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SEGÚN LA MODERNA TEORIA DEL DELITO, PODRÍAN RESPONDER

PENALMENTE EL FISCAL O POLICIAS QUE INTERVINIERON LA


CASA DEL EX PRESIDENTE ALAN GARCÍA, POR DEBER DE
GARANTE, AL NO EVITAR EL SUICIDIO DEL MISMO
Maestría Penal UPAO -2019
Alumnos: Huerta Suárez, Jessica Silvia
Moreno Huacha, Katherin
Olortegui Azañero, Jaime Rafael
Valverde Tuanama, Gabriel Baltazar
Contenido:
1.- Introducción
2.- Breves referencias de diversas posturas sobre la Posición de Garante desde la perspectiva Funcionalista
- Normativista
3.- Análisis de las tesis normativistas de la Posición de Garante y toma de postura frente al hecho en
concreto.
4.- Conclusiones
5.- Bibliografía.
I.- INTRODUCCIÓN
El 17 de abril del 2019, a las 06:00 horas aproximadamente, se dispuso el Allanamiento al domicilio y
Detención Preliminar del ex presidente de la República del Perú, Alan García Pérez, es así que ante el
ingreso del Fiscal y Policía, al domicilio del investigado, y ya en el interior del mismo, se sostuvo
previamente un breve diálogo entre el Fiscal y Alan García, este último, ubicado entre el medio de una
escalera, se observa que posee un arma de fuego, pues incluso al enterarse que se encuentra bajo una orden
de detención preliminar, extrae dicha arma y sube a su habitación encerrándose, para luego de unos
segundos se escucha un sonido de bala y al forcejear el ingreso a la habitación, el ex presidente es hallado
sentado sobre su cama, con restos de sangre en la cabeza, advirtiéndose que se disparó a la altura de la sien,
aún con vida fue llevado a la unidad de trauma del Hospital Casimiro Ulloa de Lima, en donde luego de
unos intentos por salvarle la vida, fallece y es declarado muerto.
Ante estos hechos, surge la interrogante, si tanto el Fiscal y Policía, cumplían un deber de garante frente a
la seguridad de la intervención y la vida del ex mandatario, de modo que infringiendo un deber, por no
evitar el suicidio del que estaban obligados a resguardar no solo el procedimiento de allanamiento y
detención preliminar, sino además la salud e integridad corporal del que pretendían detener, podrían
responder penalmente por su conducta de no evitabilidad del resultado del suicidio; para ello analizaremos
brevemente dicha figura jurídica desde la perspectiva de la moderna teoría del delito y aspectos normativos
sobre el mismo; luego de ellos vertemos nuestra opinión si concurre en el caso en concreto, la fuente de
deber de garante, sea por asunción, injerencia o solidaridad; y finalmente, arribaremos a darnos una
respuesta tentada a la interrogante del tema.
II.- BREVES REFERENCIAS DE DIVERSAS POSTURAS SOBRE LA POSICIÓN DE GARANTE
DESDE LA PERSPECTIVA FUNCIONALISTA - NORMATIVISTA
Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico
concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.
Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser
impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien
estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da
lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado
con los denominados delitos de comisión por omisión, impropia de omisión o impura de omisión.
En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse
de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de
vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de
garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas.
Ahora mucho se ha desarrollado sobre esta figura jurídica, desde diversas corrientes doctrinarias; empero,
en este punto analizaremos y nos adherimos al concepto de omisión desde el normativismo, para esto,
haremos sucintos, pero claras posiciones dogmáticas desde la tesis de Silva Sánchez, Tesis de Jakobs y
Tesis de Sánchez – Vera Gómez – Trelles, resumidas y didácticamente comprensibles, en el Libro
denominado “La imputación Objetiva en la Omisión Impropia o Comisión por Omisión – Hesbert
Benavente Chorres, pág 117”.
Para la tesis de Silva Sánchez, el deber de garante, es el compromiso específico de actuar a modo de
barrera de contenido de riesgos determinados, los mismos que se adquieren mediante la realización de actos
inequívocos de contención del riesgo o riesgos de que se trate.
Para la tesis de Jakobs, inserta en la denominada corriente del funcionalismo sociológico, el cual precisa
que en una sociedad tan compleja como la actual, el derecho penal no pretende sino ser un medio a través
del cual sean posibles las relaciones sociales; y en ese sentido, como sistema regular de la existencia de
personas que es, impone como deber principal a cada uno de sus miembros no dañar a otra persona, dicho
deber denominado relación negativa que lleva implícito a su vez relación positiva, pues significa reconocer
al otro como persona. En definitiva lo relevante para el derecho penal no es cómo se realiza la conducta (si
es activa u omisiva) sino el deber jurídico que se infringe (deberes negativos o positivos). Finalmente, hace
precisión de la responsabilidad por en virtud de incumbencia por la organización y responsabilidad en
virtud de incumbencia institucional; los delitos por responsabilidad por organización, la posición de garante
resulta de una injerencia previa o de la asunción voluntaria de la protección del bien jurídico; mientras que
en los delitos de responsabilidad por institución, no basta con referirse a la prohibición de intromisión a la
esfera de organización ajena, sino parte de deberes especiales propios de un status.
Finalmente para la tesis de Sánchez – Vera Gómez – Trelles, siguiendo a su maestro Jakobs, este autor
opina que el delito puede consistir en la lesión de dos clases de instituciones: las negativas y positivas, en la
primera parte del “Neminen laedere”, que consiste en la prohibición original y general para todo ciudadano
de no lesionar a los restantes individuos de la sociedad ni inmiscuirse en su esfera privada sin su
consentimiento, mientras las relaciones positivas basadas en instituciones positivas o roles vinculados a
deberes jurídicos especiales, como el rol del padre, madre, policía, juez, etc., son los denominados delitos
de responsabilidad por institución o delitos consistentes en la infracción de deber, estas responsabilidad
pueden ser omisivas o comisivas; sin embargo, no son intercambiables las instituciones negativas ni
positivas, dado que las primeras implican no hacer algo que dañe el bien jurídico, en cambio las segundas
exigen mejorar la situación del bien jurídico, es decir, edificar un mundo en común para ayuda y fomento
de un bien jurídico. Por esta razón, toda persona está sujeta a estas instituciones negativas, pero sólo
determinados sujetos están vinculados a las instituciones positivas.
III.- ANÁLISIS DE LAS TESIS NORMATIVISTAS DE LA POSICIÓN DE GARANTE Y TOMA
DE POSTURA FRENTE AL HECHO EN CONCRETO
Dicho lo anterior y parametrado las tesis modernas normativistas de la Posición de Garante, nos queda en
reflexionar, en primer lugar la postura del Dr. Silva Sánchez, quien sostiene que será responsable por
comisión por omisión, quién asume el compromiso de ser barrera de contención de riesgos para un bien
jurídico protegido; es decir, parte en primer lugar que cualquier persona en una sociedad puede ser
responsable, por el hecho que asume un compromiso, ampliando su competencia a espacios de defensa de
bienes jurídicos de terceros, lo que no queda claro en esta postura es cuales serían los criterios que permiten
inferir que una persona determinada ha asumido el denominado compromiso de contención de riesgos, de
modo que el caso en concreto, no resultaría analítico, cómo es que el Fiscal o la Policía, debe asumir dicho
compromiso de contención de riesgos, llegando al absurdo que toda persona de la sociedad paralice sus
actividades cotidianas o funcionariales y se comprometa en contener riesgos, pese a que no le incumben ni
por asunción, injerencia o status determinado; consecuentemente, para el caso, no resulta satisfactorio para
la resolución del hecho.
Por otro lado, consideramos rescatable las posturas del profesor Jakobs y Sánchez – Vera Gómez – Trelles;
los mismos que delimitan en dos ámbitos en concreto el deber de garante, esto es como dominio del hecho
e infracción de deber, el primero relacionado a la evitación de un daño general negativo, esto es que
cualquier persona asume, cuando por injerencia ha causado un peligro del cual abandona y por asunción
voluntaria y del cual luego se desinteresa; y por otro el positivo, basado en instituciones o deberes jurídicos
especiales, que no interesa generar peligro de bienes jurídicos de terceros o asumir voluntariamente la
evitación de peligros ajenos; sino lo importante es que el status especial de una persona per se, le obliga a
responsabilizarse por comisión por omisión frente al peligro de la persona al cual le une un vínculo jurídico
especial, como el paterno – filial o matrimonial, etc.
En el caso en concreto, vamos a descartar el primer ámbito de organización negativa o del daño general;
por cuanto para asumir responsabilidad, debe ser por injerencia o asunción voluntaria; no podríamos estar
frente a una injerencia, por cuanto ni el Fiscal ni la Policía cumpliendo sus funciones de allanamiento de
domicilio y detención preliminar, podrían haber generado un riesgo al bien jurídico protegido vida del
extinto Alan García, lo que no ocurriría por ejemplo en el caso de un atropello y fuga posterior del
causante, es decir crear un riesgo y luego abandonar al herido; así mismo tampoco por asunción voluntaria
de protección de un riesgo, para ello debe existir ex ante, un riesgo evidente que el sujeto debe asumir su
protección voluntariamente y pese a ello se desinteresa, por ejemplo asumir voluntariamente el socorro de
una persona que se encuentra en peligro evidente y luego dejarlo a su suerte, lo que no ocurrió en el caso,
pues al allanamiento de domicilio ni la detención preliminar, generaron un riesgo evidente sobre el bien
jurídico protegido vida; lo que no ocurre en el caso de organización positiva o institucional, en donde la
relación o vínculo, no nace de la creación de un peligro o la asunción de su protección; sino lo que importa
es la infracción de deber, nacida de una institución o deber especial jurídico, esto es lo que importa es el
vínculo jurídico entre el sujeto especial con status específico de aseguramiento y protección de las esferas
del bien protegido del sujeto con quien le une dicho vínculo.
Ahora veamos, si el Fiscal o el Policía, cuentan con el deber especial o status especial de protección del
bien jurídico protegido en este caso vida; es decir, primero la constatación de una institución positiva o rol
vinculado a deberes jurídicos especiales; la existencia de relaciones sociales durables y reconocidas en el
ordenamiento jurídico; para ello, debemos recurrir a normas jurídicas de vinculación entre los sujetos,
como el Código Civil por ejemplo en la relación Paterno – Filial o Matrimonial.
Iniciamos en primer orden con la interrogante si el Fiscal interviniente, como funcionario público, tiene el
deber de garante por organización institucional o positiva, sobre la protección de bienes jurídicos; para ello
debemos recurrir si existe un deber jurídico especial; así verificamos en primer término la Constitución
Política del Estado, que en su artículo 159 que establece como función del Ministerio Público, por ende al
que lo representa el Fiscal: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. 3. Representar en los procesos judiciales a la
sociedad. 4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.  5. Ejercitar la acción
penal de oficio o a petición de parte. 6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos
que la ley contempla. 7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al
Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación. En este cúmulo, el precepto de mayor
alcance es la de conducir desde su inicio la investigación de un delito y que la policía está obligado a
cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función. Empero será función del Fiscal
detener o mandar a detener a una persona, definitivamente que no, por su parte el Artículo 261 del Código
Procesal Penal, si bien faculta al Fiscal a solicitar la medida de detención preliminar judicial de una
persona; sin embargo, este misma norma, establece que quién ejecuta dicha medida es la Policía Nacional
del Perú, concordado con el Artículo 263, que precisa en su inciso 2, que ejecutado dicha medida el Policía
Comunicará al Ministerio Público y pondrá inmediatamente a disposición del Juez de Investigación
Preparatoria; consecuentemente, el Fiscal, será garante de ciertos bienes jurídicos que se encuentren dentro
de su ámbito de función, pero no sobre la salud o protección del bien jurídico vida de una persona, por lo
menos como infracción de un deber específico o institucionalizado que podría verse afectada en el
momento de su detención; ahora podría ser garante como un deber general, pero para ello hemos
desarrollado los motivos por cual no es posible doctrinariamente; sumado que haciendo un análisis
objetivo, concluimos que el Fiscal además no cuenta con el adiestramiento de reducir, proteger o estabilizar
la conducta de una persona, menos cuenta con facultades de uso de un arma de fuego, quizás para repeler el
ataque de un sujeto frente a la comisión de un hecho delictivo, pues qué hubiese pasado si envés de
suicidarse el ex mandatario, hubiese repelido su detención con disparos dirigidos al Fiscal o los policías.
Motivo por el cual, descartamos toda fuente jurídica de vinculación de un deber especial o status del Fiscal
para responder por comisión por omisión de la muerte del ex presidente.
Como segundo punto debemos verificar si la Policía Nacional del Perú que intervino la casa del ex
mandatario, cuenta con el deber jurídico especial de protección y aseguramiento frente al bien jurídico
vida; así recurrimos nuevamente a la Constitución Política del Perú, que en su artículo 166° precisa que La
Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta
protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad
del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las
fronteras. Dicho ello, es evidente que si existe un deber de garante especial de protección de la vida y
prevenir fuentes de riesgo como hechos delictivos, por parte de esta autoridad; sumado que en la
diligencias de detención preliminar judicial, se encuentran bajo su cargo; tal y como lo establece el Código
Procesal Penal, de modo que a nuestra consideración, el policía que no evitó, pudiendo hacerlo, la comisión
de un hecho delictivo, responderá penalmente por comisión por omisión, en las mismas condiciones de un
delito comisivo; pero de aquí surge otra interrogante, ¿en el caso concreto el policía interviniente en la
detención preliminar judicial, responderá primero por el delito de Homicidio, y si fuese así doloso o
culposo?, acaso el ¿el suicido en un delito?, en qué medida se afecta el ámbito de libertad que tiene una
persona de quitarse la vida o auto eliminarse; o contrario sensu, acaso debemos permitir que una persona se
suicide observándolo plácidamente su conducta, pese a contar con un deber de garante positivo de evitarlo,
como es el caso de un padre que observa a su hija que se viene cortando las venas y éste no lo evita
pudiendo hacerlo; hay que hacer referencia que justamente en los delitos de comisión por omisión, la
semántica normativa se transforma, en el caso “matar a otro”, por no la de “no evitar la muerte de otro con
condición de posición de garantía”. De tal medida que el padre que observa impertérrito cómo su hijo se
ahoga hasta morir por inmersión no condiciona el fallecimiento de éste por la vía de producir, esto es de
ejecutar una acción productiva de la muerte del niño, sino más bien por la vía de no impedir, esto es de no
ejecutar una acción impeditiva de su muerte, de tal manera que responderá por el delito de homicidio
doloso al poder evitar o impedir la muerte y que pese a ello no lo realizó, mientras responderá por
homicidio culposo, pues pese a poder evitarlo por imprudencia no lo realizó.
IV.- CONCLUSIONES
Definitivamente en el caso en concreto, somos de la opinión que la moderna teoría del delito
Funcionalismo – Normativista, si constituye certeras respuestas a conductas omisivas impropias, como el
caso suscitado que es materia de análisis, sobre todo las posturas Jakobsianas y de sus discípulos.
El Fiscal, no cuenta con el deber de garante, respecto al bien jurídico vida, ni por defecto de organización
general ni defecto de organización institucional
El policía desde nuestra perspectiva, si cuenta con el deber de garante positiva o institucional, frente al
aseguramiento y protección de la vida del ex mandatario Alan García, pues definitivamente, podían haber
evitado el suicido del mismo, al contar con el conocimiento que posesionaba armas de fuego, no sólo
asegurando el lugar con intervención directa y simultánea a todas las áreas del recinto, sino además
repartiendo las labores policiales, cuyo protocolos les obligan en casos como éste; de modo que a nuestra
consideración el policía a cargo de la intervención debe responder penalmente por comisión por omisión
del delito de homicidio.
V.- BIBLIOGRAFÍA
1. BENAVENTE CHORRES, H., (2011). La Imputación Objetiva en la omisión impropia o comisión por
omisión (tesis de postgrado). Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú.
2. KAUFMANN, A., (2006). Dogmática de los delitos de omisión, Madrid - España, Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales.
3. MAÑALICH RAFFO, J., (2014). Omisión del garante e intervención delictiva una reconstrucción desde
la teoría de las normas. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte de Chile, Sección:
Estudios. Volumen (02).
4. SÁNCHEZ VERA GOMEZ-TRELLES, J.,(2002). Delito de infracción de deber y
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