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Pontificia Universidad Catolica del Peru

From the SelectedWorks of Beatriz Ramirez

September, 2011

Cuando la muerte se explica por el género:


problematizando la tipificación del feminicidio/
femicidio
Beatriz Ramirez, Pontificia Universidad Catolica del Peru

Available at: https://works.bepress.com/beatrizramirezhuaroto/4/


PRÁCTICA CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Cuando la muerte se explica


por el género
Problematizando la tipificación del
feminicidio/femicidio*

Beatriz RAMÍREZ HUAROTO**

El siguiente artículo desarrolla brevemente una argumentación que abo-


ga por la no tipificación del feminicidio/femicidio como delito autónomo en
RESUMEN la legislación penal y propone como mecanismo de sanción la inclusión de
este fenómeno discriminatorio dentro de la agravante genérica punitiva de
crimen de odio (hate crime).

I. UN DERECHO NO NEUTRAL: LOS DE- que corresponden mayoritariamente solo a esa


RECHOS DE LAS MUJERES Y EL DE- mitad de la humanidad (Jaramillo 2000; Smart
RECHO PENAL 2000; Kohen 2000, Fernández 2006).
El Derecho es un cuerpo jurídico no neutral. Al El ámbito del Derecho Penal ha sido uno de
respecto, se ha escrito en demasía para acredi- los que más claramente se ha destacado como
tar que, al ser un elemento social, está impreg- un espacio en el que se plasman y refuerzan
nado por las relaciones de género. Por ello, des- concepciones patriarcales (Hurtado 2001: 25;
de la teoría jurídica feminista se han planteado De Vicente 2001: 84). Desde la criminología
cuestionamientos críticos al Derecho, señalan- crítica feminista se ha resaltado que en la se-
do que institucionaliza el punto de vista mas- lectividad negativa del Derecho Penal se en-
culino, pues como producto de sociedades pa- cuentra una pista de la mirada androcéntrica:
triarcales ha sido construido principalmente la normativa penal que se ha concentrado en la
desde la experiencia de los hombres, modelo esfera de lo público ha permanecido ajena a la
“naturalizado” de ser humano, y que por eso re- violencia contra las mujeres identificada como
fleja y protege valores, necesidades e intereses parte del entorno privado y, por lo tanto, no ha

* Este artículo es una versión revisada del trabajo elaborado por la autora con ocasión de la Mesa de Debate Internacional sobre fe-
minicidio/femicidio organizada por el Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer - Cladem,
realizada en la ciudad de Rosario, Argentina, los días 19 y 20 de mayo de 2011.
** Responsable de Incidencia Jurídica de Promsex - Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos.
Diplomada en Estudios de Género por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Diplomada en Género y Derecho por
el Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de Derecho de la PUCP.
Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en esta universidad.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

criminalizado estas conductas (Baratta 2000: sanción de actos/conductas sin especificación


60-68; Rodríguez 2000: 140-142). de características del sujeto activo/pasivo?
Sin embargo, ante este panorama, una mirada II. ¿ESPECIFICIDAD EN LOS ROLES DE
crítica del Derecho Penal debería descartar su LOS SUJETOS ACTIVO/PASIVO DEL
uso como poder simbólico y, más bien, restrin- DELITO O EN LA PENALIZACIÓN DE
gir su recurso a lo mínimo indispensable para LAS CONDUCTAS?
asegurar un estándar de igualdad en la protec- El debate sobre los términos de la penaliza-
ción penal que esté plenamente justificada. Un ción de conductas lesivas contra los derechos
uso simbólico del Derecho Penal es el que se de las mujeres tiene sus antecedentes en las
hace al defender la criminalización del abor- reformas normativas referidas a la violencia
to pese a que está demostrada su ausencia de sexual y a la violencia física/psicológica en las
eficacia preventiva (Zaffaroni 2000: 34-37); y, relaciones de pareja.
además, está profundizar los efectos nocivos En el proceso de reformas en la penalización
de esta práctica de orden simbólico para los de la violencia sexual se han adoptado formu-
derechos de las mujeres. laciones neutras en cuanto a sujeto activo y
Desde una mirada teórico-crítica no es nece- pasivo, priorizando la reforma del bien jurídi-
sario recurrir a la potencialidad simbólica de co para asentarlo en la libertad sexual, dejando
la intervención penal para legitimar su intro- atrás la categoría excluyente de “honestidad”,
misión en pro de cautelar los derechos de las proponiendo la descripción amplia del hecho
mujeres contra la violencia. Sin acoger una delictivo para que cubra una extensa gama de
tendencia abolicionista, debe reconocerse que situaciones, así como la derogación de dispo-
el sistema penal además de no ser disuasivo, siciones accesorias discriminatorias como las
ejerce el poder en forma discriminatoria, ex- relativas al matrimonio (entre otros, Zaffaroni
propia el conflicto, no atiende a las víctimas 2000: 36-37). Interesa abundar en este punto.
(Rodríguez 2000: 142-146) y, por ello, su uso En la trasformación de los delitos de violen-
debe ser cauteloso y encaminado a modifi- cia sexual, concretamente en el de violación
car consideraciones discriminatorias basadas sexual, se han consagrado formulaciones de la
en estereotipos de lo femenino y en relación conducta ilícita en términos neutrales de suje-
con los bienes jurídicos más importantes, dig- to activo y pasivo; y el énfasis se ha puesto,
nos de protección penal. A esto apunta el De- con mayor éxito en algunas que en otras legis-
recho Penal Mínimo abocado a una protección laciones, en hacer de la ausencia de consenti-
de bienes jurídicos identificados con la tute- miento el elemento central del delito. En esa
la protección de derechos fundamentales (Ba- transformación se ha mejorado la técnica del
ratta 2004, Ferrajoli 1995). delito para proteger mejor los derechos huma-
nos en juego y se han incluido como víctimas
La violencia de género que se expresa en los posibles a los hombres (excluidos en la for-
feminicidios/femicidios, definidos como ase- mulación hecha en términos de honestidad), lo
sinatos anclados en un móvil sexista (Russel que ha democratizado el tipo penal. Sin em-
2006: 75-78), atenta contra los derechos a la bargo, queda claro que las principales y mayo-
integridad personal y a la vida de las mujeres ritarias víctimas del tipo penal son las mujeres,
en razón de patrones discriminatorios (Rodrí- pues la violación sexual es, como señala Mac-
guez 2000: 146-148). Dado que la protección Kinnon, expresión de la dominación de las
de estos derechos fundamentales es pilar de mujeres a través de la exaltación de la diferen-
nuestras estructuras democráticas, es claro que cia sexual (Lemaitre 2008: 550-551 y Di Cor-
el Derecho Penal en la línea del Derecho Penal leto 2010: 12-13). Para resaltar y visibilizar el
Mínimo debe sancionar las conductas lesivas perfil femenino de las víctimas de este deli-
de estos. Pero ¿cuál es el camino para hacer- to no ha sido necesario “sexualizar” el sujeto
lo?, ¿la creación de tipos penales sexuados o la activo ni pasivo. La alta prevalencia de estos

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CUANDO LA MUERTE SE EXPLICA POR EL GÉNERO

casos contra las mujeres y los problemas de gays frente a las relaciones de lesbianas (Tole-
impunidad no se explican por una restricción do 2009a: 95-96).
formal normativa, sino por el componente es-
La sexualización del sujeto activo tiene su
tructural del Derecho, aquel que los órganos principal crítica en su asimilación a un Dere-
del sistema le dan en la aplicación e interpreta- cho Penal de Autor contrario a un Derecho Pe-
ción de las normas y, por el componente políti- nal del Acto, que marca el desarrollo moderno
co-cultural, marcado por las prácticas sociales y garantista de esta rama jurídica. La tenden-
(Facio 1999: 108-116)1. cia es a no penalizar características persona-
Es en el debate sobre la penalización de la les, sino a delitos basados en comportamien-
violencia física/psicológica en las relaciones tos/actos voluntarios o negligentes (Baratta
de pareja, concretamente en el caso español, 2004: 318), lo que se contradice si se asume un
que se ha explorado la alternativa de “sexua- tipo penal en función de la condición mascu-
lización” de los sujetos activo y pasivo del lina del autor2. Esto toca directamente el prin-
tipo. Sin embargo, esta concepción no ha es- cipio de culpabilidad (Toledo 2009a: 94-96).
tado exenta de cuestionamientos teóricos y, En la línea de penalizar conductas debe deter-
aun después del pronunciamiento del Tribunal minarse con claridad cuál es el bien jurídico
Constitucional español al respecto, no queda protegido3. Como se mencionó anteriormen-
claro que el agente del delito sea necesaria- te, el feminicidio/femicidio atenta, entre otros,
mente masculino, con los problemas de me- contra los derechos humanos a la integridad
nor protección que eso atañería a la violen- personal y a la vida de las mujeres en razón
cia en las relaciones de pareja entre personas de patrones discriminatorios4. En esa medida,

1 En ese sentido se orienta el diagnóstico realizado por la Comisión Interamericana en su informe Acceso a la justicia para las mu-
jeres víctimas de violencia en las Américas. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 68, 20 enero de 2007.
2 Russel señala, además, que puede darse el caso de mujeres que cometan feminicidio/femicidio como agentes del patriarcado
(Russel 2006: 82). De modo que no se trata del sexo del sujeto activo, sino de la discriminación que motiva su accionar.
3 Esto, junto con el principio de culpabilidad, forma parte de las condiciones del Derecho Penal moderno y, dentro de sus tenden-
cias, del Derecho Penal Mínimo (Baratta 2004: 309).
4 Esto se pone de manifiesto claramente en los casos de feminicidio/femicidio que se han presentado ante el Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos (SIDH); los cuales son:
• María Emilia González, Paula Micaela González y María Verónica Villar contra Argentina (feminicidio no íntimo). Petición 618-
01. En el informe de admisibilidad, Informe Nº 15/06 de fecha 2 de marzo de 2006, se admitió una vulneración de los derechos
a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales, así como a los derechos del niño y protección judicial (artículos 4,
5, 8, 19 y 25) con relación a las obligaciones generales consagradas en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH).
• Silvia Arce y su madre contra México (feminicidio no íntimo). Petición 1176-03. En el informe de admisibilidad, Informe Nº 31/06
de fecha 14 de marzo de 2006, se admitió una vulneración de los derechos al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la
vida, a la integridad, a la libertad personal, a las garantías judiciales, a la igualdad ante la ley y a la protección judicial (artícu-
los 3, 4, 5, 7, 8, 24 y 25) con relación a los artículos 1.1 y 2 de la CADH; así como del artículo 7 de la Convención de Belém
do Pará y de los artículos I y III de la CIDFP.
• Paloma Angélica Escobar Ledezma y su madre contra México (feminicidio no íntimo). Petición 1175-03. En el informe de ad-
misibilidad, Informe Nº 32/06 de fecha 14 de marzo de 2006, se admitió una vulneración de los derechos a la vida, a la integri-
dad, a la libertad personal, a las garantías judiciales, así como a los derechos del niño, igualdad ante la ley y protección judi-
cial (artículos 4, 5, 7, 8, 19, 24 y 25) con relación a los artículos 1.1 y 2 de la CADH; así como del artículo 7 de la Convención
de Belém do Pará.
• María Isabel Véliz Franco y su madre contra Guatemala (feminicidio no íntimo). Petición 95-04. En el informe de admisibilidad,
Informe Nº 92/06 de fecha 21 de octubre de 2006, se admitieron como vulnerados los derechos a la vida, a las garantías judi-
ciales, a la protección de la honra y de la dignidad, así como a los derechos del niño, igualdad ante la ley y protección judicial
(artículos 4, 8.1, 11, 19, 24 y 25) con relación al artículo 1.1 de la CADH; así como del artículo 7 de la Convención de Belém
do Pará.
• Marcia Barbosa de Souza contra Brasil (feminicidio íntimo). Petición 12.263. En el informe de admisibilidad, Informe Nº 38/07
de fecha 26 de julio de 2007, de admitió una vulneración de los derechos a la vida, a las garantías judiciales, a la igualdad ante
la ley y a la protección judicial (artículos 4, 8.1, 24 y 25) en conexión con la obligación general del artículo 1.1 de la CADH, así
como del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

la discriminación y subordinación implícita en corrientes que luchan contra expresiones de


la violencia de que las mujeres son víctimas violencia ancladas en concurrentes razones de
no configuran un bien jurídico autónomo, sino odio. Ciertamente, la violencia contra las mu-
que ameritan lo que Patsilí Toledo denomina jeres es mayoritaria cuantitativamente respec-
un plus de injusto, una mayor gravedad que to de la que enfrentan otros grupos, pues las
amerita una mayor penalidad (Toledo 2009a: mujeres representan la mitad de la humanidad
88-91). mientras que otros grupos afectados por vio-
lencia motivada en odio representan minorías;
III. UNA DISCRIMINACIÓN COMÚN: FE- sin embargo, lo común en todas las expresio-
MINICIDIOS/FEMICIDIOS COMO EX- nes de violencia es una discriminación ancla-
PRESIÓN DE ODIO ANCLADO EN EL
GÉNERO da en prejuicios7.
Los desarrollos sociopolíticos acerca del fe- En esta medida, es pertinente el concepto de
minicidio/femicidio revelan su raigambre dis- crímenes de odio (hate crimes). Un crimen de
criminatoria. Así lo ha reconocido también la odio es una conducta violenta motivada por
Corte Interamericana de Derechos Humanos prejuicios, una conducta hostil que se produ-
(CorteIDH) que enfatiza que estos casos son ce como consecuencia de percepciones nega-
cometidos en un contexto de discriminación y tivas hacia personas que son apreciadas como
violencia, y que es este contexto el que se re- diferentes (Gómez 2006: 20-21; Gómez 2008:
fleja en la impunidad sobreviniente5; por ello, 96-108). Estos crímenes, por definición, tie-
este órgano ha definido al feminicidio/femici- nen un carácter simbólico respecto de las per-
dio como un “homicidio de mujer por razones sonas que pertenecen a la categoría social de
de género”6. las víctimas, pues les indican que su persona o
bienes son pasibles de hostilidad por el hecho
Diferentes discursos feministas han relevado de su identidad; identidad que comparten con
la importancia de articular la discriminación la persona agredida. Entre los indicadores que
en razón del patriarcado a otros tipos de discri- revelan la comisión de crímenes de odio po-
minaciones de género, como las que sufren los demos indicar: las características del crimen
colectivos de la diversidad sexual, e incluso que reflejen prejuicios, el que la víctima sea
también a las discriminaciones de otro orden. relacionable con un grupo o colectividad de-
La sociedad jerarquizada no es solo machis- terminado, que el perpetrador perciba diferen-
ta, sino racista, xenófoba y homofóbica, todo cias con la víctima que le generan hostilidad; y
en conjunto (Zaffaroni 2000: 26-27), y no ha- la percepción que tengan las víctimas sobrevi-
bría razón para aislar jurídicamente el discurso vientes y los testigos sobre el crimen (Gómez
antidiscriminatorio del feminismo del de otras 2008: 106).

• González y otras (“Campo Algodonero”) contra México (feminicidio no íntimo). Casos 12.496, 12.497 y 12.498. En la senten-
cia de la CorteIDH sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas de fecha 16 de noviembre de 2009, se declararon
vulnerados en perjuicios de las tres víctimas principales los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal
(artículos 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1) con relación al artículo 1.1 y la obligación del artículo 2 de la CADH, así como a las obligaciones
contempladas en los artículos 7.b y 7.c de la Convención de Belém do Pará. En el caso de las dos menores de edad se aña-
dió la violación de los derechos del niño (artículo 19) en relación con los artículos 1.1 y 2 de la CADH.
• Claudina Isabel Velásquez Paiz y otros contra Guatemala (feminicidio no íntimo). Petición 1560-07 En el informe de admisi-
bilidad, Informe Nº 110/10 de fecha 4 de octubre de 2010, se admiten como vulnerados los derechos a la vida, a la integridad
personal, a la honra y dignidad, y a la igualdad ante la ley (artículos 4, 5, 11, 24 y 25) en conexión con la obligación general
del artículo 1.1 de la CADH, así como del artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.
Para profundizar el desarrollo de estos casos puede consultarse Ramírez, Beatriz y Llaja, Jeannette 2011: 124-134.
5 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, entre otros, numerales 398-402.
6 Ibídem, entre otros, numeral 143.
7 En varios de los casos de feminicidio/femicidio presentados ante el sistema concurre un perfil de víctima que acumula múltiples
discriminaciones: mujer, joven, de escasos recursos, migrante.

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CUANDO LA MUERTE SE EXPLICA POR EL GÉNERO

Acorde con esta definición, es claro que los - En primer lugar, cumple con la necesidad
feminicidios/femicidios encajan en esa des- de agravación de penas en razón del mayor
cripción. De acuerdo con el criterio de la Cor- injusto que concurre en la discriminación
teIDH, estos actos son calificados como homi- subyacente a la comisión del delito de fe-
cidios por razones de género en relación con minicidio/femicidio. Lo que sí es una con-
el motivo/razón discriminatorio/a anclado/a en tradicción es que, como en buena parte de
una discriminación estructural8 y a la modali- las legislaciones, hayan tipos específicos
dad/características del delito en sí9. Patsilí To- pero las penas aplicables sean las mismas
ledo reconoce que es posible abordar los femi- a las del parricidio o una figura de función
nicidios/feticidios como crímenes de odio; sin semejante (Toledo 2009a: 91-94).
embargo, pone sus reparos en el fundamento
de que la práctica del Derecho no ha asimila- - En segundo lugar, no tiene los problemas
do a la fecha el fenómeno de la violencia con- de tipicidad de las diferentes propuestas de
tra las mujeres a este concepto y que, además, los tipos penales autónomos de feminici-
esta tendencia ha sido rechazada desde algu- dios/femicidios (Toledo 2009a: 97-99; Vi-
nos colectivos TLGB que se agrupan bajo esta llanueva 2011a: 151-156).
protección (Toledo 2009a: 83-88). No obstan- - En tercer lugar, como agravante general,
te, una perspectiva integradora del concepto tiene un amplio radio de acción, pues su
de género como raíz de las discriminaciones aplicación no se restringe solo al homici-
que originan los binomios dicotómicos y su- dio/asesinato, sino que cubre a otros deli-
bordinados asociados a lo femenino y mascu- tos como, por ejemplo, las lesiones.
lino debería integrar las diferentes manifesta-
ciones de violencia que esta variable origina, - Por último, esta opción tiene la ventaja de
además de ligarla con otros fenómenos de dis- cubrir un ámbito que se ha excluido en va-
criminación estructural concurrentes. rios de los modelos legislativos vigentes:
el feminicidio/femicidio no íntimo; esta
IV. UNA FÓRMULA TÉCNICA PARA UNA categoría de crimen de odio centra el in-
SANCIÓN ADECUADA
justo en la motivación discriminatoria del
Los crímenes de odio se han penalizado en ge- acto al margen de la relación o ausencia de
neral como cláusulas generales para el incre- relación entre persona agresora y agredida.
mento de penas (Gómez 2008: 120; Gómez
2006: 44). Un ejemplo de ello, es el artículo El feminicidio/femicidio íntimo ha recibi-
22, inciso 4, del Código Penal español vigen- do protección por la vía del delito de parrici-
te, que incluye como circunstancia que agrava dio o por la existencia de agravantes al homi-
la responsabilidad criminal el hecho de “co- cidio/asesinato en razón del vínculo afectivo
meter el delito por motivos racistas, antisemi- entre el sujeto pasivo y activo. Si la tenden-
tas u otra clase de discriminación referente a cia, como señala Toledo, es a la desaparición
la ideología, religión o creencias de la víctima, de estas figuras (Toledo 2009a: 80), entonces,
la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su la agravante de crimen de odio ofrece el me-
sexo, orientación o identidad sexual, la enfer- dio supletorio idóneo de sanción. Si se man-
medad que padezca o su discapacidad”. tiene vigente el delito de parricidio o la exis-
tencia de agravantes al homicidio/asesinato en
Esta agravante genérica presenta varias ven- razón del vínculo afectivo entre el sujeto pa-
tajas: sivo y activo; entonces, estas figuras serán de

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México. Excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 16 de noviembre de 2009. Serie C Nº 205, entre otros, numeral 231.
9 La presencia de múltiples signos de violencia física, los signos de múltiples agresiones sexuales –incluyendo la violación– y la
mutilación de ciertas partes del cuerpo como los pechos y genitales forman parte del patrón de características que inducen a pen-
sar en crímenes por razones de género. Ibídem, entre otros, numerales 124-125.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

primera mano aplicables, por su practicidad, al No debe distraerse de nuestra atención que
feminicidio íntimo, y la agravante general de los feminicidios/femicidios se anclan en pla-
crimen de odio cubrirá los casos de feminici- nos del Derecho que están más allá del formal-
dio no íntimo, descuidados a la fecha y aque- normativo. Al Derecho Penal escapan funcio-
jados de problemas de tipicidad en las legisla- nes preventivas efectivas y la impunidad en
ciones que lo aseguran. las sanciones no está asociada a problemas de
tipificación: hoy en día en todos los países de
A MODO DE CONCLUSIÓN la región es posible dar alguna sanción a los
Los argumentos en torno a la penalización diferentes hechos de violencia contra las mu-
autónoma de un delito de feminicidio/femi- jeres, incluidos los feminicidios/femicidios,
cidio obedecen a la necesidad de visibilizar bajo los tipos básicos genéricos. Si los nive-
el problema estructural de discriminación les de impunidad son altos no se debe a la falta
que se esconde bajo estos hechos (Villanue- de protección formal penal, sino a los patrones
va 2011b: 175)10. Sin embargo, no hace fal- discriminatorios y a las múltiples deficiencias
ta una “sexualización” del tipo penal homici- de los órganos de los sistemas de justicia.
dio/asesinato para visibilizar que la violencia BIBLIOGRAFÍA
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10 Parte de esta argumentación es la que justifica un tipo penal autónomo de feminicidio/femicidio en pro de facilitar el registro del
fenómeno y la adopción de políticas públicas. Esta fundamentación es insuficiente, pues existen experiencias exitosas de regis-
tro con fines de mejoramiento de políticas públicas como la española o la peruana que no parten de una base legal específica
(Villanueva 2011a: 157-170).

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CUANDO LA MUERTE SE EXPLICA POR EL GÉNERO

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