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La Función Administrativa.

1) ¿Qué se entiende por actividad reglada y qué por actividad discrecional?


La actividad reglada es aquella que el ordenamiento jurídico regula de forma
específica. En el caso del derecho administrativo y puntualizándolo en el Poder
Ejecutivo, se enmarcan funciones que en su deber debe cumplirlas y al tener que
aplicar una solución debe limitarse a aplicar exactamente lo que el marco legal precisa.
Están regladas por ley, son claras y detalladas.
La actividad discrecional es donde existe un marco de libertad y no tiene reglas
específicas determinadas, pero siempre debe ser condición el cumplimiento de las
normativas de la actividad reglada. En el caso de la discrecionalidad, el Poder Ejecutivo
puede elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles que están dentro del
ordenamiento jurídico. Puede darse ante situaciones de reglas imprecisas, vagas o
incompletas donde la discrecionalidad es parcial, o ante la inexistencia de reglas
específicas donde la discrecionalidad es mayor.

2) ¿Por qué se dice que no existe la actividad totalmente discrecional?


La actividad no puede ser totalmente discrecional porque el Poder Ejecutivo actúa
acorde a los dispuesto por ley, es decir autorizado por el Legislativo. No puede actuar
siempre utilizando su propio criterio.
El Legislativo regla que puede o no hacer el Ejecutivo, siendo este primer aspecto
totalmente reglado. Es decir, normas que detallan las competencias particulares que le
competen, que actividad puede realizar y cuales son prohibidas para él.
Pero dentro de los tiempos de actuación del Ejecutivo puede optar entre dos o más
momentos posibles, y en la forma de decidir puede escoger entre varias
consecuencias. En este segundo y tercer aspecto es donde se encuentra la
discrecionalidad en la aplicación de soluciones, sin embargo, no atribuye al primero.
No hay dentro del ordenamiento jurídico potestades totalmente regladas ni
discrecionales.
La Corte Suprema falló en casos como “Alejandro González” (2012) que los elementos
del acto administrativo son la competencia, la forma, la causa y la finalidad. Lo mismo
consideró en precedentes como "A.P.D.H." (1992) y “Solá” (1997)
3) ¿Qué es la oportunidad, mérito y conveniencia?
La oportunidad y el mérito o la conveniencia son el criterio que debe seguir el
Ejecutivo para ejercer sus facultades discrecionales, a partir de la cual el Poder
Ejecutivo decide. Ambas son el motivo por el cual el Ejecutivo escoge esa solución
entre otras también jurídicamente válidas. Son determinaciones del interés público
privativas de la Administración.
La ley le permite al administrador que aprecie según su oportunidad o conveniencia.
Son el modo en que el Ejecutivo se justifica dentro del concepto de interés público
según el caso concreto. Esta justificación debe ser explícita y razonada en marco
jurídico, antecedentes y nexo de causalidad entre la decisión y el interés público.
Pueden ser ejemplos, la elección del momento en que se dicta el acto, la determinación
concreta del fin de interés público, el objeto que mejor se ajuste al interés público, el
procedimiento más adecuado para cumplir los fines que persigue la Administración, o en caso
de actos a favor del administrado competencias implícitas de la Administración.

4) ¿Cuál son las consecuencias jurídicas de que una decisión obedezca al ejercicio de
atribuciones discrecionales?
El ejercicio de las atribuciones discrecionales estará sujeta al control jurisdiccional, a la
observancia del principio de la tutela judicial efectiva.
El juez analiza la justificación, la razonabilidad, la materialidad o certeza de los hechos,
omisiones en estos hechos. Puede anular la decisión estatal pero no puede sustituirla
por otra, salvo disposición reglada en el ordenamiento jurídico. A lo sumo podría
realizar modificación en algunos aspectos y convertir el acto. Otra cuestión decisoria
que puede tomar el juez es definir lineamientos básicos de políticas públicas a seguir
en caso que el poder político lo haya hecho defectuosamente o no lo haya hecho.
Vale recordar que el Poder Ejecutivo debería realizar la toma decisiones en la
discrecionalidad de forma justificada y razonable.

5) ¿Es fiscalizable por los jueces el ejercicio de funciones discrecionales? En su caso,


¿con qué alcances?
Las funciones discrecionales son fiscalizables por el Poder Judicial siempre que exista
legalidad en los elementos discrecionales. En el caso que exista arbitrariedad y haya
violación de los principios generales o de reglas complementarias del orden jurídico.
Los jueces aquí pueden declarar la nulidad de la decisión estatal.
La CSJ en diferentes fallos estableció como reglas para el control de la discrecionalidad
a:
- Control de los elementos reglados: En “González, Alejandro” asocia los actos
discrecionales con los reglados, afirmando que, tradicionalmente, los primeros
encuentran su ámbito de actuación en los segundos.
- Razonabilidad del acto: En “Ducilo”, reiteran que la razonabilidad es el principio
que le da validez al acto.
- Proporcionalidad: En “Almirón” y “Arenzon” (1984) al lesionarse derechos
subjetivos en utilización de las facultades discrecionales del Estado, actúan de
forma arbitraria al no ser adecuadas ni equitativas las reglamentaciones con los
objetivos de la actividad de profesor y su altura. "  “al cabo, nadie es más alto
que la Constitución”."
- Motivación suficiente: Es ilegítima la desviación de poder para motivar el acto,
debe ser la dispuesta por la normativa. Esto pronuncia la Corte en “Tamayo” y
“Rodriguez”.
También pueden fiscalizar los jueces a la buena fe y el no perjuicio de nadie a menos
que exista fundamento legal suficiente y razonable en este último.

6) ¿Qué quiere decir la Corte en el caso “Asociación Permanente por los Derechos
Humanos” (“Bahía Blanca”) 1992 cuando expresa “Superada la antigua identificación
entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal –por
considerarse que la libertad frente a la norma colisionaría con el principio de
legalidad- se ha admitido que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los
entes administrativos solo puede resultar consecuencia de haber sido llamada
expresamente por la ley…”?
La afirmación hace referencia a que existe una autorización por parte del legislador
para delegar algunas de sus atribuciones legislativas en pos de realizar una estimación
subjetiva que complete el cuadro legal.
La Corte expresa que se basa en el principio de legalidad, pues las apreciaciones del
Ejecutivo siempre que se enmarquen dentro del ordenamiento jurídico y del espíritu
de la ley son legítimas potestades del Ejecutivo, lo que no significa que actúe
extralegalmente y desvinculado del ordenamiento jurídico. Se reitera su función
principal es la de administrar, que consiste en la aplicación de la ley. Su actuación no es
desvinculada del marco jurídico.
En el mismo fallo, el Tribunal entiende que en los actos discrecionales simplemente se
encuentran menos acentuados los aspectos reglados. Antes camaras habian dicho que
por vias de hecho admnisntrativa se habia perjudicado la libertad de prensa.
Se rechaza acción de amparo. Dicen que tal como se le explico que hayan levantado
programado se debia a razones de programaión como se les habia informado y no
habia ninguna razon por la cual censurarlos.
Querian reponer el espacio en Radio Nacional Bahia Blanca pues le dieron de baja el
programa sin justificacion. Libertad de prensa.
7) ¿Qué significan vinculación positiva y vinculación negativa a la ley?
La vinculación negativa significa que se puede realizar todo lo que no está prohibido
por el ordenamiento jurídico. Los administrados están vinculados negativamente por el
ordenamiento jurídico. Para poder condenarlos debe existir una ley que establezca que
tal conducta es un delito, esta garantía constitucional es consagrada en el artículo 18.
En cambio, la vinculación positiva es aquella donde puede realizarse lo que está
expresamente permito por la ley. Aplica a la Administración, que siempre necesita una
cobertura normativa en su ámbito de actuación. Su actividad está sujeta, en todas
estas direcciones, a las leyes existentes. Por ello es que muchas veces actúa con mayor
libertad en nombre de conceptos jurídicos indeterminados o márgenes de apreciación
que la ley le brinda, esto corresponde al carácter discrecional de sus actos. No
obstante, no se encuentra fuera de ninguna regulación legislativa ni control
jurisdiccional.

8) ¿Qué se entiende por discrecionalidad técnica?


La discrecionalidad técnica es aquella donde las ciencias o las técnicas deciden de una
manera unívoca, existiendo solo una solución en el caso concreto. Estamos ante la
existencia de un método científico que impone un procedimiento y un solo resultado.
Si la ciencia o la técnica ofrecen más de una solución se engloba dentro de la
discrecionalidad estatal.

9) ¿Qué son los conceptos jurídicos indeterminados?


Los conceptos jurídicos indeterminados son aquellos que permiten construir una
solución justa.
Son diferentes a la actividad discrecional, pues en este caso el Poder Ejecutivo no debe
optar por varias soluciones, sino que interpreta conceptos y resuelve, así como la
norma establece.
Ejemplos de conceptos jurídicos indeterminados son la oferta más conveniente en las
contrataciones estatales, las conductas indecorosas y las faltas graves o leves en
cuanto a las faltas disciplinarias, el personal más idóneo respecto al empleo público o
la utilidad pública en las expropiaciones.
Interpretando conceptos como estos delibera de la forma que interpreta este
concepto. Puede entremezclarse con cierta discrecionalidad en su interpretación
utilizando el mérito y la oportunidad.

10) ¿Qué se entiende por cuestión política no justiciable en la jurisprudencia de la


CSJN?
En cuanto al Derecho Administrativo se consideró en la Jurisprudencia a los actos de
gobierno como estas cuestiones políticas no justiciables. Es decir, cuestiones que
tenían la particularidad de tener irrevisabilidad jurisdiccional total o parcial con el
justificativo de que tenían un alto fin político, porque hacían a las relaciones entre los
poderes, porque afectaban a razones de Estado.
La jurisprudencia de la CSJN se pronunció por primera vez en “Cullen c. Llerena”.
Donde, ante la intervención de la Provincia de Santa Fe dispuesta por el Ejecutivo, se
pronunció “un acto político por su naturaleza, cuya verificación corresponde
exclusivamente a los poderes políticos de la Nación, […] el Congreso y el Poder
Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial.
A partir de allí y en numerosos fallos, la CSJ manifestó de igual característica a distintas
situaciones como el reconocimiento de gobiernos extranjeros, cuestiones de seguridad
interior, declaración de guerra o paz, reformas constitucionales, régimen de
universidades, huelgas, regímenes tarifarios, vetos presidenciales, acefalías, indultos y
amnistías, ratificación o denuncias a tratados, conflictos de Cámaras del Congreso, el
proceso de sanción de leyes.
Ninguna cuestión política es no justiciable ya que contraría al artículo 116 de la CN que
le atribuye al Poder Judicial conocer de “todas las causas regidas por la Constitución
Nacional y las leyes”. No pueden existir inmunidades de poder. La misma CN le asigna
al Poder Judicial la facultad de intervenir en todo asunto en que la Nación sea parte o
verse sobre la CN.
En nuestro país no existen en la justicia actos que no sean controlables
jurisdiccionalmente ya que esta afirmación es adoptar una grave decisión porque sería
aceptar la libertad de administrar con independencia de las leyes. Quien debe realizar
el control jurisdiccional no puede mirar para otro lado.
El poder judicial tiene el deber irrenunciable de resolver sin evasivas todas las causas
colectivas que llegan a sus estrados.

 "Demchenko, Ivan N. c/ Prefectura Naval Argentina" (1998)


la multa impuesta solidariamente a buque.
En materia de sanciones disciplinarias a los agentes judiciales, en algunos casos la Corte
Suprema redujo la sanción, al tomar en cuenta los antecedentes del funcionario y el modo en
que sucedieron los hechos que dieron origen a la sanción.

argumentó que la corrección judicial del exceso de la multa impuesta a un


administrado no descalifica la sentencia, pues hace a la proporcionalidad entre la
medida y la finalidad de prevención y punición de la ley y no sobre razones de mérito.
En dicho precedente, con base en que la discrecionalidad administrativa no puede
concebirse como una libertad de apreciación "extralegal", no se encontraron
obstáculos para la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva
elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas de la causa, de
acuerdo con la finalidad de la ley.
CSJ dejar sin efecto la sentencia recurrida.

 SCHNAIDERMAN ERNESTO HORACIO C/ ESTADO NACIONAL -2008

Schnaiderman había ingresado en la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia


de la Nación el 8 de marzo de 1998 como asesor de gabinete del Subsecretario Técnico
Administrativo. 2000, el Secretario de Cultura y Comunicación canceló dicha
designación en el entendimiento de que al momento del dictado del acto
administrativo, el actor carecía de estabilidad en el empleo por cuanto se encontraba
en período de prueba y que, por tal motivo, dicho acto había sido emitido
dentro de los límites de la competencia asignada a la autoridad administrativa por el
Convenio Colectivo de Trabajo (CCT) para la Administración Pública Nacional.
Schnaiderman promovió demanda solicitando la anulación e inconstitucionalidad
de la resolución. El caso arribó a la C.S.J.N. con motivo del recurso de queja
interpuesto contra la resolución de la Cámara de Apelaciones del Trabajo que había
rechazado el recurso extraordinario federal interpuesto contra la sentencia de aquel
tribunal. hizo referencia a lo resuelto por la C.S.J.N. en la causa “Consejo de
Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los
Derechos Humanos s/ acción de amparo”[7] para recordar la ya consolidada
doctrina de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente
discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos
reglados de la decisión y, por otro lado, en el examen de su razonabilidad.
ejercicio de facultades discrecionales no implicaba de ninguna manera que ello
pudiera constituir un justificativo de su conducta arbitraria ni autorizaba a omitir los
recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549.
Finalmente, el dictamen de la Procuradora Fiscal concluyó opinando que
correspondía (i) declarar mal denegado el recurso extraordinario, (ii) hacer lugar a la
queja y (iii) revocar la sentencia apelada que había rechazado la demanda.
Debe explicitarse su causa y su finalidad. Ley 19.549.
Relación La relación directamente proporcional entre discrecionalidad y
motivación
En el dictamen de la Procuración (al que la C.S.J.N. se adhiere plenamente).

 “Silva Tamayo c. SIGEN” de 2011.

Fue desplazada del cargo. Base en  art. 14 del Estatuto del Personal de la Sindicatura
General de la Nación y de la resolución S.G.N. 30/02.
Allí la Corte enfatizó que, sin bien la motivación tiene gran relevancia en el caso de los actos
dictados en ejercicio de facultades regladas (porque permite determinar la corrección del
encuadre fáctico normativo de la decisión), es especialmente exigible cuando el acto es
dictado en el marco de facultades discrecionales, pues estas deben hallar en aquella el cauce
formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su ejercicio. Es decir no puede
estar carentes de contenido, es estricto. y de acuerdo a los hchos.