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Derecho y Nuevas Tecnologías

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Acceso a las TICs ISSN 1681-5726
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Justicia y TICs
Contratos Informáticos
No. 011 - Junio del 1999
Control de Contenidos
Cyber Banking La responsabilidad civil de las empresas informáticas
Delitos y TICs
Derecho en la Era
Digital Abstract: No ajenas al resto del mundo empresarial, la empresa informática se
Derecho Laboral y TICs enfrenta, en general, a las mismas clases de responsabilidad civil legal que cualquier
Derechos de Autor en el otra empresa o entidad, por las reclamaciones formuladas por sus clientes, empleados,
Entorno Digital accionistas o terceros. No obstante, por las singularidades que la informática
Documento Digital comporta, se han dibujado una serie responsabilidades nuevas, como lo es este campo
e-Commerce desde el punto de vista del mundo del derecho, que van más allá, y la hacen más
e-Democracy acusada, si cabe, sus posibles consecuencias.
e-Government
Electronical Data Por José Lucas,
Interchange (EDI)
Enseñanza de Derecho
y Nuevas Tecnologías No ajenas al resto del mundo empresarial, la empresa informática se enfrenta,
Firmas Electrónicas en general, a las mismas clases de responsabilidad civil legal que cualquier
Habeas Data
Impuestos e Internet
otra empresa o entidad, por las reclamaciones formuladas por sus clientes,
Informática Jurídica empleados, accionistas o terceros. No obstante, por las singularidades que la
Internet Gambling informática comporta, se han dibujado una serie responsabilidades nuevas,
Internet Governance
Internet Protocol y como lo es este campo desde el punto de vista del mundo del derecho, que
Números IP van más allá, y la hacen más acusada, si cabe, sus posibles consecuencias.
Investigación Jurídica y
TICs
Medios Electrónicos de Las causas de las que puede derivar, tienen una naturaleza muy variada y
Pago diversa, así como también lo son los campos legislativos que la regulan. Por
Mundos Virtuales
Nombres de Dominio
este motivo he creído conveniente preparar, casi a modo de catalogo, un
Peritaje Informático pequeño resumen con las responsabilidades civiles más importantes que
Privacidad podrían afectar a una empresa de informática, siendo consciente de que dejo
Profesionales del
Derecho en la Era de lado muchos temas, y por razones simplemente de espacio, lo haremos de
Digital una forma muy genérica.
Propiedad Industrial en
el Entorno Digital
Responsabilidad Pero para empezar, clarifiquemos qué es la responsabilidad civil legal, a la
Informática que nos estamos refiriendo. La responsabilidad civil legal es el fundamento
Seguridad Informatica
Sociedad de la
jurídico del que se hace derivar un derecho indemnizatorio, por las acciones,
Información omisiones o incumplimiento de una obligación, cometidas por una persona,
Software bien sea persona física o jurídica, y que han causado un daño, cualesquiera
SPAM
Telecomunicaciones que sea su naturaleza (corporal, material, patrimonial o de índole moral), y en
Telefonía e IP el que haya mediado algún grado de culpa o negligencia.
Y2K

Definimos de esta forma la responsabilidad legal, intentando llegar a un

concepto en que, por un lado, se excluyen las responsabilidades estrictamente
contractuales, y por otro lado, permita ir más allá de la estricta
responsabilidad extracontractual, de todos conocida.

Partiendo de la premisa o concepto anteriormente establecido, podríamos

hablar de 4 fuentes básicas de las que puede nacer una Responsabilidad Civil
legal, en el campo que nos ocupa:

1. Las derivadas del ilícito penal. Las personas jurídicas, por definición, (salvo
lo establecido en los art.30 y 31 del Código Penal , relativos a los delitos y
faltas cometidos utilizando medios o soportes de difusión). no pueden cometer
actos penales, pero sí pueden responder civilmente de los actos de las
personas que las dirigen o en ellas trabajan. Art.120, 2º y 4ºdel Código Penal

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que dice:

S" on también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean

criminalmente:
2º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos,
revistas, estaciones de radio o de televisión o de cualquier otro medio de
difusión escrita, hablada o visual, por lo delitos o faltas cometidos utilizando
los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el art.
212 de este Código.
4º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de
industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus
empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus
obligaciones o servicios."

El art. 212, antes mencionado en el apartado 2º, hace referencia a la calumnia

e injuria, que se reputarán realizadas con publicidad, cuando se propaguen por
medio de imprenta, radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia
semejante. En estos casos establece que será responsable civil solidario, la
persona natural o jurídica propietaria del medio por el que se haya publicado.

Cabe apreciar estas referencias a las empresas de "comunicación" dentro de

este sector, debido a la creciente interrelación que se está produciendo entre
los dos mundos, fundamentalmente hoy referidos al sector de las
telecomunicaciones, Internet sería un claro ejemplo de ello.

2. Responsabilidad Extracontractual, por daños causados a terceros

interviniendo culpa o negligencia. Art. 1902 y ss del Código Civil.

Esta clase de responsabilidad está referida a todos aquellos daños que

pudieran causarse como consecuencia del anormal funcionamiento de la
empresa, o aquellos causados por los empleados de la misma cuando realizan
sus trabajos dentro o fuera de la misma. Los ejemplos serían innumerables,
pongamos por caso el accidente de un visitante en las oficinas de la empresa
que sufre una descarga eléctrica de un cable en mal estado.

Dentro de este tronco, y comunes en su naturaleza, encontramos las siguientes

otras clases:

- Responsabilidad Patronal frente a los empleados, por la falta u omisión de

las medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo. Apartado 3 del art. 97 de la
Ley de Bases de la Seguridad Social. Esta posible indemnización por un
accidente de trabajo es independiente de las compensaciones que un
trabajador pudiera recibir de las Mutuas Patronales de Trabajo, otras
prestaciones de la Seguridad Social, o pólizas que tuviese contratadas la
empresa o el trabajador.

- Responsabilidad de los Administradores, Texto Refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas, art.133, 134 y 135 en los que se regula la llamada
acción social, art. 133,1.

"Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los

accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos
contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con
la que deben desempeñar el cargo"

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Se trata esta de una responsabilidad solidaria de todos los administradores, de

la cual únicamente se podrán librar aquellos que prueben, que no habiendo
participado en la toma de decisión desconocían su existencia, o que
conociéndola emplearon todos los medios para evitar el daño.

No obstante, esta acción colectiva se abre de una forma importante en la

llamada acción individual, que regula el art. 135, que dice:

"No obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las

acciones de indemnización que pudieran corresponder a los socios y a
terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los
intereses de aquéllos."

- Responsabilidad por Productos Defectuosos. Arranca esta legislación

especial en nuestro ordenamiento, de la Ley General de Defensa de los
Consumidores y Usuarios de 19 de Julio de 1.984, a la que siguió la Directiva
85/374/CEE de 25 de Julio de 1.985 que se traspone a nuestro ordenamiento
en la Ley 22/1994 de 6 de Julio de Productos Defectuosos.

Tienen estas disposiciones en común, el deseo de establecer una protección

jurídica especial hacia los consumidores y usuarios, frente a las consecuencias
que las actuales economías de escala puedan llegar a producir. Se trata, no
obstante, de textos diferentes, que establecen distintos niveles de protección,
basados en diferentes técnicas jurídicas también. Pero para resumir,
podríamos decir, el que en común tienen, el qué dicha protección se establece
en base a una objetivación de la culpa( facilidad probatoria del consumidor.) ,
solidaridad entre los diferentes intervinientes en el proceso productivo
(mayores posibilidades de hacer efectivo el cobro de las indemnizaciones) , y
la creación de otros instrumentos de control y garantías para los
consumidores, que se compensan en parte en el establecimiento de
determinados límites cuantitativos. ( 500.000.000 de ptas. en la Ley del
Consumidor, y 10.500.000.000 de ptas. en la de Productos Defectuosos)

La aplicabilidad de estas normativas en el campo que nos ocupa es claro

cuando hablamos de distribución o venta a consumidores finales, ordenadores
personales, software para dichos ordenadores, equipos de medicina, etc,
pueden servir como ejemplos comunes. Más allá podríamos llegar si
hablásemos simplemente de usuarios , tal como lo hace la Ley de Productos
Defectuosos, e incluyésemos dentro de esta categoría, a cualquier empresa
compradora de equipos o programas.

No obstante, dependiendo de cada regulación, como decíamos anteriormente,

podríamos hablar de diferentes clases de responsabilidades, según el grado de
objetivación, la culpa exigida, o la parte en la puede recaer la carga de la
prueba.

3. La derivada del cumplimiento de las obligaciones. Artículos 1.101 y

siguientes del Código Civil. Dice así el 1.101 de nuestro Código:

" uedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los

Q
que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia
o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de
aquellas".

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Se trata en suma de una responsabilidad civil surgida como consecuencia del

cumplimiento defectuoso de un contrato, por los daños o consecuencias
dañosas que una deficiente o mala ejecución del contrato pudiera acarrear a la
otra parte del contrato.

Un ejemplo claro sería aquel que hace referencia a las posibles consecuencias
derivadas de un desarrollo deficiente de un programa de software, por los
daños causados a la persona que lo compra o utiliza. (TS 20.07.98)

Como todos conocemos no existe una regulación especifica referida a la

informática, entre otras cosas porque ésta nace mucho después de promulgado
nuestro Código Civil, no obstante por analogía, podemos estar ante tres tipos
diferentes de contratos aplicables, la compraventa de bienes muebles, el
contrato de arrendamiento de servicios, o el contrato de obra. En ocasiones
nos encontramos ante figuras mixtas, es decir un contrato donde aparecen
entremezclados los tres tipos de figuras antes descritas, por ejemplo en una
operación en la que se venden o suministran diversos ordenadores, con el
compromiso de desarrollar un determinado software, y además con un
contrato de mantenimiento.

Dependiendo de la naturaleza de las diferentes obligaciones, el régimen que

habrá que aplicar será diferente uno de otro, ya que las consecuencias
también pueden ser muy diferentes. En efecto, muy distinto es una obligación
de hacer o realizar un determinado trabajo en un periodo también determinado
de tiempo, que un contrato de asesoramiento , en el cual la prestación
consistirá en la pura realización del mismo sin un compromiso en el
resultado.

4. Responsabilidad por incumplimiento de la Ley Orgánica 5/92 de regulación

del tratamiento automatizado de datos de carácter personal. LORTAD

Se trata de una regulación Administrativa, en la misma no se introducen

modificaciones en cuanto al ámbito penal o civil, por la cual se trata de
proteger la privacidad de las personas, frente a los abusos que pudieran
cometerse con el uso de los actuales sistemas informáticos. En especial se
trata de proteger aquellos derechos constitucionales que hacen referencia, a la
religión, la ideología, la salud, el origen racial, vida sexual, a quienes presta
una especial tutela, si bien la misma se extiende en general al establecimiento
de un sistema de control de datos, y garantías de control de los mismos para el
ciudadano, sobre sus recursos económicos, sanciones, etc.

Pese a no tratarse de un regulación de tipo penal, se establece un régimen

sancionador basado en la aplicación de multas que podían llegar hasta los
100.000.000 de pesetas (Desconozco si el Gobierno ha actualizado las
cuantías), dejando a salvo la acción del perjudicado para acudir a la vía
ordinaria, o la contencioso-administrativa, dependiendo de si los ficheros son
de titularidad privada o pública.

Especial mención merece el art. 27 de esta norma que dice así:

1. Quienes, por cuenta de terceros, presten servicios de tratamiento

automatizado de datos de carácter personal no podrán aplicar o utilizar los
obtenidos con fin distinto al que figure en el contrato de servicios, ni
cederlos, ni siquiera para su conservación, a otras personas.

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2. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter

personal tratados deberán ser destruidos, salvo que medie autorización
expresa de aquellos por cuenta de quienes se prestan estos servicios, porque
razonablemente se presuma la posibilidad de ulteriores encargos, en cuyo
caso se podrán almacenar con las debidas condiciones de seguridad por un
periodo de cinco años.

Esta extensión de la responsabilidad hacia quienes son meros prestatarios del

servicio, como parece lógico por otro lado, puede llegar a plantear
importantes reclamaciones contra las empresas de procesamiento de datos, en
los casos o supuestos de fraude de alguno de los socios o empleados.

En resumen, y como decíamos al principio, la Responsabilidad Civil legal de

las Empresas Informáticas, no difiere sustancialmente de la de cualquier otra
empresa, con las especialidades relativas a la Lortad, y aquellos elementos
diferenciadores en cuanto al ilícito penal, si estamos ante los supuestos de
empresas de telecomunicaciones, y en especial en lo relativo a Internet, por
cuanto podría tener la misma consideración que cualquier otro medio de
comunicación tradicional, presa, TV, radio. No obstante, el mundo de la
tecnología, la informática y las comunicaciones, abre nuevos espacios, y crea
nuevas situaciones a las que el mundo del derecho tiene que ir dando
respuesta puntual. El comercio electrónico y la seguridad del mismo, abren
puertas a un nuevo mundo mercantil, que sin duda trastocarán las viejas
instituciones del derecho, que tendrán que adaptarse al mismo.

LA COBERTURA DE LOS RIESGOS TECNOLÓGICOS DE

RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA INDUSTRIA ASEGURADORA

Como todos sabemos, mediante el seguro se realiza la traslación de

determinados riesgos a los que está expuesta una persona o entidad, para ser
asumidos por un tercero denominado Asegurador, quien lo realiza a cambio de
un determinado precio o prima de seguro.

No obstante esta traslación no tiene nunca un carácter universal, es decir, no

todos los riesgos son trasladables al Asegurador, y ni siquiera este último está
dispuesto a asumir todos ellos.

Algunos, ni siquiera pueden ser asegurados, como lo es la responsabilidad

penal, que es intranferible y personal, nadie puede ir a la cárcel por otro,
como ningún asegurador puede asumir aquellos riesgos que dependan de la
voluntad exclusiva del Asegurado. La póliza seguro tampoco puede dar cabida
a los actos dolosos, es decir aquellos causados voluntariamente con la
intención de causar un daño, con lo que estamos eliminando cualquier tipo de
responsabilidad civil dimanante del delito. Otra cosa serán las posibles
responsabilidades derivadas de una falta o acto negligente con repercusión
penal, o los actos delictivos cometidos por los empleados del asegurado, que
pueden tener cabida dentro del seguro.

En general la delimitación del riesgo asegurable, se realiza básicamente a

través de lo que denominamos "Exclusiones" de las pólizas o contratos de
seguro. Dependiendo de la extensión de estas exclusiones, se delimitan los
riesgos asegurados, y surgen así los diferentes tipos de pólizas de
responsabilidad civil que conocemos, y que iremos comentando más
adelante.

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Entre las clases de seguros de Responsabilidad Civil más importantes que

conocemos podemos destacar:

- Responsabilidad Civil de Explotación

- Responsabilidad Civil de Productos
- R.C. Patronal
- R.C. Directores y Administradores (D&O)
- R.C. por Errores y Omisiones (E&O)

1.Seguro de Responsabilidad Civil de Explotación: Está destinada esta

modalidad a la cobertura de la Responsabilidad Extracontractual , tal como se
regula en los art. 1902 y ss. Del Código Civil., por daños materiales o
corporales, o consecutivos de estos, causados a terceros, y derivados de la
Explotación de la empresa. Dentro de este concepto debemos entender
comprendidos los daños causados a consecuencia de las siguientes
actividades:

Como propietario de los locales o instalaciones fabriles donde se desarrolla la

actividad de la empresa. Ejemplo, daños por agua causados a una industria u
oficina situada debajo de las instalaciones del asegurado.

Por los daños causados por los empleados en la realización de los trabajos
encomendados, tanto sea dentro de los propios locales, como en los de
terceros. Imaginémonos un instalador que por accidente lesiona a un ama de
casa, o rompe un mueble, cuando realiza el montaje de un ordenador.

Por los servicios generales prestados por la empresa, como comedores,

guarderias, etc

Se excluye la responsabilidad de los Productos fabricados, los daños a los

empleados, los daños en los productos sobre los que se esta trabajando, así
como aquellos otros que no se deriven de un daño material o corporal.

Tal como hemos visto en la primera parte, esta modalidad daría cobertura a
buena parte de los riesgos derivados de una Responsabilidad
Extracontractual.

2. Responsabilidad Civil de Productos por los productos acabados, o trabajos

entregados (Llamada también RC Postrabajos). Se trata de una cobertura por
daños corporales, materiales o consecuenciales de los anteriores. Su
contratación es complementaria a la Rc de Explotación, y como principales
"Exclusiones" caben destacar las siguientes:

- Garantía del propio Producto

- Perdidas financieras de la no adecuación del producto al fin destinado
- Daños por Asbesto o Asbestosis
- Unión y mezcla con otros productos.
- Retirada de Productos, salvo expresamente se contrate su inclusión.

La presente modalidad da cobertura y ampara la mayoría de las

reclamaciones que puedan ser formuladas al amparo de la Ley de Protección
de Consumidor y la Ley de Productos Defectuosos.

3. Responsabilidad Patronal, por los daños corporales que pudieran sufrir los

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empleados del Asegurado como consecuencia de un accidente laboral, debido

a la falta de medidas de seguridad, o una deficiente aplicación de las mismas,
tal como explicábamos anteriormente. No quedan cubiertas las reclamaciones
fundadas por una falta de cumplimiento de las obligaciones patronales, en
cuanto a las obligaciones para con la Seguridad Social. Según lo dicho, no se
cubren los daños materiales a los bienes de los empleados, ni la enfermedad
profesional.

4. D&O Es este una modalidad destinada a la cobertura de los riesgos nacidos

al amparo de la Ley de Sociedades Anónimas, por las reclamaciones que
pudieran formular contra los Administradores y Directores de la sociedad, los
accionistas, los acreedores y en general todas aquellas personas que pudieran
verse perjudicadas por la mala gestión de los Asegurados, al frente de la
Dirección de la misma. Este es un producto tradicionalmente corte anglosajón,
que no obstante ha tenido un importante desarrollo en nuestro país en los
últimos años a raíz de la publicación de la Ley, y de algún que otro sonado
proceso judicial..

5. E&O ERRORES Y OMISIOMES equivale en buena medida a la cobertura

de los riesgos profesionales, como así se denominan cuando hablamos de
personas físicas, y que en nuestro caso podemos identificar, como la
responsabilidad civil legal como consecuencia de un daño causado a tercero,
con motivo del incumplimiento, o deficiente cumplimiento, de una obligación
o contrato. Se trata por tanto de cubrir responsabilidades que no se derivan de
un daño material o corporal, por lo que reciben el nombre de daños
Patrimoniales Puros (también llamados por otros Daños Patrimoniales
Primarios o incluso pérdidas o daños financieros) Un ejemplo típico sería
aquel que hace referencia a un desarrollo equivocado de un software para un
programa de cálculo de Impuestos, cuya consecuencia fuese la liquidación
errónea de dichos impuestos, con la imposición de las correspondiente
sanciones a los usuarios del programa.

Al igual que la D&O, estamos ante una cobertura poco extendida o conocida
en nuestro mercado, y que tradicionalmente se comercializa en los mercados
anglosajones y americano.

Las principales exclusiones aplicables a este tipo de seguros, están

relacionadas con los retrasos, las medidas de seguridad para evitar el acceso
de personas no autorizadas, el problema del año 2.000 , y en general cuantos
pactos puedan suponer una agravación de la responsabilidad a la que por ley
está obligado a responder el asegurado, cláusulas penales y similares.

6. Por último, y en relación a las sanciones que pueden ser impuestas por
medio de la LORTAD, diremos que no tienen un encaje directo en las actuales
pólizas de seguro por cuanto al tener el carácter de sanción o multa, se hayan
completamente excluidas de las pólizas. En técnica aseguradora se eluden este
tipo de coberturas, para evitar dar una patente de corso al incumplimiento de
la norma, y por depender, en gran medida, directamente de la voluntad del
que comete la infracción.

Tal como acabamos de ver, aunque sea de una forma muy sucinta, hoy en día
es posible la elaboración de un programa de seguros, en que pueden ser
contempladas la mayoría de las responsabilidades a las que puede estar
expuesta una empresa de informática, o en general una empresa tecnológica.

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No obstante, tenemos que reconocer que no es sencillo encontrar un programa

completo, y aún más difícil será que se adapte a todas y cada una de nuestras
necesidades. Ese es realmente el trabajo de los expertos y la ventaja de poder
encontrar un especialista en estos temas.

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