¿Qué son los delitos contra la administración pública?

¿Qué es la administración pública?

En la doctrina, MULARZ quien da una definición de “Administración Pública”,
entendida esta como “… aquella organización que el Estado utiliza para canalizar
adecuadamente demandas sociales y satisfacerlas, a través de la transformación de
recursos públicos en acciones modificadoras de la realidad, mediante la producción de
bienes, servicios y regulaciones.
El estado ente soberano tiene como misión principal, la de satisfacer las demandas de
sus súbditos, para esto crea todo un sistema de entidades publicas que puedan puedan
canalizar estas demandas y satisfacerlas con los recursos del estado atravez de
servicios, bienes y regulaciones.
Para, MUÑOZ AMATO la Administración Pública es “… un conjunto de ideas, actitudes,
normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan
como se distribuye y ejerce la autoridad política y como se atiende los intereses
públicos”
Este autor añade que no solamente la satisfacción de la necesidad de los ciudadanos
puede ser comprendida como administración pública, si no también está conformado
por ideas, procesos, normas y actitudes que determinan como se distribuye y se ejerce
la política de parte de la autoridad.
La administración publica es claramente la función que ejerce el ejecutivo atravez de
sus ministerios, realizando actividades de gestión y administración sobre los bienes
que posee el estado, proveyendo de manera rápida y continuadamente los recursos
para la satisfacción de necesidades dentro de el marco normativo para cada
especialidad.
Se considera que la Administración publica esta conformado por organismos estatales,
sin embargo, esta conformado por particulares que presente servicios públicos o
ejercen una función administrativa.
Caber resaltar que la administración publica, ejerce su función atravez de figuras
jurídicas actos administrativos, contratos administrativos, actos de la administración y
por último los hechos administrativos.

¿EL OBJETO DE LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA?

EXSITE VARIAS POSTURAS RESPECTO A CUÁL ES EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO POR

ESTOS DELITOS, POR LO TANTO DE MANERA GENERAL TODOS LOS DELITOS CONTRA
LA DMINISTRACION PUBLICA TIENEN COMO OBJETO DE PROTECCION DE BIENES
JURIDICOS A
• La probidad, dignidad, integridad, rectitud y lealtad del funcionario público. Como
puede entenderse, se trata de una concepción subjetiva respecto del bien jurídico, ya
que se centra en características que el funcionario público debe tener para trabajar en
la administración pública.
• Las expectativas, basadas en las normas, que se tienen respecto de la actuación de
los funcionarios estatales y aquellas sobre el rol que estos deben cumplir en nuestro
sistema social. En otras palabras, las expectativas normativas se defraudan cuando los
funcionarios públicos incumplen su deber institucional de “sujeción a la ley”; es decir,
no actúan según las normas estatales prescritas.66
• El correcto y regular funcionamiento de la administración pública (el correcto
ejercicio de la función pública). Esta postura predomina, actualmente, en la doctrina y
en la jurisprudencia. En el presente texto adoptaremos

Teniendo un orientación global de lo que es el objeto de los delitos contra la

administración publica, existe una pugna por saber que es en si el objeto jurídico
protegido de estos delitos si por un lado son la administración público en relación a la
in moralidad , antivalores, carencia de principios ,deshonestidad, y como la infidelidad
a la administración publica , a las funciones del cargo , estos sostienen que es la
infracción de los deberes del cargo del funcionario público el objeto de protección. Sin
embargo, la otra parte considera que el objeto no puede ser la infracción, infidelidad,
deslealtad al cargo público, ya que es ambigua si no se relaciona con las instituciones
públicas.

la doctrina más actual considera que el objeto de protección son el correcto

funcionamiento de la administración publica mejor entendido como “(..)la
preservación de la forma de actuación de la administración conforme a sus fines y
sometimiento a aquellos principios que informan el procedimiento en la adopción de
las decisiones de sus competencias”
Para fortalecer dicha posición doctrinaria la Corte Suprema por medio de sus plenos
jurisdiccionales de vocales Supremos en lo penal estableció el acuerdo plenario N° 4-
2005/CJ-116 el cual trataba sobre la definición y estructura típica del delito de
peculado fe fecha 30 de setiembre del 2005 el cual dice:
Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos
objetos específicos merecedores de protección jurídico penal: a) garantizar el principio
de la no lesividad de los intereses patrimoniales de la Administración pública y b) evitar
el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público.123
De esta manera, quedo consolidado en el Perú que el delito de peculado es un delito
pluriofensivo que afecta desde dos vertientes al bien jurídico protegido, siendo
también el delito que más se comete en el Perú de los delitos contra la administración
pública, además de ser un delito que afecta gravemente al Estado, por lo
anteriormente señalado.

¿Qué ENTENDEMOS COMO EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACION

PUBLICA?
la administración pública como aquella actividad que los funcionarios y
servidores públicos desempeñan para que un Estado constitucional y de Derecho
pueda cumplir
con su rol prestacional. Según esta perspectiva de bien jurídico, no se protege a la
Administración
en sí misma, como un conjunto de órganos o instituciones, sino que se protege a la
administración
pública en sentido funcional, es decir, respecto de los objetivos constitucionales que a
través de
ella se persiguen. Con esta definición, debería descartarse al patrimonio o a la “gestión
eficaz”,
como bienes jurídicos protegidos, pues, por un lado, el patrimonio del Estado se
protege como
el de cualquier otro ciudadano, y, por otro lado, el Derecho Penal atiende a la
eficiencia en la
administración de los recursos del Estado, antes que a su simple eficacia.
la administración y la función pública de un Estado pensada y concebida para todos, no
pueden beneficiar a ningún sector o persona particular. Por el contrario, la función
pública debe guiarse por criterios objetivos, legales y prestacionales propios de una
gestión
democrática. De este modo, una correcta gestión pública se desprende de los
principios y
valores propios de la Constitución de una sociedad, la misma que debe apuntar a un
sistema
social equitativo, justo y democrático. En esta línea, el bien jurídico “correcto y regular
funcionamiento de la administración pública” debe ser entendido como la objetiva,
legal y
prestacional administración o gestión del conjunto de bienes y servicios que el Estado
utiliza
para el cumplimiento de sus fines constitucionales.
EJEMPLO: Ejemplo
Si un fiscal acepta dinero por parte del abogado para archivar un caso contra un
imputado, se estaría cometiendo un delito de cohecho y, con ello, vulnerando,
en primer lugar, el correcto funcionamiento de la administración pública.
EL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA SERÍA EL
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO GENERAL.
En segundo lugar, este delito supondría la vulneración del derecho al debido
proceso de la parte civil, así como el principio de imparcialidad, lo que afecta
el derecho a la igualdad de armas al momento de defender la parte civil su
posición dentro del proceso.
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD E IGUALDAD
DE ARMAS SERÍAN LOS PRINCIPIOS DEL CORRECTO FUNCIONAMIENTO DE LA
ADMINISTRACION PÚBLICA, ESPECIFÍCAMENTE AFECTADOS.
El bien jurídico “correcto funcionamiento de la administración pública” es
supraindividual, es
decir:
• Su titularidad es compartida por la sociedad en su conjunto.
• Es indisponible por un sujeto privado.68 Por esta razón, será ineficaz el
consentimiento
respecto de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico en cuestión. 69
Esta posición ha sido recogida por el Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte
Suprema
de Justicia sobre prescripción de la acción penal:

JURISPRUDENCIA
Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema
de Justicia del 16 de noviembre de 2010 (Fundamento 14)
“(…) no todos los delitos comprendidos allí [capítulo del Código Penal referido
a los delitos funcionariales] tienen contenido patrimonial, por lo que en cada
tipo penal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido
para prolongar el plazo de prescripción en función de la afectación de los
bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público o
sólo con el correcto funcionamiento de la administración pública (…)”
¿QUEINES SON LOS TITULARES DEL BIEN JURIDICO?
En relación con la titularidad del bien jurídico afectado por los delitos de corrupción,
existen dos
grandes posturas:
• El titular del bien es el Estado. Esta es la posición dominante- y, en este sentido, el
sujeto
pasivo específico sería la entidad estatal afectada en el caso concreto.
• Los titulares son los ciudadanos. Esto en la medida en que los delitos contra la
administración pública generan un daño, y afectan los derechos de los administrados y
de
la colectividad en general.70 Una postura contenida en esta tesis es la que considera
que la
conducta penalmente relevante de un delito contra la administración pública genera,
al
menos, un peligro para la vigencia de un derecho subjetivo.
Sin embargo, los autores de este Manual difieren de ella, ya que los delitos contra la
administración
pública no son los únicos que, en el fondo, lesionan o ponen en peligro un derecho
subjetivo.
Estos lesionan de manera inmediata su correcto funcionamiento y, solo de forma
mediata,
ponen en peligro la vigencia, el acceso a servicios públicos o la realización de ciertos
derechos
fundamentales. Además, no debe confundirse la finalidad político-criminal (que sería
en última
instancia la lesión a los derechos fundamentales de los ciudadanos) con el objeto
jurídico
de protección del delito.

¿CUÁLES SON LOS DELITOS CONSIDERADOS QUE VAN EN CONTRA DE LA

ADMINISTRACION PUBLICA?
Según el Código Penal se clasifica en 3 capítulos importantes:
CAPITULO 1: DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES.
 USURPACION DE AUTORIDAD
 VIOLENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
 DESACATO
CAPITULO 2: DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS.
 ABUSO DE AUTORIDAD
 CONCUSION 1. PECULADO POR APROPIACION
 PECULADO 2. PECULADO DE USO
 CORRUPCION DE FUNCIONARIO
CAPITULO 3: DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
 DELITOS CONTRA LA FUNCION JURISDICCIONAL
 PREVARICATO
 DENEGACION Y RETARDO DE JUSTICIA

¿QUÉ ES EL PECULADO?
EL PECULADO POR DOLOSO Y CULPOSO
ARTICULO 387 C.P «El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en
cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de
caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo o inclusión social. En estos casos, la pena
privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento
cincuenta doscientos treinta días-multa
Conductas sancionadas

PECULADO DOLOSO
El tipo penal sanciona, en el caso del peculado doloso, la apropiación o utilización de
caudales o efectos públicos.

1Apropiarse supone que el funcionario hace suyo o dispone personalmente del caudal
o efecto público que tiene consigo por razón de su cargo, lo cual contraviene los
deberes funcionariales que le fueron encomendados (Salinas, 2019, p. 490).

Utilizar implica que el funcionario se sirva temporalmente del bien público para
beneficiarse o beneficiar aun tercero, sin tener la intención final de apoderarse; es
decir, no existe ánimo de dominio (Salinas, 2019, p. 491).

En palabras de Ramiro Salinas, usar: «presupone una previa separación del bien de la
esfera pública de custodia y darle una aplicación privada temporal sin consumirlo, para
retornarlo enseguida a la esfera de la administración pública» (2019, p. 409).

APROPIACIÓN
Como se ha mencionado anteriormente en ciertas legislaciones extranjeras la mera
sustracción genera el tipo penal de peculado; por el contrario, en nuestra legislación
no existe el peculado por sustracción, pues el primer punto que menciona el tipo penal
es la apropiación sea para sí o para un tercero, la palabra apropiación engloba distintos
términos y expande la acción típica, esto es cuando el agente se apodera, adueña,
atribuye o hace suyos caudales o efectos del Estado, aquí aparece el conocido animus
rem sibihabendi, es un término latín que significa el ánimo de quedarse con una cosa,
es decir que el ánimo del sujeto activo es quedarse con los caudales o efectos del
Estado incorporándolos a si patrimonio o el patrimonio de otro, produciéndose una
apropiación ilegitima, poniéndole fin a los deberes funcionales con el que el sujeto
activo contaba.
UTILIZACIÓN
A diferencia de lo anteriormente dicho, en el peculado por utilización, el sujeto activo
no está impulsado por el animus rem sibihabendi, pues su ánimo no es hacer suyo los
caudales o efectos del Estado, sino su ánimo es aprovecharse de las ventajas que
puede brindar el bien sin tener la finalidad del apoderamiento o el ingreso a su
patrimonio propio o de un tercero, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo
usa, emplea, aprovecha, disfruta o se beneficia con los caudales o efectos del Estado.
Esta modalidad solo supone un apoderamiento temporal, en ciertos casos con mucho
tino la doctrina le llama el peculado con animus de aprovechamiento, como nos dice la
ejecutoria suprema del 20 de setiembre del 2005, “La modalidad de peculado por
distracción o utilización implica una separación del bien de la esfera pública y una
aplicación privada temporal del mismo sin consumirlo, para regresarlo luego a la esfera
pública, lo que no es posible tratándose de dinero”124.
Cabe mencionar aquí que el articulo 387 en relación a la modalidad de utilización es
idéntico al artículo 388 que nos habla del peculado de uso, el primero se trata
básicamente de caudales o efectos del estado, mientras el segundo habla de vehículos,
maquinarias o instrumentos de trabajo que pertenecen a la administración pública, es
decir, que la diferencia es que se excluyen del articulo 387 todos los bienes que sean
considerados como instrumentos de trabajo de la administración pública.

PECULADO CULPOSO

En el caso del peculado culposo, se sanciona al funcionario que da ocasión

imprudentemente a que otra persona sustraiga los caudales o efectos del Estado.

Así pues, dar ocasión a la sustracción del bien significa faltar a los deberes de cuidado
debido en la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos públicos
que tiene el servidor público (Abanto, 2003, p. 367).

Este cuidado debido no puede ser mayor al que naturalmente puede exigirse al
funcionario en razón de lo establecido en los reglamentos o más de lo que podría
cumplir debido a sus capacidades personales limitadas (2003, p. 367).

SUJETOS DEL DELITO

En el Artículo 425 de cp. establece quienes son funcionarios o servidores públicos.
Según la doctrina para ser considerado funcionario o servidor público (i) un elemento
referido a la participación en el ejercicio de funciones públicas; y (ii) un título de
habilitación de dicha participación, que puede ser triple: disposición de la ley, elección,
o designación o nombramiento por autoridad competente —determinante de un
vínculo con el Estado o sus entidades, incluidas empresas públicas o de economía
mixta— (Conforme: MIR PUIG, CARLOS: Los delitos contra la Administración Pública en
el nuevo Código Penal. Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 22

 funcionario público: Persona natural con poder de decisión que presta servicios o
trabaja para el Estado (Salinas, pág. 11). En tanto que, según Carrión (2017) sostiene
que es aquel que tiene la facultad de disponer de fondos del Estado o ejercer algún
tipo de función pública (pág. 6).
Adela Asúa Batarrita, los funcionarios públicos, son aquellos que “ostentan lo que en
derecho penal denominamos “ámbito de dominio del bien jurídico”, son esas personas
que se insertan en el organigrama de la Administración: de su actuación “desde
dentro” depende la preservación o el perjuicio de ese bien jurídico”
 El servidor público: Persona natural que presta sus servicios al Estado, pero sin
poder de decisión. No tiene mando, pero brinda al Estado sus conocimientos técnicos y
profesionales en tareas de facilitación de la que realizan los funcionarios públicos
(Salinas, pág. 11). De igual manera, Carrión (2017) lo define como toda aquella que
independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo
laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado o
sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado y
que en virtud a ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.

LA INCORPORACIÓN HETERÓNOMA A LA FUNCIÓN PÚBLICA

La incorporación heterónoma a la función pública significa que el funcionario público

adquiere su estado a través de una acción de selección, nombramiento o elección por
el pueblo, la norma, o una persona que -distinta al propio funcionario- ostente el
poder suficiente para vincular al nuevo servidor con la administración pública.
Estos títulos habilitantes abarcan todas las posibilidades de acceder a la administración
pública.76
Así entendemos:

• Selección: elegir a una persona entre otras por parte de una autoridad competente.
Ejemplo: El juez que es elegido por concurso público dirigido por la CNM.
• Designación: destinar a un sujeto para la función pública por parte de una autoridad
competente. Ejemplo: El Presidente de la República designa a un asesor para que sea
el encargado del SIN.
• Elección: nombramiento que regularmente se hace a través de un proceso de
votación. Ejemplo: El congresista que es elegido por elección popular.
Objeto sobre el que recae la conducta
Los objetos sobre los que recaen las conductas sancionadas en el delito de peculado
son los caudales o efectos públicos. Un bien tendrá la naturaleza «pública» siempre
que esté destinado a cumplir finalidades públicas.
Al respecto, es importante mencionar que estos bienes pueden ser patrimonio
íntegramente del Estado, patrimonio parcialmente del Estado (como son los bienes de
sociedades de economía mixta integrada por capital proveniente tanto del Estado
como del sector privado) o patrimonio privado que se encuentre en posesión directa
del Estado, al ejercer su administración temporal, ya sea para fines institucionales o de
servicio.
En relación con el delito de peculado, se entiende por caudales a todos los bienes
muebles e inmuebles que son susceptibles de valoración económica, incluido el dinero
(Salinas, 2019, pp. 423 y ss.).
Por otro lado, los efectos son todo tipo de documentos de crédito negociables
emitidos por la Administración Pública y que pueden ser introducidos en el tráfico
comercial, tales como los bonos, los valores en papel, los títulos, los sellos, las
estampillas, etcétera (Salinas, 2019, pp. 423 y ss.).

ADMINISTRACIÓN, PERCEPCIÓN O CUSTODIA

Se entiende por percepción la acción de captar o recibir caudales o efectos de diversa
procedencia, pero siempre de manera lícita, que pasan a integrar el patrimonio del
Estado; la administración implica las funciones activas de manejo y conducción de
dichos bienes; y la custodia conlleva la protección, conservación y vigilancia debida por
parte del funcionario o servidor de los caudales o efectos públicos5.
CONSUMACIÓN
La consumación del delito de peculado por apropiación se da con la incorporación del
patrimonio público al patrimonio personal, siendo de naturaleza instantánea (Rojas,
2007, p. 501).
El delito de peculado se configurará incluso cuando se haya restituido el bien materia
de apropiación. Por otro lado, en la modalidad de utilización, la consumación se
presentará con el uso privado del caudal o efecto.
Cuando el destinatario de los caudales o efectos es otra persona, el delito se consuma
cuando se hace entrega de los bienes públicos, «momento en que ellos salen de la
esfera de dominio estatal».
En el caso del delito de peculado culposo, este se consumará con la sustracción del
bien por parte de un tercero (Abanto, 2003, p. 370).
PERJUICIO PATRIMONIAL
Así mismo, para configurarse el delito de peculado es necesario que, con la conducta
de apropiación o utilización de los bienes públicos, por parte del agente, se ha causado
perjuicio al patrimonio del Estado o una entidad estatal. "En el delito de peculado
tanto en su modalidad dolosa como culposa, se sanciona la lesión sufrida por la
administración pública al ser despojada de Ia disponibilidad de sus bienes; despojo que
es producido por quienes ostentan el poder administrador de los mismos, corno son
los funcionarios o servidores públicos, quienes al incumplir el mandato legal que
establece el destino que debe darse a tales bienes, permiten que el Estado pierda su
disponibilidad sobre el bien y este no cumpla su finalidad propia / legal Este aspecto es
importante tenerlo en cuenta. La jurisprudencia nacional se ha orientado en este
sentido al punto que en todo proceso penal por peculado se exige la realización de una
pericia técnica contable o en su caso, de valorización, por la cual se evidencie el
perjuicio patrimonial ocasionado al Estado. Si la pericia concluye que con la conducta
del investigado no se ocasionó perjuicio patrimonial alguno, el delito de peculado no
se verifica

EL PECULADO TIENE DOS MODALIDADES:

EL PECULADO POR UTILIZACION Y EL PECULADO POR APROPIACION
¿Qué diferencia existe entre el peculado y el delito de malversación?

BIBLIOGRAFIA:
EL “CONCEPTO” DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN PERUANA
http://blog.pucp.edu.pe/blog/blogdemarioalva/2009/04/17/el-concepto-de-
administracion-publica-en-la-legislacion-peruana.

ASUA BATARRITA, Adela. «La tutela penal del correcto funcionamiento de la

administración. Cuestiones político criminales, criterios de interpretación y
delimitación respecto a la potestad disciplinaria». Op.cit., p.21.