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MENOS DELITOS
MEJOR JUSTICIA 06
Agradecimientos
07
Prólogo: El minimalismo penal
09
Delito de inasistencia alimentaria:
Origen, características, vicisitudes
e incompatibilidad con el aparato
penal colombiano
19
Delitos contra la integridad moral
en Colombia
30
Los delitos de multa en la
actualidad
37
Aborto
Sobre la intervención presentada
ante la Corte Constitucional
Bibliografía general
Grupo de investigación
avalado por la
Universidad Nacional de Colombia
MENOS DELITOS,
MEJOR JUSTICIA | 01
REVISTA MENOS DELITOS, MEJOR JUSTICIA
VOLUMEN - NÚMERO 1 -2020
Grupo de Investigación Universidad Nacional de Colombia
Facultad de Derecho Ciencias Políticas y Sociales
Sede Bogotá
GRUPO DE TRABAJO
Dirección
Flor Alba Torres Rodríguez
Jorge Hernando Galeano Arias
Miembros - estudiantes
Diana Valentina Amado Vega
José Alejandro Ramírez Chacón
Willy Andrey Chillon Solano
Corrección de Estilo
Julián Hernández Rosas
Diseño - Logo
Daniela Lozano Alvarado
Diagramación
Diana Valentina Amado Vega
Correo: mjusticia_bog@unal.edu.co
GRUPO DE TRABAJO
DIRECCIÓN
MIEMBROS - ESTUDIANTES
MENOS DELITOS,
MEJOR JUSTICIA | 03
Del grupo de
investigación
DIRECCIÓN: FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ
Menos delitos, mejor justicia es un grupo de investigación avalado por la Facultad de Derecho,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, que nace el 25 de julio del
2019, con el objetivo de construir propuestas para la despenalización de algunos tipos penales
bajo las teorías del derecho penal mínimo. El grupo se ha encargado de analizar algunos
fenómenos sociales para, a partir de teorías, jurisprudencia, doctrina y estadísticas presentar
proyectos para despenalizar algunas conductas, de acuerdo con las problemáticas sociales y
sustentado en el principio de la última ratio y el minimalismo penal en un Estado Social de
Derecho.
07 PRÓLOGO: EL
MINIMALISMO PENAL
0 9 DELITO DE INASISTENCIA
ALIMENTARIA: ORIGEN,
CARACTERÍSTICAS,
VICISITUDES E
INCOMPATIBILIDAD CON
EL APARATO PENAL
COLOMBIANO
19 DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD MORAL EN
COLOMBIA
37 ABORTO
Sobre la intervención presentada ante
la Corte Constitucional
41 BIBLIOGRAFÍA GENERAL
MENOS DELITOS,
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Agradecimientos:
En primer lugar, agradecemos a la Universidad
Nacional de Colombia que nos haya entregados los
recursos y las herramientas necesarias para llevar
a cabo este proceso de investigación. Así mismo,
nuestra alma máter, con su apoyo ha contribuido
al logro de los resultados que estamos buscando a
través del grupo de investigación: “Menos delitos,
mejor justicia”.
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Prólogo:
El minimalismo penal
WILLY ANDREY CHILLON SOLANO
FLOR ALBA TORRES RODRÍGUEZ
El derecho romano en su extensa evolución el principio de la “mínima intervención”,
llegó a la formación de un incipiente derecho según el cual, el ejercicio de la facultad
penal junto con la elaboración de algunas sancionatoria criminal debe operar cuando
nociones jurídico-penales. Estas últimas no las demás alternativas de control han fallado.
fueron muy desarrolladas, pero lograron Siendo así, la Corte Constitucional ha
plasmar algunos avances (Quirós, 1999, p. 11): afirmado que:
la afirmación del carácter público de este y el
reconocimiento de las ideas de Esta preceptiva significa que el Estado no está
imputabilidad, culpabilidad y demás, que en obligado a sancionar penalmente todas las conductas
la teoría moderna del delito han sido antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no
ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la
desarrolladas. Con la consolidación de las
comunidad o de los individuos; como también ha
monarquías dicho derecho se volvió temible
precisado que la decisión de criminalizar un
teniendo en cuenta la implementación del
comportamiento humano es la última de las
sistema feroz de penas, los privilegios que decisiones posibles en el espectro de sanciones que el
tenían algunas clases (la nobleza, los señores Estado está en capacidad jurídica de imponer, y
feudales y la alta jerarquía eclesiástica) y el entiende que la decisión de sancionar con una pena,
arbitrio absoluto del monarca. No es sino que implica en su máxima drasticidad la pérdida de
hasta el siglo XVIII en que se acelera el la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir
ascenso de la burguesía al poder y se inician al Estado para reprimir un comportamiento que
nuevos estudios sobre bases teóricas afecta los intereses sociales (Corte Constitucional,
C-365, 2012).
desarrolladas según los intereses de quienes
ahora detentan el poder. Aquel se concibe en
Ahora, el minimalismo penal ha sido utilizado
un primer momento como natural al ser
para designar a aquellos autores que
humano para luego ser positivizado y
defienden la idea de un derecho penal
considerado como finalmente como accesorio
mínimo. En este sentido, Zaffaroni (2016) ha
y aplicable cuando se violan preceptos que se
dicho que este minimalismo no solo es o
hallan comprendidos en otras ramas jurídicas
podría llegar a ser preventivo, sino que
(Quirós, 1999, p. 15).
podría también ser un programa de
transición, “un momento del camino
El derecho penal es considerado como aquel
abolicionista”. Además, este minimalismo es
derecho residual que opera cuando los demás
visto así mismo como una forma de
mecanismos no han logrado resultados
contención del poder punitivo estatal.
satisfactorios al perseguir o castigar
s
determinadas conductas. Este se enmarca en
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MEJOR JUSTICIA | 07
De esta manera, teniendo en cuenta las un castigo, distorsionando el papel estatal
vivencias en Latinoamérica con las prisiones, como garante del orden.
cuyo funcionamiento está lejos de cumplir s
con los estándares internacionales acordes a Es así como desde la teoría minimalista se
los derechos humanos (Ruas, 2017), seguir busca una intervención mínima del derecho
esta teoría implicaría aceptar que la pena ha penal. Pero que dicha intervención realmente
perdido su función de resocialización del sea llevada a buen término; que su eficacia no
individuo cediendo paulatinamente al se vea diluida en la persecución de varias
populismo punitivo. Esto se ve representado conductas sin lograr prevenir o castigar
en la cantidad de personas que se encuentran algunas, sino que los delitos taxativos que
actualmente privadas de la libertad por sean perseguidos puedan ser efectivamente
conductas que no requieren el tratamiento contenidos y los individuos resocializados
que se les da a través del derecho penal, por para evitar la comisión futura. Esto ayuda no
ejemplo, la privación de la libertad al padre o solo a una persecución mejorada de dichas
madre que no ha podido mandar la cuota de conductas, sino a una eficaz descongestión
alimentación o el individuo que ha injuriado del derecho penal de actos que no implican
o calumniado a otro en una pelea. una conducta criminal que ponga en peligro
la sociedad y una contravención contra
El Estado a través de su poder de coerción no determinada persona que puede ser
necesariamente criminalizador tiene la forma solucionada por una vía más expedita. Vía
de perseguir dichas conductas sin que dicha que puede ser mediante el derecho civil,
persecución implique necesariamente un administrativo o laboral para determinadas
castigo materializado en el derecho penal al conductas.
interior del estado. De igual manera, el
derecho penal es el encargado de perseguir
las conductas que realmente afectan el tejido
social de manera perjudicial, por lo que su
aplicación debe ser focalizada y efectiva
generando la idea de que cada conducta
dañina debe ser reparada. Con la aplicación
del derecho penal a la mayoría de las
conductas contrarias al derecho, por
pequeñas que estas sean, este está perdiendo
su objeto, el cual es aplicar penas a
determinados presupuestos lesivos de
valores o bienes jurídicos. Lo anterior debido
a que, con la cantidad ingente de conductas a
perseguir, el derecho penal se ve desbordado
y su eficacia comprometida al no poder
abarcar toda conducta humana que se
considere contraria al derecho imperante en
el Estado. Esto genera la idea errónea de que
se pueden llevar a cabo estas conductas sin
s
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Delito de inasistencia
alimentaria:
Origen, características, vicisitudes e incompatibilidad
con el aparato penal colombiano
INTRODUCCIÓN
Corte Constitucional
(Corte Suprema de Justicia, rad. 37918, 2011): (Corte Constitucional, T-124, 1994): reconoció
recordó que a pesar de que el delito de el derecho de alimentos como un derecho
inasistencia alimentaria es en principio un típico y naturalmente asistencial, encerrando
delito querellable y por lo tanto desistible, no un profundo sentido ético y social en la
lo será en el caso de los menores de edad, búsqueda de la protección de la vida y del
pues en estos casos, el Estado tiene la deber de solidaridad.
obligación de perseguir el mismo de oficio.
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(Corte Constitucional, T-502, 1992; T-205, ELEMENTOS DEL TIPO PENAL DE
1994): se pronunció frente al delito de INASISTENCIA ALIMENTARIA
inasistencia alimentaria, objeto, estructura,
los derechos que pretende proteger y los
Sujetos que intervienen en la conducta
sujetos activos de los mismos. Ha señalado que
este no depende de una previa declaración
Sobre el sujeto activo se tiene que es: un
judicial de los alimentos para configurarse,
pues este surge desde el día en que, existiendo sujeto activo calificado, también llamado
la obligación, esta deja de satisfacerse. sujeto activo especial, ya que requiere en el
Respecto a esto, ha diferenciado entre el agente una cualidad o categoría especial
momento en que nace para el agente (Velásquez Velásquez, 2013, p. 413). Dicha
(configuración material del hecho punible) y el cualidad se deriva del tenor de la norma, en
momento en que es judicialmente declarada donde se prevé: “…alimentos legalmente
(Se hace exigible civilmente). debidos a sus ascendientes, descendientes,
adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o
(Corte Constitucional, T-237, 1997; C-388, 2000
compañera permanente…” (Ley 1181 de 2007),
y T-502, 1992): reconocieron el delito de
inasistencia alimentaria como un delito de
siendo una obligación o si se quiere una
peligro y de ejecución continuada que exige relación legal, la cualidad que califica al
que los sujetos sean calificados (beneficiario- sujeto activo de la conducta. Condición sine
beneficiado) y el cumplimiento de un elemento qua non para que la conducta pueda ser
adicional: que se dé sin justa causa, por lo cual tomada como típica. En síntesis, constatar la
solo podría ser sancionado a título de dolo. existencia de la obligación alimentaria, será
uno de los primeros pasos que deberán
(Corte Constitucional, C-984, 2002; C-125,
realizar los operadores de la justicia penal,
1996; C-174, 1996; C-237, 1997; C-1646, 2000 y
para evaluar si efectivamente la conducta
C-237, 1997): reconocieron que la razón de la
investigada o procesada, es eminentemente
sanción propuesta por el delito es la afrenta
que el incumplimiento genera en la unidad típica.
familiar y en la subsistencia de los miembros
del núcleo social, por lo cual no es el Ahora bien, sobre el sujeto pasivo de la
patrimonio el que se ve afectado sino conducta se puede decir que es lo es cuanto
fundamentalmente la protección a la familia, calificado, quien es acreedor de la obligación
siendo este el bien jurídico que se pretende alimentaria de la cual el sujeto activo es
salvaguardar. Esto, entendiendo que no se deudor, y dicho acreedor será, en materia
castiga a quien la incumple por defraudar el
civil, quien, en materia penal, ostentara el
patrimonio ajeno, sino por faltar a un deber
rol pasivo dentro de la conducta. Debe
nacido del vínculo de parentesco o
matrimonio, poniendo en peligro la
hacerse la salvedad que los sujetos pasivos
estabilidad de la familia y la subsistencia del de la conducta, además de estar dados por la
beneficiario. Junto con este argumento, afirma obligación alimentaria antes descrita, se
que este deber no es absoluto, pues depende encuentran taxativamente enunciados en la
de la necesidad del beneficiario y la capacidad citada norma.
del deudor, y su capacidad de ayudar a sus
parientes, sin que esto implique el sacrificio Verbo rector
de su propia existencia.
Sobre este delito las estadísticas de la Rama Finalmente, cabe resaltar que es de vital
Judicial nos muestran que se trata del tercer importancia que se evalué el tipo penal desde
tipo penal más denunciado en el país, el aspecto procesal civil adoptándose
ocupando gran parte del sistema penal y medidas que garanticen la satisfacción de la
valiéndose de un gran número de recursos obligación de alimentos, como lo podría ser
institucionales y humanos (policía judicial, el mejoramiento de las medidas cautelares
fiscales, jueces, etc.), generando un enorme dispuestas para la satisfacción de esta
desgaste para la administración de justicia. obligación y la postulación de
procedimientos preferentes en los tramites
A pesar del gran número de recursos de la obligación de alimentos. Por ejemplo,
invertidos en torno a este delito, no es que los procesos ejecutivos de alimentos se
posible concretar las finalidades por las tengan que surtir en menor tiempo cuando la
cuales existe el tipo, ya que en la gran parte acreedora sea un menor de edad.
mayoría de los casos no se logra una
sentencia condenatoria y que los procesos,
cuando se logran, se ven limitados en la
aplicación de la pena por la aplicación del
subrogado del artículo 63 (suspensión de la
ejecución de la pena) del Código Penal.
Otra forma de proteger el buen nombre de Referirse al derecho penal como última ratio
quienes pueden verse afectados por la implica comprender que no todas las
extralimitación de los medios en el desarrollo vulneraciones del derecho a la honra y buen
de su derecho a la libertad de expresión (lo nombre son, por diferentes causas,
que se convierte también en una restricción constitutivas de los tipos penales de injuria y
preventiva) es el derecho de rectificación (8) calumnia, mientras que todas las conductas
representado en la Ley 182 del 20 de enero constitutivas de dichos tipos penales
de 1995: comportan sin duda la vulneración de los
aludidos derechos fundamentales (Corte
El Estado garantiza el derecho a la rectificación, en Constitucional, T-1193, 2004)., Por eso,
virtud del cual, a toda persona natural o jurídica o independientemente de la existencia
grupo de personas se les consagra el derecho mecanismos de protección en materia penal,
inmediato del mismo, cuando se vean afectadas
cuando se presenten violaciones a la honra y
públicamente en su buen nombre u otros derechos e
al buen nombre de las personas que - sin
intereses por informaciones que el afectado
llegar a constituir formas de injuria o de
considere injuriosas o falsas transmitidas en
programas de televisión cuya divulgación pueda calumnia - afecten estos derechos, será
perjudicarlo (Artículo 30). posible invocar la acción de tutela, cuando
ello sea necesario, para evitar la
Finalmente, a pesar de que existen discursos consumación de un perjuicio irremediable
especialmente protegidos: el discurso (Corte Constitucional, T- 263, 1998)
político y sobre asuntos de interés público; resaltando que la tutela protege una
sobre funcionarios públicos en ejercicio de característica especialmente dañina de la
sus funciones y sobre candidatos a ocupar afección al derecho al buen nombre que el
cargos públicos, y discursos que expresen sistema penal no considera: el paso del
elementos esenciales de la identidad, como lo tiempo (Corte Constitucional, T- 263, 1998).
son los discursos religiosos (9), de identidad s
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8. La rectificación procede cuando a través de un medio de comunicación se ha difundido una información que no corresponde a la verdad, o que presenta una visión
parcializada o incompleta de los hechos, de manera que se afecte a una persona en su imagen o reputación (Corte Constitucional, C-489, 2002)
9. El discurso religioso tiene, en principio, pleno respaldo constitucional, pues se ampara no sólo en la libertad de cultos sino en la libertad de expresión. No es un
derecho absoluto (Corte Constitucional, T-263, 1998)
"En Colombia estos delitos:
injuria, calumnia e injuria por
vías de hecho, han privado de la
libertad a tan solo 177 personas"
El delito y la sociedad
A pesar de eso, tradicionalmente el Fuente: cuadro elaborado con información obtenida a través
derecho de petición a el Instituto Nacional Penitenciario y
ordenamiento jurídico colombiano ha Carcelario, INPEC. 2020
considerado que la protección de estos dos
derechos amerita la intervención del derecho
penal (Corte Constitucional, C-489, 2002). Además del tipo de delito y el año más
Así, el ordenamiento penal colombiano los ha representativo en la privación de la libertad
consagrado en los distintos códigos penales: de ciudadanos que cometieron algún delito
Ley 95 de 1936, Decreto 100 de 1980 y Ley 599 contra la integridad moral, vale la pena
del 2000. destacar que estas personas están recluidas
principalmente en centros carcelarios de
Estos tipos penales, que en Colombia se ciudades como Bogotá, Pitalito y Neiva, y que
encuentran en el capítulo V de nuestro la población carcelaria a lo largo de estos
Código, son comunes en países como años ha tenido un promedio de 40 años de
Argentina, España, Francia, México, entre edad.
otros y son delitos que tienen como pena
tanto la privación de la libertad como el pago Finalmente, uno de los años sobre los cuales
de cuantiosas multas se pudo indagar el avance de las denuncias
en las instancias penales fue el año 2015, el
En Colombia estos delitos: injuria, calumnia e cual arrojó los siguientes datos (Gráfica 01)
injuria por vías de hecho, han privado de la
libertad a tan solo 177 personas; de esas, Lo anterior indica que, por lo menos para el
veinte se encuentran en este momento en año 2015, menos del 4 % de los casos
algún centro carcelario del país. El año 2019 indagados lograron llegar a un juicio, y de
fue el que registró más personas dentro de estos juicios, menos de la mitad, para los
los centros carcelarios por alguno de estos casos de la injuria y la calumnia, lograron
delitos, siendo la injuria por vías de hecho la una condena.
principal causa, y la población masculina la
principal vinculada, abarcando el 96 % de las
personas privadas de la libertad (PPL):
s
Cuadro elaborado con información obtenida a través proyecto de ley 127 de 2015 – “Código de contravenciones” (10)
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10. Gaceta del Congreso del 01-10-2015 - Número 764PL. LEY NÚMERO 127 DE 2015 CÁMARA mediante la cual se establece el Código de las Contravenciones. CAPÍTULO II
Art. 43,44,45 sanciones pecuniarias
DE LOS DELITOS CONTRA LA 220 del Código Penal como “el que haga a
INTEGRIDAD MORAL otra persona imputaciones deshonrosas”(11).
Es un delito abierto, circunstancial (12), de
El título quinto de nuestro Código Penal peligro concreto, de mera conducta que sólo
consagra aquellos tipos penales creados con admite que la conducta sea dolosa (13) para
el objetivo de proteger las afecciones que se que se configure su tipicidad.
puedan generar contra la integridad de los
sujetos. De esta manera, a lo largo de los Como se ha reiterado en la jurisprudencia
nueve artículos que lo conforman, tipifica el (Corte Suprema de Justicia, Auto del 29 de
delito de: Injuria, calumnia, su vía indirecta, septiembre, 1983), el elemento central del
circunstancias especiales, eximentes, delito de injuria está constituido por el
retractación, injuria por vías de hecho e animus injuriandi (14) , es decir, por el hecho
imputaciones de litigantes; Cada una de estas de que la persona que hace la imputación
será desarrollada a continuación. tenga conocimiento del carácter deshonroso
de sus afirmaciones y que tales afirmaciones
El conocimiento de estos delitos está tengan la capacidad de dañar o menoscabar
atribuido a los jueces penales municipales la honra del sujeto contra quien se dirigen
(Ley 906, 2004, arts. 37.3 y 74.2) toda vez que (Corte Suprema de Justicia, Auto del 29 de
es un delito querellable, por ende, desistible septiembre, 1983). En consecuencia, las
(Corte Constitucional, C-442, 2011). Como conductas que impliquen una afección a la
trámite pre-procesal es necesario el honra como producto de actuaciones
desarrollo de una audiencia de conciliación negligentes resultarían atípicas.
(Ley 906, 2004), así mismo el cumplimiento
de supuestos como su presentación dentro de La esencia de la injuria está determinada por
los seis meses siguientes a la ocurrencia de el ánimo del injuriante, a saber, su
los hechos, que se cuente con legitimación y conciencia acerca del carácter lesivo,
que se dé una relación detallada de los gravoso, de la acción que imputa, y su
hechos (Corte Suprema de Justicia, Rad. carácter injurioso no depende de las
50191, 2019, M.P Ariel Augusto Torres Rojas). expresiones o lenguaje que utilice, ni de la
indignación, aflicción o rechazo que genere
La injuria y la calumnia son descripciones en su destinatario, sino en el ánimo de
típicas excluyentes (Corte Suprema de afectar su dignidad moral (Corte Suprema de
Justicia, 1991), dolosas y de mera conducta.. Justicia, Rad. 47381, 2017, . M.P Luis Antonio
En ambos casos debe estar presente la Hernández Barbosa). Por lo tanto, el juez es
intención dañina, por lo cual únicamente se el indicado para determinar si la imputación
admitirá como delito la acción dolosa del realizada puede resultar deshonrosa,
sujeto. analizando el contexto, las costumbres, la
amistad o enemistad de los sujetos, entre
Injuria otros aspectos.
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15. Con la Ley 29 de 1944, denominada la Ley de Prensa, contrario sensu, se consideró inadmisible la prueba de las imputaciones injuriosas en los mismos supuestos que
existían para las calumniosas.
afecta la responsabilidad civil en que pudo PROBLEMA
haber incurrido el agente (Corte
Constitucional, C-489, 2002). Demandas de inconstitucionalidad
La validez del acto de retractación deberá Estos delitos han generado gran polémica en
provenir del autor/partícipe de la el aspecto jurisprudencial generando
injuria/calumnia, ser voluntaria, producirse diversas demandas de inconstitucionalidad
antes de la sentencia - de primera o única de las cuales se destacan las siguientes:
instancia - ser costeada por el presunto
responsable y deberá darse en el mismo La sentencia C-392 de 2002 se planteó una
medio y con las mismas características en violación al derecho a la igualdad respecto al
que se difundió la imputación deshonrosa “eximente” otorgado a los litigantes, quienes
(Corte Suprema de Justicia, Rad. 52387, 2018). en el ejercicio de sus funciones cometan el
Otra forma de quedar exento de delito de injuria. La demanda no prosperó
responsabilidad penal ante la comisión de los toda vez que la Corte aclaró que este se trata
delitos de injuria o calumnia es la de un tratamiento diferenciado y justificado
reciprocidad en las acciones (Ley 906, 2004, debido a la importancia del ejercicio que
art. 227), estas pueden contener una relación estos desarrollan a la hora de litigar, pues no
de causalidad, pero esto no las ata hasta el dar esta flexibilidad implicaría entorpecer su
punto de tener que ser evaluadas de manera trabajo.
conjunta (Corte Suprema de Justicia, Rad.
52203, 2019, M.P Jorge Emilio Caldas), por lo En la sentencia C-489 de 2002, los
cual puede que quede eximido sólo uno de los ciudadanos consideraron que al brindar la
sujetos, no se requiere que sean equivalentes posibilidad de terminar anticipadamente la
(Córdoba Ángulo, 2003, p. 233 citado por acción penal - en caso de que se presentara
Corte Suprema de Justicia, Rad. 52203, 2019). la retractación- la decisión sobre la
responsabilidad penal no quedaría en cabeza
de la autoridad judicial sino al arbitrio del
infractor. Así mismo consideraron que existía
una desigualdad en relación con los
beneficios otorgados a quienes cometen los
delitos de injuria y calumnia y el delito de
falsa denuncia, pues la retractación en el
primer caso implicar un eximente de
responsabilidad y en el segundo es un
atenuante. La demanda tampoco prosperó,
dado que la Corto indicó que la retractación
es una de las estrategias de la política
criminal para generar una mayor economía
procesal para cumplir con los fines
preventivos de la pena, y diferenció la
gravedad colectiva que puede ocasionar el
delito de falsa denuncia, en contra posición
s
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con la afección individual de los delitos de para descongestionar la justicia (Senado,
injuria y calumnia. Proyecto de ley 127, 2015), la distinción en los
beneficios de la retractación dependiendo del
Finalmente, en la sentencia C-442 de 2011, los momento procesal en el que se genere
ciudadanos demandaron los artículos del (Senado, Proyecto de ley 204, 2018), la
título V del Código Penal al considerar que prohibición en la creación de cuantas
vulneraban los artículos 20, 29 y 93 anónimas con el fin de injuriar, calumniar o
constitucionales y los artículos 9 y 13 de la vulnerar la intimidad de otras personas
Convención Americana sobre Derechos (Cámara, Proyecto de ley 224, 2017), e incluso
Humanos. La demanda por tercera vez la despenalización de los delitos de injuria y
fracasó ante la férrea protección de los tipos calumnia (Congreso, 2004) acogiendo así las
penales por parte de la Corte Constitucional recomendaciones internacionales tanto de la
a pesar de la protesta de los ciudadanos por ONU como de la CIDH, son algunos ejemplos
considerar que los artículos son
extremadamente vagos y por ende Comisión Interamericana de Derechos Humanos
vulneratorios de derechos humanos. La Corte
se resguardó en que se trata de delitos que A partir del caso Kimel, la Comisión
tienen una larga tradición jurídica en el desarrolló varios pronunciamientos y
ordenamiento colombiano y cuyos alcances recomendaciones, respecto a las regulaciones
han sido fijados de manera reiterada por la de delitos como la injuria y la calumnia,
interpretación de los órganos de cierre teniendo en cuenta la afrenta que estos
judiciales. significan para el derecho a la libertad de
expresión. Una de las principales
Proyectos de ley recomendaciones es la de precisar con mayor
cabalidad los tipos penales, evitando que
El debate sobre la confrontación de derechos estos afecten la libertad de expresión de
como la honra y la libertad de expresión han quienes protesten por su inconformidad con
llevado a que la creación de nuevas y mejores los órganos públicos, pues como se ha
herramientas para su protección sea un evidenciado en Colombia —en general— y en
trabajo que se desarrolle todo el tiempo, y el caso Kimel —en especial—, que los delitos
congresistas no han estado exentos de este de injuria y calumnia son el arma de algunos
trabajo, así, a lo largo de estos años se han órganos estatales y figuras públicas para
presentado varios proyectos de ley que vulnerar los derechos de sus opositores. Así
pretenden su regulación: el adicionar el mismo, la CIDH en su Informe Anual sobre
delito de injuria o calumnia calificados libertad de expresión de 2008 estableció la
cuando este sea cometido por miembros de necesidad de eliminar las normas que
medios de comunicación (Senado, Proyecto criminalizan la libertad expresión y de
de ley 101, 2002), el incluir la obligatoriedad impulsar la proporcionalidad de las
del pago de una indemnización para que la sanciones ulteriores (Corte Constitucional,
retractación actúe como forma de C-417, 2009).
terminación anticipada de la acción penal
(Senado, Proyecto de ley 165, 2007), la Así, la Comisión invitó a sus estados
creación de un Código de Contravenciones s
s
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miembros, dentro de los cuales se encuentra por la vía penal cualquier problema
Colombia, a considerar las recomendaciones ciudadano que enfrente, mucho más si este
de la Relatoría Especial de la CIDH para la conflicto se trata de ver dos derechos
Libertad de Expresión en materia de enfrentados como en este caso es la libertad
difamación, buscando derogar o enmendar de expresión y el derecho a la honra.
las leyes que tipifican como delito el
desacato, la difamación, la injuria y la El Estado social de derecho, pluralista y
calumnia, y, en tal sentido, regular estas democrático, fundado en el respeto a la
conductas en el ámbito exclusivo del derecho dignidad humana debe crear figuras jurídicas
civil (Corte Constitucional, C-417, 2009). más preventivas que represivas, debe
representar medios más subsidiarios que
La Corte ha señalado que el Derecho Penal es principales de alcanzar los fines
el medio más restrictivo y severo para constitucionales perseguidos. Y si se trata de
establecer responsabilidades respecto de una proteger derechos individuales como la
conducta ilícita. La tipificación amplia de honra y el buen nombre, hay que tener en
delitos de calumnia e injurias puede resultar cuenta que al ser un derecho que se ve
contraria al principio de intervención afectado por la visión de la sociedad le
mínima y de ultima ratio del derecho penal. corresponde a la regulación de una sana
En una sociedad democrática el poder convivencia mejorar este tipo de problemas,
punitivo sólo se ejerce en la medida siendo así, el código nacional de seguridad y
estrictamente necesaria para proteger los convivencia ciudadana es el mejor
bienes jurídicos fundamentales de los instrumento para la búsqueda de una
ataques más graves que los dañen o pongan alternativa a la resolución de este tipo de
en peligro. Lo contrario conduciría al conflictos, esforzándose en construir un
ejercicio abusivo del poder punitivo del carácter preventivo, conciliatorio, e incluso
Estado (CIDH, Caso Kimel vs. Argentina, Caso pecuniario pues la responsabilidad civil sigue
Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y siento una salida idónea para quienes se ven
Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr. afectados y exigen una indemnización.
79).
CONCLUSIÓN
A pesar de que este limite se encuentre en consonancia con la proporcionalidad de las penas, hay un error en el Código Penal, ya que el legislador no ha respetado dicho
limite. Por ejemplo, en el art. 377B preceptúa una pena de multa de 70 000 SMLMV.
delitos tienen como principal la pena privativa de la libertad y la multa está impuesta como un
acompañante que rara vez se paga. En el Código Penal la mayoría de los delitos tienen
consagrada esta sanción, de los 380 delitos, 267 la tienen, pero se encuentra mal aplicada:
En la parte general del Código Penal, el legislador dice que la multa sólo se clasifica en acompañante de la pena
de prisión —y en este caso el legislador fijará su monto— y modalidad progresiva de unidad multa —donde se
determina por los criterios establecidos en el artículo 39 del Código Penal y el tipo penal sólo hace mención a ella
— ; sin embargo en la parte especial se confunden ambas clases, estableciendo penas de multa como
acompañantes de la pena de prisión con los criterios de la modalidad progresiva y viceversa; eventos a lo que el
grupo de investigación asignó el nombre de casos especiales (Arciniegas, Marín y Mosquera, 2019, p. 116).
Por lo que, a pesar de estar siendo mal usada y estar siendo mal aplicada, se tiene también que
lidiar con el hecho de estar mal ideada por el legislador, ya que su aplicación no corresponde a
los criterios que este mismo tiene presentados en la parte general, sino que se confunden al
llegar a la parte especial.
El artículo 41 del Código Penal asigna el recaudo de la multa a los jueces de ejecución fiscales,
figuras que aún:
No fueron creadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, entidad que de acuerdo
con el artículo 257 numeral 2 de la Constitución Política de Colombia, cumple esta función. Lo anterior puede
deberse a que cuando se dispuso la creación de tales autoridades judiciales, no se previó que también debía ser
contempladas en la Ley 270 de 1996 —Ley estatutaria de Administración de Justicia—, disposición que no hace
ninguna alusión a este tipo de autoridades, únicamente prevé a los jueces de ejecución de penas y medida de
seguridad.
Esta función ha sido asumida por los Consejos de la Judicatura a través de las Direcciones Seccionales de
Administración Judicial, de conformidad con el artículo 136 de la Ley 6 de 1992; excepto las sanciones penales
que se imponían por la infracción al Estatuto Nacional de Estupefacientes, las cuales fueron asignadas al
Ministerio de Justicia, pero con la Ley 1743 de 2014, fueron reasignadas al Consejo Superior. De lo anterior se
desprende que existe una entidad encargada de ejecutar la sanción pecuniaria, pero no hay una autoridad
judicial que la vigile, pues a los jueces de ejecución de penas no se les atribuyen funciones con relación a la
multa, tema que cobra vital importancia en lo relacionado con la conversión de la multa en arresto o trabajo
(Arciniegas, Marín y Mosquera, 2019, p. 121).
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MEJOR JUSTICIA | 33
Por lo que, a pesar de que está mal efectividad real, queda en manos del propio
implementada la figura de multa y en algunos condenado el llegar a pagarla. Por
casos el legislador ha confundido sus medios consiguiente, dicha pena pierde su carácter
de aplicación, también se tiene el problema general de prevención, a saber, servir de
de la ejecución de esta pues de nada sirve amenaza a la colectividad de lo que ocurre en
decretarla cuando su cobro no puede ser dicho ordenamiento jurídico ante un hecho
llevado a cabo de una manera idónea. Para semejante (prevención general negativa) y
sobrellevar ese problema, las funciones que reflejando en su aplicación la validez de la
normalmente tendría el juez de ejecución norma (Meini, 2013, p. 153), presupuestos que
fiscal las lleva a cabo un profesional no se cumplen pues en general la idea que
universitario, el cual al año termina costando queda es que no sucede nada al controvertir
alrededor de 60 millones y sólo logra determinadas normas ya que es poco
recaudar 90 millones. Esto genera una probable que la pena sea efectivamente
disyuntiva en la administración de justicia, aplicada.
pues adicionalmente dicho profesional debe
apoyar la defensa judicial de la Rama Judicial El derecho penal entonces se encuentra
y de esta manera, con lo que se recupera, no enmarcado en una cantidad de conductas que
se obtiene el valor de los costos generados por sus mínimas transgresiones a los
con el cobro, sin contar la capacidad de pago derechos no deberían ser llevadas por este.
real de quien ha sido condenado a la multa. Tal como la Corte ha sostenido al afirmar
que:
Por ello, finalmente la multa no tiene un
carácter de efectividad real más que la simple El derecho penal se enmarca en el principio de
enunciación de su condena. Para que ese mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la
porcentaje de recaudo pudiera llegar a facultad sancionatoria criminal debe operar cuando
las demás alternativas de control han fallado. Esta
mejorar, deberían como primera medida
preceptiva significa que el Estado no está obligado a
establecer la capacidad económica del
sancionar penalmente todas las conductas
investigado, para una eventual condena y que
antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no
el pago sea real y efectivo; en segundo lugar, ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la
implementar medidas cautelares efectivas comunidad o de los individuos; como también ha
para evitar la insolvencia económica del precisado que la decisión de criminalizar un
potencial de deudor, y, en tercer lugar, comportamiento humano es la última de las
imponerse multas asequibles, no exageradas, decisiones posibles en el espectro de sanciones que el
que el deudor pueda pagar sin sacrificar su Estado está en capacidad jurídica de imponer, y
sustento y el de su familia (Arciniegas, Marín entiende que la decisión de sancionar con una pena,
que implica en su máxima drasticidad la pérdida de
y Mosquera, 2019, p. 123).
la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir
al Estado para reprimir un comportamiento que
ANÁLISIS afecta los intereses sociales. En esta medida, la
jurisprudencia legitima la descripción típica de las
La multa en materia penal tiene serios conductas sólo cuando se verifica una necesidad real
problemas en su aplicación, decreto y de protección de los intereses de la comunidad. De
posterior recaudo. Además, junto con la allí que el derecho penal sea considerado por la
cantidad de delitos que la contienen y la baja jurisprudencia como la última ratio del derecho
s sancionatorio (Corte Constitucional, Sentencia
C365, 2012).
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MEJOR JUSTICIA | 34
Si todas las conductas que transgreden penalización de otras cediendo al populismo
derechos, por más mínimas que sean, se las punitivo. Lo anterior incremente de manera
desmedida la función de este, pero su eficiencia real
endilgamos al derecho penal, estamos
y potencial esta lejos de ser la que pregonan los que
desconociendo el principio de mínima acuden a este derecho apelando al fetichismo de la
intervención y dejando de lado las demás ley. También se cree que por este medio se va a
sanciones que se podrían imponer por dichas conseguir una solución mas efectiva para ambos,
conductas. Entre estas sanciones podrían muy a pesar de que se deje ver como poco eficaz para
resolver litigios ya que no tiene en cuenta las
incluirse las que llevan a cabo los diferentes
necesidades de las personas, las cuales pueden
entes de control tales como la Policía, la solucionarse de formas diferentes e incluso creativas
Procuraduría, la Contraloría o las propias que brinden mayor justicia (Congreso de la
autoridades administrativas como las República, Proyecto de ley 127, 2015).
Superintendencias que en el uso de sus
De esta manera, se esperaba despenalizar
facultades sancionan a personas naturales o
ciertas conductas que pueden ser
jurídicas que transgreden ciertas normas.
solucionadas de otra manera o llevadas a
buen término por otra institución y no la
En el año 2015 se dio un proyecto de ley bajo
desgastada jurisdicción ordinaria.
el cual se calificaban algunas conductas como
contravencionales. La contravención implica
Teniendo en cuenta lo anterior, algunos
una infracción o conducta punible que, por
delitos en el Código Penal son meras
no afectar bienes jurídicos de mayor entidad,
contravenciones y la sanción que estos tienen
no reviste la categoría de delito (RAE, 2020);
es la pena de multa. Para estos, se desprende
por ello sus sanciones son menos severas que
del análisis anteriormente hecho que el juez
las manejadas en el Código Penal
debe usar los criterios de los que trata el
propiamente. En este proyecto de ley la pena
artículo 39 del Código Penal: estos delitos, al
principal era el trabajo social no
no tener una pena privativa de la libertad,
remunerado, la sanción pecuniaria (multa) y
solo son tramitados a través del cobro
el arresto en casos previstos. No tuvo
coactivo de esta multa, pero teniendo en
acogida, pero pretendía regular estas
cuenta los problemas anteriormente tratados
conductas que se consideran menores
no se desprende una pena real hacia las
quitándole esta carga al derecho penal. En su
personas que las cometen. Ello debido a que
exposición de motivos decían:
el propio Código Penal se enmarca en
perseguir y penar con mayor fuerza aquellos
Históricamente en Colombia todo se pretende delitos que tienen como consecuencia la
solucionar acudiendo al Derecho Penal, se cree privación de la libertad dejando de lado
o más bien se espera que el aumento de las aquellos que solo implican una multa al
penas y el rigorismo puedan ser el remedio a condenado.
todos los problemas que nuestra sociedad
enfrenta a diario. Es así como cada año llegan Se mencionan algunos de estos delitos que
varios proyectos de leyes al Congreso de la solo se sancionan con multa: (i) violación de
habitación ajena; (ii) ofrecimiento, venta o
Republica buscando que se aumenten las penas
compra de instrumento apto para interceptar
de una diversidad de conductas, así como la
la comunicación privada entre personas; (iii)
s
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divulgación y empleo de documentos
reservados; (iv) impedimento y perturbación
de ceremonia religiosa; (v) irrespeto a
cadáveres, y (vi) falsificación o uso
fraudulento de sello oficial, entre otros, que
dada la baja afectación que generan a los
bienes jurídicos que se protegen podrían ser
despenalizados.
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Aborto:
Sobre la intervención presentada a
la Corte Constitucional
JOSÉ ALEJANDRO RAMÍREZ CHACÓN
DIANA VALENTINA AMADO VEGA
WILLY ANDREY CHILLON SOLANO
MENOS DELITOS,
MEJOR JUSTICIA | 37
Posteriormente, presentamos de forma
sucinta nuestra postura sobre los cargos
de la demanda, en donde se expuso que la
existencia del delito de aborto, es
violatoria de:
1. El “derecho fundamental a la
Dentro de los 1.401 procesos sobre el grupo de Interrupción Voluntaria del Embarazo
delitos de aborto, existe una clasificación sobre 3 (IVE)”, en relación con el derecho a la
delitos: aborto; parto o aborto preterintencional y
igualdad (artículo 13 Superior)
parto o aborto preterintencional vinculado al
terrorismo* ** 2. El derecho a la salud, en conexión con
el derecho a la igualdad
*Datos al 09 de octubre del 2020
**Entre 2001 y 2019 3. El derecho a la igualdad de las mujeres
migrantes en situación migratoria
irregular
4. El derecho a la libertad de profesión u
oficio del personal de salud.
5. El derecho a la libertad de conciencia y
del principio de Estado laico.
6. La violación de diversos estándares
constitucionales mínimos del uso del
derecho penal y de la política criminal.
De 1.048.575 de procesos que existen en la fiscalía
solo 1.401 son por el grupo de delitos de aborto, lo
representa apenas el 0,13%* ** Por último, se expuso la realidad judicial
y social del delito, es decir, se mostraron
*Datos al 09 de octubre del 2020
**Entre 2001 y 2019 las cifras oficiales que tienen relación
con la norma demandada. Así las cosas,
se abordó:
Se debe tener en cuenta que las cifras comprendidas dentro del numeral 1º al 9º, corresponden a
los datos oficiales publicados por la Fiscalía General de la Nación, entre los años 2010 - 2020, y,
el numeral 10º, corresponde a las cifras oficiales publicadas por el INPEC, entre los años 2016 –
2020.
En ese orden de ideas, se expuso, con estas cifras, la ineficacia de la norma demandada y el
fracaso institucional para procesar este delito. Esto, con el fin de sustentar la necesidad de
despenalizar el aborto, ergo declarar la inexequibilidad del artículo 122 de la ley 599 del 2000.
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MEJOR JUSTICIA | 39
A partir de los 1.401 procesos, se han
producido 201 imputaciones, a partir de allí
solo en el 58% de los casos la fiscalía pudo
afirmar con probabilidad de verdad que la
conducta delictiva existió y que el/la
indiciada fue autor/a o partícipe, por lo cual
se generaron tan solo 117 acusaciones, de las
cuales, a penas en el 54% de los casos de
produjo una condena, ya que tan solo en 63
casos se produjo un convencimiento en el
juez más allá de toda duda razonable de que
en efecto se produjo el delito de manera
típica, antijuridica y culpable por parte de
él/la autor/a o partícipe* **
MENOS DELITOS,
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