CLÁUSULAS ABUSIVAS

ESTATUTO GENERAL DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

FELIPE FERNÁNDEZ ORTEGA – FELIPE.FERNANDEZO@MAIL.UDP.CL
CONTROL DE FONDO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

¡ Cláusulas abusivas, leoninas, ilegítimas, injustas

¡ ¿Obligan?
¡ Es un problema de buena fe / desequilibrio en el sinalagma
contractual
TIPOLOGÍAS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

¡ Artículo 16
¡ Lista negra
¡ Artículo 16 letras a, b, c, d, e y f
¡ Lista gris
¡ Artículo 16 letra g
TIPOLOGÍAS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

¡ Artículo 16 letra a): término, modificación o suspensión,

unilateral y arbitraria
¡ “Dejar sin efecto”, “modificar”, o “suspender”
¡ Unilateralmente
¡ A su sólo arbitrio
EJEMPLOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS – ARTÍCULO 16 LETRA A)

“QUINTA: MODIFICACIÓN DEL PRECIO. La empresa se reserva el derecho a modificar el Precio en cualquier momento.
El nuevo precio se comunicará al Solicitante con una antelación de a lo menos un mes a su entrada en vigencia. Si el
Solicitante nada dice durante el plazo, se entiende que acepta el nuevo Precio. En caso de no aceptar el nuevo Precio, el
Solicitante deberá poner término al Contrato dando aviso por escrito a La Empresa. En caso que el Solicitante pague el
Precio mediante PAC, PAT o Descuento por Planilla, el Precio fuere modificado por la Empresa y aceptado por el
Solicitante de acuerdo a lo establecido en esta cláusula, el monto cargado en su PAC, PAT o Descuento por Planilla, se
ajustará conforme a dicha variación”.
“11. Terminación: La Empresa se reserva el derecho a ofrecer acceso a los Sitios Web o a determinados Materiales y
Servicios bajo la condición de que el Usuario se inscriba o registre y/o bajo la condición de pago de un precio previamente
determinado e informado al Usuario. La Empresa además se reserva el derecho a denegar, cancelar, interrumpir, suspender
o terminar el servicio de cualquier Usuario para acceder a los Sitios Web, Materiales o Servicios en cualquier momento, sin
aviso previo, y sin expresión de causa”.
“B) Que desde ya acepta las modificaciones que las partes pudieren introducir al contrato, especialmente en lo relativo a
las concesiones de prórrogas, intereses, plazos y otras modalidades del mismo, todo lo cual en ningún caso, hará caducar la
fianza y caución solidaria e indivisible que otorga de acuerdo a lo expresado”.
MODIFICAR A SU SÓLO ARBITRIO

¡ Un contrato se hace como se deshace

¡ Por ende se permiten modificaciones bilaterales
¡ La modificación ilícita o cláusula abusiva
¡ Unilateral
¡ Arbitraria

¡ el uso de facultades del proveedor para modificar el contrato serían excepcionales

¡ Presente en múltiples mercados en que interactúan consumidores como cementerios,
tiempos compartidos, espectáculos públicos, educación, servicios electrónicos, telefonía,
salud y aerolíneas.
MODIFICAR A SU SÓLO ARBITRIO

¡ Durante la ejecución contractual

¡ Alteran prestación(es)
¡ Parciales o
¡ Totales
¡ Alteración en la prestación
¡ Se evita que el contratante fuerte puede decidir cuándo y por qué variar la prestación
¡ Es una forma de instalar un nuevo contrato
¡ Se trata de formas de renuncias de derechos, alteraciones de precio, pretendidos reajustes,
entre otras cosas.
ARBITRARIEDAD

¡ Barrientos:
¡ La LPDC nada expresa

¡ ¿Qué es arbitrariedad?
¡ Constitucional: un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente, carencia de
razonabilidad en el actuar u omitir,
¡ Integración con el derecho común
¡ Interdicción de la arbitrariedad en el CC (1809, 1478, 1461)

¡ Sentencias
¡ Perjuicio al consumidor, parámetros objetivos, finalidad del contrato, enriquecimiento injustificado

¡ Criterios del artículo 16 letra g)

MODIFICAR A SU SÓLO ARBITRIO

¡ Barrientos
¡ Un primer estándar que permite definir la arbitrariedad es la existencia de un perjuicio
económico para el consumidor. Es arbitrario suprimir parte de la prestación ofrecida al
consumidor para exigir el pago adicional por ella
¡ Un segundo estándar, es la facultad de realizar cualquier clase de alteración de la
prestación. Es arbitrario generar incerteza en los consumidores.
¡ Un tercer estándar, es alzar el precio sin obtener mayores prestaciones; incluso, si no hay
justificaciones reales que toleren esa alza, ni mejoras en el plan contratados o mayores
beneficios para los consumidores. Es arbitrario defraudar las expectativas razonables.
MODIFICAR A SU SÓLO ARBITRIO

¡ Una cláusula de modificación unilateral puede ser lícita, según Momberg:

¡ Si la facultad de modificación se basa en parámetros o criterios objetivos y fuera de su esfera de
control
¡ Criterios objetivos, razonables y verificables
¡ “no se vulneren las expectativas y previsiones razonables de la contraparte”
¡ Buena fe, razonabilidad, objeto del contrato
¡ Si el consumidor queda indemne frente a la variación del contrato
¡ “el consumidor debe tener la facultad de rechazar las modificaciones propuestas (o
impuestas) por el proveedor, de manera que el contrato se mantenga en sus términos
originales o, bien, ser compensado en caso que ello no sea posible”
DEJAR SIN EFECTO A SU SÓLO ARBITRIO

¡ “Dejar sin efecto”

¡ Tapia y Valdivia: es una expresión más amplia que “resolución”; incluye la
“terminación”.
¡ Pizarro y Petit: término o desistimiento unilateral sin expresión de causa
¡ Isler: “arbitrario”
¡ Dos posibles interpretaciones:
¡ a su sola voluntad –unilateralmente– o, bien,
¡ de manera contraria a la razón
SUSPENSIÓN UNILATERAL

¡ No se exige arbitrariedad, basta que sea unilateral

¡ Pizarro y Jean Petit: “no podrá el proveedor reservarse la facultad de suspender
el servicio de manera unilateral o a su sólo arbitrio, lo que viene a ser lo mismo.
Si se entendiera de otra manera la ejecución de la obligación quedaría supeditada a la
simple voluntad del acreedor lo que contradice la necesidad de un consentimiento
serio como elemento del contrato”.
CASO CENCOSUD

¡ En los hechos, el año 2006 la empresa Jumbo informó a sus clientes que tenían un
promedio de compras inferiores a $50.000 durante los últimos 6 meses, que se
incrementaría su comisión por mantención de $460 a $990 mensuales.
¡ O sea, se produciría un incremento de $530 mensual desde esa fecha en adelante.
¡ Para ello, invocó la cláusula 16a de los contratos y su Reglamento.
¡ Esta decisión fue informada por la empresa a través de un pequeño recuadro ubicado
en los estados de cuentas de los tarjetahabientes, cuya redacción fue la siguiente:
“informamos que a contar del 1 de febrero de 2006, el valor de la
comisión mantención mensual será de $990”.
DEMANDA

¡ 1. Nulidad de las cláusulas

¡ por aumento unilateral
¡ silencio,
¡ no aceptación tácita

¡ 2. Restitución de los dineros

¡ 3. Cese de las conductas
¡ 4. Indemnización de perjuicios
¡ 5. Multas por cada consumidor afectado
DEFENSA DEL DEMANDADO

¡ 1. Aceptación tácita; no hay silencio

¡ 2. La conducta estaba amparada en la cláusula
¡ 3. La conducta estaba permitida por la SIBF
¡ 4. Reglas de la contratación masiva
¡ 5. Mandatos en blanco: atenúa los riesgos de la empresa
¡ 6. Prescripción
¡ 7. Una multa por cada infracción, no por cada consumidor
CLÁUSULA CASO CENCOSUD

Cualquier cambio de las condiciones de uso y privilegios de la tarjeta

deberá ser informado por escrito al usuario, entendiéndose que éste
acepta si mantiene o utiliza la tarjeta después de 30 días de expedida la
comunicación respectiva.
Si el usuario decidiere no aceptar las variaciones podrá poner término de
inmediato al contrato mediante el aviso a la empresa y haciéndole entrega
material de las tarjetas que hubiere recibido.
PRIMERA INSTANCIA

¡ ... se deberá restar valor a aquella (cláusula)...,

¡ pues sólo cede en perjuicio del consumidor,
¡ quien frente a la modificación pretendida por la demandada, nada puede hacer,
¡ imponiendo la empresa, sin su consentimiento, modificaciones en el contrato
¡ ... el silencio en actos de consumo, no constituye aceptación,
¡ no puede pretenderse, que por el sólo hecho de no acercarse a la empresa
demandada dentro de los 30 días siguientes a la insercin que se realizó en el estado
de cuenta y entregar sus tarjetas o por el sólo hecho de utilizarlas,
¡ se ha consentido en una modificación o aceptado un cambio unilateral.
CORTE SUPREMA

¡ ¿debe entenderse que el consumidor acepta el aumento?

¡ la Corte Suprema que declaró en carácter de obiter dictum que: “… el uso de la tarjeta
no necesariamente supone, de manera inequívoca, que se ha aceptado la modificación,
¡ pues, para ello es indispensable acreditar que cada cliente ha conocido de manera
real la modificación propuesta unilateralmente por la empresa (y no sólo presunta al
haber recibido la notificación) […]
¡ la circunstancia que hayan usado una tarjeta no es signo inequívoco o concluyente de
aceptación a la modificación propuesta;
¡ por lo mismo, derivar de ello una aceptación, supone darle al silencio un sentido de
manifestación de voluntad, que se encuentra expresamente prohibido”
(considerando 6º sentencia de reemplazo).
PROBLEMAS POST FALLO

¡ Consentimiento expreso
¡ derecho que les asiste a mantener la convención en los términos
inicialmente pactados, sin la modificación propuesta.
¡ basta para vulnerar el artículo 16 letra a) que el cliente no pueda
continuar con el contrato en los términos inicialmente pactados
¡ Artículo 17… la misma forma deben darse sus modificaciones, exigencia
que resulta aplicable no sólo a la propuesta que se haga por parte del
proveedor, sino también a la aceptación del cliente, lo que no se cumple
en la cláusula 16° impugnada.
OTRAS TIPOLOGÍAS DEL ARTÍCULO 16

¡ b) Establezcan incrementos de precio por

¡ servicios,
¡ • accesorios, financiamiento o recargos,
¡ • salvo que dichos incrementos correspondan a prestaciones adicionales
que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso
¡ • y estén consignadas por separado en forma específica;
OTRAS TIPOLOGÍAS DEL ARTÍCULO 16

¡ c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones

o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables;
¡ e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor que
¡ • puedan privar a éste de su derecho a resarcimiento
¡ • frente a deficiencias
¡ • que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio;
OTRAS TIPOLOGÍAS DEL ARTÍCULO 16

¡ 2.- El cliente declara que conoce las condiciones de certeza y

limitaciones propias del sistema de telefonía móvil, y que XXXX no se
hace responsable por ninguna clase de daños o perjuicios derivados de la
utilización, interrupción, suspensión, desconexión, reconexión o
terminación del servicio que se contrata en este acto, ni podrá reclamar
la reparación de ningún daño emergerte o lucro cesante que pueda
derivarse, especialmente de la interrupción o suspensión del servicio
telefónico, por cualquier causa, liberando expresamente a XXXXX de
cualquier acción por daños o perjuicios, salvo que fuere imputable a
XXXXX, caso en que se aplicara como única sanción la establecida en el
artículo 27 de la ley general de telecomunicaciones.
OTRAS TIPOLOGÍAS DEL ARTÍCULO 16

¡ d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del

consumidor;
¡ f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido
llenados o inutilizados antes de que se suscriba
contrato, y