Procedimiento de urgencia y procedimiento negociado sin
publicidad.
1. Introducción
La contratación pública se caracteriza por su carácter formal. La necesidad de
establecer procedimientos reglados para garantizar la mejor utilización del dinero público y, por tanto, la consecución de los intereses generales a los que alude el artículo 103 de la Constitución Española. La normativa española de contratación pública responde a la labor de homogeneización que se ha venido haciendo desde la Unión Europea, a través de cuatro generaciones de directivas. La última, aprobada en el año 20141, supuso la aprobación de la última Ley de Contratos del Sector Público en el año 2017. Este marco normativo supone la necesaria observancia y el obligado respeto por parte de los poderes adjudicadores, de una serie de principios que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido elaborando en una copiosa jurisprudencia, materializándose en las normas que sobre la materia ha ido aprobando el legislador comunitario.
El seguimiento de procedimientos preestablecidos y el respeto de los plazos
exigidos para la publicidad de los anuncios y la presentación de ofertas constituyen, a priori, una garantía de imparcialidad y eficacia a la hora de elegir la mejor oferta. No obstante, en situaciones de crisis en las que la respuesta debe ser rápida (cuando no inmediata) articular un procedimiento de licitación en su integridad puede ser contraproducente, pues cuando el contrato se perfeccione y se ejecute puede haber desaparecido la necesidad, con consecuencias dramáticas para el interés general.
Por estos motivos, es imprescindible contar con instrumentos que permitan a los órganos de contratación actuar de forma flexible y con rapidez, pero con las necesarias
1 Esta cuarta generación está integrada por las siguientes Directivas: la 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública; y la 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. cautelas para evitar posibles corruptelas. Es ahí donde la normativa contempla instrumentos de compra pública para situaciones que requieren medidas extraordinarias, que en función de que se trate de una urgencia o una emergencia permitirán el acortamiento de los plazos o, en los casos más extremos, su adjudicación directa sin tramitar ningún expediente.
II. Contratación pública en situaciones de urgencia y emergencia
1. La Covid-19 como epicentro de la crisis sanitaria
El mundo lleva meses enfrentándose a un enemigo invisible pero devastador que en poco tiempo se ha extendido por todos los países del globo, llevando al Gobierno de España, nada menos que a declarar el segundo estado de alarma desde que fue aprobada la Constitución de 1978. Puede afirmarse, sin la menor duda, que es la primera vez que se utiliza esta figura con toda su intensidad. Los centros hospitalarios se encuentran desbordados y muchos de los materiales que precisan para realizar su trabajo médico escasean. Hasta el punto de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad han tenido que requisar mascarillas y otros elementos imprescindibles para el trabajo del personal sanitario, amparándose en los establecido en el artículo 128.1 de la Constitución Española que subordina toda la riqueza del país, con independencia de su titularidad, a la satisfacción del interés general.
Esta situación de crisis ha servido para poner a prueba los sistemas sanitarios de todos los países, pero también el funcionamiento y la capacidad de respuesta de los órganos de contratación. Es cierto que ningún país está preparado para enfrentarse a lo desconocido y que en este marco reina la improvisación, pero también permite ver aquello que funciona bien y lo que es necesario modificar. En muchos países se ha echado de menos una contratación pública más estratégica y un cuerpo profesionalizado de empleados públicos, pues un plantel de expertos habría ayudado mucho a los poderes adjudicadores a desenvolverse en un panorama de caos global, como era el mercado de productos sanitarios.
3 A la hora de utilizar los instrumentos que facilita la legislación vigente en procedimientos de urgencia y emergencia también se han apreciado algunos aspectos que precisan mejorarse ante futuras contingencias, como es el de un procedimiento negociado sin publicidad que permita su utilización en situaciones de urgencia, pues el que recoge la Ley de Contratos del Sector Público es absolutamente inútil en dichas circunstancias.
2. El formalismo: la esencia del contrato público
El material sanitario que se ha utilizado durante la crisis sanitaria, habitualmente, se adquiere a través de los contratos administrativos. Precisamente, el Tribunal Supremo en su Sentencia 9960/2001, de 12 de diciembre, señaló que «una de las características específicas del contrato administrativo radica en ser esencialmente formalista por contraste con los principios espirituales que dominan la contratación civil y mercantil, dado que la formación del consentimiento contractual en el Derecho Administrativo viene normalmente sometida a un procedimiento de formalidades predeterminadas que culminan con el acto final que señala el momento en que se perfecciona el contrato». Este procedimiento deriva en una «garantía de que el interés público es debidamente respetado, pero quizá también como reminiscencia de la tradicional desconfianza de la Administración para con los administradores», tal y como indicó el mismo Tribunal en su Sentencia 3024/1980, de 30 de junio. En este punto cabe reflexionar si esta desconfianza hacia los órganos de contratación y los potenciales licitadores no supone también una importante fuga de oportunidades para mejorar los contratos públicos. La premisa del legislador es que cualquier acercamiento entre poderes adjudicadores y económicos puede derivar en malas prácticas, pero es difícil concebir cualquier compra en el sector privado sin una previa negociación con los proveedores. Las nuevas directivas parecen haberse hecho eco de esta necesidad y han introducido un nuevo procedimiento de licitación con negociación, clave para seguir avanzando en la contratación estratégica y mejorar la eficiencia de los contratos públicos.
4 3. El procedimiento de urgencia La Ley de Contratos del Sector Público ofrece una primera vía para situaciones que requieran un proceso más acelerado que el previsto inicialmente. Se trata, concretamente, de la declaración de urgencia del procedimiento de contratación prevista en el artículo 119 LCSP, de forma que «podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público». La declaración de urgencia conlleva una reducción importante en los plazos establecidos por los pertinentes procedimientos, y constituye la materialización de lo previsto por el artículo 33.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al prever que «cuando razones de interés público lo aconsejen, se podrá acordar, de oficio o a petición del interesado, la aplicación al procedimiento de la tramitación de urgencia, por la cual se reducirán a la mitad los plazos establecidos para el procedimiento ordinario, salvo los relativos a la presentación de solicitudes y recursos». La declaración de urgencia, como interpretó el Tribunal Supremo en su Sentencia 1229/2008, de 27 de febrero, «ha de ser realizada por el órgano competente para contratar y estar debidamente motivada y en relación con la motivación exige que se trate de una situación urgente objetivamente evaluable y no apreciada de modo subjetivo por el órgano de contratación, de modo que responda la urgencia a razones de interés público que se acrediten de modo razonable y con criterios de lógica o que se demuestra la necesidad inaplazable de tramitar el procedimiento con la urgencia que requiera, para que de ese modo no se altere de modo injustificado el procedimiento ordinario de contratación que la Ley prevé como garantía del interés público». Este procedimiento permite agilizar la contratación al reducir sustancialmente los plazos, si bien no sirve ante situaciones como la que ha generado el coronavirus, en la que el Derecho de la contratación pública debe, ante una situación tan excepcional, proporcionar la máxima agilidad a las Administraciones Públicas para adquirir obras, bienes o servicios destinados a hacer frente a la Covid-19. No tiene sentido establecer procedimientos cuando existe escasez de material tanto en los hospitales como en el
5 mercado, en el que todos los países luchan por los mismos bienes y en la mayor brevedad posible.
4. La tramitación de emergencia El ordenamiento jurídico español ha previsto una segunda vía que responda ante casos realmente excepcionales, como es la tramitación de emergencia. El Real Decreto- ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, modificó el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, que establece que «a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia». Cataluña también siguió este ejemplo a través del Decreto-Ley 6/2020, de 12 de marzo. Las anteriores normas permiten a los órganos dependientes de la Administración General del Estado y de la Generalitat de Cataluña la utilización del régimen excepcional previsto en el artículo 120.1 LCSP. No obstante, el resto de las Administraciones Públicas también están bajo el paraguas de este artículo para aquellos casos en los que tengan que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. La tramitación de emergencia habilita al órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente alguno, a ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Sector Público, en su informe 17/2019, interpretó que «cuando el legislador aborda la regulación del procedimiento de emergencia transmite la idea de que la principal cautela que debe mantenerse respecto del empleo de este procedimiento es el adecuado respeto del principio de concurrencia y de igualdad de los licitadores y que, solo en determinados supuestos absolutamente excepcionales, tales principios deben ceder cuando se 6 produce un desequilibrio entre el pleno mantenimiento de todas las garantías de que está investida la contratación pública y el adecuado respeto al interés general que se persigue con la actuación que va a ser objeto de contratación».
La Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
102/2017, determinó que «para que proceda la tramitación de emergencia es necesario:
1. que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia; 2. que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia; 3. que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación; y 4. que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.
A los anteriores requisitos este Tribunal ha de añadir uno más: que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente».
La necesaria diligencia del órgano de contratación también es prevista por la
Directiva 2014/24/UE, al disponer que «solo en situaciones excepcionales en que una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate y que no puedan atribuirse al mismo haga imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, los poderes adjudicadores, en la medida en que sea estrictamente necesario, deberán tener la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación».
Es evidente que, en la situación actual, se cumplen todos y cada uno de los
requisitos exigidos por la legislación vigente para afrontar una situación tan excepcional, pues existe un grave peligro para la población que puede derivar en una situación catastrófica de no conseguir frenar la pandemia. Tampoco puede achacarse directamente a la actuación precedente de los órganos de contratación, aunque es cierto que en buena medida les faltó bastante previsión en vista de lo que sucedía en
7 China en el mes de enero o en Italia unas semanas después. No puede decirse que el Gobierno haya actuado con denuedo en las fases previas del contagio masivo en España.
La LCSP exige que en la utilización de la tramitación de emergencia el plazo de
inicio de la ejecución del contrato no supere el mes desde que se adoptó el acuerdo por el órgano de contratación, pues como enunció el Tribunal Supremo en sus Sentencia de 20 de enero de 1987, «no basta la existencia de un acontecimiento de excepcional importancia del que dimane la situación que las medidas en cuestión afrontan, sino que lo que ampara la normativa de emergencia es una actuación administrativa inmediata». No obstante, cabe destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado en numerosa jurisprudencia, que la utilización de procedimientos que supongan “una excepción a las normas que pretenden garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE”, conllevan “que la carga de la prueba de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción incumbe a quien pretende beneficiarse de ella”2.
5. El procedimiento negociado sin publicidad
En el ámbito comunitario, la Directiva 2014/24/UE establece en su considerando 80 que “los poderes adjudicadores deben tener la oportunidad de reducir aún más los plazos para la recepción de solicitudes de participación y de licitaciones en los casos en que una situación de emergencia haga impracticables los plazos mínimos habituales, pero no impida mantener un procedimiento habitual con publicación. Solo en situaciones excepcionales en que una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate y que no puedan atribuirse al mismo haga imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, los poderes adjudicadores, en la medida en que sea estrictamente necesario, deberán tener la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación. Esta situación podría darse en caso de catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata”.
2 Vid. Sentencias de 18 de noviembre de 2004, asunto C-123/03, Comisión/Alemania y de 10 de abril de 2003, asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Comisión/Alemania.
8 Por lo tanto, desde el Derecho comunitario ofrece la posibilidad, en situaciones de urgencia debidamente justificadas, de acortar los plazos de recepción de ofertas 35 días a un mínimo de 15 en un procedimiento abierto desde el envío del anuncio de licitación (art. 27.3 Directiva 2014/24/UE); o de 30 días a un mínimo de 15 a los mismos efectos en el procedimiento restringido, y para la recepción de ofertas dentro de este mismo procedimiento no podrá inferior a 10 días a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar (art. 38.6 Directiva 2014/24/UE). La Directiva reserva el procedimiento negociado sin publicidad para los supuestos más extremos, «en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación». Exige para su utilización que el órgano de contratación haya actuado con la debida diligencia, pues «las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores».
Aunque la Directiva 2014/24/UE remitía a la utilización del procedimiento
negociado sin publicidad, la deficiente transposición que se ha hecho de la figura en la norma española lleva a los órganos de contratación a encontrarse con la tramitación de emergencia como única vía. No es posible que un procedimiento previsto para situaciones “que presentan una urgencia extrema e imprevisible”, la respuesta del legislador sea remitir al procedimiento negociado con publicidad en todo menos en lo concerniente a la publicidad previa, que con toda lógica en este supuesto no opera. Es preciso adaptar el artículo 170 LCSP a las exigencias de un procedimiento ágil y desburocratizado para atender a las situaciones de emergencia.
Los poderes públicos han puesto tradicionalmente el foco de atención sobre los encargados de desarrollar los procesos de licitación, cuando los contratos pueden encontrarse viciados desde el momento en que se programa la compra pública en cuestión, en cuyo caso y paradójicamente, la negociación podría acabar por frustrar la
9 corruptela, sobre todo si los términos en los que se desarrolla dicha negociación se publicitan posteriormente3.
3 MORENO MOLINA abogaba por “residenciar la negociación en un órgano técnico de asistencia, no en un órgano político y dejar constancia del proceso de negociación, para lo cual puede ser útil articular métodos de negociación utilizando medios electrónicos que registren los términos en que se desarrolla la negociación”. Vid. su opinión en el Observatorio de la contratación pública: La apuesta europea por un mayor recurso a la negociación en la contratación pública. www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.52/relcategoria.121/relmenu.3/chk.684ee71d718b 8e76aa58a4b78b4623d1. 10
