3- Cumplen una función integradora con fuerza jurígena.

Las dos primeras no ofrecen mayores dificultades para comprender su contenido. En el tercer supuesto
damos como ejemplo el principio de la buena fe consagrado en el art. 1198 CC cuya función integradora y
fuerza jurígena di lugar a la creación y vigencia de la obligación tácita de seguridad.

Como se expuso en párrafos anteriores, muchos de los principios -por no decir la mayoría de ellos- vienen
de los primeros tiempos del desarrollo jurídico, fundamentalmente del Derecho Romano.

Los nuevos principios por lo general son fruto de cambios sociales que imponen nuevas soluciones de
carácter general. La doctrina y la jurisprudencia más atenta reaccionan y encuentran valores que poco a
poco van adquiriendo la naturaleza de nuevos principios.

"Normalmente, serán la doctrina o la jurisprudencia las que, sensibles ante la necesidad de encontrar una
solución valiosa y conveniente, "descubrirán" la nueva "idea" por considerar que representa un valor
arraigado en la conciencia jurídica general y que responde a las aspiraciones y necesidades de la sociedad.
Un jurista propondrá lo que considera el nuevo "principio" en formación -que podrá ser o no aceptado por
la jurisprudencia-, o bien los jueces podrán ser los impulsores, aplicándolo primero en algunos casos como
prueba y después en forma constante, en caso de que exista una aceptación generalizada por parte de la
comunidad jurídica, siempre con la ayuda inestimable de la doctrina como encargada de desarrollar,
perfeccionar y sistematizar el nuevo principio ... Nosotros pensamos -con la posición mayoritaria- que sólo
puede admitirse que dicha "idea" se positiviza, esto es, adquiere existencia jurídica, cuando la misma es
receptada por una jurisprudencia reiterada y mayoritaria, compartida a su vez por una doctrina también
significativa, garantizándose así que la nueva propuesta representa realmente el sentimiento jurídico de la
sociedad, al menos el mayoritario, ya que resulta impensable exigir en esta cuestión unanimidad de
opiniones"[3].
El principio de menor restricción de derechos

Consideramos que estamos ante un principio que, si bien no ha sido desarrollado ampliamente, ya cuenta
con desarrollo positivo en el Código Civil y Comercial. Cuando el citado cuerpo legal regula la función
preventiva de la responsabilidad por daños, en su artículo 1713 lo menciona expresamente.

El artículo mencionado regula la sentencia preventiva, es decir, la orden judicial que se dicte en el marco de
un proceso en el cual se haya entablado una pretensión preventiva en los términos del artículo 1711 CCyC.
La norma manda al juez que pondere los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo.

Vemos que el Código menciona expresamente al "criterio" de menor restricción. "Con muy buen criterio, la
ley ordena al juez resolver ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo
para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad"[4]. Es decir que se trata de un principio ya
incorporado a nuestro derecho positivo.

Pues bien, desde el inicio de la cuarentena se ha dictado todo un universo de normas que van desde DNU
hasta acordadas de los principales tribunales de la Nación y de las provincias, al punto que puede decirse
que estamos ante una inflación normativa, que como tal genera una preocupante inseguridad jurídica.

Es así que, mientras existen prohibiciones de circulación y acordadas de Tribunales superiores que
establecen una suspensión general de plazos con una parálisis casi general de la Justicia, por otro lado, se
autorizan algunos actos procesales. Pero todo ello sin una precisa determinación, precisión que no es
exigible debido al amplio campo que comprende la actividad diaria de tribunales.

Voy a ejemplificar con lo que ocurre en la provincia de Santa Fe, y más precisamente en Rosario. Si bien
todos los plazos se encuentran suspendidos por así haberlo dispuesto la Corte Suprema de la Provincia, a
posteriori se han ido permitiendo ciertos actos procesales. No obstante, existe un cierto grado de
inseguridad respecto de los alcances de lo permitido, pues pareciera que en definitiva queda a criterio de
cada Juez o tribunal. Y es así que algunas Salas de la Cámara laboral han enviado notificaciones de
importantes actos procesales, tales como sentencias, claro que con la leyenda de "plazos suspendidos";
pero lo cierto es que aún con plazos suspendidos se ha notificado nada menos que una sentencia. El colega
bien puede preguntarse si debe o no apelarla, o esperar hasta saber en qué momento deberá hacerlo, o
cuando comenzará a correr el plazo respectivo. Por otro lado, y mientras existe una prohibición general de
circulación y de trabajo en oficinas, también se han visto intimaciones a cumplir con determinados actos
procesales. Es decir que se impone una obligación judicial que en muchos casos puede ser de imposible
cumplimiento, pues implica la violación de otras normas que tutelan la salud pública general. Sumado a
ello, está la situación de los colegas que han superado los 60 años y que no pueden ni deberían salir de sus
hogares. Tal es así que todo el personal judicial, incluidos funcionarios y magistrados, mayores de 60 años
gozan de licencia automática. La suspensión de plazos, tal como ha sido dispuesta tiene la naturaleza de un
plazo indeterminado, lo que hace que su cumplimiento o término no sea de fácil precisión. También cabe
preguntarse qué pasa con la prescripción o caducidades, ya que la situación es tan extraordinaria que rige
una norma general en virtud de la cual nadie debería salir de su hogar. ¿Cómo hacer valer los derechos
frente a esta realidad?

Podemos dar cientos de ejemplos, pero todos conducen a una conclusión y que es la grave situación de
inseguridad jurídica por la que estamos pasando. Pues bien, frente a este cuadro es que consideramos
fundamental echar mano al principio de menor restricción de derechos.

Frente a esta incertidumbre e inseguridad jurídica generada por el dictado de múltiples normas y de diversa
naturaleza, estimamos que habrá que estar al principio de menor restricción de derechos. Conforme este
principio, del cual encontramos algún atisbo en el art. 1713 CCyC, toda interpretación deberá estar en favor
de la menor restricción de derecho o de mayor subsistencia de derechos.

Por ejemplo, si a raíz de las múltiples acordadas dictadas por diversos tribunales en cada jurisdicción[5], hay
duda respecto a si un plazo procesal para apelar o contestar un traslado estaba o no suspendido, debe
estarse a que el plazo no corría pues dicha solución es la que menos afecta a derechos esenciales como el
de la defensa en juicio y principio de bilateralidad. Ante la duda respecto a si determinado acto procesal
debía ser o no cumplido, debe estarse a la solución que genere menor restricción de derechos.

En conjunción con lo expuesto y el principio de buena fe, cualquier modificación en el estado procesal de
cualquier proceso, exige una previa notificación de advertencia a todas las partes del proceso. No es tiempo
para vivezas y mucho menos para chicanas.

Estimamos que frente a la grave situación general por la que pasa la humanidad, en el plano procesal
judicial, deberá tenerse muy en cuenta este principio al que hemos hecho referencia. No es tiempo para
abusos o vivezas. Tampoco es tiempo para que unos ganen y otros pierdan. El sacrificio debe ser
compartido, y en este sentido el principio de menor restricción de derechos aparece como un justo camino
para la tutela de los más valiosos derechos de jerarquía constitucional.

[1] Horacio H. De La Fuente "Los principios generales del Derecho" LL cita OnLine 0003/013956.

[2] José Manuel Ruiz "Los principios generales del derecho" en DJ 1998-1,316.

[3] Horacio H. De La Fuente "Los principios generales del Derecho" LL cita OnLine 0003/013956.

[4] Pizarro-Vallespinos "Manual de Responsabilidad Civil" Tomo I, Edit. Rubinzal Culzoni, pág. 455.

[5] Hay provincias en las que, si bien el tribunal superior ha suspendido todos los términos procesales, ha
habilitado a algunas dependencias judiciales para realizar determinados actos procesales, pero de manera
no del todo precisa, dejándolo más bien a criterio de cada juez o tribunal. Esto puede generar muchas
dudas en los litigantes. Por lo demás la suspensión en los hechos implica un plazo indeterminado, cuyo
acaecimiento o vencimiento seguramente generará diversas interpretaciones.

Citar: elDial.com - DC2ABC